UNIVERSITATEA TRANSILVANIA DIN BRAŞOV

Facultatea de Drept şi Sociologie

Program de studii: DREPT - FRECVENŢĂ REDUSĂ

GEONEA GHEORGHE

D R E P T

– DREPT ADMINISTRATIV –

Note de curs

2008

2

- CUPRINS -

Unitatea de învăţare nr.1 pag. Introducere

Unitatea de învăţare nr.2 pag. Şeful de stat I

Unitatea de învăţare nr.3 pag. Şeful de stat II

Unitatea de învăţare nr.4 pag. Şeful de stat III

Unitatea de învăţare nr.5

pag. Guvernul şi ministerele Unitatea de învăţare nr.6

pag. Noţiunea de administraţie publică Unitatea de învăţare nr.7

pag. Administraţia publică locală I

Unitatea de învăţare nr.8 pag. Administraţia publică locală II

Unitatea de învăţare nr.9 pag. Administraţia publică locală III

Unitatea de învăţare nr.10 pag. Funcţia publică I

Unitatea de învăţare nr.11 pag. Funcţia publică II

Unitatea de învăţare nr.12 pag. Domeniul public I

Unitatea de învăţare nr.13 pag. Domeniul public II

Unitatea de învăţare nr.14 pag. Domeniul public III

Unitatea de învăţare nr.15 pag. Actul administrativ

Unitatea de învăţare nr.16 pag. Contenciosul administrativ I

Unitatea de învăţare nr.17 pag. Contenciosul administrativ II

Unitatea de învăţare nr.18 pag. Răspunderea în dreptul administrativ

___________________________________________________________________Introducere

3

Unitatea de învăţare nr.1

INTRODUCERE

OBIECTIVELE CURSULUI

Obiectivele cursului constau în familiarizarea cursanţilor cu noţiunile specifice dreptului administrativ, precum admistraţie publică, act administrativ, contenciosul administrativ, dar şi în prezentarea modalităţilor în care se poate opera cu aceste noţiuni, nu doar la nivel teoretic, ci şi practic.

MOTIVAŢIE CURRICULARĂ

O bună cunoaştere şi întelegere a principiilor şi instituţiilor juridice din dreptul contemporan nu se poate realiza decât releifând şi aspectele ce ţin de dreptul administrativ, administraţia publică şi actul administrativ fiind atât de vizibile azi . Dreptul administrativ este acea ramură a dreptului public care reglementează, concret sau cu valoare de principiu, relaţiile sociale din sfera administraţiei publice, precum şi pe cele de natură conflictuală dintre autorităţile publice sau structuri private, pe de o parte, şi cei vătămaţi în drepturile lor prin actele administrative ale acestor autorităţi, pe de altă parte. Sub incidenţa dreptului administrativ intră, de fapt, două categorii de raporturi sociale: cele care privesc aplicarea legii şi prestarea de servicii publice, în limitele legii, de către structuri statale şi alte subiecte de drept, precum şi cele care privesc soluţionarea litigiilor dintre autorităţile administraţiei publice şi cetăţeni.

SCOPUL UNITĂŢILOR DE ÎNVĂŢARE Unităţile de învăţare au fost selectate astfel încât să ofere cursanţilor

posibilitatea de a corela cunoştinţele acumulate la materii fundamentale deja studiate cu noţiunile specifice acestei discipline. Pe de o parte, s-a urmărit o familiarizare a cursanţilor cu categoriile, principiile şi instituţiile dreptului administrativ, şi dezvoltarea capacităţii acestora de a sesiza importanţa reglementărilor în vigoare, iar pe de altă parte s-a avut în vedere conştientizarea rolului acestei discipline în categoria disciplinelor de studiu. S-a avut în vedere şi dezvoltarea capacităţii cursanţilor de a folosi noţiunile de drept administrativ însuşite atât la nivel teoretic, cât şi practic.

___________________________________________________________________Introducere

4

TEMATICA UNITĂŢILOR DE ÎNVĂŢARE

Unitatea de învăţare nr.1 Introducere Unitatea de învăţare nr.2 Şeful de stat I Unitatea de învăţare nr.3 Şeful de stat II Unitatea de învăţare nr.4 Şeful de stat III Unitatea de învăţare nr.5 Guvernul şi ministerele Unitatea de învăţare nr.6 Noţiunea de administraţie publică Unitatea de învăţare nr.7 Administraţia publică locală I

Unitatea de învăţare nr.8 Administraţia publică locală II Unitatea de învăţare nr.9 Administraţia publică locală III Unitatea de învăţare nr.10 Funcţia publică I Unitatea de învăţare nr.11 Funcţia publică II Unitatea de învăţare nr.12 Domeniul public I Unitatea de învăţare nr.13 Domeniul public II Unitatea de învăţare nr.14 Domeniul public III Unitatea de învăţare nr.15 Actul administrativ Unitatea de învăţare nr.16 Contenciosul administrativ I Unitatea de învăţare nr.17 Contenciosul administrativ I Unitatea de învăţare nr.18 Răspunderea în dreptul administrativ BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ – Rodica Narcisa Petrescu – Editura Accent – Cluj-Napoca -

2004

Şeful de stat I

5

Unitatea de învăţare nr.2 ŞEFUL DE STAT I 2.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu rolul şi procesul de desemnare al şefului de stat

român, precum şi cu atribuţiile acestuia - să prezinte atribuţiile şefului de stat, în general, dar şi, în particlar, prin raportare la raporturile cu alte autorităţi, spre exemplu ; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a delimita între noţiuni precum rol – funcţii şi atribuţii ale şefului de stat.

2.2 Rolul, alegerea şi durata mandatului Şefului de stat din România

Instituţia şefului de stat îşi are obârşia în chiar istoria lumii, a sistemelor statale. Dintotdeauna colectivităţile umane organizate au avut un şef, recunoscut sau impus, în contextul împrejurărilor istorice, instituţie ce a cunoscut o evidentă evoluţie cât priveşte formele, structurile, împuternicirile, protocoalele. In dreptul public modern, ideea şefului de stat este legată de forma de guvernământ, concept prin care, de regulă, s-a răspuns la întrebarea, cine exercită puterea în stat: o singură persoană (monocraţia), un grup de persoane (oligarhia) sau poporul în mod direct (democraţia) Aşadar, privind forma de guvernământ ca modalitatea în care sunt constituite şi funcţionează organele statului, o vom raporta, de principiu, la trăsăturile definitorii ale şefului de stat şi la raporturile sale cu puterea legiuitoare. Astfel, treptat, noţiunea a dobândit şi semnificaţia definirii statului din punct de vedere al modului de desemnare a şefului de stat unipersonal şi a legăturilor acestuia cu celelalte autorităţi statale. După forma de guvernământ, statele se clasifică de regulă în două categorii: monarhii, în care şeful statului este desemnat pe baze ereditare sau pe viaţă, şi republici, în care şeful statului, numit cel mai adesea, preşedinte, este ales pe o perioadă determinată, fie de popor, prin vot direct sau indirect (republici prezidenţiale sau republici semi-prezidenţiale), fie de Parlament (republici parlamentare). În peisajul european, însă, Elveţia dispune de un regim politic aparte, denumit „de adunare", în sensul că guvernul (aşa-numitul consiliu federal) nu numai că este răspunzător în faţa parlamentului, dar el nu este altceva - strict constituţional - decât agentul executiv al deciziilor celor două Camere, iar acestea exercită autoritatea supremă în cadrul confederaţiei şi numesc în fiecare an, din cadrul guvernului, pe un membru al acestuia ca Preşedinte, el neavând însă decât atribuţii de reprezentare. O analiză din perspectiva dreptului comparat, a modului de reglementare a instituţiei Preşedintelui, ne duce la concluzia că, în majoritatea cazurilor, predomină teza unui Preşedinte de Republică aflat cât mai aproape de un monarh constituţional, cu rol în principal de reprezentare şi de arbitru, dispunând de atribuţii destul de restrânse şi adeseori condiţionate de intervenţia altor autorităţi publice. Excepţia notabilă de la această situaţie o întâlnim în Franţa, calificată în mod constant ca o republică semi-prezidenţială. În acest context vom putea observa că legile fundamentale moderne circumscriu rolul şi atribuţiile şefului statului, în principal la: reprezentarea statului, semnarea tratatelor, aprobarea unor acte normative emise de unele autorităţi ale statului, semnarea legilor în vederea publicării, prezidarea şedinţelor unor autorităţi ale statului, acordarea unor calităţi şi titluri, numiri în funcţii superioare, instituirea

Şeful de stat I

6

stării de asediu sau de urgenţă, primirea scrisorilor de acreditare şi altele. In România, instituţia şefului de stat a cunoscut reglementări diferite în

raport cu schimbările intervenite în viaţa social-politică a ţării. Astfel, iniţial, şeful statului în România a fost monarhul. Deşi numai Constituţia din 1938 a prevăzut în mod expres că, „Regele este capul statului", din analiza dispoziţiilor constituţionale anterioare se poate constata că Regele exercita atribuţiile specifice unui şef de stat, „puterea executivă fiind încredinţată monarhului". Chiar şi în perioada 1940-1944, când preşedintele Consiliului de Miniştri a fost învestit cu puteri, depline în conducerea statului român, Regele a continuat să deţină o serie de prerogative specifice funcţiei de şef al statului. După desfiinţarea regimului monarhist, în anul 1948 a fost creat un organ colegial care exercita atribuţiile şefului de stat, numit iniţial Prezidiul Republicii Populare Române, iar apoi, Prezidiul Marii Adunări Naţionale a R.P.R., înlocuit, ulterior, în anul 1961, cu Consiliul de Stat, ca organ suprem al puterii de stat cu activitate permanentă, subordonat Marii Adunări Naţionale. Constituţia din 1965 a consacrat existenţa Consiliului de Stat, ca organ colegial cu atribuţii de şef de stat, pentru ca în anul 1974, printr -o modificare a acesteia să fie instituită expres, funcţia de Preşedinte al Republicii Socialiste România. Acesta era ales de Marea Adunare Naţională şi era răspunzător în faţa acesteia, exercitând toate atribuţiile specifice funcţiei de şef al statului. Consiliul de Stat a fost menţinut, dar şi-a păstrat doar o parte din atribuţiile pe care le exercita până la modificarea constituţională din anul 1974.

După decembrie 1989, instituţia Preşedintelui a fost menţinută, dar prin Decretul-lege nr. 92/1990 pentru alegerea Parlamentului şi a Preşedintelui României s-a stabilit ca acesta să fie ales direct de către popor prin vot universal, egal, secret şi liber exprimat. Constituţia României din anul 1991 „a proiectat" un Preşedinte de Republică pentru a satisface, pe de-o parte, necesitatea de reprezentare a statului, iar, pe de altă parte, necesitatea de arbitraj între „puterile statului", între „stat şi societate". Am putea adăuga precizarea că, urmare a recentei revizuiri, asupra acestor aspecte nu s-a revenit.

Astfel, potrivit art. 80 din Constituţie, rămas nemodificat atât ca număr, cât şi sub aspectul conţinutului ulterior revizuirii din anul 2003, prevede că:

„Preşedintele României reprezintă statul român şi este garantul indepen-denţei naţionale, al unităţii şi al integrităţii teritoriale a ţării. Preşedintele României veghează la respectarea Constituţiei şi la buna funcţionare a autorităţilor publice. In acest scop, Preşedintele exercită funcţia de mediere între puterile statului, precum şi între stat şi societate." Dispoziţiile acestui articol sintetizează întreaga configuraţie a funcţiei prezidenţiale de la definirea acesteia la fundamentarea şi legitimizarea acţiunilor Preşedintelui pentru că în cuprinsul celor două alineate sunt rezumate în realitate cele mai importante atribuţii ale şefului statului. Astfel, în timp ce primul alineat conţine precizările necesare pentru a defini rolul şefului statului în domeniul apărării ţării pe plan internaţional, cel de-al doilea reglementează prerogativele esenţiale ce-i revin în vederea desfăşurării constituţionale a vieţii de stat pe plan intern.

Astfel, de la un regim semi-prezidenţial cu un Preşedinte de Republică destul de puternic, dispunând de atribuţii largi, mai ales în raport cu Guvernul, ce fusese consacrat prin Decretul-Lege nr. 92/1990, actul normativ aflat la baza primelor alegeri parlamentare şi prezidenţiale libere, din 20 mai 1990, Constituţia din 1991 reglementează un Preşedinte mai apropiat de regimul republicii parlamentare, cu singura deosebire esenţială a alegerii acestuia de către popor, prin vot universal, direct, secret şi liber exprimat.

Ceea ce este important pentru definirea funcţiei de Preşedinte al

Şeful de stat I

7

României este faptul că el nu dispune de o putere absolută în realizarea funcţiilor sale, acestea fiind funcţii proprii puterii executive, iar exercitarea lor este partajată între Preşedinte şi Guvern, ambele autorităţi aflându-se sub control parlamentar. Doctrina românească actuală, pornind de la conţinutul art. 80 din Constituţie, apreciază că Preşedintele României apare într-o triplă ipostază: de şef al statului, de şef al executivului alături de primul-ministru şi de garant al Constituţiei şi mediator între puterile statului. Pe aceeaşi linie de idei, este identificat un triplu rol al Preşedintelui constând în trei funcţii fundamentale: funcţia de reprezentare, funcţia de apărare sau garantare a unor valori fundamentale ale poporului român şi funcţia de mediere sau de arbitraj. Cea de-a treia ipostază conduce la necesitatea unui Preşedinte de Republică, neutru şi echidistant faţă de partidele politice, motiv pentru care în art. 84 alin. (1) din Constituţie, rămas neschimbat în urma revizuirii şi a republicării, s -a prevăzut expres interdicţia de a fi membru al vreunui partid politic, după dobândirea celei mai înalte funcţii în stat. Astfel, în rezolvarea posibilelor blocaje sau conflicte apărute în societate, şeful statului se bucură de o situaţie cu totul distinctă, derivând atât din poziţia funcţiei sale, cât şi din faptul că, neputând fi membru al unui partid politic, el trebuie să se situeze pe o poziţie de neutralitate, în măsură să-i confere posibilitatea de a tranşa orice neînţelegere exclusiv prin prisma intereselor ţării.

Experienţa dobândită în timpul dictaturii, se arată în doctrina actuală, a îndemnat la un exces de precauţii faţă de orice formă de organizare statală ce ar fi putut conduce la concentrarea puterii, la personalizarea ei, manifestându-se grija de a diminua cât mai mult competenţele Preşedintelui, „greutatea" influenţei politice a acestuia. S-a articulat astfel, un regim mixt, în care balanţa este înclinată în favoarea Parlamentului.

Mai apropiat de un regim parlamentar decât de un regim semi-prezidenţial, acest regim a fost calificat de majoritatea specialiştilor ca fiind un regim semi-prezidenţial atenuat sau parlamentarizat, calificare pe care o întâlnim pentru prima dată într-o lucrare apărută în anul 1992, consacrată comentării şi adnotării Constituţiei României din 1991. In doctrina românească actuală, pornind de la dispoziţiile constituţionale privind raporturile dintre autorităţile publice care realizează funcţia legislativă şi cea executivă au fost formulate o serie de argumente prin care este justificată această calificare ( aceste argumenete sun preluate de la A. Iorgovan), respectiv : 1. Atât Parlamentul, cât şi Preşedintele sunt aleşi prin vot universal, egal,

direct, secret şi liber exprimat, fiind organe reprezentative la nivel naţional, însă doar Parlamentul este calificat expres ca fiind organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării [art. 61 alin. (1) din Constituţia republicată]. De aici concluzia din doctrină, potrivit căreia, atunci când stabileşte că Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român, Constituţia României situează Parlamentul deasupra oricărui alt organ reprezentativ, respectiv deasupra Preşedintelui României

2. Dreptul Preşedintelui de a dizolva Parlamentul prevăzut expres în art. 89 presupune îndeplinirea cumulativă a nu mai puţin de şase condiţii.

3. Constituţia consacră în art. 95 o formă de răspundere politică a Preşedintelui, prevăzând suspendarea acestuia din funcţie în anumite condiţii, urmată de organizarea unui referendum pentru demiterea sa. Constituţia consacră, în art. 96 din Constituţia republicată, o formă de răspundere penală a Preşedintelui, caz în care, după punerea sa sub acuzarea de înaltă trădare, cu votul a două treimi din totalul parlamentarilor, competenţa de judecată aparţine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Şeful de stat I

8

4. Preşedintele poate cere poporului să-şi exprime voinţa cu privire îa probleme de interes naţional, prin referendum, numai după consultarea Parlamentului, potrivit art. 90 din Constituţie, rămas nemodificat.

5. învestitura Guvernului, deşi iniţiată şi finalizată de Preşedinte presupune obligatoriu acordarea votului de încredere de către Parlament.

6. Guvernul în întregul său şi fiecare membru solidar cu ceilalţi membrii, răspund politic numai în faţa Parlamentului, potrivit art. 109 alin. (1) din Constituţia republicată.

7. Nu doar Preşedintele, ci şi fiecare Cameră a Parlamentului are dreptul să ceară urmărirea penală a membrilor Guvernului, pentru faptele săvârşite în exerciţiul funcţiei lor, Preşedintele putând dispune însă suspendarea acestora din funcţie, dacă s-a cerut urmărirea penală, potrivit art. 109 alin. (2) din Constituţia republicată.

8. Preşedintele nu are drept de iniţiativă legislativă, aceasta aparţinând doar Guvernului, parlamentarilor sau unui număr de cetăţeni, potrivit art. 74 alin. (1) din Constituţia republicată.

9. Refuzul Preşedintelui de a promulga o lege se poate exercita o singură dată după primirea acesteia. Dacă Preşedintele a cerut reexaminarea legii sau dacă s-a cerut verificarea constituţionalităţii ei, promulgarea se face în cel mult 10 zile.

10. Cele mai importante atribuţii ale Preşedintelui în domeniul politicii externe, al apărării, al stărilor excepţionale sunt condiţionate, în exercitarea lor, fie de intervenţia Guvernului, fie de cea a Parlamentului sau se află sub controlul acestuia din urmă.

11. Decretele Preşedintelui emise în exercitarea celor mai importante atribuţii ale sale sunt contrasemnate de primul-ministru, potrivit art. 100 alin. (2) din Constituţia republicată.

În ce priveşte alegerea Preşedintelui, potrivit art. 81 din Constituţie rămas neschimbat prevede că acesta este ales prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat. Este declarat ales candidatul care a întrunit, în primul tur de scrutin, majoritatea de voturi ale alegătorilor înscrişi în listele electorale. În cazul în care nici unul dintre candidaţi nu a întrunit această majoritate, se organizează al doilea tur de scrutin, între primii doi candidaţi stabiliţi în ordinea numărului de voturi obţinute în primul tur. Este declarat ales candidatul care a obţinut cel mai mare număr de voturi. Nici o persoană nu poate îndeplini funcţia de Preşedinte al României decât pentru cel mult două mandate. Acestea pot fi şi succesive." Pentru alegerea Preşedintelui ţării, observăm că sunt prevăzute aceleaşi carac -teristici ale dreptului de vot ca şi pentru parlamentari, după primul tur de scrutin putând fi declarat ales candidatul care a întrunit majoritatea de voturi ale alegătorilor înscrişi în listele electorale, adică majoritatea absolută, iar după cel al doilea tur de scrutin (scrutin de balotaj) putând fi declarat ales candidatul care a întrunit majoritatea voturilor exprimate, adică majoritatea relativă sau simplă.

Prin această modalitate de alegere s-a apreciat în doctrină, Preşedintele este într-o bună măsură sustras influenţei directe a partidelor politice în alegeri, iar în exercitarea funcţiei, el se situează deasupra acţiunii partidelor politice.

Prevederea finală a art. 81 stabileşte, asemeni altor constituţii europene, interdicţia exercitării a mai mult de două mandate prezidenţiale de către aceeaşi persoană, cu precizarea că mandatele pot fi şi succesive, precizare ce înlătură o posibilă interpretare, potrivit căreia preşedintele în exerciţiu nu ar putea candida pentru un nou mandat.

Potrivit art. 82 din Constituţie, rămas de asemenea nemodificat, ca urmare

Şeful de stat I

9

a revizuirii, articol referitor la validarea mandatului şi depunerea jurământului: rezultatul alegerilor pentru funcţia de Preşedinte al României trebuie să fie validat de Curtea Constituţională pentru ca acel candidat a cărui alegere a fost validată să poată depune în faţa Camerei Deputaţilor şi a Senatului, în şedinţă comună, următorul jurământ (jurământul de credinţă faţă de ţară): „Jur să-mi dăruiesc toată puterea şi priceperea pentru propăşirea spirituală şi materială a poporului român, să respect Constituţia şi legile ţării, să apăr democraţia, drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, suveranitatea, independenţa, unitatea şi integritatea teritorială a României. Aşa să-mi ajute Dumnezeu!" Aceste dispoziţii constituţionale reglementează constatarea legalităţii desfă-şurării scrutinului prezidenţial şi a procedurii solemne, în urma căruia noul preşedinte este in drept să ocupe funcţia pentru care a fost ales. Operaţiunea de validare realizată de Curtea Constituţională, prevăzută şi la art. 146 lit. f) din Constituţia republicată nu priveşte declararea unei persoane ca aleasă în funcţia de Preşedinte al ţării, ci faptul că alegerile prezidenţiale s -au desfăşurat în conformitate cu legea.

Mandatul Preşedintelui României, conform art.83 din Constituţie, este de 5 ani şi se exercită de la data depunerii jurământului până la depunerea jurământului de Preşedintele nou ales. Mandatul Preşedintelui României poate fi prelungit, prin lege organică, în caz de război sau de catastrofă. Prin prelungirea duratei mandatului prezidenţial de la 4 la 5 ani, cu ocazia recentei revizuiri, s-a intenţionat decalarea alegerilor prezidenţiale de alegerile parlamentare, devenită o necesitate şi pentru viaţa politică românească. S-a urmărit, astfel, menţinerea continuităţii instituţiei prezidenţiale în perioada campaniilor electorale parlamentare, aspect ce reprezintă şi un plus de garanţie pentru stabilitatea politică a ţării.

Organizarea alegerilor prezidenţiale trebuie efectuată în aşa fel încât mandatul să nu fie depăşit, în principiu, decât cu perioada necesară desfăşurării acestor alegeri. Singurele situaţii în care mandatul preşedintelui poate fi prelungit sunt starea de război sau catastrofă, gravitatea situaţiei şi necesitatea prelungirii mandatului fiind lăsate la aprecierea exclusivă a Parlamentului, care va dispune de o veritabilă putere discreţionară în acest sens, cel puţin în cazul catastrofei, fiind vorba despre un concept juridic nedeterminat.

Pe perioada exercitării mandatului prezidenţial pot interveni unele evenimente care să determine o imposibilitate temporară sau definitivă a exercitării atribuţiilor, în aceste împrejurări vorbim de vacanţa funcţiei şi de interimatul funcţiei, împrejurări reglementate de dispoziţiile art. 97, 98 şi 99 din Constituţie. Astfel, potrivit art. 98 din Constituţia republicată, dacă funcţia de Preşedintele devine vacantă ori dacă Preşedintele este suspendat din funcţie sau dacă se află în imposibilitate temporară de a-şi exercita atribuţiile, interimatul se asigură, în ordine, de preşedintele Senatului sau de preşedintele Camerei Deputaţilor. În acest caz atribuţiile prevăzute la art. 88-90 nu pot fi exercitate pe durata interimatului funcţiei prezidenţiale.

Aceste prevederi constituţionale sunt menite să asigure continuitatea exercitării funcţiei executive supreme în stat, în cazul în care, din motivele expres enumerate, Preşedintele nu îşi mai poate exercita atribuţiile. Interimatul are, însă, prin natura sa, un caracter temporar, până la alegerea noului Preşedinte sau până la încetarea situaţiei care a determinat instituirea sa.

Vacanţa funcţiei de Preşedinte al României, conform art.97 din legea fundamentală, intervine în caz de demisie, de demitere din funcţie, de imposibilitate definitivă a exercitării atribuţiilor sau de deces. În termen de trei

Şeful de stat I

10

luni de la data la care a intervenit vacanţa funcţiei de Preşedinte al României, Guvernul va organiza alegeri pentru un nou Preşedinte. Fiecare din cele patru cauze de încetare a mandatului se raportează la o situaţie diferită, survenită în condiţii diferite. Unica trăsătură ce le uneşte este faptul că ele pot apărea pe timpul mandatului prezidenţial, inclusiv pe perioada în care exerciţiul acestuia este suspendat. Demisia este un act unilateral al Preşedintelui datorat fie unor motive personale, fie unor motive ce ţin de domeniul funcţiei sale, care se apreciază în doctrină, ar trebui notificată în faţa Parlamentului. Demiterea din funcţie poate interveni fie în urma referendumului care a confir-mat suspendarea sa din funcţie, în condiţiile art. 95 din Constituţie, fie în urma rămânerii definitive a hotărârii de condamnare de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în condiţiile art. 96 din Constituţia republicată. O situaţie mai deosebită o prezintă imposibilitatea definitivă a exercitării atribuţiilor, cauză ce instituie o dublă condiţie, constând în imposibilitatea exercitării funcţiilor (din motive de sănătate, de exemplu) şi în caracterul ei definitiv.

Constatarea acestor împrejurări, care duc la vacanţa funcţiei de Preşedinte al României, trebuie stabilită prin decizie a Curţii Constituţionale, potrivit art. 146 lit. g) din Constituţia republicată, care se comunică Parlamentului şi Guvernului, pentru ca în termen de cel mult trei luni să se organizeze alegeri prezidenţiale.

Sub aspectul naturii funcţiei prezidenţiale în România, într-o opinie s-a apreciat că, ea are un caracter mixt şi anume politico-reprezentativ, constituţional-legislativ precum şi administrativ-executiv.

2.3 Atribuţiile Preşedintelui României

In doctrina actuală, unii autori au realizat şi o serie de clasificări ale atribuţiilor Preşedintelui în funcţie de anumite criterii. Astfel:

din punct de vedere al funcţiilor sale delimităm: atribuţii specifice şefului de stat (pe plan intern şi extern); atribuţii de realizare a funcţiei de şef al executivului; atribuţii de apărare a Constituţiei şi asigurare a bunei funcţionări a autorităţilor publice.

din punct de vedere al subiectelor faţă de care se exercită delimităm: atribuţii exercitate în raporturile cu Parlamentul; atribuţii exercitate în raporturile cu Guvernul; atribuţii exercitate în raporturile cu alte autorităţi ale administraţiei publice, în realizarea unor servicii publice naţionale; atribuţii în raporturile cu justiţia şi Curtea Constituţională; atribuţii în raporturile cu poporul.

din punct de vedere al frecvenţei delimităm atribuţii obişnuite, curente activităţii de stat (cea mai mare parte) şi atribuţii în situaţii ieşite din comun (în situaţii excepţionale, în domeniul apărării etc, mult mai rar întâlnite).

din punct de vedere al procedurii delimităm atribuţii exercitate fără condiţionări sau restricţii şi atribuţii condiţionate de termene, propuneri etc.

din punct de vedere al formelor tehnico-juridice delimităm: atribuţii care se realizează prin decrete; atribuţii care se realizează prin operaţiuni administrative şi atribuţii care se realizează prin acte exclusiv politice.

din punct de vedere al conţinutului lor pot fi identificate următoarele categorii: atribuţii privind legiferarea, atribuţii privind organizarea şi funcţionarea puterilor publice, atribuţii privind alegerea, formarea,

Şeful de stat I

11

avizarea formării, numirea sau revocarea unor autorităţi publice, atribuţii în domeniul apărării ţării şi asigurării ordinii publice, atribuţii în domeniul politicii externe şi alte atribuţii.

Pe baza analizei acestor categorii, unii autori se referă la o serie de atribuţii al căror exerciţiu depinde exclusiv de voinţa Preşedintelui, fiind vorba despre puterea sa discreţionară, şi respectiv, alte atribuţii care sunt expresia unei competenţe legate, cum ar fi numirea Guvernului pe baza votului de încredere acordat de Parlament.

Pentru executarea de către Preşedintele României, a prerogativelor care îi sunt stabilite prin Constituţia României şi alte legi se organizează şi funcţionează Administraţia Prezidenţială care cuprinde serviciile publice aflate la dispoziţia Preşedintelui pentru îndeplinirea atribuţiilor sale. Astfel, potrivit Legii nr. 47/1994 privind serviciile din subordinea Preşedintelui României, republicată în 2001, funcţiile de conducere specifice din cadrul Administraţiei prezidenţiale sunt: consilier prezidenţial, cu rang de ministru şi consilier de stat, cu rang de secretar de stat. Numirea sau eliberarea din funcţie a consilierilor prezidenţiali se face de către Preşedintele României. Personalul Administraţiei prezidenţiale este alcătuit din persoane detaşate, la cererea Preşedintelui României, din ministere şi alte autorităţi publice, precum şi din persoane încadrate direct pe funcţiile sau posturile pe care urmează să le îndeplinească. Potrivit unor modificări aduse legii în anul 2001, personalul Administraţiei prezidenţiale poate fi încadrat numai pe baza încrederii acordate de Preşedintele României şi cu condiţia semnării unui angajament de loialitate stabilit prin Regulamentul de organizare şi funcţionare a Administraţiei prezidenţiale aprobat de Preşedintele României. Retragerea încrederii are ca efect revocarea încadrării, precum şi încetarea detaşării, eliberarea sau destituirea din funcţie ori desfacerea contractului de muncă, după caz. Aceste prevederi se aplică şi personalului de ordine şi pază afectat Administraţiei prezidenţiale. Aceste dispoziţii relativ recent introduse în legea privitoare la serviciile din subordinea Preşedintelui României nu mai lasă nici un dubiu în privinţa caracterului „politic" al numirilor în funcţie care se fac la nivelul Administraţiei prezidenţiale. Cu alte cuvinte, Preşedintele vine şi pleacă cu întreg personalul său. Preşedintele României.

Atribuţiile Preşedintelui României în raporturile cu autoritatea legiuitoare

În doctrina românească actuală, atribuţiile Preşedintelui sunt în principal analizate după două criterii.

Astfel, după criteriul subiectelor în raport cu care se exercită sunt avute în vedere, în principiu, atribuţiile pe care Preşedintele le exercită în raporturile sale cu celelalte autorităţi constituţionale care realizează clasicele funcţii ale statului. Faţă de puterea legislativă sunt analizate atribuţiile sale în raporturile cu Parlamentul. Faţă de puterea executivă, Preşedintele intrând în componenţa acesteia, după cum am precizat deja, sunt analizate atribuţiile sale în raporturile cu Guvernul şi alte autorităţi ale administraţiei publice. Faţă de puterea judecătorească sunt analizate atribuţiile sale în raporturile cu justiţia şi, distinct, datorită naturii juridice speciale a acestei autorităţi publice, atribuţiile sale în raporturile cu Curtea Constituţională.

După criteriul domeniului în care intervin, specialiştii în drept administrativ evocă, de regulă, atribuţiile Preşedintelui în domeniul apărării şi în cazuri excepţionale precum şi în domeniul politicii externe. In timp ce atribuţiile în domeniul apărării şi în cazuri excepţionale sunt

Şeful de stat I

12

condiţionate de acordul prealabil al Parlamentului, atribuţiile în domeniul politicii externe implică, în principiu, intervenţia Guvernului. Este motivul pentru care, primele două categorii le vom include în prezentarea atribuţiilor Preşedintelui în raporturile sale cu Parlamentul, urmând ca cea de-a treia categorie să fie evocată în sfera largă a atribuţiilor Preşedintelui în cadrul puterii executive, în prelegerea următoare.

În cadrul acestora doctrina administrativă postdecembristă a analizat în mod tradiţional următoarele atribuţii: adresarea de mesaje Parlamentului, convocarea şi dizolvarea Parlamentului şi promulgarea. I. Legat de prima categorie de atribuţii, adresarea de mesaje Preşedintelui, analiza acestor atribuţii porneşte de la dispoziţiile art. 88 din Constituţie, rămas neschimbat ca urmare a revizuirii, potrivit căruia Preşedintele României adresează Parlamentului mesaje cu privire la principalele probleme politice ale naţiunii. O prevedere constituţională cu privire la obligativitatea prezentării unui mesaj de către Preşedintele României se regăseşte şi în art. 92 consacrat atribuţiilor în domeniul apărării. Astfel, potrivit art. 92 alin. (3), măsurile de respingere a unei agresiuni armate împotriva ţării, luate de Preşedintele României, trebuie aduse neîntârziat la cunoştinţa Parlamentului, de către acesta, printr-un mesaj. Practic, se subliniază în doctrina recentă, Constituţia consacră un mesaj în situaţii normale şi unul în cazuri de excepţie.

În ce priveşte mesajul Preşedintelui reglementat prin art. 88 din Constituţie, în doctrina actuală s-a apreciat că, în calitate de şef al executivului, alături de primul-ministru, este firesc ca Preşedintele să dispună de legături instituţionalizate cu Parlamentul, autoritatea publică ce exercită controlul asupra Guvernului şi a administraţiei publice. Astfel, în cazul în care Preşedintele României apreciază că anumite aspecte legate de îmbunătăţirea activităţii Guvernului, a administraţiei centrale de specialitate sau chiar a autorităţilor autonome locale ţin de procesul legislativ sau de controlul parlamentar este firesc şi necesar să existe un canal de comunicare cu Parlamentul.

Rolul mesajelor prezidenţiale, s-a apreciat în doctrină, este acela de a sensibiliza forul legislativ cu problemele politice prioritare sau care în optica puterii legiuitoare şi a puterii executive sunt privi te în mod diferit, riscând să producă blocaje în activitatea statală sau convulsii în viaţa socială. Cu alte cuvinte, Preşedintele nu face decât să atragă atenţia asupra unor probleme, fără a dobândi o poziţie de superioritate în cadrul sistemului constituţional, Parlamentul fiind suveran să adopte sau nu anumite măsuri ulterioare.

Legat de exercitarea acestei atribuţii constituţionale, în absenţa unui cadru legislativ adecvat, în doctrină s-au ridicat probleme cu privire la conţinutul mesajului, la forma de adresare a acestuia precum şi la regimul juridic aplicabil şi implicit, efectele mesajului. In ce priveşte primul aspect – conţinutul mesajului - s-a apreciat că sfera problemelor ce pot face obiectul mesajului este relativ determinată, fiind lăsată la libera apreciere a Preşedintelui, care poate decide asupra conţinutului acestuia. Este vorba despre o veritabilă putere discreţionară de care dispune Preşedintele în alegerea conţinutului mesajului, care trebuie în mod firesc să fie de competenţa Parlamentului. Sub aspectul formei de adresare a mesajului, nici Constituţia şi nici vreun alt text legal nu conţin vreo precizare, putând fi imaginate diverse forme de adresare şi anume: prezentarea directă de către Preşedinte, citirea mesajului de către un consilier prezidenţial sau chiar trimiterea mesajului sub forma unei

Şeful de stat I

13

scrisori publice. Faţă de conţinutul art. 88, legat de regimul juridic şi efectele mesajului, în practica parlamentară şi, implicit, în doctrină s-a ridicat problema dacă dezbaterea efectivă a acestuia ar trebui să aibă loc imediat sau poate fi făcută şi ulterior.

Singura precizare constituţională legată de mesajul Preşedintelui, fără a se distinge dacă este vorba despre un mesaj adresat în condiţiile art. 88 sau în condiţiile art. 92 alin. (3) este cea referitoare la obligaţia celor două Camere de a se reuni în şedinţă comună pentru a „primi mesajul Preşedintelui României", potrivit art. 65 alin. (2) lit. a) din Constituţia republicată.

Sub acest aspect, la sesizarea Preşedinţilor celor două Camere, în condiţiile art. 144 lit. b) din Constituţia României din 1991, Curtea Constituţională a fost solicitată să se pronunţe cu privire la conţinutul art. 7 alin. (1) din Regulamentul şedinţelor comune ale celor două Camere, potrivit căruia „prezentarea şi dezbaterea mesajelor adresate parlamentului se înscriu cu prioritate pe ordinea de zi". Prin Decizia nr. 87/1994, Curtea Constituţională a declarat neconstituţională această prevedere, în ceea ce priveşte obligativitatea dezbaterii, întrucât reuneşte două aspecte ce nu pot fi decât distincte, cu excepţia situaţiei avute în vedere de art. 92 alin. (3), referitor la aducerea la cunoştinţă Parlamentului a măsurilor luate pentru respingerea unei agresiuni. Din considerentele deciziei reţinem următoarele elemente definitorii pentru conturarea regimului juridic aplicabil mesajului Preşedintelui. Nici o dispoziţie constituţională nu prevede obligaţia supunerii acestui mesaj spre dezbatere Parlamentului.

Mesajul constituie un act politic exclusiv al Preşedintelui pe care Camerele, întrunite în şedinţă comună au numai obligaţia de a-l „primi", motiv pentru care organizarea dezbaterii mesajului cu participarea preşedintelui este în contradicţie cu aceste prevederi. Prin locul şi rolul său, derivate din alegerea directă de către popor, asemeni Parlamentului, Preşedintele nu poate fi participant la o dezbatere parlamentară, deoarece aceasta ar însemna să-şi angajeze răspunderea politică, ceea ce este contrar poziţiei sale constituţionale. Primirea mesajului de către Camerele reunite constituie o modalitate a colaborării celor două autorităţi alese prin vot direct (Parlamentul şi Preşedintele României) constând în aducerea la cunoştinţa parlamentarilor a opiniilor Preşedintelui cu privire la principalele probleme pol itice ale naţiunii. De aceea, după primirea, mesajului, aspecte ce alcătuiesc conţinutul său ar putea face obiectul unei dezbateri, dar ca o problemă separată.

Prin urmare, după cum se precizează în comentariul acestui articol din Constituţie, Preşedintele nu este împuternicit prin dispoziţiile constituţionale decât să-şi prezinte poziţia cu privire la una sau mai multe probleme ce privesc statul în acel moment, iar în cazul în care se impune o hotărâre în chestiunea respectivă, Parlamentul având libertarea deplină de a decide după cum crede de cuviinţă.

II. Convocarea Parlamentului de către Preşedintele României intervine în două situaţii.

Astfel, potrivit art. 63 alin. (3) din Constituţia republicată: Parlamentul nou ales se întruneşte la convocarea Preşedintelui României, în cel mult 20 de zile de la alegeri", iar potrivit art. 66 alin. (2) din Constituţie, „Preşedintele României (biroul permanent al fiecărei Camere ori cel puţin o treime din numărul deputaţilor sau senatorilor) poate cere întrunirea Camerei Deputaţilor şi a Senatului în sesiune extraordinară".

Şeful de stat I

14

In primul caz, Preşedintele are obligaţia constituţională de a convoca noul parlament după alegerile parlamentare generale, în sesiune ordinară, dacă termenul se împlineşte în perioada celor două sesiuni ordinare (de la începutul lunii februarie până la sfârşitul lunii iunie sau de la începutul lunii septembrie până la sfârşitul lunii decembrie) sau în sesiune extraordinară dacă împlinirea termenului are loc în perioada vacanţei parlamentare. Termenul de 20 de zile începe să curgă de la data stabilită pentru desfăşurarea alegerilor parlamentare, indiferent de rezultatul acestora şi indiferent de numărul tururilor de scrutin care se pot stabili prin legea electorală.

In al doilea caz, Preşedintele este unul din subiectele de sezină a unei sesiuni extraordinare, alături de biroul permanent al fiecărei Camere ori cel puţin o treime din numărul deputaţilor sau al senatorilor. Convocarea propriu-zisă însă revine preşedinţilor celor două Camere, prevedere apreciată în doctrină ca fiind de natură să dea expresie principiului independenţei Camerelor în raport cu executivul. In Constituţie nu este însă clarificată, după cum s-a remarcat în doctrină, valoarea juridică a cererii Preşedintelui, în sensul dacă solic itarea Preşedintelui este sau nu obligatorie pentru Parlament, însă răspunsul se află însă în cele două Regulamente ale Camerelor care precizează, în articolele referitoare la procedura convocării, că neaprobarea de către Cameră, respectiv respingerea de către Senat, a ordinii de zi solicitate împiedică ţinerea sesiunii extraordinare.

Deasemenea, o discuţie specială se face în doctrină cu privire la posibilitatea convocării de către Preşedinte, în sesiune extraordinară, doar a unei singure Camere. Dacă în cazul celorlalte două subiecte de sezină este firesc să interpretăm că poate fi avută în vedere convocarea unei sesiuni extraordinare doar pentru o singură Cameră, deşi din interpretarea sistematică a Constituţiei rezultă că regula ar reprezenta-o formularea de către Preşedinte a unei cereri pentru convocarea ambelor Camere, în doctrină s-a apreciat cu deplin temei considerăm şi noi, că motive speciale ar putea îndreptăţi şi cererea Preşedintelui de convocare doar a unei singure Camere. Practica parlamentară a demonstrat că cele două Camere ale Parlamentului pot fi convocate în sesiuni extraordinare diferite. Astfel, Camera Deputaţilor a fost convocată în sesiune extraordinară în data de 3 ianuarie 1994, iar Senatul în data de 25 ianuarie 1994.

