Droit international public

Article 55 de la Constitution : le droit international prime les lois.

L’engagement de la responsabilité est automatique quand un Etat viole une règle de droit. En droit international, il existe une obligation de réparer à la charge des Etats qui causent un préjudice consécutif à la violation d’une règle de droit.

A quoi sert le droit international public ? Double utilité : Il interroge sur le droit en tant que telHans Kelsen : « Théorie pure du droit », grand penseur. C’est un droit très concret, un droit de praticien.

Arrêt du 3 septembre 2008 Kadi CJCEIl vise à recaler ce qu’est le droit communautaire par rapport au droit international et à en tirer les conséquences. Les enjeux de cet arrêt sont considérables.

Chapitre Introductif

Chapitre 1 : la notion de droit international public.

Il n’est pas la même chose que le droit international privé. Le droit international privé est un corps de règles d’origine nationale s’appliquant aux personnes privées dans leurs relations, lorsque ces relations se caractérisent par des éléments d’extranéité. Le droit international privé est avant tout un ensemble de règles qui permettent de déterminer la loi nationale applicable à une situation donnée. Les règles de conflit de lois sont d’abord et avant tout des règles produites par les ordres nationaux pour ce qui les concerne.

Le droit international public est composé de normes, de règles, produites au plan international, elles sont créées par l’ordre international. Le droit international vise à régir les relations des Etats entre eux. La séparation n’est pas aussi caricaturale. Il est des règles de droit international privé que l’on peut trouver dans des instruments de droit international public. Le droit international public ne se limite plus, quant à son objet, à réglementer les relations pacifiques entre Etats. Il s’intéresse aux droits de l’homme, de l’environnement, au tourisme, à la santé, au travail. Le droit international public s’intéresse aujourd’hui à tout objet. Cela ne remet pas en cause la nature du droit international public qui est fondée sur la nature de ses sources et la qualité de ses sujets.Le fait que le droit international public soit produit par certaines normes de droit international privé ne remet pas en cause l’autonomie du droit international public, car elle repose sur la nature des sources du droit international public et sur la qualité de ses sujets. Le droit international public est le droit de la société internationale. Le droit international public est un ordre juridique, c’est plus qu’un corps de règles. Le droit international privé est un corps de règles.

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Section I. Le droit international public est le droit de la société internationale.

Le droit international public est l’ensemble des mécanismes et des règles encadrant les relations qui s’établissent dans la société internationale.

La société internationale est un ensemble de personnes juridiques dans lequel on trouve les Etats, les organisations internationales et aussi, dans une certaine mesure, les personnes privées.Cette société est un ensemble assez hétéroclite. En réalité, cet ensemble est assez bien organisé d’un point de vue juridique, car le droit international public ne mélange pas tout.

Plutôt que de parler de société internationale, ne pourrait-on pas parler de communauté internationale ?L’adjectif international a été utilisé pour la première fois, accolé au mot droit, par un anglais, Bentham, 1780  « international law ». Cette expression a remplacé l’expression « droit des gens ». En français,  « international » renvoie à la notion de nation, renvoie à l’idée d’un droit entre les nations. Mais la notion de nation est différente de la notion d’Etat. 1930 : nation = groupe de personne se réunissant autour d’une même culture, sentiment pas structure étatique. En anglais, international voulait dire interétatique. En 1918, la SDN(société des nations) était en fait une société d’Etats.

La société est-elle une communauté internationale ?Qu’est ce qu’une communauté internationale ? L’organisation des nations unies est l’organisation mondiale par excellence. Or cette organisation fondée sur la charte des nations unies a délégué au conseil de sécurité la responsabilité des affaires de sécurité mondiale.Quand le conseil de sécurité s’exprime c’est au nom et pour le compte de l’ONU, donc de 190 Etats membres, donc il est la voix de la communauté internationale entendue comme le plus grand groupe d’Etat que le monde connaisse.

Distinction société/ communauté. Société : groupe de personne très organisé et partageant des valeurs.Communauté : groupe de personnes qui se côtoient et ont quelques intérêts en commun.Certains auteurs disent le contraire, car il existe des sociétés dites primitives. La communauté aurait une ambition commune de groupe, et non pas de partage d’intérêts individuels. Elle aurait tendance à défendre des intérêts qui lui seraient propres alors que la société défendrait des intérêts propres à chacun.Position du prof : la communauté est ordonnée autour de valeurs communes, elle transcende les intérêts individuels.

La société internationale est-elle devenue une communauté internationale ? Hubert Védrine dit que les égoïsmes nationaux prendront toujours le dessus. Il dit que chaque Etat travaille pour sa paroisse.Vision juridique de la question : On peut observer que la CE, qui est un projet politique de rapprochement des peuples, s’est construite par le droit. En 70-80 on disait que la CE progressait à coup d’arrêts.

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La construction du monde comme communauté internationale avance t’elle à coup d’arrêts ? il existe de nombreux exemples d’éléments juridiques qui tendent à faire progresser le monde vers une communauté politique, comme la déclaration des droits de l’homme. En 1966, le pacte des droits politiques est un pacte qui reprend les droits de l’homme. Convention sur les relations diplomatiques et consulaires, la charte des Nations Unies (lire le préambule) « Nous peuples des nations unies… » : affirmation qu’il existe une communauté dans ce préambule.Le droit de la mer part du principe que la mer est le bien commun de l’humanité, c’est une res communis. Cela signifie qu’il y a une communauté humaine qui transcende les Etats.

Aujourd’hui, un certain nombre de règles de droit international public visent à atteindre des objectifs communs qui transcendent les objectifs particuliers. Certains textes utilisent expressément la notion de communauté comme la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. Elle évoque la notion de communauté des Etats quand elle parle de normes impératives. On peut soutenir qu’il existe aujourd’hui une communauté internationale d’un point de vue juridique.Cette communauté trouve son fondement sur le droit international qui est le langage commun à toutes les nations. Il existe nombre de traités qui évoquent la notion de communauté internationale.En matière politique, le droit a un pouvoir créateur.La convention de Vienne de 1969, sur le droit des traités.

Le droit de la mer est codifié dans la convention de Montego Bay de 1982 qui considère que la mer est le patrimoine commun de l’humanité.

Le droit de la diplomatie : il existe des traités qui réglementent la manière dont les Etats doivent envoyer des diplomates à l’étranger et en recevoir. La Cour internationale de justice a considéré que ces traités reflètent une coutume ancestrale et ils doivent être respectés.

La Convention de Rome de 1998 crée la cour pénale internationale. Au sein de cette Cour a été institué un procureur qui représente la communauté internationale. Il existe de plus en plus de juges internationaux. Ces juges ont de plus en plus vocation à protéger des valeurs. Il y a de plus en plus de juridictions en charge des droits de l’homme. Au cours des 50 dernières années, le droit international public a fait écho à des idées très humanistes qui cherchent à s’imposer comme valeurs universelles.

Section II : l’ordre juridique international.Le droit international public est une logique, un système.

Qu’est ce qu’un ordre juridique ?Un ordre juridique est un ensemble coordonné de normes dotées de force obligatoire à l’égard de sujets déterminés et dont la méconnaissance entraîne certaines conséquences déterminées.

Le droit international public est un ensemble coordonné de normes. Cette coordination repose sur plusieurs axes de structure. Les normes de droit international public se répartissent en deux catégories :Les normes primaires prescrivent les conduites à tenir, comme les interdictions ou les obligations de faire.

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Les normes secondaires prévoient les modalités ou les formalités selon lesquelles les normes primaires sont établies, (comment elles se créent, s’interprètent, s’appliquent, s’amende), et qui prévoient également les conséquences de leur violation. Il existe des normes secondaires dans le droit international public qui permettent toujours de savoir en cas de conflit de normes laquelle s’applique dans un cas donné. Des règles de primauté clairement établies permettent une coordination effective des normes. • Lex posterior priori derogat : la règle postérieure déroge à la règle antérieure.• La règle spéciale déroge à la règle générale.

Dans le droit international public, certaine règles tirent des conséquences de la violation des normes primaires, voire même de certaines normes secondaires (dans le processus d’adoption d’un traité, si certaines règles ne sont pas respectées, alors nullité du traité).Le principe d’engagement de la responsabilité est un principe qui tire les conséquences de la violation du droit international public en créant à la charge de celui qui a violé le droit international public une nouvelle obligation qui est celle de cesser et éventuellement de réparer le dommage causé. Certaines règles prévoient elles-mêmes les conséquences de leur violation.

La « soft law » en droit international public répond à une définition qui n’est pas la même que celle que l’on retient dans l’ordre interne ou le droit communautaire. Depuis la chute du mur de Berlin, le libéralisme s’est répandu et a amplifié son emprise sur nos sociétés. C’est une vision politique et sociale qui implique moins de réglementation, moins de droit. Cette poussée libérale a entraîné un recul du droit parce que l’obligation qui vient d’en haut est supposée être contraire à l’idéal libéral. Celui-ci postule que l’obligation doit venir d’en bas, de ceux qui sont dotés de liberté et d’assez de raison pour limiter eux-mêmes leur propre liberté. Dans ce contexte, le législateur perd un peu ses repères. Il a parfois tendance à adopter ou à faire adopter des règles qui ne sont pas obligatoires, que l’on appelle de la « soft law ».

La soft law est-elle du droit ? On peut dire que ce sont des normes mais qui ne sont pas en elles-mêmes dotées de force obligatoire. Elles ne deviennent obligatoire que si elles sont acceptées et appliquées volontairement par leur destinataire. Il existe une autre vision des choses qui considère que ce n’est pas du droit.

Le droit international public est-il obligatoire ?Dans sa conception normale, le droit international public se veut obligatoire. Pacta sunt servanda est un principe juridique posé au firmament du droit des traités, il signifie : on doit respecter sa parole. La coutume internationale est composée de normes qui sont considérées comme obligatoires par les acteurs du droit international.Un courant de pensée (Spinoza, Hobbes) dit que le droit international public n’est que des mots. Ces règles de droit international public ne voient pas leur application garantie par une puissance publique pour sanctionner la non-application du droit international public, donc il ne peut pas être considéré comme du vrai droit.

Le droit international public est de plus en plus respecté par les Etats qui sont engagés dans des centaines de traités.

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Il y a des violations du droit international public. La Cour internationale de justice juge les Etats, et depuis qu’elle existe, il n’y a eu qu’un seul cas où son arrêt n’a pas été respecté, dans l’affaire Nicaragua/Etats-Unis.Affaire Avena : les Américains sont mis en cause devant la Cour parce qu’ils ont procédé au jugement et à la condamnation de ressortissants mexicains sans qu’ils aient été en mesure de recevoir un soutien ne serait-ce que linguistique par leur consulat.

Les Etats appliquent de droit international public dans leur ordre interne. Un argument dit que les Etats respectent le droit international public parce qu’ils y ont intérêt. En droit international public il y a des sanctions de violation du droit international public. En ce moment l’Iran est soumis à un régime de sanction. Il y a des décisions du conseil de sécurité qui sanctionnent des personnes en gelant leurs avoirs. Il y a des sanctions de plus en plus ciblées. La mise en œuvre du droit international public est en principe décentralisé, chaque Etat est normalement revêtu du pouvoir de faire exécuter le droit international public qui le concerne. La contre mesure est une sanction.

Dans le droit de l’OMC, il y a des règles et un juge. Ce que prévoit le droit de l’OMC est d’encadrer le droit qu’a un Etat d’infliger des mesures de rétorsion à l’Etat qui a violé le droit de l’OMC pour réparer le préjudice que l’Etat victime a subi.

Dans l’ordre international, la sanction existe, mais elle est décentralisée. Elle est entre les mains de chaque Etat.

Dans l’affaire Nicaragua /Etats Unis de 1986 qui a donné lieu à un arrêt que les USA n’ont pas respecté, les USA n’ont jamais nié l’existence du droit international public. La Cour a remarqué qu’à chaque fois que les USA sont intervenues militairement, ils se sont justifiés juridiquement.

Chapitre 2 : Aperçu sur l’évolution historique du droit international public.

Le droit international public se développe dès lors qu’il existe des sociétés au sein desquelles se développent des relations. Les relations internationales se sont développées très trop dans l’histoire du monde, dès lors que les hommes ont constitué des groupes.

Section I : L’Antiquité et les premières règles de droit international public.

Il y avait d’une part des empires continentaux comme l’Egypte, l’empire mésopotamien qui devint assyrien et perse, puis l’empire romain. Il y avait ensuite les cités.Ces entités politiques entretenaient des relations entre elles. Elles s’envoyaient des émissaires spéciaux qui étaient considérés comme pourvus de privilèges.Dans la plupart des cas, ces relations se codifiaient au sein de traités qui étaient conclus entre Etats souverains. Ils étaient écrits et faisaient l’objet d’une procédure de ratification très solennelle accompagnée des cérémonies religieuses. Traité de commerce passé par Hamenophis IV et Alasia roi de Chypre au XIVème avant JC. Traité d’amitié entre Ramsès II et le roi des Hittites.Les Grecs sont allés plus loin et ont inventé la procédure d’arbitrage, et la protection diplomatique, les quasi organisation internationales : amphyxionis. Symmachises : systèmes de défenses collectifs entre les cités.

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Chaque civilisation de l’Antiquité avait le sentiment d’être à elle-seule la civilisation et la connaissance.

Section II : Les développements du Moyen Age.

L’occident a réussi à trouver une relative unité qui a permis que des relations se développent. Avec l’extérieur de l’occident, les liens ont été assez rares.En 807, Charlemagne a reçu une ambassade d’Orient. Les rois de France ont essayé de prendre à revers les musulmans en s’alliant aux Mongols au XIII.En occident, après la chute de l’empire romain, l’Eglise était aussi en déclin. Grégoire VII a lancé la réforme grégorienne pour que l’Eglise reprenne sa place. Peu à peu l’occident s’est retrouvé autour des valeurs chrétiennes. Autour de ces valeurs, les relations internationales se sont développées. L’Eglise avait réussi à limiter le recours à la force. Elle estime que la guerre entre les Chrétiens est juste que si elle est entreprise par un prince légitime et pour répondre à une injustice. Un début de droit humanitaire se développe : la trêve de Dieu et la paix de Dieu. Au Moyen Age, les royaumes et les principautés communiquent entre eux grâce aux émissaires. A partir du XVI, ils prennent le titre d’ambassadeurs. Ils sont protégés par un statut particulier. A la Fin du Moyen Age, on assiste à la création de ministères des affaires étrangères et à la création d’ambassades permanentes. A partir du XIII, il y a de plus en plus de recours à l’arbitrage par un tiers impartial en cas de conflit (le pape ou l’empereur).Le commerce maritime se redéveloppe et un droit de la mer de plus en plus précis le protège.Les voyages se développent et pour protéger les voyageurs, on crée les consulats.Pendant le Moyen Age, le droit international se retrouve avec un certain nombre de relais dans la doctrine chrétienne. Pour que les princes chrétiens unissent leurs forces contre les infidèles mais aussi pour asseoir sa primauté, l’Eglise a institué la paix de Dieu, la trêve de Dieu et l‘inviolabilité des prêtres et des pèlerins.

Section III : fin du Moyen Age.

