droit des libert__s fond amen tales complet

Prise de notes M1 2009-2010 http://zarow.kazeo.com

Droit des libertés fondamentales 1

Introduction Gilles Lebreton : « Dispenser une sorte d’instruction civique aux juristes. » Problématiques contemporaines des libertés fondamentales, développement portant sur l’actualité des fois (ex : suppression du juge d’instruction).

+ Tendances des libertés fondamentales

--Il y a un enrichissement des sources. Longtemps les débats ont portés sur la détermination de la valeur juridique accordée à la DDHC puis plus précisément à la détermination de la valeur du préambule de la C° de 1946. Aujourd’hui la question des sources prend une dimension supra nationale avec le système européen des droits de l’homme et en particulier la juridiction européenne qui rend des arrêts obligatoires pour les EM du conseil de l’Europe. Ce phénomène résulte du mouvement d’internationalisation des droits de l’homme qui est à l’œuvre depuis la seconde moitié du 20ème siècle. Qui est lui-même à mettre en relation avec l’universalisation des droits de l’homme. L’aspiration universaliste est très ancienne (Révolution Fr.), après avoir été une aspiration elle a trouvée avec l’universalisation un vecteur mais il y a une limite (souveraineté des Etats). Le système international de protection des droits de l’H s’il peut imposer des obligations aux Etats, il ne peut le faire qu’à l’égard des Etats qui y ont consenti. Textes généraux par leur objet : DUDH adoptée le 10 décembre 1948 ce texte a une valeur déclaratoire (pas de caractère obligatoire) pourtant outre sa force symbolique elle a reçue une certaine effectivité du fait que son contenu a presque était intégralement repris dans les deux pactes de 1966. Changement entre 1948 et 1966, en 1966 on a rompu avec l’idée d’un texte unique prenant acte du principe d’indivisibilité des droits. Cette rupture s’est concrétisée par le fait que certains Etats ont choisis de ratifier un acte mais pas l’autre. La dualité créées par les pactes est bien réelles puisque outre les droits dissociés les obligations des Etats ne sont pas du même ordre, de même les systèmes de garanties des droits mis en place on été initialement très éloignés. Le comité des droits de l’H veille au respect par les Etats de leurs obligations découlant du pacte international des droits civils et politiques. Un protocole facultatif l’autorise à examiner les communications individuelles en cas de violation par un Etat d’un droit consacré dans le pacte. Le comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC) : il n’examine que les rapports périodiques remis par les Etats. Toutefois le protocole additionnel facultatif (OPIDESC) a été adopté en décembre 2008. Ce protocole est ouvert à la signature depuis septembre, il permettra de recevoir les plaintes des particuliers/ONG constatant la violation d’un droit présent dans l’OPIDESC. Instauration d’un mécanisme de type juridictionnel. Il y a des textes internationaux avec des objets spécifiques : convention contre la torture, convention sur l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, convention des droits de l’enfant.



Procès de Nuremberg, développement du droit pénal international date des 90’s avec le TPI de l’ex Yougoslavie, puis le tribunal pour le Rwanda, en 1998 mise en place de la cour pénal internationale qui est entrée en fonction en 2002. On constate de réels progrès dans le DPI. Systèmes régionaux de protection des droits de l’H. Le phénomène de régionalisation est plus ambivalent que celui de l’universalisation, car la régionalisation est tout à la fois une étape de l’universalisation (elle s’impose aux Etats) mais aussi un rempart contre ce mouvement d’universalisation des droits. La régionalisation permet de tenir compte d’un certain nombre de spécificités par rapport au modèle prétendument universel des droits de l’H. La régionalisation peut être le relais de critiques adressées à la visée universaliste des droits de l’homme. CESDH à Rome en 1950, instrument fondamental de l’Europe pour la promotion des droits de l’H. Elle consacre que des droits civiles et politiques garantis à toute personne quelque soit sa nationalité même non ressortissante d’un E parti à la convention. Toutefois la JP de la cour a étendue la protection à certains droits économiques, sociaux et culturels. Par une JP constructive guidée par le soucis d’effectivité des droits civils et politiques de la convention (arrêt CEDH AIREY 1979). Le système européen des droits de l’homme offre un mécanisme de protection efficace des droits de l’homme car toute personne après épuisement des voies de recours internes peut saisir la CEDH afin qu’elle constate qu’un de ses droits a été violés par l’Etat. Le système conventionnel se distingue de la charte sociale européenne qui ne bénéficie pas d’un système juridictionnel. Pour veiller à l’application de cette charte il y a simplement un comité d’experts qui travaillent sur les rapports fournis par les Etats relatifs aux mesures prises par ces Etats pour s’acquitter des obligations découlant de la charte. Le comité peut faire des observations et éventuellement des recommandations. Depuis 1998 le système de la charte a été amélioré car on a prévu le cas d’une réclamation collective, il y a un nombre moins important d’Etats qui ont ratifiés cette charte que ceux qui ont ratifiés la CESDH. Ceux qui ratifient cette charte peuvent choisir les articles sur lesquelles ils s’engagent. De plus il y a la règle de réciprocité qui s’applique, les Etats ne s’engagent à reconnaître les droits énoncés dans la charte qu’ils ont choisis qu’à leurs ressortissants et aux étrangers dès lors qu’ils sont ressortissants d’un Etat également parti à la charte. Il y a un système régional en américaine avec la déclaration US des droits et des devoirs, mais surtout la convention inter américaine des droits de l’H de 1969 (sauf que ni les USA ni le Canada ne sont partis à cette convention). Mise en place d’une commission et cour des droits de l’H qui peuvent être saisis par un individu selon un système proche à celui de l’Europe avant 1998. Dans la convention de 1969 il n’y a pas de droit éco, sociaux et culturels qui ont été intégrés par le protocole de San Salvador de 1999. S’agissant de l’Afrique, elle dispose depuis 1981 de la charte des droits de l’homme et des peuples qui est plus originale au regard des droits qui y sont consacrés (ex : droit à l’autodétermination, droit au développement), mais perfectionnement car depuis 2004 il y a une cour africaine qui peut être saisie par les individus et les ONG. L’acceptation de la compétence de la cour est facultative.



Le monde arabomusulman, on refuse la visée universaliste des droits de l’homme et les textes comportant des références au droit musulman. La critique de l’universalité supposée des droits de l’H a trouvée un terrain d’expression lors de la conférence de Vienne de 93. A l’occasion de cette conférence cette thèse consistant à critiquer l’universalité a eu une tribune, l’essentiel de la thèse consiste à affirmer que l’inclusion des droits de l’H dans la culture européenne les rendrait non universalisable. Dès lors les autres cultures devraient produire leurs propres versions des droits de l’H. A cette occasion il y a eu la défense des valeurs de la thèse asiatique (caractère holiste) qui s’oppose à la conception européenne marquée par un fort individualisme. Il faut rester vigilant sur la mise en exergue de telles spécificités dès lors qu’elles impliquent souvent la restriction de certains droits fondamentaux. Le fait d’insister sur se fonctionnement consensuel des sociétés asiatiques permet de restreindre les droits individuelles que sont les droits politiques et donc la liberté d’expression. A cette tentative de remise en cause de l’universalité, cette conférence a répondue en réaffirmant l’indivisibilité et l’interdépendance des droits de l’homme en ces termes « tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intiment liés ». Cette critique de l’universalité des droits et les dangers qu’elle peut comporter en ouvrant la voie à la relativisation des droits peut être reliés à l’instar de Guy Harscher à la typologie des droits de l’homme. Il est courant que les auteurs de manuels confrontés à la multitude des droits procèdent à des classifications, mais ces classifications ne sont pas sans portée notamment au regard de leur universalité. Les atteintes à l’universalité ne sont pas le plus souvent directes, car elles prennent appuis sur ces typologies des droits de l’homme afin de privilégier certains de ces droits par rapport à d’autres. Il y a un risque de hiérarchisation des droits. VASAK : « Aussi longtemps que la typologie ne représente qu’un moyen pédagogique elle reste sans conséquences pour la valeur et la portée pratique des droits de l’homme. Elle devient inquiétante à partir du moment où elle traduit en fait sinon en droit une hiérarchisation des droits de l’homme permettant de distinguer les droits essentiels d’autres droits moins importants. » --Enrichissement des droits : les droits évolues. La typologie générationnelle traduit que les droits s’enrichiraient progressivement au cours de l’histoire (droit liberté individuel= première génération 1789 en France, début du 20ème d’abord au Mexique puis en Europe avec préambule de la constitution de 1946 deuxième génération= dimension sociale des droits nécessité d’une action positive de la part des pouvoirs publics pour les mettre en œuvre. Cette stratification serait complétée par une 3ème couche composée du droit à la paix et au développement durable. Il y a une autre classification, distinction des droits libertés et les droits d’égalité. Droits libertés : opposables à l’Etat (liberté d’expression…), abstention de la part de l’Etat. Droits d’égalités : droits créances, obligation de l’Etat qui est vraiment le débiteur (droits exigibles de l’Etat). Cette typologie est fondée sur le rôle de l’Etat.



Des auteurs tentent de relativiser cette opposition en montrant qu’il est faux que les droits libertés nécessitent une absolue passivité de l’Etat. Les droits dits de 2ème génération sont souvent présentés comme des droits dits virtuels tant que le législateur n’est pas intervenu pour les mettre en œuvre. Cette critique a trouvé place dans le droit international aujourd’hui. Révision de la constitution pour intégrer le droit de l’environnement, nouvel forme de droit (2004). Loi sur le droit au logement opposable, un nouveau droit est explicitement consacré par le législateur. Nouveaux défis auxquels les droits de l’homme sont confrontés. L’évolution tient à l’apparition de nouveaux dangers pour les droits existants (vidéo surveillance, fichage…). On n’appréhende pas de la même manière l’Etat. On a considéré qu’il pouvait être protecteur d’où la consécration des droits sociaux. Il existe d’autres dangers que l’Etat, à savoir les pouvoirs privés. La mondialisation renforce la prise de conscience de ce que la menace pour les droits de l’homme vient aussi du pouvoir économique (ex : firmes multinationales). Il y a une perspective historique des droits en vigueur. Le bilan n’est pas que positif, on a vu l’émergence de nouveaux dangers. « L’histoire des droits de l’homme n’est ni histoire d’une marche triomphale, ni celle d’une cause perdue d’avance. Elle est l’histoire d’un combat. »

PREMIERE PARTIE : LA DIGNITE Le principe de dignité vient de la sphère religieuse et du champ philosophique. Fin du 20ème popularisation. de ce principe, entrée dans écrits juridiques/religieux . Le succès n’a pas contribué à la clarification du concept. Chacun des usagers l’entendent dans des acceptions particulières pensant parler de même chose. Fondement de la dignité Fondement théologique : la dignité fondamentale de l’homme vient de ce qui a été créé à l’image de dieu (téholingien chrétien). Puis avec St Thomas : « l’homme participe à une organisation divine de lumière ou chaque être vivant a une place déterminée et finalisée. C’est de cette place et du rôle que l’homme doit assumer qu’il tire ces droits et sa dignité. Fondement philosophique : « l’homme n’est qu’un roseau même extrêmement faible il pense c’est un roseau pensant. » Selon Kant : La dignité est possible que pour les personnes jamais pour les choses, et car il y a égal dignité de tous l’égalité de tous est fondée. Chaque personne mérite le respecte de la dignité non pas au nom de son individualité propr)e mais au non de son universalité. Réception textuelle.



Ce principe a mis du temps à apparaître sur la scène juridique. Après 1945 le terme a pris sa place dans les textes. Cela est du aux traumatismes de la WWII, porter atteinte à la dignité humaine et plus grave que porter à la vie. D’où la référence à la dignité par les déclarations et conventions internationale… A cette époque la valeur juridique est limitée. 90’s, nouvelle essor de la notion sous l’effet de 2 facteurs, d’un côté les problèmes posés par la bioéthique et de l’autre il y des phénomènes d’exclusion (dimension sociale de lé vérité). La consécration par le droit à la dignité est une consécration formelle d’une notion qui existait. Molfessis : « la tendance du droit positif qui s’attache à exprimer les valeur qui le fonde ». La valeur enfouie devient l’objet d’une règle, dès lors il y a une interprétation. « Si on a consacré ce principe c’est parce que la dignité est en danger ». On veut trouver une norme qui permet de discerner le licite de l’illicite. C’est un principe en vogue chez les juristes depuis les 90’s, on y voit un principe unificateur. S. Hennette Vauchez : il y a trois conceptions de la dignité en droit.

+ Approche traditionnelle : la dignité serait une caractéristique attachée à l’institution ou

une fonction. Ex : Art 6 DDHC « tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes les dignités, place et emplois publics. » On protège la fonction et non la personne qui incarne la fonction.

+ On conçoit la dignité comme la qualité attachée à la personne humaine, cette qualité est

opposable aux tiers dans un contexte d’égale reconnaissance.

+ On comprend la dignité comme une qualité opposable à l’homme par les tiers. Des

obligations en découlent. Il y a une dimension personnelle au principe de dignité mais aussi une dimension sociale. La dignité implique d’abord que l’homme ne soit pas traité autrement que comme humain. C'est-à-dire ni comme un animal ni comme un objet. Cela interdit par exemple dans les conditions de travail. On ne peut faire de l’homme « un réservoir de pièces détachés » ou de matériaux biologiques ce qui justifie certaines règles en bioéthique. La dignité impose également d’assurer les besoins vitaux de la personne humaine (dimension sociale).

Chapitre 1er : La notion de dignité Principe de sauvegarde de la dignité humaine (CCL en 1994).

Section 1 : Les sources de la dignité « Un régime inhumain tentait de détruire ce qu’il y a d’humain dans l’homme ».

1) Sources internationales et régionales



Les instruments internationaux proclamant les droits de l’homme se multiplie après la WWI on trouve notamment le respect à la dignité humaine. Quelle est la portée positive du principe ainsi proclamé ? Beaucoup de ces textes n’ont pas de valeur contraignante. La dignité est souvent présentée comme un standard, laissant une grande latitude à l’interprète. A/ Les consécrations internationales

Il y a des mentions générales de la dignité.

+ Préambule de la charte de San Francisco des NU de 1945. « Les peuples des NU se

déclarent résolus à proclamer à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l’homme dans la dignité et la valeur de la personne humaine ».

+ Préambule de l’acte constitutif de l’UNESCO de 1946.

+ La DUDH de 1948 dont le préambule et l’art 1er renvoi à la dignité. « Considérant que la

reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la justice et de la paix dans le monde ». --Appropriation par le juge de ce texte (les dispositions de la DUDH sont considérés comme ayant valeur coutumière (JUS COGENS). --Intégration de son contenue à un certain nombre de convention.

Il y a aussi des mentions spéciales de la dignité : soit on vise un type précis d’atteintes, soit protéger les individus qui sont particulièrement menacés. En fonction du type d’atteinte : on vise la torture (ou autre traitement dégradants) et la discrimination. S’agissant de la torture il y a l’accord de Londres de 1945 (plus annexe du tribunal de Nuremberg), cet accord ajoute le crime contre l’humanité (assassinat ou extermination, réduction en esclavage, déportation et tout autre acte inhumain commis contre des populations civiles ou des persécutions en raison de motifs politiques/raciaux/religieux), convention de Genève sur le droit humanitaire qui interdit les atteintes à la dignité des personnes notamment les traitements humiliants et dégradant. Il y a un protocole de 1977 avec cette convention qui s’intéresse à la torture. La convention internationale contre la torture adoptée par les NU en 1984 intègre une référence à la dignité dans son préambule. Tous les textes ne font pas le lien entre la torture et la dignité. On vise aussi la discrimination, référence dans le préambule de certains instruments : convention international sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965), convention relative à la discrimination à l’égard des femmes (1979), convention sur le crime d’Apartheid, convention de la cadre de l’OIT. L’ensemble de ces conventions font un lien entre la discrimination et la dignité.



Dimension sociale de la dignité, c’est dans ce domaine qu’est apparue la toute première mention de la dignité humaine (déclaration de Philadelphie de 1944). « La conférence affirme que tous les êtres humains *…+ ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales». DUDC 1948 : art 22 précise que toute personne est fondée à obtenir la satisfaction des droits éco, sociaux et culturels indispensables à sa dignité. Art 23 : quiconque travaille a le droit à une rémunération lui assurant une existence conforme à la dignité humaine. Pacte internationale des droits éco, sociaux et culturels art 13 : les Etats partis conviennent que l’éducation doit viser le plein épanouissement de la personnalité humaine et de sa dignité. Conférence de Vienne de 1993 : déclaration finale qui évoque la dignité « l’extrême pauvreté et l’exclusion sociale constitue une violation de la dignité humaine ». L’individu doit profité du progrès social et échapper à l’exclusion sociale. Certains de ces textes pensent que l’éducation est le moyen privilégié pour assurer une existence digne qui impose également une rétribution juste pour le travail accompli. En fonction des personnes On trouve un certain nombre de référence à la dignité pour des populations particulières, des individus que l’on juge vulnérable. Parmi ces populations on trouve notamment les détenus (art 10 du pacte international des droits civils et politiques), aliénés, êtres humains non nés (DU sur le génome humain de 1997 : prohibe des pratiques contraires à la dignité humaine tels que le clonage a des fins de reproduction d’être humains, protocole additionnel sur la convention des droits de l’homme et la bio médecine de 1997 qui interdit le clonage humain). B/ Les consécrations régionales En droit inter américain il y a la déclaration américaine des droits et des devoirs (Bogota) qui débute le texte ainsi : « considérant que les peuples américains ont élevés à l’état de dignité la personne humaine ». Art 1du préambule : Les hommes naissent libres et égaux du point de vue de leur dignité et de leurs droits. Art 12 du corps de ce texte à propos de l’éducation. Art 14 par rapport au travail : on a le droit au travail dans des conditions de dignité cela suggère une rémunération. Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 : dignité, liberté et la justice sont les objectifs essentiels à la réalisation légitime des aspirations des peuples africains. En droit communautaire la 1ère référence à la dignité est une résolution du parlement européen de 1989 dans le domaine de la discrimination dont sont victimes les transsexuels. Le parlement se dit convaincu que la dignité de l’homme implique le droit de mener une vie conforme à son identité sexuelle. JP communautaire dans le domaine de l’égalité professionnelle, un transsexuel est licencié (CJCE 30 avril 1996), licenciement viol le principe d’égalité entre les sexes. Dans l’arrêt on



mentionne la dignité car le juge explique que toléré une telle discrimination reviendrait à méconnaître à l’égard de cette personnes le respect de la dignité que la cour doit protéger. Depuis la dignité a été consacré, charte des droits fondamentaux adoptée à Nice en 2000 qui consacre son 1er chapitre à la dignité, art 1 : la dignité humaine est inviolable. Puis des arts interdisent les actes qui violent cette dignité. Cette charte est annexée au traité de Lisbonne, une fois ce dernier ratifié elle aura pleine force juridique. JP la dignité est devenu un PGD du droit communautaire dans l’arrêt du 14 octobre 2004 OMEGA. Dans cette affaire la cour a été saisie de la conciliation entre deux règles (libre prestation de service et la dignité humaine), firme exploitant en Allemagne une installation de jeu simulant des meurtres, la police a interdit cette activité car c’est un danger pour l’OP. Il fallait déterminer si cet arrêté était conforme au droit communautaire ou s’il violait la libre circulation des services. La cour n’a pas examiné cette interdiction allemande du point de vue de l’OP mais du point de vue des droits fondamentaux. La cour a estimée que le droit communautaire bien qu’il ne contienne aucune référence écrite à la dignité consacre la dignité en tant que PGD (référence à une décision du 9 octobre 2001 Pays bas c/ Parlement et conseil). La protection de la dignité humaine est compatible avec le droit communautaire. Au niveau du droit européen : dès les 1ère réunions d’élaboration de la CESDH on trouve des références à la dignité humaine. Pourtant rien dans le texte adopté ne contient une référence explicite au principe de dignité. Ce dernier ne fait que rarement, récemment et timidement présent dans la JP de la CEDH. Au débuts des 80’s ce principe à apparaît sur le fondement de l’art 3 selon MORER. Ce principe apparaît concernant les affaires où on reproche à l’Etat des comportements violents, à cette occasion la cour dit que la dignité est un but de l’art 3. CEDH TYRER 1978, un ado a été condamné à recevoir des coups sur ses fesses dénudées. Il y a absence de lésions physiques graves et durables pourtant ce châtiment consiste à traiter le requérant comme un objet et porte atteinte à un des buts principaux de l’art 3 (dignité et intégrité physiques de la personne. Cet arrêt semble définir la violation de la dignité comme le traitement d’un individu comme un objet. CEDH RIBICH 1995, affaire relative à des coups et blessures de policiers contre une personne en GAV. A l’égard d’une personne privée de sa liberté, toute usage de la force physique qui n’est pas rendu strictement nécessaire par le comportement de cette personne porte atteinte à la dignité humaine et en principe à l’art 3. JP sur les affaires d’éloignement d’étrangers, CEDH D c/ RU en 1997 : Un étranger a été trouvé en possession de Cocaïne destinée à la revente et qui avait le sida en phase terminale. Il devait être refoulé vers les Caraïbes où il n’aurait pu bénéficier d’aucun traitement et personne ne pouvait le loger et le prendre en charge affectivement. Le terme dignité a été utilisé par la commission européenne des droits de l’homme mais pas dans l’arrêt (où il est sous entendu). Le RU devait assurer la dignité humaine à la personne selon la cour. La violence vient d’un Etat tiers. Pour l’heure la cour refuse de lier la question de la grande pauvreté aux interdits de l’art 3 de la CESDH. La cour fait une certaine résistance, une requête relative à des conditions de vie misérables est irrecevable (VAN VOLSEN c/ Belgique 9 mai 1990 par la commission européen des droits



de l’homme). Commission du 10 décembre 1994 contre la France : la privation de toutes ressources n’atteint pas le seuil de gravité nécessaire pour que l’art 3 trouve à s’appliquer. Arrêt de la CEDH LARIOSHINA du 23 avril 2002 c/ Russie : la cour a admis que le principe que le montant totalement insuffisant d’une pension et d’autres prestations sociales pour maintenir un niveau de vie est susceptible de soulever un question au titre de l’art 3. CEDH MOLDOVAN 2 juillet 2005, la cour a admis que les conditions de vie précaire associée à une discrimination raciale pouvaient tomber sous le coup du texte européen et en particulier de l‘art 3. La dignité humaine n’est pas présente dans le texte mais apparaît dans la JP comme le but ultime de l’art 3. La dignité humaine n’est pas dissociée de la réalité corporelle en droit européen. Recommandation de 1986 du conseil de l’Europe : embryon et foetus humain doivent bénéficier en toute circonstance du respect du à la dignité humaine. Charte sociale européenne : tous les travailleurs ont le droit à la dignité dans le travail.

2) Sources nationales A/ Constitutions étrangères On trouve d’une part les mentions générales et d’autre part les mentions spéciales. + Mention générale : consécration de la dignité dans des termes assez vagues. Par exemple la constitution d’Irlande de 1937 consacre l’objectif général de garantie et la liberté et la dignité de l’homme. Loi fondamentale Allemande de 1949, art 1 : la dignité de l’humain est intangible, tout pouvoir public doit la respecter et la protéger. Tribunal de Karlsruhe : dignité est un principe de base et un droit fondamental, le principe de la dignité est à l’origine d’interdit mais également d’obligations positives pesants sur l’Etat. S’agissant des interdits : le principe de dignité humaine impose la protection de l’intégrité physique et donc impose l’interdiction de la torture comme la punition corporelle. La dignité humaine implique l’égalité juridique entres les Hommes par conséquent l’esclavage est interdit et interdiction de la discrimination raciale. Enfin la dignité humaine implique la protection de l’intégrité mentale, ce qui interdit l’usage d’un détecteur de mensonge. Obligations positives pour l’Etat, notamment le droit pour l’individu de connaître ses origines génétiques, cela fait partie intégrante de la dignité selon la cour. Art 1er de la loi fondamentale permet à la cour de justifier le changement d’état civil. En revanche l’acception sociale de la dignité n’est pas reconnue par la cour allemande Constitution portugaise post dictature de 1976, évoque la dignité sociale, art 1er dispose que c’est une république souveraine fondé sur la dignité de la personne. Art 13 : tous les citoyens ont la même dignité sociale.



+ Mentions spéciales : sur la dimension personnelle par ex la constitution grecque interdit la torture et les sévices corporels en estimant qu’ils sont contraires à la dignité. Constitution de Weimar 1919 : l’organisation de la vie économique doit se proposer comme but de garantir à tous une existence digne de l’homme. Constitution italienne de 1947 : on trouve la dignité sociale à propos du travailleur. « Tous les citoyens ont une même dignité sociale ». « Tous travailleurs doit avoir une rémunération lui permettant d’avoir une existence digne. Constitution belge de 1994 : le droit au travail et à une rémunération équitable pour mener une vie conforme à la dignité humaine. B/ Droit interne français Dignité consacré en droit français assez récemment mais de façon quasi unanime. Consécration du fait du législateur mais aussi des juges, on l’a retrouve dans l’ensemble des branches du droit. + Réception constitutionnelle de la dignité Constitutionnalisation du principe de sauvegarde de la dignité humaine. Silence du texte constitutionnel s’agissant du principe de dignité, contrairement à d’autres nations le droit constitutionnel français n’a pas reçu l’influence du droit international au lendemain du WWII. 1ère tentative avec le projet de déclaration d’avril 1946, projet rejeté par référendum. Repris dans le préambule de la constitution. Cette déclaration faisait mention de la dignité dans plusieurs dispositions. Art 22 : tout être humain possède des droits qui garantissent dans l’intégrité et la dignité de la personne son plein développement physique, intellectuelle et moral. Art 27 : la durée et les conditions de travail ne doivent porter atteinte ni à la santé ni à la dignité des travailleurs. Art 28 : Les hommes et les femmes ont le droit aux ressources nécessaires pour vivre dignement. Art 38 : Nul ne saurait être placé dans une situation d’infériorité contraire à sa dignité. 2ème tentative en 1993 avec le comité consultatif pour la révision de la constitution sous l’autorité du doyen DEDEL a proposé en 93 d’intégrer la dignité dans un art 66 chacun à droit au respect de sa vie privée et la dignité de sa personne. Art 1er : La France assure à chacun le respect de sa vie privée et de sa dignité Ce silence a été comblé par le juge. + Découverte prétorienne du principe de dignité Le juge constitutionnel consacre la dignité dans sa dimension personnelle et sociale dans les 90’s. Décision sur les lois bioéthiques 27 juillet 1994 : « le peuple proclame à nouveau que chaque être humain possède des droits inaliénables et sacrés *…+ ». « Considérant qu’il en ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnel ».



CCL 19 janvier 1995 décision sur la loi relative à la diversité de l’habitat, CCL découvre la dimension sociale de la dignité : « Considérant que la nation assure à l’individu et à la famille des conditions nécessaires à leur développement que la nation garantie à tous *…+ il ressort également du préambule de la constitution de 1946 que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation est un principe à valeur constitutionnel. La possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur constitutionnel ». + Sources législatives -Loi du 3 septembre 1986 sur la liberté de communication prévoit que l’exercice de cette liberté par les diffuseurs de programme audiovisuelles peut se trouver limiter dans la mesure requise par le respect de la dignité de la personne humaine. -Loi du 27 juin 1990 sur les personnes atteintes de troubles mentaux, affirmation de la dignité des aliénés mentaux qui sont hospitalisés sans leur consentement. -Nouveau code pénal de 1992, la doctrine pénalise estime que le nouveau code pénal accueil plus qu’il n’intègre le concept de dignité. --Entrée officielle dans le code pénal : prohibition nouvelle de 4 types d’atteintes à la dignité :

- Discrimination - Proxênétisme - Asservissement : instauration de nouveaux délits commis à l’égard de personnes

vulnérables/dépendantes. (art 225-13 : services non rétribués ou faiblement rétribués, Art 225-14 sur le logement cassation 11 février 1998).

- Atteinte au respect du au mort : atteinte à l’intégrité du cadavre, à la violation ou profanation de tombeaux ou sépulture. Prévoit une aggravation quand les atteintes ont été commises avec des mobiles raciaux.

--Entrée de fait : cela concerne les références implicites du nouveau code pénal. La doctrine pense qu’il y a ces références dans l’incrimination du crime contre l’humanité, le génocide mais aussi quand il s’agit de protéger l’espèce humaine avec la pratique d’eugénisme. Référence dans la protection offerte au corps humain avec la réglementation des prélèvements d’organes ou de gamètes sans le consentement ou moyennant rétribution... C’est plutôt un effet d’affichage dans le code pénal. Le harcèlement sexuel ne figure pas parmi les atteintes à la dignité. La torture ou acte de barbarie qui sont souvent envisagés du point de vue de la dignité humaine figure dans le code pénal dans un chapitre consacré aux atteintes à l’intégrité physique. Les infractions en bioéthique sont dispersées au lieu d’être regroupé parmi les atteintes à la dignité.