Dizolvarea Parlamentului este reglementată expres în art. 89 din Constituţie, putând să intervină în caz de criză guvernamentală gravă cu îndeplinirea cumulativă a nu mai puţin de şase condiţii, aspect care o face aproape imposibil de realizat în practica de Stat. Din conţinutul prevederii constituţionale reiese că dizolvarea Parlamentului este o atribuţie lăsată la latitudinea Preşedintelui, „după consultarea preşedinţilor celor două Camere şi a liderilor grupurilor parlamentare, dacă acesta nu a acordat votul de încredere pentru formarea Guvernului în termen de 60 de zile de la prima solicitare şi numai după respingerea a cel puţin două solicitări de învestitură". In plus, „în cursul unui an, Parlamentul poate fi dizolvat o singură dată şi el nu poate fi dizolvat în ultimele şase luni ale mandatului Preşedintelui României şi nici în timpul stării de mobilizare, de război, de asediu sau de urgenţă."

Vom aminti doar în acest context că referirea la starea de mobilizare sau de război, pe lângă starea de asediu sau de urgenţă, a fost introdusă prin legea de revizuire.

După cum s-a apreciat în primul comentariu al acestui articol, în sistemul

Şeful de stat I

15

nostru constituţional s-a optat pentru restrângerea acestei atribuţii a şefului statului numai la situaţia în care trebuie format un nou Guvern, fie după alegerile legislative, fie în urma exprimării unui vot de neîncredere în cel existent. Măsura dizolvării Camerelor trebuie să fie rezultatul eşecului evident de formare a unui Guvern care să aibă acceptul Parlamentului. Cu alte cuvinte, exercitarea dreptului de dizolvare a Parlamentului este supusă unor limite constituţionale care au în vedere eşecul evident al tentativelor de formare a Guvernului.

De aici identificarea a două categorii de condiţii: o condiţie obiectivă, care constă în refuzul de a acorda votul de încredere Guvernului şi o condiţie subiectivă, care constă în consultarea Parlamentului. În absenţa oricăror precizări cu privire la valoarea juridică a consultării parla mentarilor, în doctrină s-a făcut propunerea înlăturării acestei condiţii subiective. S-a susţinut astfel că, refuzul Parlamentului de a acorda votul de încredere, ar trebui să atragă automat, de drept, posibilitatea dizolvării acestuia de către Preşedinte, chiar dacă preşedinţii celor două Camere şi liderii grupurilor parlamentare nu ar fi de acord cu aceasta.

Este clar că măsura dizolvării Parlamentului este o măsură gravă, s-a apreciat într-un alt comentariu al art. 89 din Constituţie, ce nu poate fi luată decât în situaţii cu totul deosebite, dar în condiţii normale ale vieţii politice şi în nici un caz în timpul stării de asediu, de urgenţă sau în ultimele şase luni ale mandatului prezidenţial, într-un asemenea caz existând temeri că dizolvarea ar putea fi făcută de Preşedinte pentru a-şi asigura în continuare influenţa politică. III. A treia atribuţie a Preşedintelui în raporturile cu Parlamentul, promulgarea legii, reprezintă o constantă a dreptului public contemporan constând în recunoaşterea în favoarea şefului de stat, fie monarh constituţional, fie preşedinte de republică, a dreptului de a învesti legile adoptate de Parlament cu formulă executorie, obligând autorităţile publice să treacă la executarea prevederilor lor. Cu alte cuvinte, promulgarea reprezintă actul prin care şeful de stat autentifică textul legii, altfel spus, constată şi atestă regularitatea adoptării sale.

Potrivit art. 77 din Constituţie rămas neschimbat în urma revizuirii: „Legea se trimite, spre promulgare Preşedintelui României. Promulgarea

legii se face în termen de cel mult 2G de zile de la primire. Înainte de promul-gare, Preşedintele poate cere Parlamentului, o singură dată, reexaminarea legii. Dacă Preşedintele a cerut reexaminarea legii ori dacă s-a cerut verificarea constituţionalităţii ei, promulgarea se face în cel mult 10 zi le de la primirea legii adoptate după reexaminare sau de la primirea deciziei Curţii Constituţionale, prin care i s-a confirmat constituţionalitatea.

Ca regulă, Preşedintele promulgă legea în termen de 20 de zile de la primirea ei. Faţă de această succintă prevedere constituţională, un autor s-a grăbit să precizeze că este vorba despre „un termen de decădere”, însă nu putem fi sub nici o formă de acord cu un asemenea punct de vedere, legea neputând intra în vigoare în absenţa învestirii sale cu formulă executorie, adică a promulgării ei de către şeful statului.

Dacă Preşedintele are însă îndoieli cu privire la conţinutul legii în întregime sau doar cu privire la anumite prevederi ale ei, fie sub aspectul constituţionalităţii, fie sub aspectul oportunităţii, Constituţia îi oferă două pârghii de acţiune.

Potrivit prevederii mai sus evocate, Preşedintele poate cere reexaminarea legii, pentru orice motive, care pot merge de la inacceptabilitatea unor texte până la îndreptarea erorilor materiale, caz în care legea se va întoarce la

Şeful de stat I

16

Camere, fiind puse în discuţie observaţiile făcute de acesta. Într-o astfel de situaţie Parlamentul trebuie să ţină cont de observaţiile Preşedintelui care, trimiţând spre reexaminare o lege înainte de promulgare, urmăreşte să determine forul legislativ să mai reflecteze o dată la conţinutul acesteia, în special pe considerente de oportunitate, Parlamentului neputând să-i fie stabilită o obligaţie expresă în acest sens. Sub aspect procedural, cererea de reexaminare se adresează printr-un mesaj prezidenţial având ca efect repetarea procedurii parlamentare, punerea din nou în dezbatere a legii, începând cu acea Cameră în care a fost iniţial dezbătută. Reexaminarea este sinonimă cu o nouă lectura a legii adoptate, dar una în care nu este obligatorie rediscutarea întregii legi.

Astfel, ca urmare a noii dezbateri pot apărea două situaţii: fie parlamentari îşi însuşesc în totalitate sau doar parţial punctul de vedere al Preşedintelui, acesta fiind obligat apoi să o promulge în termen de 10 zile, fie parlamentarii îşi menţin punctul de vedere iniţial, refuzând să ţină cont de propunerile făcute de Preşedinte, votul fiind acelaşi ca şi la început, după tipul de lege adoptată, Preşedintele fiind de asemenea obligat să promulge legea în maxim 10 zile după ce i-a fost retumată.

A doua pârghie constituţională o găsim în art. 146 lit. a) din Constituţia republicată, potrivit căruia, Preşedintele României, alături de alte subiecte de drept, poate sesiza Curtea Constituţională înainte de promulgarea legii, evident doar cu unele aspecte de neconstituţionalitate ale acesteia. Dacă soluţionând sesizarea, Curtea Constituţională decide că legea este constitu-ţională, o retrimite Preşedintelui care va fi obligat să o promulge în termen de 10 zile. Dacă dimpotrivă, Curtea Constituţională împărtăşeşte poziţia Preşedintelui, total sau doar parţial, legea se retrimite Parlamentului care, potrivit unui nou alineat al art. 147 din Constituţia republicată, va fi obligat să reexamineze dispoziţiile respective pentru punerea lor de acord cu decizia Curţii Constituţionale.

O problemă care s-a ridicat în doctrină, în absenţa unor precizări legislative adecvate priveşte răspunsul la întrebarea dacă Preşedintele ar putea cere direct Parlamentului reexaminarea legii sub aspectu l neconstituţionalităţii dar să sesizeze în acelaşi timp cu aceleaşi aspecte şi Curtea Constituţională. La o analiză atentă, răspunsul nu poate fi decât negativ. Deşi nimic nu opreşte ca Preşedintele României să sesizeze numai Curtea Constituţională sau numai Parlamentul, invocând în cererea de reexaminare şi motive de neconstituţionalitate, o bună ordine juridică nu permite ca una şi aceeaşi problemă de neconstituţionalitate să fie sesizată concomitent Parlamentului şi Curţii pentru că s-ar ajunge la un blocaj instituţional.

De asemenea, nu pot fi sesizate unele aspecte de neconstituţionalitate Curţii Constituţionale şi altele să fie cuprinse în cererea de reexaminare adresată Parlamentului.

Rămâne însă deschisă posibilitatea ca Preşedintele să „sesizeze" Curtea Constituţională şi Parlamentul cu aceeaşi lege, dar pentru probleme diferite şi anume, Curtea Constituţională pentru probleme de natură constituţională, iar Parlamentul pentru probleme de oportunitate.

Atribuţiile Preşedintelui României în situaţii excepţionale

Din considerente didactice, analizăm în continuare atribuţiile

Preşedintelui României în situaţii excepţionale care includ la o analiză atentă atât atribuţiile în domeniul apărării (declararea mobilizării,

Şeful de stat I

17

respingerea agresiunii armate), cât şi atribuţiile privind măsuri excepţionale, prin instituirea stării de asediu sau a stării de urgenţă, reglementate în mod expres prin Constituţia României din 1991.

In statele occidentale, potrivit unei analize din perspectiva dreptului comparat, s-a dezvoltat-mai ales o practică administrativă şi în baza ei a evoluat doctrina, în absenţa, de regulă, a unui cadru legislativ adecvat şi cu atât mai puţin a unor prevederi exprese de natură constituţională (A. Iorgovan, op. cit., 2001, p. 314 şi urm.).

Este vorba despre teoria circumstanţelor excepţionale, luarea unor măsuri excepţionale fiind de regulă încredinţată executivului, dar supusă unor forme variate de control parlamentar. Este raţiunea pentru care analizăm aceste atribuţii în contextul mai larg al atribuţiilor Preşedintelui în raporturile cu Parlamentul.

In domeniul apărării, Preşedintele României este comandantul forţelor armate şi îndeplineşte funcţia de preşedinte al Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, potrivit art. 92 alin. (1) din Constituţie. In exercitarea acestei funcţii, prevede art. 92 alin. (2) din Constituţie, „el poate declara, cu aprobarea prealabilă a Parlamentului, mobilizarea parţială sau totală a forţelor armate. Numai în cazuri excepţionale, hotărârea Preşedintelui se supune ulterior aprobării Parlamentului, în cel mult 5 zile de la adoptare" Această normă constituţională atrage două observaţii.

In primul rând, după cum se apreciază în doctrină, o astfel de decizie nu va putea fi luată decât după dezbaterea în Consiliul Suprem de Apărare a Ţării, al cărui preşedinte este Preşedintele României, într-o asemenea situaţie neputând fi vorba despre exerciţiul unei puteri discreţionare.

Regula enunţată prevede că aprobarea Parlamentului trebuie să fie prealabilă şi numai în cazuri cu totul excepţionale ea poate surveni ulterior, în maximum 5 zile.

Cu alte cuvinte, în primul caz, oportunitatea şi necesitatea luării acestei măsuri şi deci aprecierea situaţiilor de fapt care ar justifica -o este lăsată la aprecierea Parlamentului. In al doilea caz, al unor situaţii excepţionale, această apreciere este lăsată, într-o primă etapă la îndemâna Preşedintelui, deoarece el poate să o dispună fără aprobarea prealabilă a Parlamentului, dar sub condiţia aprobării ulterioare a acestuia şi încă într-un termen foarte scurt, de cel mult 5 zile.

Aceste dispoziţii trebuie coroborate cu dispoziţiile art. 65 alin. (2) lit. c) din Constituţia republicată, care prevăd că declararea mobilizării totale sau parţiale se face de către Camerele reunite în şedinţă comună.

Constituţia nu precizează care sunt aceste cazuri excepţionale, dar ele nu ar putea fi decât situaţii de o urgenţă cu totul deosebită, cum ar fi iminenţa unei agresiuni, ameninţarea indubitabilă a ţării cu deschiderea ostilităţilor împotriva sa etc.

In al doilea rând, trebuie precizat că refuzul Parlamentului de a aproba hotărârea Preşedintelui României are ca efect anularea decretului prezidenţial de mobilizare.

In plus, mai observăm, faţă de dispoziţiile iniţiale ale art. 92 din Constituţia din 1991, că legea de revizuire a remediat o deficienţă evidentă de redactare, şi anume, absenţa oricărei precizări cu privire la situaţia în care Parlamentul nu se află în sesiune, spre deosebire de prevederea imediat următoare care reglementează atribuţiile Preşedintelui, în cazul unei agresiuni armate. Astfel, potrivit alin. (4) din art. 92, nou introdus: „In caz de mobilizare sau de război, Parlamentul îşi continuă activitatea pe toată durata acestor stări, iar dacă nu se află în sesiune, se convoacă de drept în 24 de ore de la declararea lor."

Şeful de stat I

18

Potrivit art. 92 alin. (3): In caz de agresiune armată îndreptată împotriva ţării, Preşedintele României ia măsuri pentru respingerea agresiunii şi le aduce neîntârziat la cunoştinţă Parlamentului, printr-un mesaj. Dacă Parlamentul nu se află în sesiune, el se convoacă de drept în 24 de ore de la declanşarea agresiunii. Această prerogativă a Preşedintelui trebuie interpretată însă, în lumina dispoziţiei constituţionale potrivit căreia Camerele reunite în şedinţă comună declară starea de război.

In ce priveşte cea de-a doua categorie de atribuţii constând în măsuri excepţionale, conform art. 93 din Constituţia republicată: „Preşedintele României instituie, potrivit legii, starea de asediu sau starea de urgenţă, în întreaga ţară ori în unele unităţi administrativ-teritoriale şi solicită Parlamentului încuviinţarea măsurii adoptate, în cel mult 5 zile de la luarea acesteia. Dacă Parlamentul nu se află în sesiune, el se convoacă de drept în cel mult 48 de ore de la instituirea stării de asediu sau a stării de urgenţă şi funcţionează pe toată durata acestora."

Prevederea privind necesitatea încuviinţării de către Parlament a măsurii adoptate a fost apreciată în doctrină, ca fiind deosebit de importantă, deoarece în trecut, în practica unor state, au existat situaţii în care starea de asediu sau starea de urgenţă a dus practic la paralizarea activităţii forumului legislativ, întreaga putere concentrându-se la nivelul executivului, Parlamentul nemaifiind informat în legătură cu măsurile adoptate şi uneori, dizolvat chiar, în mod arbitrar.

In această materie a fost adoptată Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă.

In conţinutul acestei reglementări, adoptată pe fondul ultimei mineriade din ianuarie 1999, starea de asediu şi starea de urgenţă sunt calificate ca reprezentând „măsuri excepţionale care se instituie în cazuri determinate de apariţia unor pericole grave la adresa apărării ţării şi siguranţei naţionale sau a democraţiei constituţionale ori pentru prevenirea, limitarea şi înlăturarea urmărilor unor dezastre" (art. 1).

Starea de asediu reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter politic, militar, economic şi social, care se instituie în anumite zone sau pe întregul teritoriu al ţării, în scopul creşterii capacităţii de apărare a ţării, în situaţia iminenţei unei acţiuni sau inacţiuni îndreptate împotriva suveranităţii, independenţei, unităţii statului sau integrităţii teritoriale (art. 2).

Starea de urgenţă reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter economic, social şi de ordine publică, instituit în întreaga ţară sau în anumite zone ori în unele unităţi administrativ-teritoriale, în următoarele situaţii: a) existenţa unor ameninţări la adresa siguranţei naţionale sau democraţiei constituţionale, ceea ce face necesare apărarea instituţiilor statului de drept şi menţinerea sau stabilirea stării de legalitate; b) iminenţa producerii ori producerea unor dezastre, ceea ce face necesare prevenirea, limitarea şi înlăturarea efectelor acestora. Din analiza acestor definiţii este evident, că instituirea stării de asediu sau a stării de urgenţă presupune restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi, în condiţiile art. 53 din Constituţia republicată. De aici problema cu privire 3a întrebarea cine va putea decide proporţiile acestei restrângeri, Preşedintele, prin decretul de instituire a măsurii excepţionale sau Parlamentul, prin lege? Răspunsul nu poate fi decât unul singur, rezultat din coroborarea art. 73 alin. (3) lit. g) din Constituţie, care consacră necesitatea adoptării unei legi organice cu privire la regimul stării de asediu şi al celei de urgenţă şi, respectiv, dispoziţia constituţională care dispune expres că exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege.

Şeful de stat I

19

Actul normativ (legea) la care doctrina recentă se referă este evident, la

ora actuală, O.U.G. nr. 1/1999. Tot din sfera atribuţiilor prezidenţiale care necesită intervenţia

Parlamentului, de data aceasta în raporturile sale cu poporul, face parte referendumul, Preşedintele României, după consultarea Parlamentului, putând cere poporului să-şi exprime, prin referendum, voinţa cu privire la probleme de interes naţional (art. 90 din Constituţie).

Pe această cale se realizează îmbinarea democraţiei reprezentative cu procedee ale democraţiei semi-directe, prin care poporul este consultat cu privire la probleme de interes naţional.

S-ar părea, potrivit comentariului acestui articol, că apelul la electorat îi este îngăduit Preşedintelui, doar pentru mari probleme cu care ar putea fi confruntată naţiunea la un moment dat, şi nu în legătură cu aprobarea sau respingerea unui proiect de lege. Preşedintele nedispunând de iniţiativă legislativă.

De altfel, formularea referitoare la „probleme de interes naţional" a fost criticată în doctrină ca având un caracter prea general, într-o accepţie extensivă, toate problemele importante fiind de interes naţional, indiferent dacă sunt de ordin economic, militar sau politic. O interpretare corectă, ar putea fi aceea că referendumul ar trebui să se refere la alte probleme decât cele care sunt în mod expres date în competenţa puterii legislative. Spre exemplu, un referendum ar putea fi organizat în legătură cu programul de reforme al Guvernului etc.

Termenul de „consultare" nu trebuie să constituie un motiv de minimalizare a intervenţiei Parlamentului; în cazul în care acesta ar da un aviz negativ, dar referendumul ar avea loc totuşi, există pericolul unui conflict cu urmări imprevizibile, motiv pentru care nici una din cele două autorităţi publice implicate nu ar putea fi interesată într-o asemenea eventualitate. Cu alte cuvinte, s-a apreciat în doctrină, riscurile politice ale unui asemenea demers pot anula efectele scontate ale referendumului. De aici rezultă şi faptul că referendumul prevăzut de art. 90 din Constituţie este un referendum facultativ, Preşedintele nefiind obligat să-î declanşeze.

în orice caz, atribuţia prevăzută la art. 90 din Constituţie, s-a apreciat în doctrină, poate deveni o armă eficientă pusă la dispoziţia Preşedintelui în vederea contrabalansării unor tendinţe spre omnipotenţă ale Parlamentului.

2.4. TESTE DE AUTOEVALUARE Justificaţi natura juridică a regimului politic existent în România. Identificaţi atribuţiile Preşedintelui României în raporturile sale cu Parlamentul. 2.5 LUCRARE DE VERIFICARE

Preşedintele României şi regimul politic din România.

Şeful de stat I

20

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 5 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este necesară

parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

2.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag.7-9 2. a se vedea pag.11 şi urm. 2.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ – Rodica Narcisa Petrescu – Editura Accent – Cluj-Napoca -

2004 Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

__________________________ Şeful de stat II

21

Unitatea de învăţare nr.3 ŞEFUL DE STAT II 3.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu atribuţiile şefului de stat român în cadrul puterii

executive, în raporturile cu justiţia şi cu Curtea Constituţională a României - să prezinte pe larg aceste atribuţii ale şefului de stat, precum şi actele Preşedintelui României; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a delimita între noţiuni precum act exclusiv politic şi decret prezidenţial

3.2 Atribuţii în cadrul puterii executive, în raporturile cu justiţia şi cu Curtea Constituţională a României

I. Atribuţii în cadul puterii executive Într-o formulare generală, s-a afirmat în doctrină că toate atribuţiile

Preşedintelui României care nu privesc sarcinile de reprezentare a statului şi respectiv, de „mediere între puterile statului, între stat şi societate" sunt atribuţii din sfera executivului. Preşedintele României fiind unul din cei doi şefi ai executivului, potrivit tezei devenită tradiţională la ora actuală, atribuţiile sale în cadrul puterii executive se exercită în raport cu Guvernul şi, în principal, cu conducătorul acestuia, cu primul-ministru şi apoi cu alte autorităţi ale administraţiei publice, potrivit dispoziţiilor constituţionale şi legale în materie. În raport cu primul-ministru, figura politică centrală a Guvernului, care poate fi un om politic sau o personalitate neutră faţă de partidele politice (un tehnocrat), Preşedintele are atribuţii limitate. În primul rând, Preşedintele iniţiază şi finalizează de a Guvernului, exercitând următoarele două atribuţii în acest scop: desemnarea candidatului la funcţia de prim-ministru şi numirea Guvernului pe baza votului de încredere acordat de Parlament. [art. 85 alin. (1) şi art. 103 din Constituţia republicată]. Tot în raporturile cu Guvernul, Constituţia mai prevede următoarele atribuţii în sarcina Preşedintelui: revocarea şi numirea unor membri ai Guvernului, în caz de vacanţă a postului sau de remaniere guvernamentală [art. 85 alin. (2) şi (3) din Constituţie], consultarea Guvernului cu privire la probleme urgente şi de importanţă deosebită (art. 86 din Constituţie) şi participarea la şedinţele Guvernului (art. 87 din Constituţie). Pentru că aceste atribuţii sunt legate strâns de formarea, organizarea şi funcţionarea Guvernului vor fi prezentate la prelegerea destinată acestuia din urmă. În ceea ce priveşte raporturile cu celelalte autorităţi ale administraţiei publice punctăm faptul că Preşedintele României este comandantul forţelor armate şi preşedintele Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, calitate în care, potrivit legii speciale în materie, convoacă lucrările, coordonează şi îndrumă întreaga activitate a acestuia. Conform art. 119 din Constituţia republicată, Consiliul Suprem de Apărare a Ţării organizează şi coordonează unitar activităţile care privesc apărarea ţării şi securitatea naţională, participarea la menţinerea securităţii internaţionale şi la apărarea colectivă în sistemele de alinaţă militară, precum, şi la acţiuni de menţinere sau de restabilire a păcii. Potrivit unei dispoziţii din Legea nr. 415/2002 privind organizarea şi funcţionarea Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, acesta este format din preşedinte, vicepreşedinte şi 10 membri. Preşedintele României îndeplineşte funcţia de

__________________________ Şeful de stat II

22

preşedinte al autorităţi, iar primul-ministru pe aceea de vicepreşedinte. Situaţia juridică a Preşedintelui României în cadrul lucrărilor Consiliului Suprem de Apărare a Ţării este diferită de cea pe care o are acesta în şedinţelor Guvernului, la care participă, în condiţiile prevăzute de Constituţie la care vom reveni ulterior, în sensul că la acestea din urmă participă cu vot consultativ, iar în cadrul primelor dispune de un vot deliberativ.

Tot în categoria atribuţiilor în raporturile cu alte autorităţi ale administraţiei publice, Preşedintele României propune numirea conducătorilor unor autorităţi ale administraţiei publice. Spre exemplu, potrivit art. 65 alin. (2) lit.h) din Constituţia republicată, astfel cum acesta a fost completat, Parlamentul reunit, în şedinţă comună, numeşte la propunerea Preşedintelui pe directorii serviciilor de informaţii şi exercită controlul asupra activităţii acestor servicii, respectiv atât a Serviciului Român de Informaţii, cât şi a Serviciului de Informaţii Externe.

De asemenea, potrivit art. 94 lit. c) din Constituţie: „Preşedintele României numele în funcţii publice în condiţiile prevăzute de

lege." Spre exemplu, conform unei dispoziţii din Legea nr. 504/2002, legea

audiovizualului, Preşedintele României numeşte doi membri în Consiliul Naţional al Audiovizualului.

De asemenea, Preşedintele României numeşte în funcţii pe prim-adjunctul directorului Serviciului Român de Informaţii şi pe cei trei adjuncţi ai acestuia, la propunerea directorului Serviciului Român, de Informaţii, potrivit legii speciale în materie.

În plus, potrivit art. 94 lit. a) şi b) din Constituţie: „Preşedintele României conferă decoraţii şi titluri de onoare şi acordă

gradele de mareşal, de general şi de amiral," Atribuţiile reglementate în. art. 94 din Constituţie, sub titlul marginal „alte

atribuţii” sunt legate de poziţia de şef al statului pe plan intern a Preşedintelui României.

Considerând politica externă tot o dimensiune a administraţiei publice rezultă că reglementarea unor atribuţii şi pentru şeful de stat în acest domeniu prezintă şi semnificaţia implicării sale în procesul decizional administrativ. Politica externă a României, fiind înţeleasă în mod uzual ca o exteriorizare a poziţiei statului român faţă de alte state, dar mai ales faţă de alte organisme internaţionale, atrage, în mod inevitabil, implicarea în procesul decizional politic nu doar a autorităţilor administraţiei publice situate la nivelul puterii executive, ci şi a tuturor autorităţilor publice, în general, inclusiv a Parlamentului, pentru a se credibilitatea în exterior. Pe planul politicii externe, Constituţia României conţine o serie de prevederi care circumscriu rolul ţi atribuţiile Parlamentului, Preşedintelui României şi Guvernului în stabilirea şi realizarea în concret a acesteia, atribuţii care asigură, în mod necesar, şi o colaborare pe acest plan a acestor autorităţi publice ale statului. Art. 91 din Constituţie consacrat în domeniul politicii externe reglementează două mari categorii de atribuţii în acest domeniu, prin care se exprimă rolul de reprezentare a intereselor ţării noastre de către Preşedintele său, în relaţiile internaţionale Potrivit acestui articol Preşedintele încheie tratate internaţionale în numele României, negociate de Guvern, şi le supune spre ratificare Parlamentului, într-un termen rezonabil. Celelalte tratate şi acorduri internaţionale se încheie, se aprobă sau se ratifică potrivit procedurii stabilite de lege.

Cu ocazia revizuirii Constituţiei s-au operat două modificări esenţiale. Pe de-o parte, de la termenul fix de 60 de zile, în care Preşedintele trebuia să trimită tratatul internaţional spre ratificare Parlamentului, a fost introdusă o

__________________________ Şeful de stat II

23

formulare generică, sintagma consacrată inclusiv prin Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în acelaşi timp, textul constituţional, astfel cum a fost completat, permite o delimitare între tratatele internaţionale semnate de Preşedintele României, urmare a negocierilor Guvernului, şi restul tratatelor de mai mică importanţă, care se negociază de experţi din diferite ministere, fiind semnate de miniştrii de resort sau, după caz, de ministrul de externe ori de către Guvern.

Aşadar tratatele internaţionale devin opera comună a Preşedintelui, Guvernului şi Parlamntului. Însă, semnătura Preşedintelui nu va avea nici o relevanţă dacă Parlamentul nu va ratifica acel tratat, Preşedintele fiind doar obligat să-l trimită Parlamentului într-un termen rezonabil. O altă categorie de atribuţii în domeniul politicii externe, prevăzută în art. 91 alin. (2) şi (3) din Constituţie, priveşte asigurarea legăturilor diplomatice cu alte state prin: acreditarea şi rechemarea reprezentanţilor diplomatici ai României, la propunerea Guvernului; aprobarea, înfiinţării, desfiinţării sau schimbării rangului misiunilor diplomatice, la propunerea Guvernului şi acreditarea reprezentanţilor diplomatici ai altor state (una din puţinele atribuţii prezidenţiale exercitată necondiţionat). In ce priveşte primele două atribuţii rezultă că cei doi şefi ai executivului trebuie să negocieze, să se înţeleagă asupra persoanelor şi rangului, misiunilor diplomatice, condiţionarea instituită de Constituţie scoţând în evidenţă caracterul temperat al semi-prezidenţialismului specific regimului constituţional actual. În plus, reprezentanţii diplomatici ce urmează a fi acreditaţi sunt supuşi unui vot consultativ în comisiile de specialitate ale celor Camere, potrivit prevederilor din Regulamentele de organizare şi funcţionare a Camerelor. Decretele Preşedintelui de acreditare şi. rechemare a reprezentanţilor diplo -matici trebuie contrasemnate de primul-ministru, potrivit art. 100 alin. (2) din Constituţia republicată

Acreditarea reprezentanţilor diplomatici ai altor state reprezintă o practică general urmată în relaţiile dintre state, prezentarea scrisorilor de acreditare având loc în cadrul unui ceremonial, către şeful statului, tot el primind reprezentantii diplomatici şi după încheierea misiunii lor, pentru o vizită protocolară de rămas bun.

II. Atribuţii în raport cu justiţia Cu privire la aceste atribuţii, în doctrină au fost analizate două astfel de

categorii şi anume: numirea magistraţilor şi acordarea graţierii individuale. Faţă de profundele schimbări aduse dispoziţiilor constituţionale referitoare la autoritatea judecătorească, prin recenta lege de revizuire, şi, în special, faţă de noua configuraţie a Consiliului Superior al Magistraturii, se impune a adăuga şi o a treia atribuţie, respectiv cea privind posibilitatea Preşedintelui de a participa la şedinţele acestui organism.

Potrivit alin. (6) al art.133 din Constituţie, Preşedintele României prezidează lucrările Consiliului Superior al Magistraturii la care participă". Este o soluţie interesantă şi inedită, după cum se remarcă în doctrina recentă, spre deosebire de alte ţări (ca, de exemplu, Franţa sau Italia) unde Preşedintele Republicii este şi preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii. La noi, Preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii este un magistrat, ales prin rotaţie pe un mandat unic de un an, dintre membrii acestuia, fără a se exclude însă posibilitatea pentru Preşedintele ţării de a participa la lucrările Consiliului. Astfel, acesta invitat de drept la lucrările Consiliului, el participând ori de câte ori

__________________________ Şeful de stat II

24

consideră prezenţa sa ca fiind necesară, se înţelege, din proprie iniţiativă, fără a fi nevoie de o invitaţie. Faţă de rangul său, el va prezida lucrările acestui organism când participă la şedinţele sale, fără drept de vot, nefăcând parte dintre membrii Consiliului. Mai mult decât atât, participarea Preşedintelui la lucrările Consiliului Superior al Magistraturii, apare ca o formă de garantare a drepturilor cetăţenilor, care îi sesi -zează acestuia diferite aspecte din justiţie, pe care le poate aduce astfel în discuţie, într-o formă instituţionalizată, pentru a se trage concluziile şi a se adopta măsurile care se impun.

Potrivit art. 134 alin. (1) din Constituţia republicată: „Consiliul Superior al Magistraturii propune Preşedintelui României

numirea în funcţie a judecătorilor şi a procurorilor, cu excepţia celor stagiari, în condiţiile legii," Consiliul Superior al Magistraturii, în virtutea atribuţiilor sale constituţionale, astfel cum acestea au fost reglementate în varianta iniţială a Constituţiei din 1991 era posesorul a două funcţii izvorâte din necesitatea protejării independenţei judecătorilor şi a imparţialităţii procurorilor, şi anume: funcţia de a asigura numirea judecătorilor şi funcţia de a veghea la respectarea principiului inamovibilităţii judecătorilor, în calitate de consiliu de disciplină. În realizarea primei funcţii (menţinută şi în prezent-subl.ns.) Consiliul Superior al Magistraturii are dreptul de a propune Preşedintelui României numirea în funcţie a judecătorilor şi a procurorilor, cu excepţia celor stagiari, care continuă să fie recrutaţi de Ministerul Justiţiei. aşadar, în baza dispoziţii lor constituţionale, în activitatea de numire a magistraţilor este implicat astfel şi Preşedintele României care va proceda la numire în baza unei competenţe legate. În considerarea unor situaţii din practică, în doctrina românească actuală s-a admis că Preşedintele poate refuza numirea unor persoane, dar nu poate adăuga nici un nume pe lista propusă de Consiliul Superior al Magistraturii, organism prevăzut în Constituţie, exclus de la imixtiunea politicului, prin modalităţile de compunere şi de funcţionare.

Potrivit art. 94 lit. d) din Constituţie, Preşedintele României acordă graţierea individuală. Acordarea graţierii individuale un universal al şefului de stat ce constă într-o măsură de clemenţă în virtutea căreia o persoană este scutită de executarea totală sau parţială a pedepsei stabilite judecătorească de condamnare definitivă. Faţă de această prevedere, în doctrină, au fost formulate două concluzii şi anume: graţierea poate fi şi colectivă, caz în care ea va fi acordată doar prin lege organică conform art. 73 lit. i) din Constituţie; acordarea graţierii individuale este o atribuţie exclusivă a Preşedintelui României, fiind exercitată fără vreo altă condiţionare procedurală prealabilă, dar nu şi posterioară, decretele emise de Preşedinte în exercitarea acestei atribuţii urmând a fi contrasemnate de primul-ministru.

III. Atribuţiile Preşedintelui în raporturile cu Curtea Constituţională În ce priveşte atribuţiile Preşedintelui în raport cu Curtea Constituţională,

autoritatea publică având în principal, atribuţii de control al constituţionalităţii legilor, reglementată în titlul V din Constituţie (art. 142-147), vom reţine că, potrivit art. 142 alin. (3), Preşedintele României numeşte trei din judecătorii Curţii Constituţionale, trei fiind numiţi de Camera Deputaţilor şi trei de către Senat.

In plus, după cum am subliniat cu ocazia evocării atribuţiei Preşedintelui de promulgare a legii, potrivit art. 146 lit. a), Preşedintele poate sesiza Curtea Constituţională, alături de alte subiecte de sezină, cu privire la

__________________________ Şeful de stat II

25

neconstituţionalitatea unei legi, înainte de promulgare, cu toate consecinţele ce decurg de aici.

În sfera raporturilor dintre Preşedinte şi Curtea Constituţională s-ar mai putea înscrie şi cele referitoare la: sesizarea Curţii, alături de alte sub iecte de sezină, pentru soluţionarea conflictelor juridice de natură constituţională dintre autorităţile publice [art. 146 alin. e) din Constituţia republicată, atribuţie nou introdusă]; controlul respectării procedurii alegerii Preşedintelui României şi confirmării rezultatelor sufragiului de către Curte [art. 146 lit. f) din Constituţia republicată]; constatarea existenţei împrejurărilor care justifică interimatul în exercitarea funcţiei de Preşedinte al României şi comunicarea celor constatate Parlamentului şi Guvernului, de către Curte [art. 1.46 lit. g) din Constituţia republicată], acordarea unui aviz consultativ pentru propunerea de suspendare din funcţie a Preşedintelui de către Curte [art. 146 lit. h) din Constituţia republicată].

3.3 Actele Preşedintelui României Potrivit art. 100 din Constituţia republicată:

„În exercitarea atribuţiilor sale, Preşedintele României emite decrete care se publică în Monitorul Oficial al României. Nepublicarea atrage inexistenţa decretului. Decretele emise de Preşedintele României în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute în articolul 91 alineatele (1) şi (2), articolul 92 alineatele (2) şi (3), articolul 93 alineatul (1) şi articolul 94 literele a), b) şi d) se contrasemnează de primul-ministru."

Deşi art. 100 din. Constituţie (fost art. 99), are ca titlu marginal „Actele Preşedintelui", în realitate sunt avute în vedere doar juridice ale şefului de stat, numite decrete, a căror publicare în Monitorul Oficial al României este obligatorie, sub sancţiunea inexistenţei, Constatăm, astfel că, deşi cu ocazia recentei revizuiri ar fi putut fi remediată această inadvertenţă de tehnică de redactare, prin schimbarea titlului marginal, eventual, în „Decretele Preşedintelui", acest lucru nu s-a întâmplat, norma constituţională rămânând neschimbată,

In exercitarea atribuţiilor sale constituţionale, Preşedintele poate fi şi autorul unor acte cu caracter politic care nu se concretizează, în decrete, deci în acte producătoare de efecte juridice. Un exemplu îl reprezintă mesajele potrivit art. 88 din Constituţie, respectiv cele adresate Parlamentului.

Prin urmare, Preşedintele emite decrete, ca acte juridice, care pot avea însă şi o conotaţie politică, precum şi mesaje, declaraţii, etc., ca acte exclusiv politice.

Prin stabilirea expresă a obligativităţii publicării decretelor Preşedintelui în Monitorul Oficial al României, sub sancţiunea inexistentei, legiuitorul constituant a dorit să se creeze cadrul juridic necesar îndepărtării definitive a unei practici profund nedemocratice a decretelor nepublicate, care vizau încălcarea drepturilor cetăţeneşti sau reglementarea unor probleme în afara cunoştinţei opiniei publice. Termenul de inexistenţă a unui act are, în dreptul public, accepţiunea lipsei totale de valoare juridică, fiindcă actul nici nu a existat vreodată.

În ce priveşte regimul juridic aplicabil decretelor Preşedintelui, în principiu, ele sunt supuse regulii contrasemnării de către primul-ministru. Contrasemnarea este cerută expres pentru decretele prin care Preşedintele: înaintează Parlamentului, spre ratificare, tratatele internaţionale pe care le-a încheiat; acreditează sau recheamă reprezentanţi, diplomatici ai României şi aprobă înfiinţarea, desfiinţarea sau schimbarea rangului misiunilor diplomatice; declară mobilizarea totală sau parţială a forţelor armate sau ia măsuri de

__________________________ Şeful de stat II

26

respingere a unei agresiuni armate declanşate împotriva ţării, instituie starea de asediu sau de urgenţă; conferă distincţii, face avansări în gradele superioare ale armatei şi acordă graţierea individuală.

Dacă aceasta reprezintă regula, excepţia o reprezintă doar decretele care concretizează atribuţii inerente Preşedintelui, ca, de exemplu, desemnarea candidatului la funcţia de prim-ministru, dizolvarea Parlamentului, numirea în funcţii publice.

Contrasemnarea decretelor Preşedintelui contribuie, în esenţă, la angajarea răspunderii şefului Guvernului pentru conţinutul actului, atestând conformitatea acestuia atât cu prevederile legale, cât şi cu voinţa organului pe care primul-ministru îl reprezintă. Deci, implicit, se susţine în doctrină, pentru actele contrasemnate de acesta, Preşedintele nu poartă nici un fel de răspundere, fapt ce reiese ca firesc din analiza cazurilor în care Constituţia solicită în mod, obligatoriu această formă legală.

Totodată, în doctrina recentă s-a exprimat şi opinia conform căreia contrasemnătura premierului este o condiţie formală esenţială, de valabilitate a decretului, fără de care actul este lovit de nulitate absolută - antrenând concomitent şi răspunderea solidară a acestuia, alăturată şefului statului, cu atât mai necesară pentru a se evita un eventual abuz al puterii prezidenţiale - certificând legalitatea actului care, de cele mai multe ori, produce efecte pe planul dreptului administrativ . În plus s-a mai remarcat faptul că existenţa unor decrete ale Preşedintelui care sunt supuse regulii contrasernnării primului -ministru şi a altora care sunt exceptate de la această regulă se explică prin modul concret de exercitare a atribuţiilor prezidenţiale care fac obiec tul decretelor emise în exercitarea acestor atribuţii. Astfel, în cea mai mare parte, decretele care nu sunt contrasemnate de primul-ministru intră în sfera relaţiilor Preşedintelui României cu Parlamentul, emiterea acestora fiind condiţionată de consultarea sau încuviinţarea Parlamentului, iar o altă categorie de decrete, în special cele de numiri în funcţii, sunt supuse unor condiţii stabilite de lege, majoritatea fiind condiţionate de propunerile altor autorităţi publice.

Lipsa contrasemnăturii atrage nulitatea decretului Preşedintelui, primul-ministru asumându-şi o răspundere politică faţă de Parlament, în momentul contrasemnării, aspect ce apropie regimul nostru politic de unul parlamentar.

In ce priveşte natura juridică a decretelor prezidenţiale, acestea sunt calificate de toţi autorii de drept administrativ ca fiind producătoare de efecte juridice. Prin urmare decretele pot fi atacate în instanţa de contencios administrativ, potrivit legii speciale în materie, cu excepţia decretelor care intră în categoria actelor exceptate de la controlul în contencios administrativ. Deşi o parte a doctrinei actuale susţine că decretele Preşedintelui pot fi şi acte administrative normative, exemplificând cu decretele de mobilizare parţială sau totală a forţelor armate sau cu cele de instituire a stării de asediu sau de urgenţă, emise în condiţiile art. 92 şi 93 din Constituţie, în ce ne priveşte considerăm şi noi, alături de alţi autori, că ele nu pot fi decât acte administrative individuale.