Émergence d’Etats nations. Naissance de la souveraineté. Les Etats bâtissent leur conception de ce qu’ils sont eux-mêmes à partir de cette notion de souveraineté. Les Etats ont commencé à s’affirmer à partir du XIIIème sur fond de développement économique. Le morcellement politique motive les rois à tacher de se rendre maître de leur royaume. Les légistes de l’époque proclamaient que le roi était empereur en son royaume. Cela signifiait que le roi n’avait plus de compte à rendre à l’empereur. L’Angleterre a émergé la première comme Etat, ensuite France, Espagne, Portugal. L’Italie et l’Allemagne sont les dernières. L’Italie fut unifiée en 1820, l’Allemagne en 1850. La doctrine a inventé la notion de souveraineté. Cette notion comme essence même de l’Etat est promue en particulier par un juriste français : Jean Bodin, né en 1530 et qui a écrit et publié les 6 livres de la République en 1576. C’est lui qui a défini de manière claire la souveraineté comme signifiant que l’Etat est le seul détenteur de la puissance suprême, la

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summa potestas. Cette doctrine vise à convaincre les populations, les prêtres, les princes, tous ceux qui sont sur le territoire du roi, qu’ils sont soumis à sa puissance. Tous les Etats d’Europe adopte cette idée qu’ils sont souverains et qu’ils sont indépendants les uns à l’écart des autres. Ce nouveau système européen est institutionnalisé par les traités de Westphalie qui ont mis fin à la Guerre de trente ans. Ce sont deux traités, traité de Munster et traité d’Osnabrück, qui ont été signés les 14 et 24 octobre 1648. C’est à partir d’eux qu’on fait débuter l’histoire du droit international moderne. Ces traités formalisent la naissance des nouveaux Etats souverains. Ils reconnaissent l’existence de ces entités qui se sont forgées par la force que sont les Etats souverains. Ils reconnaissent la liberté religieuse de ces Etats. Ces traités mettent fin à la double tutelle de l’empereur et du pape.En second lieu, ces traités reconnaissent que l’égalité des Etats ainsi que leur souveraineté sont les principes fondamentaux des relations internationales. Ces traités prévoient que les Etats recouront au procédé des traités fondés sur l’accord des Etats pour régler les problèmes communs. Les bases du droit international public classique, dont on marque la naissance en 1648, sont là. L’Etat reste au centre des préoccupations du droit international public.

Section IV : Le perfectionnement du droit international.

D’abord, un perfectionnement est à observer s’agissant des outils de production du droit international public. Jusqu’au XIXème, l’outil de production de normes était le traité bilatéral, y compris lorsque plus de deux Etats souhaitaient s’accorder. Leur seule solution était de conclure une série de traités bilatéraux. Les Etats acceptèrent de livrer leur destin juridique à des traités multilatéraux à compter de 1815, au moment du traité de Vienne. C’est un instrument unique au bas duquel la signature des différentes parties au traité est apposée. Le dépositaire du traité est chargé de garder le traité signé. A l’époque, le dépositaire était quelqu’un d’important. C’était dans sa ville que le traité était signé. Aujourd’hui, le secrétaire général des nations unies est le dépositaire des traités.

À la fin du XIXème, un nouveau progrès apparaît dans la résolution des conflits internationaux. On assiste au premier arbitrage interétatique de l’époque moderne. C’est l’arbitrage de 1872 dans l’affaire de l’Alabama qui opposait les Etats-Unis au Royaume-Uni après la guerre de sécession. Pendant la guerre de sécession, les sudistes et les nordistes étaient en guerre. Le RU avait un engagement de neutralité. L’Alabama, navire très destructeur, arme de guerre la plus forte des sudistes, a été pris dans une bataille navale et a été considérablement abîmé. Les sudistes ont emmené le navire sur les côtes anglaises pour qu’il soit réparé et réarmé. Il a ensuite causé des dégâts considérables. À cause de ce navire, les primes d’assurances, que les bateaux de commerce devaient payer quand l’Alabama était en Angleterre, avaient beaucoup augmenté. Les Etats-Unis ont ensuite demandé des comptes au RU. Les Américains ont demandé un dédommagement. Ils ont décidé de confier leur conflit à un tribunal arbitral en Suisse. Les Anglais ont été condamnés.

1899 et 1907 sont les dates de l’ouverture des deux grandes conférences de la paix de la Haye. Elles se déroulent dans le bâtiment qui abrite aujourd’hui la Cour internationale de justice. Pendant ces conférences, on a créé le droit de la guerre. On a régulé la guerre, interdit l’utilisation de certaines armes. Ce sont des grandes conférences, internationales, quasi-mondiales.

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Le droit international s’institutionnalise. Des institutions durables se créent progressivement. Les premières ont été créées pour gérer l’utilisation de certains fleuves d’intérêt international, comme la commission du Rhin de 1815 et la commission du Danube en 1856. Des organisations internationales à but technique comme l’union télégraphique mondiale (1865), l’union postale universelle (1874), l’union des chemins de fer (1890), l’union de la protection de la propriété intellectuelle (1883) sont apparues. Ces organisations internationales ont permis l’amélioration des communications internationales. Par leur objet, ces organisations facilitent la naissance de l’internationalité dans la vie des gens. Ces unions ont permis à des fonctionnaires de différents pays de se rencontrer, de travailler ensemble. Ça a été des lieux de rencontre entre des fonctionnaires étatiques de différents pays. Cela a permis une rencontre des différents Etats. Apres WWI, adoption du pacte de la SDN à qui on demande d’assurer la paix dans le monde. Elle a échoué car les Etats membres ne lui ont pas donné les moyens d’assurer sa tâche. Elle ne comprenait pas en son sein les Etats-Unis et la SDN n’avait pas mis en place une vraie interdiction du recours à la force en cas de conflit et elle n’avait pas prévu de modalité de règlement des différends entre Etats, autre que le recours à la force. Création de l’organisation des Nations Unies. Après toutes les grandes crises, le monde se dote de solutions. Le droit international se juridictionnalise. Quand il y a un juge c’est que le droit a du sens. Il y a la Cour internationale de justice (15 juges) que le prof appelle la Cour mondiale parce qu’elle a une compétence générale, elle est omni compétente. Elle peut traiter des questions de droit économique, de droit de l’homme… Elle est compétente sur tous les sujets de droit international dont tous les Etats voudraient la saisir. Le problème c’est que les Etats ne veulent pas beaucoup la saisir. La Cour européenne des droits de l’homme.La Cour pénale internationale créée par le traité de Rome de 1998. Elle sanctionne après coup mais ne dissuade pas. Son rôle est quand même de tacher de sanctionner pénalement les violations du droit humanitaire, du droit de la guerre. Elle fait le lien entre la fin du XIXème et le XXème. Le tribunal de Hambourg est le tribunal du droit de la mer. Son problème est qu’il est une juridiction spécialisée en charge de différends que la Cour internationale de justice peut régler. Les Etats préfèrent aller devant la CIJ que devant le tribunal de Hambourg. Accélération incroyable au cours du XXème siècle.

Chapitre 3 : Les traits caractéristiques du droit international public actuel.

Les auteurs disent souvent que le droit international public actuel repose encore sur les piliers du modèle westphalien : égalité souveraine et indépendance des Etats. Les fondamentaux sont encore les mêmes. La souveraineté et l’égalité souveraine restent aujourd’hui des fondamentaux du droit international public, mais on assiste à une érosion continue de la portée de la souveraineté dont personne ne nie pour autant qu’elle est le pendant des Etats. Etre souverain a changé de sens. On assiste à une érosion de la puissance que le mot « souveraineté » est censé véhiculer. L’ordre international se structure. Il y a une montée en puissance des organisations internationales. Les Etats sont membres des organisations internationales parce qu’ils le veulent. Le propre du souverain est de pouvoir être membre d’une organisation internationale. La qualité du souverain est de pouvoir être membre d’une organisation internationale. Le débat de savoir si être membre d’une organisation internationale altère la souveraineté a beaucoup eu lieu au niveau communautaire. Un membre de la communauté européenne n’a

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plus de compétence dans le domaine économique. C’est une atténuation de ce que permet la souveraineté, la qualité de souverain. Le fait d’adhérer à l’ONU marque de la part des Etats membres un engagement très clair qui est de ne plus recourir à la force dans leurs relations internationales. Le droit de recourir à la guerre était la marque du souverain jusque dans les 30’s. L’Etat était souverain, ce qui lui conférait le droit absolu de recourir à la violence, il en avait le monopole. À la notion de souveraineté n’est plus associé le droit de faire la guerre.

Cette montée en puissance des organisations internationales, permet-elle de dire qu’il y a une centralisation du pouvoir dans le monde international, ou doit-on dire que le monde international est un monde décentralisé ? Aujourd’hui, de manière indubitable, il y a une centralisation de certains pouvoirs, mais pas de centralisation générale de tous les pouvoirs. Le plus évident est le pouvoir de recourir à la force, il est centralisé entre les mains du conseil de sécurité des nations unies depuis 1945. Ça ne marche pas très bien parce que de manière sotte mais volontaire les Etats ont fait du conseil général des nations unies le seul à pouvoir recourir à la force, mais il ne lui ont pas donné les moyens de le faire. Aujourd’hui il est indubitable qu’il y a une centralisation du pouvoir en matière de recours à la force. Le pouvoir économique en Europe est centralisé. Une grande part du droit international public reste décentralisé, mais il y a des pics de centralisation.Il y a aussi des pics de centralisation judiciaire. Traditionnellement, le droit international public est interprété par chaque Etat pour ce qui le concerne.

La convention internationale de protection des réfugiés et apatrides, de Genève de 1951. L’administration française interprète la notion de réfugié et d’apatride en France. En matière de droits de l’homme, la CourEDH dit le droit de la ConventionEDH.En matière communautaire, la CJCE dit le droit communautaire.

Le monde westphalien reste partiellement vrai, mais c’est partiellement vrai. La mondialisation est la conséquence du droit international public puisqu’elle a été en fait initiée par les accords de Marrakech. Le droit international public promeut la mondialisation, la véhicule alors que par le passé il avait plutôt tendance à garantir que chaque Etat resterait le maître chez lui.

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Partie 1 : la formation du droit international.

Introduction : la normativité du droit international.

Qu’est ce qui explique que le droit international public s’impose aux Etats ? Comment l’indépendance est elle conciliable avec l’ordre juridique ?Deux grandes écoles de doctrine :le courant idéalistele positivisme.

Section 1 : le courant idéaliste.

Il correspond à la doctrine du droit naturel (« jus naturalisme »), selon lequel il existe un idéal de justice qui s’impose à tous. Il existerait des principes juridiques supérieurs aux hommes.Cf : Platon, Aristote, Cicéron à Rome. Ils sont repris par les doctrines chrétiennes du Moyen Age, par Vitoria (1480-1546) et Suarez (1548-1617). Pour eux, en dépit du morcellement des Etats, il existe une voix commune qui les rapprochait, il s’agit de la parole divine. Ce courant s’est laïcisé avec Grotius qui est considéré comme le père du droit international. Son vrai nom est Hugo de Groot (1583-1645). Pour lui, ce qui soumettait les Etats était la droite raison humaine et non pas la volonté de Dieu. Il précisait que naturellement la droite raison humaine est inspirée par Dieu. Il parvenait par cette pirouette à laïciser et humaniser le droit international.La droite raison humaine est la pensée profonde des dirigeants. Le naturalisme a été surpassé par le positivisme.

Y a t’il aujourd’hui dans le droit international public des relents de la doctrine juste naturaliste ? Oui il y a une forme de résurgence. En particulier, les tenants de l’universalité des droits de l’homme, du caractère universelle des valeurs portées par la déclaration de 1948, ne peuvent pas ne pas avoir des convictions juste naturalistes. Les droits de l’homme sont peut être une forme d’écho de cette doctrine. La notion même de jus commens, de droit impératif dans l’ordre international rend quelques comptes au juste naturaliste.Enfin, on peut noter que la charte des Nations Unies contient une expression qui pourrait laisser penser que le droit naturel est encore dans les esprits de certains, car l’article 50 de la Charte suppose que les Etats membres des nations Unies disposent du droit naturel de légitime défense. L’article 51 renvoie au fait que la légitime défense est un droit coutumier plus que naturel.

Section II. Les doctrines positivistes.

La tendance positiviste est très diversifiée. Ce qui les rapproche est que le positivisme s’intéresse à la seule réalité de ce qui existe. Le positivisme observe la société et ses lois et cherche à les comprendre. Quand on observe la société, on peut lui apposer des grilles de lecture bien différente pour la comprendre. On peut avoir une grille de lecture historique ou économique ou une grille de lecture qui fait ressortir les attentes de la société et non pas les attentes du pouvoir, on peut avoir une grille de lecture volontariste.

§1 : L’école du volontarisme.Dans nombre d’ouvrages, les auteurs confondent volontarisme et positivisme. Le positiviste se définit par le fait qu’il s’intéresse à la réalité.

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Le volontariste a une autre démarche, il a un postulat de base qui est que le droit existe et ne peut exister que lorsqu’il s’appuie sur la volonté de l’Etat. Le droit ne naît que par le biais de la volonté de l‘Etat.

Cette doctrine est née quand les Etats souverains ont affirmé leur autonomie face à l’autorité papale et impériale mais aussi entre eux. Cette doctrine protège leur liberté : moi Etat je suis contraint que parce que je le veux bien. Machiavel a été un des fervents partisans de cette doctrine ainsi que Jhering (1818-1892). Anzilotti a été un des pères du volontarisme du XXème siècle. Il a tellement fasciné les esprits par le caractère carré de ses raisonnements que ses cours de droit international sont fréquemment réédités. C’est sous son impulsion que la Cour permanente de justice internationale a retenu dans le fameux arrêt du 7 septembre 1927, Lotus: « le droit international régit les rapports entre les Etats indépendants. Les règles du droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci ». La Cour pose un principe phare qui dit que ce qui fait naître le droit international, c’est la volonté des Etats et rien d’autre.

§2 : Le normativisme.

Hans Kelsen (1881-1973) est le fondateur de cette école. Il est autrichien.Pour cet auteur, il est faux de considérer que l’Etat est la source de tout droit, en particulier parce que si l’on dit cela on explique le droit par le droit. L’Etat n’est rien d’autre qu’une production juridique pour Kelsen, l’Etat et le droit procèdent de la même essence, donc expliquer l’un par l’autre n’explique rien. Il soutient qu’une règle est juridique si, et seulement si, elle découle d’une autre règle juridique qui lui est supérieure. Pour lui, le droit procède d’une pyramide, d’une hiérarchie. A force de remonter d’un cran, on arrive à la norme fondamentale qui est la norme pacta sunt servanda (la parole donné doit être respectée). Une critique consiste à dire que la théorie juridique de Kelsen consiste à justifier n’importe quelle règle comme étant juridique. On lui a reproché de justifier certaines règles pendant la WWII.Une autre critique met en doute la force normative de pacta sunt servanda.

§3 : L’école objectiviste.

L’approche objectiviste s’est développée à la fin du XIXème siècle. Ce courant observe que le droit est finalement issu du milieu social, des faits sociaux, des rapports de force sociaux, et pas de la seule volonté qui vient d’en haut, celle de l’Etat. Dans la dialectique entre le pouvoir (qui produit les normes) et la société, ils disent que c’est la société qui appelle vers le pouvoir les normes dont elle a besoin. L’un des tenants de cette doctrine pour le droit international est George Scelle (1878-1961). Il considère que les normes sont issues du fait social.Il dit que le droit se situe à la conjonction, au point de rencontre de l’étique et du pouvoir. Le droit ne peut pas être uniquement la résultante de ce que veut le pouvoir, ni de ce que veut la société. La règle véritablement juridique se forme au point de rencontre des deux volontés. On en retrouve des tenants dans l’école de Reims dont Monique Chemillier-Gendreau (écrit dans le Monde).Marcel Sinkundo, Droit Intrenational Public, ouvrage compliqué, 2000. Cet ouvrage est truffé d’approches objectivistes, il veut tellement prouver qu’il a raison qu’il fait rentrer les faits internationaux dans sa grille de lecture. Il crée ainsi une sorte de déformation des faits.