Lois bioéthiques de 1994, art 16 du code civil : la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie. Art 21 de la loi du 21 juillet 1994 sur le plan pour l’hébergement d’urgence : s’agissant de l’hébergement d’urgence des SDF il faut une analyse des besoins, des capacités d’hébergement d’urgence à offrir dans des locaux présentant des conditions d’hygiène et de confort respectant la dignité humaine. Loi du 6 septembre 1996 déontologie médicale : devoir du médecin de protéger la dignité de la personne. Loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, art 1er : lutte contre les exclusions est un impératif national fondé sur le respect de l’égal dignité de tout les êtres humains. + JP ordinaire En droit administratif la dignité humaine apparaît comme une composante de l’OP, CE Morsang sur Orge de septembre 1995. Le juge n’exige pas que l’arrêté municipal soit justifié avec des circonstances locales. Affaire portée devant le comité des droits de l’homme des nations unies par le « nain » qui estime que la France méconnaissait sa dignité en l’empêchant d’exercé une activité rémunérée. CE 20 mai 1996 VORTEX, diffusion d’un programme sur la radio skyrock, les propos d’un animateur qui se réjouissait de la mort d’un policier tué lors d’une fusillade constituent une atteinte à la dignité de la personne humaine et à la sauvegarde de l’OP. CE 9 octobre 1996 association ici et maintenant, confirme la sanction du CSA à une station radio où ont été tenus des propos racistes portant atteinte à la dignité humaine. Juge des référés le 5 janvier 2007, ministre de l’intérieur contre l’association solidarité des Français : le juge des référés. Le CE en tant que juge des référés se fondent sur l’atteinte à la dignité humaine et sur le risque de trouble à l’OP pour interdire la distribution de cette soupe populaire à base de porc. En droit civil, Affaire Benetton 28 mai 1996, campagne publicitaire qui montrait le corps humain marqué HIV positif, symbolique de stigmatisation dégradante selon les juges pour la dignité des personnes atteintes de manière implacable en leur chair et en leur être de nature à provoquer à leur détriment un phénomène de rejet ou de l’accentuer. Le juge estime que l’on peut réduire la liberté d’expression et la publicité. En droit du travail, CE juillet 1990, une direction a mis en place une fouille systématique des salariés pour éviter les vols. Cette fouille ne peut être légalement prévue par le règlement intérieur que si celui-ci précise que le contrôle sera fait dans des conditions respectant la dignité et l’intimité des personnes.

Section 2 : Le sens juridique de la dignité La dignité est conçue très diversement. L’existence de sources juridiques multiples ne permet donc pas de cerner avec certitudes les contours du concept juridique de dignité



Laurence WEILL : « La dignité humaine est une notion fondamentale saturée de sens » Le risque est que ce concept se transforme en une menace pour les libertés de l’individu d’où l’impérieuse nécessité de réfléchir au sens.

1) Signification A/ Une notion difficile à cerner Elle a été une notion philosophique avant de devenir une notion juridique. C’est un concept flou, on peut y mettre des choses contradictoires. Promotion rapide de ce concept, ce qui rend d’autant plus gênant le caractère flou. Il est difficile d’anticiper les conséquences. L’autre risque est d’en faire un concept fourre tout qui le viderait de sa substance. « La dignité serait ce qu’il y a d’humain dans l’homme » EDELMAN. Tout ce qui tend à déshumaniser l’homme pourra être considéré comme portant atteinte à la dignité. Edelman essaye de distinguer les droits de l’homme et la dignité, pour lui la dignité ne se situe pas sur le même plan que les droits de l’homme car elle désigne aussi l’essence de l’homme mais d’une autre façon que les droits de l’homme. Les droits de l’homme envisage l’homme d’un point de vue juridique comme un individu universel alors que la dignité ne s’intéresse plus à l’individu mais à l’humanité, c'est-à-dire à leur qualité d’être humain. Mireille DELMAS MARTY du point de vue de la bioéthique : « du point de vue éthique la dignité humaine paraît être au cœur des droits de l’humanité ». Elle aussi dit qu’il faut définir la dignité à partir de ce qu’il y a humain dans l’homme, la vie humaine se distingue de la vie biologique. Le droit au respect de la dignité humaine a une double dimension : -L’unicité de chaque être humain -Son égal appartenance à l’humanité Le crime contre l’humanité peut être définis comme celui qui comporte soit la négation absolue du principe de singularité ou d’unicité. Exclusion pouvons aller jusqu’à l’extermination d’un groupe de personnes. Négation absolue de l’égale appartenance à la communauté humaine constitue aussi un tel crime. Ex : création de sur homme avec la génétique. B/ La double dimension du principe de dignité Cette dualité peut devenir opposition quand par exemple dans l’affaire de Nain : opposition entre la dignité abstraite de l’homme et la dignité éco de l’homme revendiquée par le nain. Dignité comme essence de la personne humaine Stricto sensu la dignité est en cause quand la corporalité de la personne est visée. En particulier quand l’individu est traité comme une chose (dégradation du corps humain). La dignité va irriguer tout le champ de la bioéthique. Il faut prémunir l’individu contre toutes les attaques corporelles dégradantes. Ce respect du corps permet de dégager un fondement : la dignité va être difficile à contester dès lors qu’elle protège l’individu en ce qu’il a de commun



avec les autres. On glisse du corps vers une protection de la dignité humaine. La notion de dignité protège l’homme dans l’ensemble de ces composantes de sa condition humaine. On se détache de la corporalité. Dimension sociale de la dignité Elle permet de protéger l’individu également dans sa sphère matérielle.

2) Portée Deux questions permettent de cerner la portée en droit positif. Tout d’abord s’il s’agit ou non d’un droit subjectif ? Et ensuite la question des rapports entretenus entre la dignité et la liberté ? A/ Un droit subjectif ? Obligation de respecter la dignité mais y a-t-il un droit subjectif à la dignité dont l’individu peut exiger le respect. L’individu est il créancier ? Si oui y a-t-il un débiteur ? L’expression : droit à la dignité pose problème dans la mesure où dans toutes les situations l’homme reste un homme pourvu de dignité A partir de la on ne peut avoir qu’un respect au droit à la dignité. Quand on lit l’art 16 c civ : « la loi interdit un certain nombre de pratiques », l’art n’évoque aucune prérogatives alors que les art précédents et suivants énoncent des droits subjectifs. CA de Paris Benetton de 1996 : stigmatisation dégradante de la dignité des personnes mais en aucun cas il y a un droit reconnue à la dignité dont serait titulaire l’individu. CCL affirme un principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ce qui est différent d’un droit. Le CE non plus ne reconnaît un tel principe. La dignité dans le droit positif français n’est pas envisagée en terme de droit subjectif. Si on veut considérer la dignité comme un droit subjectif il faut identifier un créancier et un titulaire. Si on suppose que l’individu ait un tel droit à la dignité, contrairement au titulaire d’un droit classique l’individu ne peut disposer de sa dignité (ne peut pas y renoncer). CE Morsang sur Orge. Quel serait le débiteur ? Et quelles seraient ses obligations ? Ce serait évidemment l’Etat, il devrait s’abstenir de porter atteinte à la dignité et devrait même créer des conditions favorables au respect de la dignité. Cet éventuel droit s’impose également aux individus les un envers les autres, mais aussi envers eux-mêmes. Ce droit pourrait être source d’obligations positives et négatives. Négatives : obligation d’abstention de l’Etatpas de torture, traitements inhumains, l’Etat ne doit pas par son action permettre l’atteinte à la dignité par un autre Etat. Les personnes privées doivent également respecter leur dignité et celle d’autrui. Positives : obligation de fournir certaines prestations, dimension sociale. L’Etat doit organiser des prestations pour éviter que perdure des situations portant atteintes à la dignité de l’être humain.



B/ Rapports entre dignité et liberté La notion de dignité est souvent invoquée en renfort de la liberté. Mais peut aussi être invoqué pour limiter la liberté. La dignité était au début utilisé pour conforter la liberté. Mais récemment c’est plutôt le contraire. CCL 19 janvier 1995 sur le droit au logement offre un fondement important. Dans cette décision on se rend compte que le droit au logement va être source de liberté mais aussi source de restriction/contraintes à la liberté.

1) Deux problématiques hétérogènes l’une de l’autre. Edelman, les droits de l’homme (et donc la liberté) et la dignité corresponde à deux paradigmes distinctes. Le type d’universalité que soutiennent les droits de l’homme est une universalité de l’égoïsme. Le type d’universalité que soutien la dignité est d’un tout autre genre, on ne vise plus à la défense de l’homme comme individu mais comme partie du genre humain. Si la liberté est l’essence des droits de l’homme, la dignité est l’essence de l’humanité. Pour Edelman : les critiques doctrinales reviennent car on situe la dignité dans le paradigme de la liberté. Si l’on se situe dans le paradigme de l’humanité on doit s’intéresser à l’individu comme composante de l’humanité. On peut pas renoncer à sa dignité et donc à sa qualité d’homme.

2) La dignité comme borne de la liberté. Deux champs.

+ La dignité comme borne à la liberté d’autrui : exemple de la liberté d’expression, le respect

de la dignité humaine a pris le relais de la morale. Par exemple l’approche de la pornographie qui trouvait ses limites en la morale avant, est limitée aujourd’hui sur le fondement de la dignité. La dignité permet de restreindre la liberté d’expression. Loi du 3 septembre 1986 sur la liberté de communication limitée sur le fondement de la dignité humaine. CA de Paris 28 novembre 2008, poupée vaudou à l’image de M. Sarkozy : position nuancée du juge pour concilier la dignité et la liberté. Le manuel de la poupée était considéré comme portant atteinte à la dignité car il incitait à piquer la poupée avec des épingles. Mais la CA juge disproportionnée la demande d’interdiction de la vente de la poupée. La CA a enjoint à la société d’apposé sur l’objet la mention : « il a été jugé que l’incitation à piquer avec des aiguilles constituent une atteinte à la dignité de M. Sarkozy ».

+ Dignité comme limite à sa propre liberté. Affaire du lancé de nain, référence à la dignité

pousse à protéger l’individu contre lui-même. Le commissaire du gouvernement soulignait l’atteinte à la dimension sociale de la dignité par un comportement individuel. C’est pour cela que le consentement est indifférent. Le commissaire de gouvernement qui est intervenu dans cette affaire devant le tribunal administratif a souligné le paradoxe : « de déclarer au nom des droits de l’homme a une personne de petite taille qui se sent et qui veut être un artiste qu’en réalité ces cascades ne sont que des exhibitions » 25 février 1992. Mise en



échec du droit au travail, le droit de faire tout ce qui ne nuis pas à autrui, droit de disposer de soit sont violés. La question du port du foulard, c’est au nom de la dignité de la femme que des jeunes filles voilées ont été exclues des établissements scolaires. Dans la bioéthique on veut mettre des normes pour fixer des bornes aux possibilités nouvellement offertes par les progrès techniques. En particulier le principe d’indisponibilité de la personne est proclamé contre le droit subjectif de disposer de soit et de son corps. Question de l’euthanasie, certains favorables à une législation qui légalise cette pratique argue d’un droit de mourir dans la dignité mais pour l’heure c’est ceux qui sont contre qui ont gain de cause car on interdit l’atteinte à la vie humaine. La notion de dignité était à l’origine théologique et philosophique. Sans conteste elle a intégrée le vocabulaire juridique et plus largement le champ juridique en deux temps. Au lendemain de la WWII quand la communauté internationale panse les plaies du régime nazis, dès lors consécration de la dignité dans plusieurs texte. Puis dans les 90’s par sa redécouverte dans un contexte différent marqué par l’essor des techniques et par la marchandisation croissante de la société. Question physique et sociale de la dignité ? La France est une bonne illustration car l’entrée de la dignité en France se fait au moment de la redécouverte (apparition dans le discours des juges). Différents facteurs ont contribués au succès de ce concept, émergence des nouvelles technologies à renouveler la question du pouvoir et du risque, risque que le pouvoir puisse faire peser sur les individus. Concerne aussi la sphère économique et sociale, la mondialisation des rapports commerciaux fait prendre conscience des risques d’exploitation de la misère et de la pauvreté, la dignité est apparue comme une sorte de rempart.



Chapitre 2 : La concrétisation de la dignité Dualité des droits de l’homme très répandue dans la doctrine, cela sert à fonder une hiérarchie dans les droits de l’homme : droits essentielles (droits civils et politiques) reconnus lors d’une 1ère vague et des droits complémentaires qui serait nécessaire à un moment donnée. Ce sont des droits de l’homme situés. Le principe de dignité permet de mettre en cause cette vision dichotomique des droits. « Les droits de l’homme concours tous au respect de la dignité humaine et celle-ci n’est ni morcelable ni divisible » F. Sudre Certains auteurs s’opposent à une acception si ouverte de la dignité, à l’instar de B. Matthieu la dignité doit se cantonner au champ individuel et personnel.

Section 1 : Implications individuelles de la dignité Il est communément admis que la dignité interdite de traiter la personne comme une chose, sont interdits la torture et plus généralement les traitements inhumains et dégradants. Mais il peut également tirer d’autres conséquences positives de ce principe d’humanité en favorisant le respect de la volonté de l’individu (permet de distinguer l’homme de la chose). La différenciation entre l’homme et la chose pose question s’agissant des être humains potentiels. Les problématiques du traitement des embryons ou du clonage doivent être abordée.

1) Dignité et violences

a) De l’interdiction des traitements inhumains et dégradants

+ Protection de principe absolue : la CESDH art 3 pose l’interdiction de la torture et des

traitements I&C. Ce droit fait partie des droits insusceptibles de dérogations. Ce sont des droits qualifiés d’intangibles. SOERING : interdiction de l’art 3 est absolue, et la cour ajoute que c’est une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. En 2001 la cour précisera qu’il s’agit une règle impérative du droit internationale (21 novembre 2001 AL ADSANI).

+ Protection dont les contours sont précisés par la JP européenne (contours évolutifs) : Les

textes garantissent une protection absolue mais ne définie pas les actes. Définition de la torture dans la convention sur la torture des N.U en 1984 « acte par lequel les souffrances aigues, physiques ou mentales sont intentionnellement infligée à une personne par un agent de la fonction publique dans un but déterminé.

- Degré de souffrance - Intentionnalité - Le but

Juge européen devait préciser ce qu’étaient les traitements inhumains et dégradants, il s’agit en fait du critère de l’intensité de la souffrance qui est utilisé pour distinguer entre les différents actes prohibés par l’art 3.



Qualification de torture réservés aux actes provoquant de fort grave et cruelles souffrances (Irlande c/ RU 18 janvier 1978). Par traitement inhumain il faut entendre les actes qui provoquent volontairement les souffrances mentales et physiques d’une intensité particulière. Le traitement dégradant recouvre celui qui humilie l’individu devant autrui ou qui le pousse à agir contre sa volonté ou sa conscience ou encore l’acte qui abaisse l’individu à ses propres yeux (CEDH TYRER 25 avril 1978). Ces contours sont évolutifs, l’interprétation de la cour européenne évolue. Arrêt Selmouni c/ France 28 juillet 1999 la cour y précise que la notion de torture doit faire l’objet d’une interprétation évolution. Elle rappelle que la convention est un instrument vivant qui doit s’interpréter à la lumière des conditions de vie actuelle, des actes autrefois considéré comme inhumain ou dégradants peuvent être considéré aujourd’hui comme de la torture. Avant cet arrêt il n’y avait eu que deux qualifications de torture, deux fois la Turquie était condamné en raison de violences policières (CEDH septembre 1997 AYDIN et Ascoy 18 septembre 1996 à propos de la pendaison palestinienne). CC a également eu à sanctionner des pratiques policières sur le fondement de l’art 3, ch crim 10 janvier 1995. La cour dit que le fait d’interroger un individu debout au centre d’une pièce en état de nudité constitue un traitement humiliant portant atteinte à la dignité humaine. CEDH OUL DAH 15 mars 2009, porte sur la torture et sur la compétence universelle. La cour a déclaré irrecevable le recours de m. OUL DAH qui était un officier mauritanien condamné à 10 ans de réclusions criminelles par la cour d’assises de Nîmes pour des actes de tortures et de barbaries en Mauritanie. 1ère fois que qqn est condamné en France au titre de la compétence universelle. La cour européenne rappelle que l’interdiction de la torture est inscrite dans la charte africaine des droits de l’homme et que plus généralement c’est un des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. La France peut juger toutes personnes qui s’est rendue coupable hors du territoire de la république d’actes de torture. La JP euro de l’art 3 est particulièrement fournis en matière de GAV et de police, mais aussi de détention.

b) Le droit au respect des détenus + La cour : s’y intéresse en matière de fouille et dans le domaine de l’Etat de santé. On admet que la fouille intégrale est une nécessité en raison des impératifs de sécurité. Mais cette fouille doit être menée conformément à la dignité humaine (CEDH 24 juillet 2001 VALASINAS c/ Lituanie). Le CE a considéré que les fouilles intégrales pratiquées en prison étaient compatibles avec l’art 3 de la convention « compte tenu des mesures prévus pour protéger l’intimité et la dignité des détenus la pratique de la fouille est compatible avec l’art 3 de la CEDH ». L’etat de santé peut faire l’objet d’un contrôle au regard de l’art 3 : le seul grand age d’un détenu ne suffit pas selon la CEDH à caractériser un traitement inhumain et dégradant. Arrêt du 14 novembre 2002 MOUISELLE c/ France. Dans cet arrêt la détention est abordée du point de vue du traitement médical et de la dignité humaine, le requérant avait une leucémie. Il se plaignait du maintien de sa détention malgré son Etat de santé. La cour dit



que l’age, la santé et le lourd handicap physique constitue des situations au regard desquelles la capacité à la détention est posée par rapport à l’art 3. L’art 3 impose aux états de protéger l’intégrité physique des personnes privées de liberté mais ne les oblige pas à libérer les personnes en raison de leur santé. En l’espèce l’administration devait soigner le requérant. Avec cet arrêt on se rend compte que la cour tend à substituer aux notions négatives de l’art 3 de la convention la notion de dignité humaine. CEDH 16 juillet 2009 SOULEJMANOVIC : relatif à l’espace accordé aux détenus en prison. Homme incarcéré dans une prison de Rome s’est plaint des conditions de détention au motif du manque d’espace de sa cellule. La cour se base sur l’art 3 et se réfère au rapport du comité européen pour la prévention de la torture (CPT) mais aussi aux règles pénitentiaires résultant d’une recommandation du conseil de l’Europe de 2006. Elle réfère à la torture donc, surface minimum 7m². La cour va distinguer deux périodes de détention du requérant. Une première où il disposait seul de 2m² dès lors il y a moins de 3m² violation de l’art 3. Dans une deuxième période il a un espace supérieur à 3m² mais inférieur à 7m² la cour considère que le manque d’espace n’est pas flagrantpeut quand même constituer une violation de l’art 3 mais il faut un manque d’accès à la lumière et l’air naturel en plus. CEDH SIKORSKY c/ Pologne et ORCHOWSKY c/ Pologne le même jour, plainte contre conditions de détention (manque d’espace). L’espace était inférieur à 3m². A chaque fois que la cour sera saisie pour une raison de manque d’espace il existera une forte violation de l’art 3 dès lors que l’espace est inférieur à 3m². La charge de la preuve pour la mesure de cet espace appartient à l’Etat défendeur. La cour ajoute en se basant sur l’art 46 des recommandations à l’Etat polonais. Il y a un disfonctionnement du système carcéral en Pologne vu le nombre de requête, la Pologne doit faire des efforts conséquents et durables pour aboutir à une situation carcérale conforme à la convention. + Les autres organes européens participant à la protection des droits des détenus. CPT : ce comité pour la prévention des tortures est chargés de visiter les lieux de détentions dans les différents Etats parties à la convention et rend des recommandations. Ces recommandations sont en principe confidentielles mais si l’Etat ne coopère pas cela peut devenir publique. Le comité relève que les conditions de détentions dans certains établissements français en 1993, caractérisé par la surpopulation et le sous-équipement sanitaire constituait des traitements inhumains et dégradants. Le commissaire au droit de l’homme du conseil de l’Europe a eu l’occasion en 2006 d’exprimer ses critiques sur la situation des prisons françaises. Loi pénitentiaire française de 209 a alors suivis en réponse à ses critiques. Montgolfier : « une société qui paie sa tranquillité au prix de la dignité de ceux qu’elle enferme se méprise ». Au nom de la dignité sont prohibés des comportements violents, une place très importante est faites au consentement dès lors que sont concernés des actes touchant le corps humain. Ex : thème de la castration physique, la castration est une atteinte à la dignité humaine. Mais le CPT a demandé aux autorités tchèques de mettre un terme à la castration chirurgicale qu’ils pratiquent. Pour le CPT la castration est un traitement inhumain et dégradant en



raison du caractère irréversible et il a des effets sur la santé mentale des personnes qui y ont été soumises. Le consentement a des rapports ambigus avec la dignité. L’individu ne peut pas décider de s’extraire de l’humanité.

2) Dignité et consentement La dignité impose la protection de l’intégrité physique, cela passe par l’interdiction de la torture et des traitements inhumains dégradants. Cette protection peut également se traduire par la soumission d’atteintes moins graves à l’intégrité du corps humain voire d’atteintes nécessaires pour la personne concernée. Le consentement permet de distinguer l’homme susceptible de volonté de la chose toutefois pour des motifs variés des dérogations sont possibles.

a) Le principe du consentement corollaire de la dignité + Don d’organes par la personne vivante. On distingue entre les différents éléments et produits du corps. Certains sont soumis au respect de la dignité humaine ce qui implique des conséquences du point de vue de la dignité car on considère que leur prélèvement constitue une atteinte à l’intégrité du corps alors que pour d’autre produits il est d’usage de ne pas appliquer ce principe (cheveux, dents, ongles…). Principe d’indisponibilité du corps et de non patrimonialité du corps (art 16-1 c civ), pour autant le don de certains produits du corps et d’organes est admis de façon très encadrée. La pratique de la greffer d’organe nécessite de disposer d’organes c’est pou cela que le don d’organe est rendue possible. Mais il constitue une atteinte importante à l’intégrité du corps c’est pourquoi c’est très encadré.

- Don doit être réalisé dans l’intérêt direct du receveur. - Nombre réduit de personnes susceptibles de réaliser ce don même si la loi du 6 août

2004 a étendue la possibilité de prélèvement. Peuvent être donneurs : les parents, les G parents, frères et sœurs, oncles et tantes, cousins germains, les enfants mais également le conjoint ainsi que le conjoint du père ou de la mère. Liste plus large que celle préconisé par l’OMS (qui exigeait un lien génétique entre le donneur et le receveur.

- Don soumis au consentement du donneur qui doit être informé des risques encourus de façon à ce qu’il soit éclairé. Comité d’expert est chargé de cette information. Le consentement doit être exprimé devant le président du TGI.

Règles sanctionnées pénalement7 ans d’emprisonnement. + Consentement aux soins : rapport entre la dignité et la personne malade. On compte de nombreux textes relatifs au soin qui font référence au principe de dignité. Le fait que cela montre que la problématique de la dignité doit être distinguée selon que la personne visée est une personne malade ou non. Malgré tout il n’en reste pas moins une personne qui fait partie de cette humanité protégée par la dignité.



On constate une place croissante faite par le droit positif au consentement dans la relation médicale. Cette évolution participe plus globalement de la transformation des rapports au sein de la relation médicale. L’évolution de cette relation se traduit par un nouveau statut accordé aux patients, autrefois il était purement passif mais on le voit progressivement considéré comme un véritable acteur de sa santé. Dès lors il va y avoir un lien étroit avec la dignité. Le consentement a été découvert par le juge judiciaire dans une décision de 1942, chambre des requêtes, ce principe a été repris par le législateur au moment de l’adoption des lois bioéthiques avec son intégration dans le code civil à l’art 16-3 (il ne peut être portée atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne, le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement excepté toutefois le cas où l’état de santé rendrait impossible le recueil de ce consentement).

- Nécessité médicale - Consentement du patient

La loi relative au droit des malades (Koushner) du 4 mars 2002, a intégré cette règle du consentement dans le code de la santé publique dont l’art L1111-4 du code de la santé publique est très précis (toutes personnes prend avec le pro des décisions concernant sa santé. Le médecin doit respecter la volonté de la personne. En cas de refus de traitement le docteur doit tout mettre en œuvre pour convaincre le patient d’accepter les soins indispensables mais aucun acte ne pourra être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne). Malgré la clarté de ces textes le consentement du malade n’est pas toujours respecté.

b) Dérogation au principe du consentement Confrontation entre la dignité qui implique le consentement et la préservation de la vie qui implique aussi la dignité. + Protection de la vie contre la dignité : exemple des soins imposées. Le médecin chargé de sauver de ses patients, subit un refus d’un patient. Le médecin doit respecter ce refus alors que les soins sont nécessaires à la survie du patient. Il est moins compréhensible d’un point de vue juridique que le juge administratif (CE) ait maintenu sa JP antérieure à la loi Koushner qui aborde la question du refus de soin. En 2001 le juge administratif a été saisi au titre de la responsabilité administrative de l’administration hospitalière. Et il n’a pas retenu la faute des médecins qui contrairement à la volonté expresse du patient avait pratiqué une transfusion sanguine. Le CE avait cependant cassé l’arrêt de la CAA de Paris qui avait conclu également à l’absence de responsabilité administrative mais en considérant que l’impératif de sauvegarde de la vie devait systématiquement primer. Le CE va faire une mise en balance entre les exigences du consentement et les exigences tenant à la vie. Ce n’est que s’agissant d’un acte nécessaire à la vie, et un acte proportionné à son état, que les médecins pourront passer outre le refus de soin du patient (SENANAYAKE). Puis il y a le texte de 2002 (loi Koushner).



Après la loi 2002, le juge administratif au titre du référé n’a pas enjoint à l’administration hospitalière de ne pas procéder aux transfusions sanguines (ordonnance du CE août 2002 FEYATEY). Certes le consentement est une liberté fondamentale selon le CE, mais il n’y est pas porté une atteinte grave et illégale (deuxième condition du référé liberté non remplie) car l’acte est indispensable à sa vie. Car cet acte est proportionné et car le médecin a tout fait pour convaincre le patient. Dans cette ordonnance le CE examine la situation comme avant la loi de 2002. Tribunal admin de Lille 25 août 2002, Epouget, il a été jugé que la transfusion pratiquée contrairement à la volonté du malade est attentatoire à une liberté fondamentale de manière grave et particulièrement illégale car l’acte n’était pas rendu nécessaire du fait d’un danger immédiat pour la vie. Par conséquent injonction au centre hospitalier pour cesser ces transfusions forcées. Ch criminelle 3 janvier 1973 : le juge judiciaire semble permettre le respect de la volonté du patient dès lors qu’en vertu de cette JP de 73 le médecin qui respecte la volonté du patient ne peut pas se voir reprocher un délit de non assistance à personne en danger. Solution discutable car elle est contraire à la lettre et à l’esprit de la loi. Le juge aurait pu parvenir au même résultat par une autre voie moins discutable, par la voie du consentement vicié. Car il n’était peut être pas libre dès lors que l’on peut s’interroger sur la liberté des adeptes de mouvement sectaires. Question du consentement des personnes s’agissant des expérimentations ? Dans quelle mesure les hommes peuvent devenir des sujets d’expérimentations. Ces essais sont aujourd’hui possibles non pas seulement quand il y a un intérêt thérapeutique pour la personne concernée mais aussi pour l’intérêt d’une finalité scientifique. LA règle est toutefois celle du consentement. On peut s’interroger sur la réalité de ce consentement. Lorsque l’essai a une visée scientifique on ne connaît pas ce qui va se réaliser, on peut de sort s’interroger sur ce à quoi consent l’individu soumis à l’expérimentation. L’autre hypothèse (visée thérapeutique) le patient est peut être pas en mesure d’exprimer un consentement libre car il est dans une situation de dépendance. JP est contra legem. + Solidarité contre la dignité : les prélèvements post mortem (dons d’organes), d’autres cas de solidarité vont permettre une limitation de la liberté de disposer de son corps (ex : obligation de se faire vacciner, injonction de soins…) La greffe d’organe est une technique médicale essentielle pour sauver des vies ou pour les améliorer (transplantation rénale améliore). Une telle technique nécessite le prélèvement d’organe ce qui pose problème au regard de l’intégrité du corps humain et donc de la dignité, on risque de faire de l’homme un réservoir de pièces détachées. Le principe de dignité humaine protège aussi la personne décédée, CE 18 juin 1993 MILHAUD a montré le lien entre respect du au cadavre et principe de dignité. Le juge considère que même si le cadavre n’est plus une personne le corps est protégé au nom de la dignité de la personne que le corps incarnait. Sur la publication faite de photos de personnes décédées, CC 1ère 20



décembre 2000 publication de la photo du corps du préfet Erignac. La CC considère que la CA a pu juger que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine. Le code pénal va condamner la violation de sépulture. C’est pourquoi les autopsies sont très encadrées, en dehors du cas de la procédure pénale où on recherche la cause du décès les autopsies médicales ne peuvent être pratiquée qu’en cas de consentement. Il va falloir une impérieuse nécessité de santé publique pour pratique l’autopsie et qu’il n’y ait pas d’autres procédés permettant d’obtenir le diagnostic sur la cause de la mort. Cela n’empêche pas la présomption du consentement pour les dons post mortem. On estime à 200 personnes mortes faute de dons d’organes. La liste d’attente pour une greffe ne cesse de s’allonger bien que le nombre de transplantation ait augmentée. C’est parce que qu’on est dans une situation de pénurie que le législateur a mis en place la loi du 22 décembre 1976 un mécanisme de prévention de consentement aux dons d’organes de la personne décédée. Sur le plan du principe en particulier de la dignité, la présomption n’est pas sans questionner puisqu’il s’agit de faciliter l’utilisation de certaines parties du corps humain pour autrui. Bertrand Matthieu parle du corps humain comme d’un réservoir de pièces détachées. Les conséquences pratiques sont réduites, car la pratique s’est éloignée de la règle, les médecins ont pris l’habitude de se tourner vers les familles pour obtenir la confirmation de la volonté présumée de la personne décédée. Loi de 2004 sur la révision des lois bioéthique confirme cette présomption, ajoutant toutefois que le médecin doit vérifier auprès de la famille l’absence d’opposition exprimée de son vivant. On ne recherche pas la volonté des proches. Le prélèvement doit avoir une certaine finalité (médicale ou scientifique).