3.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Identificarea atribuţiilor Preşedintelui României în raport cu Curtea Constituţională a României. 2. Distincţii între decretele prezidenţiale şi actele exclusiv politice ale Preşedintelui României

__________________________ Şeful de stat II

27

3.5 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentaţi atribuţiile Preşedintelui României în cadrul puterii executive

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 5 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

3.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus 3.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ – Rodica Narcisa Petrescu – Editura Accent – Cluj-Napoca -

2004 Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

_________________ Şeful de stat III

28

Unitatea de învăţare nr.4 ŞEFUL DE STAT III

4.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu noţiunea de răspundere a Preşedintelui

României - să prezinte pe larg formele răspunderii Preşedintelui României; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a delimita între noţiuni precum suspendare din funcţie şi demitere din funcţie

4.2 Răspunderea Preşedintelui României Art. 95 din C.R. (Constituţia României) prevede suspendarea din funcţie privită

ca o rsăpundere politică a Preşedintelui, urmată de sancţiunea demiterii prin referendum, fiind vorba deci faţă de formele răspunderii administrative, de o răspundere administrativ-disciplinară sau, cum o califică dreptul constituţional, o răspundere politică. Doctrina apreciază că nu poate fi vorba despre o imunitate completă a Preşedintelui pe plan politic, dar nici de caracterul exclusiv politic al răspunderii reglemetate de acest articol constituţional. Pe de altă parte denumim astfel această formă de răspundere pentru a o putea distinge de răspunderea penală, dar şi pentru că urmările acesteia sunt de fapt politico-juridice. În ce priveşte regimul răspunderii politice a Preşedintelui României, C.R. leagă procedura acesteia de iniţiativa parlamentară, de poziţia autorităţii ce exercită jurisdicţia constituţională şi, în final, de votul poporului. Procedura tragerii la răspundere, în cazul săvârşirii unot fapte grave prin care Preşedintele încalcă prevederile Constituţiei, poate fi iniţiată de cel puţin o treime din numărul deputaţilor şi senatorilor şi trebuie adusă neîntârziat la cunoştinţa Preşedintelui. Comiterea unei fapte grave de încălcare a C.R. nu trebuie confundată cu neexercitarea sau exercitarea într-un anumit mod a unor atribuţii pe care şeful statului le poate îndeplini în mod facultativ, având deplină libertate de alegere. Propunerea trebuie să fie temeinic motivată, iar treimea de parlamentari trebuie să se raporteze la totalul acestora şi nu la membrii uneia din Camere. Propunerea de suspendare motivată şi lista celor care o susţin trebuie să fie depuse la Secretarul general al Camerei unde cei care au formulat-o au ponderea, iar data depunerii semnifică declanşarea procedurii de suspendare. Secretarul general al acestei Camere este obligat să comunice Preşedintelui o copie de pe listă şi motivele sesizării şi să aducă la cunoştinţa celeilalte Camere, conţinutul propunerii de suspendare. Competenţa dezbaterii şi votării propunerii va aparţine Camerelor reunite în şedinţă comună. Înainte de dezbaterea propunerii de suspendare este necesară şi obligatoria sesizarea Curţii Constituţionale în vederea emiterii unui aviz consultativ potrivit art. 95 alin. 1 coroborat cu art. 146 lit. h) C.R. Fiind vorba de un avit consultativ, conform teoriei generale a actului administrativ, vom menţiona faptul că acesta trebuie cerut în mod obligatoriu, dar nu există obligaţia respectării conţinutului său. După primirea acestui aviz se poate trece la dezbaterea propunerii de suspendare, conform C.R. Preşedintele putînd da explicaţii cu privire la faptele ce i se impută, acest aspect este lăsat la latitudinea şefului de stat, acesta neavând nici o obligaţie în acest sens. Faptele pentru care se declanşează răspunderea politică pot fi clasificate ca fiind abateri administrative.

_________________ Şeful de stat III

29

Procedura de suspendare este dezbătută după procedura stabilită de Regulamentul şedinţelor comune, iar pentru a deveni efectivă trebuie să fie votată de majoritatea deputaţilor şi senatorilor, în cazul aprobării ei, în cel mult 30 de zile se organizează un refendum pentru demiterea preşedintelui. Referendumul este acea formă juridică primară de manifestare a suveranităţii naţionale, evocând democraţia directă, iar în acest caz va apărea şi ca un mijloc de soluţionare a conflictului politic dintre Parlament şi Preşedinte, ambele fiind autorităţi legitimate de votul popular. În urma referendumului pot să apară două situaţii:

Poporul va confirma votul parlamentar, caz în care Preşedintele se consideră demis pe data organizării referendumului, intervenind vacanţa funcţiei şi declanşându-se procedura organizării de noi alegeri prezidenţiale, în maximum 3 luni de la data referendumului.

Poporul are o poziţie diferită faţă de cea a Parlamentului nevotând în favoarea demiterii Preşedintelui, situaţie ce poate fi apreciată ca echivalând cu un vot de blam dat forului legislativ, aspect ce ar putea determina punerea în discuţie a dizolvării sale. Acest lucru fiind posibil doar dacă va fi reglementat ca atare de normele constituţionale. Prin urmare, în momentul de faţă, în cazul în care poporul se va pronunţa contrar demiterii Preşedintelui şi, implicit, contrar poziţiei exprimate de parlament, Preşedintele are trebui să-şi reia activitatea, cu toate consecinţele juridice ce decurg de aici.

Problemă: Preşedintele demis ca urmare a referendumului popular, organizat în baza art. 95 din C.R., aflat la primul să mandat, mai are dreptul să candideze la următoarele alegeri sau, eventual, ulterior? Doctrina opinează că, în prezent, în absenţa unei interdicţii constituţionale sau legale exprese, aceasta este doar o chestiune de moralitate, doar electoratul putând să sancţioneze un astfel de candidat prin votul său, chiar dacă actuala C.R. vorbeşte de „un nou Preşedinte” pentru că această sintagmă nu este echivalentă în mod obligatoriu cu cea de „alt Preşedinte”. Preşedintele, asemeni parlamentarilor, se bucură de imunitate ceea ce înseamnă că acesta beneficiază de un regim special în ceea ce priveşte răspunderea pentru faptele comise în exercitarea prorogativelor funcţiei sale care intră sub incidenţa legii penale. Astfel art. 96 din C.R. consacră posibilitatea înlăturării acestei imunităţi a Preşedintelui şi punerea sub acuzare a sa pentru o faptă deosebit de gravă, acuzarea de înaltă trădare, respectiv regimul răspunderii penale a Preşedintelui. Imunitatea Preşedintelui se referă exclusiv la perioada exercitării mandatului şi priveşte în exclusivitate fap tele legate de exercitarea acestuia, ce pot deschide calea unor acţiuni civile sau penale. Dacă pe plan politic se poate vorbi de o imunitate completă a Preşedintelui, constând în faptul că el nu răspunde, în principiu, pentru modul în care îşi exercită atribuţiile ce îi revin din funcţia pe care o ocupă, inclusiv pentru opiniile pe care le exprimă în aceaşi ipostază, art. 96 din C.R. consacră o importană excepţie de la această regulă care constă în posibilitatea înlăturării imunităţii Preşedintelui şi a punerii sale sub acuzare pentru o faptă deosebit de gravă – înalta trădare. Aprecierea unei fapte a Preşedintelui ca fiind sau nu înaltă trădare, spre a decide punerea sub acuzare, este prin excelenţă, o apreciere politică, dar trebuie luate în considerare şi prevederile de natură penală referitoare la infracţiunea de „trădare”. Doctrina apreciază că sintagma „înaltă trădare” depăşeşte sfera strictă a conceptelor juridice, având mai ales o semnificaţie politică, putând fi definită ca cea mai gravă încălcare a jurământului şi intereselor poporului şi ţării, în exerciţiul atribuţiilor prezidenţiale. Un alt doctrinar apreciază că aceast faptă de „înaltă trădare” este apreciată pe planul

_________________ Şeful de stat III

30

consecinţelor politice de către autoritatea legiuitoare, iar pe planul consec inţelor juridice de către Parchetul de pe lângă Î.C.C.J şi Î.C.C.J (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie). Cu alte cuvinte, acestea se situează la graniţa dintre politică şi drept, evocând o crimă politică. Pe baza analogiei cu art. 95 alin. 1 C.R. se susţine faptul că şi în acest caz Preşedintele poate să se prezinte în faţa Parlamentului să-şi formuleze apărarea. Tot prin analogie cu dispoziţiile art. 95 C.R. se apreciază că Preşedintele ar trebui suspendat din funcţie pe data votului Parlamentului de punere sub acuzare de înaltă trădare. Actuala reglementare constituţională prevede expres suspendarea din funcţie a Preşedintelui de la data punerii sub acuzare şi până la data demiterii, urmare a condamnării, iar, pe de altă parte, este prevăzut expres numărul deputaţilor şi senatorilor care pot face propunerea de punere sub acuzare, respectiv majoritatea absolută, adică exact majoritatea necesară pentru a vota suspendarea Preşedintelui din funcţie în cazul răspunderii politice. Noille dispoziţii constituţionale, cele ulterioare revizuirii C.R., consacră faptul că Parlamentul nu îndeplineşte rolul de instanţă de judecată, punerea sub acuzare având în primul rând un sens politic, iar sub aspect strict juridic, ridicarea imunităţii parlamentare prevăzute de art. 84 alin. 2 din C. R. Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. îi va reveni rolul de a întocmi rechizitoriul pentru trimiterea în judecată a Preşedintelui, după efectuarea urmăririi penale, în condiţiile legii. Procedura propriu-zisă cuprinde două faze:

Faza punerii sub acuzare pentru înaltă trădare – faza politică Faza judiciară – faza tehnico-juridică care cuprinde, la rândul ei trei

etape: o Trimiterea în judecată realizată de Parchetul de pe lângă Î.C.C.J. o Judecata în fond de către secţia penală a Î.C.C.J. o Judecata în recurs de către Î.C.C.J., în Secţii Unite

În cazul în care în urma declanşării acestei forme de răspundere nu există o finalizare fie chiar înainte de a se ajunge la instanţă prin simpla constatare a Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. că nu sunt întrunite elementele punerii sub acuzare de înaltă trădare şi, implicit, refuzul trimiterii în judecată, fie pe parcursul judecăţii, în fond sau în recurs, Preeşedintele îşi va reîncepe. Pentru actele sale administrative, doctrina actuală admite faptul că Preşedintele poate fi tras la răspundere administrativ-patrimonială, în baza art. 21 şi art. 52 din C.R., asemeni oricărei autorităţi a administraţiei publice, în baza Legii contenciosului administrativ. Pentru fapte care nu au legătura cu prerogativele funcţiei de preşedinte al ţării, acesta va răspunde ca orice cetăţean, potrivit dreptului comun.

4.3. TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Identificaţi formele de răspundere ale Preşedintelui României, conform normelor constituţionale în vigoare.

2. Când intervine Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie în ceea ce priveşte răspunderea Preşedintelui României?

_________________ Şeful de stat III

31

4.4. LUCRARE DE VERIFICARE

Prezentaţi consecinţele stăpânirii romane în Dacia

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 5 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

4.5. RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea cursul de mai sus 2. a se vedea cursul de mai sus 4.6. BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ – Rodica Narcisa Petrescu – Editura Accent – Cluj-Napoca -

2004 Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

__________________________ Guvernul şi ministerele

32

Unitatea de învăţare nr.5 GUVERNUL ŞI MINISTERELE 5.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu rolu, învestitura şi actele Guvernului şi ale

ministerelor - să prezinte pe larg procedura de învestitură a Guvernului, precumşi organizarea şi funcţionarea acestuia; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a delimita între noţiuni precum numire în funcţie şi învestitură

5.2 Evoluţia instituţiei. Rolul şi structura Din punct de vedere istoric Guvernul sau Consiliul de Miniştri, ca organ de sine

stătător, reprezintă o creaţie a vremurilor modrene,apărută o dat cu primele Constituţii, originea sa aflându-se în fostele consilii ale reregelui din perioada absolutismului monarhic, Curia Regis. Procesul istoric de conturare, ca instituţie juridică, instituţie a dreptului public, a Consiliului de Miniştri este legat de procesul apariţiei departamentelor, în sesnul larg al termenului, ca organe centrale ale administraţiei de stat (puterii executive). În România apariţia miniştrilor şi implicit a ministerelor, în accepţiunea modernă a termenului, precede apariţia Guvernului, în sesnul de organ de stat, subiect în raporturile de drept administrativ în nume propriu. În sesnul actual termenului, Consiliul de Miniştri apare ca o creaţie a Uniri i Principatelor, deşi Statutul Dezvoltător al Convenţiei de la Paris (1858) nu conţine o asemenea reglementare amplă a locului, rolului şi atribuţiilor sale în activitatea de realizare a puterilor publice. Faţă de utilizarea de-a lungul vremii, atât în Constituţii, cât şi în legi, a celor două noţiuni (Consiliu de Miniştri şi, respectiv, Guvern), doctrina interbelică a susţinut că noţiunile de cabinet sau guvern sunt titulaturi întrebuinţate din punct de vedere politic, pe când Consiliul de Miniştri are un înţeles administrativ, el fiind mai puţin o entitate cât un mod de a lucru al miniştrilor. Spre deosebire de perioada interbelică în care sfera Guvernului era mai mare decât a Consiliului de Miniştri, căci, pe lângă miniştri, în Guvern mai intrau şi secre tarii de stat şi subsecretarii de stat, în perioada postbelică, din analiza reglementărilor constituţionale, rezultă că noţiunile sunt echivalente. În doctrina actuală se susţine şi ideea conform căreia pentru a desemna organul central al administraţiei publice s-a adoptat noţiunea de Guvern în locul celei de Consiliu de Miniştri. Deci, pentru a desemna acelaşi organ se folosesc două noţiuni, iar câteodată, în vorbirea curentă, se foloseşte o a treia, aceea de cabinet. În perioada postdecembristă, primele dispoziţii cu privire la Guvern apar în Decretul-Lege nr. 2/1989 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea Consiliul Frontului Salvării Naţionale (prima structură organizatorică cu atribuţii de legiferare şi cu origine revoluţionară), iar după câteva zile a fost adoptat Decretul-Lege nr. 10/1989 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea Guvernului României. Alte două Decrete-Lege din acea perioadă ( nr. 92/1990, nr. 104/1990) au consacrat principalele norme privind organizarea şi funcţionare Guvernului. Ulterior a fost adoptată Legea nr. 37/1990 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României, lege preconstituţională ale cărei dispoziţii au fost în mare măsură depăşite prin intrarea în vigoare a Constituţiei din 1991, înlocuită, mult prea târziu, prin Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, supusă până în prezent unor modificări şi completări ulterioare.

__________________________ Guvernul şi ministerele

33

Ca şi alte constituţii din Europa, şi Constituţia României din 1991, revizuită şi republicată în anul 2003, cuprinde un sediu general al materiei Guvernului, în funcţiei de particularităţile regimului politic consacrat ( Titlul III, Capitolul III, art. 102-110), dar şi alte titluri, capitole ale acestui act normativ cuprind prevedri referitoare la Guvern, precum art. 111-115 – Raporturile Parlamentului cu Guvernul, art. 85-87 şi alte referitoare la instituţia Preşedintelui, art. 74 etc – privind procedura de elaborare a legii. Într-o viziune generală, Guvernul are sarcina de a realiza politica naţiunii, el este iniţiatorul, modelatorul şi executantul măsurilor de redresare economică, scădere a inflaţiei şi de stabilitate economică, răspundere de ordinea publică, de apărarea naţională sau de raporturile statului pe care-l guvernează cu alte state. Din punct de vedere al rolului Guvernului, în doctrina actuală se distinge între:

Constituţiile care stabilesc un rol trihotomic ( politic, legislativ, administrativ)

Constituţiile care stabilesc un rol dihotomic ( politic şi administrativ) Constituţiile care stabilesc un rol exclusiv politic sau un rol exclusiv

administrativ Din punct de vedere al modului de constituire, adică al existenţei unor nivele ierarhice între membrii Guvernului, pot fi identificate:

Guverne cu o structură simplă – cele care sunt formate din prim-ministru şi ceilalţi membri

Guverne cu structură ierarhică – cele care conţin o ierarhizare Din punct de vedere al componenţei Guvernului pot fi identificate:

Constituţii care restrâng sfera membrilor Guvernului exclusiv la sfe ra miniştrilor

Constituţii care admit şi prezenţa miniştrilor fără portofoliu Constituţii care extind sfera membrilor şi la alte funcţii de demnitari, cum

ar fi secretarii de stat. Din conţinutul art. 102 alin. 1 Constituţia României, revizuită şi republicată, (C.R., prescurtarea ce va fi folosită în cele ce urmează) rezultă că Guvernul României are un dublu rol: politic şi administrativ pentru că acesta, potrivit programului său de guvernare acceptat de Parlament, asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării ( rolul politic) şi exercită conducerea generală a administraţiei publice (rolul administrativ). Putem califica Guvernul ca fiind o autoritate a administraţiei publice centrale care intră în componenţa celei de-a doua puteri în stat – puterea executivă. Poate fi calificat şi ca fiind o instituţie politică, reprezentând în esenţă o autoritate statală. Din acest ultim punct de vedere se identifică, în doctrină, două categorii de acte ale Guvernului:

Actele de guvernământ – acte politice prin excelenţă Actele pur administrative – actele prin care acesta rezolvă problemele

tehnico-organizatorice Raţiunea fundamentală a Guvernului o reprezintă asigurarea liniilor politice interne şi externe ale ţării, ceea ce sub aspect juridic se concretizează în iniţierea de proiecte legislative, adoptarea de hotărâri pentru aplicarea acestora, iar administraţia publică a cărei conducere generală este realizată de Guvern, are drept scop tocmai îndeplinirea acestor valori politice. Rolul politic al Guvernului se xeprimă nu doar în sfera exclusiv executivă. Ci şi prin colaborarea cu celelalte autorităţi publice, din care hotărâtoare este acţiunea sa în sfera puterii legislative, prin exercitarea iniţiativei legislative şi a modalităţilor de conlucrare cu Camerele Parlamentului. Se poate afirma, în acest context, faptul că legiutorul constituant român a preluat teza doctrinei occidentale contemporane potrivit căreia Guvernul este parlamentar prin origine

__________________________ Guvernul şi ministerele

34

şi guvernamental prin funcţie ceea ce înseamnă că programul polit ic al Guvernului rămâne un document exclusiv al acestuia, dar liniile sale sunt acceptate de Parlament. Prin votul de încredere pe care Parlamentul îl acordă Guvernului, acesta îşi exprimă doar încrederea în acest program, încredere pe care o poate retrage oricând, prin adoptarea unei moţiunii de cenzută, dacă motivele pentru care fusese acordată la învestitură au dispărut ulterior. Aşadar îndeplinirea programului de guvernare depinde esenţial de sprijinul de care se bucură Guvernul în Parlament. Programul de guvernare nu leagă majoritatea parlamentară prin votul căreia Guvernul a fost învestit, care îi va putea retrage sprijinul acordat dacă, în virtutea mandatului reprezentativ al parlamentarilor, va considera că interesele ţării o cer. Un Guvern va rezista atâta timp cât va avea asigurat votul majorităţii parlamentare, cerut pentru acordarea încrederii şi, implicit, pentru răsturnarea acesteia, acelaşi cu votul cerut pentru adoptarea legilor organice, potrivit art. 76 alin. 1 C.R. Votul de învestitură are valoare de fapt juridic, el semnifică „încheierea contractului de guvernare”, legitimează echipa guvernamentală şi implicit programul politic de partid ca program oficial de guvernare a ţării. El marchaeză trecerea din sfera competiţiei pentru putere în sfera exercitării puterii politice. Între Guvern şi toate celelalte autorităţi al administraţiei publice se stabilesc raporturi de drept administrativ care pot fi:

De subordonare – faţă de ministere şi prefecţi De colaborare – faţă de autorităţile adminsitraţiei publice autonome De tutelă administrativă – faţă de autorităţile administraţiei publice locale

Art.102 alin. 2 din C.R. consacră un principiu general al activităţii Guvernului – cooperarea cu organismele sociale interesate în îndeplinirea atribuţiilor sale, astfel este consacrat principiul transparenţei Guvernului, în sensul că Guvernul nu este un organ suprapus societăţii civile şi nici rupt de aceasta. Legea nr. 90/2001, cu modificările şi completările ulterioare, a preluat conţinutul art. 102 alin. 1 C.R., calificând expres Guvernul ca fiind o autoritate publică a puterii executive. Textul legii precizează că rolul Guvernului este „ de a asigura funcţionarea echilibrată şi dezvoltarea sistemului naţional economic şi socila, precum şi racordarea acestuia la sistemul mondial în condiţiile promovării intereselor naţionale”. Mai mult decât atât, legiutorul adaugă că „Guvernul se organizează şi funcţionează în conformitate cu prevederile constituţionale, având la bază Programul de guvernare acceptat de Parlament”. Guvernul este organ al administraţiei publice cu competenţă materială generală care exercită potrivit legii următoarele funcţii: de strategie, de reglementare, de administrare a proprietăţii statului, de reprezentare şi de autoritate de stat. Strucutra Guvernului este exprimată de art. 102 alin. 3 din C.R. care specifică faptul că Guvernul este alcătuit din Prim-ministru, miniştri şi alţi membri stabiliţă prin lege organică. Din această formulare rezultă reglementarea unui Guvern fără scară ierarhică interioară.. Legea nr. 90/2001, în dezvoltarea normei constituţionale, prevede că „ Guvernul este alcătuit din primul-ministru şi miniştri. Din Guvern pot face parte şi miniştri-delegaţi, cu însărcinări speciale pe lâgă primul-ministru, prevăzuţi pe lista Guvernului prezentată Parlamentului pentru acordarea votului de încredere”. Aceste prevederi indică faptul că formula ministrului de stat menţinută constant, în baza Legii nr. 37/1990, în cabinetele din perioada 1990-2000 a fost neconstituţională după intrarea în vigoare a Constituţiei României de la 1991. Pe de altă parte, dispoziţia din Legea nr.

__________________________ Guvernul şi ministerele

35

90/2001 pune în consonanţă nu numai legea organică a Guvernului cu legea fundamentală, dar pune în consonanţă cu Constituţia întreaga procedurp de formare a unui nou Guvern. Putem aprecia, de asemenea, că o astfel de prevedere ce nu obligă, ci doar permite Guvernului să fie compus şi din miniştri -delegaţi, atrage imposibilitatea ca pe viitor, cu priljul unei noi învestituri, în compunerea Guvernului să poată intra şi alte categorii de membri, precum: secretarii de stat, subsecretarii de stat, etc, acetst lucru ar fi posibil doar după modificare Constituţiei. Miniştri fără portofoliu au fost cunoscuţi în perioada interbelică. Ei erau numiţi după aceleaşi reguli ca şi miniştri obişniuţi sau propriu-zişi, dispuneau de dreptul de vot deliberativ, de aceleaşi incompatibilităţi, chiar de acelaşi salariu. Era reglemetată şi posibilitatea de a se trece unel probleme, dacă se aprecia necesar, din competenţa unui ministru cu portofoliu în cea a unui ministru fără portofoliu, pe cale administrativă, prin decret regal, în baza unei hotărâri a guvernului, minsitrul fără portofoliu având toate drepturile pe care le avea ministrul titular, fiind supus şi legii privind responsabilitatea ministerială.

5.3 Regimul învestiturii, durata mandatului, statutul membrilor

Învestitura Guvernului poate fi definită ca reprezentând complexul de acte şi fapte juridice, precum şi procedurile corepunzătoare, cerute de Constituţie, pentru a ne afla în prezenţa unei echipe guvernamentale legale şi legitime.

În mod obişniut, procedura de învestitură a Guvernului se declanşează după alegerile generale, deci la începutul unui mandat parlamentar, respectiv după alegerile prezidenţiale, adică la începutul mandatului Preşedintelui de Republică. Ea poate interveni însă şi în cursul unui mandat parlamentar sau prezidenţial, în caz de criză guvrenamentală gravă.

În Constituţia actuală a României, procedura de învestitură a Guvernului este prevăzută în art. 85 alin. 1 coroborat cu art. 103 şi art. 104. Astfel, conform art. 85 alin. 1 C.R., Preşedintele României desemnează un candidat pentru funcţiade prim-ministru şi numeşte Guvernul pe baza votului de încredere acordat de către Parlament. Îniţiată şi finalizată de Preşedintele României, procedura de învestitură presupune patru etape procedurale bine definite, dar ponderea în realizarea ei efectivă revine Parlamentului prin acordarea votului de învestitură. Cele patru etape sunt:

1. desemanarea candidatului la funcţia de prim-ministru Art. 103 alin.1 C.R. prevede că Preşedintele României desemnează un

candidat pentru funcţia de prim-ministru, în urma consultării partidului care are majoritatea absolută în Parlament ori, dacă nu există o asemenea majoritate, a partidelor reprezentate în Parlament. Acest text recunoaşte partidelor parlamentare calitatea de subiecte în raporturile de drept public, mai precis în raporturile de drept constituţional şi, după caz, de drept administrativ, în virtutea căreia ele au dreptul de a pretinde Preşedin telui României să le consulte. În ceea ce priveşte modalităţile concrete de consultare, în absenţa oricăror detalii constituţionale sau legislative, Preşedintele urmează singur să decidă, fiind o chestiune de fapt, de practica vieţii politice, de stilul Preşedintelui ca om politic. Dacă vreun partid politic va fi omis de la consultări, în absenţa partidlului care are majoritatea absolută, atunci acesta se va face vinivat de încălcarea Constituţiei, cu toate consecinţele juridice ce decurg de aici, putând fi declanşată procedura de suspendare din funcţie a sa. Legat de candidatul la funcţia de prim-ministru, nu există obligaţia constituţională de apartenenţă politică sau parlamentară a candidatului, ci doar obligativitatea

__________________________ Guvernul şi ministerele

36

obţinerii sprijinului politic parlamentar. Desemnarea candidatului la funcţia de prim-ministru prezintă semnificaţia unui mandat acordat de Preşedintele României, personalităţii însărconate cu formarea listei viitorului Guvern, elaborarea programului de guvern are şi prezentarea cererii pentru acordarea votului de încredere către Parlament.

2. solicitarea votului de învestitură şi 3. acordarea votului de încredere de către Parlament

Potrivit art. 103 alin.2 C.R., candidatul pentru funcţia de prim-ministru va cere, în termen de 10 zile de la desemnare, votul de încredere al Parlamentului asupra programului şi a întregii liste a Guvernului. După învestiturp, se apreciază în doctrină, orice schimbare în programul de guvernare, pe parcursul guvernării, va presupune acordarea unui nou vot de încredere. Dacă, însă, prim voinţa celor aflaţi la putere, se asociază spre exemplu şi un alt partid politic la guvernare, dar pentru realizarea aceluiaşi program, un asemenea vot nu va mai fi necesar. Alin. 3 al aceluiaşi articol precizează că programul şi lista Guvernului se dezbat de Camera Deputaţilor şi de Senat, în şedinţă comună, Parlamentul acordând încrederea Guvernului cu votul majorităţii deputaţilor şi senatorilor. Acest text scoate în evidenţă egalitatea celor două Camere în procedura de învestitură a Guvernului, de unde necesitatea retragerii încrederii Guvernului, pe calea moţiunii de cenzură, tot în şedinţă comună a celor două Camere, cu aceeaşi majoritate. Candidaţii la funcţiile de miniştri urmează să fie audiaţi în comisiile de specialitate ale celor două Camere, în vederea obţinerii unui aviz consultativ, care deşi este obligatoriu a fi solicitat, este facultativ pentru opţiunea candidatului la funcţia de prim-ministru. Pentru acordarea încrederii Guvernului învestitura Cabinetului este necesar votul majorităţii parlamentarilor, votul fiind secret, cu bile. Hotărârea Parlamentului prin care s-a acordat votul de încredere se va comunica Preşedintelui României care va emite decretul de numire a noului Cabinet, acesta fiind publicat împreună cu programul de guvernare în Monitorul Oficial al României, Partea I.

4. numirea Guvernului, finalizată prin depunerea jurământului de credinţă Aceasta reprezintă manifestarea unei competenţe legate, în sensul că

Preşedintele nu ar putea să refuze numirea, el este obligat să o facă, întrucât nu dispune de o libertate de apreciere în acest sens. Aceast nu înseamnă că numirea ar fi un acte exclusiv formal al Preşedintelui, dimpotrivă, ea are un caracter solemn, semnficând încheierea procedurii de învestitură. Actul de numire a Guvernului de către Preşedinte rămâne fără consecinţe juridice în ceea ce priveşte raporturile dintre Preşedinte şi Guvern, în sensul că el nu va naşte raporturi de subordonare între cele două autorităţi publice care formează executivul, Preşedintele şi Guvernul, prin primul-ministru.

Faţă de Parlament, Guvernul este beneficiarul unui mandat de încredere, acordat prin efectul votului de învestitură, care fundamentează poziţia sa constituţională în relaţia sa cu Parlamentul. Din acest moment, Guvernul dobândeşte dreptul de îniţiativă legislativă şi dreptul de a participa la lucrările Parlamentului, iar Parlamentul poate exercita controlul parlamentar asupra Guvernului şi-i poate retrage încrederea acordată.

Art. 104 alin. C.R. prevede că Primul-ministru, miniştri şi ceilalţi membri ai cabinetului vor depune individual, în faţa Preşedintelui României, jurământul de credinţă faţă de ţară prevăzut de art. 82 din Constituţie. Obligativitatea depunerii jurământului decurge tot din prevederile constituţionale, art. 54 alin.2, în conformitate cu care cetăţenii cărora le sunt încredinţate funcţii publice, ca

__________________________ Guvernul şi ministerele

37

expresie a obligaţiei de fidelitate faţă de ţară, trebuie să depună jurământul cerut de lege, în faţa Preşedintelui. Guvernul în întregul său şi fiecare membru în parte îşi exercită mandatul începând de la data depunerii jurământului (art. 104 alin. 2C.R.). Prin urmare, data depunerii efective a jurământului de credinţă, individual, în faţa Preşedintelui României, reprezintă momentul de la care Cabinetul nou învestit începe exercitarea mandatului, înlocuind Cabinetul demisionar. În ceea ce priveşte componenţa Guvernului, art. 36 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor prevede că ministerele şi miniştrii se aprobă de către parlament, prin acordarea votului de încredere asupra Programului de guvernare şi întregii liste a Guvernului, la învestitură. Art. 59 al aceleaşi legi precizează că organizarea şi funcţionarea ministerelor privind apărarea naţională şi ordinea publică sunt reglementate prin legi speciale ceea ce înseamnă că reglementarea celorlalte ministere poate fi făcută şi prin adoptarea unor hotărâri de guvern. Referitor la durata mandatului vom specifica faptul că în mod normal ea este echivalentă cu cea a mandatului Parlamentului, într-un regim parlamentar şi cu cea a mandatului Preşedintelui, într-un regim prezidenţial. În practică, un Cabinet rezistă atâta timp cât este susţinut de majoritatea parlamentară. Art. 110 alin. 1 C.R. prevede faptul că Guvernul îşi exercită mandatul până la data validării alegerilor parlamentare generale. A lin. 2 menţionează că Guvernul este demis la data retragerii de Parlament a încrederii acordate sau dacă primul -ministru se află într-una din situaţiile prevăzute de art. 106, cu excepţia revocării, ori este în imposibilitatea de a-ţi exercita atribuţiile mai mult de 45 de zile. Apar, astfel trei situaţii atipice de încetare a activităţii unui Cabinet:

retragerea încrederii acordate unui Cabinet prin introducerea unei moţiuni de cenzură, în condiţiile art. 113 C.R., sau în cazul angajării răspunderii Guvernului, potrivit art. 114 C.R., dacă s-a introdus o moţiune de cenzură şi aceasta a fost aprobată.

Intervenirea uneia dintre situaţiile de încetare a funcţiei de membru al Guvernului avute în vedere de art. 106 C.R., şi anume: demisie, pierderea drepturilor electorale, starea de incompatibilitate, deces, şi alte cazuri prevăzute de lege. De menţionat că primul-ministru nu poate fi revocat din funcţie, aspect prevăzut de art. 110 alin. 2 C.R., pentru că astfel va atrage, pe cale de consecinţă, căderea întregului cabinet.

Cazul în care primul-ministru nu îşi poate exercita atribuţiile pe o perioadă mai mare de peste 45 de zile (art. 107 alin. 4C.R.)

În toate aceste trei situaţii atipice de încetare a mandatului unui Guvern, în timpul unui mandat parlamentar, se declanşează procedura de învestitură a unui nou Cabinet devenind aplicabile prevederile art. 103, potrivit art. 110 alin. 3 din C.R.

Guvernul al cărui mandat a încetat potrivit art. 110 alin. 1 şi 2 îndeplineşte, conform art. 110 alin. 4, numai actele neceasre pentru administrarea treburilor publice, până la depunerea jurământului de membrii noului Guvern. În această situaţie funcţionarea Guvernului nu mai este consecinţa încrederii acordate de Parlament, ci a prorogării atribuţiilor sale, până la depunerea jurământului de către membrii noului Guvern, activitatea sa fiind limitată exlusiv la administrarea treburilor publice. Un astfel de Guvern demisionar nu ar putea adopta decât hotârâri de Guvern.

În ceea ce priveşte incompatiblităţile la funcţia de membru al Guvernului, din

punct de vedere al izvorului care le consacră, acestea pot fi de două feluri:

__________________________ Guvernul şi ministerele

38

constituţionale şi legale. Astfel, art. 105 din C.R. prevede că funcţia de membru al Guvernului este incompatibilă cu exercitarea altei funcţii publice de autoritate, cu excepţia celei de senaror sau deputat, cu exercitarea unei funcţii de reprezentare profesională salarizate în cadrul organizaţiilor cu scop comercial, alte incompatibilităţi urmând a fi stabilite prin lege organică. Incompatibiltăţile urmăresc asigurarea obictivităţii în executarea unei funcţii publice şi evitarea concentrării, de către una şi aceeaşi persoană, a unor prerogative excesive. Prin funcţie publică de autoritate se înţelege orice funcţie de conducere din cadrul organelor administraţiei publice, a serviciilor publice administrative, cum ar fi funcţiile de conducere a serviciilor publice din învăţământ, din sănătate, dar nu şi funcţia de specialist într-un asemenea serviciu public. La aceste incompatibilităţi, Legea nr. 90/2001 şi Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, prevăd şi alte incompatibilităţi, precum: funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, precum şi la instituţiile publice, funcţia de preşedinte sau de secretar al adunărilor generale ale asociaţiilor sau asociaţilor la societăţile comercialemai sus prevăzute; funcţia de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome, companiilor şi societăţilor naţionale; funcţia de reprezentant al statului în adunările generale ale societăţilor comerciale mai sus prevăzute; calitatea de comerciant persoană fizică; calitatea de mebru al unu grup de interes economic; o funcţie publică încredinţată de unstat străin, cu excepţia acelor funcţii prevăzute în acordurile şi convenţiile la care România este parte. Legea nr. 161/2003 defineşte şi conflictul de interese ca fiind acea situaţie când persoana care exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială ce ra putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative. Constatarea stării de incompatibilitate se face de către primul-ministru care va dispune măsurile necesare pentru încetarea acesteia. Încetarea funcţiei de mebru al Guvernului intervine în cazurile prevăzute de art. 106 C.R., precum şi din condiţiile aplicării art. 109 C.R. Astfel, funcţia de membru al Guvernului încetează în urma demisie, a revocării, a pierderii drepturilor electorale, a stării de incompatibilitate, a decesului, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. Dacă revocarea unui membru al Guvernului poate interveni pe considerente pur politice, în mod obişniut, conretizîndu-se într-o remaniere guvernamentală, suspendarea din funcţie intervine într-o situaţie anormală, ca urmare a începerii urmăririi penale sau a trimiterii în judecată a unui ministru, în condiţiile art. 109 alin. 2 din C.R. Astfel, spre deosebire de suspendare, cauză de încetare a mandatului unui ministru, care prezintă caracterul unei sancţiuni, în sensul larg al termenului, revocarea prezintă semnificaţia unei măsuri juridice, ce reflectă un joc politic al forţelor ce formează echipa guvernamentală. Legea nr. 90/2001 prevede că demisia din funcţia de membru al Guvernului se anunţa public, se prezintă în scris Primului-ministru şi devine irevocabilă din momentul în care s-a luat act de depunerea ei, dar nu mai târziu de 15 zile de la data depunerii. În cazul în care încetarea calităţii de membru al Guvernului intervine ca urmare a demisiei, a pierderii drepturilor eletorale, a incompatibilităţii, a decesului şi în alte situaţii prevăzute de lege, Preşedintele României, la propunerea Primului -ministru, ia act de aceasta şi declară vacantă funcţia de membru al Guvernului.

__________________________ Guvernul şi ministerele

39

În cazul în care un membru al Gzvernului a fost condamnat penal printr-o hotărâre judecătorească definitivă sau averea sa a fost declarată, în tot sau în parte, ca fiind dobândită în mod ilicit, printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, el este demis de Preşedintele României, la propunerea Primului -ministru.

5.4 Primul-ministru. Organizarea şi funcţionarea Guvernului şi a ministerelor

Din perspectiva dreptului comparat, în doctrina actuală se susţine că majoritatea constituţiilor reglementează anumite atribuţii pentru şeful Guvernului, atât pe linia organizării activităţii acestuia, cât şi pe linia realizării sarcinilor Guvernului. Alături de Preşedintele României, Guvernul reprezintă al doilea element al puterii executive, privit ca o autoritate colegială, primul-ministru fiind un primus inter partes în exercitarea atribuţiilor guvernamentale. Dincolo de cadrul organizatoric al guvernului, primul-ministru apare ca o autoritate executivă de sine stătătoare care are prerogative proprii, în măsură să influenţeze nu numai politica de stat, ci şi deliberările în cadrul Guvernului.