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La difficulté est de savoir de quoi on parle. Le droit international est un droit qui naît à la conjonction obligée de deux types de processus. Il y a la formation de la pensée, car derrière une norme il y a toujours une pensée. Cette pensée peut émaner du corps social, de la société civile. Que le droit international public puise certaine de ses aspirations dans ce qui résulte du corps social est une évidence. Le droit est la résultante d’un processus intellectuel et d’un processus formel. Les volontaristes parlent du processus formel et disent que le droit international public ne devient droit que lorsqu’il a l’imprimatur de l’Etat. Les objectivistes soutiennent que si la volonté de l’Etat produit une norme qui ne correspond pas à l’attente du corps social, alors elle n’est pas juridique.Est-ce vrai en droit international public ? Quand des Etats signent un traité qui ne répond à aucun de leur besoin, le traité n’aura jamais d’effet. On peut imaginer avoir du droit international public formellement, mais aucun effet, aucune normativité effective de ce traité qui reste purement théorique.Les juristes de droit interne observent qu’en France dans les 70’s les femmes voulaient récupérer leur corps, c’est à dire avorter. Après WWI, le législateur a interdit aux femmes d’avorter. Les objectivistes observent que dans les 70’s les juges n’appliquaient plus la loi. C’est la preuve pour les objectivistes que quand une loi ne répond plus aux attentes du corps social, la loi ne peut plus avoir de juridicité car même ceux qui sont chargés de la mettre en œuvre ne le font pas.

La Charte des Nations unies. A peine ce traité ratifié, l’une de ses dispositions a été complètement ignorée par les Etats membres : pour qu’une disposition du conseil de sécurité soit valide, il faut que les 5 membres du conseil permanent votent pour. Problème avec la Corée : L’URSS joue la chaise vide, en pensant que cette absence équivaudrait à un veto. Depuis 1956, l’abstention d’un membre permanent ne vaut pas veto.(Acheter la charte des nations unies.)

Ni les volontaristes, ni les objectivistes n’ont totalement raison. L’un et l’autre donnent des clés de compréhension du droit international et du phénomène juridique international.

Chapitre I : les sources et les normes du droit international.

Section 1 : l’article 38Le juriste considère qu’il y a deux types de sources, la source matérielle, substantielle et la source formelle qui est le processus par lequel l’idée passe de l’ordre des idées au rang de norme juridique. L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice n’est pas le premier texte à aborder la question des sources du droit international public. Avant, il y a eu l’article 7 de la convention de la Haye du 18 octobre 1907.En 1907, une série de conventions ont été adoptées, dont une censée inventer la cour internationale des prises. Elle était censée régler le sort des prises de guerre après les conflits. Elle n’a jamais vu le jour. L’article 7 du statut de la cour internationale des prises prévoyait que cette cour devrait se référer à un certain nombre de sources dont l’article 7 donnait la liste pour déterminer la règle applicable.Ce qui caractérisait l’article 7 est que son listing établissait une hiérarchie entre les sources du droit international public. Il faisait primer le traité sur la coutume, la coutume sur les principes généraux et ces derniers sur l’équité.

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Il n’y a pas de hiérarchie dans l’article 38. Il date de 1945. Le statut de la cour est annexé à la charte des nations unies. Il a la même valeur juridique que la charte. Le statut de la cour permanente date de 1920. Ce texte est ancien parce qu’au fond son écriture date de 1920 même si sur la forme il a été adaptée en 1945. C’est un texte qui prend ses distances avec un texte encore plus ancien car il ne fait pas de hiérarchie.

Article 381. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit;c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Ce texte met très clairement l’équité hors du droit formel. Le paragraphe 1 est confus. La coutume : règle ou processus ? Quand on est un juge, applique t-on une règle ou un processus ? Dans le langage courant, on peut dire que la coutume est la manière dont on désigne les règles coutumières.Ce n’est pas la coutume qui prouve la pratique mais la pratique qui prouve la coutume. Ce texte est mal écrit.L’alinéa c peut choquer mais ce texte date de 1920.Alinéa d : la cour applique la doctrine. Un manuel ou la jurisprudence ne sont pas des sources formelles de droit. Ce sont « des moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit », ça signifie que les manuels et la jurisprudence peuvent éclairer le juge sur ce qui est écrit dans les traités. On n’applique pas un moyen auxiliaire de la détermination de la règle de droit, on applique une règle. L’article 59 du statut dit qu’une décision judiciaire rendue par la cour ne développe des faits obligatoires qu’entre les parties au litige. L’article 38 alinéa d n’a pas sa place ici. Il devrait être dans un autre paragraphe. Cet alinéa donne simplement une source matérielle d’interprétation et de compréhension du droit international positif. Cet article est incomplet parce qu’il ne comprend pas une source de droit international public, indubitable aujourd’hui, que sont les actes unilatéraux. Il y a deux types d’actes unilatéraux :Ceux qui trouvent leur fondement dans le traité. Exemple : décision du conseil de sécurité des Nations Unies : elle est prise sur la base d’un vote de plusieurs Etats, mais l’acte qui découle de ce vote est un acte unilatéral. Il est créateur d’obligations juridiques. Cet acte unilatéral trouve sa force juridique dans un traité donc ce n’est pas grave que l’article 38 n’en parle pas. Certains actes unilatéraux des Etats seront intégrés par induction dans l’article 38, c’est ceux qui sont pris sur la base ou en application des traités. Par exemple, quand un Etat ratifie un

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traité. La ratification est un acte unilatéral. Elle produira des effets de droits divers. Cet acte produit des obligations pour l’Etat. Cet acte unilatéral ne tire sa force juridique que du fait qu’il est un des éléments rattachés au traité lui-même. Les actes unilatéraux autonomes. Ils tirent leur force juridique d’eux-mêmes. Par exemple, l’affaire des essais nucléaires français. Dans les 70’s la France faisait des essais nucléaires atmosphériques dans le Pacifique. Les Australiens et les néo-zélandais pensaient en être victime. Ils ont déposé un recours contre la France devant la cour internationale de justice. La France a été confrontée à un dilemme : plaider devant la cour (c’était risqué de mettre en cause la politique nucléaire et sa souveraineté nucléaire) ou plier mais sans rompre. La France s’est engagée unilatéralement à ne plus jamais faire d’essais nucléaires atmosphériques, on n’en fera que sous terre. Les Australiens et les néo-zélandais plaidaient en disant que cela ne suffisait pas à éteindre l’affaire car l‘acte unilatéral de la France n’a pas de valeur juridique. La Cour dit que si dès lors qu’il démontre une volonté claire de la France de ne pas faire quelque chose, alors il crée des obligations pour la France. Ce sont des actes d’obligations internationales.

Section II. La hiérarchie des sources du doit international.

Y a t’il une hiérarchie des sources en droit international ? En droit interne, la hiérarchie des sources est liée à la hiérarchie des auteurs de ces sources, à une forme de hiérarchie des pouvoirs.En droit international public, il existe un principe d’égalité normative des différentes sources qui est lié au principe d’égalité souveraine.Une coutume est équivalente normativement parlant à un traité. Le don manuel est le seul exemple de coutume contra legem, c’est le fait de donner à quelqu’un de la main à la main, il doit être fait selon la procédure d’un acte notarial pour être opposable. La pratique française admet la pratique des dons manuels fait sous seing privé. C’est une coutume qui s’impose alors que le législateur a dit le contraire.

Une coutume contra traité est parfaitement possible en droit international public, exemple avec la charte des nations unies, ce traité contient au moins une disposition fondamentale sur le veto qui a été renversée totalement par une coutume qui lui est contraire. Equivalence normative des traités de la coutume et peut être aussi des principes généraux du droit. Cette équivalence normative est-elle observable à tous les niveaux du droit international public ? Non, à un certain niveau du droit international public, dans certains sous ensemble du droit international public, il y a des phénomènes de hiérarchie des sources. C’est très clair dans le droit onusien. Il y a une hiérarchie des sources du droit onusien, la décision du conseil de sécurité doit être conforme à la charte des nations unies sous peine de nullité, il y a une hiérarchie entre la source conventionnelle et l’acte de droit dérivé qui est la décision du conseil. On retrouve cette hiérarchie en droit communautaire : un règlement du Conseil est hiérarchiquement inférieur au traité.

Que fait-on quand on a deux sources équivalentes dans lesquelles on trouve des normes qui se contredisent ? Il existe des règles d’ordonnancement des normes qui sont posées par ces sources. Le principe d’ordonnancement le plus évident est : lex posterior priori derogat, la norme issue de la source la plus récente prime sur la norme issue de la norme la plus ancienne.

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Le traité qui contient une norme contredisant une coutume antérieure primera sur cette dernière. Le parallélisme des formes en droit international public renvoie à l’idée qu’on ne peut considérer qu’une coutume est « désuète » que si les éléments qui avaient concouru à sa formation, ont disparu. Les éléments essentiels à la coutume sont une pratique et une opinion juris. Un traité est de nature à changer la pratique, si les Etats décident par traité d’agir différemment de ce qu’ils faisaient sous la règle coutumière. Si le traité crée une obligation contraire à ce qu’on faisait sous la coutume, l’opinion juris va changer. Il se peut qu’un traité n’arrive pas à renverser une opinion juris et une pratique antérieure. En droit de la mer, jusqu’en 1982, les traités ont été incapables de créer dans l’esprit et dans la conduite des Etats suffisamment de changement pour qu’on puisse dire que les traités ont renversé les pratiques coutumières antérieures.Le traité n’abroge pas la coutume. Le cas échéant, il peut modifier la pratique internationale de manière à ce que les éléments de la coutume antérieure disparaissent.Le parallélisme des formes interdit de songer à l’abrogation. Un traité peut abroger un traité antérieure. Une nouvelle coutume peut faire disparaître une coutume antérieure, mais entre traité et coutume, il n’y a pas de processus d’abrogation.

Lex specialis generalibus derogant : la règle spéciale déroge à la règle générale. L’idée est de dire que cette règle de conflit là n’est pas une véritable règle de conflit. Dire que la règle spéciale prime la règle générale, c’est partir du postulat qu’elles ont le même objet mais en fait non donc elles ne se contredisent pas vraiment.

L’exception confirme la règle : on veut soutenir que c’est parce que la règle spéciale est une exception, que l’on admet la règle générale.

Il n’y a pas de hiérarchie des sources entre la coutume et la convention mais il peut y avoir des hiérarchies de sous ensemble de normes. Même s’il n’y a pas de hiérarchie des sources, il existe des règles de conflit de normes issues de diverses sources. Il existe dans le droit international public contemporain une hiérarchie des normes et non pas une hiérarchie des sources.Cette hiérarchie des normes est assise sur l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Cet article dit qu’il existe des normes, quelle qu’en soit la source, qui sont acceptées et reconnues par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que normes auxquelles aucune dérogation n’est permise et dont la violation entraîne la nullité des traités qui leurs sont contraires. Cet article pose un principe de hiérarchie. Les normes contraires aux normes impératives sont réputées nulles, c'est à dire sans fondement juridique suffisant. Dans les droits de l’homme il y a des droits intangibles, qu’on doit respecter en toutes circonstances, qui ne peuvent jamais être écartés, comme le droit de ne pas être torturé.

Chapitre II. La formation conventionnelle du droit international.

Le traité constitue un instrument ancien de création du droit international public. Il constitue encore aujourd’hui un des moyens privilégiés par les Etats pour créer de la norme internationale. Il est le plus souvent écrit, donc précis, négociable à l’envie. Il offre aux Etats la meilleure sécurité juridique possible.

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La pratique conventionnelle est abondante, donc un droit des traités s’est progressivement élaboré en droit international public. Il est issu de la pratique coutumière consistant à adopter, ratifier, mettre en œuvre et interpréter les traités. Le droit des traités trouve sa source dans la coutume. Il a fait l’objet d’une codification par la convention de Vienne du 23 mai 1969. Cette convention a été accompagnée de la convention de Vienne de 1986 qui codifie les traités conclus entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales entre elles. Une organisation internationale ne ratifie pas La convention de Vienne sur le droit des traités est importante, mais il existe quelques limites. C’est une convention donc pour être opposable aux Etat encore faut-il qu’ils soient parties à cette convention. La France n’a pas voulu être partie à ce traité. Elle considère que la convention contient des dispositions qui créent du droit nouveau par rapport au droit coutumier. Elle ne veut pas de l’article 53. Il y a plein de raison, comme le nucléaire. La France craint que les règles de jus cogens lui soient opposées et véhicule la résurgence d’un passé qui n’a pas toujours été glorieux. Le jus cogens pose des limites à la volonté des Etats. Le jus cogens crée une instabilité juridique, un manque de sécurité juridique, car il provoque la nullité des traités qui lui sont contraires. La conséquence est que les règles de la convention ne lui sont pas opposables. En revanche les règles coutumières que la convention ne fait que codifier demeurent opposables à la France. La France n’est pas soumise à la convention en tant que telle, elle est soumise aux règles coutumières préexistantes. La CJCE a rendu un arrêt le 3 septembre 2008 dans l’affaire Kadi, cet arrêt dit que l’arrêt du tribunal de première instance de 2005 est renversé. L’arrêt de 2005 disait que le juge communautaire peut si nécessaire vérifier la légalité internationale d’une décision du conseil de sécurité des nations unies et qu’il peut le faire en vérifiant si cette décision du conseil est compatible avec le jus cogens. Le juge communautaire dit le jus cogens est du droit impératif, ça existe, la preuve c’est qu’il a été codifié par la convention de Vienne sur le droit des traités. En 69, la convention de Vienne ne codifie pas le jus cogens, elle l’invente. Certains articles sont des novations, comme ceux relatifs au jus cogens. Peut être que depuis 1969, s’est créé un droit coutumier des traités qui donne une valeur coutumière au principe du jus cogens. La cour donne tort au tribunal de première instance (lire impérativement cet arrêt)

Section 1. définition et classification des traités. §1 : Définition.Par traité, on entend tout accord conclu entre des Etats et des organisations internationales gouvernementales ou entre Etats et OIG destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international.On peut appeler un traité : convention ou mémorendum ou relevé de conclusion ou protocole ou pacte ou charte ou modus vivendi, échange de lettres etc…L’intitulé donné par les Etats n’a pas la moindre importance en droit international public. Une illustration du caractère non formaliste du droit international public lorsqu’il s’agit de dire ce qu’est un traité.La Cour internationale de justice a considéré que le mandat sur le Sud- Ouest africain confié à l’Afrique du sud par la société des nations était « un instrument qui présente le caractère d’un traité ou d’une convention », le 26 décembre 1962.La SDN est l’organisation à vocation internationale, créée par le traité de Versailles. Elle se voit confier une première mission qui est de gérer les ex-colonies allemandes. La SDN confie

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à l’Afrique du Sud l’administration du Sud-Ouest africain. Une affaire est portée devant la Cour et la question se pose de savoir ce qu’était le mandat. Il ressemblait à un acte unilatéral. Mais la SDN n’existait plus. L’Afrique du Sud disait qu’elle était toujours titulaire d’un mandat. La Cour répond que ce mandat a correspondu à un accord entre la SDN et l’Afrique du Sud et qu’il a le caractère d’un traité ou d’une convention. A partir de là, la Cour a pu appliquer le droit des traités qui prévoit un certain nombre de cas dans lesquels le traité peut être suspendu. Et elle a conclu que l’Afrique du Sud n’avait plus de mandat.

Dans l’affaire de 1994, Qatar/Bahrein du 1er juillet 1994 :  « un accord international peut prendre des formes variés et se présenter sous des dénominations diverses ».Dès lors que l’acte manifestait dans son compte rendu l’accord des consentements des deux parties, la Cour a considéré qu’il a une valeur conventionnelleLa convention de Vienne ne prétend codifier que les traités écrits. La pratique des accords verbaux est une pratique qui presque par définition ne laisse pas de trace ou peu de traces.