3) La dignité est les être « potentiels » Ce n’est pas les contours matériels comme précédemment mais son champ personnel. Pratique du clonage et la recherche sur embryon.

a) Clonage Reproduction à l’identique de gênes, cellules, voire d’un organisme entier à partir d’autres gênes, cellules, organismes existants sans passer par une reproduction sexuée qui permet la création d’organisme génétiquement différents. Atteinte à la singularité qui fait partie des composantes de la dignité. Le clonage fait naître des risques d’instrumentalisation du corps humain. Il pourrait présenter certains intérêts en reculant les limites de la stérilité ou en permettant de fabriquer des réservoirs d’organes compatibles. Mais il aboutirait à une instrumentalisation de la personne. En remettant en cause l’indétermination génétique de chaque individu qui est au fondement de son identité et de son autonomie. Il soumettrait l’individu à naître à une volonté extérieur parentale ou sociétale. Cette pratique brouillerait les ressorts de l’identité et de la filiation. + Interdiction du clonage à des fins de reproductions : clonage d’un organisme complet par transfert de l’embryon obtenu par clonage. Il y a un consensus sur l’interdiction du clonage à



des fins de reproductions. Comme l’indique le comité consultatif national d’éthique dans un avis du 22 avril 1997 « une telle pratique conduirait à des bouleversements de la condition humaine et à une instrumentalisation de l’homme ». La déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme adopté en 1997 indique que des pratiques contraires à la dignité humaine telle que le clonage reproductif d’être humain ne doit pas être permises. Les Etats ne sont pas parvenus à dégager un accord sur un texte à caractère conventionnel. Convention d’Oviedo qui interdit le clonage d’être humain, signée en 1997 par la France. Même dans les pays européen le consensus sur la bioéthique ne va pas de soi, car il y a une diversité des opinions/cultures/religieuses/philosophiques. Le rôle de la science n’est pas appréhendé pareillement par tous les Etats. L’élaboration de convention se heurte aux divergences culturelles des Etats. Parmi les pays qui n’ont pas ratifiés on trouve la France, l’Allemagne et le GB. La France dit vouloir attendre la révision des lois bioéthiques avant de ratifier cette convention. GB et Allemagne refuse pour des conditions de fonds, La GB trouve l’instrument trop restrictif alors que l’Allemagne trouve cet instrument trop permissif. L’Irlande trouve aussi ce texte trop permissif. Le CE a rendu un avis en mai 2009, il définit la dignité par référence à ce qui lui est contraire comme tout ce qui nie qu’une personne est un être humain au même titre que les autres (esclavages, anti-sémitismes, clonage, absence d’éducation…). + Clonage a visée thérapeutique : on utilise l’embryon obtenu par clonage pour extraire des cellules souches embryonnaires, car ces cellules sont porteuses d’espoirs d’un point de vue thérapeutique. Mais beaucoup d’inquiétude car distinction entre clonage thérapeutique et reproductif est ténue. Limitation ténue car l’embryon obtenue à des fins thérapeutiques transférés pourrait donner naissance à un être humain. D’où le choix de la France de punir cette pratique de 7 ans d’emprisonnement.

b) L’embryon Son statut juridique est complexe, il y a deux positions opposées qui existent. L’embryon est il qu’un amas de cellules ? Dès lors utilisable à des fins de recherche ou au contraire doit il être considéré comme personne potentielle, limitant l’usage qui peut en être fait y compris pour soigner une personnes Le statut de l’embryon n’est pas tranché, il faut aussi le distinguer du fœtus. Le statut du fœtus un peu plus clair n’est pas établit. Avis du comité consultation 22 septembre 2005 : le fœtus est un res nullius. Néanmoins la volonté des parents doit être respecté sur le choix concernant le devenir du corps fœtus résultant d’un IVG ou non. Ainsi l’autopsie du fœtus est soumise à autorisation des parents. La loi interdit les recherches sur l’embryon. Initialement seuls des études ne portant pas atteinte à l’embryon était permises. La loi de 1994 avait ainsi interdit toute recherche sur l’embryon. Mais les évolutions techniques sur les cellules souches exigeaient une évolution de la législation.



C’est pourquoi la loi de 2004 révisant la loi de 1994 a réaffirmé l’interdiction de la recherche sur l’embryon mais a autorisé pour une durée de 5 ans une dérogation. Cette dérogation permet de délivrer des autorisations pour pratiquer des recherches sur les embryons, l’obtention des autorisations est strictement encadrée, 2 conditions cumulatives :

- Etre susceptible de permettre des progrès thérapeutique majeur - Ne doivent pas pouvoir être menée par une méthode alternative d’efficacité

comparable. Sur autorisation de l’agence de biomédecine les recherches sur l’embryon sont permises. Ces autorisations ne peuvent viser que la recherche appliquée et non la recherche fondamentale. Ne sont pas visées les recherches destinées à comprendre le mécanisme de maladie. Décret d’application de 2006, les dérogations valent pour 5 ans à compter de ce décret. Ce dernier a précisé de façon restrictive que ces recherches poursuivent une visée thérapeutique pour le traitement de maladie particulièrement grave ou incurable ainsi que le traitement des infections de l’embryon ou du fœtus. La création d’embryon a des fins de recherches reste prohibée, la réalisation d’étude ne peut porter que sur les embryons conçus in vitro dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation et qui ne font plus l’objet d’un projet parental. Il faut l’autorisation du couple dont les embryons sont issus. Les embryons conservés qui ont fait l’objet de recherche ne peuvent ensuite faire l’objet d’un transfert à des fins de gestation. Interdit d’utiliser, conserver, les tissus embryonnaires ou fœtaux issues d’IVG sauf à des fins thérapeutique/diagnostic avec l’autorisation de la femme. Toutefois on peut rechercher la cause de l’interruption dans certains cas. CE mai 2009 : efficacité et intérêt de ce dispositif (interdiction de recherche de principe avec dérogations), le CE a évalué le dispositif actuel plutôt positivement mais propose de faire un choix différent pour la révision des lois en créant un régime permanent d’autorisations dans des conditions strictes. L’essor des techniques médicales est telle qu’il rend envisageable nombre de pratiques qui n’étaient pas imaginable naguère. Le domaine du bio droit est nécessairement évolutif. Il faut revoir les frontières entre le licite et l’illicite de façon à permettre la poursuite des avancées sur le fond de la science tout en ne transformant pas la personne en objet. La dignité peut alors servir de principe directeur dans cette recherche d’équilibre entre progrès scientifique et respect de l’intégrité du corps humain.

Section 2 : Implications de la dimension sociale de la dignité La dimension matérielle et sociale de l’existence peut aussi être comprise dans le concept juridique de dignité humaine. Ainsi l’invocation de la dignité s’est diffusée dans le champ social et sert désormais notamment à condamner l’exploitation de la vulnérabilité des personnes en état de faiblesse ou d’exclusion. Beaucoup d’auteurs sont favorables à une telle vision compréhensive de la dignité. Mais d’autres parmi lesquelles B. Matthieu sont totalement hostiles à une telle extension de la notion. Selon B. Matthieu, le rattachement des droits sociaux au principe de dignité pose problème car la dignité est un principe absolu tandis que les droits sociaux sont contingents. Il ajoute



pour préciser sa pensée et mieux exclure l’acception sociale de la dignité le fait que l’interdiction de la torture figure facilement dans un projet universaliste. La protection de la vie a elle-même un caractère universel. En revanche un tel caractère n’existe pas pour les droits sociaux qui seraient contingent et dépendant de différents facteurs (situations géo ou éco d’un Etat). Avis de la prof sur la thèse de Matthieu : certes droits contingents, mais aucun droit n’est absolus. Les droits et libertés dépendent de plusieurs facteurs ne serait ce que la situation politique d’un Etat. S’agissant du coût (relativité éco des droits sociaux) ce n’est certainement pas inexacte mais cette critique ne semble pas décisive dès lors qu’elle n’est pas propre au droit sociaux. Par ex le droit de vote implique une organisation sur l’ensemble du territoire un coût très important. Le droit au procès équitable (art 6§1 CESDH) suppose un accès à la justice avec des délais satisfaisants est aussi extrêmement coûteux. En revanche cela relève de l’évidence que de rappeler que le domaine de l’exclusion de la dignité peut trouver sa source dans les conditions éco et sociale de l’existence. Le principe de dignité peut être un instrument juridique pour combattre l’exploitation de la vulnérabilité en constituant le fondement juridique d’interdit (§1). Mais ce principe peut aussi légitimer de manière plus positive un certain nombre de politiques sociales (obligations positives de l’Etat, §2). Même Bertrand Matthieu admet qu’on ne peut laisser mourir un homme de froid, de faim ou de maladie dès lors qu’on reconnaît son égale appartenance à l’humanité (protection de vie à minima en aucun cas des droits).

1) La dignité comme fondement de l’interdiction d’exploitation d’autrui. La dignité humaine impose de traiter l’individu comme une personne, on ne peut considérer la personne comme un moyen/outil/instrument au service d’un autre. S’il est possible d’offrir sa force de travail en aucun cas on ne doit être dans une relation de servitude. Cette relation doit être régie par des conditions de travail conforme à la dignité humaine du salarié. A/ Interdiction de l’asservissement de celui qui fournit un travail (esclavage moderne) Généralement les textes qui prohibent l’esclavage interdisent également le travail forcé. Il y a toutefois une exception la charte africaine des droits de l’homme et des peuples présente une spécificité car elle ne fait aucune référence au travail forcé alors qu’on interdit l’esclavage. Selon Sudre le texte est ambiguë : « au nom de l’obligation de solidarité qui s’impose à lui l’individu a le devoir de travailler et de s’acquitter des contributions fixées par la loi pour la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la société. A l’inverse la CESDH interdit l’esclavage, la servitude et le travail forcé. Comme pour l’art 3 s’esquisse dans la JP (modeste) de la cour une gradation entre ces 3 situations (travail forcée serait moins contraignant que la servitude, qui serait elle-même moins contraignante que l’esclavage). Pour la cour la notion de servitude semble s’appliquer aux formes contemporaines d’asservissement que sont : la prostitution, l’esclavage domestique voire l’exploitation de la mendicité. + Interdiction absolue de l’esclavage pratique contraire à la dignité humaine. Figure à l’art 4 qui ne peut faire l’objet d’aucune dérogation (droit intangible). Définition de la société des



nations (SDN) : « l’état ou la condition d’un individu sur lequel s’exerce les attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux » (Convention de Genève du 25 septembre 1926 contre l’esclavage). Le lien entre esclavage et dignité a été très tôt établi puisque le décret du 27 avril 1848 abolissant cette pratique en France, il y a un préambule dans lequel l’esclavage est qualifié d’attentat contre la dignité humaine. Art 1780 du c civ dans la section relative au louage de domestiques et d’ouvriers il est dit que le louage de services fait sans détermination de durée peut toujours cesser par la volonté d’une des parties contractantes. Interprétation à contrario de l’esclavage. Art 4 de ma CESDH interdit l’esclavage, il a trouvé à s’appliquer que dans l’arrêt SILIADIN du 26 juillet 2005, dans une affaire d’esclavage domestique. La cour a pu retenir la qualité de travail forcé dès lors qu’existait en l’espèce une contrainte physique et morale. La cour est allée plus loin qu’il s’agissait au-delà d’un état de servitude. La cour fait une appréciation critique du dispositif législatif français. Elle a considérée que l’art 225-13 et 225-14 du CP qui ne répriment pas en tant que tel l’esclavage et la servitude. La difficulté tient principalement à l’imprécision des notions notamment la notion d’abus de vulnérabilité. Cette critique a donné lieu à un aménagement du dispositif répressif français par la loi de 2003 relatif à la sécurité intérieure, facilite la reconnaissance des infractions, création de l’incrimination de traite des être humains (art 225-4-1 CP : «Fait contre une rémunération ou tout autre avantage de recruter une personne de la transporter, de l’héberger ou de l’accueillir pour la mettre à la disposition d’un tiers afin de permettre la commission contre cette personne des infractions de proxenetisme *…+ constitue une traite d’être humain ». Art L225-13 s’applique aux personnes qui exploitent soit au domicile soit dans les ateliers clandestins, notamment les étrangers en situation irrégulière. + Travaux forcée et travaux obligatoires : tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de son plein gré. Définition de l’art 29 d’une convention de l’OIT. La CEDH retient aussi cette acception. Ex : CEDH 23 novembre 1983 VAN DER MUSSELE c/ Belgique, avocat stagiaire était tenu de défendre gratuitement une personne bénéficiant de l’assistance judiciaire. Il estimait que c’était un travail forcé car obligatoire, la cour n’est pas d’accord. Elle se fonde sur la nature du service attendu de cet avocat, or la nature du service ne sort pas du cadre des activités traditionnelles du professionnel. Cette obligation est la contre partie du monopole dont bénéficie les avocats. Obligation non disproportionnée par rapport à l’avantage d’accéder au barreau. Ex 2 : Service militaire ou service d’un objecteur de conscience ne constitue pas un travail forcé (CEDH SCHMIDT juillet 1994). Le travail d’un détenu non plus. Le caractère obligatoire de l’ensemble de ces travaux repose sur les idées maîtresses d’intérêt général et de solidarité sociale En France deux questions posées au juge interne s’agissant du travail forcé. D’abord à propos de la journée de solidarité pour les personnes âgées (CE 3 mai 2005 référé liberté). La liberté du salarié de ne pas être astreint à accomplir un travail forcé constitue une liberté fondamentale. Mais la mise en œuvre de la loi sur cette journée ne méconnaît pas l’art 4 de la CESDH. Il n’y a pas d’atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté fondamentale du salarié.



Puis s’agissant des travaux d’intérêt général (sans rémunération) prescrit par le juge à la place d’une peine d’emprisonnement. Mais il n’y a pas de travail forcé dès lors que le CP prévoit que les TIG ne peuvent être prononcés par le juge contre une personne qui les refuserait. + Inadaptation du dispositif juridique français selon la CEDH (Siliadin). La difficulté tient au fait de déterminer le seuil à partir duquel les conditions de travail ou d’hébergement sont contraires à la dignité humaine. La CA de Paris en 2000 a refusé d’appliquer la disposition du CP à une jeune femme esclave domestique mineure au moment des faits au motif que l’état de vulnérabilité ou de dépendance n’était pas établi à son égard. La cour affirme qu’en dépit de son jeune age elle avait la possibilité et en user d’aller et venir, de contacter sa famille et de quitter sa famille pour un temps relativement long. Forme d’indépendance qui ne permet pas de caractériser la vulnérabilité. L’art 212-1 du CP est évoqué l’esclavage, mais il s’agit de la notion de crime contre l’humanité, déportation, réduction en esclavage inspirée par des raisons politiques, religieux raciaux en application d’un plan concerté… L’inadaptation était déjà apparue dans un rapport du conseil de l’Europe en 2001, il en ressort que plusieurs milliers de femmes étaient concerné par cette situation. Et 20% les cas où les employeurs bénéficiait d’une immunité diplomatique. Difficile de porter plainte pour les victimes, car souvent des étrangers sans papier. Le conseil proposait l’octroie d’un titre de séjour humanitaire pour les victimes pour permettre le dépôt de la plainte. « Nous avons abolis l’esclavage mais sans avoir résolu la question du travail. En droit il n’y a plus d’esclave, en fait il y en a. Ce constat concerne un certaine réalité aujourd’hui » Henri Frédéric Aniel. B/ Une sphère privilégiée d’atteinte à la dignité humaine : Le cadre professionnel Thierry REVET : « le lien entre travail et dignité est très profond. Il nous montre que dans la genèse il est le moyen pour l’homme d’accéder à la dignité. Mais le travail est également considéré comme une contrainte (sueur de ton front) qui rapproche l’homme de l’animal. Et donc qui éloigne de la dignité. » Rapport ambivalent dans la bible entre travail et dignité. George SELLE : « on loue une chose ou un animal, on pourrait louer un travailleur si la notion de dignité humaine et la suppression de l’esclavage ne s’y opposait. Le rapport pro s’établit dans la relation de travail est caractérisé par une inégalité entre le travailleur et le salarié. La dignité de la personne qui offre son travail contre rémunération peut plus ou moins directement être affectée par les conditions de travail. + Délit d’exploitation de la vulnérabilité S’applique pour les travailleurs clandestins et déclarés (art 225-13 et 225-14). Soumettre une personne à des conditions de travail incompatible avec sa dignité humaine. Ex 1 : CA de Bordeaux du 16 février 1997 : les juges estiment que le fait pour un employeur de profiter de l’existence d’une conjoncture économique très défavorable conduisant à une forte vulnérabilité est à une dépendance économique a été sanctionnée sur le fondement de ces textes pénaux.



Ex 2 : CC crim 4 mars 2003, le fait pour un chef d’entreprise de profiter de la situation de vulnérabilité sociale et économique de ses salariés résultant de leur absence de qualification et de la difficile situation de l’emploi. L’employeur a fait de ses salariés des machines outil, et cela nuit à la dignité humaine. Ex 3 : CC crim 11 décembre 2001, cassation d’un arrêt concluant à l’absence d’atteinte à la dignité humaine sans avoir suffisamment apprécié la situation de vulnérabilité et de dépendance de la victime. + Dignité dans les relations de travail ordinaire. La dignité est à la base du droit social, le droit a des conditions dignes de travail (salaire, repos, sécurité du travailleur). Ce droit est l’objet de toute la législation de droit du travail. Il y a une protection au nom de la dignité contre le harcèlement sexuel et morale qui est venu d’abord des juges. Ex 1 : CA de Douai 10 septembre 1997, n’est pas considéré comme du harcèlement portant atteinte à la dignité les actes par lesquelles les supérieurs hiérarchiques ont témoignés d’une affection particulière à l’égard d’une de leur salariée. Ex 2 : CA d’Orléans 21 mars 1996, contraire à la dignité à la personne du salarié la disposition du règlement intérieur du magasin qui imposait que les salariés conservent en vue d’un éventuel contrôle le ticket des achats effectués. Ex 3 : CA de Dijon 1 avril 1997, le fait de faire surveiller un salarié par d’autres salariés sans aucune autorité hiérarchique sur la personne surveillée est considéré comme contraire à la dignité humaine. Ex 4 : CA de Papeete 19 mars 1998, le fait d’affecter un salarié à un poste où il est déchargé de toute tâche est contraire à la dignité humaine. Le principe de dignité permet de protéger dans la sphère professionnelle à la fois le contenu de l’emploi et les conditions d’exercices de l’activité.

2) Dignité comme fondement des politiques sociales Place en droit positif et sens donné à la dignité. A/ Emergence de la dimension sociale de la dignité Le lien n’apparaît pas explicitement avec la dignité humaine dans d’autres textes constitutionnels qui s’intéresse au champ social c'est-à-dire le préambule de 1946. Mais le juge constitutionnel va établir ce lien entre dignité humaine et préambule pour en déduire des implications en terme de logement.



+ Droit à des conditions convenables d’existence (préambule de 1946). Inscription dans le préambule de manière générale, mais ses déclinaisons y sont également précisées. Ainsi en est il d’un droit particulier, le droit au travail consacré à l’alinéa 5 du préambule l’effectivité de ce droit est réduite car comme tout droit créance elle est subordonnée pour sa réalisation à l’intervention du législateur ou du pouvoir réglementaire. Il n’existe aucun moyen pour la personne privée d’emploi d’obtenir grâce au juge la réalisation de ce droit. On parle d’absence de justiciabilité de droit. Le constituant lui-même a admis que ce droit ne pourrait pas être effectif car il n’a pas parallèlement à sa consécration prévue à l’alinéa 11 le principe d’une aide apportée aux chômeurs. L’Etat a une obligation de moyen. L’Etat doit tout mettre en œuvre pour permettre à chacun d’occuper un emploi. Pour le droit au logement, il n’est pas présent dans ce texte fondateur. Il a toutefois bénéficié d’une protection grâce au juge constitutionnel. Le préambule associé au principe de dignité permet la reconnaissance par ce juge du droit au logement. + Juges et dimension sociale de la dignité Constitutionnalisation de la dimension sociale de la dignité. Décision 1995 diversité de l’habitat : la décision de 1994 sur la bioéthique est la première loi consacrant ce droit. La décision de 1995 abandonne la référence à l’asservissement ce qui rend la dignité adaptable à la seule dégradation qui peut être à l’œuvre dans le domaine social. JP de 1995 reprise le 29 juillet 1998 à propos de la loi relative aux exclusions. On veut permettre la réalisation de l’objectif de valeur constitutionnelle. Le législateur de 1998 a prévu la possibilité pour les agents assermentés de visiter les locaux susceptibles d’être réquisitionnés. + Critique faites entre la dignité humaine et le logement. B. Matthieu se penche sur la JP du conseil, en reprenant l’idée d’une contradiction intresèque entre le caractère obligatoire de la dignité et le caractère contingent des droits sociaux auxquels figure le droit au logement. Il s’appuie sur la JP du CCL pour démontrer la contradiction : « si le droit au logement relève de la dignité humaine il doit avoir comme la dignité humaine un caractère absolu. Or tel n’est pas le cas dans la JP CCL qui juge que l’objectif à valeur constitutionnelle ne justifie pas que soit porté des atteintes particulièrement graves à l’économie des contrats conclus. Comment envisager que des exigences liées à l’humanité et plus particulièrement à la dignité puisse céder le pas devant le principe de liberté contractuelle. B/ Dualité des implications de la dignité humaine s’agissant du logement. Il existe deux types de liens entre dignité humaine et droit au logement dans le droit positif français. Dans la continuité du droit à des conditions convenables d’existences la dignité



humaine implique d’abord de disposer d’un logement mais elle suppose en outre les caractéristiques du logement indépendamment de la question de l’accès soient conformes à la dignité. + Accès au logement On veut s’opposer à l’exclusion, le lien est fait par la menace d’exclusion. La loi BESSON 31 mai 1990, le logement constitue un devoir de solidarité pour l’ensemble de la nation. Le CCL a rendu une décision le 29 mai 1990 où il jugeait aussi que la promotion du logement des personnes défavoriser répond à une exigence d’intérêt national. La CEDH a quand même eu l’occasion de souligner l’importance de l’accès au logement à propos du domicile des gens du voyage (Chapman 18 janvier 2001). Si l’art 8 de la CESDH ne confère pas un droit de se voir fournir un domicile il permet toutefois de souligner le caractère souhaitable que tout être humain dispose d’un endroit pour vivre dans la dignité. En 2006 la CEDH a pris en compte l’attribution d’un logement social aux membres d’une famille défavorisée dans l’exercice de son contrôle de proportionnalité d’une ingérence dans le droit de mener une vie familiale normale garantie dans l’art 8. Une mesure que les autorités tchèques auraient pu prendre avant de soustraire les enfants à leurs parents pour les placer dans une famille d’accueil (CEDH 26 octobre 2006 WALLOVA et WALLA). Droit d’effet direct non seulement vertical mais également horizontal. En France le juge administratif refuse de faire de l’accès à un logement une liberté fondamentale. Il se sert de la JP constitutionnelle de 1995 en prenant soin de distinguer le droit au logement et la consécration comme simple objectif de valeur constitutionnel (CE 3 mai 2002, association de réinsertion sociale du Limousin). Loi sur le droit au logement opposable vie à faciliter l’accès à un logement, loi du 5 mars 2007. Cette loi intègre un nouveau chapitre dans le code de l’habitation intitulé « droit au logement » et qui consacre le droit à un logement décent. Cette loi institue des bénéficiaires de ce droit : personnes résidents en France de façon régulière et dans des conditions de permanence. Prévoit la mise en place de commissions de médiation dans chaque département. Toutes personnes remplissant les conditions précitées qui ne s’est vu proposer aucun logement peut saisir cette commission, celle-ci établit alors une liste des demandeurs prioritaires. Liste transmise au préfet qui doit fournir un logement à ces personnes. A défaut l’intéressé peut introduire un recours devant le juge administratif tendant à ce que soit ordonné son logement. Tribunal administratif de Paris 20 mai 2008, Mme F et association droit au logement, le tribunal qualifie l’avis défavorable de la commission départementale de Paris de décision faisant grief, donc susceptible d’un recours pour excès de pouvoirs et également d’une demande de suspension de provisoire dans le cadre d’un référé suspension. Mais ce recours ne peut pas s’exercer dans le cadre de la procédure spéciale mise en place par la loi 2007, cette procédure étant réservée aux demandeurs reconnus prioritaires par la commission. Le tribunal a considéré qu’il y avait un doute sérieux sur la légalité de la décision de la commission car la situation constituait une urgence.



+ Le droit à un logement décent Décision du CCL sur la diversité de l’habitat fait de ce droit un objectif à valeur constitutionnelle. Dans une décision du 7 décembre 2000 sur la loi SRU, le CCL a eu à se prononcer sur ce qu’était un logement décent. Dans cette décision il considère que constitue un logement décent un logement qui ne laisse pas apparaître de risque manifeste ou à la santé de ses occupants. Et un logement doté d’éléments le rendant conforme à l’usage d’habitation. De plus il précise qu’à défaut d’un logement présentant ces caractéristiques il est possible de prescrire au bailleur par l’intermédiaire du juge la nature des travaux à réaliser pour le rendre conforme aux exigences de la décence. S’agissant des juges ordinaires, ils sanctionnent les conditions de logement contraire à la dignité humaine. Le juge judiciaire d’abord, CA d’Angers 20 janvier 1997 où le juge considère que l’hébergement du mari par sa femme dans le garage du domicile conjugal était attentatoire à la dignité du mari. Ch crim 11 février 1998. Juge administratif accueille ce principe lorsqu’il procède à l’annulation d’un arrêté qui prescrivait pour les gens du voyage, un séjour dans une aire non aménagée dépourvue de sanitaire (CAA de Nancy 4 décembre 2003, commune de Verdun). Quant au législateur le 21 juillet 1994 a prévu un plan d’hébergement d’urgence pour les SDF en précisant qu’il devait conduire à offrir des places d’hébergement dans des locaux présentant les conditions d’hygiène et de confort respectant la dignité humaine. Tout logement non décent n’est pas pour autant contraire à la dignité. La valeur de la dignité en droit positif est une chose acquise. C’est un principe de valeur constitutionnel, c’est une composante de l’OP. Enfin la dignité est un élément intégré à nombre de textes législatifs tels que le code pénal. La dignité humaine est devenue un véritable concept juridique. L’existence d’implication personnelle et sociale de la dignité. CC ch crim 20 janvier 2009 : il s’agissait d’un détenu qui se plaignait de ses conditions de détention. Le détenu se fondait sur l’art 225-14 du CP : ses conditions d’hébergement était incompatible avec la dignité humaine. CC estime que les conditions de détentions ne pouvaient recevoir la qualification d’infraction pénale pourtant doctrine majoritaire considère que les conditions étaient réunies car l’état de vulnérabilité résultait de la privation de liberté à condition de considérer qu’un hébergement ne se fait pas nécessairement avec une contre partie. + Il reste une incertitude sur la place de la dignité au sein des droits et libertés : autant limitation de ces droits et libertés que soutient à ces derniers. Cette ambivalence ne semble pas être une véritable originalité par rapport aux autres concepts de cette manière.