Art.107 alin.1 din Constituţia României, republicată, şi art.13 din Legea nr.90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, cu modificările şi completările ulterioare, prevăd că Primul -ministru conduce Guvernul şi coordonează activitatea membrilor acestuia, respectând atribuţiile ce le revin. De asemenea, prezintă Camerei Deputaţilor sau Senatului rapoarte şi declaraţii cu privire la politica Guvernului care se dezbat cu prioritate. Legea 90/2001 specifică şi faptul că Primul-ministru răspunde întrebărilor şi interpelărilor care îi sunt adresate de deputaţi şi de senatori, putând desemna un membru al Guvernului, în acest scop, în funcţie de domeniul de activitate ce formează obiectul interpelării. Însă, din textele constituţionale, pe lângă atribuţiile specificate de art.107 anterior menţionat, mai pot fi deduse şi următoarele atribuţii ale Primului-ministru:

1. propune Preşedintelui României revocarea şi numirea unor membri ai Guvernului în condiţiile art.85 alin.2;

2. cere Preşedintelui României să participe la anumite şedinţe de Guvern – art.87;

3. contrasemnează, cu unele excepţii, decretele Preşedintelui în condiţiile art.100 alin.2;

4. semnează actele Guvernului – art.108. În ceea ce priveşte atribuţia nr.1, mai precis propunerea adresată de către Primul-ministru Preşedintelui României privind revocarea şi numirea unor membri ai Guvernului, în caz de remaniere guvernamentală sau de vacanţă a postului este necesar a face unele menţiuni. Aşadar, în ceea ce priveşte modificările în componenţa Guvernului, aşa-numitele remanieri guvernamentale se fac de către Preşedintele României, la propunerea Primului-ministru, fără să fie necesară aprobarea Parlamentului, întrucât priveşte structura internă a guvernului, aprobat în bloc de către Parlament. Dacă s-ar dori însă mărirea echipei guvernamentale cu o nouă persoană, peste numărul iniţial aprobat de Parlament, inclusiv ca urmare a înfiinţării unui nou minister, atunci numirea acestei persoane prin includerea sa în echipa guvernamentală învestită deja, nu s+ar putea face de Preşedintele României decât după aprobarea prealabilă a Parlamentului cu privire la suplimentarea numărului de membri ai Guvernului. De altfel, prevederile art.85 alin.3 din Constituţia României, confirmă cele anterior afirmate specificând faptul că dacă prin propunerea de remaniere se schimbă structura sau compoziţia politică a Guvernului, Preşedintele României va putea exercita atribuţia de mai sus numai pe baza aprobării Parlamentului,

__________________________ Guvernul şi ministerele

40

acordată la propunerea primului-ministru. Este promovat, astfel, principiul simetriei juridice, în sensul că, atunci când primul-ministru doreşte să schimbe structura Guvernului, fie reducând numărul de ministere prin contopirea unora, fie mărind numărul ministerelor şi al membrilor Cabinetului, trebuie să se prezinte în faţa Parlamentului ca şi cum ar fi vorba despre constituirea unei noi echipe guvernamentale. În ce priveşte conţinutul noţiunii de remaniere guvernamentală, acesta semnifică o modificare în componenţa Guvernului deja aprobat de Parlament, în sensul că, locul unui sau a unor miniştri care nu figurat pe lista aprobată de Parlament, se numesc noi titulari, doctrina apreciind că realizarea unei înţelegeri politice este o condiţie obligatorie a remanierii. În practica de stat, în aplicarea aceleiaşi dispoziţii constituţionale, s -a mai ridicat o problemă, respectiv cea referitoare la posibilitatea revocării primului-ministru de către Preşedinte. Ori, dacă anterior revizuirii Constituţiei o parte a doctrinei a interpretat prevederile constituţionale în sensul acestei posibilităţi, actualmente art.107 alin.2 prevede, expressis verbis, imposibilitatea Preşedintelui României de a revoca din funcţie pe Primul-ministru. Printre alte atribuţii ale Primului-ministru, Legea nr.90/2001, cu modificările şi completările ulterioare, mai prevede:

reprezentarea de către Primul-ministru a Guvernului în relaţiile acestuia cu Parlamentul, Preşedintele României, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Curtea Constituţională, Ministerul Public, celelalte autorităţi şi instituţii publice, partidele şi alianţele politice, sindicatele, cu alte organizaţii neguvernamentale, precum şi în relaţiile internaţionale;

calitatea de vicepreşedinte a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării (această prevedere se regăseşte şi în Legea privind organizarea şi funcţionarea Consiliului Suprem de Apărare a Ţării – Legea nr.415/2002);

numirea şi eliberarea din funcţie a conducătorilor organelor de specialitate din subordinea Guvernului, cu excepţia persoanelor care au calitatea de membru al Guvernului; a secretarului general şi a secretarilor generali adjuncţi ai Guvernului; a personalului din cadru l aparatului de lucru al primului-ministru; a secretarilor de stat; a altor persoane care îndeplinesc funcţii publice, în cazurile prevăzute de lege;

posibilitatea constituirii, prin decizie în vederea rezolvării unor probleme operative, a unor consilii, comisii şi comitete interministeriale;

În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, Primul-ministru poate emite, în condiţiile legii, decizii – acte administrative cu caracter normativ sau individual. Încetarea calităţii de Prim-ministru se poate produce prin una dintre modalităţile specificate expres de art. 107 alin.3 din Constituţie: aflarea acestuia într-una dintre situaţiile prevăzute la art.106 din acelaşi act normativ, respectiv demisie, pierdere a drepturilor electorale, existenţa unei stări de incompatibilitate, deces şi alte cazuri prevăzute de lege, cu excepţia revocării din funcţie; sau atunci când este în imposibilitatea de a-şi exercita atribuţiile pentru o perioadă mai mare de 45 de zile. În aceste situaţii, Preşedintele României va desemna un alt membru al Guvernului ca prim-ministru interimar, pentru a îndeplini atribuţiile primului-ministru, până la formarea noului Guvern. În cazul în care primul-ministru îşi reia activitatea, interimatul determinat de perioada imposibilităţii exercitării atribuţiilor încetează, în caz contrar – dacă primul-ministru nu-şi reia activitatea după cele 45 de zile, Guvernul va fi demis. De altfel, dacă motivul ce a determinat numirea primului-ministru interimar s-a datorat faptului că funcţia primului-ministru a încetat, potrivit art.110 alin.2 din Constituţie, Guvernul se consideră demis, primul-ministru interimar urmând să conducă un Guvern demisionar până la depunerea jurământului de către noul

__________________________ Guvernul şi ministerele

41

Guvern. În ceea ce priveşte organizarea şi funcţionarea Guvernului, majoritatea constituţiilor democratice nu prevăd decât câteva principii fundamentale în legătură cu desfăşurarea activităţii Guvernului şi acestea mai mult legate de sarcinile primului-ministru. În acest sens sunt şi prevederile Constituţiei noastre, fiind lăsate în sarcina legiuitorului ordinar posibilitatea de a reglementa, în Legea nr.90/2001, organizarea şi funcţionarea aparatului de lucru al Guvernului. În conformitate cu aceste prevederi aparatul de lucru al Guvernului este format din aparatul de lucru al primului-ministru, Secretariatul General al Guvernului, departamente şi alte asemenea structuri organizatorice cu atribuţii specifice. Aparatul de lucru al primulu-ministru este alcătuit ditr-un personal administrativ ce poate fi angajat pe criterii exclusiv politice, personal care vine şi, eventual, pleacă, o dată cu acesta. Secretariatul General al guvernului asigură, prin aparatul propriu, continuitatea derulării operaţiunilor tehnice aferente actelor de guvernare, contituind elementul de legătură şi stabilitate a guvernării. În ceea ce priveşte funcţionarea Guvernului, Legea nr.90/2001 prevede că şedinţele acestuia se convoacă şi sunt conduse de primul-ministru. Cu toate acestea, preluând o prevedere constituţională – art.87, Legea nr.90/2001 precizează că Preşedintele României poate lua parte la şedinţele Guvernului în care se dezbat probleme de interes naţional privind politica externă, apărarea ţării, asigurarea ordinii publice şi la cererea primului -ministru în alte situaţii. În oricare dintre aceste situaţii, Preşedintele prezidează şedineţele Guvernului la care participă. Legea nr.90/2001 prevede că Guvernul se întruneşte săptămânal sau ori de câte ori este nevoie, în cadrul şedinţelor dezbătându-se probleme ale politicii interne şi externe a ţării, precum şi aspecte privind conducerea generală a administraţiei publice, adoptându-se măsurile corespunzătoare. Şedinţele plenului reprezintă unica modalitate de lucru a Guvernului în cadrul căreia se dezbat şi se soluţionează probleme ce intră în sfera sa de atribuţii. În realizarea funcţiilor sale, Guvernul îndeplineşte o serie de atribuţii ce pot fi calificate ca fiind:

principale dacă sunt prevăzute de legea sa organică sau secundare dacă sunt prevăzute de alte legi sau se deduc din rolul şi funcţ iile sale,

interne şi internaţionale, în funcţie de locul producerii efectelor; de natură economică-financiară, de natură socială şi de natură politico-

administrativă, în funcţie de conţinutul lor Legea nr.90/2001 reţine printre atribuţiile Guvernului următoarele:

exercitarea conducerii generale a administraţiei publice; iniţierea proiectelor de lege şi supunerea acestora spre adoptare la

Parlament; emiterea de hotărâri pentru organizarea executării legilor, ordonanţelor în

temeiul unei legi speciale de abilitare şi a ordonanţelor de urgenţă potrivit Constituţiei;

asigurarea executării de către autorităţile administraţiei publice a legilor şi a celorlalte dispoziţii normative date în aplicarea acestora;

elaborarea proiectelor de lege a bugetului de stat şi a bugetului asigurărilor sociale de stat şi supunerea acestora spre adoptare la Parlament;

aprobarea strategiilor şi a programelor de dezvoltare economică pe ramuri şi domenii de activitate;

asigurarea realizării politicii în domeniul social potrivit progra mului de guvernare, etc.

__________________________ Guvernul şi ministerele

42

Doctrina atunci când se referă la actele instituţiilor politice ia în considerare două categorii de acte: actele exclusiv politice (moţiuni, declaraţii, etc.) şi acte juridice, reglementările constituţionale şi legale în materie făcând referire, de regulă, la cele din urmă.

5.5 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Enumeraţi etapele procesului de învestitură a Guvernului 2. Care este natura raporturilor dintre Primul-ministru şi ceilalţi membrii ai Guvernului? 5.6 LUCRARE DE VERIFICARE Rolul Guvernului României

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 2 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

5.7 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus 5.8 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001

Noţiunea de administraţie publică

43

Unitatea de învăţare nr.6 NOŢIUNEA DE ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ 6.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu noţiunea de administraţie publică

- să prezinte, sintetic, administraţia publică conform normelor constituţionale în vigoare ; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a stabili corect raporturile între noţiuni precum administraţie publică şi executiv.

6.2 Administraţia publică prin raportare la relaţia guvernare – administraţie publică

Administraţia publică este noţiunea centrală a dreptului administrativ, dar şi a ştiinţei administraţiei. Din punctul de vedere al ştiinţei administraţiei, administraţia constă într-o activitate chibzuită, raţională şi eficientă de utilizare a resurselor umane, materiale şi financiare în scopul obţinerii unor rezultate maxime cu eforturi minime. În sens larg prin administraţie, doctrina înţelege acea activitate ce constă într-o prestaţie a unei persoane sau a unui grup de persoane în folosul altora, faţă de care prestatorul activităţii se află în anumite raporturi juridice şi căruia beneficiarul prestaţiei îi pune la dispoziţie mijloacele materiale şi financiare necesare. Administraţia publică presupune o activitate prestată ce are drept scop satisfacerea unui interes general, naţional sau local, spre deosebire de administraţia particulară. Această activitate are şi un caracter politic pentru că interesul general este exprimat, de regulă, prin actele politice ale celor ce deţin puterea ( de ex. Programul de guvernare). Reamintind că administraţia publică are atât un sens funcţional, material (=activitatea desfăşurată de structurile administrative), cât şi un sens organic (= structurile administrative) vom constata că cercetarea locului şi a rolului acestor structuri se face prin raportare la: Activitatea legislativă – de către aceasta se stabileşte finalitatea şi sensul în

care administraţia va acţiona Activitatea judecătorească – autoritatea judecătorească intervine atunci

când administraţia publică nu respectă legea, încalcă prin actele şi faptele sale administrative normele juridice, iar hotărârile judecătoreşti vor fi aplicate şi executate tot în sfera acesteia

Activitatea executivă – executivul are ca principal scop aplicarea legii, executare şi organizarea executării legii

P. Negulescu preciza că administraţia cuprinde întreaga activitate a statului, care nu este nici legislaţie, nici justiţie, statul având o activitate continuă prin care caută să-şi realizeze scopurile sale, activitate organizată de lege, numită chiar administraţie. Funcţia executivă se desfăşoară prin organizarea a două activităţi:

Cea de administrare Cea de guvernare

Distincţia dintre cele două forme de activităţi porneşte de la distincţia dintre Executiv şi Administraţie Publică. În acest sens se poate afirma că administraţia publică are o sferă mai largă de cuprindere decât executivul. Art. 102 din Constituţia României, revizuită şi republicată, consacră faptul că Administraţia publică se află sub influenţa şi controlul puterii executive pentru că Guvernul are prevăzut expres rolul de a exercita conducerea generală a administraţiei publice.

Noţiunea de administraţie publică

44

Aşadar, Executivul îndeplineşte funcţiile administrative, dar nu se confundă cu administraţia publică şi nu se limitează doar la realizarea acestor funcţii. Doctrina actuală a clasificat activităţile administraţiei publice astfel: Activităţi cu caracter de dispoziţie - prin care administraţia publică

ordonează conduita persoanelor fizice şi juridice, stabilind în sarcina acestora anumite obligaţii, de a face sau a nu face ceva

Activităţi de asigurare a bunei funcţionări a serviciilor publice – prin care administraţia publică întreprinde măsurile pe care le apreciază oportune în vederea asigurării funcţionării regulate şi continue a serviciilor publice , precum şi a satisfacerii interesului general al societăţii

Activităţi de prestaţii în cele mai diverse domenii care interesează comunitatea. Spre ex.: gospodărirea comunală, transportul în comun, etc Activitatea de administrare faţă de cea de guvernare reuneşte totalitatea serviciilor publice destinate să asigure satisfacerea intereselor generale, regionale sau comunale. Chiar dacă departajarea între Administraţie şi Executiv este dificil de făcut, nu suntem de părere că cele două se identifică sau că, aşa cu stabileşte şcoala franceză, administraţia este singura dimensiune a executivului. Astfel prin “guvernare” vom putea înţelege “luarea de decizii esenţiale care angajează viitorul naţiunii”, iar prin “administraţie” - îndeplinirea sarcinilor cotidiene. Sau, altfel spus, a guverna înseamnă a prevedea, aceasta fiind o funcţie care se aşteaptă a fi realizată de puterea politică, pe când administraţia are rolul de a pregăti deciziile puterii politice, dar şi de a executa, de a lua astfel de decizii. Constituţia României, revizuită şi republicată, a prevăzut, doar în urma revizuirii din 2003 , în mod expres principiul separaţiei / echilibrului puterilor în stat. Anterior, existenţa şi aplicarea acestui principiu în cadrul statului nostru, în raporturile dintre autorităţile publice , se deducea printr-o interpretare sistematică a normelor constituţionale. Se va putea observa şi faptul că în cadrul democraţiei noastre constituţionale, autorităţile publice nu pot fi încadrate exclusiv în nici una dintre cele trei puteri clasice, fiind de fapt expresia şi consecinţa colaborării lor. Practic, regimul separaţiei puterilor presupune cooperarea autorităţilor publice, dar exclude subordonarea faţă de o anumită autoritate de stat a tuturor celorlalte, chiar dacă aceasta ar fi reprezentanţa naţională . Rolul executivului în dreptul public contemporan cunoaşte alte conotaţii fiind mai însemnat decât până acum. În primul rând trebuie menţionat că nicăieri, niciodată cele trei puteri nu au fost complet separate, colaborarea şi controlarea reciprocă dintre acestea evidenţiindu-se şi la nivelul autorităţilor publice care le exercită. În acest mod nu se aduce atingere clasicului principiu, ci, dimpotrivă, este evidenţiată aplicarea acestuia în mod echilibrat. Doctrina interbelică făcea referire, în mod constant, la colaborarea dintre puteri ca un principiu corelativ al principiului separaţiei puterilor în stat, principiu prevăzut expres de Constituţia României de la 1923. Evoluţia acestui principiu este marcată, mai nou, şi de factori precum: Extinderea participării maselor la conducere prin referendum şi a

iniţiativelor legislative populare (vezi art. 2 şi art. 74 din Constituţia României) ceea ce a determinat restrângerea principiului reprezentării

Instituţionalizarea în Constituţie a unor noi autorităţi cu rol de control asupra administraţiei publice

Noţiunea de administraţie publică

45

Recurgerea la justiţia constituţională înfăptuită de o autoritate jurisdicţională independentă

Înfiinţarea unor organisme auxiliare ale diferitelor puteri. De ex.: Consiliul Legislativ

Avocatul Poporului este o autoritate publică care are ca principală funcţie apărarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, în special în raport cu autorităţile administraţiei publice, fiind o garanţie constituţională instituţionalizată a acestora, aceasta acţionând atât din oficiu, cât şi la cererea persoanelor interesate.

Şi la nivelul celorlalte state europene, Ombudsman-ul (aceasta este denumirea sub care a fost consacrată pentru prima dată instituţia cunoscută la noi sub denumirea de Avocatul Poporului, în Constituţia Suediei) este legat de puterea legislativă , aceasta fiind cea care îl numeşte şi în faţa căruia este obligat să prezinte un raport anual privind activitatea desfăşurată (a se vedea art. 58-60 din Constituţia României, revizuită şi republicată, şi Legea nr. 35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatul Poporului, republicată în M. Of. nr. 844 din 15.09.2004). Este legat şi de puterea executivă pentru că de cele mai multe ori plângerile cetăţenilor se îndreaptă împotriva autorităţilor ce realizează această putere.

Însă această autoritate nu face parte din nici una dintre aceste autorităţi nici chiar din cea judecătorească – chiar dacă soluţionează conflictele dintre persoanele fizice cărora le sunt încălcate drepturile şi libertăţile – este o autoritate autonomă care asigură chiar menţinerea echilibrului între puterile statului.

Curtea Constituţională a României – din chiar modul în care este reglementată de Constituţie (a se vedea ar. 142 – 147 din Constituţia României, revizuită şi republicată , şi legea nr. 47/1992, republicată în M.Of. nr. 643 din 16.07.2004) se poate observa că nu face parte din nici una dintre cele trei clasice puteri în stat, iar prin atribuţiile reglementate se poate constata că aceasta se înscrie în zona echilibrului şi a controlului reciproc. Jurisdicţia constituţională se situează în afara celor trei puteri, ea fiind însărcinată să le facă să-şi respecte atribuţiile. Aceasta este calificată ca fiind o autoritate politico—jurisdicţională învestită cu controlul constituţionalităţii legilor. Curtea de Conturi a României ( a se vedea art. 140 din Constituţia României, revizuită şi republicată, şi Legea nr. 94/1992 modificată prin OUG nr. 22/2005, ordonanţă aprobată prin Legea nr. 200/2005 publicată în M.Of. 550/28.06.2005) exercită controlul asupra modului de formare, administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public. Având în vedere că revizuirea Constituţiei a prevăzut că jurisdicţiile administrative sunt facultative şi gratuite, Curtea de Conturi şi-a pierdut atribuţiile jurisdicţionale, fiind o autoritatea publică cu atribuţii exclusive de control care nu face parte din nici una dintre puterile statului, dar care contribuie la buna funcţionare şi la echilibrul acestora. Consiliul Legislativ ( a se vedea art. 79 din Constituţia României, revizuită şi republicată, şi legea nr. 73/1993 republicată în M.Of. nr. 1122 din 29.11.2004) este un organ consultativ de specialitate al Parlamentului care avizează proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării şi coordonării întregii legislaţii. Ţine evidenţa oficială a legislaţiei Românie i. Are un rol preventiv, fiind un garant al sistemului normativ al Constituţiei României. Alături de aceste autorităţi expres menţionate de Constituţie, mai există şi alte structuri investite cu prerogative de putere publică care nu pot fi încadrate strict în clasica separaţie a puterilor de stat. Toate aceste structuri au ca

Noţiunea de administraţie publică

46

trăsătură comună, indiferent că sunt sau nu menţionate de Constituţie, faptul că sunt independente, nu au caracter politic, spre deosebire de autorităţile care compun puterea legislativă sau executivă. Astăzi este de actualitate, distincţia între executiv şi legislativ. Astfel, Antonie Iorgovan precizează că adevărata divizare nu mai este cea dintre puterea de a face legea şi puterea de a o executa, ci dimpotrivă, între puterea care aparţine executivului de a conduce politica naţională, utilizând administraţia publică, pe de o parte, şi libertatea lăsată legislativului de a controla acţiunea executivului, pe de altă parte. Se poate spune că astăzi în relaţia legislativ-executiv, guvernului I se rezervă un rol primordial pentru că I se dă misiunea şi posibilitatea luării marilor decizii politice care se traduc prin legi sau prin măsurile executive, legislativul rămânând doar cu rolul de organism de reflecţie şi de control al acţiunii guvernelor. În regimul nostru constituţional şi nu numai, limitarea puterilor executivului şi, respectiv , ale legislativului se realizează prin: Asigurarea independenţei autorităţilor publice Promovarea unor principii, precum: principiul supremaţiei Constitu ţiei şi a

legilor, principiul ierarhiei actelor normative Înfiinţarea unor autorităţi cu atribuţii de control, precum Curtea

Constituţională, Avocatul Poporului Analiza raportului dintre legislativ şi executiv în sistemul nostru constituţional ia -n considerare următoarele texte constituţionale: Art. 61 potrivit căruia Parlamentul reglementează primar relaţii sociale, spre

deosebire de Guvern care emite norme de aplicare, de executare, de organizare a executării legilor – norme secundum legem.

Art. 115 – delegarea legislativă – ordonanţele Guvernului conţin norme cu putere de lege – prevedere ce ar putea fi considerată o excepţie de la regula înscrisă de art. 61

Existenţa Parlamentului bicameral poate fi apreciată: Ca o simetrie faţă de bicefalismul Executivului Ca o expresie a tradiţiei Ca o necesitate instituţională pentru optimizarea procesului legislativ,

îndeosebi în vederea asigurării calităţii legii şi pentru evitarea concentrării puterii în cadrul unui Parlament unicameral Constituţia României a consacrat, aşadar, un executiv bicefal, dualist

compus din Preşedintele româniei şi Guvern. (Seminar: în acest context pe ce text constituţional s-ar putea întemeia susţinerea conform căreia Preşedintele României face parte atât din organele legislative, cât şi din sistemul celor executive? Mai poate fi susţinut un astfel de punct de vedere conform actualelor norme constituţionale?) Preşedintele României are atribuţii atât cu caracter administrativ, cât şi atribuţii cu caracter politic şi aproape toate sunt condiţionate fie de acordul Parlamentului, fie de propunerea primului-ministru. Spre deosebire de acesta, în cazul Guvernului este foarte greu de realizat o departajare a atribuţiilor preponderent politice de cele preponderent administrative. Art. 102 alin . 1 din Constituţia României, revizuită şi republicată, prevede doar rolul cu caracter generic al Guvernului şi anume acela de a asigura realizarea politicii interne şi externe a ţării şi de a exercita conducerea generală a administraţiei publice. Raporturile dintre Parlament şi Guvern sun reglementate de un capitol distinct, fiind evident rolul politic al Guvernului. Este cert că în orice regim constituţional există autorităţi cu caracter constituţional şi origine politică aflate în fruntea administraţiei, care diferă de la o guvernare la alta şi raportat la care este dificil de stabilit unde se sfârşeşte

Noţiunea de administraţie publică

47

impulsul politic. Între cele două autorităţi ale Executivului, adică între Preşedinte şi Guvern, reprezentat prin primul-ministru, nu există raporturi de subordonare, ci doar raporturi de colaborare. Guvernul se află în următoarele raporturi administrative: De supraordonare – faţă de ministere şi de alte organe de specialitate cu

rang de minister De colaborare – cu autorităţile administrative autonome De tutelă administrativă – faţă de autorităţile deliberative ales la nivel

teritorială Plecând de la normele constituţionale ce reglementează guvernul,

Preşedintele statului, Parlamentul, dar şi de la raporturile dintre acestea, vom constata că regimul politic actual din România poate fi caracterizat ca fiind un regim semiprezidenţial atenuat sau parlamentarizat sau “ o republică semi-prezidenţială cu multe elemente specifice republicii parlamentare”. 6.3 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Definiţi administraţia publică

2. Există identitate între administraţia publică şi executiv? 6.4 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentaţi raportul dintre administraţia publică şi executiv conform normelor constituţionale în vigoare.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 2 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nes igure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

6.5 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus

6.6 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti – 2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex – Bucureşti - 2001

Administraţia publică locală I

48

Unitatea de învăţare nr.7 ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ LOCALĂ I 7.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu principiile constituţionale privind administraţia

publică locală - să prezinte pe larg constituirea, competenţa şi funcţionarea consiliu lui local; - să dezvolte capacitatea cursanţilor de a delimita între noţiuni precum consiliu local şi consiliu judeţean

7.2 Noţiuni generale. Principiile organizării

Administraţia publică locală este competentă numai în limitele unităţii administrativ-teritoriale în care aceasta funcţionează. Organizarea locală reflectă regimul politic, transpunând pe plan local, spiritul şi instituţiile acelor unităţi administrativ-teritoriale la nivelul cărora funcţionează. Astfel, un regim politic liberal va avea drept consecinţă recunoaşterea sau atribuirea unor libertăţi colectivităţilor locale. Deşi, regimurile totalitare instituie, în materia administraţiei locale, o strictă subordonare, pot exista şi situaţii când, un astfel de regim tolerează libertăţi locale, până la o anumită limită. Independent de caracterul regimului politic, organizarea autorităţilor centrale va influenţa organizarea şi funcţionarea autorităţilor locale. Între cele două categorii, administraţia publică centrală şi cea locală există legături strânse, determinate de caracterul unitar al statului nostru, dar sunt şi delimitări datorate faptului că la baza organizării şi funcţionării administraţiei publice locale se află principiul constituţional al autonomiei locale. Autonomia locală este considerată ca fiind una dintre cele mai eficiente forme de autogestiune administrativă, aceasta asigurând un înalt grad de democraţie , colectivităţile teritoriale autonome fiind „veritabile contraputeri”, calitate în care pot să prevină abuzul guvernului central. Conform art. 1 din Legea nr. 215/2001, republicată, privind administraţia publică locală, „prezenta lege reglementează regimul general al autonomiei locale, precum şi organizarea şi funcţionarea autorităţilor administraţiei publice locale”. Aşadar, alături de normele constituţionale în această materie, acest domeniu este reglementat de legea mai sus amintită. În fapt, aceasta din urmă va dezvolta normele fundamentate de Constituţia României. Principiile contemporane de organizare a administraţiei publice locale dominante, în prezent, nu doar în Europa, ci peste tot în lume, sunt aplicabile şi-n ceea ce priveşte organizarea administraţiei publice locale din România. Astfel, în doctrina administrativă se analizează în mod tradiţional, principiul descentralizării prin raportare la cel al centralizării, deconcentrarea ca formulă intermediară şi federalismul. Iniţial, centralizarea şi descentralizarea nu au fost noţiuni juridice, apreciază doctrina actuală, ci ele exprimau tendinţele politicii administrative, legate de istorie, de regimul constituţional, de cerinţele practice. Prin dreptul administrativ, centralizarea şi descentralizarea au luat forme prin care se concretizează. Prin aplicarea acestor două principii se încearcă rezolvarea celor două tendinţe care se manifestă în guvernarea oricărei ţări şi anume: tendinţa la unitate – centralizatoare şi tendinţa la diversitate – descentralizatoare. Centralizarea este caracterizată prin dependenţa organelor locale de cele centrale ce stabilesc deciziile aplicabile în teritoriu, presupunând, astfel, o strictă subordonare, în acest mod are loc centralizarea sarcinilor administrative din teritoriul naţional la nivelul statului, sarcini care sunt realizate de o administraţie

Administraţia publică locală I

49

ierarhizată şi unitară. Centralizarea administrativă nu presupune, însă, lipsa vreunui raport dintre puterea centrală şi cea locală, dintre autorităţile care exercită puterea centrală, respectiv puterea locală, pentru că absenţa oricărui raport dintre cele două puteri nu poate fi admis, chiar şi într-un stat democratic. Prin urmare, descentralizarea nu reprezintă opusul centralizării, ci micşorarea ei, diminuarea concentrării puterilor. Aşadar, practic, problema ce preocupă orice naţiune este cea a gradului de descentralizare necesar, ce variază după întinderea teritoriului, mărimea populaţiei, condiţiile economice şi politice existente, tradiţii, etc. (Dissescu). Descentralizarea administrativă presupune existenţa unor persoane publice locale, desemnate de comunitatea teritoriului, cu atribuţii proprii, ce intervin direct în gestionarea şi administrarea problemelor colectivităţii, implicând autonomia locală. Deconcentrarea constituie o măsură intermediară în procesul descentralizării, fiind privită ca un transfer de atribuţii de la centru la agenţii puterii centrale aflaţi la conducerea diferitelor organisme locale, ea înseamnă mult mai puţin decât descentralizarea şi presupune recunoaşterea unei anumite puteri de decizie, în favoarea agenţilor statului repartizaţi pe întreg teritoriul ţării. Răspund astfel ideii de deconcentrare prefectul, serviciile exterioarea ale ministerelor. Pe de altă parte, descentralizarea administrativă nu trebuie confundată cu descentralizarea politică ce implică federalismul. În doctrina administrativă au fost în mod tradiţional două forme ale descentralizării şi anume: descentralizarea teritorială şi descentralizarea tehnică sau prin servicii. Descentralizarea teritorială presupune existenţa unor autorităţi alese, la nivelul unităţilor administrativ-teritoriale, autorităţi ce dispun de competenţă materială generală. Descentralizarea tehnică sau prin servicii presupune existenţa unor persoane morale de drept public care prestează anumite servicii publice, distincte de masa serviciilor publice prestate de autorităţile statale. Gradul descentralizării depinde de:

- numărul de servicii publice date în competenţa autorităţilor publice locale

- modul cum sunt organizate autorităţilor publice locale şi raporturile lor cu cele centrale

- forma în care se exercită controlul special efectuat de autoritatea centrală.

Elementele centralizării sunt: personalitatea juridică, rezolvarea propriilor afaceri, autonomie locală. Aşadar, autonomia locală constituie un drept, iar descentralizarea este un sistem ce o presupune, netrebuind să fie înţeleasă în sensul unei libertăţi totale, cu eliminarea oricărei intervenţii a statului atunci când aceasta se dovedeşte necesară. Altfel spus, autonomia locală reprezintă un drept recunoscut unităţilor administrativ-teritoriale de a-şi satisface interesele proprii după cum consideră oportun, cu respectarea legalităţii, dar fără intervenţia puterii centrale decât atunci când se impune. Autonomia locală constituie principiul fundamental al organizării administrativ-teritoriale. Prin urmare, descentralizarea administrativă nu poate fi concepută în statele unitare fără existenţa unui control statal, cunoscut în doctrină sub denumirea de tutelă administrativă, aceasta materializându-se în sistemul românesc de organizare şi funcţionare a autorităţilor administraţiei publice locale în dreptul şi obligaţia corelativă acestui drept ce revine prefectului de a ataca în contencios administrativ actele acestor autorităţi pe care, prin serviciul său de specialitate, le consideră ilegale. Cadrul constituţional al administraţiei publice se regăseşte în capitolul V

Administraţia publică locală I

50

intitulat „Administraţia publică”, din Titlul III (Autorităţile publice), în secţiunea a doua a acestui capitol intitulat „Administraţia publică locală”. Doctrina administrativă a interpretat această delimitare în două secţiuni a capitolului de mai sus (în Administraţia publică centrală de specialitate şi Administraţia publică locală), ca o dorinţă de-a legiuitorului constituant de a delimita, în cadrul administraţiei publice, două sfere cu regimuri juridice diferite. Astfel, autorităţile administraţiei publice centrale de specialitate sunt în exclusivitate autorităţi ale administraţiei de stat, pe când autorităţile administraţiei publice din unităţile administrativ-teritoriale se împart în: servicii publice ale autorităţilor administraţiei publice de specialitate deconcentrate în unităţile adminitrativ-teritoriale şi autorităţile administrativ autonome ale comunelor, oraşelor şi judeţelor. Va trebui să reaminitm faptul că art. 3 alin. 3 din Constituţia României, revizuită şi republicată, precizează că teritoriul României este organizat, sub aspect administrativ, în comune, oraşe şi judeţe, iar în condiţiile legii unele oraşe sunt declarate municipii. Organizarea administrativ-teritorială a teritoriului presupune delimitarea acestuia în unităţi adminitrativ-teritoriale, în scopul situării autorităţilor administraţiei publice locale şi judeţene, precum şi a instanţelor judecătoreşti, ca şi în scopul aplicării principiilor autonomiei locale şi al descentralizării serviciilor publice. Constituţia României reglementează administraţia publică locală în patru articole şi anume: - art. 120 – principii de bază

- art. 121 – autorităţi comunale şi orăşeneşti - art. 122 – consiliul judeţean - art. 123 – prefectul

Constituţia s-a limitat la a preciza care sunt autorităţile administraţiei publice locale (consiliile comunale, orăşeneşti şi primarii) şi autorităţile statale la nivelul judeţelor (consiliile judeţene), organe de tutelă administrativă (prefectul), precum şi principiile care stau la baza raporturilor dintre acestea. Din interpretarea dispoziţiilor constituţionale rezultă că sfera administraţiei publice locale se circumscrie la autorităţile adminitraţiei publice locale, alese, prin care se realizează autonomia locală în comune, oraşe şi anume, consiliile locale şi primarii şi la consiliul judeţean. În altă ordine de idei, art. 73 alin. 3 lit.o) din Constituţie precizează că „organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului, precum şi regimul general privind autonomia locală” se reglementează prin lege organică, Legea nr. 215/2001 respectând acest imperativ. Art. 120 din Constituţie prevede cele trei principii de bază pe care se întemeiază administraţia publică din unităţile administrativ-teritoriale şi anume: descentralizarea, autonomia locală şi deconcentrarea serviciilor publice. Autonomia locală reprezintă un principiu constituţional, dar şi un mod de organizare a administraţiei colectivităţilor locale care are o aplicare general valabilă la nivelul întregului sistem al administraţiei publice locale. Conţinutul acestui principiu se regăseşte, potrivit doctrinei actuale, atât în activitatea administraţiei publice locale româneşti, cât şi în raporturile dintre autorităţile comunale, orăşeneşti şi judeţene şi în relaţiile dintre acestea şi autorităţile administraţiei publice deconcentrate. În formula sa iniţială Constituţia României a folosit sintagma „descentralizarea serviciilor publice” care, în fapt, ştiinţific vorbind, se referea la deconcentrarea serviciilor publice pentru că erau avute în vedere, în primul rând, serviciile exterioare ale ministerelor, cele de la nivelul teritoriului, ce rămân pe mai departe subordonate acestora, pe verticală, şi prefectului, pe orizontală. Mai putea fi vorba şi despre înfiinţarea unor servicii publice la nivelul colectivităţilor

Administraţia publică locală I

51

locale care, la rândul lor, ar fi fost subordonate autorităţilor administraţiei publice locale.

În plus, în acord cu standardele europene, art. 120 la alin. 2 introduce următoarele prevederi: „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere semnificativă se asigură folosirea limbii minorităţii naţionale respective în scris şi oral în relaţiile cu autorităţile administraţiei publice locale şi cu serviciile publice deconcentrate, în condiţiile prevăzute de legea organică”, în speţă de Legea nr. 215/2001. Exercitarea acestui drept nu poate fi realizată decât în consonanţă cu drepturile cetăţenilor care nu vorbesc limba acelei minorităţi, dar trebuie să cunoască actele şi faptele administraţiei, respectiv cu observarea principiului constituţional referitor la limba oficială a statului român. Apreciem că, totuşi, având în vedere faptul că potrivit art. 13 din Constituţie, în România limba oficială este limba română, ar fi necesar ca şi cetăţenii români reprezentanţi ai minorităţilor naţionale să cunoască un minim de limbă română pentru a-şi putea solicita drepturile în faţa autorităţilor administraţiei publice locale. Legea nr. 215/2001, republicată, în art. 2, dar şi cu precizarea că aplicarea acestora nu poate aduce atingere caracterului de stat naţional, unitar şi indivizibil al României, mai adaugă la principiile cu valoare constituţională mai sus menţionate, trei alte principii:

eligibilitatea autorităţilor administraţiei publice locale legalitatea consultarea cetăţenilor în probleme locale de interes deosebit

Autonomia locală este cel mai important principiu, cel din care decurg toate celelalte, definiţia lui fiind preluată din Carta europeană a autonomiei locale adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1985 şi ratificată de România prin Legea nr. 199/1997. Astfel, prin autonomie locală se înţelege dreptul şi capacitatea efectivă a autorităţilor administraţiei publice locale de a soluţiona şi de a gestiona, în numele şi în interesul colectivităţilor locale pe care le reprezintă, treburile publice, în condiţiile legii. (art. 3 alin. 1 din Legea nr. 215/2001, republicată). Alin. 2 al aceluiaşi articol precizează că acest drept se exercită de consiliile locale şi primari, precum şi de consiliile judeţene, autorităţi ale administraţiei publice locale alese prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, în condiţiile legii. Se mai precizează, în alineatul 4 al aceluiaşi articol, că prin colectivitate locală se înţelege totalitatea locuitorilor dintr-o unitate administrativă-teritorială. Art. 4 specifică faptul că autonomia locală este numai una administrativă şi financiară, fiind exercitată pe baza şi în limitele prevăzute de lege, aceasta privind organizarea, funcţionarea, competenţele şi atribuţiile, precum şi resursele care, potrivit legii, aparţin comunei, oraşului sau judeţului, după caz. Competenţele şi atribuţiile autorităţilor administraţiei publice locale se stabilesc numai prin lege (art. 5), iar aceste competenţe sunt depline şi exclusive, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Mai trebuie precizat că, în baza autonomiei locale, autorităţile administraţiei publice locale nu se află în raporturi de subordonare. Astfel, chiar art. 123 alin. 4 din Constituţie prevede că între prefecţi, pe de o parte, consiliile locale şi primari, precum şi consiliile judeţene şi preşedinţii acestora, pe de altă parte, nu există raporturi de subordonare. În acest mod acest principiu, care iniţial a fost prevăzut doar de Legea nr. 215/2001 în art. 6 alin. 2 ( în relaţiile dintre autorităţile administraţiei publice locale şi consiliul judeţean, pe de o parte, precum şi între consiliul local şi primar, pe de altă parte, nu există raporturi de subordonare), a fost ridicat, în urma revizuirii Constituţiei din anul 2003, la rangul

Administraţia publică locală I

52

unui principiu constituţional. Acelaşi articol, în alineatul 1, prevede că raporturile dintre autorităţile administraţiei publice locale din comune şi oraşe şi autorităţile administraţiei publice la nivel judeţean se bazează pe principiile autonomiei, legalităţii, responsabilităţii, cooperării şi solidarităţii în rezolvarea problemelor întregului judeţ. Aşadar, comunele, oraşele şi judeţele sunt unităţi administrativ-teritoriale în care se exercită autonomia locală şi în care se organizează şi funcţionează autorităţi ale administraţiei publice locale, potrivit legii. Aceste unităţi administrativ -teritoriale au personalitate juridică. În calitate de persoane juridice civile ele au în proprietate bunuri din domeniul privat, iar în calitate de persoane juridice de drept public, ele sunt proprietare ale bunurilor din domeniul public de interes local sau judeţean şi emit acte administrative de autoritate, dar şi de gestiune. Conform art. 21 din Legea nr. 215/2001, republicată, unităţile administrativ-teriotriale sunt persoane juridice de drept public, acestea având patrimoniu propriu şi capacitate juridică deplină. Descentralizarea serviciilor publice – vezi pagina 2. Principiul eligibilităţii se regăseşte de o manieră indirectă în art. 121 şi 122 din Constituţie, articole care prevăd alegerea consiliilor locale, a consiliilor judeţene şi a primarilor, în condiţiile legii, puterea acestora neprovenind de la stat, ci din voinţa alegătorilor care sunt reprezentanţi prin aceste autorităţi, fiind cazul chiar şi a celor care nu i-au ales pe cei care pentru un mandat „deţin puterea”. Consiliile locale şi judeţene se aleg pe circumscripţii electorale prin vot exprimat pe baza reprezentării proporţionale, în cadrul unui scrutin de listă, iar primarii comunelor şi oraşelor sunt aleşi pe circumscripţii electorale prin vot exprimat pe baza scrutinului uninominal. Principiul legalităţii decurge în mod explicit din conţinutul art. 1 alin. 5 din Constituţie care menţionaeză că „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie.” În ceea ce priveşte conţinutul acestui principiu, doctrina menţionează că legalitatea este limita acţiunii administrative a administraţiei publice locale, ea desemnând ansamblul normelor de drept aplicabile acesteia; legalitatea creează obligaţia pentru administraţia publică locală de a acţiona numai în sensul efectiv al respectării normelor de drept. Acest principiu este garantat în sensul respectării sale, la nivelul administraţiei publice locale prin consacrarea răspunderii juridice şi prin aplicarea de sancţiuni disciplinare, administrative, materiale, contravenţionale şi penale, după caz, atunci când sunt încălcate normele legale. Principiul consultării cetăţenilor decurge din autonomia locală deoarece organizarea referendumului local reprezintă o veritabilă caracteristică a acesteia. Procedura de organizare şi desfăşurare a referendumului, atât a celui naţional, cât şi a celui local, este prvăzută de Legea nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului. Concluzie Toate aceste principii reprezintă prescripţii general-obligatorii, înscrise în Constituţie şi în legi, care stabilesc direcţiile fundamentale ale organizării şi funcţionării administraţiei publice locale şi potrivit cărora se formează şi funcţionează autorităţile administraţiei publice locale, se stabilesc raporturile între acestea şi se exercită controlul statal asupra activităţii lor. În art. 121 din Constituţie a fost consacrată dubla natura juridică a autorităţilor comunale şi orăşeneşti, aspect ce reflectă dubla natura juridică a comunei sau a oraşului: de colectivitate locală şi de unitate administrativ-teritorială. Conform Legii nr. 215/2001, consiliile locale, comunale şi orăşeneşti, sunt

Administraţia publică locală I

53

autorităţi deliberative, iar primarii sunt autorităţi executive, dispoziţii din care rezultă caracterul de organ colegial al consiliului local, în raport cu cel de organ unipersonal al primarului. De asemenea, potrivit legii: „în scopul asigurării autonomiei locale, autorităţile administraţiei publice locale au dreptul să instituie şi să perceapă impozite şi taxe locale, să elaboreze şi să aprobe bugetele de venituri şi cheltuieli ale comunelor, oraşelor şi judeţelor, în condiţiile legii.” Pentru a-şi îndeplini rolul stabilit de constituant şi legiuitor, doctrina actuală a identificat mai multe funcţii exercitate de autorităţile locale alese ce pot fi grupate în trei mari categorii de natură:

politică administrativă economico-financiară

7.3 Constituirea, competenţa şi funcţionarea consiliului local

Constituirea consiliului local

Legea nr. 251/2001 introduce o serie de precizări de ordin procedural, prevăzând atribuţia prefectului de a stabili, prin ordin, numărul membrilor fiecărui consiliu local, în funcţie de populaţia comunei sau a oraşului, raportată de Institutul Naţional de Statistică şi Studii Economice la data de 1 ianuarie a anului în curs sau, după caz, la data de 1 iulie a anului care precede alegerile (art. 29). Pe baza acestui principiu cu ocazia alegerilor locale din anul 2004, numărul consilierilor locali a fost diferit de la 9 membri, în localităţile cu până la 1500 de locuitori, până la 31 de membri, în localităţile cu peste 400.000 de locuitori.