Un traité est un accord passé entre Etats ou entre Etats et OI ou entre organisations internationales. Ça veut dire qu’un accord conclu entre un Etat et une personne privée, quand bien même cette personne privée serait un étranger, ne serait pas un traité, ce serait un contrat. Les contrats de cette nature disent souvent que la loi applicable entre les parties sera celle du contrat et en cas de silence du contrat le droit international. Ils se prétendent soumis au droit international, mais ce ne sont pas pour autant des traités internationaux. La convention de Vienne ne s’applique pas à eux. Dans l’affaire eurotunnel, les arbitres, qui ont eu à se prononcer sur l’interprétation d’un contrat conclu entre la société eurotunnel et les Etats français et britanniques, ont considéré qu’on pouvait interpréter le contrat en faisant appel à la convention de Vienne sur le droit des traités.Les accords conclus entre des démembrements des Etats sont des accords internationaux entre des personnes publiques étrangères, ils ne sont pas pour autant considérés comme des traités en général. Exemple : accord entre le Texas et la Bretagne.Ça pourrait être un traité, si l’Etat fédéral avait donné compétence souveraine au démembrement de l’Etat et si le code des collectivités territoriales avait donné compétence à une région pour signer un traité international. La constitution allemande reconnaît aux Länder allemands une capacité à conclure des traités internationaux dans les domaines de compétence qui sont les leurs. Il en va de même de la constitution mexicaine à l’égard des Etats fédérés du Mexique.

Un traité est un accord destiné à produire des effets de droit. Il y a des accords internationaux qui ne sont pas destinés à produire des effets de droit, on appelle ça des actes concertés de négociation, on appelle ça des « gentleman agreement ».

Un traité est un instrument juridique régi par le droit international public. Si des sujets de droit international public prévoient dans leur accord que celui-ci sera soumis à un droit interne, alors il ne s’agira pas d’un traité mais d’un contrat.Exemple : les textes, dans lesquels une OI conclut un accord avec son Etat d’accueil, sont des contrats. Les accords de siège entre OI et Etat en général ce sont des traités.

§2 : Classification des traités.

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Le fait pour un traité d’appartenir à telle ou telle catégorie ne change pas son régime juridique, la classification des traités a plutôt une vertu pédagogique un objet descriptif. Certaines classifications ont des incidences juridiques.

Trois classifications :

Les traités en forme solennelle / accords en forme simplifiée.Cette classification a du sens dans les ordres internes, il y a un régime différent dans les ordres internes.Le traité en forme solennelle avant d’être ratifié doit faire l’objet d’une loi d’autorisation de ratification par le Parlement. L’accord en forme simplifié n’a pas à être autorisé par le Parlement.Dans l’ordre international, que l’accord soit en forme simplifié ou le traité en forme solennelle, sa force juridique sera exactement la même. La plupart des accords internationaux portant sur le commerce, pour l’essentiel de ceux auxquels les Etats Unis sont parties, ont été ratifiés par les Etats-Unis sous forme d’accord en forme simplifiée. Aux USA, les accords internationaux sont difficiles à ratifier quand ils doivent passer devant le Congrès. Quand l’administration américaine veut avancer, elle obtient le droit pendant un délai déterminé de signer les accords internationaux sous forme d’accords sous forme simplifiée, le « fast track » est une procédure qui facilite l’adoption des traités mais mise en œuvre pendant un temps limité. Dans l’affaire Cameroun/Nigeria, un traité de frontière a été considéré comme portant ses effets juridiques alors même qu’il avait été signé sur un coin de table par les chefs d’Etats après une réunion tenue entre eux. La Cour a considéré qu’il s’agissait d’un traité.

Les traités bilatéraux et les traités multilatéraux.

Le traité bilatéral, quand on n’en veut plus, on le dénonce. Le traité multilatéral quand une des parties n’en veut plus elle se retire, mais le traité continue à être appliqué.On ne fait pas de réserve à un traité bilatéral, mais on peut faire des « réserves » (on verra ça plus loin) aux traités multilatérauxS’agissant de l’amendement au traité, pour un traité bilatéral, il faut l’unanimité des parties. En revanche, il y a des cas dans lesquels certains traités multilatéraux peuvent être amendés à la majorité. Les traités communautaires ne peuvent pas être amendés à la majorité, il faut l’unanimité.

Traité loi et traité contrat

Certains traités mettent en place un système de réciprocité, une des parties s’engage en échange d’un engagement de l’autre, la réciprocité étant dans l’intérêt commun. C’est très proche de l’idée de contrat.

Le traité loi se caractérise plutôt par le fait qu’il établit des règles de doit objectif. Dans ces traités loi, les Etats s’engagent à faire quelque chose, à respecter des règles qui présentent une nature objective, à l’image de ce que sont les lois comparées au contrat dans les ordres internes.

Cette distinction est à la fois critiquable et intéressante.Critiquable, car si on entre dans ce genre de distingo il faut aller plus loin ; certains traités présentent un peu les deux caractères, comme le traité communautaire.

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Supposons qu’on veuille accepter cette classification, pourquoi ne pas dire qu’il y a aussi des traités constitution ? Il y a des traités constitutifs. Cela conduirait à dire que la charte des nations unies est une constitution. En même temps, cette critique n’est pas justifiée car une constitution dans l’ordre interne se définit par le fait qu’elle est hiérarchiquement supérieure aux autres normes. Or, dans l’ordre international, il y équivalence des normes. L’article 103 de la charte des Nations unies, dit qu‘en cas de conflit entre une obligation issue de la charte et une obligation issue de tout autre traité, le membre des nations unies doit faire primer l’obligation issue de la charte.Dans un ordre juridique, la hiérarchie des normes se traduit par le fait qu’une norme contraire à la constitution est nulle. Or ce n’est pas comme ça que fonctionnent les relations entre la charte des NU et les autres traités, l’article 103 dit seulement que la charte prévaut. Ce n’est pas une hiérarchie constitutionnelle. Cette classification présente un intérêt en terme de dissociation des régimes juridiques. Les traités contrats multilatéraux peuvent en général sauf exception faire l’objet de réserve tandis que les traités loi non. Adjoindre des réserves à un traité bilatéral est idiot. Sur un traité multilatéral, on peut faire des réserves, mais les traités loi on ne peut pas faire de réserve alors que les traités contrat on peut. Exemple : les traités relatifs à la torture : si un Etat ratifiait le traité, mais au moment de la ratification posait une réserve, cela sortirait de l’entendement. Pour les traités loi, on considère qu’il y a une interdiction de réserve par principe. Ces traités loi ne peuvent pas faire l’objet d’une suspension d’application en raison du fait que certains Etats ne respectent pas le traité.

Section 2. La conclusion des traités.

La conclusion des traités est une procédure qui comprend un volet interne et un volet international.

Sous section 1 : la procédure internationale.

La convention de Vienne sur le droit des traités désigne par conclusion l’ensemble des phases successives de la procédure conduisant à l’engagement international. Ces phases successives sont d’abord la négociation, ensuite l’adoption du texte, suivie d’une authentification du texte, et enfin intervient le consentement à être lié. Il y a des cas dans lesquels il n’y a finalement que deux phases réelles. La signature peut valoir à la fois adoption, authentification et expression du consentement.

§1 : La négociation.

Le texte s’élabore pendant cette phase. Elle se prépare, elle se pense. Il y a des règles. Les négociateurs prétendent que négocier est un art, en tout cas c’est un art qui s’acquiert sur le tas car il y a très peu d’écrits sur la négociation internationale.La négociation pourrait être un jeu de dupe, mais en fait la négociation internationale est encadrée par une forme d’éthique qui impose que les négociateurs se comportent de bonne foi. Elle est soumise à ce principe du comportement de bonne foi. Un Etat qui négocie de mauvaise foi va très vite se trouver dans l’incapacité de négocier.

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Une négociation se prépare au sein des administrations des Etats concernés, généralement le ministère des affaires étrangères, et d’autres ministères susceptibles de lui apporter un éclairage sur le domaine de négociation. Quand le champ de la négociation a été déterminé, chaque négociateur se fixe un objectif raisonnable qui a une marge supplémentaire, en ayant pour objectif d’atteindre in fine un résultat particulier. Une fois qu’il est fixé dans l’idéal, on essaie de le dégrader pour savoir jusqu’où il reste acceptable de reculer, d’accorder des concessions. Quand on entre en négociation, on fixe les conditions de la négociation. Les américains en général arrivent avec un objectif qu’ils annoncent et ils n’en démordent pas. Ca passe avec les Etats en situation de dépendance.

En général, on ne revient pas sur la parole donnée, il faut avoir de la cohérence.

La négociation en générale c'est à dire quelque soit le cadre.

En général : Pour qu’il y ait négociation, il faut qu’il y ait des négociateurs.L’article 6 de la convention de Vienne indique que tout Etat a la capacité de conclure des traités. Quelles sont les personnes physiques habilitées à négocier ? La réponse dépend du droit interne. Le négociateur européen dépend du droit européen.Pour le droit international public, ce sont les articles 7 et 8 de la convention de Vienne sur le doit des traités qui indiquent à quelles conditions on peut considérer que tel individu à la capacité de négocier au nom d’un Etat. Le négociateur se caractérise par le fait qu’il a un mandat lui permettant de négocier. En pratique on s’apercevra que ce mandat peut être explicite, implicite, présumé, ou encore rétroactif.

Explicite : lorsque le mandat prend la forme d’une lettre de plein pouvoir. C’est celle dont sont porteurs les plénipotentiaires. En général, le plénipotentiaire n’a pas les pleins pouvoirs, il a le pouvoir de négocier et éventuellement d’adopter le traité, très rarement d’engager le consentement de l’Etat.

Le mandat sera implicite si comme l’indique l’article 7§1B de la convention de Vienne: « il ressort de la pratique des Etats intéressés et d’autres circonstances qu’ils avaient l’intention de considérer cette personne comme représentant l’Etat à ces fins et de ne pas requérir la présentation des pleins pouvoirs ».

Il sera présumé s’agissant des chefs d’Etat de gouvernement et des ministres des affaires étrangères pour la négociation de n’importe quel accord. Il est réputé acquis pour les chefs des missions diplomatiques qui sont souvent des ambassadeurs, ils ont des mandats acquis pour les traités pour l’Etat qu’il représente et l’Etat pour lequel ils sont accrédités. Même présomption pour les représentants de l’Etat à telle ou telle conférence.

Le mandat pourra être acquis rétroactivement si au moment ou il a participé à la négociation le représentant ne disposait pas des pouvoirs nécessaire mais que l’Etat en cause a ensuite validé rétroactivement les actes qu’il a passé.

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20.10.08

B : La négociation au sein des organisations multilatéralesRègles et procédures de négociations indispensables pour les négociations à plusieurs. Elle nécessite une certaine discipline, cadre.

§2 : Adoption et authentification du texteLa convention de vienne consacre ces art.9 et 10 qui constitue la phase de l’adoption du texte, met un terme à la négociation. L’adoption c’est le moment où les négociations ont été faites, cette adoption est acquise avec le consentement des Etats participants à l’adoption. La convention prévoit à titre supplétif que l’adoption sera acquise par un vote positif à la majorité des 2 tiers des représentants.L’authentification d’un texte c’est une procédure qui vient du passé, elle prenait la forme de l’apposition des sceaux. Les traités étaient authentifiés par chaque partie contractante par l’apposition de leurs sceaux. (Affaire Qatar Barhaïn). L’authentification se fait maintenant par la signature dite ad referendum ; c’est celle qui est donnée sous réserve de confirmation. L’authentification se fait aussi par l’apposition des initiales. Si la signature vaut tjrs à minima authentification elle ne vaut pas systématiquement consentement. L’échange de lettre est fréquent, constitue un traité international où les consentements sont réalisés par le seul fait de la signature. Il est acquis que l’Etat signataire d’un traité qui ne l’à pas encore consentit doit se comporté de bonne foi: art.18 de la convention de Vienne qui indique que l’Etat lorsqu’il a signé de s’abstenir de faire des actes qui priverait le traité de son but avant qu’il est été ratifié. L’Etat ne doit pas se comporter de façon contraire au traité. Les Etats signataires disposent déjà certains droits : droit d’être tenu informés des ratifications, réserves… Enfin la signature du traité art.24 §4 de la convention, les dispositions du traité qui présides à l’entrée en vigueur s’applique même avant l’entrée en vigueur. §3 l’expression du consentement à être liéQuelle est la distinction entre le consentement d’un traité et son entrée en vigueur ? L’opposabilité du traité ne s’applique que s’il est entré en vigueur.A : La signatureLa signature peut être suffisante à emporter le consentement d’un Etat à être lié à un traité. La signature emportera quand même consentement si les Etats partis au traité l’avaient consentit. B : Ratification, acceptation, approbation, adhésionChacun de ces mots exprime un acte valant acceptation formelle d’un traité par une administration compétente. La pratique observe que le consentement à être lié peut être différent. L’acte d’adhésion c’est lorsqu’un Etat va rejoindre les Etats signataires à un traité déjà entré en vigueur. La ratification : la convention de Vienne de 86 ne parle pas de ratification, mais d’acte de confirmation formelle, ceci nous permet de définir la ratification comme un acte souverain de confirmation formelle du consentement à être lié à un traité. Les traités doivent-il être ratifiés ? La ratification est une formalité quoi se traduit dans l’ordre international par un échange ou dépôt de ratification. Cette formalité sera essentielle si elle est prévue par le traité mais n’est pas une exigence de principe en cas de silence du traité. Si la ratification n’est pas réalisée le traité n’est pas opposable aux parties. (Affaire Tchad 3 fév.94). L’instrument de ratification est une lettre par laquelle l’autorité administrative de l’Etat prévient l’autre Etat. Certains auteurs pensent que l’échange d’instruments de ratification est une preuve. L’art.14 de la convention de Vienne sur le droit des traités dispose clairement que la ratification est une procédure nécessaire que si les parties au traité en ont convenu ainsi. (Affaire Cameroun-Nigéria) §4 : Les réservesA : Problématique

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Ne concerne que les traités multilatéraux ; en voulant réunir un grand nombre d’Etats autour d’un texte face un traité multilatéral un Etat peut choisir les dispositions qu’il va consentir et mettre des réserves sur celles qu’il ne veut pas consentir ? Le consentement à la carte. La pratique à consacrée la possibilité de réserves, en revanche elles ne sont pas permises sans limites. La convention de Vienne en donne une définition art.2§1 al. D : l’expression réserve s’entend une déclaration libérale quelque soit son libellé ou sa désignation faite par un Etat quand il signe, ratifie accepte ou approuve un traité par l. la réserve est donc un acte unilatéral de l’Etat au moment du consentement et son objet est de modifier ou exclure à son égard s’agissant du traité. Le régime juridique des réserves est complexe, on distingue 3 tps :B : AdmissibilitéLe traité prévoit le cas d’une édite réserve, on applique les règles du traité. Le traité est muet, la Cour internationale de justice 28 mai 1951 réserves à la convention sur le génocide, c’est dans la convention en elle-même qu’on doit chercher la tendance déduisant la volonté générale ; ainsi dans le silence du traité, c’est la compatibilité de la réserve et l’objet de la convention. Art.19 C de la convention de Vienne en cas de silence du traité….C : AdmissionArt.20§1 de la convention de Vienne. L’idéal serait qu’un tiers soit en charge de vérifier si les réserves correspondent à l’objet du traité, mais un tel système n’étant possible que pour un traité constituant une cour de justice relative à une organisation internationale. L’admission d’une réserve nécessitait son acception par tous les Etats contractants ; maintenant pour les conventions multilatérales il suffit qu’un Etat accepte la réserve pour que l’Etat réservataire soit lié au traité.