PARTIE 2 : LA LIBERTE Multiples dimensions de la liberté. Le terme liberté est couramment utilisé mais ces utilisations peuvent avoir des sens variés. La liberté désigne la discipline, ces éléments constitutifs et les fondements de cette discipline. -Discipline -Eléments constitutifs de la matière -La liberté est vue comme le fondement possible des droits de l’homme en général. On parle parfois même de catégorie de droits libertés consacrés lors de la 1ère vague. Deux approches à distinguer de la liberté + Traces historiques de la liberté. Il y a plusieurs moments importants :

- Invention de la liberté politique : invention grecque, homme libre appartient à une cité libre (non soumise à une puissance étrangère). Il participe alors à l’élaboration de la loi à laquelle l’ensemble des citoyens sont soumis. Les plus nombreux (non citoyens) étaient exclus de cette liberté.

- Source judéo-chrétienne du concept, l’homme est libre car libéré du pêché. La liberté de la foi est au fondement de la validité des sacrements. Le contrat social génère les libertés car étant passé par tous il permet la réalisation de la volonté générale à laquelle tous les citoyens sont également soumis. On voit le lien entre liberté et égalité apparaître. Pour Locke au contraire les hommes sont par nature égaux et libres, nul ne peut être soumis à quelque pouvoir sans y avoir consentie. Le contrat est le seul procédé pour annuler une partie de sa liberté. Cette aliénation se fait au profit de la société en contre partie il augmente la sécurité.

Déclaration du 18ème qui marque le temps de la revendication puis de la consécration de la liberté ainsi la DDHC de 1789 conforme à l’esprit des lumières consacre la liberté dès son première article. Et la liberté figure parmi les droits de l’homme naturelle et imprescriptible. + Les trois approches de la liberté.

D’un point de vue philosophique, du point de vue du rapport de l’homme au monde la liberté est vue comme un pouvoir d’auto détermination en vertu duquel l’homme choisit lui-même son comportement personnel. La liberté ainsi entendue s’oppose au déterminisme. Le philosophe s’intéresse à la liberté intérieure. Il a une vision de l’individu qui n’est pas le simple résultat de forces extérieures divines ou biologiques.

D’un point de vue politique, rapport de l’homme aux pouvoirs. On peut retenir deux visions de la liberté : la liberté participation (des anciens), la liberté autonomie (des modernes). Faculté pour le gouverner de devenir gouvernant est la liberté participation, elle permet à l’homme d’échapper à la contrainte sociale en devenant mettre de son devenir politique. L’homme est libre dans cette conception car il n’obéit qu’à lui-même. La liberté autonomie exprime l’idée de l’existence d’une sphère individuelle du gouverné qui est exclu du champ d’intervention du gouvernant. Le gouverné échappe à la contrainte social non pas



en décidant mais en restreignant le pouvoir du gouvernant. Ces deux conceptions ont des conséquences distinctes sur le plan juridique. Alors que la première donnera lieu à la consécration des libertés politiques, la seconde tendra à la reconnaissance de liberté publique.

D’un point de vue juridique, deux dispositions de la déclaration du droit de l’homme et du citoyen. Art 4 et 5. L’art 4 car il précise que la seul borne de la liberté est celle fixée par la société pour le respect des droits d’autrui. L’art 5 précise en substance que tout ce qui n’est pas défendu est protégées. Le principe est la liberté et l’interdiction ne sera que l’exception. La loi est vue comme l’expression de la volonté générale. Faut il parler de la liberté ou des libertés ? Riverot nous guide dans cette réflexion, pour cet auteur ce sont les libertés nommées ou définies qui sont à l’origine de la liste des libertés publiques au sens du droit positif. Il précise que leur importance ne doit pas masquer l’essentiel, c'est-à-dire le principe général de liberté de tout les comportements dans tous les domaines. Le principe général se décline en plusieurs libertés. Doit on parler de liberté ou de droit ? Le terme liberté est moins englobant que celui de droit car il s’agit de pouvoir d’auto détermination. L’homme exerce sur lui-même la liberté, en revanche le terme droit peut recouvrir deux choses, d’une part les pouvoirs d’auto détermination (droit de) et d’autre part le pouvoir d’exiger (droit à), dans les droits à les droits se distinguent des libertés en tant que pouvoirs d’auto détermination. Distinction entre libertés naturelles et libertés juridiques : liberté naturelle peut se définir négativement comme le fait de ne pas être soumis à la contrainte physique, psychologique ou morale mais aussi de manière positive comme le droit d’accomplir. La liberté matérielle est la condition de liberté juridique, les auteurs insistent sur les allers retours entre ces libertés. L’individu doit être en possession des moyens nécessaires à l’exercice de la liberté juridique dixit Capitan. + Les couples antagonistes. Liberté et dignité Liberté et sécurité : il s’agit de deux impératifs semblant contradictoire mais sont interdépendants. Contradictoire car il n’y a pas de sécurité sans empiétement sur les libertés, la police administrative a un rôle important. Malgré cette opposition il ne peut y avoir de liberté sans sécurité. La sécurité est de plus en plus pensée comme une créance de l’individu sur la société voire comme un droit fondamental. Loi du 15 novembre 2001 sur la sécu quotidienne, la sécurité est un droit fondamental est une condition d’exercice de la liberté. La sécurité est un devoir de l’Etat. Le précaire équilibre de ce couple est perturbé par différents facteurs, ex attentats de 2001. A ce facteur s’ajoute la prise de conscience des formes plus classiques de criminalité trouvent aujourd’hui une dimension nouvelle dans le cadre de la mondialisation. Après les attentats de 2001 nouvelles procédures dérogatoires au droit commun pour assurer la sécurité, ainsi que des mesures visant les étrangers.



Chapitre 1 : De la liberté individuelle au droit au respect de la vie privée

Section 1 : La liberté individuelle Souvent utilisée mais pas porteuse de clarté.

1) Incertitude due à son fondement La JP CCL a pu faire naître le doute sur les fondements textuels de la liberté individuelle. + Textes constitutionnel : art 66 dispose que nul ne peut détenu arbitrairement et l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure le respect de ce principe. L’origine de la disposition n’est pas établie, Hilaire trib de conflit de 1947 : la sauvegarde de la liberté individuelle rentre par essence dans les attributions de l’autorité judiciaire. Certains attribut à WALIRE la paternité de cet article en considérant qu’il souhaiter intégrer une procédure d’habeas corpus 1679) permet à toute personne qui s’estime irrégulièrement détenue de demander au juge d’une juridiction supérieure d’ordonner à celui qui en assure la garde et d’autre part d’expliquer les raisons de la détention. La juridiction peut ordonner la libération immédiate. Loi du 3 juin 1958 : principe selon lequel l’autorité judiciaire demeure indépendante de façon à être en mesure d’assurer le respect des libertés essentielles. La liberté individuelle est la seule liberté figurant dans le corps de la constitution. Mais il y a aussi la libre d’administration des collectivités territoriales. + Réception de cette liberté par le juge constitutionnel : il a eu à connaître de cette liberté en 1977 l’affaire Fouille de véhicule, le CCL se réfère à l’art 66 mais il évoque aussi un principe fondamental reconnu par les lois de la république. Par la suite le CCL ne se réfèrera plus à ce principe fondamental. Dans les décisions ultérieures le CCL se sert de 2 fondements distincts textuels : art 66 de la C° et les arts 1, 2 et 4 de la DDHC de 1789.

2) Incertitude de la notion L’ambiguïté tient pour beaucoup à la JP du CCL. Celle-ci se manifeste sous deux aspects d’inégale importance. + Emploi par le conseil de l’expression liberté individuelle au singulier et au pluriel. Par exemple dans une décision de 1984 le CCL considère que « figure au nom des libertés publiques constitutionnellement garanties la liberté individuelle et la liberté d’aller et venir ainsi que l’inviolabilité du domicile et ces libertés individuelles doivent être sauvegardées ». Certains disent que le CCL s’est simplement tromper de termes, dont Favoreux : le CCL en employant le pluriel ne visait que l’expression droits fondamentaux. + Hésitations du juge entre 2 conceptions de la liberté individuelle : la conception étroite et celle extensive. La conception étroite comprend cette liberté au sens de sûreté.



La conception extensive : il serait intégré peu ou prou l’ensemble des libertés qui concerne directement l’individu en tant que personne physique. L’art 66 retient une conception étroite avec ces 2 alinéas. Le juge CCL retient d’abord une conception large, en refusant de faire une lecture littérale de l’art 66 en y incluant de nombreuses libertés au fil de sa JP. Parmi ces droits et libertés, le juge CCL inclut le droit au respect de la vie privée. En 12 juillet 1979 (péage) inclusion de la liberté l’aller et venir. Inclusion de l’inviolabilité du domicile le 23 décembre 1983 perquisition fiscale. Ajout de la liberté du mariage également et le droit à une vie familiale normale (décision du 13 août 1993 maîtrise de l’immigration). Compte tenu de l’art 66 qui déduisait la compétence du juge judiciaire, plus le juge CCL retenait une conception large plus le champ du juge judiciaire s’étendait au détriment du juge administratif. Le juge judiciaire devait connaître dès lors d’actes de l’administration. Progressivement le CCL a eu une JP nouvelle qui se caractérise par un reflux, en restreignant le champ de la liberté individuelle à la seule sûreté. Plus précisément la liberté individuelle est entendue par le conseil comme « la certitude pour les citoyens qu’ils ne feront pars l’objet notamment de la part du pouvoir de mesures arbitraires les privant de leur liberté matérielle telle que les arrestations et les détentions » dixit RIVEROT. Pour autant toute incertitude n’est pas levé, car interprétation différente de la doctrine sur l’inclusion ou non de la liberté d’aller et venir dans la liberté individuelle. Certains estiment qu’elle ne recouvre que la sûreté tandis que d’autres estiment que le CCL inclus la liberté d’aller et venir. Il semble toutefois qu’on puisse faire une distinction entre la liberté individuelle entendue strictement et la liberté d’aller et venir. Il y aurait une différence de nature et non de degré entre la liberté individuelle et la liberté d’aller et venir. Autrement dit le critère utilisé par le juge serait le degré d’atteinte porté à la liberté. Ainsi si la mesure est privative de liberté alors on considère que c’est la liberté individuelle qui est en cause par exemple la GAV (décision du 11 août 1993) de même les contrôles d’identité effectués au poste de police sont eux aussi privatif de liberté (décision 20 janvier 1980). En revanche si la mesure n’est que restrictive de la liberté, le CCL estime que c’est la liberté d’aller et venir qui est affectée. La liberté individuelle est en cause que dans les cas les plus graves de privation. Le fait pour un étranger de devoir remettre son passeport aux autorités n’est que restrictif d’aller et venir (décision 22 avril 1997). Le juge CCL apprécie l’objet de la mesure mais aussi sa durée. Il ne s’agit pas de critères cumulatifs. Le CCL a estimé que le maintien d’un étranger en zone de transit n’est pas par son objet une mesure privative de liberté, cela se distingue de la rétention. Pour autant le CCL estime que sous l’effet conjugué de l’importance de la contrainte et de la durée du maintient en zone de transit cette mesure peut affecter la liberté de l’individu au sens de l’art 66.



3) Protection de la liberté individuelle + Juge judiciaire apparaît comme le protecteur de la liberté individuelle. L’intégration de la liberté individuelle dans le texte fondateur se fait par le biais de l’attribution de la compétence juridictionnelle (approche fonctionnelle des constituant et non matérielle). Une telle reconnaissance apparaît comme une attribution de compétence mais en considérant celle-ci comme une garantie rassurante pour la liberté individuelle. La liberté est réputée respectée dès lors que cette intervention judiciaire est organisée dans un délai raisonnable en offrant un contrôle raisonnable. + Conciliation entre liberté individuelle et d’autres impératifs. Quelque soit le sens retenu cette liberté individuelle doit être conciliée avec d’autres principes. Cette liberté individuelle doit être conciliée avec la recherche des auteurs d’infraction selon la JP et la prévention d’atteinte à l’OP (décision 21 janvier 1981, sécurité et liberté). La liberté individuelle doit également être conciliée avec la lutte contre la fraude fiscale (29 décembre 1983). Liberté individuelle doit se concilier avec la recherche de l’équilibre de la SS selon le CCL. Toutefois le CCL va vérifier les termes de la conciliation, le législateur ne doit pas dénaturer la liberté en prenant des mesures trop générales ou imprécises. Il y a une protection de la part du juge quand même, d’abord l’art 66 s’applique aussi bien aux nationaux qu’aux étrangers. Le juge CCL vérifie que le législateur assure l’intervention rapide du juge judiciaire pour que ce dernier examine le caractère arbitraire ou non de la mesure. Décision du CCL sur la rétention de sûreté du 21 février 2008 : priver de liberté pour une durée qui peut en pratique être illimitée des personnes considérés comme particulièrement dangereuse. « A titre exceptionnel les auteurs de crimes très graves pour lesquelles il est établit à l’issue d’examen médicaux qu’ils présentent une particulière dangerosité avec une possibilité de récidive élevée, une mesure de rétention de sûreté pourra être exécuté à la fin de leur peine ». Les requérants invoquaient différents arguments, dont le fait que l’évaluation de la dangerosité présentait trop d’incertitudes et d’imprécisions pour justifier une grave privation de liberté. Le CCL rappelle, la nécessaire conciliation avec les autres principes à valeur constitutionnel dont la prévention des atteintes à l’OP. Pour que cette conciliation s’opère il faut qu’il y ait une proportionnalité. Cette décision est assez critique. Mais le CCL a apprécié/exigé une triple condition : adéquation, nécessité et proportionnalité. Adéquation : adaptée au but recherché. Nécessaire : qu’elle soit le moyen par lequel le but puisse être réalisé. Appréciation par rapport à d’autres mesures alternatives. Proportionnée : l’atteinte ne doit pas être hors de proportion avec le résultat recherché.



Section 2 : La dimension traditionnelle du droit au respect de la vie privée La liberté suppose l’existence d’une sphère privée qui soit laissée hors du champ du pouvoir. Cette idée trouve trace dans le droit au respect de la vie privée. Ce droit peut être rattaché à une acception large de la liberté individuelle.

1) Le droit au respect de la vie privée en droit positif

a) Consécration + La DUDH à l’art 12 reconnaît ce droit. Pacte international des droits civils et politiques de 1966 qui stipule à l’art 17 : « nul ne sera l’objet d’immixtion arbitraire ou illégale dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance ». Au niveau régional, ce droit est fondamentale, et est protégée par l’OJ communautaire fondée sur la tradition communautaire commune des EM (CJCE 5 octobre 1994 x c/ commission). Avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009 il y aura la charte des droits fondamentaux qui aura force contraignante. Celle-ci contient un titre sur les libertés dans lequel figure l’art 7 consacré précisément au respect de la vie privé et familial. Cet art 7 est la reprise de l’art 8 de la CESDH seul le terme de communication a été substitué dans le texte communautaire au terme de correspondance figurant dans le texte conventionnel pour tenir compte des évolutions technologiques. L’art 8 de la CESDH : ce droit est lié à la vie familiale d’un côté et d’un autre à la protection du domicile et de la correspondance. En droit interne pendant longtemps on s’est appuyé sur le code civil notamment s’agissant de la presse People, ce n’est qu’en 1970 que le droit au respect de la vie privée a été en tant que tel consacré à l’art 9 c civ. Le juge judiciaire en déduit que toute personne quelque soit son rang, sa naissance, sa fortune et ses fonctions a droit au respect de sa vie privée (CC 23 octobre 1990). En revanche le respect de la vie privée ne figure pas dans des textes de droit interne de valeur constitutionnelle. Le comité consultatif pour la révision de la constitution présidé par Vedel a proposé en 1993 l’adjonction à l’art 66 d’un passage où il aurait été inscrit que chacun a droit au respect de sa vie privée et à la dignité de sa personne. Cela a contribué à ce que le CCL quand l’occasion s’est présentée prenne partie sur la valeur constitutionnelle du respect du droit à la vie privée. Quand il a été saisit de cette question, le CCL a d’abord estimé que les dispositions législatives litigieuses ne portaient pas atteinte au respect de la vie privée. Ce qui lui a évité en conséquence de se prononcer sur la valeur constitutionnelle. Décision sur la vidéo surveillance : « la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle. Le juge judiciaire doit alors connaître de ces systèmes de vidéo surveillance (décision de 1995). La décision du 23 juillet 1999 sur la couverture médicale universelle, le CCL clarifie le fondement du respect du droit à la vie privée. Il rattache ce respect à l’art 2 de la DDHC relatif à la liberté.



Changement de conception, constitution progressive d’une protection constitutionnelle de la personnalité. Le CCL a désormais adopté l’art 2 comme le fondement de la vie privée. Choix opéré par le CCL de rattacher ce droit à la vie privée à la liberté. + Titulaires du droit : les personnes physiques sont les premiers titulaires de ce droit. Est-ce que les enfants peuvent bénéficier de protection à ce titre ? On ressent l’influence de la convention des NU sur les droits de l’enfant adoptée en 1989, le droit français reconnaît que se dessine une sphère d’intimité de l’enfant. Toutefois s’agissant de l’enfant le droit au respect de la vie privée se heurte à l’autorité parentale qui est chargée de protéger les enfants et éventuellement en limitant la sphère d’intimité de l’enfant. Les personnes morales sont aussi considérées comme des titulaires de ce droit au respect de la vie privée : quand elles ont des droits analogues au droit de la personnalité (dénomination social, siège social) bénéficie également d’une protection au titre du droit au respect de la vie privée. Ainsi la protection des locaux d’une entreprise est garantie par la CC (23 mai 1995) comme par la CEDH (16 novembre 2002 Colas c/ France).

b) Approche compréhensive de la notion de vie privée. + Différentes conceptions possibles : initialement l’idée qu’un respect est du à la vie privée signifiait l’existence d’une sphère à l’abri des ingérence du pouvoir. Cette conception a été réaffirmée contre le totalitarisme qui récuse cette distinction entre privé et public. Pour autant la vie privée ne peut pas se définir uniquement par opposition à la vie publique. Et ne peut pas se définir non plus sur une base géographique. L’idée est que la sérénité et la protection de l’intimité de sa vie doit également être assurée hors de chez soi. Olivier DE SCHUTTER : il montre que ce droit au respect à la vie privée se construit en deux étapes qui se succèdent dans le temps d’abord la garantie de la vie privée a été conçue comme une garantie de la confidentialité de certaines informations ou comme la préservation autour de l’individu d’une sphère intime où il serait interdit de pénétrer. Puis il y a eu le passage de la sphère intime à la sphère publique autrement dit de la vie privée à son respect effectif. On arrive à un droit pour chacun de rechercher dans ses relations avec autrui les conditions de son plein et libre épanouissement. La 1ère conception garantie son titulaire contre toute forme d’ingérence dans la sphère d’intimité. La seconde conception lui permet de manifester sa personnalité y compris par delà cette sphère de l’intime. On se tourne vers un droit à l’auto détermination, le droit pour l’individu de faire certains choix particulièrement essentiel. Double évolution : On consacre le droit de chacun de manifester des aspects de sa personnalité à l’extérieur. D’un autre côte la vie privée admet par delà le droit de préserver certaines informations, il s’étend maintenant au droit de prendre des décisions essentielles à la conduite de l’existence. + JP américaine : on est passé de la préservation de l’intimité au droit à l’épanouissement de la personne. Au départ c’est la protection de la sphère privée à l’intérieure de laquelle nul ne peut pénétrer. Arrêt de 1769 : droit au respect à la vie privée c’est le droit de garder pour soi



ses propres sentiments et de décider s’il veut ou non les rendre publics. Le droit de conserver la confidentialité de ses données. Puis en 1965 la cour suprême a conclue à l’inconstitutionnalité de lois étatiques réprimant l’achat et l’usage de contraceptif. Cela aurait entraîné une violation du droit au respect de la vie privée. Pour vérifier l’application de ces lois il y avait la vente ET l’usage qui était réprimé. Le droit au respect à la vie privée a été appréhendé par la suite comme un droit à l’auto détermination, JP de 1972 toujours à propos des contraceptifs. On observe un changement, dans cette jp la vie privée est détachée de la relation entre les époux, c’est un droit de l’individu marié ou non d’être libre de toute intrusion gouvernementale dans des affaires qui affecte aussi fondamentalement une personne que la décision de porter ou de donner naissance à un enfant. Le juge protège la capacité à l’auto détermination de l’individu. C’est la maîtrise que chacun a d’agir sur son propre destin. Dans la décision de 1973 sur l’IVG on a cette même analyse. Cette seconde acception s’ajoute à la première et ne s’y substitue pas. + JP européenne : Evolution similaire au droit américain, on est passé du droit à la préservation de l’intimité au droit à l’épanouissement personnel. Interprétation dynamique et évolutive de la convention, affirmée dès 1978 dans l’affaire TYRER (« instrument vivant »). La cour a d’abord vu dans ce droit, le droit de vivre à l’abri des regards étrangers. On peut commencer à voir le changement dans un arrêt du 16 décembre 1992 NINIETZ c/ Allemagne : « il est impossible de définir la notion de vie privée de manière exhaustive, il serait trop restrictif de limiter la vie privée à un cercle intime et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle ». Il ressort de cette JP que la vie privée « doit aussi englober le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables ». On est passé du droit au respect de la vie privée personnelle au droit au respect de la vie privée sociale. La cour fait application de cette liberté relationnelle tant dans le domaine affectif que professionnel. Dans le domaine affectif champ important s’agissant des étrangers, droit pour les étrangers d’avoir des relations amicales et sociales. Arrêt Pretti 25 avril 2002 sur la demande d’euthanasie : juge européen a consacré au titre de l’art 8 de la convention le droit à l’autonomie personnelle. Composantes : Le droit à la vie privée ; ne pas subir d’immixtion dans la sphère privée, protection de certaines informations. Droit à la protection des liens sociaux ainsi que les liens familiaux. Droit de rechercher son plein épanouissement afin d’être autonome. Cela peut entrer en conflit avec la première acception du droit à la vie privée. Droit de garder le secret sur ses préférences sexuelles également. On a aussi et a été revendiqué le droit d’extérioriser ses choix, faire prendre en compte ses choix par le droit (adoption par des couples homos).



Exemple de l’homosexualité : Diane Roman « la JP en particulier européenne consacre en quelque sorte le droit de se voiler et le droit de se dévoiler. La prise en compte de l’homosexualité par le droit en particulier par la JP européenne est un bon exemple de la façon dont est appréhendé la notion de vie privée sous ses différences facettes ». Les 1ères requêtes ont été présentées contre l’Allemagne dont la législation réprimait les rapports sexuels entre adultes consentant. Condamnation a de longues peines de prisons, à l’époque la commission européenne a rejeté la requête en admettant qu’il y avait une ingérence dans la vie privée mais justifié par la protection de la santé et de la morale. De 1953 à 1957 rejet des requêtes. Nouvelle législation en 1969, les relations homosexuelles en Allemagne n’étaient punies que quand elles concernaient un partenaire de moins de 21 ans. La commission a considéré qu’il y avait la encore atteinte au respect de la vie privée mais sur le fondement de la protection du droit des tiers. En 1977 X c/ RU, en cause la législation anglaise qui interdisait les rapports homos avec un partenaires de moins de 21 ans. La commission estime la requête recevable. Affaire portée devant la CEDH qui a pu vérifier la compatibilité, qui a été admise par la suite. En 1981 DUDGON c/ RU et Irlande du nord, pénalisation des relations homos masculines, requête déclarée recevable. Atteinte au respect de la vie privée selon la cour mais l’atteinte est fondée selon elle. Dans cet arrêt la Cour a refusé le bénéfice aux homos du respect à la vie familiale. Arrêt de 1997 X, Y et Z c/ RU, pour déterminer si une relation s’analyse en une vie familiale il convient de prendre en compte la durée de la relation et la durée de la cohabitation. Mais aussi le fait que les membres du couples ait eu des enfants ensembles qui sont alors la preuve de leur engagement l’un envers l’autre. Ainsi dans les faits la cour admet l’existence d’une relation de famille entre une femme transsexuelle opérée assurant le rôle de partenaire masculin au sein du couple et sa conjointe laquelle avait donné naissance à un enfant par fécondation in vitro par donneur.

2) Implications du droit au respect de la vie privée Remarque préliminaire : obligations des Etats découlant de ce droit telle que consacré par l’art 8 de la CESDH. En premier lieu il y a des obligations négatives, les Etats sont d’abord débiteurs d’obligations négatives qui consiste à prémunir l’individu des immixtions des pouvoirs publics. Alinéa 2 de l’art 8 permet des ingérences de l’Etat dans le droit au respect de la vie privée. Ces ingérences sont strictement encadrées.

- Légitimité des buts poursuivis par la mesure nationale attentatoire. - Légalité de la mesure. - Il faut une proportionnalité.

Dans l’arrêt DUDGON, la CEDH fait un contrôle limité de la proportionnalité car les Etats ont une certaine marge de manœuvre. Cela touche à des questions nationales d’où la marge d’appréciation. En second lieu, il découle de cet art 8 des obligations positives destinées à assurer l’effectivité du droit. Le principe est posée dans un arrêt du 25 janvier 2000 CEDH IGNACCOLO-ZENIDE c/ Roumanie : « chaque Etat doit se doter d’un arsenal juridique adéquat pour protéger le droit au respect de la vie privée de l’article 8 ». En particulier



comme les atteintes portées sont souvent le fait de tiers, les Etats ont l’obligation positive de protéger les individus des immixtions dans la vie privée d’autrui. 2 types de conséquences :

- protège l’identité de la personne - protège l’intimité.

A) Protège l’identité de la personne

+ Le nom : le droit au nom est consacré par de nombreux textes relatifs aux droits de l’homme, en particulier le pacte international des droits civils et politiques. C’est un moyen d’identification personnelle essentiel dans les rapports aux autres. La CEDH ne consacre pas le droit au nom, mais de façon prétorienne elle rattache le nom à l’art 8 du texte conventionnel (CEDH 22 février 1994 Burghartz c/ Suisse : le juge affirme qu’en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à la famille le nom d’une personne concerne la vie privée et familiale de cette personne). La cour a considéré qu’il ne pouvait y avoir de discrimination en fonction du sexe CEDH TEKULI c/ Turquie : condamnation de la Turquie pour ne pas admettre qu’une femme marié ayant acquis avant son mariage une notoriété professionnelle sous son nom de jeune fille ne soit pas autoriser à garder ce nom alors même que le mariage n’affecte pas le nom. En France les époux peuvent choisir désormais le nom de leur enfant avec une primauté au père à défaut de choix déclarer des parents. Jp européenne a eu l’occasion de préciser que le changement du nom peut constituer une obligation pour les autorités nationales :

- quand la demande de changement de nom est consécutive à une modification du genre (Commission c/ Belgique VAN HOOSTERLIJCK). C’est une méconnaissance du droit à la vie privée. Réaffirmation par la cour REES c/ RU en 1986, et déduction en 1992 arrêt D c/ France : le droit au nom s’étend au droit au prénom l’autorité avait l’obligation de changer le prénom de la personne sur l’état civil.

- Quand une personne a acquis sous un nom une notoriété, elle peut demander que son nom figure dans son état civil (CEDH 20 mars 2001 Gisèle Halimi).