Consiliul Municipiului Bucureşti este compus din 55 membri. Condiţiile de eligibilitate, stabilite de Constituţie şi de legea alegerilor locale,

ce trebuie întrunite de o persoană fizică pentru ca aceasta să fie aleasă ca şi consilier, sunt următoarele, cu menţiunea că aceste condiţii trebuie să fie întrunite cumulativ,:

să aibă calitatea de alegător să aibă vârsta de cel puţin 23 de ani să aibă domiciliul în comuna sau oraşul unde candidează să nu aibă funcţia de magistrat sau să nu fie militar activ ori alt funcţionar

căruia îi este interzisă asocierea în partide politice, conform art. 40 alin. 3 din Constituţie

în cazul în care candidatul este unul independent, candidatura acestuia trebuie să fie însoţită de lista susţinătorilor.

Potrivit Legii nr. 161/2003 privind incompatibilităţile în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice, funcţia de consilier local sau judeţean este incompatibilă cu:

Administraţia publică locală I

54

funcţia de primar sau viceprimar funcţia de prefect sau subprefect calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de

muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv

funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes local înfiinţate sau aflate sub autoritatea consiliului local ori a consiliului judeţean respectiv sau la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes naţional care îşi au sediul sau care deţin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă

funcţia de preşedinte sau de secretar al adunărilor generale ale acţionarilor sau asociaţiilor la o societate comercială de interes local ori la o societate comercială de interes naţional care îşi are sediul sau care deţine filiala în unitatea administrativ-teritorială respectivă

funcţia de reprezentant al statului la o societate comercială care îşi are sediul ori care deţine filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă

calitatea de deputat sau senator funcţia de ministru, secretar de stat, subsecretar de stat şi funcţiile

asimilate acestora. Legea în cauză mai adaugă şi alte astfel de incompatibilităţi, cu precizarea expresă că nu pot fi exercitate în acelaşi timp un mandat de consilier local şi un mandat de consilier judeţean. În art. 31 din Legea nr. 251/2001 se specifică faptul că aceste consilii locale se constituie în termen de 25 de zile de la data desfăşurării alegerilor, la convocarea prefectului, şedinţa fiind legal constituită dacă participă cel majoritatea consilierilor aleşi şi validaţi în funcţie. În cazul în care nu se poate asigura această majoritate, şedinţa se va organiza, în aceleaşi condiţii, peste 3 zile, la convocarea prefectului. Dacă nici la a doua convocare, reuniunea nu este legal constituită, se va proceda la o nouă convocare, de către prefect, peste alte trei zile, în aceleaşi condiţii. În situaţia în care consiliul local nu se poate reuni nici la a treia convocare din cauza absenţei nemotivate a consilierilor locali, instanţa va declara vacante, prin hotărâre, locurile consilierilor locali aleşi care au lipsit nemotivat la oricare dintre cele 3 convocări. Sesizarea instanţei se face de către prefect în maximum 3 zile de la data şedinţei, pe baza procesului-verbal al şedinţei, întocmit de secretarul unităţii administrativ-teritoriale. Hotărârea instanţei se pronunţă în maximum 3 zile de la primirea sesizării din partea prefectului şi poate fi atacată cu recurs la instanţa competentă. În cazul în care locurile declarate vacante, potrivit procedurii de mai sus, nu pot fi ocupate cu supleanţii înscrişi pe listele de candidaţi respective, potrivit legii, se organizează alegeri parţiale pentru completare, în termen de 90 de zile. Practic, în acest mod sunt sancţionaţi „administrativ” acei consilieri locali aleşi care nu -şi îndeplinesc o primă sarcină – acea de a se prezenta la prima şedinţă a consiliului local, neprezentare cauzată de motive netemeinice. Absenţa consilierilor locali de la şedinţa de constituire este considerată motivată dacă se face dovada că aceasta a intervenit din cauza unei boli sau a unor evenimente de forţă majoră care au făcut imposibilă prezenţa acestora. Lucrările şedinţei de constituire sunt conduse de cel mai în vârstă consilier local, ajutat de cei mai tineri 2 consilieri locali, cu asistenţa de specialitate a

Administraţia publică locală I

55

secretarului unităţii administrativ-teritoriale, care întocmeşte şi procesul-verbal al şedinţei. Consiliul este considerat legal constituit dacă majoritatea consilierilor locali validaţi au depus jurământul (art.34 alin.2 din Legea nr.215/2001, republicată). Constituirea consiliului local se constată prin hotărâre, adoptată cu votul majorităţii consilierilor locali validaţi . După validare, consilierii, care au fost validaţi, vor depune jurământul prevăzut de lege, (art.32), cei care refuză acest lucru fiind consideraţi demisionaţi de drept. Susţinem punctul de vedere exprimat de doctrină conform căruia nu poţi demisionat dintr-o funcţie sau o demnitate pe care nici nu ai dobândit-o, astfel că, ar fi mai indicat ca pentru refuzul de a depune jurământul cerut de lege, sancţiunea aplicată să fie cea a retragerii validării (Prisăcaru). Ulterior declarării ca legal constituit, consiliul local alege dintre membrii săi, prin votul deschis al majorităţii consilierilor în funcţie, un preşedinte de şedinţă, pe o perioadă de cel mult 3 luni, pentru a conduce şedinţele consiliului local şi a semna hotărârile adoptate de acesta (art.35 din Legea nr. 215/2001, republicată). Se poate observa că în cazul consiliului local nu se poate vorbi despre un preşedinte al acestuia ca în cazul consiliului judeţean, ci doar de un preşedinte de şedinţă. După constituire, consiliul local îşi organizează comisii de specialitate, pe principalele domenii de activitate (acestea pot fi asemănate cu comisiile permanente care funcţionează în Parlamentul României şi care încearcă să corespundă, din punct de vedere al domeniului lor de activitate, ministerelor). (art. 54 din Legea nr. 215/2001, republicată) Comisiile de specialitate îşi aleg câte un preşedinte şi un secretar. Rolul comisiilor este de a analiza şi aviza proiectele de hotărâre din domeniul lor de activitate. Comisiile de specialitate lucrează în plen şi iau hotărâri cu votul majorităţii membrilor lor. În afara acestor comisii, consiliile locale pot organiza, din proprie iniţiativă sau la iniţiativa primarului, comisii speciale de analiză şi verificare, pe perioadă determinată.

Competenţa consiliului local Principiul autonomiei locale presupune recunoaşterea pentru autorităţile alese la nivelul colectivităţilor locale a unei competenţe materiale generale, pe de o parte şi, ca regulă, inexistenţa unei subordonări faţă de alte autorităţi ale administraţiei publice, pe de altă parte. Astfel, art. 121 alin. 2 din Constituţie precizează că aceste consilii locale şi primarii funcţionează, în condiţiile legii, ca autorităţi administrative autonome şi rezolvă treburile publice din comune şi oraşe. Prin urmare, consiliul local are atribuţii de natura administrativă şi financiară în orice domeniu, dacă nu există vreo interdicţie expresă a legii. Consiliul local dispune de o competenţă materială generală, acesta are iniţiativă şi hotărăşte în condiţiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepţia celor date, în mod expres prin lege, în competenţa altor autorităţi publice centrale sau locale. Legea nr. 215/2001, respectiv art.36 precizează faptul că orice consiliu local are iniţiativă şi hotărăşte, în condiţiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepţia celor care sunt date prin lege în competenţa altor autorităţi ale administraţiei publice locale sau centrale. În acest sens acesta exercită următoarele categorii de atribuţii: a)atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al primarului, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes local şi ale societăţilor

Administraţia publică locală I

56

comerciale şi regiilor autonome de interes local; b)atribuţii privind dezvoltarea economico-socială şi de mediu a comunei, oraşului sau municipiului; c)atribuţii privind administrarea domeniului public şi privat al comunei, oraşului sau municipiului; d)atribuţii privind gestionarea serviciilor furnizate către cetăţeni; e)atribuţii privind cooperarea interinstituţională pe plan intern şi extern. Toate aceste atribuţii sunt dezvoltate prin prevederile aceluiaşi articol. În doctrină aceste atribuţii sunt grupate în funcţie de specificul activităţii la care se referă. Astfel avem:

atribuţii ce vizează constituirea altor autorităţi ale autonomiei locale, precum alegerea viceprimarilor

atribuţii de organizare internă, precum aprobarea statutului comunei sau oraşului, sau a regulamentului de organizare şi funcţionare a consiliului

atribuţii de dezvoltare în perspectivă a localităţii, precum administrarea domeniului public şi a domeniului privat al localităţii, darea în administrare, concesionare sau închiriere a bunurilor proprietate publică a comunei sau oraşului

atribuţii de integrare şi cooperare pe plan intern şi extern, precum cooperarea sau asocierea cu alte autorităţi ale administraţiei publice locale din ţară sau străinătate

În doctrină mai pot fi întâlnite şi altfel de clasificări, precum cea făcută de R.N. Petrescu:

atribuţii în domeniul economic şi financiar atribuţii în domeniul social, urbanistic, cultural şi ştiinţific atribuţii de natură organizatorică atribuţii referitoare la respectarea drepturilor şi libertăţilor

cetăţeneşti atribuţii referitoare la acordarea unor titluri de onoare şi stabilirea

legăturilor cu alte localităţi

Funcţionarea consiliului local În ceea ce priveşte organizarea şi funcţionarea consiliilor locale,

Constituţia României nu face nici o precizare, legea organică fiind cea care reglementează aceste aspecte. Astfel, conform art. 38 din Legea nr. 215/2001, republicată, mandatul consiliului local este de 4 ani şi poate fi prelungit, prin lege organică, în caz de război sau de catastrofă. Acest mandat se exercită de la data constituirii consiliului local până la data declarării ca legal constituit a consiliului nou ales. Legea anterioară în materie, Legea nr. 69/1991 într-o modificare a sa din anul 1996, a introdus o precizare obligatorie care privea situaţia celor care îşi începeau exercitarea mandatului în perioada dintre două alegeri locale generale. Astfel se prevedea că în cazul în care consiliul local sau judeţean sau primarul sunt aleşi în cursul unui mandat, ca urmare a dizolvării consiliului local sau judeţean, respectiv a vacanţei funcţiei – postului de primar, aceste autorităţi încheie mandatul precedentei autorităţi a administraţiei publice locale. Legiuitorul a luat în considerare şi posibilitatea reorganizării administrativ -teritoriale prevăzând o normă tranzitorie, şi anume “consiliul local sau consiliul judeţean, precum şi primarul aleşi, în urma organizării unei noi unităţi administrativ-teritorial sau în urma dizolvării unor consilii, respectiv vacantării unor posturi de primari, îşi exercită mandatul numai până la organizarea următoarelor alegeri locale generale.

Administraţia publică locală I

57

Consiliul local se întruneşte în şedinţe ordinare, lunar, la convocarea primarului şi în şedinţe extraordinare, la cererea primarului sau a cel puţin unei treimi din numărul membrilor consiliului (art. 39 din Legea nr. 215/2001, republicată). Convocarea în aceste şedinţe se face în scris, prin intermediul secretarului unităţii administrativ-teritoriale, cu cel puţin 5 zile înaintea şedinţelor ordinare sau cu cel puţin 3 zile înainte de şedinţele extraordinare. Ordinea de zi a acestor şedinţe trebuie adusă la cunoştinţa locuitorilor comunei sau oraşului prin intermediul mass-media sau prin orice alt mijloc de publicitate. Doctrina precizează că, de fapt, este vorba despre proiectul ordinii de zi pentru că, potrivit art. 43 din Legea nr. 215/2001, ordinea de zi se aprobă de consiliul local, la propunerea celui care, în condiţiile art. 39, a cerut întrunirea acestui consiliu (Prisăcaru). Ordinea de zi poate fi modificată, conform aceluiaşi articol, numai pentru probleme urgente şi numai cu votul majorităţii consilierilor prezenţi. Convocarea şedinţelor consiliului local se poate face de îndată, fără a fi respectate astfel termenele enunţate mai sus, în caz de forţă majoră şi de maximă urgenţă pentru rezolvarea intereselor locuitorilor comunei sau ai oraşului. În lipsa vreunei precizări exprese cu privire la autoritatea competentă să facă convocarea, în situaţia şedinţelor extraordinare şi, respectiv, în caz de forţă majoră şi de maximă urgenţă, această atribuţie, se apreciază în doctrină, va reveni tot primarului care va emite o dispoziţie în acest sens (Iorgovan). Legea nr. 215/2001, republicată, precizează la art. 39 alin. 7 că în comunele sau oraşele în care cetăţenii unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, ordinea de zi se aduce la cunoştinţă publică şi în limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale. Şedinţele consiliului local sunt legal constituite dacă este prezentă majoritatea consilierilor în funcţie, prezenţa consilierilor fiind obligatorie. Art. 40 din Legea nr. 215/2001, republicată, precizează că acele cazuri în care absenţa unui consilier de la şedinţele consiliului local este considerată motivată vor fi stabilite prin regulamentul de organizare şi funcţionare a consiliului local. Şedinţele consiliului local sunt conduse, conform art.41, de un preşedinte de şedinţă ales în condiţiile mai sus precizate şi reglementate de Legea nr. 215/2001, republicată. Conform art. 42 şedinţele consiliului local sunt publice. Lucrările şedinţelor se desfăşoară în limba română pentru că, după cum am amintit deja aceasta este limba oficială a statului român conform prevederilor constituţionale, însă, în consiliile locale în care consilierii locali aparţinând minorităţilor naţionale reprezintă cel puţin o cincime din numărul total, se poate folosi şi limba maternă a acestora. Această formulare din art. 42 alin.2 din Legea nr. 215/2001, republicată, a fost contestată în doctrină, principalele critici aduse fiind următoarele:

şi limba română este tot limbă maternă pentru majoritatea populaţiei, astfel că, de lege ferenda, ar fi indicat ca formularea să fie următoarea “limba maternă a minorităţii naţionale”

această dispoziţie impune o situaţie nedemocratică, anume supunerea a patru cincimi dintre consilieri voinţei celeilalte cincimi

folosirea limbii materne nu se face la solicitarea consilierilor locali aparţinând minorităţii naţionale, legea precizând în art. 42 alin. 2, că în aceste cazuri traducerea în limba română se face prin grija primarului. (Prisăcaru)

traducerea ar trebui să fie făcută şi „în sens invers”, adică în cazul în care luările de cuvânt au loc în limba unei minorităţi naţionale, acestea să fie traduse în limba română.

Administraţia publică locală I

58

Indiferent de faptul că luările de cuvânt pot fi ţinute şi în limba unei minorităţi naţionale, documentele şedinţelor de consiliu se întocmesc doar în limba română.

Dezbaterile din şedinţele consiliului local, precum şi modul în care şi-a exercitat votul fiecare consilier se consemnează într-un proces verbal semnat de consilierul care conduce şedinţele de consiliu şi de secretarul unităţii administrativ-teritoriale. Prin aceste semnături, preşedintele de şedinţă şi secretarul comunei sau oraşului îşi asumă responsabilitatea veridicităţii celor consumate. Procesul-verbal al unei şedinţe va fi supus aprobării consilierilor locali în şedinţa imediat următoare, iar consilierii nemulţumiţi de conţinutul acestuia pot să-l conteste şi pot solicita menţionarea exactă a opiniilor exprimate în şedinţa anterioară.

7.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Enumeraţi principiile constituţionale privind aadministraţia publică locală. 2. Care este competenţa consiliului local? 7.5 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentaţi funcţionarea consiliului local.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 5 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

7.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus 7.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Administraţia publică locală II

59

Unitatea de învăţare nr.8 ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ LOCALĂ II 8.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu actele şi răspunderea consiliului local

- să prezinte pe larg aspecte privind primarul, vice-primarul şi secretarul unităţii administrativ-teritoriale;

8.2 Actele şi răspunderea consiliului local

În epoca modernă, actele autorităţilor publice poartă, de regulă, aspect reliefat de doctrină, o denumire specifică. Astfel, de regulă, actele organelor colegiale sunt denumite hotărâri sau regulamente, iar actele organelor de conducere unipersonală, în funcţie de calitatea pe care o deţine persoana emitentă a actului, sunt denumite dispoziţii, ordine, decrete.

Conform art. 45 din Legea nr. 215/2001, republicată, în exercitarea atribuţii lor ce îi revin consiliul local adoptă hotărâri, cu votul majorităţii membrilor prezenţi (deci cu o majoritate simplă), în afară de cazurile în care legea sau regulamentul de organizare şi funcţionare a consiliului cere o altă majoritate. Acelaşi articol l a alin.2 prevede că în anumite situaţii hotărârile consiliului local se adoptă cu votul a majorităţii consilierilor în funcţie, deci cu o majoritate absolută. Aceste situaţii sunt următoarele:

hotărârile privind bugetul local; hotărârile privind contractarea de împrumuturi, în condiţiile legii; hotărârile prin care se stabilesc impozite şi taxe locale; hotărârile privind participarea la programe de dezvoltare judeţeană,

regională, zonală sau de cooperare transfrontalieră; hotărârile privind organizarea şi dezvoltarea urbanistică a localităţilor şi

amenajarea teritoriului; hotărârile privind asocierea sau cooperarea cu alte autorităţi publice, cu

persoane juridice române sau străine În cazul în care hotărârile privesc patrimoniul, acestea se adoptă cu votul a două treimi din numărul total al consilierilor locali în funcţie , aşadar este nevoie pentru a fi adoptate de votul unei majorităţi calificate. Din cele expuse mai sus observăm că, în ceea ce priveşte adoptarea hotărârilor consiliului local, regula o reprezintă votul majorităţii simple a consilierilor locali, celelalte două situaţii având caracter de excepţie. Acelaşi articol mai menţionează că în anumite situaţii consiliul local poate stabili ca unele hotărâri să fie adoptate prin vot secret. Legea nu menţionează aceste situaţii rămânând la latitudinea consiliului local care sunt aceste situaţii. Însă, în nici un caz, iar aceasta este o menţiune expresă a legii, nu pot fi adoptate în urma unui vot secret hotărârile care au caracter individual şi sunt cu privire la persoane, excepţiile fiind expres prevăzute de lege. Referitor la cine are iniţiativă, la cine poate propune proiecte de hotărâre, trebuie să amintim consilierii, primarii, viceprimarii, dar şi cetăţenii (art.45 alin.6). Indiferent de cine le propune, redactarea acestora se face de cei care le propun cu sprijinul secretarului şi al serviciilor din cadrul aparatului de speciali tate al autorităţii administraţiei publice locale. În anumite cazuri expres delimitate de lege, consilierii locali nu pot să-şi exprime votul, legea stabilind astfel o serie de incompatibilităţi. Art. 46 alin.1 menţionează că nu poate lua parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor consilierul care, fie personal, fie prin soţ, soţie, afini sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterilor

Administraţia publică locală II

60

consiliului local. În cazul în care se adoptă o hotărâre de consiliu cu încălcarea acestor prevederi, sancţiunea impusă de lege este nulitatea acesteia care va fi constatată de instanţa de contencios administrativ. În acest caz acţiunea în instanţă poate fi introdusă de orice persoană interesată. Conform art. 47 din Legea nr. 215/2001, republicată, hotărârile consiliului local se semnează de consilierul local – preşedintele de şedinţă, acesta este desemnat în condiţiile art.35 din acelaşi act normativ - care a condus şedinţa de consiliu şi se contrasemnaeză, pentru legalitate, de către secretarul unităţii administrativ-teritoriale. Dacă acesta din urmă va aprecia că respectiva hotărâre este ilegală, va putea să refuze contrasemnarea, caz în care secretarul va expune consiliului local opinia sa motivată. Din păcate legea are o lacună în sensul că nu este prevăzută soluţia juridică pentru această situaţie şi, practic, răspunsul la întrebarea „Va mai putea consiliul local să adopte hotărârea dacă aceasta nu este contrasemnată de secretar?” Doctrina a oferit o posibilă soluţie – secretarul are dreptul să îl sesizeze pe prefect pentru ca acesta să poată acţiona în contencios administrativ împotriva acesteia. Este adevărat că şi această rezolvare comportă un risc, anume acela ca prefectul să nu o atace în contenciosul administrativ din diverse motive. Indirect această soluţie poate fi desprinsă şi din prevederea legală pentru că, potrivit ali.2 şi 3 al ale art.47, secretarul unităţii administrativ-teritoriale va comunica hotărârile consiliului local primarului şi prefectului de îndată, dar nu mai târziu de 10 zile lucrătoare de la data adoptării, aşadar inclusiv cele faţă de care a avut obiecţii şi a refuzat a le semna, comunicarea, însoţită de eventualele obiecţii cu privire la legalitate, făcându-se în scris chiar de către secretar. Această ultimă obligaţie trebuie să fie respectată de către secretar şi iarăşi putem identifica o lacună a legii prin faptul că nu este precizată o sancţiune pentru situaţia în care acesta nu-şi îndeplineşte această obligaţie, pentru că altfel primarul nu are cum să le aducă la îndeplinire, iar prefectul nu poate exercita controlul de legalitate asupra acestora conform legii, dacă este cazul, prin atacarea lor în contenciosul administrative. Hotărârile consiliului local sunt acte administrative, putând avea un caracter individual sau normativ. În funcţie de acest ultim aspect diferă şi momentul în care intră în vigoare hotărârea respectivă. Astfel, art. 49 din Legea nr. 215/2001, republicată, prevede că hotărârile cu caracter nromativ devin obligatorii şi produc efecte juridice de la data aducerii lor la cunoştinţă publică, aducerea la cunoştinţă a acestora se face în termen de 5 zile de la data comunicării oficiale către prefect. Acest termen de 5 zile reprezintă chiar termenul aflat la dispoziţia prefectului în care acesta poate lua o decizie cu privire la legaliatea actului, putând aprecia chiar necesitatea introducerii unei acţiuni în contenciosul administrativ. Doctrina apreciază că această dispoziţie legală introduce practic o prezumţie de ilegalitate. Faţă de acestea, actele administrative – hotărâri ale consiliului local cu caracter individual îşi produc efectele juridice de la data comunicării lor către persoanele interesate. Din cauza ambiguităţii actualei legi, doctrina şi-a pus întrebarea dacă poate consiliul local să emită sau să încheie şi alte categorii de acte juridice. Deşi actuala reglementare prevede pentru unităţile administrativ-teritoriale doar calitatea de persoane juridice de drept public, ce dispun de patrimoniu propriu şi capacitate juridică deplină, doctrina apreciază că acestea îşi păstrează şi calitatea de persoane juridice civile, calificarea de persoane de drept public presupunând personalitatea de drept civil, dar şi prerogative de putere publică. Aşadar, trebuie să facem distincţie, în ceea ce priveşte consiliul local, între:

Calitatea de persoane juridice de drept public – caz în care acesta poate încheia acte administrative unilaterale şi contracte administrative

Administraţia publică locală II

61

Calitatea de persoană juridică de drept privat – caz în care poate încheia acte supuse unui regim de drept civil

Mai mult decât atât trebuie să luăm în considerare şi faptul că în sarcina primarului sunt prevăzute atribuţii de reprezentare a comunei sau oraşului, inclusiv în justiţie, fapt ce a dus la formularea în doctrină a opiniei conform căreia atunci când acţiunea în instanţă vizează hotărâri ale consiliului local, existând şi capete de cerere de natură patrimonială, în litigiu, alături de consiliul local, trebuie să fie chemat şi primarul, care exercită şi funcţia de ordonator principal de credite. Referitor la răspunderea consilierilor locali şi a consiliului local, legea stabileşte:

Răspunderea solidară a consilierilor pentru activitatea consiliului local din care fac parte sau, după caz, în nume propriu pentru activitatea desfăşurată în exercitarea mandatului, precum şi pentru hotărârile pe care le-au votat. Art. 51 alin.1 prevede clar faptul că aceşti consilieri locali, în exercitarea mandatului, sunt în serviciul colectivităţii locale. Pentru a se vedea situaţia exactă a celor care au votat, legea dispune obligaţia consemnării în procesul-verbal al şedinţei consiliului local a rezultatului votului şi, la cererea consilierilor, a votului nominal. Implicit a fost, astfel, consacrată lipsa de răspundere a persoanei care a absentat sau a persoanei care a votat împotriva unei hotărâri care ulterior atrage răspunderea consilierilor.

Răspunderea administrativ disciplinară constând fie în declararea vacantă a locului de consilier, fie în suspendarea din funcţie, fie în alte sancţiuni prevăzute de regulamentul de funcţionarea a consiliului sau de Statutul aleşilor locali (legea nr. 393/2004)

Răspunderea administrativ-patrimonială ce constă în repararea prejudiciului cauzat printr-un act administrativ

Răspunderea penală Suspendarea mandatului de consilier intervine de drept, conform art. 56 din

Legea nr. 215/2001, republicată, numai în cazul în care acesta a fost arestat preventiv. Această măsură a arestării trebuie să fie comunicată de îndată de către instanţa de judecată prefectului care, prin ordin, constată suspendarea mandatului. Este, în consecinţă, o obligaţie a prefectului de a constata existenţa acestei situaţii şi luarea măsurii de suspendare din funcţie. Această măsură va dura până la încetarea situaţiei care a determinat luarea măsurii arestării preventive, iar în cazul în care consilierul este găsit nevinovat, el va avea dreptul la despăgubiri, conform legii.

O altă sancţiune prevăzută de Legea nr.215/2001, republicată, la art.55 este cea a dizolvării consiliului local. Dizolvarea consiliului local poate fi:

Dizolvare prin referendum local – referendumul se organizează, în condiţiile legii, ca urmare a cererii adresate în acest sens prefectului de cel puţin 25% din numărul cetăţenilor cu drept de vot înscrişi pe listele electorale ale unităţii administrativ-teritoriale. Cheltuielile pentru organizarea referendumului se suportă din bugetul local. Referendumul local este organizat, în condiţiile legii, de către o comisie numită prin ordin al prefectului, compusă dintr-un reprezentant al prefectului, câte un reprezentant al primarului, al consiliului local şi al consiliului judeţean şi un judecător de la judecătoria în a cărei jurisdicţie se află unitatea administrativ-teritorială în cauză. Secretarul comisiei este asigurat de instituţia prefectului. Referendumul este valabil dacă s-au prezentat la urne cel puţin jumătate plus unu din numărul total al locuitorilor cu drept de vot. Activitatea consiliului local încetează înainte de termen dacă s-au

Administraţia publică locală II

62

pronunţat în acest sens cel puţin jumătate plus unu din numărul total al voturilor valabil exprimate. Stabilirea datei pentru organizarea alegerii noului consiliu local se face de Guvern, la propunerea prefectului. Alegerile se organizează în termen de maximum 90 de zile de la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti prin care s -a constatat dizolvarea consiliului local sau, după caz, de la validarea rezultatului referendumului.

Dizolvarea de drept a consiliului local – poate interveni, conform art. 55 alin.1 din Legea nr. 215/2001, republicată, în următoarele situaţii:

o în cazul în care acesta nu se întruneşte timp de două luni consecutiv;

o în cazul în care nu a adoptat în 3 şedinţe ordinare consecutive nicio hotărâre;

o în situaţia în care numărul consilierilor locali se reduce sub jumătate plus unu şi nu se poate completa prin supleanţi.

O parte a doctrinei a ridicat problema organizării doar a unor alegeri parţiale pentru cazul în care consiliul este în funcţiune, dar numărul consilierilor a scăzut la jumătate plus unul, iar lista supleanţilor nu este suficientă pentru a se completa locurile rămase vacante. De asemenea, doctrina a relevat că, având în vedere că primarul este cel care convoacă consiliul local în şedinţe ordinare, există şi posibilitatea ca acesta să nu convoace consiliul pentru 3 luni consecutive, caz în care s-ar ajunge, practic, la dizolvarea consiliului local nu din cauza consilierilor săi. Mai mult decât atât, chiar dacă 1/3 dintre consilieri ar solicita convocarea unei şedinţe extraordinare pentru că legea prevede în mod expres convocarea în şedinţe ordinare, nu s-ar putea „salva” consiliul local de la dizolvare. Chiar dacă consiliul local se întruneşte într-una sau în mai multe şedinţe extraordinare, dar nu s-a întrunit în trei şedinţe ordinare consecutive, acesta tot se va dizolva. În vederea dizolvării de drept, primarul, viceprimarul, secretarul unităţii administrativ-teritoriale sau orice altă persoană interesată sesizează instanţa de contencios administrativ cu privire la cazurile prevăzute mai sus, instanţa analizând situaţia de fapt şi pronunţându-se cu privire la dizolvarea consiliului local. Hotărârea instanţei este definitivă şi se comunică prefectului. Aşadar, actualmente dizolvarea de drept a consiliului local nu se mai constată prin ordin al prefectului, ci direct de către instanţa de judecată. În ambele cazuri de dizolvare, stabilirea datei pentru organizarea alegerii

noului consiliu local se face de Guvern, la propunerea prefectului. Alegerile se organizează în termen de maximum 90 de zile de la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti prin care s-a constatat dizolvarea consiliului local sau, după caz, de la validarea rezultatului referendumului. Până la constituirea noului consiliu local, primarul sau, în absenţa acestuia, secretarul unităţii administrativ-teritoriale va rezolva problemele curente ale comunei, oraşului sau municipiului, potrivit competenţelor şi atribuţiilor ce îi revin, potrivit legii.

Mandatul unui consilier local poate înceta în următoarele cazuri: Demisie Incompatibilitate Schimbarea domiciliului într-o altă unitatea administrativ-teritorială Condamnarea, prin hotărâre judecătorească definitivă, la o pedeapsă

privativă de libertate Punerea sub interdicţie judecătorească

Administraţia publică locală II

63

Pierderea drepturilor electorale Deces Legea nr. 215/2001, republicată, reglementează la art. 78-86, situaţia

specială pe care o prezintă, din punct de vedere juridic, administraţia publică a municipiului Bucureşti. Astfel, pornindu-se de la organizarea municipiului Bucureşti în 6 subdiviziuni administrativ-teritoriale – sectoarele – în Capitală funcţionează 7 consilii locale şi 7 primari, respectiv: consiliul general al municipiului Bucureşti şi consiliile locale ale sectoarelor, primarul general al capitalei şi primarii de sectoare.

Potrivit legii, hotărârile Consiliului General al Municipiului Bucureşti şi dispoziţiile cu caracter normativ ale primarului general sunt obligatorii şi pentru autorităţile administraţiei publice locale organizate în sectoarele municipiului Bucureşti (art.85). Această prevedere a determinat doctrina să afirme, pe bună dreptate, că astfel se consacră o formă de subordonare între autorităţile alese la nivelul sectoarelor Capitalei şi cele alese la nivelul Capitalei. Consiliile locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti se constituie, funcţionează şi pot fi dizolvate în condiţiile prevăzute de dispoziţiile legii administraţiei publice locale pentru consiliile locale care se aplică în mod corespunzător. Doctrina apreciază că oricât de mult s-a încercat prin aceste norme legale ca organizarea, funcţionarea şi atribuţiile consiliilor locale de la nivelul Bucureştiului să fie realizate potrivit principiului autonomiei locale , nu poate fi asimilat consiliul unui sector cu cel al unui oraş sau al unei comune, precum nici consiliul general nu poate fi asimilat cu un consiliu judeţean. Raporturile acestuia din urmă cu consiliile locale de la nivelul judeţului de bazează pe principiile autonomiei, legalităţii, responsabilităţii, cooperării şi solidarităţii.

1. Primarul, viceprimarul şi secretarul unităţii administrativ-teritorial

Din punct de vedere al dreptului comparat, funcţia de primar este una de tradiţie în administraţia publică. În România, soluţia alegerii consiliului local şi a primarului de către locuitorii comunei rurale, pa baza votul cenzitar, a fost prevăzută prin Legea comunală din anul 1864. Primarul era magistratul comunal, căruia legea îi încredinţa întreaga administraţie a comunei, dar, în acelaşi timp, era şi delegatul puterii centrale, în comunele rurale unde trebuia să fie confirmat de prefect.

Prin reglementările ulterioare a fost consacrată regula alegerii primarului de către consiliu, însă indiferent de modalitatea în care acesta era ales, era învestit, pentru perioada mandatului său, cu calitatea de funcţionar public.

Legea nr. 215/2001, republicată, a optat pentru varianta alegerii primarului prin vot direct de către cetăţenii cu drept de vot din cadrul comunităţii locale respective – oraş, municipiu, comună. Astfel, legea prevede că „comunele, oraşele au câte un primar şi un viceprimar, iar oraşele reşedinţă de judeţ au câte doi viceprimari, aleşi în condiţiile legii” (art. 57).

Alegerea primarului este validată, în aceleaşi condiţii în care este validată alegerea consilierilor locali în condiţiile art.30 din Legea nr.215/2001, republicată. Astfel, aceasta se face de către judecătoria în raza căreia se află unitatea administrativ-teritorială, de către un judecător desemnat de preşedintele instanţei. Cererea de validare a primarului se depune în termen de 3 zile de la data constatării rezultatelor alegerilor, în condiţiile legii.

Cererea introdusă în aceste condiţii se judecă în şedinţă publică, fără citarea părţilor. Cererea se judecă de urgenţă şi cu precădere, în termen de 10 zile de

Administraţia publică locală II

64

la data depunerii, prin hotărâre executorie, iar hotărârea pronunţată astfel este supusă căilor de atac prevăzute în cadrul procedurii contencioase, instanţa pronunţându-se în termen de 10 zile de la data introducerii cererii de apel sau de recurs, după caz. Invalidarea mandatului intervine în cazul în care se constată încălcarea condiţiilor de eligibilitate sau dacă alegerea consilierului s -a făcut prin fraudă electorală, constatată în condiţiile legii. Pentru validarea mandatelor candidaţilor declaraţi supleanţi este aplicabilă aceeaşi procedură. Pot fi validaţi numai candidaţii declaraţi supleanţi care, la data validării, fac dovada faptului că sunt înscrişi în partidul politic, alianţa politică sau alianţa electorală pe a cărei listă au candidat în alegeri.

Conform art.59 alin. 1, rezultatul validării sau invalidării alegerii primarului se aduce la cunoştinţă prefectului şi se prezintă în şedinţa de constituire a consiliului local sau, dacă este cazul, chiar în cadrul unei şedinţe extraordinare, de către judecătorul desemnat de preşedintele instanţei de judecată. Ulterior validării, conform art. 60 alin. 1, primarul depune jurământul prevăzut de art. 32 alin.1 din prezenta lege. Deşi acelaşi articol prevede sancţiunea în cazul refuzului de a depune jurământul ca şi în cazul alegerii consilierilor locali, şi anume – considerarea acestuia ca fiind demisionar de drept, totuşi doctrina, punct de vedere pe care am menţionat deja anterior că îl împărtăşim, consideră corectă varianta conform căreia acestuia i se retrage validarea. Validarea este operaţia prin care o autoritate a ststului sau a administraţiei publice locale, aleasă prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, este confirmată în vederea ocupării şi a exercitării funcţiei respective. Invalidarea alegerii primarului se pronunţă numai în cazul în care se constată încălcarea condiţiilor de eligibilitate sau dacă alegerea s-a făcut prin fraudă electorală (art. 32 alin. 4 din Legea nr. 215/2001). În caz de invaliditate a alegerii primarului, art.59 alin.2 prevede că, la propunerea prefectului, Guvernul va stabili data alegerilor în termen de cel mult 90 de zile de la data invalidării sau, după caz, de la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti, în condiţiile legii. Rolul primarului reiese din prevederile art. 61 din Legea nr. 215/2001 conform cărora primarul îndeplineşte o funcţie de autoritate publică, acesta fiind şeful administraţiei publice locale şi al aparatului propriu de specialitate al autorităţilor administraţiei publice locale, pe care îl conduce şi îl controlează. De asemenea, Primarul conduce serviciile publice locale. În baza acestor prevederi, doctrina a stabilit trei categorii de sarcini ale primarului, în calitatea sa de autoritate executivă a consiliului local, acesta din urmă putând fi considerat autoritatea deliberativă. Acestea sunt:

Cea de reprezentare – art. 62 alin. 1 prevede că „primarul reprezintă comuna sau oraşul în relaţiile cu alte autorităţi publice, cu persoanele fizice sau juridice române sau străine, precum şi în justiţie

Cea de executiv al consiliului local – acesta având atribuţii pentru pregătirea deciziei consiliului local, pentru punerea în aplicare a acesteia şi de a raporta.

Cea de şef al administraţiei locale şi aparatului de specialitate – primarul are trei direcţii de acţiune- cea privind personalul, cea privind mijloacele materiale şi financiare şi cea privind serviciile publice locale.

Atribuţiile primarului sunt stabilite de art. 63 din Legea nr. 215/2001, republicată, acestea fiind clasificate astfel: a)atribuţii exercitate în calitate de reprezentant al statului, în condiţiile legii; b)atribuţii referitoare la relaţia cu consiliul local; c)atribuţii referitoare la bugetul local; d)atribuţii privind serviciile publice asigurate cetăţenilor;

Administraţia publică locală II

65

e)alte atribuţii stabilite prin lege, precum este cea potrivit căreia primarul îndeplineşte funcţia de ofiţer de stare civilă şi de autoritate tutelară şi asigură funcţionarea serviciilor publice locale de profil, atribuţii privind organizarea şi desfăşurarea alegerilor, referendumului şi a recensământului. Primarul îndeplineşte şi alte atribuţii stabilite prin lege, prevăzută de art.63 alin.2.

În ceea ce priveşte raporturile primarului cu consiliul local, în primul rând trebuie să amintim faptul că acesta participă la şedinţele acestuia având şi dreptul de a-şi exprima punctul de vedere asupra tuturor problemelor supuse dezbaterii. De asemenea, potrivit art. 63 alin.3 din Legea nr.215/2001, republicată, Primarul prezintă consiliului local, în primul trimestru, un raport anual privind starea economică, socială şi de mediu a unităţii administrativ-teritoriale; prezintă, la solicitarea consiliului local, alte rapoarte şi informări; elaborează proiectele de strategii privind starea economică, socială şi de mediu a unităţii administrativ-teritoriale şi le supune aprobării consiliului local. Pe de altă parte, în cazul în care primarul refuză să pună în aplicare o hotărâre a consiliului local, având în vedere faptul că legea nu prevede nimic în mod expres şi pentru că acesta nu poate fi tras la răspundere de către consiliul local pentru simplul motiv că nu a fost ales de către acesta, singura soluţie posibilă este acţionarea în faţa instanţei de contencios adminitrativ a primarului. Doctrina propune, de lege ferenda, ca primarul să fie ales de către consiliul local, caz în care acesta îl va putea trage la răspundere pentru activitatea sa ceea ce ar putea întări spiritul de răspundere şi responsabilitatea acestuia în raporturile cu consiliul local şi, în special cu colectivitatea locală.

Unele dintre atribuţiile sale, primarul le poate delega viceprimarului sau viceprimarilor printr-o dispoziţie emisă în acest sens. Deşi doctrina recentă a considerat că această delegare este una obligatorie, legea nu prevede sancţiuni în cazul în care primarul nu-i deleagă o parte a atribuţiilor. Practica zilelor noastre demonstrează, fără nici un drept de apel, faptul că un primar nu-şi poate exercita exemplar atribuţiile conferite de lege fiind practic obligatorie această delegare. Reglementarea anterioară modificării Legii nr.215/2001 prin Legea nr.286/2006, prevedea expres, prin art.70, atribuţiile pe care primarul le putea delega viceprimarului/lor următoarele atribuţii:

Îndrumarea şi supravegherea activităţii gardienilor publici, conform angajamentelor contractuale

Controlarea igienei şi a salubrităţii localurilor publice şi a produselor alimentare puse în vânzare pentru populaţie, cu sprijinul serviciilor de specialitate

Asigurarea repartizării locuinţelor sociale pe baza hotărârii consiliului local Exercitarea controlului asupra activităţilor din târguri, pieţe, oboare, locuri

şi parcuri de distracţii şi ia măsuri pentru buna funcţionare a acestora Răspunderea asupra activităţii de inventariere şi administrare a bunurilor

care aparţin domeniului public şi domeniului privat al comunei sau al oraşului

Organizarea evidenţei lucrărilor de construcţii din localitate şi punerea la dispoziţia autorităţilor administraţiei publice centrale a rezultatelor acestor evidenţe

Luarea de măsuri pentru controlul depozitării deşeurilor menajere, industriale de orice fel, pentru asigurarea igienizării malurilor cursurilor de apă din raza comunei sau a oraşului, precum şi pentru decolmatarea văilor locale şi a podeţelor pentru asigurarea scurgerii apelor mari

Cele de ofiţer de stare civilă – acestea putând fi delegate chiar şi secretarului sau altor funcţionari cu competenţe în acest domeniu, potrivit legii

Administraţia publică locală II

66

Doctrina a precizat faptul că niciodată nu pot fi delegate de către o persoană toate atribuţiile pe care le deţine, iar cel ce le deagă poate oricând să le retragă, iar cel care a fot înputernicit să le exercite trebuie să răspundă în faţa celui care i le-a delegat.