21.10.08

Les réserves au traité.Elles sont utiles car elles permettent d’attirer le plus grand nombre de consentements autour du traité. Autoriser les réserves porte atteinte au traité, à son intégrité.Pick’n choose dans le traité c'est à dire choisir de manière arbitraire les dispositions applicables revient à déséquilibrer le traité.La cour internationale de justice considère que la souveraineté des Etats devrait conduire à accepter les réserves sous condition que les réserves soient compatibles avec l’objet et le but du traité, tant qu’elles ne portent pas atteinte au traité. Affaire du génocide qui a donné lieu à un avis consultatif. La commission du droit international quand il s’est agit de codifier le droit des traités a repris l’idée. Les régimes particuliers sont trouvés dans les traités. Un traité peut parfaitement prévoir les conditions dans lesquelles telle ou tel type de réserve sera ou ne sera pas acceptable. La problématique de l’admissibilité voire de l’admission des traités quand le traité y fait référence lui-même ne pose pas de difficulté en général. Il y a plus de difficultés d’application des principes lorsque les traités sont silencieux. En matière d’admission des réserves, la règle du passé prévoyait que lorsqu’un Etat pose une réserve au moment de son consentement, il ne pourra devenir partie au traité que si tous les autres Etats, parties au traité, y consentent. Désormais la règle est inversée. Aujourd’hui lorsqu’un Etat entend consentir à être lié par un traité multilatéral mais pose une réserve, il suffit qu’un Etat partie à la dite convention accepte les dites réserves implicitement ou expressément, le réservataire est réputé lié par les dispositions du traités. Eviter de dire stipulations pour un traité.

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Quand un Etat réservataire n’est accepté que par un autre Etat, le traité entre en vigueur vis à vis de l’Etat réservataire, mais il ne crée de relation conventionnelle qu’entre l’Etat réservataire et celui qui a accepté son adhésion.

Le système actuel est un système qui facilite l’accession des Etats à la qualité de partie aux traités multilatéraux, mais il rend plus difficile l’établissement de relations conventionnelles réelles multilatérales.

Si le traité en cause est un traité loi, peu importe le fait que celui qui est soumis soit engagé à l’égard d’un ou de plusieurs Etats. Ce sont des obligations objectives qui en découlent et que l’Etat doit respecter à l’égard de lui-même. In fine, la technique actuelle en matière de réserve, même si elle limite la portée interétatique des engagements internationaux, permet plus aisément d’étendre la portée des traités loi.

Quand les Etats se positionnent à l’égard de la réserve avancée par un autre, quand ils l’acceptent ou la refusent et donc acceptent ou refusent l’Etat réservataire, doivent-ils respecter les règles d’admissibilité, ou ont-ils en réalité totale liberté et peuvent prendre des positions purement politique? Oui, les Etats sont libres et souverains. C’est ce qui ressort d’une sentence arbitrale rendue le 30 juin 1977 dans l’affaire de la délimitation du plateau continental dans la mer d’Iroise. Affaire dans laquelle le tribunal arbitral a jugé qu’ « une disposition d’un traité autorisant des réserves en termes généraux laisse, pour autant, les Etats libres de réagir à leur guise à une réserve faite en conformité de ces dispositions, et même de la refuser ». Ça signifie que la liberté des Etats va très loin. Elle va tellement loin que même si le traité autorise une réserve, un Etat demeure libre de la refuser.

d. Les effets des réserves.

Quand une réserve est acceptée, elle a pour effet de modifier les dispositions du traité sur lesquelles elle porte, dans une certaine mesure .La réserve peut prévoir l’inapplicabilité à l’égard du réservataire de certaines dispositions du traité, elle peut prévoir que tel article se lira de telle façon.En vertu du principe de réciprocité, les dispositions du traité, telles que modifiées par la réserve, sont opposables tant par l’Etat réservataire à l’égard des parties qui ont accepté la réserve, donc des acceptants, mais également cette réserve pourra être invoquée par les Etats acceptants à l’égard de l’Etat réservataire. La réserve ne sera pas invocable dans les relations entres les Etats qui n’ont pas émis la dite réserve.

L’effet d’une réserve qui n’est pas acceptée.

Un Etat désire s’opposer à une réserve qu’il considère inacceptable.Un Etat A émet une réserve qui modifie le traité. L’Etat B n’est pas d’accord, il doit se manifester expressément en faisant une objection à la réserve. Ou bien le traité peut s’appliquer aux deux parties alors même que l’article ou les articles sur lesquels il y a litige sont neutralisés. Dans ce cas, les deux Etats sont liés par le traité, sauf en ce qui concerne les dispositions liées par la réserve. On part du principe que la réserve et l’objection neutralise les dispositions litigieuses mais n’empêche pas le traité de s’appliquer entre l’état objectant et l’Etat réservataire.

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Ou bien le traité ne peut pas être considéré comme ayant encore du sens si on en ôte les dispositions litigieuses. Si l’Etat objectant dit c pas acceptable je ne veux pas du traité dans mes relations avec l’Etat réservataire, elle doit être expressément déclaré par l’Etat réservataire, et dans ce cas le traité n’a pas d’effet juridique entre l’Etat réservataire et l’Etat objectant.

Distinction entre les réserves et les déclarations interprétatives. Dans le contexte communautaire, il y a une différence frappante. Il y a des protocoles interprétatifs collectifs. Ce sont des actes collectifs dont la valeur juridique est prévue par les traités eux-mêmes. Ce ne sont pas des réserves.

Les réserves sont des actes unilatéraux d’un Etat émis au moment de la conclusion du traité.

Les déclarations interprétatives sont des instruments du traité. Il y a des déclarations interprétatives d’Etats en marge des traités, après entrée en vigueur du traité ou expression du consentement à être lié. Ce sont des déclarations unilatérales d’Etat qui n’ont pas de portée juridique.

Il y a des actes unilatéraux émis par les Etats au moment de leur consentement à être lié, mais que les Etats intitulent déclaration interprétative. Si c’est une réserve, elle est peut être interdite, si c’est une déclaration interprétative, elle n’est peut être pas interdite. Quand il y a une juridiction c’est souvent la juridiction qui finira par en connaître.

Quels sont les points de repère du juge ? La réserve a vocation à changer le droit tel que posé par le traité. C’est son objet même de modifier la substance de la règle. La déclaration interprétative est une lecture qui a vocation à éclairer le droit. Ce qui distingue les deux et que l’une modifie le droit alors que l’autre l’éclaire.

Sous section 2 : la procédure interne.

La procédure interne de conclusion des traités relève des choix de chacun.Du point de vue du droit international public on part du principe qu’il y a un certain nombre de personnes capables de négocier et d’engager leur Etat, à partir de là, la manière dont les gens sont choisis, élus, contrôlés, regarde le droit interne.

§1 : La procédure française.

Le rôle de l’exécutif. C’est un rôle majeur, fondamental.Le président de la République et le chef de gouvernement jouent un rôle central dans la procédure. Ils ont le « treaty making power ». Ils négocient et ratifient in fine qui l’acte de ratification et qui l’acte de négociation. Pendant la cohabitation, on pouvait se demander si certains traités dépendaient plutôt du président ou du Premier ministre. La constitution n’apporte pas vraiment de réponse.

L’article 52 établit une distinction terminologique, en précisant que le président de la république négocie et ratifie les traités tandis qu’il n’est qu’informé des négociations tendant à la conclusion d’un accord international non soumis à ratification. Cela signifie que les accords non soumis à ratification lui échappent. Ils sont à priori de la compétence du Premier ministre.

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Il y a un principe de répartition de pouvoir dans cet article et non pas de compétence. Le président a le pouvoir de ratifier tandis que le Premier ministre a le pouvoir d’approuver. Au plan international, cela est la même chose. Donc ces pouvoirs reviennent au même du point de vue de l’internationaliste.

La compétence est le domaine, le champ, dans lequel le pouvoir peut s’exercer. Y a t’il un domaine dans lequel seul le président peut exercer son pouvoir via la ratification et un domaine dans lequel le premier ministre peut exercer seul son pouvoir d’approuver ? La constitution ne détermine pas des domaines de compétences réservés à l’un et à l’autre. L’article 53 est frappant. Il parle de traités d’abord et ensuite de traités ou accords. Dans l’article 52 on a l’impression que le traité est l’instrument qui fait l’objet d’une ratification alors que l’accord fait l’objet d’un consentement. Selon l’article 53, les traités touchent à certains accords comme la paix ou le commerce, on a le sentiment qu’en matière de paix seul le président peut signer des traités même chose pour le commerce, mais pour les conventions relatives à l’organisation internationale, ou qui modifient les finances de l’Etat (etc.), on pourrait avoir une compétence partagée. Mais ce n’est qu’une interprétation du prof !

En vérité, tout le monde considère que le droit constitutionnel français ne prévoit pas de distinction matériel, aujourd’hui la ligne de partage entre ce qui relève du gouvernement et ce qui relève du président n’est pas déterminé, cela met en place des rapports de force.

Le rôle du législateur.L’article 53 prévoit son intervention pour certains types de traités ou accords. Même les traités laissés à la main du président, qui doivent être ratifiés, doivent avant d’être ratifié, passer par une autorisation parlementaire. Quand le législateur doit intervenir, il le fait après la signature du traité de l’accord, mais avant sa ratification ou son approbation. Il vote une loi autorisant la ratification ou l’approbation. La loi du législateur n’est pas l’acte de ratification ou d’approbation, c’est un acte interne.Le législateur autorise, il n’oblige pas l’exécutif à finaliser la conclusion du traité. Traité de 1935, affaire Libye Tchad, parlements français et italiens avait autorisé le traité mais il n’est pas entré en vigueur. La loi qui autorise la ratification n’a aucune portée internationale. Le rôle du Parlement est un peu dévalorisé en matière de droit international. C’est cette situation classique qui a conduit les Parlements nationaux à se plaindre, en particulier dans le cadre communautaire.

Dans le cadre communautaire, il y a eu une campagne des Parlements nationaux pour que leur rôle soit valorisé, une place plus importante est faite dans le cadre des processus normatifs communautaires. Cela a conduit le Parlement français à demander une meilleure place dans le droit international. L’exécutif pouvait élaborer de nouvelles réserves et changer la portée du traité tel qu’il avait été autorisé par le Parlement. Aujourd’hui, le gouvernement s’est engagé à soumettre au Parlement non seulement le traité mais aussi ses projets de réserve.

La consultation référendaire. Dans certaines hypothèses, une consultation référendaire peut se substituer à une consultation parlementaire. C’est le cas selon l’article 53 de la Constitution dans les hypothèses de traité de cession d’adjonction ou d’échange de territoire.

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L’article 11 prévoit quant à lui que peut être soumis à référendum le projet de loi tendant à autoriser la ratification d’un traité qui sans être contraire à la Constitution aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Dans une telle hypothèse, le résultat du référendum se substitue à la saisine du Parlement.

L’intervention du Conseil constitutionnel.Les articles 54 et 61 de la Constitution sont pertinents.L’article 54 vise à éviter une modification indirecte de la Constitution par l’adoption de traités dont certaines dispositions lui seraient contraires. Dans le cas où l’avis du Conseil constitutionnel serait négatif, il n’y a que deux choix possibles. Soit on modifie la Constitution, ce qui est souvent le parti pris. C’était le cas pour la convention de Rome de 1998, établissant la Cour internationale pénale.Soit, on peut modifier le traité.Mais si on ne fait ni l’un ni l’autre, la ratification ou l’approbation du texte ne peut avoir lieu.Avant 58, il y avait déjà des traités en vigueur qui contiennent peut être des dispositions contraires à la disposition.

A défaut d’une saisine préalable du Conseil constitutionnel, l’article 61 permet la saisine du Conseil constitutionnel, mais cette fois-ci après le vote de la loi de ratification ou d’approbation mais avant sa promulgation. La question s’est posé de savoir si le Conseil constitutionnel doit contrôler la constitutionnalité de la loi (ce qui ne présente aucun intérêt), ou bien si le contrôle du Conseil devait aussi porter sur le texte du traité dont la loi en question a vocation à autoriser ratification et approbation.Dans ces décisions du 1976 et de décembre 1980, le conseil a tranché en disant que son contrôle à ce stade peut aussi bien porter sur des dispositions de la loi déférés que sur celle du traité à ratifier.

§2 : La procédure aux USA.

Le régime américain est un régime présidentiel, mais le président ne dispose pas de tout pouvoir pour engager son pays. Une des limites est celle qui est révélée dans trois affaires dont la cour internationale de justice a eu à connaître et dans lesquelles ce sont des Etats fédérés qui étaient en cause. On s’est aperçu que l’Etat fédéral a du mal à faire respecter le droit international aux Etats fédérés, affaire Avena, Lagrand, Bréard. Un Etat fédéré avait condamné à mort un certain nombre de personnes étrangères sans respecter les dispositions d’un traité sur les relations consulaires. Le Paraguay, le Mexique et l’Allemagne ont fait un recours devant la Cour internationale pour que leurs ressortissants ne soient pas exécutés. La première réponse de l’Etat fédéral était « on n’y peux rien , les Etats fédérés ont des compétences sur lesquelles nous n’avons aucune emprise ».

La Constitution fédérale dispose que la conclusion des traités par le président ne peut se faire qu’avec le consentement du Sénat à la majorité des 2/3 des votants. C’est un contrôle extraordinaire exercé par le Sénat. C’est un système peu propice à la multiplication des traités internationaux. De traités célèbres n’ont d’ailleurs pas pu être adoptés par les USA pour cette raison, comme le pacte de la SDN ou la charte de la Havane de 1948. Cette charte est un traité qui prévoyait une organisation internationale du commerce.

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Pour palier cette lourdeur démocratique, la pratique américaine a consacré la possibilité pour le président de conclure des executive agreements, qui sont des accords en forme simplifié dans les domaines qui relèvent de l’exécutif. Cette pratique a été validée par la cour suprême des USA en 1937 dans l’arrêt US versus Belmont. La difficulté est de déterminer le domaine de compétence de l’exécutif. Le commerce n’en fait pas partie. C’est la raison pour laquelle la pratique a consacré une procédure fast track, c’est une technique par laquelle le congrès délègue de façon limitée dans le temps au président certaines compétences pour conclure des traités dans des domaines particuliers et notamment dans le domaine commercial.

Section 3 : la validité des traités.

Pour qu’un traité soit valide, il faut que le consentement des Etats parties à ce traité soit réel et non vicié. Il faut encore que l’objet du traité soit conforme au jus cogens. Dans le cas contraire, le traité sera frappé en tout ou partie de nullité.