+L’accès aux origines personnelles : la connaissance de ses origines est vue comme une nécessité pour la construction de son identité, cela ressort de la CEDH du 13 février 2001 Odievre C/ France. Cela participe à l’épanouissement personnel. Problème en raison de la législation Fr concernant l’accouchement sous X. La CEDH en tient compte et considère que l’Etat a une marge d’appréciation, il peut donc décider des mesures propres à assurer le droit à la connaissance de ces origines. Pas d’obligation positive de l’Etat pour divulguer le secret de la naissance. La France a mis en place en 2002 le conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) qui est un organe indépendant chargé de rapprocher les différents intérêts en présence. Identité de la mère communiquée que si la mère a autorisé la communication, cette autorisation peut être donné à l’origine ou ultérieurement. Le conseil informe la mère de l’entreprise de recherche de l’enfant. Dans



l’hypothèse d’une rencontre entre la mère bio et l’enfant le CNAOP joue la encore un rôle d’intermédiaire. L’accès aux origines est aussi la connaissance du fonctionnement génétique (test) et notamment les tests de paternité, CEDH : contraire à l’art 8 l’impossibilité d’interdiction d’effectuer un prélèvement sur le cadavre d’un père putatif de façon à réaliser le test de paternité (JAGGI c/ Suisse). Pourtant en France la réalisation d’un tel test est soumise à l’accord de l’intéressé. Et ne peut se faire en outre que dans le cadre d’une action en filiation. Depuis la loi bioéthique de 2004 sont interdit les tests post mortem. + Rectification de l’état civil : le sexe fait aussi parti de l’identité. Dans quelle mesure la notification du genre doit être prise en compte pour respecter l’identité de la personne ? CEDH D c/ France 25 mars 1992 : le refus opposé à une personne déclarée de sexe masculin à l’Etat civil de modifier son acte de naissance est contraire à l’art 8. La CC a modifié sa JP le 11 décembre 1992 : « le principe du respect du à la vie privée justifie que sont état civil indique le sexe dont la personne a l’apparence ».

B) Protège l’intimité Multiples déclinaisons. + Respect du domicile

Source : en droit euro c’est expressément visé par l’art 8 de la CESDH, c’est rattaché à la vie privée de façon expresse. En revanche le CCL rattache cette protection à la liberté individuelle cela est du à l’absence de fondement à valeur constitutionnelle de la vie privée en France. Pourtant cette protection est très ancienne (CCL décision 29 décembre 1983 sur la perquisition fiscale : « atteinte à la liberté individuelle », décision du 27 septembre 1990 : protection de la liberté individuelle rend nécessaire l’intervention de l’autorité judiciaire quand peut être mis en cause l’inviolabilité du domicile).

Notion de domicile : acception large de la notion, ce qui est protégé c’est l’intimité de la personne. Dès lors on doit éviter l’acception stricte, sont donc incluses dans cette notion, les résidences principales mais également les résidences secondaires (« Lieu ou la personne à le droit de se dire chez elle » selon la CC 1963), mais également les dépendances/caravanes (CEDH CHAPMAN). Les véhicules sont considérés comme étant un domicile. Néanmoins pour être protéger le domicile doit faire l’objet d’une forme d’occupation, ainsi un bien immobilier jamais occuper par son proprio ne constitue pas le domicile de celui-ci (CC crim 30 octobre 2006). Le local pro ou cial est également compris comme un domicile (CEDH 16 décembre 1992).

Etendue de la protection du domicile : cette protection ne couvre pas le droit au

logement (l’acquisition d’un logement), Chapman : « la fourniture d’un domicile est une question politique et non judiciaire. Le droit au respect de la vie privée implique l’inviolabilité du domicile. L’inviolabilité du domicile interdit les ingérences, perquisitions sont des ingérences donc. Les perquisitions sont des fouilles du domicile que le juge judiciaire définit comme permettant la recherche d’indice destiné à établir l’existence d’une infraction ou d’en déterminer l’auteur (CC crim 29 mars 1994). Elle peut être par un OPJ ou



un juge, est exigé en général la présence de la personne dont le domicile est perquisitionné. Sont prohibés de principe les perquisitions de nuits. Exceptions possibles, et élargies par la loi Perben II. CCL admis sous réserves l’extension des perquisitions de nuits, il fallait « un risque immédiat de disparition de preuve » doit s’entendre comme ne permettant pas au juge d’instruction d’autoriser une perquisition de nuit dès lors que celle-ci pourrait être réalisée dans d’autres circonstances. + Garantie spécifique du fait du secret entourant certaines professions, ainsi perquisition dans un cabinet d’avocat ou de son domicile exige la présence d’un magistrat et du bâtonnier. Ce dernier peut s’opposer à la saisie de certains documents tels que la correspondance. Au sein des entreprises de presse c’est le secret des sources qui garantit particulières. Les protections organisées en ordre bénéficient aussi de sécurités particulières avec la présence d’un représentant de l’ordre qui est exigée. + Impossibilité d’accès au domicile : CEDH constate la violation de la convention du fait de l’interdiction opposée à des propriétaires d’habiter dans leur maison. Au motif qu’il convenait de fournir un logement aux personnes ayants des liens étroits avec l’île concernée. La cour a sanctionnée l’Etat qui ne procédait pas aux mesures nécessaires pour mettre fin à l’occupation illégale d’un domicile (26 février 2004 SUJETIC C/ Croatie). + Secret de la correspondance : correspondance écrite/téléphonique/électronique. Protection des opinions privées plus globalement. Cela apparaît pendant la révolution française en réaction à l’arbitraire royal et son cabinet noir qui surveillait les correspondances privées. Arrêt de 1789 le secret des lettre doit être constamment respecté. En 1810 le code pénal interdit toute ouverture des lettres confiées au service postal. Art 226-15 CP interdit l’interception des correspondances aussi bien par les particuliers que par des agents publique. L’art 8 consacre le respect de la correspondance ce qui n’est pas le cas du droit interne au niveau constitutionnel.

Les communications téléphoniques, il y a les écoutes sauvages qui sont le fait de particulier (art 226-15), il y a les écoutes judiciaires dans le cadre de procédure pénale, on trouve aussi les écoutes administratives destinées à assurer la sécurité de l’Etat. La CEDH admet des dérogations au secret des communications mais il faut qu’il y ait un but légitime. Au titre des buts légitimes les écoutes judiciaires et administratives sont admises en raison de leur finalité. En dehors de ces cas l’ingérence doit être prévue par une loi au sens du droit européen, un texte clair et précis. France condamné en 1990 par la CEDH dans les affaires KRUSSLIN et HUWIG, le juge européen a considéré que la pratique des écoutes était dépourvue de bases légales au sens de l’art 8al2 en France. Loi du 10 juillet 1991 en France pour les écoutes judiciaires et administratives. Depuis cette loi les écoutes judiciaires sont très encadrés puisque elles doivent être ordonnée par un juge d’instruction par le biais d’une décision écrite et motivée seulement en matière criminelle ou correctionnelle quand la peine encourue est supérieure à 2 ans, durée maxi de 4 mois et un PV doit être tenu. Depuis la loi PERBEN 2 les écoutes peuvent être demandées par le juge des libertés. Selon une partie de la doctrine malgré cette réforme la conformité au droit euro n’est pas total, car il ressort qu’outre la limitation de



durée, la limitation aux infractions les plus graves outre l’exigence d’un PV le juge européen exige également la désignation de la personne qui fait l’objet des écoutes. Les écoutes administratives ont pour objet la recherche de renseignement pour la sécu nationale et la prévention du terrorisme. Désormais elles ne sont admises qu’à titre exceptionnel, cette autorisation doit venir du 1er ministre de manière écrite et motivée. AAI existe, la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité. Cette AAI doit veiller au respect de la loi, commission de 3 membres : un désigné par le président, un député et un sénateur chacun désignés par les présidents de leurs chambre. En examinant la conformité elle peut rendre une recommandation. A la suite de la recommandation le 1er ministre peut maintenir sa décision.

Correspondance des détenus : CEDH insiste sur la particulière importance de la correspondance dans le milieu carcéral. Mais elle admet également la possibilité de restriction par le biais d’un contrôle effectué sur ces correspondances (SILVER c/ RU). Cour considère qu’en l’espèce l’objectif poursuivi par ces restrictions était le maintien de l’ordre en prison comme un objectif légitime. Droit français pose le principe de liberté de correspondance des détenus, ils peuvent écrirent et recevoir des courriers de la part des personnes de leur choix. Toutefois la possibilité de correspondre doit être conciliée avec les impératifs de sécurité. Ainsi il y a une vraie protection en droit interne. Seul le juge peut restreindre ce droit pour des raisons de sécurité. Cette correspondance n’est pas couverte par le secret, c'est-à-dire sous plis ouvert afin de permette le contrôle. + Protection de l’image : L’image du domicile, est elle protégée également ? Oui au moins concernant l’intérieur du domicile (CC 7 novembre 2006). Mais le plus souvent il s’agit de la protection d’un bien immobilier, on protège au titre du droit de propriété et non à la vie privée. L’image d’une personne est le reflet de son intimité, à ce titre elle bénéficie d’une protection (CC 1958 : reproduction des traits d’une actrice défunte porte atteinte à son intimité). Dès lors la publication de l’image est soumise au consentement de la personne. Compte tenu de ce droit la publication de l’image est soumise au consentement de la personne y compris lorsque cette image est prise dans un lieu public. Le fait qu’une personne bénéficie d’une notoriété n’implique pas la renonciation à ce droit ; CEDH VON HANNOVER 24 juin 2004. La protection est néanmoins moindre quand la personne est prise en photo dans un lieu public car là son intimité est moins grandement mise en cause. S’agissant d’une personne connue le juge cherche l’équilibre entre la protection du droit à l’image et le droit éventuel à l’info du public. Cela ne réduit pas à néant la protection, juste une recherche de conciliation. Procédure d’urgence est possible des fois (code civil), vise à permettre la prévention de l’atteinte au droit à la vie privée notamment l’empêchement de la publication. La CC s’éloigne du texte du code civil, et se montre compréhensive car elle juge que la seule constatation de l’atteinte au respect du à la vie privée et à l’image par voie de presse caractérise l’urgence et ouvre donc droit à réparation. Présomption d’urgence s’agissant du délit de presse (CC 1ère 12 décembre 2000).



Protection de l’image par les héritiers : exemple du cas du préfet Erignac CC 20 décembre 2000 : les héritiers peuvent solliciter l’interdiction de publier des photos d’un corps. Interdiction si la publicité porte atteinte à la dignité humaine. + Le secret relativisé du patrimoine : On rattachait le secret du patrimoine au droit au respect de la vie privée. Mais il apparaît que ce secret est fortement relativisé dans le droit positif français au moins s’agissant des hommes politiques. Au-delà des hommes politiques la CC a pu considérer par exemple que le respect du à la vie privée n’était pas atteint par la publication de renseignement patrimoniaux, à propos du classement des personnalités les plus riches d’un journal (CC 20 novembre 1990). La CEDH a jugé dans une affaire que la publication de doc relatifs au patrimoine d’une personnalité public s’inscrit dans le cadre du débat public (FRESSOZ 19 janvier 1999).

C) Le cas du salarié Les menaces interviennent à plusieurs stades : au moment de l’embauche (questionnaire), la gestion du personnel (fichage etc.), l’exercice de la progression également (obligation de se vêtir d’une manière etc.). Certains comportements extérieurs du salarié sont parfois pris en compte.

1) protection de l’identité Droit d’être soi même. Question du droit de se vêtir et de se coiffer comme il veut. + La tenue vestimentaires : nombreux contentieux, excentricité de coiffures, tenues, maquillage. Cela considérait majoritairement les femmes. Le salarié est en principe libre de sa tenue car cela relève de la vie privée mais la limite est le lien avec la clientèle et avec ses collègues. Dans les cas où l’employeur restreint le juge vérifiera s’il y a des motifs. CA de Poitiers 1973 a estimé qu’un chirurgien dentiste ne pouvait pas légalement licencié son assistante au motif que « sa coiffure était jugée trop vaporeuse » son maquillage « trop soutenu » et sa monture de lunette « trop volumineuse ». CA de Nancy, licenciement d’une assistante comptable justifié dès lors qu’elle était venue porteuse d’un chemisier transparent sur une poitrine nue. Désormais l’art L120-2 c du W qui sert de base légale à l’appréciation du juge. « Le choix de l’habillement, la coiffure…sont des attributs de la liberté individuelle ». Restrictions possibles en particulier dans le règlement intérieur qui est contrôlé. Ces limitations à ces libertés doivent être précises et valables. Par exemple il a été jugé que la clause imposant aux personnes des ambulances le port de la cravate était injustifié. CC social 28 mai 2003, employé qui allait en bermuda au travail, le supérieur lui demande de mettre un pantalon mais il s’obstine d’où un licenciement. Question sur la régularité posée au juge. Moyens repose sur une liberté fondamentale et qu’il y avait discrimination. Le juge a estimé la liberté de se vêtir à sa guise et une liberté mais une liberté fondamentale. La cour considère qu’il n’y avait pas de disproportion entre les exigences de l’employeur et la liberté de se vêtir.



+ Comportement du salarié : Riverot en 1979 interdiction de chanter et de siffler dans certains règlements selon lui. La JP du CE et les lois Auroux ont mis fin à ce type d’abus. Aujourd’hui est illégal la disposition du règlement qui prohiberait toute conversation étrangère au service car une telle prescription excède les suggestions que l’employeur peut éditer en vue d’assurer le bon ordre et la discipline dans l’entreprise ainsi que la bonne exécution des travaux. L’expression d’opinions politiques/religieuses dans une conversation privée au travail, est une liberté qui ne doit pas être entravée par l’employeur.

2) protection de l’intimité du salarié Fouilles et alcotest. S’agissant de la fouille corporelle ou des vestiaires, jusqu’en 87 divergence entre CC et administratif. CC ne posait presque aucune limite aux pouvoirs de l’employeur. Le CE jugeait au contraire que l’employeur ne pouvait contrôlé notamment les vestiaires et armoires individuelles que pour des nécessités d’hygiène ou de sécurité et en présence du salarié. CC 9 avril 1987, ch sociale a estimée que le cadre d’un grand magasin était en droit de refuser un contrôle effectué à la sortie de son travail sur son véhicule. Ce contrôle est exorbitant du droit commun, il donnait à l’employeur des prérogatives supérieures à celles que la loi confère à un officier de PJ. Les juges vont être plus compréhensif quand l’activité de l’entreprise justifie ces fouilles. Il y a 3 conditions pour que les fouilles prévues dans le règlement soient légales :

- En cas de nécessité : par exemple constatation de disparition de certains objets, ou risque particulier de vol.

- Le salarié doit être averti de son droit de s’opposer à la fouille et la possibilité d’exiger la présente d’un témoin.

- La fouille doit respecter l’intimité et la dignité de la personne. La pratique des alcotests s’est également posée dans le monde de l’entreprise. Une telle clause ne peut être justifiée eu égard à l’atteinte au droit des personnes que s’agissant des salariés occupés à l’exécution de certains travaux ou à la conduite de certaines machines. Droit pour le salarié de mener sa vie extra professionnelle comme il l’entend. Mesure l’incidence de cette vie extra pro du salarié sur le déroulement de sa vie pro. En principe la vie privée du salarié doit être à l’abri des immixtions de l’employeur. Un licenciement ou une sanction disciplinaire qui serait motivée par le comportement extra pro du salarié sont en règle général qualifié d’abusifs. Il en va toutefois autrement si le comportement extra pro est de nature à rejaillir négativement sur l’entreprise. L’intérêt de l’entreprise peut légitimer un droit au regard de l’employeur sur sa vie familiale, ses relations, ses fréquentations. L’employeur ne peut se faire juge de la moralité de son personnel. Certains actes répréhensibles peuvent constituer un motif valable de licenciement dès lors qu’il discrédite l’entreprise auprès du public. CC : salarié ne peut être tenu de travailler à son domicile ou même d’y installer des dossiers ou des instruments de travail.



CC 1992 : liberté de consommer du salarié, il est libre de consommer les produits de son choix. CC : clauses de non mariage sont en principes illicites sauf dans des cas exceptionnelles où il y aurait une exception. CC : L’orientation sexuelle est un élément de la vie privée, discrimination sur ce motif rejetée. Cependant une affaire de licenciement d’un homosexuel, face à cette situation la CA de paris a considéré que le licenciement était licite au motif que la bon exécution des fonctions lui revenant requérait que l’attitude extérieure du salarié corresponde aux dispositions intérieures de l’église. CC casse l’arrêt en estimant que le licenciement est abusif dès lors que le comportement de l’intéressé n’a pas créé un trouble caractérisé dans l’entreprise. Liberté d’opinion au sens large (religieuse, politique..) est en principe hors champ, exception : entreprises de tendances qui défendent une doctrine ou une éthique. CC précise que l’interdiction de licencier un salarié en raison de ses opinions politiques ou ses convictions religieuses ne trouvent pas à s’appliquer quand le salarié est engagé pour accomplir une tache impliquant une communion de pensé. La liberté d’expression est en principe entière pour les salariés quand ils sont en dehors de l’entreprise, toutefois le salarié doit faire preuve de mesure dans les critiques dirigées contre son entreprise/ses dirigeants.

Section 3 : le droit au respect de la vie privée face aux nouveaux défis

1) Du droit au domicile au droit de vivre dans un environnement sain. JP euro, adapté en France de manière tardive s’agissant de l’environnement des textes. Réforme constitutionnelle intègre la charte environnementale. A/ Construction d’un droit de vivre dans un environnement sain basé sur l’art 8 de la CESDH. + Silence des textes : ce droit n’était pas à l’origine mentionné dans les déclarations de droit, émergence récente en Europe en écho aux préoccupations écologiques croissante. D’abord divers instruments incitatifs élaborés dans le conseil de l’Europe, par exemple recommandation de 1991. Droit à un environnement sain et écologiquement équilibré dont la qualité permet à l’individu de vivre dans la dignité et le bien être. Il a été parallèlement déduis de la charte sociale et de la convention européenne, en effet les deux organes chargés de veiller à l’application de ces deux textes. Comité des droits sociaux et la CEDH ont tous deux établis le lien entre santé et environnement. FMDH 6 décembre 2006 : comité s’est fondé sur le lien croissant entre la protection de la santé et la garantie d’un environnement sain et interprète en conséquence l’art 11 de la charte sociale. On donne à ce droit à un environnement sain une assise juridique par le biais de l’art 8 de la CEDH. + Construction prétorienne : La cour a établit à partir des 90’s le lien entre préoccupation sanitaire et environnementale. Affaires des nuisances sonores des aéroports londoniens.



Commission puis la CEDH ont admis que la vie privée et la vie familiale (domicile des riverains) pouvaient être affecté par ces nuisances. CEDH Powell 21/02/1990. CEDH Lopez Ostra c/ Espagne 1994: acte de naissance de l’entrée des considérations environnementale dans le domaine de la convention via l’art 8 : « atteintes graves à l’environnement affecte le bien être d’une personne privée et la prive de la jouissance de son domicile de manière à nuire à sa vie privée et familiale ». Sudre : Il y a une véritable construction du droit de vivre dans un environnement sain. Il y a une protection par ricochet par l’art 8 et 2.

- Grâce à l’art 8 Grâce au volet sur le domicile et le respect à la vie privée et familiale. JP Lopez : la cour évoque ces deux références. CEDH Guerra 1998 : double référence à nouveau mais inflexion, reconnaît un droit positif à l’environnement et la cour privilégie la protection du domicile comme fondement de ce droit à une vie dans un environnement sain. Définition du domicile : Espace physique déterminé ou se développe la vie privée et familiale. Droit au respect du domicile comprend outre le droit à un espace physique le droit à la jouissance de ce lieu en toute tranquillité à l’abri des atteintes corporelles/incorporelles et matérielles/immatérielles.

- Grâce à l’art 2 Source d’obligation pour les Etats en matière environnementale. Le droit à la vie oblige l’Etat à ne pas mettre en danger la vie des individus. Etat doit prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de la vie cette obligation vaut pour toutes les activités susceptibles de mettre la vie en péril en particulier pour les activités industrielles dangereuses par nature comme l’exploitation des sites de stockage de déchets (CEDH ONERYILDIZ 2004). La JP favorise l’article 8 sans oublier les apports de l’article 2. CEDH Tatar 5 juillet 2007 : fusionne les analyses environnementale de la cour fondés sur les 2 articles. La cour reprend la JP sur l’obligation positive. B/ Implication des droits découverts. + Droits protégés JP de plus en plus compréhensive pour l’intégration des préoccupations environnementales. CEDH Taskin 2004 : juge a admis que la simple crainte des requérants concernant l’effet dangereux d’une activité sur l’environnement est couvert par l’article 8. Obligation négative et positive pour les Etats : ne pas porter atteinte à l’environnement mais doivent prendre des mesures pour protéger l’environnement en conséquence la passivité doit être sanctionnée. Obligation de protection s’étendent à l’information.



Dimension procédurale : le processus de prise de décision doit comporter la réalisation d’une enquête et d’une étude pour connaître le point de vue des intéressés. Ces études et enquêtes doivent être accessibles au public (Taskin). CEDH Giacomelli 2006. + Etendue de la protection Il faut un certain seuil de gravité. CEDH Gomez : pas de droit à un environnement sain express, mais quand une personne souffre directement et gravement d’une atteinte, une question se pose sous l’angle de l’article 8. Violation dans ce cas car il y a passivité. CEDH KYRTATOS : cour conditionne la protection de la convention à un niveau important de violation. La cour estime que la question environnementale relève de la politique grande marge d’appréciation aux Etats. La cour exerce donc un contrôle réduit, sanction seulement des atteintes manifeste. L’art 8§2 et §A permet il des ingérences ? Atteintes environnementales sont elle des ingérences ? CEDH Fadeieva : violation car carence de l’Etat qui n’a pas pris de mesure pour éloigner les populations à proximité. Il y a un lien entre le comportement de l’Etat et le rejet du polluant. Le bien être économique du pays est le but légitime. Mais la cour fait un contrôle de proportionnalité gouvernement n’a pas eu la diligence voulue. Pas de prise en compte des intérêts de la population riveraine, il n’y a même pas eu des contrôles ou des sanctions contre l’aciérie. L’équilibre est donc rompu. Conclusion : Droit à l’environnement est parfois qualifié de droit de 3ème génération car il vise les générations futures. Ce droit ne figure pas dans un instrument de consécration de droit post WW2. Ainsi au niveau international la réception de cette prise de conscience a pris des voies diverses. Avis consultatif du 8 juillet 1996 de la CIJ : environnement n’est pas une abstraction mais l’espace où vive les êtres humains, dont dépend la qualité de leur vie/santé. L’environnement est une condition du respect de nombreux droits de l’homme dont le droit à la santé et le droit à la vie. Instruments récents tiennent comptent de la question environnementale. Au niveau régional c’est semblable. S’agissant de l’Europe : comité européen des droits sociaux a reconnu un droit à un environnement sain toute comme la CEDH. Sur le plan national cette adaptation du droit a pris la voie de la révision constitutionnelle. En effet la loi du 1Er mars 2005 intègre charte de l’environnement dans la constitution.

2) Vie privée et nouvelles technologies (NT) NT sont des sources de progrès potentiels à divers titres en particulier car moyen plus performant de garantir la sécurité de l’individu.



Mais l’inconvénient c’est que ces instruments de surveillance des individus peuvent constituer des menaces à la liberté. La surveillance n’est pas nouvelle, les NT font apparaître une évolution : dimension sécuritaire s’est accrue dans la société contemporaine, par exemple les fichiers de polices (45 en 2008). Les NT rendent cette surveillance peu visible et indolore. A/ Les fichiers informatiques Risques accrus par l’informatique avec possibilité de stockage et interconnexion des fichiers. Il y a une multiplication des fichiers permettant le suivi personnel et continu des individus. Donnée personnelle : information relative à une personne identifiée ou identifiable directement ou indirectement. Fichiers de données personnelles : ensemble structuré et stable accessible selon des critères déterminés.

1) Droit positif + Cadre juridique : conscience du risque assez tôt par le législateur. Il est intervenu par la loi du 6 janvier 1978 pour encadrer l’utilisation informatique de données personnelles. Conseil de l’Europe : convention sur protection des personnes (1981) à l’égard du traitement automatique des données personnelles. Au niveau communautaire il y a eu la directive du 24 octobre 1995 : transposée en France avec la loi du 6 juin 2004. Aujourd’hui cette loi encadre la constitution d’un tel fichier. Loi de 1978 a créée la CNIL qui a plusieurs rôles. Pour la constitution des fichiers : cela peut aller de la déclaration auprès d’elle à la demande d’autorisation. L’avis peut être demandée pour les fichiers sur la sûreté et le secret défense mais aussi pour la prévention. Loi de 2004 distingue les données personnelles et les données neutres (distinction imposée par la directive). -Données sensibles : origine raciale/ethnique, opinion politique/philosophique/religieuse, appartenance à un syndicat, orientation sexuelle ou même la santé. Collecte de ces données est interdite obstacle à l’établissement de statistiques ethniques toutefois la loi prévoit des exceptions en particulier en raison de l’intérêt public sur avis de la CNIL par décret du conseil d’Etat dans le domaine de la loi sécurité nationale et la défense. -Données neutres : collecte possible sous réserve de garantie des droits de la personne fichée.

- Droit à la l’information au moment de la collecte. Information sur l’objet du traitement. Préciser le caractère obligatoire ou facultatif de la réponse, et les risques encourus en cas de refus de réponse. Allègement quand les données sont anonymisées.



- Droit d’accès : droit d’interroger le responsable du fichier pour obtenir communication des données nous concernant. Accès peut être indirect, cela varie avec l’objet du fichier.

- Droit d’opposition : motif légitime mais dans certains fichiers ce n’est pas possible. - Droit de rectification : modification/compléter ou effacer les infos en cas d’erreur.

2) Insuffisance de la procédure mise en place.

La loi de 1978 a crée une autorité administrative indépendante, la CNIL, chargé de veiller à la bonne application de la loi et à la protection de la vie privée et les libertés face aux dangers potentiels de l’informatique. La CNIL est composé de 17 membres désignés pour 5 ans et elle a un pouvoir de sanction réduit à des avertissements et des mises en demeure. Elle peut saisir le juge des référés en cas d’urgence. Le problème est qu’elle a vue son activité s’accroitre considérablement, il y a une augmentation de 1534 % des contrôles durant les 4 dernières années à mesure que se sont développés les usages de l’informatique mais les moyens n’ont pas suivis l’accroissement de son rôle. De sorte qu’aujourd’hui ces moyens sont largement insuffisants. Beaucoup estiment que le cadre juridique est suffisant mais que la qualité du contrôle est relative en raison du manque de moyens. La Charte des droits fondamentaux au niveau de l’UE prend conscience de l’impact des nouvelles technologies sur les libertés. C’est le principe de la protection des données personnelles qui est posé. Ces données doivent être traitées loyalement. Le consentement de la personne est demandé et cette personne a un droit d’accès sur les données collectées et un droit de rectification. Au niveau national, les propositions sont nombreuses. La CNIL a rendu un rapport en 2009 qui proposait de constitutionnaliser le droit à la protection des données personnelles. Un groupe de travail du Sénat a également considéré dans un rapport de mai 2009 que la réalité d’internet rendait le droit actuel insuffisamment protecteur pour les données personnelles. 15 propositions ont été formulées pour remédier à cette carence : la responsabilisation du citoyen c'est à dire à le sensibiliser au danger, le renforcement des moyens de la CNIL, l’amélioration du cadre juridique.

3) Quelques exemples de fichiers. Fichiers Edwige et Christina crées par décret. Fichier Edwige crée en 2008 puis retiré suite à un mouvement faisant valoir le risque que ce fichier faisait courir aux libertés individuelles. Il permettait en effet le fichage de militants associations, syndicaux et politiques. De plus ce fichier permettait le fichage des mineurs dès l’âge de 13 ans sans qu’aucune infraction n’ait été commise par les mineurs mais sur la base d’une dangerosité présumée. 2 fichiers ont été mis en place en octobre 2009, ils visent la petite et la moyenne délinquance. Les mineurs peuvent y figurer de même que les militants. Dans certains aspects ces fichiers vont plus loin qu’Edwige. Car on va trouver aussi des infos sur l’origine



géographique, source de danger pour la liberté puisque ces sont des infos sur les lieux de résidences, quartiers, voire l’origine ethnique. Loi Perben II de 2004 autorise la création d’un fichier automatisé des auteurs d’infractions sexuelles sortis de prison et qui ont l’obligation de pointer au commissariat. La durée d’inscription à ce fichier est de 30 ans. CCL en raison des garanties fournies et la gravité des infractions concernées, mais aussi le taux dé récidive a estimé que la loi assure l’équilibre entre respect de la vie privée et maintien de l’OP (2 mars 2004). FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) : ce fichier recueille l’identité génétique de toute personne mise en cause dans une enquête. Il a été mis en place par une loi de 1998 et concernait les personnes impliquées dans les infractions à caractère sexuel. Des lois ultérieures ont étendu son champ d’application. Les données sont conservées 40 ans pour les personnes définitivement condamnées et pour les personnes mises en cause est de 25 ans. Le refus de se soumettre au prélèvement est une infraction. La loi du 18 mars 2003 a élargie le champ aux simples délits et permet de ficher les suspects. Définition de biométrie : technique d’identification fondée sur les spécificités biologiques voire comportementale des individus. Nombreuses application de la biométrie également où la détermination de l’identité de la personne est nécessaire. Usage large aux USA. CCNE a rendu un avis en mai 2007 : risque de la généralisation de la biométrie et insuffisance des contrôles dans ce domaine. Il faut une autorisation de la CNIL. Comité insiste sur les risques pour la vie privée, mais aussi au niveau de la dignité humaine car importance donnée participe à la nouvelle définition de l’homme (autour des données bio). Réduire l’identité a ces données biologiques participe à l’instrumentalisation du corps. Le dossier pharmaceutique a été autorisé par la CNIL en décembre 2008. Il permet aux pharmaciens d’avoir accès à l’historique des médicaments qui ont été prescrits ou délivrés. La finalité est la santé publique c'est à dire éviter les interactions médicamenteuses. Il permettra accessoirement d’assurer la traçabilité des médicaments. Il permettra en outre de diffuser des alertes sanitaires. La CNIL a mis l’accent sur la procédure du consentement, il doit être remise une notice d’information sur le dossier précisant que le refus est sans incidence sur le remboursement des prescriptions. Fichiers de gestion du personnel : dès recrutement le salarié a un dossier comportant les étapes de sa relation à l’entreprise. La pratique des badges permet de connaître le temps de travail voire même les dépenses de restauration. Il y a une capacité illimitée de stockage. Changement de position de la CNIL : il faut à nouveau une déclaration, même si fichier est peu sensible (fiche de paye), retour au régime normal.