Conform art. 68, în realizarea atribuţiilor sale, primarul emite dispoziţii cu caracter normativ sau individual, acestea fiind practic actele pe care primarul le poate elibera. Acestea devin executorii fiind de la data la care sunt aduse la cunoştinţa publicului, prin formele consacrate legislativ, precum Monitorul Oficial al judeţului sau al oraşului sau prin publicare în presa locală sau afişate în locuri special amenajate – în cazul în care este vorba despre dispoziţii cu caracter normativ – şi, respectiv de la data la care au fost comunicate persoanelor interesate – în cazul dispoziţiilor cu caracter individual.

Ca şi-n cazul hotărârile consiliului local, şi dispoziţiile primarului cu caracter normativ se aduc la cunoştinţa publică în termen de 5 zile de la data comunicării oficiale către prefect, termen în care acesta din urmă poate lua o decizie privind atacarea actului respectiv la instanţa de contencios administrativ.

Mandatul primarului este, conform art. 69 din Legea nr. 215/2001, de 4 ani şi se exercită până la depunerea jurământului de către primarul nou ales, putând fi prelungit prin lege organică, în caz de război, calamitate naturală, dezastru sau sinistru deosebit de grav. Evident că mandatul începe de la data la care primarul nou ales a depus jurământul. Mandatul primarului poate să înceteze şi înainte de termen în următoarele situaţii:

Poate înceta de drept în următoarele cazuri prevăzute de lege (a se vedea art. 85 alin. 2 lit.a din Legea nr. 393/2004 privind statutul aleşilor locali), şi anume:

o Demisie o Incompatibilitate o Schimbarea domciliului într-o altă unitate administrativ-teritorială o Când alegerea s-a făcut prin fraudă electorală sau prin orice altă

încălcare a Legii privind alegerile locale o Condamnarea printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă

la o pedeapsă privativă de libertate o Punerea sub interdicţie judecătorească o Pierderea drepturilor electorale o Decesul o Dar şi în următoarele situaţii, prevăzute de art.69 alin.2 din Legea

nr.215/2001, republicată: dacă acesta se află în imposibilitatea exercitării funcţiei

datorită unei boli grave, certificate, care nu permite desfăşurarea activităţii în bune condiţii timp de 6 luni pe parcursul unui an calendaristic;

dacă acesta nu îşi exercită, în mod nejustificat, mandatul timp de 45 de zile consecutiv. În aceste două cazuri, prefectul, prin ordin, ia act de încetarea mandatului primarului. Ordinul prefectului poate fi atacat de primar la instanţa de contencios administrativ în termen de 10 zile de la comunicare. Instanţa de contencios administrativ este obligată să se pronunţe în termen de 30 de zile. În acest caz, procedura prealabilă nu se mai efectuează, iar hotărârea primei instanţe este definitivă şi irevocabilă.

În consecinţă, în toate cazurile enunţate mai sus, prefectul este cel care ia act de încetarea mandatului primarului. Legea nr. 215/2001 nu prevede cine îl

Administraţia publică locală II

67

sesizează pe prefect dacă ne află într-unul dintre cazurile mai sus amintite. Doctrina oferă mai multe soluţii, printre care o putem aminti pe următoarea: adoptarea de către consiliul local a unei hotărâri în care să arate motivul încetării mandatului primarului, iar prin intermediul secretarului aceasta să fie adusă la cunoştinţa prefectului, urmând ca în urma verificării de către cel din urmă a acestor motive, acesta să emită sau nu ordinul prin care constată încetarea de drept a mandatului primarului.

Poate înceta ca urmare a organizării unui referendum la nivel local pe principiul simetriei juridice – posibilitate prevăzută de art. 70 din Legea nr. 215/2001, republicată. Acest referendum va fi organizat cu respectarea normelor legale în materie – norme prevăzute de Legea nr. 3/2000 şi conform procedurii prevăzute de art.55 alin.3-7 din Legea 215/2001, republicată privind organizarea unui referendum local cu acelaşi scop pentru dizolvarea consiliului local. Pentru organizarea acestui referendum este necesară o cerere adresată în acest sens prefectului de locuitorii comunei, oraşului sau municipiului, ca urmare a nesocotirii de către acesta a intereselor generale ale colectivităţii locale sau a neexercitării atribuţiilor ce îi revin, potrivit legii, inclusiv a celor pe care le exercită ca reprezentant al statului. Cererea va cuprinde motivele ce au stat la baza acesteia, numele şi

prenumele, data şi locul naşterii, seria şi numărul buletinului sau ale cărţii de identitate şi semnătura olografă ale cetăţenilor care au solicitat organizarea referendumului. Organizarea referendumului trebuie să fie solicitată, în scris, de cel puţin 25% dintre locuitorii cu drept de vot. Acest procent trebuie să fie realizat în fiecare dintre localităţile componente ale comunei, oraşului sau municipiului. Faţă de aceste prevederi, de lege ferenda, se fac următoarele propuneri: o Pentru evitarea unor eventuale abuzuri din parte prefectului, ar fi indicat

ca analizarea motivelor cererii pentru organizarea referendumului să nu fie analizate doar de către prefect, ci, împreună cu acesta, de către o comisie de la nivelul Ministerului Administraţiei şi Internelor

o Pe perioada organizării şi desfăşurării referendumului local, ar fi indicat ca printr-o hortărâre a consiliului local, acesta să delege unuia dintre viceprimari sau viceprimarului atribuţiile primarului, având în vedere că nu se mai justifică rămânerea în activitate a primarului. O astfel de soluţie este cu atât mai justificată cu cât conform art.72 alin.1-3 din Legea nr.215/2001, republicată, în caz de vacanţă a funcţiei de primar, precum şi în caz de suspendare din funcţie a acestuia, atribuţiile ce îi sunt conferite prin prezenta lege vor fi exercitate de drept de viceprimar sau, după caz, de unul dintre viceprimari, desemnat de consiliul local cu votul secret al majorităţii consilierilor locali în funcţie. În această situaţie consiliul local poate delega, prin hotărâre, din rândul membrilor săi, un consilier local care va îndeplini temporar atribuţiile viceprimarului, iar în situaţia în care sunt suspendaţi din funcţie, în acelaşi timp, atât primarul, cât şi viceprimarul, consiliul local deleagă un consilier local care va îndeplini atât atribuţiile primarului, cât şi pe cele ale viceprimarului, până la încetarea suspendării

o Ar trebui să existe şi în această situaţie posibilitatea, expres prevăzută de lege, ca primarul să conteste printr-o acţiune în contenciosul adminitrativ ordinul prefectului prin care s-a dispus organizarea referendumului.

În ceea ce priveşte viceprimarul, conform art. 57 alin.3 din Legea nr. 215/ 2001, republicată, este ales de către consiliul local din rândul membrilor săi, cu votul secret al majorităţii consilierilor în funcţie. Schimbarea din funcţie a

Administraţia publică locală II

68

viceprimarului se poate face de consiliul local, prin hotărâre adoptată cu votul majorităţii consilierilor în funcţie, la propunerea primarului sau a unei treimi din numărul consilierilor locali în funcţie. Durata mandatului viceprimarului este egală cu cea a mandatului consiliului local, acesta păstrându-şi pe durata mandatului său de viceprimar şi calitatea de consilier local fără a mai putea beneficia de indemnizaţia aferentă acestui statut. Sub aspectul naturii juridice, viceprimarul nu este a autoritate a administraţiei publice tocmai pentru că acesta nu are conferite de lege atribuţii proprii pentru a căror exercitare ar putea să emită acte administrative de autoritate. Însă, conform art.57 alin.2 din Legea nr.215/2001, republicată, viceprimarul este subordonat primarului şi înlocuitorul de drept al acestuia, care îi poate delega atribuţiile sale. Prevederile privind suspendarea de drept a mandatului primarului se aplică, potrivit art.71 alin.5 din Legea nr.215/2001, republicată, în mod corespunzător şi viceprimarului.

Conform art.77 din acelaşi act normative, viceprimarul alături de primar, secretarul unităţii administrativ-teritoriale şi aparatul de specialitate al primarului constituie o structură funcţională cu activitate permanentă, denumită primăria comunei, oraşului sau municipiului, care duce la îndeplinire hotărârile consiliului local şi dispoziţiile primarului, soluţionând problemele curente ale colectivită ţii locale. La nivelul administraţiei publice locale nu există doar organe alese sau numite pe baza unor criterii politice, ci şi funcţionari care au statutul de funcţionari de carieră şi care asigură continuitatea autorităţii respective. Unul dintre aceştia este secretarul comunei, oraşului sau al sudiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor care, conform art. art.116 alin. 1 din Legea nr. 215/2001, republicată, este funcţionar de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Legea nu mai prevede, în mod excepţional, posibilitatea ca la nivelul unei comune secretarul să poată fi şi o persoană cu alte studii superioare sau cu studii liceale atestate prin bacalaureat, prevederi ce erau completate de reglementările privind funcţia publică şi funcţionarii publici din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, precizează că în cazul secretarilor care au doar studii liceale, concursul pentru ocuparea postului de secretar se va organiza anual, iar termen de 6 ani aceştia au obligaţia de a absolvi o formă de învăţământ superior de lungă durată în specialitatea juridică sau administraţie publică, sub sancţiunea eliberării din funcţie. Secretarul nu poate fi membru al unui partid politic, în caz contrar va fi destituit din funcţie. Secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu poate fi, de asemenea, soţ, soţie sau rudă de gradul întâi cu primarul sau cu viceprimarul, respectiv cu preşedintele sau vicepreşedintele consiliului judeţean, sub sancţiunea eliberării din funcţie. Iar recrutarea, numirea, suspendarea, modificarea, încetarea raporturilor de serviciu şi regimul disciplinar ale secretarului unităţii administrativ-teritoriale se fac, potrivit art.16 alin.4 din Legea nr.215/2001, republicată, în conformitate cu prevederile legislaţiei privind funcţia publică şi funcţionarii publici. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie. Această stabilitate este dovedită şi de procedura destul de greoaie privind eliberarea din funcţie, precum şi de cea privind sancţionarea disciplinară a secretarului. Atribuţiile sale sunt prevăzute de art. 117 din Legea nr. 215/2001, republicată, printre acestea numărându-se: avizarea, pentru legalitate, a dispoziţiilor primarului şi ale preşedintelui consiliului judeţean, a hotărârilor consiliului local,

Administraţia publică locală II

69

respectiv ale consiliului judeţean; participarea la şedinţele consiliului local, respectiv ale consiliului judeţean; asigurarea gestionării procedurilor administrative privind relaţia dintre consiliul local şi primar, respectiv consiliul judeţean şi preşedintele acestuia, precum şi între aceştia şi prefect; organizarea arhivei şi a evidenţei statistice a hotărârilor consiliului local şi a dispoziţiilor primarului, respectiv a hotărârilor consiliului judeţean şi a dispoziţiilor preşedintelui consiliului judeţean; asigurarea transparenţei şi comunicarea către autorităţile, instituţiile publice şi persoanele interesate a actelor prevăzute la lit. a), în condiţiile Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, cu modificările şi completările ulterioare; asigurarea procedurilor de convocare a consiliului local, respectiv a consiliului judeţean, şi efectuarea lucrărilor de secretariat, comunicarea ordinii de zi, întocmirea procesului -verbal al şedinţelor consiliului local, respectiv ale consiliului judeţean, şi redactarea hotărârilor consiliului local, respectiv ale consiliului judeţean; pregătirea lucrărilor supuse dezbaterii consiliului local, respectiv a consiliului judeţean, şi comisiilor de specialitate ale acestuia; alte atribuţii prevăzute de lege sau însărcinări date de consiliul local, de primar, de consiliul judeţean sau de preşedintele consiliului judeţean, după caz. Funcţia de secretar general se regăseşte şi la nivelul judeţului, prevederile legale aplicabile acestuia fiind aceleaşi de mai sus, acesta fiind tot un funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Şi acesta se bucură de stabilitate în funcţie şi nu poate fi membru al vreunui partid politic sau al unei formaţiuni politice, sub sancţiunea eliberării din funcţie.

8.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care sunt actele consiliului local? 2. Care sunt formele în care se concretizează răspunderea consiliului local? 8.5 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentare comparativă a actelor consiliului local şi ale primarului.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 3 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

8.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus 8.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex – Bucureşti - 2001

Administraţia publică locală III

70

Unitatea de învăţare nr.9 ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ LOCALĂ III 9.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu aspectele juridice privind consiliului judeţean

şi prefectul; - să prezinte pe larg cele două instituţii juridice – consiliul judeţean şi prefectul;

9.2 Consiliul judeţean

Potrivit art. 87 alin.1 din Legea nr. 215/2001, republicată, consiliul judeţean este autoritatea administraţiei publice locale, constituită la nivel judeţean pentru coordonarea activităţii consiliilor comunale, orăşeneşti şi municipale, în vederea realizării serviciilor publice de interes judeţean. Doctrina a criticat această definiţie dată de lege pe motiv că reţinând doar un singur aspect al atribuţiilor acestui consiliu judeţean, „îl vitregeşte” pe acesta de restul atribuţiilor sale. Din acest motiv, de lege ferenda, a fost propusă o altă definiţie, respectiv „consiliul judeţean este autoritatea administraţiei publice locale, constituită la nivel judeţean, în scopul satisfacerii cerinţelor colectivităţ iilor locale din acel judeţ şi rezolvării problemelor de interes judeţean”. O altă critică adusă definiţiei dată de lege este cea potrivit căreia prin utilizarea, corectă de altfel pentru că aceasta corespunde realităţii, a expresiei „ autoritate a administraţiei publice locale” se poate crea o stare de confuzie în raport cu dispoziţiile constituţionale care se referă în două texte distincte la autorităţile comunale şi orăşeneşti – ca autorităţi ale administraţiei publice prin care se realizează autonomia locală în comune şi oraşe – şi, respectiv, consiliul judeţean. Este vorba de art. 121 şi art.122 din Constituţia României, republicată. În ceea ce priveşte alegerea consiliului judeţean, Constituţia prevede, în art. 122 alin.2, doar că acesta este ales şi funcţionează în condiţiile legii. Legea nr. 215/2001, republicată, precizează, în art. 101 alin.2, faptul că acesta este compus din consilieri aleşi prin vot universal, direct, secret şi liber exprimat, în condiţiile legii. Ca şi în cazul consiliilor locale, şi acum numărul membrilor fiecărui consiliu judeţean se stabileşte de prefect, prin ordin, în funcţie de populaţia judeţului existentă la 1 ianuarie a anului în care au loc alegerile sau, după caz, la data de 1 iulie a anului care precede alegerile. (art. 88 din Legea nr. 215/2001, republicată). Numărul acestora poate varia între 31 şi 37 de consilieri. Constituirea consiliului judeţean se face după aceleaşi reguli ca şi în cazul consiliului local, în ceea ce priveşte procedura de validare singura diferenţa care apare faţă de cea în cazul consilierilor locali, priveşte instanţa competentă care este în acest caz tribunalul.

Atribuţiile consiliului judeţean sunt îndeplinite de acesta în calitatea sa de autoritate deliberativă şi, conform dotrinei, unele dintre acestea sunt similare cu cele ale consiliului local, altele sunt asemănătoare cu cele ale primarului, ambele fiind exercitate la nivelul judeţului, iar restul sunt proprii, specifice consiliului judeţean. Atribuţiile consiliului judeţean sunt clas ificate de lege astfel:

atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al consiliului judeţean, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes judeţean şi ale societăţilor comerciale şi regiilor autonome de interes judeţean;

atribuţii privind dezvoltarea economico-socială a judeţului; atribuţii privind gestionarea patrimoniului judeţului;

Administraţia publică locală III

71

atribuţii privind gestionarea serviciilor publice din subordine; atribuţii privind cooperarea interinstituţională

Atribuţiile consiliului judeţean sunt prevăzute de art.91 din Legea nr. 215/2001, republicată, care prin alin.(2) – (6), va detalia aceste atribuţii stipulând în ce mod şi prin ce acţiuni sunt îndeplinite acestea. Referitor la funcţionarea consiliului judeţean trebuie menţionat faptul că mandatul acestuia este de 4 ani, putând fi prelungit, ca şi-n cazul consiliului local, prin lege organică, în caz de război sau de catastrofă. Mandatul acestuia se exercită de la data declarării ca legal constituit a consiliului nou ales. (art.93 din Legea nr. 215/2001, republicată) Conform art. 94 din acelaşi act normativ, consiliul judeţean se întruneşte în şedinţe ordinare în fiecare lună, la convocarea preşedintelui consiliului judeţean, iar în cazul în care acesta nu poate face convocarea, aceasta va fi făcută de vicepreşedintele desemnat în acest sens, prin dispoziţie, de preşedinte, conform art. 94 alin. 6 coroborat cu art. 107 alin. 2. Acesta se poate întruni şi în şedinţe extraordinare ori de câte ori este necesar, la cererea preşedintelui sau a cel puţin 1/3 din numărul membrilor consiliului ori la solicitarea prefectului, adresată preşedintelui consiliului judeţean. În acest din urmă caz este necesar să existe un caz excepţional care necesită adoptarea de măsuri imediate pentru prevenirea, limitarea sau înlăturarea urmărilor calamităţilor, catastrofelor, incendiilor, epidemiilor sau epizotiilor, precum şi pentru apărarea ordinii şi liniştii publice. Convocarea consiliului judeţean în şedinţe se face în scris, prin intermediul secretarului general al judeţului, cu cel puţin 5 zile înaintea şedinţelor ordinare sau cu cel mult 3 zile înaintea celor extraordinare. Ordinea de zi a şedinţei consiliului judeţean se aduce la cunoştinţa locuitorilor judeţului prin mass-media sau prin orice alt mijloc de publicitate, însă în fapt, ar trebui să precizăm că este făcut public proiectul acestei ordini de zi. Cvorumul necesar pentru desfăşurarea şedinţelor este, conform art.95 alin.1 d in Legea nr. 215/2001, republicată, de 50% plus 1 din numărul consilierilor în funcţie, este necesară, aşadar, o majoritate absolută. Evident că prezenţa consilierilor la şedinţe este obligatorie, legea prevăzând în art.95 alin.2, posibilitatea ca în cazul în care un consilier lipseşte nemotivat de 2 ori consecutiv de la aceste şedinţe, să poată fi sancţionat conform regulamentului de organizare şi funcţionare a consiliului judeţean. Cazurile în care se consideră că absenţa este determinată de motive temeinice se vor stabili prin Regulamentul de organizare şi funcţionare a consiliului judeţean. În exercitarea atribuţiilor ce îi revin, consiliul judeţean adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi, în afară de cazurile în care legea sau regulamantul de organizare şi funcţionare a consiliului cere o altă majoritate. Hotărârile se semnează de preşedinte sau în lipsa acestuia de vicepreşedintele consiliului judeţean care a condus şedinţa şi se contrasemnează pentru legalitate de către secretarul general al judeţului. (art. 97 alin. (3) din Legea nr.215/2001, republicată). Proiectele de hotărâri pot fi propuse de consilieri, de preşedinte, de vicepreşedinţi sau de către cetăţeni, iar redactarea lor, se face ca şi-n cazul proiectelor de hotărâri propuse la nivelul consiliului local, cu sprijinul secretarului şi al serviciilor din cadrul aparatului propriu al acestui consiliu. Trebuie remarcată diferenţa pe care o face legiuitorul între consiliul local şi consiliul judeţean atunci când precizează că hotărârile consiliului local sunt semnate de preşedintele de şedinţă, pe când cele ale coniliului judeţean sunt semnate de preşedintele acestuia. Astfel, preşedintele consiliului judeţean devine autoritate publică unipersonală care reprezintă consiliul judeţean. Legea prevede, în art. 99, condiţiile în care poate fi dizolvat consiliul

Administraţia publică locală III

72

judeţean, precizând că dizolvarea poate interveni în aceleaşi condiţii ca şi -n cazul consiliului local (acestea sunt prevăzute după cum am menţionat deja prin art.55 alin.(1) din Legea nr.215/2001, republicată), inclusiv ca urmare a unui referendum judeţean. Astfel, consiliul judeţean poate fi dizolvat:

De drept în aceleaşi condiţii ca şi consiliul local, caz în care secretarul judeţului sau orice altă persoană interesată sesizează instanţa de contencios administrativ care analizează situaţia de fapt şi se pronunţa cu privire la dizolvarea consiliului judeţean, hotărârea acesteia fiind definitivă şi comunicându-i-se prefectului.

Prin referendum judeţean care se organizează ca urmare a cererii adresate în acest sens prefectului de cel puţin 20% din numărul cetăţenilor cu drept de vot, înscrişi pe listele electorale ale unităţii administrativ-teritoriale. Referendumul este organizat de o comisie formată din prefect, un reprezentant al consiliului judeţean desemnat prin hotărâre a acestuia şi un judecător de la tribunal. Referendumul este valabil dacă s-au prezentat la urne cel puţin jumătate plus unu din numărul total al locuitorilor cu drept de vot, iar activitatea consiliului încetează înainte de termen dacă s-au pronunţat în acest sens cel puţin jumătate plus unu din numărul total al voturilor valabil exprimate.

Alegerile pentru un nou consiliu judeţean se organizează în termen de maximum 90 de zile de la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti prin care s-a constatat dizolvarea consiliului judeţean sau, după caz, de la validarea referendumului. Data pentru organizarea alegerii noului consiliu judeţean este stabilită de Guvern, la propunerea prefectului. Până la constituirea noului consiliu judeţean, secretarul judeţeului va rezolva problemele curente ale acestuia pe baza unei împuterniciri speciale date de Guvern, prin Ministerul Administraţiei şi Internelor. Conducerea consiliului judeţean este asigurată de un preşedinte şi 2 vicepreşedinţi aleşi dintre membri săi, pe toată durata mandatului, cu votul secret al majorităţii consilierilor aflaţi în funcţie. (art. 101 din Legea nr. 215/2001, republicată). Preşedintele consiliului judeţean, potrivit art.102 din ace laşi act normativ, reprezintă judeţul în relaţiile cu celelalte autorităţi publice, cu persoanele fizice şi juridice române şi străine, precum şi în justiţie. Acesta răspunde în faţa consiliului judeţean de buna funcţionare a administraţiei publice judeţene, iar aparatul propriu al consiliului judeţean îi este subordonat. Preşedintele şi vicepreşedintele consiliului judeţean este ales, respectiv eliberat din funcţie de consiliul judeţean, cu votul secret al majorităţii consilierilor judeţeni în funcţie. Eliberarea din funcţie se face la propunerea a cel puţin 1/3 din numărul acestor consilieri. Preşedintele consiliului judeţean este o autoritate administrativ-executiv, distinctă de consiliul judeţean care are şi atribuţii proprii. Aceste atribuţii sunt prevăzute de Legea nr. 215/2001, republicată, în art. 104 şi sunt clasificate astfel:

Atribuţii privind funcţionarea aparatului de specialitate al consiliului judeţean, a instituţiilor şi serviciilor publice de interes judeţean şi a societăţilor comerciale şi regiilor autonome de interes judeţean

Atribuţii privind relaţia cu consiliul judeţean Atribuţii privind bugetul propriu al judeţului Atribuţii privind relaţia cu alte autorităţi ale administraţiei publice locale şi

serviciile publice Atribuţii privind serviciile publice de interes judeţean.

În exercitarea atribuţiilor prevăzute de lege, preşedintele consiliului judeţean emite dispoziţii cu caracter normativ sau individual, care devin executorii numai

Administraţia publică locală III

73

după ce au fost aduse la cunoştinţă publică sau după ce au fost comunicate persoanelor interesate, după caz.(art. 106 din Legea nr. 215/2001, republicată). O parte a doctrinei a criticat aceste ultime prevederi legale menţionate pe motiv că ar fi nu doar neoportune, ci chiar neconstituţionale pentru că în Constituţie nu este prevăzută această autoritate a administraţiei publice locale, cum lasă legea să se înţeleagă că este preşedintele consiliului judeţean. Cu atât mai mult legea îi dă acestuia dreptul de a adopta acte normative. Şi-n cazul actelor emise de preşedintele consiliului judeţean este prevăzută posibilitatea supunerii acestora controlului de legalitate pe calea contenciosului administrativ prin intermediul prefectului. Evident că şi la nivelul consiliului judeţean, secretarul are obligaţia de transmite prefectului atât actele preşedintelui acestuia, cât şi ale consiliului ca atare. Preşedintele consiliului judeţean şi vicepreşedinţii acestuia îşi păstrează pe toată durata mandatului calitatea de consilier, durata mandatului lor fiind egală cu cea a consiliului judeţean. (art.108 alin.1). Deasemenea, şi suspendarea din funcţie a consilierilor judeţeni se face, potrivit art. 108 alin.(2) din Legea nr. 215/2001, republicată, în aceleaşi condiţii şi conform aceleaşi proceduri ca şi-n cazul consilierilor locali. 9.3 Prefectul

Prefectul este un reprezentant al Guvernului în teritoriu, motiv pentru care este şi calificat ca administraţie de stat în teritoriu, răspunzându-se astfel principiului deconcentrării.

Constituţia, în art. 123, prevede că Guvernul numeşte un prefect în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. Prefectul este reprezentantul Guvernului pe plan local şi conduce serviciile publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din unităţile administrativ-teritoriale. Între prefecţi pe de o parte, consiliile locale şi primarii, precum şi consiliile judeţene şi preşedinţii acestora, pe de altă parte, nu există raporturi de subordonare. Prefectul poate ataca, în faţa instanţei de contencios administrativ, un act al consiliului judeţean, al celui local sau al primarului, în cazul în care consideră actul ilegal. Actul atacat este suspendat de drept. Constituţia mai prevede faptul că atribuţiile prefectului vor fi stabilite prin lege organică. Din punct de vedere legal, statutul prefectului şi instituţia prefectului sunt reglementate prin Legea nr. 340 din 12 iulie 2004, modificată prin O.U.G. nr. 179/2005.

Astfel, conform art. 1 din această lege, prefectul este numit de către Guvern la propunerea ministrului administraţiei şi internelor. Prefectul, în calitatea sa de reprezentant în teritoriu al Guvernului, are două sarcini importante:

Conduce serviciile publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din subordinea Guvernului, organizate la nivelul unităţilor adminitrativ-teritoriale. Aceste servicii publice deconcentrate sunt stabilite de primul-ministru prin decizie, actualizându-se la propunerea ministrului administraţiei şi internelor (art. 3 alin. 2). Mai mult decât atât, conform art. 1 alin. 4, miniştrii şi conducătorii celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din subordinea Guvernului pot delega prefectului unele dintre atribuţiile lor de conducere şi control cu privire la activitatea serviciilor publice deconcentrate din subordine, aceste atribuţii urmând să fie stabilite prin hotărâre de Guvern. Trebuie să fie subliniat şi faptul că astfel a fost înlocuită sintagma contestată de doctrină „descentralizarea serviciilor publice” cu una nouă consacrată printre principiile de bază aplicabile

Administraţia publică locală III

74

administraţiei publice locale – „deconcentrarea serviciilor publice”. Verifică legalitatea actelor administrative ale consiliului judeţean, ale

consiliului local sau ale primarului (art. 24 alin.1 lit. f). Deşi în această nouă reglementare legală a prefectului, aceasta este considerată a fi una dintre atribuţiile acestuia, apreciem că importanţa acesteia, mai ales sub aspectele efectelor care pot apare în urma exercitării acestui control, justifică considerarea acestei atribuţii ca fiind o veritabilă sarcină a prefectului. În exercitarea acestei verificări a legalităţii actelor administrative ale consiliului judeţean, ale consiliului local sau ale primarului, prefectul, cu cel puţin 10 zile înaintea introducerii acţiunii în contenciosul administrativ, va solicita autorităţilor care au emis actul, cu motivarea necesară, reanalizarea actului socotit nelegal, în vederea modificării sau, după caz, a revocării acestuia. (art. 26 din Legea nr. 340/2004 privind prefectul şi instituţia prefectului). În cazul în care, totuşi, prefectul va considera necesară atacarea actului administrativ al autorităţii administraţiei publice locale în instanţa de contencios administrativ, solicitând printr-o acţiune anularea actului administrativ în cauză, această acţiune se va judeca în regim de urgenţă, termenele de judecată neputând fi mai mari de 10 zile. Părţile sunt legal citate, dacă citaţia s-a comunicat părţii cu cel puţin 1 zi înaintea judecării. Hotărârile prin care se soluţionează fondul cauzei se pronunţă în ziua în care au luat sfârşit dezbaterile şi, doar în situaţii deosebite, aceasta poate fi amânată cu cel mult două zile. (art. 26 indice 1 din Legea nr. 340/2004). Doctrina a privit diferit posibilitatea de a fi contestate în instanţă şi actele de gestiune curentă, o parte a acesteia apreciind că aceste acte sunt acte contractuale supuse dreptului comun, a căror legalitate va putea fi cenzurată potrivit procedurii civile. Un alt autor consideră că noţiunea de act de gestiune directă este lipsită de precizie, astfel că s-ar impune în primul rând o prevedere mai clară în privinţa acestora pentru a fi înlăturată orice posibilitate de interpretare contradictorie a sensului acestei noţiuni. Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ definind actul administrativ, în art. 2 alin.1 lit. c, precizează că sunt asimilate actelor administrative şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect: punerea în valoare a bunurilor propietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice, nefăcându-se nici o precizare expresă cu referire la actele de gestiune curentă. Pe de altă parte, trebuie să luăm în considerare faptul că autorităţile administraţiei publice locale au dreptul de a alege forma de gestiune a serviciilor publice, în speţă fiind vorba de organul colegial deliberativ – consiliul local sau consiliul judeţean, care pot soluţiona această „dilemă” printr-o hotărâre. Aşadar gestiunea serviciului public local poate fi făcută fie în mod direct prin intermediul unor compartimente specializate din cadrul aparatului propriu al consiliului local sau judeţean sau prin intermediul unor servicii publice înfiinţate de consiliul local sau judeţean şi funcţionând în subordinea acestora, fie indirect printr-o delegare a serviciului public local care presupune încheierea unui contract de gestiune a serviciului public. În concluzie, chiar dacă legea nu le menţionează în mod expres, am putea aprecia că şi actele de gestiune pot fi supuse controlului de legalitate, însă, de lege ferenda, ar fi indicată definirea în mod cât mai concret a noţiunii de act de gestiune directă. Termenul în care prefectul poate ataca actele autorităţilor administraţiei publice locale este cel prevăzut de Legea nr. 554/2004, respectiv de art. 11. Astfel, cererile prin care se solicită

Administraţia publică locală III

75

anularea uni act administrativ individual se pot introduce în termen de 6 luni de la data când s-a cunoscut existenţa actului nelegal. Observăm că pentru cazul actelor administrative normative, legea nu prevede nici un termen, putem aprecia, în consecinţă, că o acţiune prin care se solicită anularea unui astfel de act poate fi introdusă oricând. Am putea aminti şi o decizie a Curţii Consituţionale nr. 137/1994 prin care această autoritate menţiona că orice prevedre dintr-o lege ce consacră termene pentru introducerea acţiunii de către prefect este o prevedere contrară Constituţiei, deoarece acţiunea prefectului nu este supusă, pe plan constituţional, nici unei condiţionări sau limitări, textul constituţional, nici atunci şi nici acum în urma revizuirii Constituţiei din anul 2003, nefăcând trimitere la nici o lege.

Art. 24 din Legea nr. 340 din 2004 prevede atribuţiile pe care le îndeplineşte prefectul în calitatea sa de reprezentant al Guvernului, acestea fiind:

Asigurarea, la nivelul judeţului sau, după caz, al municipiului Bucureşti, a aplicării şi respectării Constituţiei, a legilor, a ordonanţelor şi a hotărârilor guvernului, a celorlalte acte normative, precum şi a ordinii publice

Acţionarea pentru realizarea în judeţ, respectiv în municipiul Bucureşti, a obiectivelor cuprinse în Programul de guvernare şi dispunerea măsurilor necesare pentru îndeplinirea lor, în conformitate cu competenţele şi atribuţiile ce îi revin, potrivit legii

Acţionarea pentru asigurarea climatului de pace socială, menţinerea unei comunicări permanente cu toate nivelurile instituţionale şi sociale, acordând o atenţie constantă prevenirii tensiunilor sociale

Stabilirea, împreună cu autorităţile administraţiei publice locale, a priorităţilor de dezvoltare teritorială

Asigurarea, împreună cu autorităţile şi organele abilitate, a aducerii la îndeplinire, în condiţiile stabilite de lege, a măsurilor de pregătire pentru situaţii de urgenţă

Dispunerea, în calitate de preşedinte al Comitetului judeţean pentru situaţii de urgenţă, a măsurilor care se impun pentru prevenirea şi gestionarea acestora şi folosirea în acest sens a sumelor special prevăzute în bugetul propriu cu această destinaţie

Utilizarea, în calitate de şef al protecţiei civile, a fondurilor special alocate de la bugetul de stat şi baza logistică în situaţii de criză, în scopul desfăşurării în bune condiţii a acestei activităţi

Dispunerea măsurilor corespunzătoare pentru prevenirea infracţiunilor şi apărarea drepturilor şi a siguranţei cetăţenilor, prin organele legal abilitate

Asigurarea realizării planului de măsuri pentru integrare europeană Dispunerea de măsuri de aplicare a politicilor naţionale hotărâte de

Guvern şi a politicilor de integrare europeană Hotărârea, în condiţiile legii, a cooperării sau asocierii cu instituţii

similare din ţară şi din străinătate, în vederea promovării intereselor comune

Asigurarea folosirii, în condiţiile legii, a limbii materne în raporturile dintre cetăţenii aparţinând minorităţilor naţionale şi serviciile publice deconcentrate în unităţile administrativ-teritoriale în care aceştia au o pondere de peste 20%.

Pentru îndeplinirea atribuţiilor sale, prefectul emite ordine cu caracter individual sau normativ (art. 32 din Legea nr. 340/2004). Ordinele prefectului cu caracter normativ devin executorii după ce au fost aduse

Administraţia publică locală III

76

la cunoştinţă publică şi se comunică de îndată Ministerului Administraţiei şi Internelor care poate propune guvernului anularea acestora dacă le consideră nelegale su netemeinice. Ordinele cu caracter individual devin executorii de la data comunicării persoanelor interesate. Prin ordinele sale, prefectul poate stabili şi măsuri cu caracter tehnic sau de specialitate după consultarea conducătorului serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din subordinea guvernului, organizate la nivelul unităţilor administrativ -teritoriale. Aceste ordine trebuie să fie comunicate de prefect conducătorului instituţiei ierarhic superioare serviciului public deconcentrat. Ministerele şi celelalte organe ale administraţiei publice centrale pot propune Guvernului măsuri de anulare a ordinelor emise în acest caz de prefect dacă le consideră nelegale. Prefectul poate propune ministerelor şi celorlalte organe ale administraţiei publice centrale, uneori, doar măsuri pentru îmbunătăţirea activităţii serviciilor publice deconcentrate, organizate la nivelul unităţilor administrativ-teritoriale. Pentru exercitarea de către prefect a prerogativelor care îi revin potrivit Constituţiei şi legilor se organizează şi funcţionează instituţia prefectului, sub conducerea prefectului. Aceasta este o instituţiei publică cu personalitate juridică, iar capacitatea juridică de drept public se exercită în exclusivitate de către prefect. Deasemenea, conform art. 8 din Legea nr. 340/2004, pentru îndeplinirea prerogativelor care îi revin potrivit legii, prefectul este ajutat de 2 subprefecţi, cu excepţia prefectului municipiului Bucureşti care este ajutat de 3 subprefecţi. Instituţia prefectului organizează şi funcţionează în cadrul ei cancelaria prefectului care este un compartiment distinct care cuprinde ca funcţii de execuţie de specialitate: directorul cancelariei, 2 consilieri, un consultant şi secretarul cancelariei, personal care îşi desfăşoară activitatea în baza unui contract de muncă încheiat, în condiţiile legii, pe durata exercitării funcţiei publice de către înaltul funcţionar public – prefectul. Prefectul poate organiza, printr-un ordin al său, oficii prefecturale, având nevoie de avizul conform al Ministerului Administraţiei şi Internelor. Acestea sunt componente ale structurii aparatului propriu al prefectului, aflate în subordinea acestuia, conduse de un director, numit şi eliberat din funcţie de către prefect. Ele au sarcina de a duce la îndeplinire atribuţiile aparatului prefecturii în localităţile situate în zona teritorială aferentă. Noua reglementare în materia prefectului conţine o dispoziţie expresă conform căreia prefectul şi subprefectul nu pot fi membri ai unui partid politic sau ai unei organizaţii căreia îi este aplicabil acelaşi regim juridic ca şi cel al partidelor politice, potrivit legii, sub sancţiunea destituirii din funcţia publică. Coroborând acest articol – nr. 22 – cu art. 39 alin.4, vom constata că atât prefectul, cât şi subprefectul nu mai pot fi oameni politici, ci persoane care exercită o funcţie publică, deci funcţionari publici, respectiv înalţi funcţionari publici. Legea nr. 340/2004 menţionează expres şi faptul că prefecţii şi subprefecţii nu pot să înfiinţeze organizaţii sindicale şi nu au dreptul la grevă. (art. 20 indice 1 şi art. 20 indice 2). Activitatea prefectului se întemeiază pe principiile : legalităţii, împarţialităţii şi obiectivităţii; transparenţei şi liberului acces la informaţiile de interes public; eficienţei; responsabilităţii; profesionalizării, orientării către cetăţeni.

Administraţia publică locală III

77

9.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Precizaţi competenţa consiliului judeţean 2. Cum este desemnat în funcţie prefectul şi prin ce act? 9.5 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentaţi instituţia prefectului în contextul constituţional actual

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 5 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

9.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. de mai sus 2. a se vedea pag. de mai sus 9.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Funcţia publică I.

78

Unitatea de învăţare nr.10 FUNCŢIA PUBLICĂ I 10.1 OBIECTIVE - să familiarizeze cursanţii cu aspectele juridice privind funcţia publică, un

accent deosebit fiind pus pe legalitatea şi constituţionalitatea acesteia; - să prezinte evoluţia şi noţiunea de funcţie publică;

10.2 Noţiune Noţiunea de funcţie publică reprezintă o noţiune fundamentală a dreptului

public în general, a dreptului administrativ în special, strâns legată de noţiunea de organ, autoritate, activitate administrativă.

Funcţia public şi funcţionarul public sunt instituţii juridice ale dreptului public, în general, şi ale dreptului administrativ, în particular, care s-au conturat ca atare într-o dispută între doctrină, jurisprudenţă şi reglementare.

Funcţionarea oricărei autorităţi sau instituţii publice presupune trei elemente: Competenţă Mijloace materiale şi financiare Personal, structurat pe compartimente, linii ierarhice şi funcţii, dintre

care doar unele sunt funcţii publice Titularul unei funcţii publice este, de regulă, dar nu întotdeauna, un

funcţionar public. În toate ţările există tradiţii privind reglementarea funcţiei publice, ce nu

trebuie însă confundate cu apariţia unui statut general. Spre exemplu, în Spania a fost adoptat primul astfel de statut în anul 1852. Denumirea de statut provine de la latinescul „statutum” care derivă de la verbul „statuere” care înseamnă a statua, a decide, a ordona, şi semnifică un ansamblu de norme juridice ce cuprinde voinţa statului de a reglementa, în mod autoritar, o anumită categorie de raporturi sociale ori instituţii juridice. Doctrina românească interbelică, dar am putea menţiona chiar şi doctrina actuală, s-a pronunţat ferm în favoarea unui Statut „ce ar urma să împiedice arbitrariul organelor politice, să pună stavilă stării de nesiguranţă în care se aflau slujbaşii administraţiei centrale şi locale, dar şi să întărească garanţiile de bună îndeplinire a serviciilor publice”, acest statut trebuind să asigure garantarea imparţialităţii şi neutralităţii în administraţie şi, deci, protejarea funcţionarului de presiunile guvernamentale sau ale administraţiei. Denumirea de „Statut al funcţionarilor publici” a fost utilizată în România pentru prima dată în art. 8 al Constituţiei din 1923. Prin acest articol au fost stabilite două principii: funcţiile şi demnităţile publice nu puteau fi deţinute decât de români şi necesitatea adoptării unor legi speciale privind statutul funcţionarilor publici. În consecinţă, prima lege specială în materie a fost adoptată în 19 iunie 1923 şi a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1924. Dispoziţii cu privire la funcţionarii din administraţia centrală şi locală, precum şi la demnitari au fost prevăzute şi în alte legi, precum: Legea pentru organizarea ministerelor, Legea pentru unificarea administrativă, ambele din anul 1929, Legea contenciosului administrativ din anul 1925. Dacă în perioada 1949-1989, funcţionarilor publici li s-au aplicat prevederile Codului Muncii, adică regimul contractual, chiar dacă s-au adoptat şi unele reglementări cu caracter special, actualmente este în vigoare Statutul funcţionarului public – legea nr. 188/1999, cu modificările şi completările ulterioare, dintre care ultima a fost făcută prin Legea nr.251/2006 .