A : Les vices du consentementPour qu’il soit valide, il faut que le consentement des Etats parties soit réel et non vicié. L’objet du traité doit être conforme au jus cogens c'est-à-dire au droit impératif. Dans le cas contraire, le traité sera frappé en tout ou partie de nullité. L’engagement conventionnel des Etats repose sur le consentement des Etats, la procédure de conclusion des traités en prend soin. La formalité du consentement est là pour vérifier que l’engagement est réel. Vice du consentement :Les dispositions du droit interne relatives à la conclusion des traités n’ont pas été respectéesL’Etat s’est trompé ou a été trompéLe consentement a été donné sous la contraintea : Non respect des dispositions du droit interne concernant la compétenceLe DIP est différent du droit interne, la doctrine soutient que le droit interne n’a pas de valeur juridique dans l’ordre international. Elle soutient une forme de dualisme dont il convient de conclure que les normes de droit interne ne sont que des faits au regard du DIP, ce n’est pas une donnée normative. Quid des conséquences du non respect des droits internes par celui qui va engager son Etat ? On l’appelait la ratification imparfaite et trois thèses ont pu être soutenues à son bon droit :La première a été soutenue par Cleveland à propos de l’affaire Costa-Rica/Nicaragua et qui a donné lieu à une décision arbitrale du 22/03/1888. Un traité de délimitation conclu en 1858 entre els deux Etats, mais dont la ratification par le Nicaragua avait été faite au mépris de sa constitution, était valide ? Non, pour Cleveland, un traité ne peut être obligatoire que quand il a été conclu par les organes compétents et quand les dispositions constitutionnelles de chaque Etats ont été observées. La position était original car il faisait primait le droit interne sur le DIP dans l’ordre international, cette position conduit à considéré comme invalide dans l’ordre international un DIP qui n’a pas respecté le droit interne.La thèse inverse estime que le DIP doit rester indifférent au droit interne. Si un exécutif a conclu un traité, ce consentement fait droit dans l’ordre international. A ce compte, on peut avoir un gros décalage entre les compétences qu’il met en œuvre et ses compétences véritables.La troisième thèse médiane tente de faire la synthèse et est acceptée en DIP : seule une violation manifeste d’une norme constitutionnelle notoirement connue doit conduire à l’invalidation du traité. L’idée est que sur la scène internationale on ne peut exciper de la violation des normes internationales que si elles sont connue et qi la violation de ces normes

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apparaissaient comme manifeste y compris aux yeux de la communauté internationale. On ne peut opposer des faits constitutifs de droit interne que si dans l’ordre international on en a connaissance au moment où on conclu le traité. On ne peut opposer dans l’ordre international que des faits susceptibles d’être connu dans ce même ordre. Art. 46 Convention de Vienne : le fait que le consentement d’un Etat a être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de droit interne concernant sa compétence pour conclure des traités ne peut être interprété par cet Etat comme viciant son consentement a moins que cette violation ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale. L’art. 46 pose un principe et une exception. La convention de vienne constate que la ratification imparfaite relève de la validité des consentements.b : Erreur, dol et corruptionUn accord consenti par erreur est invalide. On peut imaginer que cette idée soit utilisée comme argument pour se dégager d’obligations. Le risque est contrée par la règle que toute erreur n’est pas invocable : art. 48 Convention de Vienne : la seule erreur susceptible d’être invoquée est celle qui porte sur un fait ou une situation. L’erreur de droit n’est donc pas invocable. L’erreur n’est admissible comme constitutive d’un vice du consentement que si elle porte sur un point qui constituait une base essentielle du consentement. Base essentielle du consentement : savoir si dans le cas où l’erreur n’aurait pas été commise le consentement n’aurait pas été donné. La Convention de Vienne précise que les erreurs bénignes n’ont pas le droit de cité notamment les erreurs concernant les erreurs de texte ne porte pas atteinte à la validité des traités. L’art 48 précise aussi qu’une erreur ne peut être invoquée par un Etat au titre d’un vice de son consentement si cet Etat a contribué à cette erreur par sa conduite ou s’il était en mesure d’éviter cette erreur ou si par son comportement subséquent il a manifesté qu’il a consenti au traité erreur incluse : Affaire du temple préah viéhar CIJ 15/06.1962.Le dol se définit comme une manœuvre frauduleuse ayan conduit l’Etat à donné son consentement à un traité auquel sans cette manœuvre il n’aurait pas consenti. L’art. 49 Convention de Vienne rappelle le droit interne des contrats. La Convention de Vienne évoque une autre forme de manœuvre frauduleuse : la corruption d’un représentant d’un Etat : art. 50.

c : La contrainteLa convention de vienne distingue deux types de contrainte :Exercée sur le représentant de l’Etat : elle peut prendre la forme d’un acte ou d’une menace. Il ressort des discussions qu’on vise des menaces de violence physique sur le représentant ou sa famille ou des menaces de révéler des faits de caractère privés. Certains Etats mettent en place des mesures préventives pour garantir que leurs représentants ne pourront pas faire l’objet de menace psychologique.Exercée sur l’Etat lui-même par la menace ou l’emploi de la force. Les traités de paix sont en général importants, fondateurs de relation alors même qu’ils ont été négocié alors qu’une des parties était sous la contrainte. Si la contrainte est un vice du consentement, comment peu ton expliquer qu’il existe des traités de paix ? Qu’est ce qu’est la contrainte ? Une contrainte c’est la contrainte physique, matérielle, par corps, militaire et par conséquent la contrainte économique n’est pas visée car elle prend place par la conditionnalité. La guerre n’a pas toujours été illicite en DIP, il fut un temps où la souveraineté signifiait essentiellement le droit pour un Etat d’utiliser la force. L’interdiction du recours à la force est devenue effective à compter de 1945 et de l’entrée en vigueur de la charte de San Francisco, art. 2 de la charte des nations unis : il est interdit de recourir à la force dans les relations internationales. Les traités conclus avant 1945 dans ces conditions n’ont pas à être remis en cause. Depuis 1945, on imagine mal qu’un traité faisant suite à un recours à la force illicite puisse avoir une quelconque validité. La Charte des Nations Unis n’interdit pas tous recours à la force, elle l’interdit quand il est non autorisé par le Conseil de Sécurité, il reste possible dans une position de légitime défense et il peut être dans certains cas difficile à contester quand les

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Etats agissent au nom du principe d’humanité. Les traités qui vont être conclus de ces recours à la force ne devront pas être jugés invalides. La Convention de Vienne traduit tout ça : Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes de droit international incorporé dans la charte des nations unies. On peut l’interpréter en disant qu’elle s’applique à des traités antérieurs à la charte des nations unies. La deuxième ambigüité posée par cette formulation est que elle semble postuler que ce ne sont que des principes antérieurs à la charte et incorporés à la charte qui son à prendre en compte. Est-ce que le traité obtenu par la menace ou l’emploi de la force en violation de l’article 2 §4 est nul ? Ou ce dernier article n’est pas incorporé à la charte ? Cette interprétation est absurde, il faut élargir le sens d’incorporer. Cette explication éclaire les enjeux qui se cachent derrière les débats quand se pose la question si le conseil de sécurité ne peut pas entériner une action de force à priori illégale à posteriori. B : Illicéité de l’objet des traitésIl y a des normes de jus cogens : les traités contraires sont nuls. Cette certitude qu’il existe une catégorie spécifique de règle auxquelles les traités ne peuvent déroger est établie. Il y a eu un débat. D’abord, la notion de norme impérative de jus cogens fait son apparition dans le DIP avec une décision de justice CIJ affaire barcelona traction en 1970. Dans cette affaire, une société de droit canadien mais dont le siège social était en Espagne et dont les principaux actionnaires étaient belges a été victime de mesure d’expropriation. Cette société demande une indemnisation mais le droit espagnol n’a pas donné satisfaction. La Belgique a exercé sa protection diplomatique au profit des actionnaires belges et contre l’Espagne devant la CIJ qui répond que le seul Etat qui ait le droit d’exercer sa protection diplomatique pour protéger une société est l’Etat de nationalité de cette société, en l’espèce la Canada. On ne peut exercer sa protection diplomatique que pour protéger des droits. A cette occasion, la CIJ a produit un obiter dictum dans lequel elle a expliqué que dans le DIP il existe des normes indérogeables qui sont d’applicabilité erga omnes : génocide, esclavage, tortures, etc. C’est un texte fondamental et fondateur, le DIP de 2008 est imbibé de droit de l’homme. La Convention de Vienne sur le droit des traités avait préparé le terrain à la CIJ. Il y a donc eu une concomitance entre l’arrêt de la CIJ et la Convention de Vienne qui produit deux articles : 53 et 64 qui posent l’existence de principes impératifs du DIP. La doctrine a été très sceptique. Les jus naturalist (=il existe un droit naturel) trouvait ça évident. Les positivistes (=valeur fondamentale au traité) ont crié au scandale d’autant plus que la Convention de Vienne ne donne pas la liste des normes impératives. Aujourd’hui, les mentalités ont évolués sous l’impulsion de la CIJ, la Cour, apèrs 1970 a continué à poser des pierres blanches pour l’évidence du jus cogens. D’abord en 1995 dans l’affaire du timor oriental, la Cour a reconnu au principe des peuples à disposer d’eux même un principe essentiel. Ensuite, dans l’avis consultatif rendu par la Cour dans l’affaire du Mur d’Israël en Palestine qui a dit que les règles de droit humanitaire sont intransgressibles. Puis, récemment dans l’affaire du Congo la CIJ a admis l’existence des normes de jus cogens dans le DIP positif pour la première fois nommé. La CIJ n’est pas la seule à avoir reconnu cela, c’est aussi le cas du Tribunal de première instance des communautés européenne dans l’arrêt Kadi. Les juges n’ont plus de doute sur l’existence de normes impératives.

4.11.08

Un traité dans lequel deux pays s’accorderaient pour procéder au génocide serait contraire au jus cogens.Il existe depuis la fin de WWI ; des minorités nationales qui sont réparties sur le territoire de plusieurs Etats souverains, comme les Kurdes. On pourrait imaginer que les Etats concernés s’accordent pour mettre fin aux Kurdes sur leur territoire.

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La notion de jus cogens est contesté par une partie de la doctrine surtout par les volontaristes. On sait que la torture n’est pas acceptable dans l’ordre international. Il existe des convictions qui sont la véritable source matérielle du jus cogens. Il atteint la positivité ou bien quand un texte conventionnel les pose comme impérative. Il y a au moins une portion du droit international public qui est posés comme étant impérative par les conventions elles-mêmes ; les conventions humanitaires. Ou bien quand un juge le dit. Les volontaristes luttent avec énergie avec la notion de jus cogens. Les juges internationaux n’ont pas de problème avec l’existence le jus cogens. La Cour internationale de justice, reconnaît au moins implicitement le jus cogens. Affaire du Timor oriental dans laquelle la cour évoque le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et le met au rang des normes impératives fondamentales.Le 3 février 2006 ans l’affaire des activités armées sur le territoire du Congo, la Cour reconnaît pour la première fois que dans l’ordre international il y a des normes de jus cogens. Elle consacre de manière expresse l’existence de normes de jus cogens dans le droit international positif. Le jus cogens était invoqué dans cette espèce comme ayant été violée. Le demandeur soutenait que comme des normes fondamentales avaient été violées il fallait que la Cour se reconnaisse compétente. Dans l’ordre international, la cour est compétente que si les Etats lui ont reconnu cette compétence.

b. Les articles 53 et 64 de la Convention de Vienne.

« Est nul tout traité qui au moment de sa conclusion est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.»

Article 64 :« Si une nouvelle norme impérative du droit international générale survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin ».

Ce texte pose une hiérarchie des normes du droit international public. Les normes qui sont reconnues comme impérative priment sur les normes conventionnelles qui ne le sont pas. Les normes conventionnelles contraires aux normes impératives sont nulles. La définition du droit impératif porté par ses articlées à une portée limitée.Les traités au droit impératif sont nuls. Depuis 69, le droit impératif a aujourd’hui une portée plus large que celle. Il dépasse le seul cadre de la convention sur le droit des traités qui est assez limité. S’est développé le droit international pénal dont l’objet est de permettre de sanctionner une personne physique qui en faisant œuvre de son autorité a commis des crimes internationaux, les dits crimes souvent caractérisés par le fait qu’ils constituent une violation des normes impératives. Le droit impératif a aujourd’hui une portée plus large que celle du seul cadre posé par la convention de Vienne sur le droit des traités.

Les caractères du droit impératif.

Le jus cogens n’est pas une source de droit au sens où on a défini les sources formelles de droit. C’est une catégorie de normes dont les sources peuvent être diverses.

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Interdiction du génocide : il y a une convention internationale.une partie de la doctrine considère que la source de cette convention est coutumière. Convention sur l’interdiction de la torture et des autres traitements dégradants et inhumains.La source de la norme de jus cogens peut aussi bien être conventionnelle que coutumière. Le jus cogens est un ensemble de normes dont la source est indifférente.

Si les normes tirent leur source de n’importe quel type de source, le caractère impératif de ses normes est d’origine coutumière de manière plus systématique ?L’article 53 de la Convention de Vienne dit que « le caractère impératif de la norme existe lorsqu’il est accepté et reconnu par la communauté internationale des Etats dans son ensemble ».Est ce qu’ « accepté et reconnu » renvoie à l’idée d’une conviction plus que d’une volonté ? certains auteurs pensent que ces notions renvoient plutôt à une conviction, une opinion juris (conviction juridique)Dans ce cas peut être que l’impérativité de la norme se déduit du phénomène coutumier.Il existe un contre exemple, on peut avoir une norme considérée comme impérative par le traité comme le droit humanitaire qui postule qu’il est intransgressif. En matière de droits de l’homme, n’importe quelle convention comme la CEDH. Dans cette convention il y a une liste de doits de l’homme que les Etat signataires doivent respecter et parmi ces droits quelques uns ne peuvent être écartées par l’Etat sous aucun prétexte et il y e n a d’autre dont la normativité est relative au regard des circonstances. Selon le prof non seulement la source des normes de jus cogens est indifférente mais c’est vrai également s’agissant du caractère impératif de ces normes qui peuvent être impérative par le fait de la coutume ou par le fait de la convention. Il se trouve que si la convention de vienne sur le droit des traités suit une approche universel, il n’en demeure pas moins qu’il puisse exister des jus cogens régionaux. Si on peut douter de l’universalité des droits de l’homme, personne ne peut douter du caractère impératif des droits de l’homme tels que posées par la convention en Europe.

Ces normes sont impératives. Quelle est la différence entre obligatoire et impératif ? c’est la différence entre les normes d’autres public et les autres. Le caractère impératif d’une norme signifie qu’aucune norme n’ayant pas le même caractère n’est susceptible d’y déroger. Attention à l’utilisation de l’impérativité en droit international public. Le droit coutumier est obligatoire, il n’est pas nécessairement impératif. Ça signifie que les Etats peuvent établir des règles différentes de la coutume par traité. Ce qui n’est pas possible avec une norme impérative, sauf si la norme ultérieure et spéciale est elle-même impérative.

Aux termes de l’article 53, le jus cogens est une norme impérative du droit international général.Droit international général signifie droit coutumier, par opposition au droit international particulier qui serait conventionnel. Mais aujourd’hui cette expression n’a plus de sens car on a des conventions des OI et des traités de portée mondiale. Le droit onusien par exemple.La formule droit international général signifiait encore dans els 60’s le droit coutumier qui se définit par le fait qu’il est de portée générale, mais cette notion n’a plus beaucoup de sens. On a du droit international général conventionnel.Selon le prof, cette terminologie est dépassée dès lors qu’elle signifie droit coutumier.

Cette définition parle du jus cogens mondial. Cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas exister de jus cogens régional.

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On a une conviction de l’impérativité des normes de la CEDH.

Les règles de jus cogens sont évolutives. C’est ce que dit l’article 64, mais aussi l’article 53. Si on part du postulat que les normes de jus cogens sont juste l’appellation moderne et un peu scientifique de l’ancien droit naturel pour focaliser sur le droit des Etats, et ensuite on se rend compte qu’il forme une communauté d’hommes et on se rend compte qu’il existe des normes qui transcendent les Etats. Les normes naturelles sont-elles immuables ? Accepter le caractère évolutif du jus cogens est difficile si on part du principe que la nature n’évolue pas. Il faut en conclure que le jus cogens n’est pas du droit naturel mais du droit humain, interétatique, international, qui répond à une définition technique qui est la sienne et c’est un droit qui ne préjuge pas de son contenu, acceptant à certains égard que la communauté internationale change d’avis sur ce qu’elle trouve impérative à différentes époques. Le sentiment de l’impératif du recours à la force qui était indubitable pendant toute la guerre froide semble de moins en moins présent dans l’esprit des Etats. on peut peut-être soutenir qu’on a là une règle de jus cogens qui ne l’est plus. La commission d’arbitrage pour l’ex-Yougoslavie a dit dans un de sese avis, que le droit internationale des minorités contient des normes devenues impératives dans les dernières années. Cela suggère qu’une nouvelle norme impérative peut survenir et transformer le visage du droit impératif.