Ce qui pose problème aujourd’hui c’est la multiplication des fichiers et des croisements qui s’y opèrent. Les traces laissées par l’internaute à son issu deviennent des sources de renseignements indépendamment du fichier, ce sont des sources exploitables. Ces traces peuvent même servir à dresser un profil de la personne. L’essor d’internet accroît les risques.



B/ La surveillance L’individu est surveillé sur internet, dans la rue, identifié par des procédés biométriques, localisé par GPS, de sorte qu’il devient transparent et que son espace privé se réduit.

1) La vidéo surveillance + En général Il faut souligner l’important développement de cette vidéo surveillance, de nombreuses villes s’équipent de caméras en général après avoir effectué des études de victimisation. Le maire de Paris a annoncé sa volonté de mettre en place une telle vidéo surveillance. L’Angleterre compte près de 4 millions de caméras installées. Au niveau européen, la Commission européenne a considéré en 1998 que le fait de surveiller les actes d’un individu dans un lieu public dans le but de garantir la sécurité, en utilisant un système de prise de vue mais sans enregistrer les données visuelles recueillies ne constitue pas une ingérence dans la vie privée de l’individu (Ligue des droits de l’homme contre Belgique). Il en va autrement précise la Cour lorsque le procédé utilisé permet l’enregistrement des données (Teck c/ Royaume Uni, 2003) Au niveau national on distingue avant et après le 11 septembre 2001. Avant la vidéo surveillance était perçue comme un instrument au service d’une plus grande sécurité, elle pouvait concerner les espaces publiques potentiellement dangereux et également les espaces privées. Le cadre juridique a été posé par la loi du 28 janvier 1995 (loi d’orientation sur la sécurité) qui autorise la pratique de la vidéo surveillance. Depuis 2001, cette pratique de la vidéo surveillance a été reconsidérée dans l’optique de la lutte anti-terroriste et son champ a été étendu par la loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme. Désormais la vidéo surveillance est permise dans les lieux ouverts au public c'est à dire sur la voie publique mais aussi sur les lieux privés ouverts au public. Cela a pour conséquence que les personnes privées puissent être autorisées à filmer la voie publique autour de leurs installations privées en vue de protéger ces installations d’actes de terrorisme. La mise en place de caméras suppose une autorisation préfectorale et nécessite en outre l’avis de la commission départementale. 2007, création de la Commission nationale de vidéo surveillance qui rend des avis au ministre de l’intérieur à propos des évolutions techniques et à propos des conditions d’utilisation de la vidéo surveillance. Des précautions sont imposées du fait du droit au respect de la vie privée : - le public doit être informé de la mise en place d’une vidéo surveillance, il peut en outre avoir accès aux enregistrements le concernant.



- la surveillance dans les lieux publics ne doit pas permettre de voir l’intérieur des immeubles. - la destruction des données enregistrées doit avoir lieu dans un délai d’1 mois sauf enquête ou information judiciaire. + Dans l’entreprise. Au début des années 1990, la Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser que l’employeur a le droit de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, mais la Cour a précisé que l’enregistrement d’images ou de paroles quelqu’en soit les motifs, à l’insu des salariés, constitue un mode de preuve illicite. Cet arrêt est à l’origine de la loi de 1992 qui oblige l’employeur à informer et consulter le Comité d’entreprise pour toute décision de mise en œuvre de technique permettant le contrôle de l’activité des salariés. Toutefois, une jurisprudence du 31 janvier 2001 de la Cour de Cassation qui limite le champ d’application de cette obligation d’information du Comité d’entreprise puisque selon elle l’employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance dans les entrepôts ou d’autres locaux de rangement c'est à dire des locaux où les salariés ne travaillent pas en se fondant sur le fait que l’activité des salariés n’est pas enregistrée.

2) La surveillance indirecte de l’internaute Par cette pratique, la surveillance est rendu possible ; internet a d’abord été vue comme un grand espace de liberté mais il a été investi par le marché via les sources de profit et par les Etats. Dès lors les rapports entre internet et la liberté sont devenus ambivalents. S’agissant de la vie privée, internet comporte des risques pour l’individu. + Risques généraux. Le problème d’internet est la délimitation de ce qui relève du domaine privé et du domaine public. S’agissant des mails, relèvent-ils de l’espace privée ou de l’espace public ? Correspondance ? Sont considérés comme relevant de l’espace privée les courriels adressés à des personnes dénommées. S’il y a plusieurs destinataires, le juge va recourir à la notion de communauté d’intérêt, y a-t-il communauté d’intérêt entre les différents destinataires ? Si oui, alors il s’agit d’un cercle restreint et le message restera un message privé. A contrario, les spam appartiennent à l’espace public. Facebook : espace privé ? Espace public ? Les informations relèvent de l’espace public. Les blogs relèvent aussi de l’espace public. Les conséquences attachées à l’espace public ou privée sont importantes. Dans un espace public on applique la liberté d’expression et la liberté de la presse ; dans un espace privé, on applique le secret des correspondances. Une directive du 12 juillet 2002, vie privée et communication électronique, précise que les Etats membres de l’Union doivent garantir la confidentialité des communications via internet mais aussi le stockage des informations.



Se pose aussi la question des traces que l’internaute laisse et le fait qu’un moteur de recherche conserve l’empreinte de l’usager. On peut là encore reconstituer les profils des individus. + Risques pour les salariés. Cyber-surveillance : on trouve encore les 2 aspects évoqués précédemment, d’une part les traces laissées par l’internautes lors de la navigation et d’autre part la question du statut des mails envoyés par le salarié. En effet l’informatique ne peut fonctionner sans trace, et dans une entreprise il va exister des outils techniques qui ont pour objet la surveillance du réseau informatique. Le but est de surveiller le fonctionnement du réseau (raisons techniques). Permet de savoir qui est connecté à quel site, à quelle heure et pendant combien de temps. Le pare feu est destiné à protéger un réseau contre des attaques externes. S’agissant des mails, ils restent sur le HDD de l’utilisateur. Il y a une trace sur le contenu de la communication. On peut classer les traces en 3 catégories en fonction de leurs finalités : -Besoins de l’entretien système informatique. -Besoins de sécurité. -Restreindre par un filtrage certaines actions des utilisateurs. Rapport en 2001 de la CNIL sur la cyber surveillance : des limites doivent être imposés aux pouvoirs de direction de l’entreprise en matière de contrôle et de surveillance des salariés. 3 principes à respecter : transparence, proportionnalité, discussion collective. Le contrôle peut être recherché, elle peut le faire de manières différentes par exemple via les réseaux sociaux. Les entreprises semblent faire appel de plus en plus à internet et aux réseaux sociaux notamment pour l’embauche des candidats, mais aussi dans la progression de la carrière du salarié. Le contrôle de l’activité des salariés peut être véritablement le but recherché. Se pose la question de savoir si les salariés peuvent utiliser à des fins persos les moyens mis à la disposition par l’entreprise ? Les employeurs craignent la distraction des salariés par ces moyens, cela ne justifie pas pour autant une surveillance systématique des outils de communication. Multiplication de JP sur l’interdiction totale d’utiliser la messagerie sur le lieu de travail, selon juge il faut permettre l’accès hors du temps de travail. Le contentieux à trait au régime de la preuve s’agissant des mails des salariés, sont ainsi récusées les preuves rapportées par un dispositif de contrôle mis en place à l’insu du salarié. De même pour un système mis en place sans déclaration auprès de la CNIL. La question de fond porte sur le secret des correspondances. Le secret est la règle, de ce fait dans le cadre de l’entreprise l’employeur ne peut ouvrir ou même retenir le courrier y compris le courriel même s’il y a interdiction. CC soc 2 octobre 2001 NIKON, un ingénieur avait été licencié pour faute grave car il passait son temps à gérer ses propres affaires et utilisait pour cela les outils informatiques pro mis à sa disposition par son employeur. Pour preuve la direction à exhiber les fichiers contenu dans le « dossier personnel » créé. CA confirme la légalité du licenciement, alors que la CC casse l’arrêt en se fondant sur l’art 9 du c civ et sur l’art 8 de la CEDH, …). « Même au temps et au lieu de travail le salarié à droit au respect de l’intimité de sa vie privée qui inclus en



particulier le secret de la correspondance ». L’employeur ne pouvait sans porter atteinte à cette liberté prendre connaissance des messages persos émis et reçus par le salarié quand bien même cela se fait via des outils de travail. J. E. Rey : « on peut estimer un courrier ressemble plus à une carte postale qu’une lettre cachetée ». D’autre part l’invocation de la vie privée est complexe au sein de l’entreprise en particulier avec les nouvelles technologies car la séparation vie pro et vie perso est devenue plus floue. CC soc 17 mars 2005, ouverture par l’employeur de fichier enregistré par les salariés sur leurs ordinateurs. La cour a rappelée l’interdiction. Mais elle a posée une double limite en prévoyant la possibilité d’ouvrir le dit fichier en cas de risque pour l’employeur, de même qu’en présence du salarié (situations alternatives). Il y a le problème du droit à l’oubli, Alex Turk le président de la CNIL disait « ce n’est pas parce qu’on a rien à se reprocher que l’on doit tout montrer. L’intimité a une fonction sociale, elle permet à la société de fonctionner harmonieusement. ». On transforme la question de l’intimité en question de non culpabilité. La secrétaire d’Etat en charge du développement de l’économie numérique défend la transposition à internet du droit à l’oubli. Pour mieux garantir le droit au respect de la vie privée, elle souhaiterait obliger les réseaux sociaux à fournir des infos plus transparentes sur la conservation des données et surtout faciliter la suppression de ces données. Liens étroits avec la problématique de la vie privée, mais elle dépasse ce seul cadre. La liberté contenue initialement dans la liberté individuelle, s’est développée dans le droit protéiforme du respect de la vie privée en particulier sous l’effet d’un droit européen compréhensif. Aujourd’hui un autre aspect est en plein essor, ce qui a trait au corps et au respect de la personne.

Chapitre 2 : La liberté de disposer de son corps Section 1 : Droit de disposer de son corps.

1) L’intimité sexuelle A/ Le sexe comme élément de l’identité Le sexe est au même titre que le nom, un élément de l’identité de la personne relevant de sa vie privée. Il est même selon les juges un élément fondamental de l’état des personnes (CA d’Amiens 1976). Mais cet état n’est pas immuable, le choix du genre est envisageable. La technique a permis de répondre à la dichotomie à la réalité sexuelle d’un point de vue anatomique et la réalité sexuelle psychique. Les opérations de conversions sexuelles ont été rendues possibles tant matériellement que juridiquement dès lors que conformément à l’art 16-3 du c civ cela répond à une finalité thérapeutique. Les conséquences juridiques de ces modifications du genre ont également été admises sous l’influence de la JP européenne. Ainsi au titre de ces conséquences, le refus opposer à une personne déclarée de sexe masculin à l’état civil de procédé à une rectification de son acte de naissance a été déclaré par la CEDH comme constitutif d’une violation de l’art 8 (CEDH D c/ France).



En décembre 1992 l’assemblée plénière, affirme que le principe du respect de la vie privée justifie que l’état civil indique le sexe dont la personne à l’apparence suite à un traitement médico chirurgical. De plus dans l’arrêt GOODWIN du 11 juillet 2002 la CEDH précise que malgré l’absence de consensus entre les Etats en matière de reconnaissance juridique du changement de sexe, il incombe aux Etats de procéder à la reconnaissance juridique d’une conversion sexuelle. Les Etats ont le choix des moyens pour respecter cette obligation de reconnaissance juridique. Cette reconnaissance par le droit s’apparente à un droit à l’autodétermination sexuelle ou non ? C’est la crainte de certains auteurs qui se montrent réservés sur ces JP, d’autres trouve que ces JP ont une portée moindre et cela s’apparenterait à une rectification d’erreur matérielle. B/ La sexualité comme déclinaison de la personnalité 1/Le cadre général + Vie sexuelle est elle un liberté ? La liberté sexuelle est une liberté pas comme les autres. Silence des textes : Il peut paraître étonnant de parler d’une liberté alors qu’elle n’est proclamée par aucun texte. En effet elle n’est pas consacrée par les textes de protection des droits de l’homme. On peut juste relever s’agissant du droit interne, la question de la sexualité se trouve en filigrane de l’art 212 c civ en vertu duquel les époux se doivent fidélité. Depuis la réforme du divorce de 1975, l’adultère ne constitue plus une cause automatique de divorce et a disparu du code civil. Pour autant certains auteurs parmi lesquels Gilles Lebreton estime que l’existence de la liberté sexuelle est incontestable dans la mesure où la JP n’hésite pas à l’affirmer en l’analysant comme une manifestation du droit à la vie privée. Ex : JP constitutionnelle italienne, « la sexualité étant un des modes essentiels d’expression de la personne humaine, le droit d’en disposer librement est sans aucun doute un droit subjectif absolu protégé par la constitution. Fondements juridique : on peut penser à la libre disposition de son corps, toutefois un tel fondement juridique est emprunt d’une certaine fragilité dans la mesure où la libre disposition du corps, de soi, ne bénéficie pas non plus de fondement textuel. La libre de disposition de soi est utilisée par le CCL à partir de la simple liberté au sens de l’art 2 de la DDHC. Mais fondement utilisé aussi par la CEDH KA et AD en 2005 qui a considéré que « le droit d’entretenir des relations sexuelles découle du droit de disposer de son corps qui fait partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle ». Le juge européen avait déjà en 2003 affirmé ce droit à l’autodétermination sexuelle. Un autre fondement est encore envisageable, très lié à la question de l’intimité le droit à la vie privée est le fondement le plus souvent retenu pour la liberté sexuelle. D’abord cela était envisagée dans le cadre de la vie de famille, donc dans le cadre du mariage seulement (JP d’espèce : TA m et mme B de Paris 20 décembre 1990, juge admet la responsabilité de l’Etat du fait de la contamination (par le VIH) du mari par sa femme qui elle-même avait été



contaminé dans le cadre de son activité pro hospitalière). Les relations sexuelles entre époux sont une manifestation de ce droit à la vie familiale normale. La CEDH avait admis dans l’arrêt NINIETZ que le droit à la vie privée recouvrait le droit des relations avec autrui. Parmi ces liens sont compris les liens affectifs. La commission puis la cour ont considéré que le droit à la liberté du comportement sexuel constitue un aspect important de la vie privée dont le respect est garantie par l’art 8. Cour suprême des USA fait ce même lien, une loi du Texas qui réprimait la sodomie entre deux personnes du même sexe constitue une intrusion injustifiée dans la vie privée et personnelle des individus. S’agissant du droit français, le juge judiciaire a eu l’occasion d’établir ce lien dans l’affaire des mariés de Bègle. Le TGI de Bordeaux le 20 juillet 2004 affirme que la vie sexuelle fait incontestablement partie de la sphère privée. Le comité des droits de l’homme a affirmé « qu’il est incontestable que la sexualité consentie exercée en privée est couverte par la notion de vie privée » (31 décembre 1004 TOONEN C/ Australie). La protection offerte par le droit positif à la liberté sexuelle emprunte notamment la voie de la lutte contre les discriminations. L’art 14 de la CEDH interdit une différence de traitement dans le bénéfice des droits et libertés garanties par la convention entre les personnes. Développement d’une JP importante de la cour sur cet article 14. Parmi les traitements considérés comme illégitimes, la liste fournie à l’art 14 n’était pas limitative. Donc est contraire à la CESDH une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle (21 décembre 1979 Da Silva c/ Portugal), l’attribution de l’autorité parentale exclusive à la mère au motif que le père homo vivait désormais en couple avec un homme est constitutive d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. CEDH GARDNER c/ Autriche 24 juillet 2003, exclusion des couples homos du bénéfice du transfert d’un bail d’habitation au concubin en cas de décès du preneur. La discrimination peut être jugée comme légitime dans la mesure où dans le 1er cas : l’intérêt de l’enfant était en jeux. Et dans le deuxième cas : l’Etat voulait protéger la famille traditionnelle. En sens inverse CEDH 10 mai 2001 Estevez c/ Espagne, les différences de traitement entre couples mariés hétéros et les unions civiles entre homos s’agissant de l’octroie de la pension au conjoint survivant sont jugées raisonnable et donc conforme à la CESDH du fait de l’objectif de la législation (préservée la famille fondée sur les liens du mariages. Il y a une proportionnalité juge la cour. + Le droit européen et la marge d’appréciation des Etats en la matière ? Art 8 CESDH, ce droit n’est pas absolu. Des ingérences des pouvoirs publics sont possibles. Les Etats ont une marge d’appréciation précisément pour apprécier les motifs de restrictions à une liberté et pour apprécier le contenu d’une restriction. Il ressort de la JP européenne que le contrôle de la cour est en fait d’autant plus strict et corrélativement la marge d’appréciation est d’autant plus réduite que l’ingérence étatique touche à la sphère d’intimité. L’étendue du contrôle de proportionnalité : la cour se sert d’un critère relatif au type d’activité en cause. Est-ce une question intime ou non ? En fonction de la réponse le contrôle est plus ou moins poussé.



Dans l’arrêt de 1981 Dudgeon, la marge d’appréciation (RU) était réduite. Critère de l’existence ou non de dénominateurs communs entres les différents systèmes juridiques des Etats partis à la convention. Dès lors que des principes communs existent la marge d’appréciation des Etats sera réduite. On peut citer par exemple la fixation d’un age identique pour pouvoir consentir aux relations sexuelles (CEDH L et B c/ Autriche 9 janvier 2003). A l’inverse la marge d’appréciation sera étendue en l’absence d’un tel dénominateur commun. 2/ Les pratiques sexuelles saisies par le droit + Consentement comme critère de la pratique sexuelle licite : le consentement est devenu avec l’émergence de la notion de développement de la personnalité une notion centrale dans les rapports entre le droit et les relations sexuelles. Il est la clé du dispositif juridique. Il est le critère de distinction entre les comportements sexuels licites et ceux qui sont illicites. L’idée générale est que le droit doit rester hors du champ de l’activité sexuelle car elle relève de l’intime en revanche en l’absence de consentement le droit retrouve sa place. La publicité qui peut être faite à certains comportements peut être prohibées sans contrariété à l’art 8. Par exemple il est admis qu’une règle nationale interdise la manifestation publique de l’homosexualité (CEDH DUDGEON) en vue de protéger les personnes « vulnérables » et donc impossible de « consentir à ». CEDH KA et AD c/ Belgique 17 février 2005 : place accordée en droit positif au consentement, car en l’espèce tant que le consentement est réel la pratique sexuelle même cruelle est admise. Sont incriminés les actes sexuels imposés (viol, agression sexuelle). Tendance à la pénalisation des comportements sexuels en France en élargissant les catégories d’infractions et l’aggravation des peines encourues. Il y a une limite à ce principe du consentement, il s’agit de la pédophilie qui elle est appréhendée par le droit indépendamment de toute question de consentement. Alors que l’inceste n’est pas pris en compte indépendamment de la question du consentement. Longtemps les questions de sexualité étaient envisagées du point de vue des bonnes mœurs, qui justifiait les ingérences de l’Etat dans les relations intimes. + Exemples -S’agissant de la prostitution, la commission européenne a considéré que l’interdiction de la prostitution par un Etat ne constitue pas une violation de l’art 8. Un Etat peut sans violer l’art 8 interdire la prostitution car précisément quand il y a relation sexuelle résultant d’une rémunération on est dans le cadre de la profession et cela ne relève pas du cercle privé (Commission 10 mars 1988). En France la prostitution est théoriquement libre car elle n’est pas interdite, toutefois il faut noter une modification en 2003 avec la loi relative à la sécurité intérieure qui incrimine le racolage passif. Le racolage se définit comme le fait par tout moyen y compris une attitude même passive d’inciter autrui à des relations sexuelles en échange d’une rémunération.



-S’agissant des SM, la cour européenne a eu en 2005 à connaître d’une affaire de pratique SM d’une très grande violence. Et à partir du moment où elle a fondé son raisonnement sur le seul consentement, elle a parue très compréhensive à l’égard de ces pratiques sexuelles. En 1997 dans une 1ère affaire (LASKEY), elle avait admis la possibilité pour l’Etat britannique de sanctionner lourdement (peine de prison) des pratiques SM au nom de la protection de la santé. Pratique SM consentie, et réalisée en privé. Ces pratiques n’ont pas causés de blessures exigeant l’intervention d’un médecin. Il apparaissait que c’était la dangerosité potentielle plus que la dangerosité avérée qui justifiait l’ingérence étatique. En 2005 (KA et AD c/ Belgique), cette fois il y a eu des atteintes à l’intégrité physique plus importante. La cour écarte en principe l’intrusion du droit pénal dans la sphère privée. La cour estime qu’il y a eu violation de l’article 8. Une partie de la doctrine a été émue, Fabre Magnan à dit que le « sadisme n’est pas un droit de l’homme ». Dès lors qu’il y a consentement, on est aussi dans le droit à l’autodétermination, l’intervention de l’Etat est interdite. -S’agissant de l’homosexualité, dépénalisation date de la révolution française. Toutefois restaient incriminé les rapports homos avec les mineurs de plus de 15 ans. Aujourd’hui interdiction des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle des personnes. D’autres Etats en particulier européens sont plus puritains sur la question. Le RU en particulier a témoigné de ce puritanisme. JP européenne a évoluée de manière conséquence car la cour avait admis que l’homosexualité soit réprimée sur le fondement de la moralité. CEDH, répression des rapports sexuelles entre hommes en groupe est une violation de l’art 8 (CEDH A D T c/ RU). Le comité européen pour la prévention de la torture à invité les pouvoirs publics français à créer des locaux autorisant les visites prolongés de détenus dans des conditions permettant le maintien des relations familiales avec leurs proches y compris des relations sexuelles (1981). Depuis la France a peu avancé en la matière. On ne peut pas parler d’un droit à la sexualité des détenus, le droit accompagne la privation de la liberté d’une privation de la liberté sexuelle.

2) La liberté de procréer Liens entre l’Etat et la natalité sont très étroits… L’Etat est lié intrinsèquement à sa population. Certains économistes dont Maltus ont apportés des nuances au postulat selon lequel la croissance des hommes serait source de croissance et de richesses. Maltus prônait un contrôle des naissances en particulier dans les classes laborieuses. Ces écrits ont eu du mal à pénétrer les esprits dans un pays de tradition catholique où la fécondité est la conséquence normale des rapports sexuels. La maîtrise de la fécondité contribuait à la libération de l’homme et la femme par rapport aux contraintes de la nature. Cette maîtrise a consisté d’abord de permettre d’éviter cette



procréation, mais elle connaît aujourd’hui des développements inverses destinés à favoriser cette procréation. A/ Le droit de ne pas procréer Il n’est pas consacré par les instruments internationaux de protection des droits de l’homme. Il est en revanche inscrit en droit interne mais simplement au niveau législatif. Est en effet reconnu juridiquement le droit de choisir si et quand la relation sexuelle doit aboutir à la procréation. Cela peut se faire de deux façons à distinguer, à savoir la contraception et l’avortement. 1/ Contraception + Contraception provisoire : en France loi du 28 décembre 1967 NEWIRTH relative à la régulation des naissances qui pose le principe de la contraception. Cette loi abroge une loi de 1920 qui prohibait la contraception et l’avortement. Le cadre juridique de 1967 demeurait restrictif, on admet la production et l’importation de produits contraceptifs. Le législateur en limitait toutefois l’accès, la délivrance est encadre. Elle ne peut avoir lieu que dans des officines pharmaceutiques et que sur ordonnance médicale. Toutefois en 1974 l’accès est facilité en particulier financièrement, car la loi prévoit la prise en charge par la SS des médicaments à objet contraceptif. CEDH PICHON ET SALOU c/ France 2 octobre 2001, la cour a précisé que les pharmaciens ne pouvaient arguer de leur convictions religieuses pour refuser la délivrance de contraceptifs à des clientes. Ces convictions ne sont pas un motif légitime pour refuser une vente selon la CC. Ils ne peuvent arguer de ces convictions car ils ont un monopole. Juge européen : les requérants ne sauraient faire prévaloir leur convictions religieuses pour justifier le refus de vente de ce contraceptif. La manifestation de ces convictions peut se faire de multiples manières en dehors de la sphère professionnelle. Encore aujourd’hui la pub pour des moyens contraceptif n’est légale que si elle est accompagnée d’un message de préventions contre les MST. Loi du 4 juillet 2001 complète le dispositif, cette loi comporte un volet IVG et un volet contraceptif, s’agissant de ce dernier la loi facilite la délivrance de contraceptifs aux mineurs car l’autorisation des parents n’est plus exigée. Depuis 1999 il existe la pilule du lendemain, celle-ci est considérée comme un contraceptif c’est pourquoi elle tombe sous le coup de la loi de 1967. Elle a toutefois une particularité, compte tenu de la situation d’urgence où elle peut être utilisée le régime qui s’applique est d’exception. Elle peut être délivrée directement en pharmacie sans prescription médicale et même par les infirmières scolaires. CE 30 juin 2000 Association choisir la vie, circulaire autorisant la délivrance de pilules par les infirmières est illégales. Loi du 13 décembre 2000 reprend le contenu de la circulaire. Depuis octobre 2009, délivrance de la pilule du sur lendemain qui a un effet plus dans la durée, mais qui est disponible sur ordonnance. + Stérilisation volontaire ou la contraception définitive : Le droit français était réticent à cette pratique mais aussi surtout car c’est un acte irréversible. Les juges ont eu l’occasion de



condamner des médecins qui ont pratiqués de tels actes pourtant avec le consentement des patients (CC crim 1er juillet 1937, qualification de délit de coups et blessures volontaires). Plus récemment la CC a précisé dans un avis (16 juillet 1998) : « qu’une atteinte à l’intégrité du corps telle que la ligature des trompes pratiquée en dehors de toute nécessité thérapeutique à des fins uniquement contraceptif est prohibée par l’art 16-3 c civ ». Il fallait un motif médical très sérieux. Loi du 4 juillet 2001, il a inséré dans le code de la santé publique la stérilisation a visée contraceptive. Les personnes majeures peuvent demander à être stérilisés compte tenu de l’irréversibilité de l’acte, un délai de 4 mois doit être laissé à la personne demandant l’opération. 2/ L’avortement + Etat du droit jusqu’à la légalisation : différentes approches nationales sont très importantes s’agissant de cette question. On connaît l’opposition virulente de la Pologne et l’Irlande au nom du droit à la vie de l’embryon. Ces Etats ont limités leur intégration au sein de l’UE pour cette raison. Aux USA on connaît l’importance du débat et l’extrémisme de certains. La convention américaine des droits de l’homme consacre le droit à la vie dès la conception (USA n’ont pas adhéré). Jusqu’en 1923 crime en France, puis délit (loi 27 mars 1923). Décret loi de 1939 a admis l’avortement thérapeutique en cas de danger pour la mère. Ce décret a renforcé la répression des avortements hors de ce cadre. Le régime de Vichy a de nouveau criminalisé l’avortement qui était passible de la peine de mort. A la suite de 1968, les mouvements féministes militent en faveur de l’avortement, le manifeste de 363 est signé et publié dans le nouvelobs. Puis procès de Bobigny où une femme a été violée et elle veut avorter. 17 janvier 1975 Loi WEIL, suspend pendant 5 ans l’interdiction pénale de l’avortement. En 1979 cette loi est pérennisée. En 1982 une loi permet une prise en charge de l’avortement par la SS (soins, hospitalisation…). Loi de 2001 modifiant le dispositif en allongeant le délai légal de l’IVG (de 10 à 12 semaines). + Problèmes posées par l’IVG/IMG Conflit entre deux droits : droit de la mère à la libre disposition de son corps et le droit à la vie éventuellement. S’agissant de la loi française le législateur a tenté de tenir compte de ces 2 aspects, l’avortement est une considération prise en compte de la libre disposition du corps. Mais législateur en affirmant dès l’article 1ère (loi de 1975) : le respect de tout être humaine dès le début de la vie. Loi construise autour du principe du droit à la vie et autour deux exceptions L’IVG et l’IMG. Dans ces deux hypothèses le droit de disposer de son corps prime. S’agissant de la vie, ce point été évoqué par les auteurs de la saisines du CCL sur la loi de 1975. Le CCL dans sa décision s’est déclaré incompétent pour apprécier les conventionalité de la loi ce qui a donné lieu à la JP Nicolo.