Funcţia publică I.

79

10.3 Constituţionalitatea şi legalitatea funcţiei publice

În ceea ce priveşte constituţionalitatea funcţiei publice, dacă ne raportăm la ţările Uniunii Europene constatăm că în fiecare din ţările care au constituţii scrise se regăsesc principii ale funcţiei publice. Raportat la tehnica şi conţinutul reglementării, precum şi la numărul de articole pe care le cuprind aceste Constituţii, putem identifica trei grupe de state:

Grupul statelor în care Constituţia prevede competenţa legiuitorului de a stabili regulile aplicabile funcţiei publice – Danemarca, Germania, Grecia, Spania, Italia, Portugalia, Suedia, Austria, Finlanda

Grupul statelor în ale căror Constituţii atribuirea acestei competenţe este implicită şi rezultă chiar din supremaţia legiuitorului care poate interveni pentru a reglementa materia – Irlanda

Grupul de state în ale căror Constituţii observăm o partajare, în baza dispoziţiilor constituţionale, între legislativ şi executiv, a reglementării funcţiei publice – Belgia, Marea Britanie, Olanda, Franţa – statutul funcţionarilor publici este reglementat de şeful statului.

Se poate observa că nivelul Europei există, la nivelul fiecărui stat, un statut al funcţionarilor publici, neputându-se afirma, însă, faptul că ar exista un statut general al funcţiei publice aplicabil la nivelul întregii Europe. Un alt aspect cu privire la funcţia publică are-n vedere răspunsul la întrebările: Care sunt categoriile de funcţionari publici care întră sub incidenţa Statutului? şi Care este gradul de generalitate a regulilor cuprinse în Statut? Astfel în unele state, precum Belgia, Grecia, Spania, Franţa, Irlanda, Olanda, Portugalia, statutul este aplicabil tuturor funcţionarilor atât celor de la nivelul administraţiei de stat, al administraţiei publice locale, cât şi celor de la nivelul autorităţilor administrative autonome. În alte state, precum Germania şi Luxemburg, se face distincţie între funcţionarii cărora le sunt aplicate regulile impuse de statut şi cei care sunt angajaţi pe bază de contract, apreciindu-se faptul că cei care fac parte din prima categorie pot exercita prerogative de putere publică sau atribuţii de satisfacere a interesului general, activitatea lor având un caracter permanent. În Franţa se face o distincţie între funcţia publică propriu-zisă ce se supune legii privind drepturile şi obligaţiile funcţionarilor publici, precum este funcţia de Stat, funcţia publică teritorială, funcţia publică din sănătate, funcţionarii de la poştă, funcţionarii de la France Telecom şi cei ai instituţiilor publice care au statutul de operator public, şi militarii şi magistraţii care sunt supuşi unor reglementări specifice. Dreptul comparat din ţările Uniunii Europene reflectă şi faptul că anumite categorii de funcţionari publici au reglementări speciale, precum poliţişti, judecătorii, diplomaţii, profesorii universitari. O altă problemă care este privită în mod diferit în Europa, în state precum Germania şi Franţa, faţă de S.U.A este cea a autonomiei funcţiei publice. Astfel, dacă în primele două state vom remarca faptul că accentul este pus pe exerciţiul suveranităţii prin agenţii publici, în S.U.A, pentru a se evita birocraţia, se admite din ce în ce mai mult autonomia funcţiei publice. În celelalte state din Uniunea Europeană vom constata tendinţa de apropiere a statutului funcţionarilor publici de cel al agenţilor din sectorul privat.

Bazele constituţionale ale funcţiei publice în România se regăsesc, în principal, în conţinutul art. 16 alin. 3 şi art. 73 alin. 3 lit. j. Astfel, art. 16 alin. 3 din

Funcţia publică I.

80

Constituţia României, revizuită şi republicată, prevede principiul conform căruia: funcţiile şi demnităţile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condiţiile legii, de persoanele care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară, statul român trebuind să garanteze egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi pentru ocuparea acestor funcţii şi demnităţi. Faţă de reglementarea iniţială au intervenit două modificări în urma revizuirii constituţionale din 2003, şi anume:

A fost eliminată condiţia de a avea numai cetăţenia română pentru ocuparea unei demnităţi sau funcţii publice, deoarece în spiritul reglementărilor europene, nu era justificată interdicţia ocupării acestor funcţii de către cetăţenii români care au şi altă cetăţenie.

S-a prevăzut garanţia egalităţii de şanse dintre femei şi bărbaţi în ocuparea unei asemenea funcţii, garanţie ce corespunde unui curent de idei caracteristice dezvoltării democraţiilor contemporane şi prezintă semnificaţia unei discriminări pozitive, în favoarea femeilor, pentru a dobândi un rol mai important în viaţa publică a ţării.

O altă reglementare constituţională în materie se regăseşte în art. 73 alin. 3 lit. j din care deducem faptul că şi statutul funcţionarilor publici trebuie să fie prevăzut prin lege organică. La acelaşi articol, la lit. p, se menţionează că materie a legii organice este şi regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială, de aici rezultând că legiuitorul constituant a urmărit să consacre un regim statutar, pentru funcţionarii publici, şi un regim contractual, pentru restul salariaţ ilor. Aceste principii constituţionale exprimă un adevăr exprimat de doctrină şi anume faptul că funcţia publică are un fundament obiectiv în toate elementele sale, deoarece învestirea în funcţie se face în conformitate cu dispoziţiile legii, iar conţinutul său este deasemenea reglementat de lege. În ceea ce priveşte sfera funcţionarilor publici, aspect ce este reglementat prin normele legii organice, nu este de conceput un funcţionar public în afara principiilor generale ale Statutului care reglementează, de regulă, un regim de dreptu public, mai exact, un regim de drept administrativ. Legea privind Statutul funcţionarilor publici a fost adoptată în şedinţa comună a Camerelor Parlamentului, în urma angajării răspunderii Guvernului în faţa Pralamentului, potrivit art. 114 din Constituţia, revizuită şi republicată, devenind Legea nr. 188/1999. Ulterior această lege a suferit o serie de modificări şi completări, din păcate, de regulă prin ordonanţe şi mai cu seamă ordonanţe de urgenţă ale Guvernului. O modificare substanţială a fost adusă prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Şi această lege a fost adptată prin aceeaşi metodă, cea a angajării răspunderii Guvernului în temeiul art. 114 din Constituţie. Obiectul de reglementare al Legii nr. 188/1999 este, potrivit art. 1 alin. 1, „regimul general al raporturilor juridice dintre funcţionarii publici şi stat sau administraţia publică locală, prin autorităţile administrative autonome ori prin autorităţile şi instituţiile publice din administraţia publică centrală şi locală, denumite în continuare, raporturi de serviciu. Scopul legii este, conform art. 1 alin. 2 al acesteia, asigurarea, în conformitate cu dispoziţiile legale, a unui serviciu public stabil, profesionist, transparent, eficient şi imparţial, în interesul cetăţenilor, precum şi al autorităţilor şi instituţiilor publice din administraţia publică centrală şi locală. Doctrina a încercat, de-a lungul timpului, să stabilească natura juridică a conceptului de raport de serviciu, în cazul funcţionarulu i public. Astfel de opinii

Funcţia publică I.

81

sunt: Raportul de serviciu este tot o formă a raportului juridic de muncă, şi nu

un raport de drept administrativ – punct de vedere al specialiştilor în dreptul muncii

Natura juridică a acestui raport trebuie să fie stabilită în funcţie de specificul acestui raport juridic şi anume_ părţile, conţinutul şi obiectul său. Astfel, funcţionarii publici sunt priviţi ca agenţi ai autorităţilor sau instituţiilor publice care concură la realizarea puterii publice şi de aceea, sunt supuşi, cu preponderenţă, regulilor speciale de drept administrativ. Autorii de drept administrativ apreciază cp această calitate de funcţionar public izvorăşte din actul de numire în funcţie – act administrativ de autoritate, şi nu de dreptul muncii. În baza actului de numire în funcţie ia naştere un raport de serviciu care este un raport de drept public având ca obiect realizarea puterii publice.

În concluzie, raportul de serviciu este un raport contractual de drept administrativ, şi nu de dreptul muncii, deşi cele două raporturi reprezintă şi unele trăsături comune. Acest punct de vedere din doctrină a fost preluat şi de legiuitor care, conform art. 4 din Legea nr. 188/1999, precizează că aceste raporturi de serviciu se nasc şi se exercită pe baza actului administrativ de numire, emis în condiţiile legii, precizându-se că exercitarea acestor raporturi se realizează pe perioadă nedeterminată şi doar cu titlu de excepţie funcţiile publice pot fi ocupate pe perioadă determinată, în condiţiile expres prevăzute de lege.

În privinţa naturii juridice a funcţiei publice, doctrina din perioada interbelică a dezvoltat două puncte de vedere:

Teoria „situaţiei contractuale” prin care s-a încercat definirea funcţiei publice, fie prin intermediul unor instituţii ale dreptului c ivil, precum este contractul de mandat – doctrina germană, fie prin intermediul unor instituţii ale dreptului administrativ, precum este contractul administrativ – doctrina franceză

Teoria „statutului legal” – doctrina franceză, potrivit căreia funcţia de stat trebuie să fie privită ca un statut legal pentru că actul de instituire este întotdeauna un act de autoritate, iar cel care exercită funcţia, exercită autoritatea statală şi nu drepturile izvorâte dintr-o situaţie contractuală.

Paul Negulescu a definit funcţia publică ca reprezentând „complexul de puteri şi competenţe, organizat de lege pentru satisfacerea unui interes general, în vederea ocupării, în chip temporar, de un titular sau de mai mulţi, persoană fizică care, exercitând puterea în limitele competenţei, urmăreşte realizarea scopului pentru care a fost creată funcţiunea”. Doctrina postbelică a fundamentat, la rândul ei, două teze opuse cu privire la natura juridică a funcţiei publice:

Teza unicităţii izvorului raportului juridic de muncă – susţinută de autorii de drept civil – prin care menţionează, în mod expres, că: unicul temei al raportului juridic de muncă este contractul individual de muncă, regimul administrativ se poate manifesta doar până la momentul încheierii contractului de muncă, răspunderea funcţionarilor publici este identică cu răspunderea oricărei persoane încadrate în muncă, raportul de funcţie este un raport de muncă, iar normele ce reglementează acest raport sunt norme ale dreptului muncii

Teza dublului raport juridic al funcţ ionarului de stat- susţinută de autorii de drept administrativ, dar şi de către unii autori de dreptul muncii – potrivit căreia funcţionarul public poate apare atât ca subiect al unui raport de

Funcţia publică I.

82

serviciu, cât şi ca un subiect al unui raport de muncă. Aceste două raporturi au fost considerate, la un moment dat, ca formând o unitate dialectică indestructibilă, care ducea la un raport de sine stătător – raportul de funcţie.

Astfel a fost definită noţiunea de funcţie publică pe ideea de subiect de drept care viza situaţia juridică a funcţionarului învestit cu atribuţiile funcţiei.

Funcţia publică reprezintă, aşadar, situaţia juridică a persoanei fizice învestită, în mod legal, cu capacitatea de a acţiona în realizarea competenţei unui organ de stat sau autoritate publică. Doctrina actuală a privit funcţia publică şi ca o instituţie complexă, aflată la graniţa dintre dreptul administrativ şi dreptul muncii. D. Brezoianu apreciază că funcţia publică reprezintă un anumit post stabilit de lege, iar funcţionarul public este persoana fizică învestită în mod legal cu exercitarea acelei funcţii prin care se realizează sarcinile şi atribuţiile organului în cadrul căruia se exercită funcţia respectivă. Majoritatea doctrinei a susţinut ideea caracterului legal al funcţiei publice, actul de numire fiind un act unilateral de voinţă, de drept public şi nu un contract de drept comun. Aflându-se într-o situaţie legală, funcţionarului public îi sunt stabilite coordonatele funcţiei sale prin lege, iar atribuţiile ce îi sunt încredinţate sunt de ordin general, prevăzute de lege, nu în interesul său, ci în interesul serviciului public. Aşadar, raportul juridic dintre funcţionarul public şi funcţia publică este un raport juridic obiectiv, funcţionarul care îndeplineşte atribuţiile ce -i sunt stabilite, exercită o putere publică şi nu un drept subiectiv. Prin urmare, arată doctrina actuală, constituirea posturilor şi delimitarea exactă a atribuţiilor acestora trebuie să aibă un caracter legal, atribuţiile specifice funcţiilor publice nu pot face obiectul unor tranzacţii între părţi şi nici al unor contracte, acestea neputând fi nici modificate sau desfiinţate decât tot prin lege sau printr-un act normativ adoptat în baza legii fără a fi necesară obţinerea consimţământului din partea titularului funcţiei. Astăzi, în ţările Uniunii Europene, se menţine aceeaşi dilemă între concepţia axată pe ideea statutului legal ce conduce la un regim juridic unilateral de drept public şi concepţia statutului contractual ce conduce la regimul dreptului privat. Legea nr. 188/1999 prevede, în art. 2 alin.1, faptul că funcţia publică reprezintă ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administraţia centrală şi administraţia publică locală şi autorităţile administrative autonome. Funcţiile publice sunt prevăzute în anexa acestei legi, înlăturându-se, în acest mod, posibilitatea ca această anexă să fie completată printr-o hotărâre de Guvern. Principiile care stau la baza exercitării funcţiei publice, conform art. 3 din lege, sunt: legalitate, imparţialitate, obiectivitate; transparenţă; eficienţă şi eficacitate; responsabilitate, în conformitate cu prevederile legale; orientare către cetăţean; stabilitate în exercitarea funcţiei publice, subordonarea ierarhică. Trebuie remarcat că aceste principii nu sunt ale funcţiilor publice, ci ale funcţionarilor publici.

Funcţia publică I.

83

10.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care sunt cele trei elemente necesare funcţionării unei autorităţi publ ice? 2. Care este distincţia între legalitatea şi constituţionalitatea funcţiei publice? 10.5 LUCRARE DE VERIFICARE Constituţionalitatea funcţiei publice în context european

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

10.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea pag. anterioare 2. a se vedea pag. anterioare 10.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Funcţia publică II

84

Unitatea de învăţare nr.11 FUNCŢIA PUBLICĂ II 11.1 OBIECTIVE - să prezinte drepturile şi obligaţiile funcţionarilor publici

- să modurile de numire şi avansare în funcţie a funcţionarilor publici - să deprindă cursanţii a identifica diferitele forme de răspundere a funcţionarilor publici

11.2 Definirea, numirea şi avansarea funcţionarilor publici

Doctrina defineşte funcţionarul public astfel: o Persoana fizică învestită, în mod legal, prin actul de voinţă unilaterală al

unei autorităţi publice sau al cetăţenilor, cu sarcina îndeplinirii pe un timp limitat sau nedeterminat a unei funcţii publice, în vederea realizării competenţei organului din structura căreia face parte funcţia respectivă – A. Iorgovan

o Funcţionarul public este acea persoană fizică care, cu respectarea condiţiilor cerute de lege, a fost învestită prin numire într-o funcţie publică, pentru a desfăşura, contra unui salariu, o activitate continuă şi ritmică. Pe timpul cât deţine funcţia publică, persoana fizică are anumite drepturi şi îi revin obligaţii – V. Prisăcaru

Legea nr. 188/1999 defineşte funcţionarul public ca fiind persoana publică numită, în condiţiile legii, într-o funcţie publică, precizând că totalitatea funcţionarilor publici din autorităţile şi instituţiile publice din administraţia publică centrală şi locală constituie corpul funcţionarilor publici. Legea mai menţionează că, dacă acelei persoane nu i-a încetat raportul de serviciu din motive imputabile, nu-şi pierde calitatea de funcţionar public, urmând să facă parte din corpul de rezervă al funcţionarilor publici. Doctrina a obervat că acest mod de reglementare nu face nici o distincţie între funcţionarii publici din autorităţile publice centrale şi cei din autorităţile publice locale, tuturor aplicându-li-se acelaşi statut. Aşadar, structura legală a funcţiei publice nu cuprinde o funcţie publică de stat şi o funcţie publică locală. Dispoziţiile Legii nr. 188/1999 se aplică tuturor funcţionarilor publici, inclusiv celor care beneficiază de statute proprii, aprobate prin legi speciale, dacă nu se dispune altfel, fapt prin care se recunoaşte faptul că acest Statut recunoaşte existenţa şi a altor funcţionari publici în afara celor supuşi reglementărilor sale. Astfel, conform prevedrilor Legii nr. 188/1999, pot beneficia de statute speciale, funcţionarii publici care îşi desfăşoară activitatea în cadrul următoarelor servicii publice: structurile de specialitate ale Parlamentului României, structurile de specialitate ale Administraţiei Prezidenţiale, structurile de specialitate ale Consiliului Legislativ, serviciile diplomatice şi consulare, autoritatea vamală, poliţia şi alte structuri ale Ministerului de Interne, alte servicii publice stabilite prin lege. Legea prevede, expres, categoriile de personal care nu beneficiază de dispoziţiile acestui Statut:

o Personalul contractual salariat din aparatul propriu al autorităţilor şi instituţiilor publice care desfăşoară activităţi de secretariat, administrative, protocol, gospodărie, întreţinere-reparaţii şi de deservire, precum şi alte categorii de personal care nu exercită prerogative de putere publică. Acestor persoane li se aplică legislaţia muncii.

o Personalul salariat încadrat, pe baza încrederii personale, la cabinetul demnitarului

Funcţia publică II

85

o Corpul magistraţilor o Cadrele didactice o Persoanele numite sau alese în funcţii de demnitate publică

Persoanele numite sau alese în funcţii de demnitate publică nu cad sub incidenţa prevederilor prezentului Statut pentru că alegerea/selectarea acestora se supune regulilor, criteriilor exclusiv politice. Ideal ar fi fost ca acest text să facă o distincţie între demnitarii centrali şi cei locali pentru ca să nu existe riscul ca în categoria de demnitar să fie incluse şi situaţii care presupun numai un statut de funcţionar public. O problemă ridicată de doctrină este cea a regimului public aplicabil funcţionarului public de fapt, discuţia pornind de la legalitatea învestiturii. Funcţionarul public de fapt este acel funcţionar care exercită în public şi într -un loc public atribuţiile specifice unei funcţii publice, dar care fie nu dispune în realitate de nici un fel de învestitură, fie învestitura sa a fost ilegală. Importante în acest caz pentru dreptul administrativ sunt consecinţele juridice pe care le pot produce actele emise de acest funcţionar, şi nu consecinţele juridice ce vor fi suportate de persoana fizică pentru faptele sale. Se poate afirma că nu există un text legal cu valoare de principiu, dar există o soluţie propusă de doctrină şi care se bazează pe prevederi din legi speciale care prevăd acoperirea nulităţii actelor încheiate de un asemenea funcţionar, respectiv salvgardarea actului încheiat de un funcţionar de fapt. Doctrina şi jurisprudenţa franceză fac distinţie după cum învestirea funcţionarului a fost plauzibilă – publicul şi autorităţile au crezut că funcţionarul era legal numit, caz în care actele acestuia pot fi considerate valabile – şi după cum învestirea funcţionarului nu era plauzibilă – persoana era un uzurpator, iar actele sale sunt considerate inexistente. Dacă în cazul funcţionarului-uzurpator nu există nici o aparenţă de legalitate a învestirii, în cazul funcţionarului – plauzibil există aparenţă de legalitate, iar actele pe care le emite produc efecte juridice limitate în favoarea terţilor de bună-credinţă.

Recrutarea funcţionarilor publici trebuie să ţină seama atât de necesitatea respectării principiilor care stau la baza exercitări funcţiei publice, cât şi de anumite condiţii ce ţin de persoana însăşi. Partidele politice au fost întotdeauna interesate de modul şi de condiţiile în care se va face selecţia funcţionarilor publici, în special partidele aflate la guvernare. Criteriile şi metodele de selecţie reflectă însă, în fiecare ţară şi pentru fiecare epocă, caracteristicile fundamentale ale sistemului administrativ statal respectiv. Accesul la funcţia publică trebuie să respecte două principii:

o Principiul accesului egal la funcţia publică o Principiul meritului - primul principiu apare ca urmare a respingerii privilegiilor consecinţă a

Revoluţiei franceze; - cu excepţia Danemarcei şi a Irlandei care consacră acest prim principiu

prin lege, toate celelalte constituţii din Europa îl consacră prin Constituţie, unde este înscris, de regulă, şi principiul recrutării prin concurs;

- cel de-al doilea principiu îşi are originea într-un principiu mai mult politic, decât juridic, specific sistemului britanic, respectiv principiul acordării funcţiei după merit (merit system), sistem generalizat în Marea Britanie în secolul al XIX-lea;

- aplicarea celor două principii face posibilă stabilirea unor reguli destinate să protejeze candidaţii şi administraţia contra arbitrariului sau erorilor de apreciere ale şefului de serviciu;

- condiţiile de acces la funcţia publică sunt destinate să garanteze calificarea profesională a viitorilor funcţionari şi să limiteze arbitrariul în selecţie.

Funcţia publică II

86

A. Iorgovan, înţelegând funcţia publică ca o profesie în virtutea căreia persoana care o ocupă are un drept la carieră, distinge între:

- Condiţii generale de ocupare a oricărei funcţii publice - Condiţii specifice necesare pentru ocuparea anumitor categorii de funcţii

publice din administraţie, din justiţie, din sfera legislativului Doctrina străină face o distincţie şi, sub alt aspect, între aceste condiţii, vorbind despre:

- Condiţiile obiective – acele condiţii a căror natură nu trebuie lăsată la libera apreciere a autorităţii însărcinate să verifice dacă candidatul le respectă. Acestea trebuie să se refere la candidaţi, la administraţie

- Condiţiile subiective – acele condiţii a căror definiţie lasă o largă libertate de aperciere autorităţilor care sunt însărcinate cu verificarea lor, în funcţie de natura funcţiilor ce urmează să fie îndeplinite şi de calităţile particulare ale fiecărui candidat

În ceea ce priveşte condiţiile speciale cerute doar unor categorii de funcţionari publici, modul de verificare a acestora variază de la o ţară la alta, atât în ceea ce priveşte autorităţile cu atribuţii în acest domeniu, cât şi în ce priveşte forma şi momentul la care se realizează. Referitor la modalităţile de selectare şi de recrutare ale funcţionarilor publici trebuie remarcat, în primul rând, faptul că mai toate ţările cunosc un minim de formalism care determină delimitarea funcţiei publice de orice funcţie din sectorul privat, iar în al doilea rând trebuie observat că acest grad de formalism este diferit de la un stat la altul. Astfel observăm existenţa a patru modele:

o Modelul unui minim comun de formalităţi – presupune obligaţia de publicare a posturilor vacante – Olanda şi Danemarca

o Modelul german – presupune selecţia în etape şi recrutare liberă – Germania şi Luxemburg – este caracteristic pentru ocuparea funcţiilor de înalt funcţionar public, aceste funcţii fiind ocupate, de regulă, de jurişti

o Modelul britanic – presupune recrutarea printr-o comisie independentă – Marea Britanie şi Irlanda

o Modelul francez – presupune organizarea de concursuri şi pregătirea în şcoli de formare profesională a funcţionarilor publici

Concursul presupune: un număr de locuri precis determinate, un juriu independent faţă de candidaţi, un clasament al candidaţilor declaraţi admişi, în ordinea rezultatelor obţinute, şi obligaţia pentru autoritate de a respecta clasamentul.

Metoda concursului – ca metodă de bază pentru recrutarea funcţionarilor – tinde să se generalizeze în majoritatea statelor contemporane, astăzi existând în: Belgia, Grecia, Spania, Franţă, Irlanda, Italia, Luxembrâurg, Portugalia şi Marea Britanie. Pentru a da cele mai bune rezultate trebuie să fie aplicată cu obiectivitate şi corectitudine.

În acest sens legea noastră - Legea 188/1999 prevede că persoana care doreşte să ocupe o funcţie publică trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să aibă cetăţenia română şi domiciliul în România. Această regulă a fost consacrată iniţial prin Legea nr. 161/2003, iar ulterior prin chiar Constituţia României în art. 16 alin.3, consacrându-se, astfel, posibilitatea exercitării unei funcţii publice şi de către persoane având dublă cetăţenie, dintre care una să fie cea română. În anul 2001, Curtea Constituţională a fost sesizată cu o excepţie de neconstituţionalitate pe aceeaşi temă, pe care a respins-o pentru că admiterea acesteia ar fi însemnat o implicită revizuire a Constituţiei de către chiar aceasta, aspect evident neconstituţional;

Funcţia publică II

87

- să cunoască limba română, scris şi vorbit; - să aibă vârsta de minimum 18 ani împliniţi; - să aibă capacitate deplină de exerciţiu; - să aibă o stare de sănătate corespunzătoare funcţiei publice pentru care

candidează, atestată pe bază de examen medical de specialitate; - să îndeplinească condiţiile de studii prevăzute de lege pentru funcţia

publică; - să îndeplinească condiţiile specifice pentru ocuparea funcţiei publice; - să nu fi fost condamnată pentru săvârşirea unei infracţiuni contra

umanităţii, contra statului sau contra autorităţii, de serviciu sau în legătură cu serviciul, care împiedică înfăptuirea justiţiei, de fals ori a unor fapte de corupţie sau a unei infracţiuni săvârşite cu intenţie, care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcţiei publice, cu excepţia situaţiei în care a intervenit reabilitarea;

- să nu fi fost destituită dintr-o funcţie publică sau nu-i fi încetat contractul individual de muncă pentru motive disciplinare în ultimii 7 ani;

- să nu fi desfăşurat activitate de poliţie politică, astfel cum este definită prin lege

În România ocuparea funcţiilor publice se poate face prin: concurs, promovare, transfer, redistribuire, recrutare sau alte modalităţi prevăzute expres de legea în vigoare. Funcţionarii publici pot fi debutanţi sau definitivi.

După nivelul atribuţiilor titularului funcţie i publice, funcţiile publice se împart în:

- înalţi funcţionari publici. Această categorie este calificată de doctrina franceză ca fiind formată din funcţionarii care prin locurile pe care le ocupă în instituţiile administrative asigură legătura între puterea politică şi aparatele administrative. Prin lege sunt stabilite care sunt aceste funcţii, precum: secretari generali, secretari generali adjuncţi ai Guvernului, ministerelor şi altor organe de spcialitate ale administraţiei publice centrale, consilierii de stat, prefecţii, subprefecţii.

- funcţionari publici de conducere; - funcţionari publici de execuţie. Condiţiile de participare şi procedura de organizare a concursului sunt

stabilite prin Legea nr. 188/1999, republicată, - Statutul funcţionarului public. Aceasta specifică faptul că acest concurs are la bază principiul competiţiei deschise, transparenţei, meritelor profesionale şi competenţei, precum şi cel al egalităţii accesului la funcţiile publice pentru fiecare cetăţean care îndeplineşte condiţiile legale. Condiţiile de desfăşurare a concursului vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a III-a, cu cel puţin 30 de zile înainte de data desfăşurării concursului. Pentru ca rezultatele concursului să fie cât mai fidele în raport cu valoarea candidatului, doctrina propune folosirea mai multor metode de verificare a aptitudinilor, capacităţilor, calităţilor acestuia.

Învestitura este următoarea etapă după ce condiţiile generale şi cele speciale de acces la funcţia publică sunt îndeplinite. Aceasta este procedura desfăşurată de către o autoritate sau instituţie publică prin care se încredintează unei persoane exercitarea unei funcţii publice în cadrul respectivei autorităţi sau instituţii. Învestirea poate cuprinde, având o importanţă deosebită ori de căte ori se pune în discuţie validitatea actelor juridice emise, a operaţiunilor administrative sau chiar a simplelor fapte materiale săvârşite de acestea ori angajarea răspunderii pentru consecinţele ce derivă din încălcarea legii, şi o procedură mai complexă care să includă formalităţi anterioare, concomitente sau ulterioare operaţiunii propriu-zise de ocupare a funcţiei, dar strânse legate de aceasta, sub forma propunerii, avizului, acordului, aprobării, confirmării, etc.

Funcţia publică II

88

Numirea în funcţie este un act administrativ individual emis de conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, fiind o manifestare de voinţă exclusivă şi unilaterală provenită de la acea parte a raportului juridic care încredintează funcţia spre exercitare. Actualul Statut face o distincţie cu privire la numirea funcţionarilor după cum aceştia sunt înalţi funcţionari publici, funcţionari publici de conducere, funcţionari publici de execuţie. Însă, în toate cazurile actul administrativ de numirea are formă scrisă şi trebuie să conţină temeiul legal al numirii, numele funcţionarului public, denumirea funcţiei publice, data la care urmează să exercite funcţia publică, drepturile salariale, precum şi locul de desfăşurare a activităţii. La intrarea în corpul funcţionarilor publici, funcţionarul public depune jurământul de credinţă în termen de 3 zile de la emiterea actului de numire în funcţia publică definitivă. Acest jurământ este prevăzut de Legea nr. 188/1999. O parte a doctrinei apreciază că doar din momentul depunerii jurământulu i, funcţionarul public definitiv îşi poate exercita funcţia publică, fapt care, însă, nu atrage declararea ca nule de drept a actelor juridice efectuate pe perioada stagiaturii. Refuzul depunerii jurământului se consemnează în scris şi atrage revocarea actului administrativ de numire în funcţie. După intrarea în corpul funcţionarilor publici, funcţionarului public i se întocmeşte un dosar personal. Avansarea constă în trecerea funcţionarului public, cu acordul său, într-un alt grad ori treaptă profesională, în cadrul aceleaşi funcţii sau trecerea într-o funcţie superioară. În doctrina interbelică avansarea a fost privită ca un drept al funcţionarului public, aspect preluat şi în doctrina actuală care precizează că aceasta este un drept obiectiv. Din punct de vedere al modului de avansare al funcţionarilor publici există două posibilităţi:

- avansarea liberă – aceasta se poate realiza fie prin aprecierea conducătorului cu privire la persoana (implică subiectivismul conducătorului), funcţia şi momentul în care ea trebuie să aibă loc, fie prin constatarea îndeplinirii automate a unor condiţii legale – exemplu: vechimea în funcţia deţinută

- avansarea prin concurs sau examen – aceasta se poate realiza ca urmare a verificării cunoştinţelor de specialitate necesare exercitării funcţiei publice superioare – este o metodă de selecţie obiectivă a candidaţilor, aceştia putând proveni din cadrul sau din afara autorităţii. Concursul se organizează atunci când numărul candidaţilor este mai mare decât al funcţiilor publice vacante, iar examenul se organizează atunci când numărul candidaţilor este egal sau mai mic cu cel al funcţiilor publice vacante.

Promovarea funcţionarului public într-o funcţie publică superioară vacantă se face prin concurs sau examen. Mai este în aceste condiţii aceasta o „veritabilă promovare” dacă presupune promovarea unui examen sau a unui concurs? Apreciem că da, în acest fel promovarea realizându-se pe baza unor criterii obiective. Anual are loc evaluarea performanţelor profesionale individuale ale funcţionarilor publici, această procedură având drept scop: avansarea în gradele de salarizare, retrogradarea în gradele de salarizare, promovarea într -o funcţie publică superioară, eliberarea din funcţia publică, precum şi stabilirea cerinţelor de formare profesională a funcţionarilor publici. Calificativele ce pot fi primite de funcţionarul public în urma evaluării pot fi: excepţional, foarte bun, bun, satisfăcător, nesatisfăcător. Diversitatea şi complexitatea funcţiilor publice, organizarea şi exercitarea

Funcţia publică II

89

acestora la nivelul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, ridică şi problema gestionării funcţiilor publice într-un sistem global, corelat şi bazat pe principii şi norme comune tuturor funcţiilor publice, aplicabile funcţionarilor publici. Gestiunea funcţiei publice reprezintă ansamblul activităţilor desfăşurate, în condiţiile legii, de către structuri organizatorice anume create pentru elaborarea şi aplicarea politicii şi strategiei, precum şi a reglementărilor referitoare la funcţionarii publici. Legea nr. 188/1999, republicată, a prevăzut în acest sens structuri organizatorice în subordinea unor autorităţi sau instituţii publice. Astfel, în subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor a fost înfiinţată Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici – organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică – creat pentru crearea şi dezvoltarea unui corp de funcţionari publici profesionist, stabil şi imparţial. Conducerea acestei agenţii este exercitată de un preşedinte, cu rang de secretar de stat, numit de primul-ministru. În exercitarea atribuţiilor care îi revin acesta emite ordine cu caracter normativ sau individual. Deasemenea, în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice se constituie comisii paritare formate, în număr egal, din reprezentanţi desemnaţi de conducătorul autorităţii sau instituţiei publice şi din sindicatul reprezentativ al funcţionarilor publici sau, dacă nu există un astfel de sindicat, funcţionarii publici îi vor desemna pe aceşti reprezentanţi prin votul majorităţii lor (majoritate absolută). Modificarea raportului de funcţie sau de serviciu este rezultatul aceleaşi manifestări unilaterale a voinţei autorităţii sau instituţiei publice, care poate conferi sau retrage atribuţii, poate încredinţa o nouă funcţie titularului în mod permanent (prin redistribuire de personal) ori în mod temporar (prin delegare sau detaşare), în acelaşi loc sau organ, ori în altă localitate sau în alt organ. Această modificare a raporturilor de serviciu – mobilitatea în cadrul corpului funcţionarilor publici se realizează, conform prevederilor Legii nr.188/1999, fie pentru eficientizarea activităţii autorităţilor şi instituţiilor publice, fie în interes public, fie în interesul funcţionarului public, pentru dezvoltarea carierei în funcţia publică. Conform Legii nr. 188/1999 această modificare poate avea loc prin:

Delegare – se dispune în interesul autorităţii sau al instituţiei publice în care este încadrat funcţionarul public pe o perioadă de cel mult 60 de zile calendaristice într-un an, fiind posibilă prelungirea acestei perioade, numai cu acordul scris al funcţionarului public.

Detaşare – se dispune în interesul autorităţii sau instituţiei publice în care urmează să îşi desfăşoare activitatea funcţionarul public, pentru o perioadă de cel mult 6 luni. În cursul unui an calendaristic, un funcţionar public poate fi detaşat mai mult de 6 luni, numai cu acordul său scris. Astfel, practic funcţionarul public este dislocat temporar din unitatea sau instituţia în care îşi desfăşoară activitatea şi integrat într-o altă unitate sau instituţie. Funcţionarul public poate fi detaşat doar dacă acesta dispune de pregătirea profesională corepunzătoare atribuţiilor şi responsabilităţilor funcţiei publice respective.

Transfer – acesta este privit de Legea nr. 188/1999 ca o modificare a raportului de serviciu şi nu ca o încetare a raportului de serviciu. Acesta poate avea loc între autorităţile sau instituţiile publice în următoarele situaţii:

o în interesul serviciului – se face într-o funcţie echivalentă cu funcţia publică deţinută de funcţionarul public, poate fi făcută şi într-o funcţie publică de nivel inferior.

o la cererea funcţionarului public - se face într-o funcţie echivalentă

Funcţia publică II

90

cu funcţia publică deţinută de funcţionarul public, în urma aprobării cererii de transfer de către conducătorul autorităţii sau instituţiei la care se solicită transferul

mutarea în cadrul altui compartiment al autorităţii sau instituţiei publice exercitarea cu caracter temporar a unei funcţii de conducere Doctrina a menţionat faptul că atât măsura detaşării, cât şi cea a delegării,

pot fi contestate de cel vizat, pe cale ierarhică şi, în cazul unui refuz al unităţii de a da curs solicitării, petiţionarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ, în măsura în care poate dovedi vătămarea unui drept sau a unui interes legitim consacrat prin măsura de modificare temporară a raportului de serviciu. Suspendarea raportului de serviciu poate fi:

de drept – în situaţii precum: numirea sau alegerea într-o funcţie de demnitate publică, încadrarea la cabinetul unui demnitar; efectuarea stagiului militar; arestarea preventivă;

la iniţiativa funcţionarului public – în situaţii precum: concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului handicapat, până la împlinirea vârstei de 3 ani; participarea la campania electorală; participarea la grevă. Încetarea raporturilor de serviciu ale funcţionarilor publici are loc în

următoarele condiţii: de drept – la data decesului funcţionarului public, la data rămânerii

irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii funcţionarului public, la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă ori invaliditate a funcţionarului public, ca urmare a constatării nulităţii absolute a actului administrativ de numire în funcţia publică, de la data la care nulitatea a fost constată prin hotărâre judecătorească, la data expirării termenului pe care a fost exercitată, cu caracter temporar, funcţia publică; pe perioada cercetării administrative, la propunerea comisiei de disciplină; pe perioada în care se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, dacă este vorba despre o perioadă mai mare de o lună; în cazul în care s-a dispus trimiterea în judecată pentru săvârşirea unor infracţiuni precum cele expres prevăzute de Statutul funcţionarului public;

prin acordul părţilor, consemnat în scris prin eliberarea din funcţia publică – când autoritatea sau instituţia

publică şi-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcţionarul public nu este de acord să o urmeze; când autoritatea sau instituţia publică îşi reduce personalul ca urmare a reorganizării activităţii, prin reducerea postului ocupat de funcţionarul public; ca urmare a cererii de reintegrare în funcţia publică ocupată de către funcţionarul public a unui funcţionar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru morive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare; pentru incompetenţă profesională în cazul obţinerii calificativului „nesatisfăcător” la evaluarea performanţelor profesionale individuale, etc.

prin destituirea din funcţia publică – ca sancţiune disciplinară, aplicată pentru săvârşirea repetată a unor abateri disciplinare sau a unei abateri disciplinare care a avut consecinţe grave, dacă s-a ivit un motiv legal de incompatibilitate, iar funcţionarul public nu acţionează pentru încetarea acestuia într-un termen de 10 zile calendaristice de la data intervenirii cazului de incompatibili tate.

Funcţia publică II

91

prin demisie Ordinele şi dispoziţiile de naştere, modificare şi încetare a raporturilor

juridice dintre funcţionarii publici şi serviciile publice fiind acte administrative de autoritate, cei care se consideră vătămaţi într-un drept, recunoscut de lege, vor putea cere instanţelor de contencios administrativ competente, modificarea ori anulare celor pe care le consideră ilegale. Modificarea şi încetarea raportului de funcţie publică nu se poate realiza, conform doctrinei actuale, decât în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.

11.3 Drepturile şi îndatoririle funcţionarilor publici. Răspunderea funcţionarilor publici.

Deontologia funcţionarilor publici reprezintă ansamblul atribuţiilor, obligaţiilor morale şi juridice ale acestora, necesare pentru îndeplinirea misiunilor ce incumbă funcţiilor lor, considerate ca îndatoriri în slujba societăţii, în scopul înfăptuirii raţionale, eficiente, operative şi legale a administraţiei publice şi a satisfacerii drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice. Doctrina analizează distinct de celelalte aspecte, mai sus discutate, drepturile şi obligaţiile funcţionarilor publici. Existenţa sistemului funcţiei publice demonstrează că funcţionarilor publici nu le poate fi în mod necesar garantat esenţial un drept la carieră. Elementul caracteristic al funcţiei publice este stabilitatea în funcţie. Acordarea stabilităţii este privită de doctrină ca o frână împotriva imixtiunii partidelor politice în administraţie, cu finalitatea de a asigura o autonomie aparatului administrativ, fără de care legalitatea în activitatea serviciilor publice nu poate fi realizată. De regulă, după efectuarea unei perioade de probă, după îndeplinirea unor formalităţi – precum este depunerea jurământului -, funcţionarul îşi obţine titularizarea sau, altfel spus, obţine numirea pe viaţă, în cazul în care se dovedeşte corespunzător. Statutule funcţionarilor publici din Europa prevăd: dreptul funcţionarilor publici la încadrarea într-o funcţie echivalentă, dreptul la plata unei indemnizaţii compensatorii pentru perioada în care au fost privaţi de slujbă, sancţiuni disciplinare aplicabile în cazul abaterilor săvârşte de aceştia. În toate statele democratice se aşteaptă de la funcţionarul public o solidă competenţă profesională, neutralitate, loialitate, imparţialitate, simţ al datoriei şi grijă faţă de interesul general. În ceea ce priveşte Statutul funcţionarilor publici români din perioada interbelică vom putea observa că, spre deosebire de actualul Statut care oferă soluţii din reglementările aplicabile tuturor salariaţilor, sub aspectul drepturilor şi îndatoririlor, acesta rezolva problemele cele mai delicate, precum greva, asocierea, salariile, indemnizaţiile. A. Iorgovan apreciază că „spre deosebire de reglementarea interbelică având un pronunţat caracter tehnico-juridic, legea actuală prezintă mai degrabă un caracter filosofico-politic”.