Les normes de jus cogens sont acceptées et reconnues par la communauté des Etats dans son ensemble.Acceptation et reconnaissance sont deux notions différentes ?Reconnaissance peut être un acte implicite alors qu’acceptation revoit à la volonté. Les termes accepté et reconnu demeurent en débat.

Par la communauté internationale des Etats dans son ensemble.Il existe une communauté européenne, une communauté andine. Il existe des communautés régionales mais une communauté internationale ça n’existe pas. Faut-il l’entendre comme une sorte d’organisation ad hoc comme les Nations Unies. Dans le langage courant, la communauté internationale renvoie à l’ONU. Mais dans la définition on ne renvoie pas à un organisme mais à des Etats. Si on comprend grosso modo le principe du jus cogens. Sur le plan technique, personne n’est capable de dire ce qu’en est la genèse exactement. Les termes de l’article 53 soulèvent plus de questions qu’ils n’apportent de réponse et du coup, la plupart des auteurs observent avec pragmatisme que la naissance du caractère impératif de certaine normes relèvent plus du fait que d’un processus encadré et compris par la communauté des juristes.

L’identification des règles de jus cogens : article 66 de la Convention de vienne. Elle a prévu un mécanisme pour les révéler. Il n’a jamais été utilisé, il est très théorique. Il dispose, qu’en cas de différend concernant l’application ou l’interprétation des articles 53 et 64, si ce différend n’est pas régler dans un délai de 12 mois à dater du jour où il est constaté, toute partie peut, par requête, le soumettre à la décision de la Cour internationale de justice, à moins que les parties ne décident d’un commun accord de soumettre les différends à l’arbitrage.

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Certains pensaient que le jus cogens posait un risque de déstabilisation global des relations conventionnelles. Cet article confirme que finalement on sait qu’une norme est cogens en le demandant au juge.

§3 : La nullité du traité.

a. Constatation de la nullité.

Les causes : vice du consentement et illicéité du but et de l’objet.Qui peut décider d’une telle nullité ? Un juge mais il n’est pas toujours disponible et il faut que les Etats le demandent. La Convention de Vienne s’est attachée à élaborer un mécanisme susceptible de contrer la tendance naturelle des Etats à décider de ces choses de manière unilatérale.Sans el glaive le traité n’est rien : en bref ca veut rien dire parce quesi el traité a pour but d’éviter le recours à la force comment peut on iposer un traité par la force ce qui en plus provoquerait la nullité du traité.

L’article 65 dit que quand un Etat prétend qu’un traité est frappé d’un vice du consentement, il doit notifier ça aux autres parties au traité. Si elles ne disent rien c’est que la prétention est accepté et on acceptera la nullité du traité. En revanche, si les autres parties ne sont pas d’accord ça voudra dire qu’il y a un différend d’ordre juridique entre les parties qui auront l’obligation d’en chercher les résolutions en recourant aux moyens pacifiques prévus à l’article 33 de la Charte des Nations Unies. Si au bout d’un an le différend est encore vivace, il y a deux hypothèses. Si le différend porte sur le jus cogens, dans ce cas à la fin décision de la cour ou décision arbitrale, article 66.Si le différend porte sur l’existence d’un vice du consentement et dans ce cas, c’est un mécanisme plus léger qui pourra être mis en place qui est un système de conciliation sou l’égide du secrétaire des Nations Unies et qui aboutira à aucune décision obligatoire mais des solutions. A la fin du processus, les moins graves (dol, erreur etc.) pourront rester pendant, alors que les autres (jus cogens) trouveront normalement une issue juridictionnelle.

b. Nullité relative et nullité absolue.

Ce qu’on considère comme nullité relative au plan internationale est ce qui sanctionne les vices les moins graves ceux qui n’acceptent pas la communauté internationale dans son ensemble. La nullité ne pourra être invoquée que par celui qui est victime du vice du consentement en question. A contrario, s’il ne s’en prévaut pas aucune nullité du traité ne pourra être revendiquée par personne. La nullité peut être couverte par la non dénonciation, voire par l’acceptation de ce vice par celui qui en subit à priori un préjudice.

31 juillet 1989, affaire de la détermination de la frontière maritime Guinée Bissau Sénégal. Une sentence est rendue par un tribunal arbitral ad hoc. Un arrêt est rendu par la Cour internationale de justice ou une autre juridiction permanente. La question était de savoir si l’accord franco-portugais de 1960 était nulle ou pas dès lors que la France avait conclu ce traité en violation de son droit interne. La guinée se prévalait de la nullité du traité. Le tribunal a répondu que seul le Sénégal aurait pu évoquer ce vice du consentement pour justifier de la nullité du traité. Le Portugal et par héritage, la Guinée ne pouvant s’en prévaloir.

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Au titre d’illustration de la survie d’un traité erroné, il y a l’affaire du temple Tréah Viar( voir feuille TD), il a été constaté qu’un traité de frontière a été basé sur un erreur. Mais comme le comportement de celui qui était victime de l’erreur montrait son acceptation pendant un certain nombre d’année l’errer ne pouvait plus être invoquée.

La nullité absolue ne peut être couverte par le comportement ou la volonté des parties au traité. L’erreur n’est pas rachetable, le traité ne peut pas survivre à sa cause de nullité. La contrainte est contraire à l’ordre public international, on en peut couvrir par son consentement un acte de contrainte et une violation au jus cogens ne peut être couverte.

Un Etat tiers à un traité contraire au jus cogens peut-il alléguer à sa nullité ? Si oui, on aurait un caractère absolu de la nullité.

10.11.08 rattraper le début.

Tout ordre juridique part du postulat que la où la force faisait loi c’est maintenant le droit qui règle les différends.

c. Les effets de la nullité.

La convention de Vienne postule que la nullité d’un traité vicié est en principe une nullité ab initio. Cela signifie que la nullité doit être considérée comme acquise dès l’origine. À certains égards, le constat de la nullité aura un effet rétroactif.Si un traité est considéré comme nulle avec effet rétroactif après 10 ans de vigueur, ça peut perturber les relations entre les Etats parties de manière plus importante que ne l’a fait le traité lui-même. Donc les perturbations doivent être contrôlées.En droit international public, on fait confiance aux Etats pour tirer les conséquences de la nullité de leur traité qui soient les moins dommageables à leurs relations. La Convention de Vienne donne une ligne directrice au comportement des Etats, article 69 : «  les actes accomplis de bonne foi, avant que la nullité ait été invoquée, ne sont pas rendus illicites du seul fait de la nullité du traité ». L’idée est qu’on peut discuter des actes accomplis de bonne foi.

La question est plus simple pour une nullité qui résulterait de la survenance d’une norme de jus cogens pendant la vie du traité, car le traité cesse de produire des effets pour l’avenir, sauf si les actes enfreignent une norme de jus cogens.

L’article 44§2 de la Convention dispose qu’en principe une cause de nullité ne peut être invoquée qu’à l’égard de l’ensemble du traité. Il n’y a pas d’exception à cette règle quand la cause de la nullité est la contrainte ou l’illicéité de l’objet. Il y a des exception si la cause en question en vise que certains clauses déterminées du traité comme l’erreur portant sur une clause déterminée d traité (article 22), et si ces clauses sont séparables du reste du traité, c'est à dire si dépouillé de ces clauses le traité continue à avoir du sens à présenter un équilibre à être exécutable.

Section IV : les effets des traités.

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Ils sont différents selon que l’on est partie ou tiers au traité. La simplicité conduirait à dire que les traités n’ont d’effet qu’entre leurs parties, mais en réalité ils peuvent avoir certains effets à l’égard des tiers.

§1 : Les effets des traités à l’égard des parties.

Article 26 de la Convention de Vienne formule une évidence très importante en droit international public. « Tout traité lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ».C’est le principe « pacta sunt servanda ».Cette formulation présente un certain nombre de difficultés d’interprétation en particulier que signifie «exécuté de bonne foi » ?La CIJ a été conduite à donner des précisions sur la notion de bonne foi. Le propre de la bonne foi est que quand on a un litige on a tendance à l’invoquer à son profit contre l’autre.La Cour a considéré que certes le principe de bonne foi « est l’un des principes de base qui préside à la création et à l’exécution d’obligations juridiques ». Mais elle a précisé que ce principe « n’est pas en soit une source d’obligation quand il n’en existerait pas d’autres ». Affaire des actions armées frontalières et transfrontalières, Nicaragua contre Honduras, 1988.C'est à dire que le principe de bonne foi a vocation à éclairer la manière dont il convient d’exécuter les obligations internationales mais il ne fait pas naître en lui-même d’obligations spécifiques. C’est un principe d’interprétation. Ça conduit à considérer que l’exécution des obligations soit respectée.Ces évidences ont permis à la CJCE de justifier l’interdiction faite aux Etats membres de se comporter de telle manière que les obligations imposées à leurs entreprises puisse être respectées.Dans le droit communautaire il y a un article général de portée général qui dit que les Etats membres doivent prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution des obligations qui sont les leurs et ils s’abstiennent de prendre des mesures qui mettrait en péril la réalisation des buts du traité. Il peut y avoir des litiges sur l’application du traité et en générale toutes les clauses d’application règlent ces questions.

Certains traités ont des effets sur le territoire des Etats membres.Quelle est la portée territoriale des traités ?Article 29 de la Convention de Vienne : « À moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établies, un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire ».Elle pose que de manière générale, en principe du moins, les traités lient les parties à l’ensemble de leur territoire.La commission du droit international public avait précisé que par territoire il faut entendre territoire terrestre, maritime et aérien.

Pour les Etats fédéraux ?Est ce que le fait pour un Etat fédéral de ratifier un traité oblige chacun des Etats fédérés à respecter le dit traité ?La Convention de Vienne ne prévoit pas cette hypothèse particulière donc on en conclut que sauf si les parties en ont conclu différemment un traité conclu par un Etat fédéral concernera tout le territoire.Par traité, les Etats font ce qu’ils veulent sauf violer le jus cogens.

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Cette solution est valable pour tout Etat.

Est ce que le traité doit être considéré comme s’appliquant dans les mêmes conditions sur le territoire de l’Etat contractant mais aussi sur ses dépendances, éventuellement coloniales ? Il y a une réponse de principe et une réponse d’espèce.Espèce : certains traités prévoient qu’ils ne s’appliqueront pas de la même façon dans certains territoires rattachés à la partie contractante. C’est le cas du droit communautaire qui fait une place particulière aux Dom Tom. Il prévoit une application particulière du traité dans les pays et territoire d’outre mer.

Principe : au moment de la convention de Vienne, il y a eu un débat entre les pays non alignés et les pays développés qui avaient en tête que les traités qu’ils pouvaient conclure ne devaient pas par principe s’appliquer à leur dépendance sauf si le traité le prévoyait.L’enjeu était les droits de l’homme ou les traités de commerce…Les pays non-alignés prétendaient le contraire.C’est le problème de la clause coloniale. Aujourd’hui li se résout toujours au cas par cas.La question de principe a été posée sans être réglée.La question s’est posée récemment dans l’affaire du mur de savoir si le droit international humanitaire s’appliquait dans les pays occupés.La réponse donnée par la Cour était oui.On emmène ses engagements internationaux à la semelle de ses souliers.Le principe est que l’Etat qui s’engage, s’engage pour tous les territoires sous son contrôle.

§2 : Les effets des traités à l’égard des tiers.

Article 2§1 alinéa h de la Convention de Vienne ;« l’expression Etat tiers s’entend d’un Etat qui n’est pas partie au traité ».

le principe est que le traité est res inter alios acta, ce qui signifie qu’il a un effet relatif seulement entre les parties.Un traité n’impose pas d’obligations au tiers ni ne lui octroie de droits sans son consentement.Le traité ne peut pas produire des effets de droit au profit ou au détriment des Etats tiers sans leur consentement.L’article 34 le dit.Sans leur consentement signifie que si on a le consentement de l’Etat tiers alors le traité pourra produire des effets à son endroit. Certains disent que ceci introduit une exception au principe relatif de l’application des traités. Ce n’est pas vraiment une exception car si un traité produit des effets de droit à l’égard d’un Etat tiers avec son consentement, finalement ce qui crée des effets de droit est un peu le traité et un peu le consentement. On peut soutenir que c’est une rencontre de volonté. La Convention de Vienne prévoit aux articles 35 et 36 les hypothèses dans lesquelles un traité du droit et les hypothèses dans lesquelles il créera des obligations pour les Etats tiers.

L’article 36 est consacré au droit étendu aux Etats non parties au traité. Il dit qu’ « un droit naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent par cette disposition conférer ce droit soit à l’Etat tiers ou un groupe d’Etats auquel il appartient soit à tous les Etats et si l’Etat tiers y consent. Le consentement est présumé tant qu’il n’y a pas d’indications contraires à moins que le traité n’en dispose autrement ».

L’article 35 est relatif aux traités qui créent une obligation pour els tiers.

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Cet article dit qu’« une obligation naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent créer des obligations au moyen de cette disposition et si l’Etat tiers accepte expressément et par écrit cette obligation ».On ne présume pas le consentement du tiers. La Convention exige que l’Etat tiers accepte expressément et par écrit cette obligation, pour qu’il soit lié.La Convention de Vienne ne s’intéresse qu’aux conventions écrites, elle le dit dans sa partie introductive.

Les traités peuvent-ils avoir des effets sur les tiers qui n’y ont pas consenti ? Ça paraît être une hérésie. Comment est-ce possible alors que chaque Etat est souverain puisse se voir imposer des obligations par des traités alors qu’il n’y aurait pas consenti ?Pour les traités porteurs de droit, il y a une présomption de consentement. Illustration : les fleuves internationaux font l’objet pour certains d’entre eux d’un régime juridique de portée internationale. La plupart du temps, le régime posé par un traité prévoit la liberté de navigation sur les fleuves en question. Ce sont des régimes erga omnes, qui bénéficient à tous. On est dans la perspective de l’article 36.

Il existe des traités qui créent des obligations pour les tiers sans leur consentement. Il s’agit d’abord des traités créant des situations objectives.C’est par exemple les traités qui créent dans certaines parties du monde des zones démilitarisées ou exemptes de certaines armes, comme des traités de démilitarisation.Ces traités ont vocation au fond à créer la loi applicable dans la zone en question. Les signataires des traités en question ne cherchent pas à s’interdire l’un l’autre, ils visent quiconque en établissant le régime objectif de la zone en question. Ils y légifèrent pour eux mais aussi pour les tiers. Le traité sur l’Antarctique a été signé par 12 pays.