Alinéa 11 du préambule de 46 : portant sur le droit de la protection de la santé, la nation garantit à tous notamment à l’enfant la protection de sa santé. La loi en permettant l’avortement portait atteinte à la vie et à la santé de l’enfant selon les requérants. Le juge CCL a du regarder la conformité de la loi à cet alinéa, CCL estime que l’embryon ne figure pas parmi les bénéficiaires du droit à la santé. En 2001 quand le législateur a allongé les délais, les auteurs de la saisie ont à nouveau invoqué l’alinéa 11 mais au profit de la mère et non du fœtus. Selon eux cet allongement faisait courir des risques plus grands à la femme. CCL répond encore négativement eu égard aux techniques médicales actuelles et aux connaissances médicales. Pas de risques tels qu’il porte atteinte à la santé de la mère. S’agissant de l’IVG les juges conclus à l’absence de contrariété avec les dispositions régionales et autres donnant le droit à la vie. CE 21 décembre 1990 confédération nationale des associations familiales catholiques, recours en excès de pouvoir contre un arrêt ministériel sur la pilule. On a du vérifier la conventionalité de la loi. Selon lui il n’y avait de contrariété. Dans cet arrêt le juge administratif souligne que la loi garantit bien le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Le CE en déduit que le législateur précise qu’il ne peut être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et à des conditions strictement précisées par la loi. Juge judiciaire : ce n’est ni contraire à la CESDH, ni à la convention sur les droits de l’enfant, ni au pacte sur les droits civils et politiques (CC 31/01/96). La CEDH a eu à connaître de l’IVG par rapport à l’art 2 et l’art 8. S’agissant de l’art 2, d’abord arrêt de 1992 OPEN DOOR c/ Irlande : la cour a refusée de déterminer si la convention garantissait un droit à l’avortement ou si à l’inverse le droit à la vie consacré à l’art 2 s’opposait à un tel acte. L’Etat dispose dans ce domaine d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire car le droit à la vie est certes consacré mais rien n’est précisé quant à son titulaire. Il appartient aux Etats de déterminer le début de cette protection. CEDH VO c/ France 8 juillet 2004 : il appartient aux Etats de déterminer l’étendue de ce droit. Cette JP faisait suite à un arrêt de la CC de 1999 qui avait cassé un arrêt de CA qui avait condamné pour homicide involontaire un gynéco qui suite à une erreur médical avait provoqué un avortement. Le point du départ du droit à la vie à supposer qu’il s’applique au fœtus appartient aux Etats. La cour a condamné la Pologne sur l’art 8 pour avoir refusé à une femme d’avorter alors que la grossesse lui faisait courir un grave risque pour sa santé (CEDH 20 mars 2007 TYSIAK). La loi polonaise autorise l’IVG en cas de menace pour la vie ou la santé de la femme enceinte mais en pratique les obstacles sont nombreux car dissuasion des médecins par craintes que les conditions dans lesquelles l’IVG soient lues de manière restrictive par les juges. La cour explique qu’une législation sur la grossesse touche nécessairement la vie privée car quand une femme est enceinte sa vie privée et étroitement associée au fœtus qui se développe. Le juge européen offre une protection indirecte par le biais de la liberté d’expression. CEDH Open Door : la cour avait jugé que l’interdiction au nom de la morale de diffuser toute info relative aux possibilités d’avorter à l’étranger est une ingérence disproportionnée dans la liberté d’expression reconnue à l’art 10.



CEDH 3 février 2009 Women c/ Portugal, faire entrer un navire dans un port portugais pour diffuser une info sur l’avortement notamment à l’étranger. Refus de l’entrée par le Portugal. Moyens : cette décision de refuses l’entrée constituait une violation de la liberté d’expression. La cour condamne le Portugal pour violation de la liberté d’expression. Le CCL a rattaché cette libre disposition du corps quand il a été saisi de la loi IVG de 2001 à l’art 2 de la DDHC. En matière d’IVG, c’est une liberté de la femme et non du couple. C’est le consentement de la femme qui est nécessaire. Le couple est invité à être présent à la consultation et à la décision à prendre. En aucun cas la participation de l’homme n’est nécessaire. CE l’a rappelé le 31 octobre 1980 LAHACHE, il a jugé que le mari ne pouvait s’opposer à la volonté d’avorter de son épouse. Certains auteurs critiquent cette exclusion de l’homme. Notamment Seriaux, qui estime que cette autonomie conjugale de la femme est surprenante dès lors que biologiquement l’enfant est aussi bien celui du père que de la mère. Dans la mesure où biologiquement l’enfant est autant celui du père que de la mère. La commission européenne a toutefois rappelé que « c’est la femme qui est essentiellement concernée par la grossesse » (19 mai 1992 H.C. c/ Norvège. Il faut mentionner la clause de conscience du médecin, le législateur a permis l’invocation de cette clause pour refuser de procéder à l’IVG. Il est rare que le législateur prévoie les conditions d’ineffectivité du texte. Toutefois il y a des précautions pour éviter l’entrave au droit des femmes, le médecin doit avertir la femme immédiatement de son refus et il a l’obligation de lui communiquer les coordonnées de ses collègues susceptibles de procéder à l’opération. Quand un chef de service évoque cette clause elle ne vaut que pour lui et non tout le service. + L’IMG est antérieure à la loi Weil de 1975. Avant cette loi l’interruption ne pouvait être pratiquée que quand la vie de la femme était mise en péril par la poursuite de la grossesse. Loi de 1975 libéralise cet avortement en élargissement les cas où il est possible, il suffit désormais que la santé de la femme cour un danger grave. La loi de 75 prévoit une autre éventualité ouvrant la possibilité à une IMG : quand l’embryon ou le fœtus a une forte probabilité d’être atteint d’une maladie incurable ou grave. L’IMG peut être pratique à tout moment. Le consentement de la femme est nécessaire, il faut l’attestation de deux médecins différents. La loi de 1975 rend en outre possible l’IVG pour détresse de la femme. 2 conditions :

- Matérielle : existence d’un état de détresse de la femme - Temporelle : délai dans lequel cette IVG peut être pratiquée (12 semaines).

Ces deux conditions ne sont pas également limitatives, la première condition est plus facile à remplir car plus apparente que réelle. Seule la femme est juge de cette détresse. Ni le médecin ni le juge ne peuvent substituer leur appréciation à la sienne. En revanche la condition de délai est plus restrictive, et limite fortement cette pratique. C’est pourquoi le législateur a allongé ce délai. B/ Droit de procréer



Les interros sur l’acte de procréation ont été renouvelés avec le progrès scientifique, une fois que les bébés éprouvette ont été rendus possible. Libération de l’homme par rapport aux contraintes naturelles, de l’infertilité. La demande actuelle des homos est une suite logique de la dissociation entre sexualité et procréation. La question des mères porteuses est sujette à débats, point d’orgue de cette problématique que recouvre partiellement l’homo-parentalité. + Assistance médicale à la procréation. On est passé de la question du désir d’enfant à une demande d’enfant, voire d’un droit à l’enfant. -Cadre général AMP : C’est toute technique autorisée permettant la procréation en dehors du processus naturel. Définition intégrée dans le code de la santé publique par la loi du 6 août 2004. Elle est à l’origine de 2,3% des naissances chaque année. L’insémination artificielle est la technique la plus ancienne, en France dès les 70’s. Les dons de spermes ont inaugurés cette dissociation entre la paternité biologique et la paternité juridique. Par la suite le don d’ovocytes a répondu à une forme d’infertilité féminine et ce faisant a permis aussi une dissociation entre la maternité biologique et la maternité juridique. Fécondation in vitro mis en place fins des 80’s en France. Le recours à ces techniques est très encadré par le droit. D’abord conditions tenant à l’objet de l’AMP portant sur la finalité de cette assistance. Ainsi le droit n’autorise le recours à l’AMP dans 2 cas :

- lutter contre l’infertilité d’un couple (infertilité diagnostiquée) - éviter la transmission à l’enfant à naître d’une maladie d’une particulière gravité.

Conditions tenant aux bénéficiaires de l’AMP : il faut s’intéresser au projet parental. Seul un couple constitué d’un homme et une femme peut recourir à l’AMP. Ce couple doit être en age de procréer, marié ou alors ayant deux ans de vie commune. Questions à propos des célibataires. Ces derniers sont admis à l’adoption ce qui pose problème. Mais situations différentes car dans un cas on accueille un enfant qui existe alors que dans l’autre on créée un enfant privé d’une partie de son ascendance. C’est au médecin de vérifier que la condition de l’age de procréation est remplie, condition qui pèse principalement sur la femme. La SS rembourse jusqu’à l’age de 43 ans. Garanties entourant la réalisation de l’AMP. Cette technique nécessite des dons de gamètes gratuitement et de manière anonyme conformément aux règles générales concernant le don et l’utilisation des éléments et produits du corps humain. Les principes de gratuité et anonymat sont aujourd’hui interrogés. S’agissant de la gratuité, question s’agissant d’ovocyte. Car c’est complexe et contraignant. Cela n’incite pas au don. On constate une forte pénurie des dons d’ovocytes. L’idée d’une rémunération a pu voir le jour. Cela porterait atteinte au principe d’indisponibilité du corps humain. On veut rembourser à la femme mais de ne pas donner lieu à une véritable rémunération.



S’agissant de l’anonymat, on veut protéger les parents légaux. Mais aussi éviter une rémunération de ces parents à l’égard du donneur. Cela pose problème du point de vue du droit de connaître ses origines garantit par l’art 8. Rapport l’année dernière (mai 2009) du CE dans le cadre de révision de la loi bioéthique. La France a une conception trop absolue du secret sur les origines. Le dispositif juridique ne fait pas de distinction entre les données identifiants le donneurs et celles qui ne seraient pas identifiantes. Le CE est favorable à cette distinction. Mais il ne faut pas freiner les dons, en garantissant la protection des données identifiantes. -Différentes hypothèses à l’AMP. Summa diviso entre l’AMP sans intervention d’un tiers donneur et celle avec l’intervention d’un tiers donneur. Cela concerne l’insémination artificielle de la femme par son conjoint en cas d’infertilité masculine ou féminine. On veut assurer la fécondation et la facilité grâce au dépôt des spermatozoïdes dans les voies génitales de la femme. Ici il s’agit juste d’une aide à la fécondation (in vivo) avec les gamètes du couple. Avec un tiers donneurs, insémination artificielle, avec le sperme d’un donneur ou fécondation in vitro avec ovules d’une autre femme. La conception in vitro doit se faire avec les gamètes d’un membre au moins du couple, le double don est interdit. Loi de 2004 a élargi la liste des donneurs potentiels en supprimant la condition selon laquelle le donneur doit être en couple. Désormais la seule exigence tient à ce qu’il est déjà une descendance. Si le donneur est en couple, il faut le consentement du couple. Cas de l’AMP post mortem. Peut on poursuivre une procédure d’AMP en cas du décès du membre masculin du couple ? Dans le cadre d’une maladie avec un traitement ayant des conséquences sur la fertilité des personnes. Il y a un prélèvement opéré. Insémination en cas de décès du conjoint : la veuve peut demander une insémination post mortem, juge de 1ère instance a déjà répondu favorablement (TGI de Créteil 1984), insémination de la veuve pas interdite car cela ne heurte pas le droit naturel car une des fins du mariage et le droit à la procréation. Loi de 1994, interdit l’AMP post mortem, l’insémination artificielle même avec le sperme du conjoint est prohibée. TGI de Rennes 15 octobre 2009 : conformément à l’état actuel de la loi rejette la demande d’une veuve voulant obtenir la restitution du sperme congelé de son mari décédé d’un cancer. Le juge judiciaire a rappelé la législation en vigueur qui fait obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons en cas de décès d’un des membres du couple. Le dépôt d’une requête en divorce aussi, la séparation de corps l’est aussi, voire même en cas de cessation de communauté de vie. Poursuite de fécondation in vitro après décès du conjoint ? Le consentement du parent décédé a été donné. Avant 1994 JP a eu à connaître ce problème. Affaire ou l’implantation des embryons a été réalisé, question de la filiation des enfants à naître (TGI d’Angers 10 novembre 1992), « l’enfant conçu avec les gamètes des



deux époux est né plus d’un an après la mort du mari, était couvert par la présomption de paternité malgré la gestation différée. Cet enfant est réputé conçu durant le mariage. En revanche le TGI de Rennes en 1993, refuse à la veuve le droit d’exiger la réimplantation des gamètes congelés de son mari. CC 9 janvier 1996, portant sur des faits antérieurs à la loi de 1994. CC précise en l’espèce que l’AMP ne peut avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée. Ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissout par la mort du mari. Proposition de l’assemblée nationale, pour permettre à titre exceptionnel le transfert d’embryon post mortem si le mari décédé avait donné son consentement. Le sénat a voté contre. L’AMP n’est pas un véritable droit. Certains considèrent néanmoins que l’admission juridique de ces techniques médicales participe implicitement à la reconnaissance d’un « droit à l’enfant ». + Vers un droit à l’enfant Art 12 de la CESDH serait le fondement pour certains, commission européenne a précisé le caractère non absolu du droit de fonder une famille. Estimant en 1975 que l’on ne peut déduire de cette disposition conventionnelle qu’une personne doit toujours être en mesure de procréer (X c/ R.U.). Le droit à l’enfant existe s’agissant de la procréation biologique naturelle. En effet on peut supposer qu’une interdiction de se reproduire constituerait une ingérence illégale dans la vie familiale prohibée par l’art 8 et 12. Ex de la Chine qui sans interdire la reproduction contraint très fortement ce droit en vue de limiter le nombre de naissance, donc la croissance démographique. Arsenal juridique important, incitatif mais aussi répressif. En 2002 législateur chinois est intervenu en reculant l’age légal du mariage et en retardant la venue du 1ère enfant pour les femmes mariés. La règle générale d’un enfant par couple demeure. Il est parfois autorisé un deuxième enfant, avec l’autorisation administrative du planning familiale. Le deuxième enfant doit aussi être retardé (intervalle de 4 ans). En dehors de ce cadre naturel, le droit à l’enfant disparaît. Les conditions de l’AMP montre bien la restriction. La cour européenne semble ajouter une autre exigence, celle de la vie commune (CC 18 avril 2006 Dickson c/ RU). Pour une femme dont le mari purgeait une peine d’emprisonnement. La cour a considéré qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de naître dans de telles conditions. Refus de condamner le RU.



+ Du droit de procréer à un droit à la parentalité ? Se pose la question de l’homo-parentalité notamment. Actuellement les couples homos ne peuvent recourir à l’AMP. Sur le plan technique les femmes homos, pourraient recourir à l’insémination artificielle avec tiers donneurs mais l’AMP est interdite aux célibataires. Interdiction également de la gestation pour autrui en France. Il ne reste plus que la voie de l’adoption. Qui peut adopter en France ? Les couples mariés et les célibataires de plus de 28 ans. Toutefois des refus d’agrément sont souvent opposés aux célibataires homosexuels au nom de l’intérêt de l’enfant (CE arrêt Fretté). La personne n’offrait pas les garanties suffisantes sur le plan familiale, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté. La CEDH a eu à connaître de ces refus concernant la France ? Selon elle la CESDH ne reconnaît pas de droit à l’enfant/l’adoption. CEDH 26 février 200 Fretté, l’art 8 ne garantit pas un droit à l’adoption. Cet article ne protège pas l’établissement d’une famille mais présuppose l’existence de cette famille. Cette stipulation conventionnelle ne couvre pas le désir d’enfant. CEDH B c/ France 2008 : même demande que Fretté et même motivation. La cour rappelle que les dispositions de l’art 8 ne garantisse pas le droit de fonder une famille et donc d’adopter. Cependant l’Etat français est allé au delà des obligations qui découlent de l’art 8 en créant un droit à l’adoption, à partir de là l’Etat est dans l’obligation s’agissant de la mise en œuvre de ce droit de ne pas prendre des mesures discriminatoires au sens de l’art 14. Par conséquent la France en permettant la procédure d’adoption aux célibataires, ne doit pas distinguer selon l’orientation sexuelle de la personne. A défaut il y a discrimination fondée sur cette orientation. Suite à cette condamnation en 2008, récemment (novembre 2009) le TA de Besançon a ordonné au conseil général du Jura de délivrer dans un délai de 15j un agrément d’adoption pour l’enseignante homo qui était la requérante devant la CEDH.

3) Protection de la vie familiale Les textes juridiques se réfèrent à la famille. Al 10 du préambule de la C° de 1946. Nation assure à la famille les conditions nécessaires à son développement. Art 8 CESDH : droit au respect de la vie privée et familiale. L’art 12 énonce le droit de fonder une famille. La charte des droits fondamentaux de l’UE consacre également ce droit. La notion de vie familiale utilisée dans la CESDH ne suppose pas l’existence d’enfant. La cour l’a précisé dans un arrêt du 26 mars 1992 (BELJOUDI). CESDH ne distingue pas vie pv et familiale. On peut considéré que la vie privée au sens de l’art 8 recouvre un droit à l’indifférence, secret de l’intimité. Tandis que la vie familiale couvrirait un droit à la visibilité d’avantage. C’est au titre de leur vie familiale que des couples homos demande la reconnaissance juridique de leurs unions.



Comme tout droit, le droit à la vie familiale n’est pas absolu. Il peut être limité en raison des droits d’autrui ou pour une raison d’OP. Mais ce qui est remarquable s’agissant de ce droit, c’est l’idée d’une restriction de ce droit sous forme de moralité. A/ Reconnaissance juridique du couple. 1/ Mariage Prelot : « L’institution du mariage a toujours eu pour finalité essentielle avec la mise en ordre de l’activité sexuelle qu’elle implique à priori, la survie de la communauté par la procréation ». Les textes du droit positif réceptionnent une telle approche du mariage en lien avec la constitution d’une famille. Art 16 DUDH et art 23 du pacte international des droits civiles et politiques : consacre droit au mariage. Le comité des droits de l’homme déduit de ce droit au mariage, le droit de fonder une famille et la possibilité de procréer. Obligation pour les Etats de reconnaître comme un mariage l’union entre un homme et une femme. Art 12 CESDH : a partir de l’age nubile l’homme et la femme ont le droit de se marier et fonder une famille. CEDH REESE Arrêt de 1986 : art 12 visait que le mariage traditionnel entre deux personnes de sexes différents. CEDH GOODWIN 11 juillet 2002 : la cour précise que si le mariage se limite à un homme et une femme le sexe de la personne ne doit pas être apprécié à partir des seuls critères biologiques. Dissociation entre couple et droit de procréer existait déjà au niveau européen dans les rapports de la commission, « l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne prive pas ce couple du droit de ce marier ». Commission 1er mars 1979 Van Oosterwijk. Commission 13 décembre 1979 HAMER C/ RU : les prisonniers ont le droit de se marier. La charte des droits fondamentaux de l’UE marque un véritable changement. Car elle dissocie la question du mariage de celle du genre (pas de référence au genre). C civ établit ce même lien entre mariage et famille qui sont réunis dans un même article (203) qui dispose que les époux contractent ensemble par le seul fait du mariage l’obligation de nourrir et d’élever des enfants. C’est pourquoi la CC a jugée en 2007 dans l’affaire des mariés de Bègle que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme. CC a pris soin de préciser que la charte des droits fondamentaux n’a pas en France de force obligatoire. 2/ Liberté du mariage. CCL a consacré cette liberté dans le cadre du contentieux des étrangers. En droit interne le mariage et l’immigration entretiennent des liens étroits. C’est pourquoi en 1993 dans sa



décision maîtrise de l’immigration que le conseil constitutionnel reconnaît la liberté du mariage qu’il rattache à la liberté individuelle. Puis le 20 novembre 2003, il en fait une composante de la liberté personnelle elle-même rattaché à l’art 2 et 4 de la DDHC. Législateur veut lutter contre les mariages blancs, dans la décision de 2003 juge CCL a considéré que le législateur a porté atteinte à cette liberté du mariage en présumant que l’irrégularité du séjour d’un étranger est un indice sérieux du fait que le mariage soit contracté dans un but autre que matrimonial. La célébration du mariage est précédée d’une audition des futurs époux par l’officier de l’Etat civil. Depuis 2006 l’obtention de papier après un mariage est plus difficile, on est passé de deux ans à 3 ans pour l’obtention d’une carte de résidence. L’age légal est le même pour les hommes et les femmes (lutter contre mariage forcé). Selon juge euro, le droit au mariage n’implique pas un droit au divorce (18 décembre 1986), ce juge refuse de se livrer à une interprétation évolutive de la convention. 3/ Les autres unions Union : faite de disposer en tant que couple d’un statut juridique qui produit des effets de droit. Dissociation de la CEDH entre le mariage et l’établissement d’une famille. Dissociation favorable à la reconnaissance d’un mariage ou d’une union homo. Vu l’absence de dénominateurs communs, les Etats ont une marge d’appréciation. Plusieurs Etats reconnaissent le mariage homo. Création du PACS en France (1999) : contrat conclu entre deux personnes physiques majeurs de sexes différents ou de mêmes sexes afin d’organiser leur vie commune. CCL : législateur peut accorder des droits particuliers en vertu de ce PACS a des personnes qui ne peuvent (homos) ou ne veulent pas se marier. CCL ferme la voie d’un mariage homo. La CEDH considère par exemple, le fait qu’un Etat subordonne l’ouverture d’un droit à pension pour le conjoint survivant d’un mariage uniquement, est conforme à la convention car but légitime de protection de la famille fondée sur les liens du mariage (CEDH Estevez C/ Espagne mai 2001). B/ Protection de la parentalité Protection de l’art 8, suppose en droit européen qu’existe une famille. Le seul désir de fonder une famille n’est pas garanti par l’art 8. En revanche les liens entre un parent adoptif et un enfant adoptif relève de cette disposition (CEDH 13 juin 1979 Marckx c/ Belgique). Sur la base de cet article il y a deux types de protection :

- Liens biologiques - Liens affectifs

On couvre tant la famille construite que la famille biologique. Référence fréquente à l’effectivité du lien de parentalité (existence de vie commune, cohabitation, participation de l’adulte à l’éducation de l’enfant…).



Un autre pan concerne l’égalité des enfants. C'est-à-dire que la protection de la vie familiale a été considéré comme garantissant cette égalité des enfants (égalité entre enfant légitime, naturel, adultérin). Tout enfant a le droit d’établir sa filiation. CEDH 1er février 2000 Mazureck c/ France : la cour a expressément reconnue cette égalité entre enfants quelque soit la filiation, ils doivent être égaux dans l’établissement de leur filiation. S’agissant des droits patrimoniaux, la cour protège une égalité entre les enfants s’agissant de leurs droits patrimoniaux. CEDH 3 décembre 2009 Zaunegger c/ Allemagne, sur l’art 8 et l’art 14, père d’une fille née hors mariage à souhaiter obtenir la garde conjointe après la séparation. Mais le droit allemand ne permet pas cela quand les enfants sont nés hors mariage. Requête du père auprès de la CEDH. La famille n’est pas confiné aux relations maritales rappelle la cour. La cour prend soin de rappeler que les relations entre père non marié et enfant ne sont pas nécessairement des liens instables. La large marge d’appréciation conférée aux Etats sur ces questions doit nécessairement aujourd’hui être plus réduite à la lueur du contexte européen évolutif et du nombre croissant de parents non mariés. Malgré l’absence de consensus européen quant aux droits des pères d’enfants nés hors mariage, la différence de traitement subit par le requérant (reconnu juridiquement comme le père) constitue une violation de l’art 14 combinés avec l’art 8.

Section 2 : Les limites au droit de disposer de son corps. Les exemples de protection de l’individu contre lui-même sont nombreux, ex : malade en fin de vie, nains cascadeurs, SDF…ces protections paraissent le plus souvent légitime au citoyen mais doivent interroger le juriste. Il faut distinguer entre les fondements juridiques de ces interdits ou obligations pesant sur l’individu. 2 types de fondements : -Certains interdits/obligations destinées à protéger la collectivité. Ils ne sont alors qu’une déclinaison des restrictions aux libertés au motif d’OP. -D’autres vise le seul individu. Le fondement juridique paraît dès lors plus fragile.

1) Les limites au nom de l’intérêt général On retrouve s’agissant de la libre disposition de son corps la dignité comme une borne possible de la liberté. Mais ces rapports ont un caractère évolutif, c'est-à-dire l’équilibre entre dignité et liberté de disposer de son corps n’est pas fixe. A/ Dignité source d’interdits Eugénisme est interdit. Il peut se définir largement comme la recherche de la « bonne espèce ». A ce titre l’art 16-4 du c civ l’interdit. On peut distinguer l’eugénisme négatif (améliorer l’espèce en éliminant les défauts) de l’eugénisme positif (amélioration active des qualités du vivant). Cependant la volonté d’éradiquer la maladie peut déboucher sur certaines formes d’eugénisme.



Problèmes soulevés par le diagnostic pré natale/ pré implantatoire, cela peut conduire à un eugénisme doux/démocratique. Le fait de connaître avant de mettre un enfant au monde les qualités du fœtus peuvent permettre la sélection des embryons/fœtus. Trois situations pose problème : Stérilisation forcée : Les déficients mentaux ont souvent subis de telles pratiques dans de nombreux pays. Notamment pendant la WWII et dans des Etats démocratiques au début du 20ème jusqu’au milieu des 70’s. L’objectif était une sélection sociale. Il fallait aussi réduire les frais d’aide social. Sélection des embryons : Le diagnostic pré implantatoire dans l’AMP n’est autorisé qu’à titre exceptionnel quand existe une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique grave ou incurable au moment du diagnostic. Ce diagnostic est désormais autorisé pour permettre la fabrication d’un « bébé médicament » (Loi du 6 août 2004). On va retenir les embryons nécessaires pour le soin. L’encadrement est strict, autorisation au cas par cas de l’agence de biomédecine, délivrer que dans des cas de maladie génétique incurable entraînant la mort de l’enfant dans les premières années de vie où une greffe parait la solution sans porter atteinte à l’intégrité d’un enfant à naître. IVG pour motif médical : diminuer la survenue d’enfant ayant des malformations/handicap. Il y a des disfonctionnement secondaires. La pratique est interdite. B/ Interdits en question Au nom de la dignité humaine le droit protège la femme qui souhaiterait donner naissance d’une autre femme. On peut distinguer en fonction de qui est la mère biologique, distingue la simple gestation pour autrui de la procréation pour autrui. La gestation pour autrui est autorisée dans certains Etats étrangers. CE 22 janvier 1988 association les cigognes, à affirmer l’illicéité d’une association qui faisait l’intermédiaire entre des couples et des mères porteuses. Le juge judiciaire a dissolu de telles associations (CC en 1989 : une telle association tend a créer une situation d’abandon et aboutit à détourner l’institution d’adoption de son véritable objet). CC AP 31 mai 1991 : annule les conventions de mères porteuses. L’art 16-7 c civ : toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle. Les juges se sont servis de l’art 1128 du c civ, interprété à contrario (personnes ne sont pas des choses et ne peuvent faire l’objet d’un commerce). Le juge a eu à appliquer cet art 16-7 le 9 décembre 2003 : la femme qui accouche est la mère selon la CC. La CA de paris a eu à connaître de l’état civil d’un enfant né à l’étranger d’une mère porteuse, la non transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur de l’enfant. L’enfant sera privé d’acte d’état civil indiquant sa filiation.



Rapport du CE (dans le cadre des lois bioéthiques) : il se prononce pour le maintien de l’interdiction actuelle. Les justifications à l’interdiction actuelle sont fortes. Il cite le sentiment d’abandon de l’enfant, le danger couru par la mère porteuse, risque d’exploitation de la mère porteuse, problème juridique de l’indisponibilité de l’Etat des personnes.

2) Protection de l’individu contre lui-même A/ Contraintes de l’individu à son seul profit Cela peut aussi bien prendre la forme d’interdits que d’obligations. Parmi les interdits on peut citer ceux portant sur la consommation de produits dangereux pour la santé, ou la prohibition en fonction des lieux, prohibition concernant certaines personnes (interdiction de vente de tabac/alcool aux mineurs). Parmi les obligations pesant sur l’individu pour sa propre protection on peut citer le port de la ceinture de sécu. Il y a eu de vifs débats lors de son apparition. Cette mesure pouvait apparaître comme une mesure de police administrative. On ne veut protéger que celui qui porte la ceinture. Puis il y a eu l’obligation de porter le casque, c’est uniquement la protection de l’individu qui porte le casque. On peine à trouver un fondement juridique, le ministre avait justifié cette obligation par la baisse des dépenses de l’assurance maladie grâce à la baisse de la gravité des accidents. Or cela ne fait pas partie des composantes de l’OP. On trouve d’autres exemples en matière sanitaire, avec l’obligation de soins. Les juges ont admis que l’on puisse passer pour les SDF le placement en hébergement. Mais aussi le cas des grévistes de la faim. B/ La question de l’euthanasie Suicide : manifestation ultime de la liberté de l’individu qui décide de sa vie selon certains. Il n’est pas interdit par le droit. Ce qui est interdit c’est la provocation au suicide (1987), 3 ans de prison. CEDH : L’art 2 de CESDH, impose aux Etats de prendre les mesures adéquates pour protéger la vie des personnes et en particulier les personnes emprisonnées pour les protéger du suicide (16 novembre 2000 TANRIBILIR). Question de la qualité de la vie est soulevée par l’euthanasie, le législateur a abordé la question par le biais des soins palliatifs. Loi du 22 avril 2005 relative au droit des malades et la fin de vie : le médecin doit sauvegarder la dignité du mourrant et assurer la qualité de sa vie en lui dispensant des soins palliatifs. Opposition entre deux mouvements sur la question de l’euthanasie, s’oppose le caractère sacré de la vie au droit de mourir dans la dignité. Comité national d’éthique a rendu un avis en 2000 : ou il propose la mise en place d’une exception d’euthanasie. Il ne doit pas y avoir de droit à mourir, ne pouvait être reconnu le droit d’exiger d’un tiers qu’il mette fin à la vie d’un individu. Faculté pour le tiers d’agir de façon solidaire à l’égard d’une personne souffrant au delà du supportable.



La loi de 2005 autorise la suspension des soins médicaux dès lors que 2 conditions sont réunies : -soins soient inutiles et disproportionnés -patient à exprimer sa volonté de mettre fin aux soins et à plusieurs reprises. Printemps 2008, mission parlementaire par le député Leonetti : on ne revient pas sur l’idée de la loi de 2005. Au Pays Bas, d’abord dépénalisation dans loi de 1993 avant de reconnaître un droit subjectif à la mort en 2000. Ce droit est encadre sous de strictes conditions :

- Le médecin doit être convaincu que c’est une demande réfléchie du malade. - La situation du patient doit être sans issue et insupportable. - Il doit y avoir consultation d’un confrère par le médecin auprès de qui la demande est

effectuée. - La demande doit être examinée par une commission paritaire régionale (médecin,

juriste et spécialiste de l’éthique). Cette commission apprécie les conditions précédentes.

La cour a rendu un arrêt Pretty 29 avril 2002, refus de l’euthanasie de la GB. La cour refuse, il n’y a pas de violation d’un droit protégé par la convention par la GB. Examen détaillé de la cour, deux fondement étaient invoqués par la requérante art 2 (droit à la vie donc droit à la mort selon elle), la cour estime que le droit à mourir ne peut être le corollaire du droit à la vie protégée à l’art 2. L’autre fondement est l’art 8, la requérante se referait à une analyse de la cour, comme consacrant un droit à l’autonomie personnelle selon certains arrêts de la cour. Dans ce cas la cour a dit qu’il n’y avait pas un droit à l’autodétermination allant jusqu’à décidé du droit à sa propre mort. On peut considérer que si au nom de ce droit à l’autodétermination on accepte le droit à l’auto mutilation pourquoi ne pas accepter le droit à l’euthanasie. Une partie de la doctrine estime qu’il faut distinguer les 2 situations, car l’autonomie personnelle n’est protégée que quand elle est une source d’épanouissement pour le titulaire de l’autonomie. Le choix de mourir ne peut conduire à l’épanouissement.



PARTIE 3 : L’EGALITE « La clarté de la signification du principe d’égalité est inversement proportionnelle à la quantité des normes qui le consacre. » Jouan Jan. La notion du sens de l’égalité est incertaine.

Chapitre 1 : Les figure de l’égalité

Section 1 : Une notion aux contours incertains

1) Distinguer l’égalité des notions voisine. + Distinction avec la différence de traitement, une différence de traitement consiste à traiter différemment des personnes en particulier dans leur accès aux services publics. Juridiquement ce n’est pas une entorse au principe d’égalité dès lors qu’elles se fondent sur des différences de situations des personnes traitées différemment ou alors qu’elles répondent à un objectif d’intérêt général. + Distinction avec la notion de discrimination qui est une violation particulière du principe d’égalité, il s’agit d’une distinction opérée entre les individus à priori égaux en raison de critères prohibés c'est-à-dire de critères que le droit interdit de prendre en considération. Le code pénal français dans son art 225-1 énumère ces motifs prohibés dans une liste exhaustive, « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, sexe, situation familiale, grossesse, apparence physique, patronyme, état de santé, handicap, caractéristiques génétiques, mœurs, orientation sexuelle, age, opinion politique, appartenance syndicale, appartenance vraie ou supposée à une ethnie/nation ou religion. Discrimination directe : situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison d’un motif prohibé. Discrimination indirecte : vise la situation dans laquelle une disposition d’un texte juridique, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes par rapport à d’autres pour des motifs prohibés. Cette notion permet au juge de mesure au delà de l’apparente égalité l’impact concret d’une disposition. + La discrimination positive : le terme est critiqué notamment par les juristes français car il heurte notre définition négative des discriminations. Danielle L. « il s’agit de mesures préférentielle au sens très large. Trois sous catégories :

- Mesures préférentielles stricto sensu : mesures fondées sur un critère socio économique ayant un objectif compensatoire. Ex : prestations sociales soumises à des conditions de revenus, un tarif différentié dans la cantine entre les enfants scolarisés…



- Actions positives : objectif de corriger on cherche à supprimer des inégalités de fait due à l’appartenance à un groupe défavorisé. Ex : favoriser l’emploi des handicapés (loi de 2005 oblige tout employeur d’au moins 20 salariés à employer au moins 6% d’handicapés).

- Actions visant à rétablir l’égalité en faisant bénéficier un groupe qui a subit une

discrimination d’un traitement préférentielle par rapport au reste de la population. Ex : les quotas.

En principe les discriminations positives n’ont qu’un effet provisoire, ces discriminations disparaissent une fois l’objectif d’égalité atteint.

2) Définition positive de l’égalité. François Luchaire a parlé à propos de l’égalité « d’un Janus constitutionnelle » cette figure mythologique à deux visages, et l’égalité on a au moins 2. + Egalité devant la loi : égalité en droit, c’est notre 1er approche dans les textes (DDHC de 1789 art 1). On parle parfois pour cette égalité d’une égalité abstraite. Cette égalité entretien des liens étroits avec la règle selon laquelle le droit est général. Car comme les hommes sont égaux la loi s’applique à tous. + Egalité par la loi : égalité par le droit, on parle plutôt d’égalité réelle. Cette approche de l’égalité justifie que soit menée des politiques publiques visant à lutter contre les différentes formes d’inégalités sociales de façon à établir une égalité des conditions matérielles d’existence. La loi devient l’instrument permettant de parvenir à cette égalité.

Section 2 : Rapport entre la liberté et les droits de l’homme.

1) L’égalité en tant que droit de l’homme. L’égalité est plutôt un droit liberté, elle est consacré par les textes reconnaissant les droits de 1ère génération généralement. + Au niveau national. DDHC 1789, « les hommes naissent et demeurent égaux en droit ». Selon Rousseau, les hommes sont inégaux par nature, pour palier à ces inégalités le contrat est la. Ce contrat créé une égalité juridique. L’égalité est aussi le postulat sur lequel repose la démocratie, car les citoyens sont égaux ils peuvent tous participer au pouvoir. L’instrument de cette égalité est le droit, dans la DDHC on trouve ce lien étroit entre la loi et l’égalité cela est visible à l’art 6 (« loi est la même pour tous », « tous les citoyens ont le droit de concourir *…+ à l’élaboration de la loi »). La DDHC s’intéresse aussi à l’égalité à propos de l’accès aux emplois publics. Figure également l’égalité devant l’impôt à l’art 13.



Constitution : art 1, La France assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. + Au niveau international. DDUC 1948, références sont nombreuses qui reprend la formule de la déclaration de la DDHC. Les pactes de 1966 contiennent également des dispositions générales sur le principe d’égalité. Plus spécifiquement le pacte sur les droits civiles et politiques contient à son art 26 que « toutes les personnes sont égales devant la loi et on le droit à une protection égale de la loi ». Le droit international aborde aussi la lutte contre la discrimination assez tôt. Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, traduit la préoccupation du droit international s’agissant des discriminations. Convention sur l’élimination des discriminations à l’égard des femmes 1969. + Au niveau régional. S’agissant du droit euro, art 14 de la CESDH qui énonce un principe général de non discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus par la convention. S’agissant du droit communautaire, ancien art 12 du traité CE interdit les discrimination fondées sur la nationalité entre les ressortissants communautaires. Droit dérivé : nombreuses directives consacre ou ont pour objet la protection contre les discriminations en particulier dans le monde pro. JP du juge communautaire, JP constructive sur l’égalité. La CJCE en a fait un PGD et la charte des droits fondamentaux consacre l’égalité et l’interdiction des discriminations aux arts 20 et 21.

2) L’égalité est un fondement des autres droits de l’homme. La doctrine présente l’égalité comme un fondement possible des droits de 2ème génération (droit à). CE 1951 société des concerts du Conservatoire, le juge administratif en a fait un PGD. CCL 27 décembre 1973 Taxation d’office, il affirme que l’égalité est un principe à valeur constitutionnelle à partir de la DDHC.

Chapitre 2 : Portée du principe d’égalité.

Section 1 : Egalité vue par le prisme de la non discrimination. Il s’agit de l’autre face de l’égalité. C’est le principe de non discrimination qui est majoritairement reconnu en droit européen et en droit international. La charte des droits fondamentaux fait la synthèse des deux. On trouve cette approche essentiellement en droit européen.



1) Approche européenne de l’égalité par les discriminations avec l’art 14.

CESDH ne consacre pas le principe d’égalité. La liste de l’art 14 n’est pas exhaustive, CESDH 8 juin 1976. La jouissance des droits consacrés ne doit pas être discriminatoire, l’art 14 n’avait pas d’autonomie. CESDH 23 juillet 1968 affaire linguistique Belge, dans cette affaire la cour a précisé que l’art 14 pouvait s’appliquer en l’absence d’une violation concomitante d’un droit reconnu par la convention (discrimination en fonction de la résidence des parents). Il reste néanmoins préférable de combiner cet article 14 avec un autre article. L’art 14 n’a pas d’existence indépendante dans le système conventionnel. Toutefois au fil de la JP il s’est autonomisé. D’abord car la cour a considéré qu’il pouvait s’appliquer alors qu’il n’y avait pas violation d’un autre article. CESDH E.B. c/ France, si l’Etat consacré un droit à l’adoption par un célibataire, les individus devraient jouir de ce droit sans discrimination. Double apport de la JP sur cet article : autonomie de cet article et liste de cet article est non exhaustive. Le plus souvent la discrimination s’ajoute à une violation. Sauf que la cour a montré que l’art 14 avait une portée autonome car il permet de censurer une discrimination dans la jouissance d’un droit lui-même respecté. La cour a étendue le champ de la clause de non discrimination a des droits qui ne sont pas expressément garanties par la convention, SUDRE appelle cela l’émancipation du principe de non discrimination (CEDH Frété 26 février 2002). Quand l’Etat va plus loin que les obligations conventionnelles alors il est tenu d’assurer une jouissance non discriminatoire du droit reconnu. Le droit retenu en droit national doit tout de même avoir un lien avec un droit de la convention. Le juge européen anticipe l’entrée en vigueur du protocole n°12 avec cette JP, ce protocole garantie un droit à la non discrimination dans la jouissance de tout droit individuel reconnu en droit interne. Ce protocole interdit aussi les discriminations par les autorités publiques. Le juge communautaire a précisé l’approche en couvrant les discriminations indirectes.

HS sur l’actualité Décision du CCL censurant la loi sur la taxe carbone (29 décembre 2009, loi de finance pour 2010). Grâce à cette taxe, on incite les contribuables à réduire leur consommation. Selon CCL problème : -Législateur prévoit de nombreuses exemptions à tel point que des activités particulièrement nocives étaient exemptées. CCL estime que cela est contraire à l’objectif poursuivi par le législateur. -Les exemptions créées une rupture d’égalité devant les charges publics. Censure de l’ensemble par le CCL.

2) L’approche de la notion de discrimination indirecte

La CJCE est à l’origine de ce concept de discrimination indirecte. 1ère apparition dans CJCE 12 février 1974 SOTGIU : « le droit communautaire prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité mais encore toute forme



dissimulée de discrimination qui par l’application d’autres critères de distinction aboutissent en fait au même résultat. CJCE 6 décembre 2007, il était demandé à la cour à titre préjudiciel si le principe d’égalité de rémunération entre hommes et femmes s’opposait à la réglementation allemande en vertu de laquelle les heures supplémentaires des fonctionnaires étaient moins bien rémunérés pour les fonctionnaires travaillant à temps partiel. La cour estime qu’il y a contradiction avec ce principe de l’art 141 car le temps partiel touche majoritairement les femmes en Allemagne. Réception de cette approche tout d’abord par la CEDH, qui se réfère dans l’arrêt en 2005 (6 janvier) HOOGENDIJK. CEDH 13 novembre 2007 D.H. c/ République Tchèque : la cour se montre plus précise. Peuvent être considéré comme discriminatoires une politique ou une mesure générale qui ont des effets préjudiciables et disproportionné sur un groupe de personnes même si elles ne visent pas spécifiquement ce groupe. Une discrimination peut résulter d’une situation de fait. Discrimination indirecte s’entend comme une différence de traitement consistant en l’effet préjudiciable et disproportionné d’une politique ou d’une mesure bien que formulé de manière neutre a un effet discriminatoire. Pour qu’il y ait discrimination indirecte il ne faut pas nécessairement l’intention discriminatoire. La cour est consciente des difficultés de preuve des requérants pour prouver une discrimination indirecte, dès lors la cour a assoupli les règles de preuves et admet qu’il soit recouru à des statistiques. Réception de la notion par le droit français, on ne peut pas dire que le droit français soit habitué à cette approche. Néanmoins certaines branches du droit sont plus enclines (droit du travail). CC social 9 janvier 2007, sanctionne une pratique apparemment neutre qui constitue une discrimination indirecte en raison de l’état de santé. En droit public il y a une amorce perceptible, arrêt le plus important est un arrêt du CE SPAGGIARI 18 octobre 2002, en l’espèce égalité entre nationaux et ressortissants communautaires dans l’accès à la fonction publique. Le juge administratif précise que les stipulations du traité doivent être interprétées comme interdisant non seulement les discriminations fondées sur la nationalité mais aussi toutes les autres formes de discriminations qui par d’autres critères de distinction aboutissent au même résultat. CE annule la délibération du jury au motif que la prise en considération s’agissant de l’expérience pro de la seule expérience dans un établissement français, constitue une distinction illégale à l’égard des ressortissants communautaires. CE X 10 avril 2009, référence explicite à la discrimination indirecte, annulation de la délibération d’un jury (concours des officiers de PJ), un officier a été interrogé sur son origine et sa pratique confessionnelle. CE considère que ces questions sont étrangères à l’appréciation de l’attitude du candidat, et constitue une discrimination. Aucune distinction directe ou indirecte ne peut être faite entre fonctionnaires en raison de leurs opinions ou leurs origines.

Section 2 : Egalité comme principe en tant que telle (approche relative). Le principe d’égalité interdit les discriminations. Le CE a pu considéré que la distribution par une association dont le but était d’aider « les nôtres avant les autres » de soupe au porc.



Les différences de traitement peuvent être admises si on n’utilise pas un critère prohibé. Il peut également dans certaines circonstances déroger au principe d’égalité. CCL et juge administratif mettent en œuvre une conception relative du principe d’égalité, pour ces juridictions le principe d’égalité de traitement ne vaut que pour des personnes se trouvant dans des situations semblables. CE DENOYEZ et CHORQUES : il peut y avoir des différences de traitement par l’administration, si les différences répondent à des différences de situations appréciables. Peut être mis en place une différence de traitement car existe une nécessité d’intérêt générale en rapport avec l’objet de la mesure (ex : distinction selon les revenus). CCL 12 juillet 1979, l’existence d’un tarif propre est plus avantageux aux usagers d’autoroute ayant leur domicile ou leur lieu de travail dans le département concerné est conforme au principe d’égalité. Car le législateur peut régler de façon différente des situations différentes, dérogation du législateur au principe d’égalité pour des motifs d’intérêt général. Cette possibilité de traiter différemment n’est pas une obligation (CE société Baxter). Dans cette hypothèse on déroge au principe d’égalité. Ces JP qui montrent une acception relative de l’égalité ont ouvert la voie à l’adoption de politique publique visant l’égalité matérielle/réelle.

Chapitre 3 : Lutte contre les discriminations Exemples de préférences au profit de personnes souffrant d’inégalité dans les faits.

Section 1 : L’égalité homme femme. Mai 1985 : ABDULAZIZ c/ RU : la progression vers l’égalité des sexes constitue aujourd’hui un objectif important des EM. Malgré ces droits reconnus en pratiques, les femmes sont peu représentées. On a voulu favoriser l’accès à la vie politique des femmes. Loi de 1982 qui interdisait l’établissement de liste pour les élections municipales comportant plus de 75% de personnes du même sexe. CCL a été saisi de cette loi, il a censuré cette disposition comme contraire au principe d’égalité, se référant à l’art 6 de la DDHC qui s’oppose à toute division par catégories des électeurs et des personnes éligibles (18 novembre 1982). Révision constitutionnelle en 1999, le 8 juillet, introduction à l’art 3 du texte fondamental la disposition suivante : la loi favorise l’égal accès des hommes et des femmes aux mandats électoraux et aux fonctions électives. Depuis 2008 on trouve cette disposition à l’art premier de la constitution. Les parties politiques sont désormais tenues de présenter 50% de femmes dans les scrutins de liste (sanctions financières en cas de non respect). Loi de 2007 a poursuivi dans cet objectif d’égal accès, impose pour une élection qui n’est pas au scrutin de liste, le suppléant doit être de sexe différent. Projet instituant un conseiller territorial qui remplacera les actuels conseillers généraux et régionaux. Problème tiens au mode de la désignation des nouveaux élus. Car à l’heure actuelle on privilégie le scrutin uninominal à celui de liste où la parité peut plus facilement être « réalisée ».



Egalité a d’abord été une préoccupation du droit communautaire. Cela existe aussi au niveau international. NU : convention sur l’élimination de toute discrimination à l’égard des femmes complété par protocole en 1999 sur l’examen des plaintes.

1) Inégalités hommes et femmes Les études montrent un écart de 20% pour un poste équivalent selon qu’il est occupé par un homme ou par une femme. Loi de 2006 : prévu de remédier aux distorsions d’ici 5 ans. Les femmes n’accèdent pas aux plus hautes fonctions pro. Le pouvoir constituant s’est récemment préoccupé des autres champs ou les inégalités apparaissent. Révision constitutionnel de juillet 2008 : extension de la recherche d’égalité aux responsabilités sociales et pro. Depuis cette révision, l’égal à la vie politique et professionnelle est déplacé dans l’art 1er de la constitution.

2) Discriminations à rebours On tend à condamner les dispositifs d’avantages sociaux spécifiques aux femmes sous la pression du droit européen et communautaire. A l’heure actuelle cette exigence est retournée et à tendance à profiter aux hommes. Discrimination à rebours : discrimination qui jouerait contre les hommes, c'est-à-dire les personnes non destinataires des mesures. Ferdinand Mélin Soucramanien : « Discriminations positives qui auraient atteint un résultat autre que celui recherché et qui produirait des effets pervers. ». C’est le cas des discriminations positives pour les femmes, dont le but est de rétablir l’égalité réel mais qui allant au-delà de ce rééquilibre créerait une discrimination négative à l’égard des hommes. Ex : Interdiction du travail de nuit pour les femmes, traditionnellement le droit français pour protéger les femmes interdisait le travail de nuit des femmes. Condamnation par le droit communautaire dans un arrêt CJCE du 25 juillet 2001 Stoeckel : cette interdiction est contraire au principe d’égalité reconnu par le traité. Réformation du code du travail français. En droit communautaire il est admis que l’interdiction du travail de nuit soit maintenue pour les femmes enceintes. Car dans cette situation ce n’est plus comparable à la position des hommes. Question concernant la bonification de la retraite pour les femmes ayant eu des enfants. Législateur a cherché à prendre en compte les charges et contraintes que la maternité pouvait faire peser sur le déroulement de la vie professionnelle des femmes. A cet fin il y une adoption de l’art 751-4 c de la sécu social qui prévoit une majoration de trimestre par enfant au profit des mères. Aujourd’hui le traitement de faveur accordé aux femmes est remis en cause, on assiste à une augmentation des contestations de la part des pères de familles qui devant les tribunaux revendique l’application de ces mesures indépendamment du sexe de l’assuré. Estimant que loin d’assurer l’égalité homme femme, de telles mesures créeraient de nouvelles discriminations à l’encontre des hommes.



Une telle bonification est elle constitutionnelle ? Conforme au droit européen ? Conforme au droit communautaire ? Le CCL a eu à connaître de cette question s’agissant de la loi Fillon 2003 sur les retraites, le législateur ne peut en principe réservé aux femmes le bénéfice des majorations et bonifications de carrières. Il n’ont a pas moins admis à titre transitoire l’innocuité des dispositions en causes au motif que des circonstances de fait et notamment les distorsions de carrières qui ont existé dans le passé et notamment en matière de rémunération. L’attribution d’avantages sociaux ne saurait dépendre du sexe des parents. Conformité au droit européen : la CEDH a admis qu’il puisse y avoir des mesures préférentielles à destination des femmes mères de familles sans qu’il y ait violation de l’art 14 (STEC 6 juillet 2005). Ce n’est pas par principe contraire à l’art 14. Mais le juge judiciaire français se montre plus réservé à l’égard des mesures préférentielles du droit français. CC civ 2ème du 21 décembre 2006, la CC estime qu’aucune discrimination justifié par un motif objectif et raisonnable au sens de l’art 14 de la convention ne saurait être retenu entre une femme qui n’a pas interrompu sa carrière et un homme qui rapporte la preuve qui l’a effectivement élevé seul un enfant. CA de Paris 5 juin 2008 a jugé incompatible cet article L351-4 avec les stipulations de l’art 14 de la CEDH, cette disposition ne vise pas à compenser des désavantages liés à la maternité stricto sensu mais vise à compenser des charges liées à l’éducation de l’enfant. Plus récemment la CC civ 2ème 19 février 2009 se fonde sur la CESDH pour accorder le bénéfice de l’avantage en matière de retraite à un père de famille ayant élevé 6 enfants. Délibération de la HALDE 27 octobre 2008 : relevant le caractère discriminatoire de l’art L351-4. Conformité au droit communautaire : CC 2ème civ 11 septembre 2008, compatibilité de ces avantages (bonification d’ancienneté des agents EDF féminins). Cette disposition introduit une discrimination entre agent qui n’est justifié par aucune différence de situations entre eux au regard de l’octroie de l’avantage et qui est donc incompatible avec l’art 141 du traité CE.

Section 2 : La tentation des discriminations positives.

1) Cadre général Distinction entre deux finalités qui peuvent être poursuivies par ces mesures préférentielles. Soit on poursuit l’égalité des moyens soit on poursuit l’égalité des résultats. Si on poursuit l’égalité des moyens, on recherche une égalité des chances pour accéder à un bien ou à une richesse (on vise ici à assure un égal accès au bien, il y a une différence de situation qui préexiste). Ex : personnes handicapées, l’égalité de moyen suppose de tenir compte de leur handicap dans les épreuves d’un concours. Cela passe par leur donner soit plus de temps soit leur accorder une aide matériel (CE PRIET 18 novembre 2008, refus d’accorder à un handicapé l’aide pour compenser l’inégalité dès lors annulation de la délibération d’un jury).



Si on vise l’égalité des résultats, égalité dans la jouissance de la richesse ou du bien. Là on est dans l’acception la plus rigoureuse de la discrimination positive car on vise le résultat expressément.

2) Cadre juridique Les discriminations positives sont considérées comme valides par le droit communautaire et le droit international. La convention international sur l’élimination des discriminations raciales de 1965+ convention sur l’élimination des discrimination à l’égard des femmes admettent que des mesures spéciales soient adoptées par les Etats à l’égard de groupes raciaux différents ou de groupes constitués par des femmes de manière transitoire. Pour le droit communautaires deux directives, une sur la race et l’autre sur l’emploi. Mesures spécifiques liées à la race ou à l’origine ethnique. La France est traditionnellement réticente à l’égard des discriminations positives en raison de sa vision universaliste des droits de l’homme, difficulté pour faire des clivages/classifications au sein de la population. Toutefois il y a des évolutions, CE retient une acception des discriminations positives : c’est une différenciation juridique de traitement créé à titre temporaire dont l’autorité normative affirme expressément qu’elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes afin de compenser une inégalité de fait préexistante entre ces personnes et les autres. Question des discriminations positives en matière de concours. Le modèle républicain est fondé sur le concours, le concours permet une sélection en fonction des compétences sans prendre en considération d’autres paramètres. Il s’avère qu’il existe une forte reproduction des élites, ce qui aboutit à ralentir la progression sociale, seule 30% des enfants d’ouvriers accède à l’enseignement supérieur contre 80% des enfants de cadres. Ex : 1ère fois qu’on s’est intéressé à ce problème pour les concours, c’était pour l’ENA. Ouverture d’une troisième voies ouvertes aux personnes ayant prouvés leur dévouement à la chose publique (loi de 1983). CCL saisit de la constitutionnalité notamment par rapport à l’art 6, ce principe ne s’oppose pas à ce que les règles de recrutement soit différentiés pour tenir compte de la variété des mérites et pour prendre en compte de la variété des besoins du service public. Ex : CCL estime la loi sur le recrutement pour science po, compatible avec la constitution à condition que les critères de recrutement soient objectifs. Ex : Grandes écoles mettent en place les cordées de la réussite, ce sont des partenariats passées entre les grandes écoles et les classes prépa/lycée. On est davantage dans un traitement préférentiel. La volonté présidentielle actuelle c’est que 30% des élèves intégrant les grandes écoles soient boursiers. Un quota serait fixé, c’est le résultat qui est recherché. Il y a continuité avec ce qui a déjà été fait. Mais juridiquement c’est différent car on assure juste une égalité des chances.



L’acception française de la laïcité est questionnée aujourd’hui par le chef de l’Etat. Il donne une conception de la laïcité nouvelle, une espèce de neutralité : dans un espace public on efface les signes religieux. La burka ne relève pas du tout de la laïcité selon le professeur. Mais plutôt sur le terrain de la dignité humaine. Pour les étudiants suivant le TD : au choix dissertation ou une note de synthèse. Pour la note de synthèse, il y aura un titre + des documents classés par type. Faire attention à l’intitulé de la note de synthèse. Eviter la paraphrase ou le travail isolé des documents, il faut réunir les documents. Réviser Cours + TD. Double correction. Pour l’examen terminal : à l’écrit deux sujets aux choix dissertation ou commentaire de texte (doctrine ou extrait de JP ou article de loi). Il faut commenter uniquement le texte mais on peut enrichir avec nos connaissances. Double correction. Réviser tout le cours. Pour l’oral : professeur d’amphi fait passer les oraux. Tirage au sort d’un sujet, si on a fait une impasse (à éviter) deuxième tirage mais notation sur 10. Présentation des sujets en 10min puis 5 minutes de questions. Soit sujet très large soit un sujet très précis. Aucun document autorisé !

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