Comment est-il possible qu’ils créent des obligations d’abstention pour l’essentiel dans un monde de souveraineté ?On ne l’explique pas par le droit. On peut le faire si on admet que le droit international public n’est pas fondé que sur le volontarisme, si on admet que les théories objectivistes peuvent expliquer certains théorèmes juridiques.Le traité sur l’Antarctique ne fait de mal à personne et permet le développement de la rechercher, il est signé par les principales puissances du monde qui sont capables d’en faire respecter les termes à tout le monde. A contrario, il est certain qu’un traité visant à établir une situation objective mais qui ne serait pas signé par les Etats susceptibles d’en faire assurer les dispositions, ne serait pas erga omnes. Ces traités sont sans aucun doute destinés à créer des situations objectives, ils sont ressenties par la communauté internationale comme étant erga omnes, le droit tel que conçu par les volontariste ne permet pas d’exprimer ce phénomène, en réalité on s’aperçoit qu’on peut expliquer ce phénomène si on admet les théories objectivistes. Le traité de non prolifération de l’arme nucléaire datant de 63 devait conduire à interdire à tous les Etats non nucléaires de l’époque de le devenir en tout cas sur le plan militaire en échange de quoi les Etats nucléaire s’engageaient à fournir du nucléaire civil. Les pays développés n’ont pas bien rempli leur obligation. En revanche ils continuent à exiger de tous les pays qu’ils ne se dotent pas de l’arme nucléaire. L’Iran veut se doter de l’arme nucléaire. L’Iran dit qu’il n’est plus lié par le TNP. Très peu nombreuses sont les personnes qui soutiennent qu’en effet, l’Iran est libre. Le monde entier n’a aucun doute sur le caractère

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obligatoire des normes du TNP même si l’Iran n’y est pas parti et pense que le TNP pose des règles erga omnes. Il a vocation à créer une situation objective. Ce qui peut donner du sens à la compréhension de ces traités est le fait qu’ils soient la conjonction de l’éthique et de la puissance s’il manque l’un ou l’autre le traité aura du mal à s’imposer au monde entier alors qu’il n’a été signé que par quelques Etats.

Il y a aussi les traités créant des personnalités internationales objectives. L’exemple le plus évident est l’organisation des nations Unies. C’est une personne morale de droit international public créée par sa charte constitutive. La Cour a été interrogée sur la nature de cette personne juridique. Est elle une personne juridique aussi à l’égard des tiers ou seulement pour les signataires ?La Cour a posé la règle en 1949 dans l’affaire du compte Bernadote (vérifier l’orthographe), dans un avis consultatif. « La cour est d’avis que 50 Etats représentant une très large majorité des membres de la communauté internationale avaient le pouvoir conformément au droit international de créer une entité possédant une personnalité internationale objective et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls ».L’ONU n’a pas besoin d’être reconnu par les tiers pour leur être opposable.Elle le justifie en disant que cette personnalité juridique a été créée par une très large majorité des membres de la communauté internationale. Cet avis de la Cour atteste qu’une personne juridique comme l’ONU est objective dans ce sens qu’elle s’impose aux tiers sans leur consentement et il donne du poids aux arguments développées précédemment du pourquoi certains traités créent du droit à l’égard des tiers. En général, les auteurs disent que depuis l’affaire de 49 on considère que toutes les OI ont une personnalité internationale objective.L’expérience montre que c’est faux. Pendant la période de la Guerre froide, l’URSS refusait de reconnaître la CEE, parce qu’elle considérait qu’elle avait été créée pour empêcher la progression du communisme plus à l’Ouest. En l’occurrence, on doit pouvoir constater que dans la pratique international du moment, on doit considérer que toutes les OI sont présumées disposer d’une personnalité objective sauf, si les Etats prévoient le contraire.Le raisonnement de 49 cherche le point d’intersection entre la puissance et l’éthique.

17.11.08

les effets des traités à l’égard des tiers. Dans certaines situations les traités auront des effets à l’égard des tiers lorsque ces derniers y auront consenti. Si un tiers accepte d’être lié par un traité on ne voit pas ce qui pourrait s’y opposer à condition que les parties acceptent le principe. Le juge communautaire, la CJCE a décidé dans un arrêt du 3 septembre 2008, Kadi, de confirmer sa jurisprudence aux termes de laquelle al communauté n’est pas liée par la Charte des nations unies. La charte des nations unies ne peut être signée que par des Etats. La communauté va plus loin en disant qu’elle n’est pas lié alors qu’on aurait pu penser que la charte fait partie des traités qui ont des effets à l’égard des tiers. Le juge communautaire dit qu’il n’est pas lié juridiquement parlant par la charte mais il dit que même si la communauté n’est pas lié il est bien évident que vu l’importance de la sécurité collective telle qu’elle est organisée par la charte, la communauté se plie volontiers, par

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nécessité à suivre les décisions prises par le conseil de sécurité en application de la charte des nations Unies. Elle n’est pas liée, mais elle adhère. On retrouve un effet auquel la communauté adhère volontairement, on est plutôt dans la situation du traité qui a des effets à l’égard des tiers avec leur consentement. Certains auteurs n’évoquent pas l’effet des traités à l’gérad des tiers car certains auteurs les volontaristes notamment considèrent que ca n’a pas de sens, ils considèrent que duans un tiers est soumis à un traité il en devient partie.

§3 : Les effets des traités à l’égard d’autres normes.

a. Les rapports des traités entre eux. Il n’est pas rare que plusieurs traités successifs traitent du même problème. Si ces traités sont conclus par des Etats différents, il n’y a aucune articulation à envisager. Si les traités successifs ont pour partie certains Etats identiques, alors des problèmes de compatibilité peuvent survenir. Dans l’arrêt Kadi est mise en lumière une contradiction entre le droit international public issu de la cahrte opposable à la France et le droit communautaire opposable lui aussi à la France. Dans cet arrêt la Cour a décidé d’annuler un règlement communautaire mettent en œuvre une décision du conseil de sécurité. In fine la décision du conseil de sécurité n’est pas mise en œuvre alors qu’elle a l’obligation de le faire en vertu de la charte.

Le droit de l’OIT L’OIT a produit un certain nombre de textes de conventions internationales soumis à la signature des Etats. Une convention prévoyait d’interdire le travail de nuit des femmes. La France a ratifié cette convention à l’époque. Ensuite, en 1957, la France ratifie le traité CE qui pose un principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes. La France s’est retrouvée en contradiction.

L’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités s’attache à poser des règles permettant de surmonter les éventuels conflits de normes conventionnelles successives.

Les éventuels conflits entre la charte des Nations unies et d’autres textes. Le conflit est résolu de manière indubitable au profit des nations unies, article 103 de la Charte indique qu’en cas de conflit entre une norme issue de la charte et une norme issue d’un autre traité antérieur ou postérieur à la Charte, c’est la norme issue de la charte qui prime.

La CJCE dans l’affaire Kadi, connaît cet article. Le juge a d’abord annulé le règlement communautaire mettant en œuvre la décision du conseil de sécurité, mais il a dit que cette annulation ne prendra effet que dans trois mois de manière à permettre à la communauté de prendre un nouveau règlement compatible.

De nombreux traités reprennent à leur compte l’idée de la primauté de la charte.

Les conflits entre traités normaux.D’abord regarder ce qu’ont voulu les parties au traité en question. Les traités peuvent prévoir la manière dont seront résolus les conflits de normes.

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Convention de Vienne prévoit qu’un traité peut valablement précisé qu’il est subordonné à un autre traité ou encore qu’il ne doit pas être considéré comme incompatible avec un autre traité.Exemple : le traité CE précise qu’il ne déroge pas au traité CECA ou au traité Euratom.

Le traité l’Otant prévoit qu’il ne déroge pas à la charte des Nations unies. Il en ressort une règle d’interprétation qui permet d’éviter les conflits.

Si un traité peut facilement prétendre qu’il est subordonné à un autre il est plus difficile qu’un traité puisse se dire supérieur à un autre.La charte le dit mais c’est un traité particulier. La traité CE ne prévoit pas qu’il prévaut sur tout autre traité. La jurisprudence communautaire pose de manière répétitive maintenant que les traités communautaires établissent une forme de constitution. On imagine mal qu’une constitution ne se veuille pas supérieur à tout le reste. Dans l’esprit du juge, le caractère constitutionnel conduit à penser que les traités priment sur tout le reste. Ce que prévoit le droit communautaire est la possibilité pour le juge communautaire de vérifier avant qu’ils soient signées la compatibilité des conventions internationales au regard du droit communautaire.

Avis de la CJCE sur la question de savoir si la communauté pouvait adhérer à la CEDH.La Cour a dit non car la CEDH n’est pas compatible avec le droit communautaire, la communauté n’a pas la compétence pour la ratifier.

Quid d’un éventuel traité postérieur signé entre un Etat et un Etat tiers et contraire au droit communautaire.Il n’y a pas de primauté du droit communautaire.L’Etat qui se trouve au milieu d’obligations contradictoires a le choix entre violer un traité et violer l’autre. Avant de violer un traité on peut s’en retirer, négocier avec l’Etat tiers….Quand un Etat membre de la communauté se retrouve au milieu d’obligations contradictoires, ils ont l’obligation d’arranger les choses avec les Etat Tiers.

Cette situation communautaire est spécifique, le traité communautaire prévoit que les Etats doivent respecter le droit communautaire, même si des obligations posétreiures contradictoires naissent.

Pour les traités normaux, deux principes permettent de se sortir des obligations contradictoires.

pacta sunt servanda : ça n’est pas parce qu’un Etat a une obligation posée par un traité qu’il a le droit de violer l’obligation posée par un autre traité. Les deux traités ont la même force obligatoire.

Lex posterior priori derogat : le traité le plus récent peut primer sur le traité le plus ancien.

Quand les parties au deux traités successifs il n’y a aucune difficulté le traité le plus récent prime.

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Quand seules certaines parties aux deux traités sont communes deux situations se produisent. Dans les relations entre les Etats parties aux deux traités, lex posterior priori derogat. Dans les relations entre les Etats parties à un seul des traités et les Etats parties à un seul des traités, c’est seulement le dernier traité qui s’applique.A,B,C,D (parties aux deux traités) et E,F,G,H(parties à un seul traité)= dispositions du traité signé par l’ensemble qui s’appliquent.

Articles 30 de la convention de Vienne sur le droit des traités. L’Etat qui respecte la charte respecte l’article 103 mais en ne respectant pas le traité qui contredit la charte il engage sa responsabilité vis à vis des autres parties au traité.

Article 307 du traité communautaire : obligation pèse sur les membres pour se mettre en conformité avec les traités communautaires.

b. traités et coutumes.

Les rapports qu’entretiennent les normes conventionnelles et les normes coutumières peuvent s’analyser sous l’angle de la concurrence et de la complémentarité.

Concurrence : Une norme coutumière peut concurrencer une norme conventionnelle et inversement parce que ce sont des normes qui se situent sur le même plan, ont la même force obligatoire, il n’y a pas de hiérarchie entre ces deux types de sources. Cette concurrence se résout par lex posteriro priori derogat ainsi que la règle spéciale l’emporte sur la règle générale.

En droit international public pas de difficulté, car il n’y a pas de législateur qui représente l’intérêt général plus que ne le fait la coutume, donc une norme coutumière peut contredire une norme conventionnelle.

Exemple : Le droit de la mer.Il est fixé dans des conventions d’abord établies en 1958 avant d’être fixé dans une convention de 1982 qui n’est entrée en vigueur qu’en 1994.Entre 82 et 94, la seule référence pour rendre le droit pour la CIJ était le droit coutumier.

Depuis 1994, tout le nouveau droit coutumier est en vigueur.

En terme de concurrence, on a vu que la coutume postérieure pouvait contredire un traité antérieur. Un traité postérieur pourrait-il annihiler une coutume antérieure ? A priori la norme conventionnelle postérieur prime sur la norme coutumière antérieure. Mais primer ne veut pas dire annihiler.La coutume antérieure ne cesse d’exister que si les éléments de la coutume cessent d’exister. Si le traité postérieur venait à disparaître, il n’est pas impossible que la coutume antérieure reprenne son effet. CIJ, Affaire du Nicaragua, arrêt du 27 juin 1986.Dans cette affaire les américains avaient trouvé une argumentation intéressante pour essayer de justifier qu’ils n’avaient pas violé le droit.

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Dans cette affaire le Nicaragua reproché une ingérence illicite des Américains dans leurs affaires intérieures. Le Nicaragua se fondait que la charte des Nations Unies. Les Etats-Unis disent que la charte ne s’applique pas en l’espèce et ils avaient raison. On ne pourra invoquer un traité contre eux devant la cour que si toutes les parties au traité sont présentes devant la cour. Ils disent que la charte des Nations Unies captent la totalité de la règle d’ingérence, mais comme on ne peut pas leur imposer la charte.La cour dit que le droit coutumier qui prévoit l’ingérence ne disparaîtra pas.La cour dit qu’« il n’y a aucune raison de penser que quand le droit coutumier international est constitué de règles identiques à celles du droit conventionnelles il se trouve supplanter par celui-ci au point de n’avoir plus d’existence propre ».

Complémentarité :Depuis les 50’s, les nations unies se sont engagés dans un processus dense et permanent de codification du droit coutumier qui consiste à écrire dans des traités le contenu des règles de droit coutumier. Le traité vient rendre plus visible la coutume. Dans certains cas, la coutume peut venir combler des lacunes du traité. Des traités peuvent fournir la source matérielle de normes coutumières. On peut imaginer que dans certains cas, une multitude de traités bilatéraux disant la même chose peuvent fonder l’existence d’une règle coutumière générale.

En matière d’investissements internationaux, les relations internationales sont encadrées par une multitude de traités bilatéraux pour sécuriser les investissements. La question est de savoir si cette multitude de traité démontre l’existence d’une coutume, c'est à dire pratique et opinio juris. Une partie de la doctrine dit oui et une autre dit que non cela démontre l’inexistence de la coutume, car s’il y avait une coutume il n’y aurait pas de traité.

§4 : Les effets des traités dans le temps.

a. Principe de non rétroactivité.

En principe les traités ne peuvent produire d’effets que pour l’avenir. En fait il suffit que les Etats prévoient la rétroactivité dans leur traité pour qu’elle joue. Ils ne peuvent pas prévoir la rétroactivité que si elle est contraire au jus cogens.

La CIJ a confirmé ce principe dans sa jurisprudence affaire Ambatielos de 1952. Elle a considéré que le caractère à priori non rétroactif d’un traité peut être écarté s’il existe une clause ou une raison particulière appelant une interprétation rétroactive. Article 28 de la convention de Vienne.

b. la révision.

Réviser un traité signifie en modifier les termes. La convention de Vienne a préféré parler d’amendement. L’amendement a vocation à mais pas forcément pour effet de transformer le traité pour toutes ses parties.La convention n‘invoque pas la possibilité d’une révision implicite.Il y a des révisions implicites par coutume.

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Tant la pratique que la jurisprudence admette la révision implicite, la convention de Vienne n’en parle pas car les auteurs ont cherché à ne pas donner d’argument textuels aux Etats de soutenir que des obligations qui sont les leurs on été modifiées Situations qui existent en DI, mais dont ne parle pas le DI.

1. Généralités de la révision explicite

Principe général : sont interdites les modifications unilatérales du traité. La conférence de Londres l’a affirmé « C’est un principe essentiel de DI, qu’aucune puissance ne peut s’affranchir des obligations d’un traité et modifier ses obligations, autrement qu’avec l’assentiment des parties contractantes, obtenus au moyen d ‘un consentement amical »Cette formule est incomplète : il n’en demeure pas moins que certaines révisions sont interdites, dès lors que le traité l’interdit. Les parties considèrent que certaines dispositions sont tellement essentielles qu’elles ne peuvent être révisées.

A l’inverse des traités prévoient eux mêmes qu’ils pourront être amendés : traité d’Amsterdam ; Nice, Lisbonne. Des traités prévoient eux-mêmes qu’ils devront être amendés dans des délais rapprochés. A compter du traité de Maastricht les rédacteurs ont prévu des conférences de révision à échelle rapprochée.

2. Particularité de la révision des traités multilatéraux.

La convention de Vienne crée des mécanismes aptes à permettre la révision des traités multilatéraux. La phase de l’initiativeLa phase de l’adoption de l’amendementLa phase de l’entrée en vigueur. L’opposabilité de l’amendement entré en vigueur.

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