În ansamblul lor, drepturile şi obligaţiile constituie suportul legal al autorităţii şi prestigiul funcţionarului public, fiind asigurate şi garantate de stat prin mijloace juridice, de natură materială, civilă, administrativă şi chair penală.

Clasificarea acestor drepturi şi libertăţi poate fi făcută după mai multe criterii. Astfel: după cum toţi funcţionarii au aceste drepturi şi obligaţii sau nu, avem:

o drepturi şi obligaţii cu caracter general pe care le au toţi funcţionarii

Funcţia publică II

92

publici; o drepturi şi obligaţii cu caracter special pe care le au anumite categorii

de funcţionari publici. după cum aceste drepturi şi obligaţii privesc situaţia personală a

funcţionarului sau sunt specifice funcţiei publice deţinute, indiferent de titular: o drepturi şi obligaţii care privesc situaţia personală a funcţionarului

public; o drepturi şi obligaţii specifice funcţiei publice deţinute, indiferent de

titularul acesteia. Exercitarea acestor drepturi se face în limitele competenţei legale ce revine autorităţii din care face parte funcţionarul public. Funcţionarul, exercitând un drept legal conferit, cealaltă parte a raportului juridic de funcţie trebuie să urmeze, ca titular al obligaţiei, o conduită conformă interesului juridic ocrotit, în caz contrar, suportând consecinţele nerespectării legii. Faţă de lege şi de celelalte reglementări, aceste drepturi au un caracter obiectiv, decurgând din norme şi aparţinând funcţiei şi nu funcţionarului.

Drepturile şi obligaţiile care privesc situaţia personală a funcţionarului public sunt:

o dreptul la salariu. Acest salariu este compus din: salariu de bază, sporul pentru vechime în muncă, suplimentul postului, suplimentul gradului. Funcţionarii publici beneficiază de prime şi alte drepturi salariale, în condiţiile legii. Folosirea termenului de „salariu” pentru a defini contraprestaţia activităţii desfăşurate de funcţionarii publici, respectiv a aceluiaşi termen cu cel utilizat în legislaţia muncii este contestat de doctrină pentru că dacă salariaţii îşi negociază salariul cu patronul, funcţionarii publici nu şi-l pot negocia, acesta fiind stabilit prin lege.

o dreptul la durata normală a timpului de lucru care este de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână. Pot fi prestate şi ore suplimentare, dar în limita a 360 de ore pe an şi plătite cu un spor de 100% din salariul de bază, dar aceste precizări sunt valabile doar pentru funcţionarii de execuţie. Autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să asigure funcţionarilor publici, condiţiile normale de muncă şi igienă, de natură să le ocrotească sănătatea şi integritatea fizică.

o dreptul la concediu de odihnă, la concedii medicale şi la alte concedii. În perioada concediilor de boală, a concediilor de maternitate şi a celor pentru creşterea şi îngrijirea copiilor, raporturile de serviciu nu pot înceta şi nu pot fi modificate decât din iniţiativa funcţionarului public în cauză.

o dreptul la asistenţă medicală, proteze şi medicamente în condiţiile legii. Acest drept derivă din dreptul constituţional la ocrotirea sănătăţii.

o dreptul la pensie şi la alte drepturi de asigurări sociale . o dreptul de a beneficia în exercitarea atribuţiilor lor de protecţia legii , cu

precizarea expresă a obligaţiei autorităţii sau instituţiei publice de a asigura protecţie funcţionarului public împotriva ameninţărilor, violenţelor, faptelor de ultraj cărora le-ar putea fi victimă în exercitarea funcţiei publice sau în legătură cu acestea. Pentru garantarea acestui drept, autoritatea sau instituţia publică va solicita sprijinul organelor abilitate, potrivit legii. Autoritatea sau instituţia publică are obligaţia de a-l despăgubi pe funcţionarul public în situaţia în care acesta a suferit, din culpa autorităţii sau instituţiei publice, un prejudiciu material, în timpul îndeplinirii atribuţiilor. Doctrina actuală insistă şi pentru prevederea în lege a posibilităţii acordării unor despăgubiri morale, în consonanţă cu dispoziţiile Legii contenciosului administrativ.

o dreptul la opinie. Este o expresie a art. 29 şi art. 30 din Constituţia

Funcţia publică II

93

României, republicată, privind libertatea conştiinţei şi libertatea de exprimare. Astfel se garantează atât libertatea de a avea o anumită opinie, cât şi libertatea de a exprima această opinie. Atât doctrina occidentală, cât şi cea românească apreciază că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, funcţionarul public este obligat să se abţină de la exprimarea sau manifestarea convingerilor sale politice, iar în afara serviciului, deşi legea nu interzice expres, ar trebui să aibă o conduită de rezervată şi cu măsură în exprimarea ideilor politice. Legea a prevăzut interzicerea oricărei discriminări între funcţionarii publici pe criterii politice, sindicale, religioase, etnice, de sex, de stare materială, de origine socială sau de orice altă natură. Se poate afirma că libertatea de opinie este inviolabilă, dar libertatea de manifestare a opiniilor este limitată, această limită este variabilă în raport cu natura funcţiilor şi cu gradul de răspundere al funcţionarilor.

o dreptul la asociere sindicală este grarantat funcţionarilor publici, cu excepţia celor care sunt numiţi în categoria înalţilor funcţionari publici, funcţionarilor publici de conducere şi altor categorii de funcţionari publici cărora le este interzis acest drept prin statute speciale. Acest drept este o consacrare a dreptului de asociere prevăzut de art. 40 din Constituţie, drept care cuprinde două dimensiuni ale acestuia: asocierea sindicală şi asocierea profesională. Cu excepţiile prevăzute de lege, funcţionarii publici pot, în mod liber, să înfiinţeze organizaţii sindicale, să adere la ele şi să exercite orice mandat în cadrul acestora.

o dreptul la grevă le este garantat funcţionarilor publici, în condiţiile legii, cu respectarea principiului continuităţii şi celerităţii serviciului publ ic. Şi acest drept este o expresie a dreptului omonim consacrat constituţional în art. 43 din Constituţie. Legea conflictelor de muncă precizează că există o serie de servicii publice în care declanşarea grevei nu se poate face decât cu menţinerea a cel puţin unei treimi din activitatea normală. Aceasta ar fi una dintre soluţiile la care s-ar putea recurge şi-n cazul funcţionarilor publici, o alta propusă de doctrină fiind cea a interzicerii dreptului la grevă.

Îndatoririle funcţionarilor publici se disting, de către doctrină, în îndatoriri legate de îndeplinirea funcţiei şi îndatoriri legate de viaţa privată. Legiuitorul nu le reglementează decât pe cele din prima categorie, acestea fiind:

o obligaţia funcţionarului public de a-şi îndeplini cu profesionalism, imparţialitate şi în conformitate cu legea, îndatoririle de serviciu . Profesionalismul se manifestă pe multiple planuri, atât în relaţiile cu colegii din compartiment şi din instituţie, faţă de subordonanţii şi superiorii ierarhici, cât şi din afara acesteia cu persoanele juridice cu care instituţia intră în contact. Imparţialitatea este acea obligaţie care poate interveni atât în timpul exercitării funcţiei, cât şi în afara acesteia, ea vizând deci atât profesiunea, cât şi viaţa privată a funcţionarului.

o obligaţia de a se abţine de la orice faptă care ar putea aduce prejudicii persoanelor fizice sau juridice ori prestigiului corpului funcţionarilor publici;

o obligaţia de a respecta normele de conduită profesională şi civică prevăzute de lege;

o obligaţia de a se abţine de la exprimarea sau manifestarea publică a convingerilor şi preferinţelor lor politice, să nu favorizeze vreun partid politic şi să nu participe la activităţi politice în timpul programului de lucru . Le este interzis funcţionarilor publici să facă parte din organele de conducere ale partidelor politice. Inalţilor funcţionari publici, conform Legii nr. 161/2003, le este interzis expres să fie membri ai vreunui partid politic, sub sancţiunea destituirii din funcţia publică;

Funcţia publică II

94

o obligaţia funcţionarilor publici de a se conforma dispoziţiilor primite de la superiorii ierarhici. Au dreptul de a refuza, în scris şi motivat, îndeplinirea acestora, dacă le consideră ilegale.

o obligaţia de a păstra secretul de stat, secretul de serviciu, precum şi confidenţialitatea în legătură cu faptele, informaţiile sau documentele de care iau cunoştinţă în exercitarea funcţiei publice, în condiţiile legii, cu respectarea informaţiilor de interes public. Sintagma secret de serviciu evocă actele şi faptele prevăzute expres de o normă generală sau cu caracter intern, a cărei încălcare atrage sancţiuni penale sau disciplinare, iar prin intermediul obligaţiei de confidenţialitate se satisfac atât interesele statului, cât şi ale cetăţeanului.

o obligaţia funcţionarului public de a nu solicita sau accepta, direct sau indirect, pentru ei sau pentru alţii, în considerarea funcţiei lor publice, daruri sau alte avantaje;

o obligaţia ca, la numirea în funcţia publică, cât şi la încetarea raportului de serviciu, să prezinte, în condiţiile legii, conducătorului autorităţii sau instituţiei publice, declaraţia de avere. Aceasta se actualizează anual.

o obligaţia de a urma forme de perfecţionare profesională organizate de Institutul Naţional de Administraţie sau alte instituţii abilitate potrivit legii. Acest institut reprezintă o instituţie postacademică ce funcţionează sub patronajul primului-ministru şi în subordinea Ministerului Adminsitraţiei şi Internelor. Misiunea acestuia este de a elabora şi de a asigura aplicarea în practică a stategiei Guvernului privind formarea continuă şi perfecţionarea întregului personal din administraţia publică centrală şi locală.

o obligaţia de a respecta întocmai regimul juridic al conflictului de interese şi al incompatibilităţilor, stabilite potrivit legii

Răspunderea funcţionarilor publici Doctrina de drept public constată distincţia dintre noţiunile de răspundere şi responsabilitate, distincţie ce îşi are originea în tezele filosofice cu privire la delimitarea fenomenului răspunderii sociale de cel al responsabilităţii sociale. În dreptul administrativ această diferenţiere este evidenţiată sub mai multe aspecte:

Dreptul admnistrativ analizează responsabilitatea, dar şi răspunderea autorităţilor administraţiei publice

Dreptul administrativ analizează aceste două fenomene în legătură cu funcţionarii publici

Dreptul administrativ se preocupă de cercetarea responsabilităţii cetăţenilor faţă de normele juridice, respectiv a răspunderii acestora în cazul încălcării lor.

Răspunderea juridică întervine în urma săvârşir ii unei abateri, iar specific abaterilor săvârşite de funcţionarii publici este faptul că ele pot interveni în timpul exercitării funcţiei, în legătură cu exercitarea acesteia sau, pur şi simplu, prin abaterea de la anumite norme care nu au legătură directă cu funcţia, dar care pun sub semnul întrebării prestigiul funcţionarului public.

Prin intermediul răspunderii se realizează atât scopul preventiv, cât şi cel sancţionator, precum şi, conform doctrinei actuale, cel educativ.

Potrivit Legii nr. 188/1999 încălcarea de către funcţionarii publici, cu vinovăţie, a îndatoririlor de serviciu atrage răspunderea disciplinară, contravenţională, civilă sau penală, după caz. Actuala reglementare, faţă de reglementările din 1923 până-n prezent care privesc statutul funcţionarilor publici, introduce elementul de vinovăţie pentru

Funcţia publică II

95

încălcarea îndatoririlor de serviciu şi reglementează şi alte forme de răspundere, în afara celei specifice dreptului administrativ. Astfel, Legea 188/1999 stabileşte 4 forme de răspundere aplicabile funcţionarilor publici. Aceste forme nu se exclud între ele, acestea putând fi aplicate concomitent dacă fapta comisă întruneşte în acelaşi timp, condiţiile unor forme diferite de răspundere juridică. Răspunderea civilă (răspunderea patrimonială) are în vedere o răspundere pentru pagubele cauzate. Aceasta este o instituţie a dreptului administrativ atunci când paguba a fost cauzată printr-un act administrativ declarat ilegal de către instanţa de contencios administrativ, fiind vorba despre o răspundere administrativ-patrimonială, specifică dreptului administrativ. Poate fi identificată şi ca o instituţie a dreptului civil atunci când paguba a fost produsă printr-o faptă plasată în afara atribuţiilor de serviciu, un delict civil ori printr -o infracţiune, fiind vorba de latura civilă în procesul penal. Această răpundere se angajează în următoarele cazuri (cea administrativ-patrimonială):

pentru pagubele produse cu vinovăţie patrimoniului autorităţii sau instituţiei publice în care funcţionează;

pentru nerestituirea în termenul legal al sumelor ce i s-au acordat necuvenit;

pentru daunele plătite de autoritatea sau instituţia publică, în calitate de comitent, unor terţe persoane, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.

Sintetizând, răspunderea patrimonială a funcţionarilor publici intervine în cazul în care aceştia au cauzat prin actele sau faptele lor anumite prejudicii, fie autorităţii sau instituţiei publice din care fac parte, fie unei alte persoane fizice sau juridice de drept public sau privat. În primele două situaţii, în ceea ce priveşte modul de reparare a pagubelor aduse autorităţii sau instituţiei publice, repararea se va dispune prin emiterea de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice a unui ordin sau a unei dispoziţii de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei sau, după caz, prin asumarea unui angajament de plată, iar în a treia situaţie, pe baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. Împotriva ordinului sau a dispoziţiei de imputare, funcţionarul public în cauză se poate adresa instanţei de contencios administrativ. Dreptul conducătorului autorităţii sau instituţiei publice de a emite ordinul sau dispoziţia de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii faptei. Răspunderea disciplinară intervine atunci când funcţionarul public încalcă cu vinovăţie îndatoririle corespunzătoare funcţiei publice pe care o deţine şi a normelor de conduită profesională şi civică prevăzute de lege, caz în care acesta săvârşeşte o abatere disciplinară. Această formă de răspundere are următoarele trăsături:

este o răspundere de drept public; intervine numai în cazul săvârşirii unei abateri disciplinare calificată ca

atare prin norme ale dreptului public; subiectul activ este un funcţionar public, iar subiectul pasiv este

autoritatea sau instituţia publică la care acesta este încadrat, procedura de constatare, aplicare şi contestare a sancţiunilor disciplinare

sunt supuse unor norme speciale; abaterile şi sancţiunile disciplinare sunt prevăzute prin norme cu putere de

lege sau, în baza acestora, prin statute speciale. Sunt abateri disciplinare – conform Legii nr. 188/1999, următoarele fapte:

întârzierea sistematică în efectuarea lucrărilor; neglijenţa repetată în rezolvarea lucrărilor; absenţele nemotivate de la serviciu;

Funcţia publică II

96

nerespectarea în mod repetat a programului de lucru; intervenţiile sau stăruinţele pentru soluţionarea unor cereri în afara

cadrului legal; nerespectarea secretului profesional sau a confidenţialităţii lucrărilor cu

acest caracter; manifestările care aduc atingere prestigiului autorităţii sau instituţiei

publice în care îşi desfăşoara activitatea; desfăşurarea, în timpul programului de lucru, a unor activităţi cu caracter

politic; refuzul de a îndeplini atribuţiile de serviciu; încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, incompatibilităţi,

conflicte de interese şi interdicţii stabilite prin lege pentru funcţionarii publici;

stabilirea de către funcţionarii publici de execuţie de relaţii directe cu petenţii în vederea soluţionării cererilor acestora.

Abaterea disciplinară poate fi definită ca fiind fapta săvârşită cu vinovăţie de către funcţionar, din culpa acestuia, prin care acesta încalcă obligaţiile ce-i revin din raportul de funcţie publică sau în legătură cu acesta sau, altfel spus, prin care-şi încalcă îndatoririle de serviciu, şi care afectează statutul socio-profesional şi moral al funcţionarului, faptă care nu constituie o infracţiune, fiind sancţionată, de regulă, de organele administrative, şi nu de către instanţele judecătoreşti. Abaterea disciplinară este întotdeauna o faptă concretă, care trebuie analizată sub toate elementele care-i constituie conţinutul: subiect, obiect, latură obiectivă, latură subiectivă, sancţiune. Prin faptul că legiuitorul a optat pentru enumerarea exhaustivă a abaterilor disciplinare, s-a încercat asigurarea stabilitatea în serviciu a funcţionarului public. Sancţiunile disciplinare aplicabile în cazul săvârşirii unei abateri disciplinare sunt:

mustrarea scrisă; diminuarea drepturilor salariale cu 5-20% pe o perioadă de până la 3 luni; suspendarea dreptului de avansare în gradele de salarizare sau, după

caz, de promovare în funcţia publică pe o perioadă de la 1 la 3 ani; retrogradarea în treptele de salarizare sau retrogradarea în funcţia publică

pe o perioadă de până la un an; destituirea din funcţia publică.

Aceste sancţiuni au următoarele trăsături: sunt stabilite numai prin norme cu putere de lege; nu sunt prevăzute pentru fiecare abatere disciplinară, aplicarea uneia sau

alteia fiind lăsată la latitudinea autorităţii competente cu sancţionarea; sunt instituite într-un sistem ierarhic, care însă are un caracter relativ,

putând fi aplicată o sancţiune mai gravă; au caracter personal, aplicându-i-se funcţionarului public vinovat de

săvârşirea abaterii disciplinare. Legea prevede principiul individualizării sancţiunii disciplinare – principiu

fundamental aplicabil regimului răspunderii disciplinare a funcţionarului public – specificând faptul că se va ţine seama de cauzele şi gravitatea abaterii disciplinare, împrejurările în care aceasta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie şi consecinţele abaterii, comportarea generală în timpul serviciului a funcţionarului public, precum şi de existenţa în antecedentele acestuia a altor sancţiuni disciplinare care nu au fost radiate în condiţiile legii. Aşadar, aplicarea sancţiuni de către autoritatea competentă trebuie să fie una obiectivă pentru a se asigura atât rolul preventiv-educativ al sancţiunii, cât şi cel reparator.

Funcţia publică II

97

Sancţiunile disciplinare se aplică în termen de cel mult 1 an de la data sesizării comisiei de disciplină cu privire la săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 2 ani de la data săvârşirii abaterilor, acest termen fiind unul de prescripţie.

În funcţie de gravitatea abaterii disciplinare săvârşite, este stabilită o procedură diferită de sancţionare. Astfel, mustrarea scrisă se poate aplica direct de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, la propunerea conducătorului compartimentului în care funcţionează cel în cauză, celelalte sancţiuni aplicându-se de conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, la propunerea comisiei de disciplină. În cazul abaterilor săvârşite de un înalt funcţionar public, sancţiunea se aplică prin decizie a primului -ministru, prin ordin al ministrului ori, după caz, al conducătorului autorităţii sau instituţiei publice centrale, la propunerea comisiei de disciplină. Legea instituie regula cercetării disciplinare, regulă care transpune în practică principiile constituţionale privind dreptul la apărare şi prezumţia de nevinovăţie. Astfel, sancţiunile disciplinare nu pot fi aplicate decât după cercetarea prealabilă a faptei săvârşite şi după audierea funcţionarului public. Audierea acestuia trebuie consemnată în scris, sub sancţiunea nulităţii. Legea nr. 188/1999 reglementează şi procedura de constituire în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice a comisiilor de disciplină – strucuturi competente să cerceteze faptele sesizate ca abateri disciplinare şi să propună sancţiunea aplicabilă funcţionarilor publici unde sunt înfiinţate. Comisia de disciplină va întocmi un act pregătitor pe baza căruia cel în drept, conducătorul compartimentului ori serviciului public, după caz, va emite ordinul sau dispoziţia de aplicare a sancţiunii disciplinare – aceste acte sunt acte administrative de autoritate. Nu este obligatoriu, chiar dacă legea tace, ca această comisie să aplice o sancţiune funcţionarului public. Funcţionarul public nemulţumit de sancţiunea aplicată se poate adresa instanţei de contencios administrativ, solicitând anularea sau modificarea, după caz, a ordinului sau a dispoziţiei de sancţionare. Această prevedere tranşează, cu claritate, deosebirea de regim juridic dintre salariat şi funcţionar public, demonstrând apartenenţa acestei instituţii la ramura dreptului public. Astfel de litigii urmează să fie soluţionate de către instanţa de contencios administrativ conform regulilor stabilite de Legea nr. 554/2004 – acontenciosului administrativ, Legea nr. 188/1999 adăugând la soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de contencios administrativ şi pe aceea a modificării ordinului sau dispoziţiei de sancţionare. Această regulă a fost contestată de o parte a doctrinei care a apreciat că, astfel, avem de-a face cu o imixtiune a puterii judecătoreşti în sfera de competenţă a administraţiei publice. Însă, instanţa judecătorească trebuie să verifice legalitatea actului de sancţionare, inclusiv în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, astfel încât să existe o anumită proporţionalitate între sancţiunea aplicată şi gravitatea faptei săvârşite, însă nu poate ea însăşi să aplice o sancţiune disciplinară unui funcţionar aparţinând administraţiei publice. Dacă instanţa judecătorească apreciază că actul de sancţionare este nelegal, ea va dispune anularea actului şi, poate cel mult, să indice sancţiunea cea mai severă care ar putea fi aplicată funcţionarului public, dar nu mai aspră decât cea iniţial dispusă. Radierea sancţiunilor diciplinare se realizează astfel:

în termen de 6 luni de la aplicare – pentru mustrarea scrisă; în termen de 1 an de la expirarea termenului pentru care au fost aplicate

– pentru celelalte sancţiuni diciplinare; în termen de 7 ani de la aplicare – pentru destituirea din funcţia publică

În primele două cazuri radierea se constată prin act administrativ al

Funcţia publică II

98

conducătorului autorităţii sau instituţiei publice. Radierea de drept a sancţiunilor disciplinare reprezintă un principiu al regimului juridic aplicabil răspunderii disciplinare a funcţionarilor publici. Răspunderea contravenţională (sau răspunderea administrativ-contravenţională) a funcţionarilor publici se angajează în cazul în care aceştia au săvârşit o contravenţie în timpul şi în legătură cu sarcinile de serviciu, diferite de cele săvârşite în afara activităţii profesionale, asemeni oricărui cetăţean, care implică o răspundere contravenţională potrivit dreptului comun în materie. Împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii, funcţionarul public se poate adresa cu plângere la judecătoria în a cărei circumscripţie îşi are sediul autoritatea sau instituţia publică în care este numit funcţionarul public sancţionat. Faţă de regimul de drept comun, Legea nr. 188/1999 a stabilit competenţa judecătoriei în a cărei circumscripţie îşi are sediul autoritatea sau instituţia publică în care este numit funcţionarul public sancţionat, de a soluţiona plîngerea acestuia, care poate să nu fie cea de la locul săvârşirii contravenţiei. Deoarece dreptul comun al contravenţiilor stabileşte şi calea de atac a recursului la secţia de contencios administrativ, vom interpreta că acesta poate fi exercitat şi de către funcţionarii publici Contravenţia constituie acea faptă săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată ca atare prin lege, ordonanţă, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a consiliului judeţean ori a Consiliului Genral al Municipiului Bucureşti. Răspunderea penală a funcţionarului public intervine pentru infracţiunile săvârşite în timpul serviciului sau în legătură cu atribuţiile funcţiei publice pe care o ocupă. În cazul în care s-a pus în mişcare acţiunea penală, conducătorul autorităţii sau instituţiei publice va dispune suspendarea funcţionarului public din funcţia publică pe care o deţine. Doctrina a apreciat că, pentru a ţine cont şi de principiul prezumţiei de nevinovăţie, suspendarea din funcţie trebuie să fie una facultativă, urmând să aibă un caracter obligatoriu numai dacă s-a dispus măsura arestării preventive. Dacă se dispune scoaterea de sub urmărire penală ori încetarea urmăririi penale, precum şi în cazul în care instanţa judecătorească dispune achitarea sau încetarea procesului penal, suspendarea din funcţia publică încetează, iar funcţionarul public respectiv va fi reintegrat în funcţia publică deţinută anterior şi îi vor fi achitate drepturile aferente perioadei de suspendare. În situaţia în care nu sunt întrunite condiţiile pentru angajarea răspunderii penale, iar fapta funcţionarului public poate fi considerată abatere disciplinară, va fi sesizată comisia de disciplină competentă. Regimului răspunderii penale consacrat de dreptul comun, i se adaugă instituţia suspendării funcţionarului public, care va fi dispusă de conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, în mod obligatoriu, dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de Legea nr. 188/1999.

11.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care sunt deosebirile dintre detaşare şi delegare? 2. Care este elementul caracteristic al funcţiei publice sub aspectul deontologiei?

Funcţia publică II

99

11.5 LUCRARE DE VERIFICARE Precizaţi drepturile şi obligaţiile care privesc situaţia personală a funcţionarului

public.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

11.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE

1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 11.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Domeniul public I

100

Unitatea de învăţare nr.12 DOMENIUL PUBLIC I 12.1 OBIECTIVE - să prezinte apariţia domeniului public

- să prezinte evoluţia teoriilor privind domeniul public - să deprindă cursanţii a identifica transformările intrevenite în ceea priveşte accepţiunea şi componentele domeniului public

12.2 Apariţia şi dezvoltarea teoriei domeniului public

Din toate timpurile, s-a simţit necesitatea de a se scoate de sub incidenţa regulilor dreptului privat o categorie de bunuri, care fi ind destinate folosinţei întregii colectivităţi, urmau să fie conduse de reguli speciale. Aceste bunuri considerate de mai mare importanţă pentru interesele sociale, au fost supuse în timp unor restricţii, pentru a nu fi deturnate de la scopurile pe care le serveau, formând domeniul public.

Noţiunea de domeniu îşi are originea în cuvîntul latin "dominium", care înseamnă stăpânire, proprietate, în timp ce "dominus " înseamnă proprietar.

S-a admis unanim în doctrina administrativă că bunurilor din domeniul public li se aplică un regim juridic exorbitant, derogatoriu. De regulă, asemenea bunuri fiind puse în valoare prin prestarea unui serviciu public, doctrina a legat studiul acestei instituţii de teoria serviciului public, teorie fără de care dreptul administrativ nici nu poate fi conceput.

Interesul specialiştilor pentru această materie - se subliniază în doctrina administrativă pe deplin întemeiat -, rezidă în faptul că instituţia în sine nu prezintă un caracter pur teoretic; implicaţiile ei exced interesului strict juridic, ele pătrund în sfera politicului, a socialului, având în vedere că bunurile incluse în domeniul public se detaşează de restul bunurilor dintr-o societate prin faptul că regimul lor juridic presupune anumite particularităţi, susţinute în doctrină, dar consacrate şi în actele normative adoptate de-a lungul timpului.

Un loc aparte în cercetarea domeniului public îl ocupă doctrina franceză din a doua jumătate a secolului trecut, doctrină care a influenţat în cea mai mare măsură doctrina românească în această materie şi deci pe autorii români.

Aproape toţi autorii români de drept administrativ care s-au ocupat de domeniul public în perioada interbelică şi după 1990 şi-au început prezentarea cu o sinteză mai restrânsă sau mai cuprinzătoare a evoluţiei sub aspect doctrinar şi legislativ a acestei instituţii devenită tradiţională în dreptul romano-germanic. Stabilirea efectivă a bunurilor care urmează să alcătuiască domeniul public a întâmpinat în timp numeroase dificultăţi, iar prezentarea pe scurt a istoricului acestei instituţii va permite cunoaşterea şi înţelegerea unora dintre acestea. De-a lungul vremii, doctrina juridică privind domeniul public a încercat să răspundă unor probleme precum:

stabilirea naturii juridice a dreptului exercitat asupra bunurilor care-l compun şi implicit a titularului acestui drept,

stabilirea sferei de cuprindere a domeniului public şi stabilireaa caracteristicilor regimului inalienabilităţii bunurilor

aparţinând domeniului public.

Domeniul public I

101

În prezent, faţă de opiniile exprimate în doctrină, se poate face următoarea periodizare a evoluţiei teoriilor cu privire la domeniul public:

noţiunea de domeniu public la romani; noţiunea de domeniu public în vechiul drept francez; concepţia asupra domeniului public promovată de Revoluţia

franceză din 1789; noţiunea de domeniu public în spiritul Codului civil francez; concepţia nouă a doctrinei de la sfârşitul secolului al XX-lea; noţiunea de domeniu public în doctrina din perioada interbelică; doctrina occidentală actuală cu privire la domeniul public.

Vom aminti doar câteva aspecte privind noţiunea de domeniu public la romani, respectiv despre concepţia doctrinei de la sfârşitul secolului al XX-lea, a doctrinei interbelice şi actuale asupra acestei noţiuni.

În dreptul roman, bunurile se clasificau în: bunuri aflate în patrimoniu (res in patrimonio) şi bunuri aflate în afara patrimoniului (res extra patrimonium), după cum ele puteau sau nu să se afle în proprietatea unei persoane private, patrimoniul constituind totalitatea bunurilor, a drepturilor şi a datoriilor unei persoane, susceptibile de a fi evaluate în bani. Astfel, s-a constituit treptat categoria bunurilor care nu erau susceptibile de apropriere privată (res extra patrimonim) şi deci nu puteau aparţine cuiva, sau categoria bunurilor care formau domeniul public, în sensul actual al termenului. Autorii moderni fac de regulă următoarea clasificare a bunurilor aflate în afara patrimoniului: res communes (ţărmurile mării), res publicae (porturile şi fluviile), res universitatis (bunurile ce aparţineau unei colectivităţi, ca teatrele, parcurile, pieţele publice etc.) şi res divini iuris, la rândul lor împărţite în bunuri sacre şi bunuri religioase (bunurile consacrate divinităţii, mormintele şi zidurile oraşelor). Aceste bunuri nu puteau fi înstrăinate şi nici prescrise, ci doar concesionate în schimbul unei redevenţe sau, mai precis, a unui impozit, denumit rectigalium publicum, la fel ca bunurile domeniului public modern. Această concesiune nu dădea concesionarului un drept de proprietate sau un drept de servitute şi nici un alt drept real, întrucât ea era precară şi revocabilă, fiind guvernată numai de principiile dreptului public. Toate aceste bunuri se considera că sunt afectate uzului publicului, fie că profitau tuturor prin efectul unei folosinţe directe şi imediate (ca de ex. pieţele publice), fie că erau utilizate ca o consecinţă a destinaţiei lor (ca de exemplu fortăreţele). Alături de aceste bunuri se aflau cele care constituiau pentru poporul roman o sursă de venituri, numite res publicae in pecunia populi, în compunerea cărora intra şi ager publicus, pământurile cucerite de la duşmani sau ceea ce astăzi numim domeniul privat al statului, întrucât ele se închiriau sau se vindeau cetăţenilor particulari potrivit dreptului privat.

Codul civil francez nu stabilea cu precizie cui aparţin astfel de bunuri (naţiunii sau statului), dispoziţiile acestuia fiind influenţate de teoriile de la începutul secolului al XIX-lea, potrivit cărora statul este o persoană juridică distinctă de naţiune. Codul civil francez, preluând pe fond, principiile Codului domenial din 1790, nu a făcut nici o distincţie între domeniul public şi dmneniul privat. Teoria domeniului public reprezintă până la urmă rezultatul disputelor din doctrină, primul autor care a reluat delimitarea între dmneniul public şi domeniul privat din dreptul roman fiind Victor Proudhon, autor francez,

Domeniul public I

102

care prin tratatul său din 1833, consacrat domeniului public, demonstrează continuitatea instituţiilor clasice din dreptul public roman, punând bazele unei noi concepţii în materie, dominantă la finele secolului al XIX-lea, valabilă în mare parte şi în prezent. Punctul de pornire al poziţiei fundamentată de acest autor a fost constatarea faptului că printre bunurile aparţinând persoanelor administrative se pot distinge două categorii: bunuri pe care acestea nu le posedă decât ca o sursă de venituri (o casă, o moşie) şi bunuri care servesc publicului, .fie direct, fie prin intermediul unui serviciu public (un drum, o biserică). În timp ce prima categorie trebuia privită ca o proprietate particulară, cea de-a doua categorie trebuia protejată, astfel ca nici cea mai mică porţiune să nu fie îndepărtată destinaţiei utilităţii publice. Astfel, în opinia acestui autor francez, noţiunea de domeniu public prezenta trei semnificaţii: domeniul suveranităţii, domeniul public şi domeniul privat - fiecare evocând realităţi juridice diferite. Domeniul suveranităţii consta în puterea suverană stabilită pentru guvernarea statului. Domeniul public consta în puterea special însărcinată să conducă şi să administreze lucrurile care sunt aservite, prin lege, folosinţei tuturor şi a căror proprietate nu aparţine nimănui. Domeniul privat consta în puterea pe care o au toţi indivizii de a folosi şi dispune ca stăpâni de bunurile lor, în conformitate cu legea. Astfel, domeniul privat sau domeniul proprietăţii este un domeniu de profit pentru cel căruia aparţine, în timp ce domeniul public este pentru stat doar un domeniu de protecţie. Referitor la inalienabilitatea domeniului public, lui Proudhon îi revine meritul de a fi subliniat relativitatea acestui principiu, considerând că el se aplică atât timp cât durează serviciul public căruia îi este consacrat bunul domeniului public respectiv.Inalienabilitatea domeniului public nu poate fi absolută, deoarece ea provine din "ordinea civilă", care se poate schimba.

Spre sfârşitul sec. XIX şi în prima jumătate a sec. XX, doctrina franceză, dar şi cea românească au fost preocupate îndeosebi de stabilirea cât mai precisă a criteriilor de delimitare a bunurilor aparţinând domeniului public şi, implicit, a dreptului pe care statul prin autorităţile sale îl exercită asupra acestora. Pe baza acestor criterii, în doctrina interbelică au fost identificate patru teze fundamentale, susţinute deopotrivă de autori francezi şi români, specialişti în drept civil sau în drept administrativ.

Într-o primă teorie, susţinută atât de specialişti în drept public cât şi de specialişti în drept privat, a fost avut în vedere ca bază a delimitării criteriul afectării acestor bunuri considerându-se că din domeiul public fac parte bunurile afectate folosinţei tuturor şi asupra căruia administraţia nu are un drept de proprietate. O asemenea teorie a fost criticată de susţinătorii altor opinii, pe de-o parte, ca nu are în vedere şi bunuri care au o altă destinaţie, dar care fac parte din domeniul public, precum, cazărmile, armamentul militar sau fortăreţele, iar pe de altă parte, pentru faptul că s-ar fi bazat pe ideea de neconceput că, asupra bunurilor din domeniul public, administraţia nu are un drept de proprietate. În doctrina administrativă clasică, această teorie a avut în vedere îndeosebi tere-nurile – de fapt acele porţiuni de teritorii, afectate folosinţei publicului şi nesusceptibile de a fi în proprietatea cuiva, precum sunt drumurile, pieţele, căile ferate (domeniul terestru); fuviile, navigabile şi flotabile (domeniul fluvial); ţărmurile mării, porturile naturale şi artificiale (domeniul maritin). Ceea ce interesa era stabilirea acelor părţi din domeniu care erau atât de diferite de bunurile care aparţineau

Domeniul public I

103

particularilor, încât se impunea o reglementare specială. Astfel, dacă un asemenea lucru se putea spune despre râuri, fluvii, drumuri, nu se putea spune însă despre o şcoală şi în general despre toate clădirile publice, care trebuiau considerate ca făcând parte împreună cu alte bunuri mobiliare ca tablourile, manuscrisele etc. din domeniul privat al administraţiei, deoarece nu se diferenţiau de bunurile aparţinând particularilor, afectarea unor astfel de bunuri unor servicii publice nu le făcea să-şi piardă acest caracter.

În ceea ce priveşte natura dreptului statului (prin autorităţile sale) asupra domeniului public a fost dezvoltată teza conform căreia ,,statul nu are decât paza şi supravegherea asupra acestor bunuri” cu misiunea de generală de a le păstra generaţiilor viitoare.

Într-o a doua teorie, dezvoltată de civilişti, s-a apreciat că administraţia dispune de un drept de asupra bunurilor domeniului public, fiind respinsă ideea că bunurile din domeniul public nu ar fi susceptibile de proprietate privată, de unde denumirea de "teoria dreptului de proprietate".

Conform acestei teorii domeniul public era alcătuit din bunuri afectate uzului tuturor, bunuri inalienabile şi imprescriptibile, spre deosebire de bunurile din domeniul privat al administraţrei,care nu sunt afectate folosinţei tuturor, fiind alienabile şi prescriptibile.

Şi această teorie a fost apreciată ca fiind prea restrictivă, ea referindu -se doar la o parte a domeniului public. În ce priveşte criteriul de domenialitate, adică criteriul de delimitare a bunurilor dorneniului public, şi această teorie a avut în vedere criteriul afectării acestor bunuri uzului tuturor sau folosinţei generale, sintagmă care de fapt prezintă aceeaşi semnificaţie. Jurisprudenţa românească interbelică s-a ataşat mai ales acestei teorii, pe de-o parte, recunoscând administraţiei dreptul de proprietate asupra domeniului public, iar pe de altă parte, considerând bunurile din domeniul public ca fiind afectate uzului tuturor. Într-o a treia teorie dezvoltată de publicişti şi cunoscută în doctrină

sub denumirea de "teoria serviciului public" se consideră ca aparţinând domeniului public toate bunurile mobile şi imobile afectate unui serviciu public, care datorită acestei afectări sunt inalienabile şi imprescriptibile, spre deosebire de bunurile domeniului privat care, nefiind afectate unui serviciu public sunt alienabile şi prescriptibile.

Este vorba de o teorie elaborată de doctrina clasică franceză, contextul teoriei generale a colaborării particularilor la funcţionarea serviciilor publice. Ca şi teoriile anterioare, şi această teză a fost combătută de unii autori de drept civil care au considerat-o prea largă şi de unii autori de drept administrativ care au considerat-o prea restrictivă, deoarece exclude unele bunuri care nu sunt afectate unui serviciu public, ci uzului tuturor. Cea de-a patra teorie s-a apreciat că poate reuni cele două criterii de

delimitare a bunurilor domeniului public, prin introducerea ideii de interes general, teorie cunoscută astfel în doctrină sub denumirea de "teoria interesului general".

Corespunzător acestei teze îmbrăţişată tot de specialişti în drept administrativ, bunurile din domeniul public sunt bunurile afectate unui interes general, motiv pentru care sunt supuse unui regim juridic special exorbitant, spre deosebire de bunurile din domeniul privat care, nefiind afectate unui interes general, sunt supuse regimului dreptului privat.

Domeniul public I

104

În ce priveşte dreptul administraţiei asupra bunurilor domeniului public, s-a susţinut că persoanele administrative au asupra acestora un drept de proprietate administrativă care diferă însă de proprietatea civilă, ordinară.

În doctrina franceză actuală se încearcă o conciliere între tezele dominante din perioada clasică, în special cele privind criteriile domenialităţii, care se refereau,pe de-o parte, la criteriul afectării bunurilor uzului tuturor şi, pe de altă parte, la criteriul afectării bunurilor unor servicii publice, privite ca teze complementare. Deşi este subliniată dificultatea formulării unei definiţii generale a domeniului public, pe baza informaţiilor oferite de jurisprudenţă, se consideră că două condiţii ar trebui îndeplinite simultan pentru ca un bun să facă parte din domeniul public, şi anume: bunul să aparţină unei colectivităţi publice şi bunul să fie afectat anumitor scopuri. Prin urmare, în ce priveşte dreptul statului (administraţiei) asupra bunurilor domeniului public, s-ar părea că în doctrina franceză actuală este acceptată mai degrabă teza dreptului proprietate, aceste bunuri aparţinând colectivităţilor publice, adică Statului, regiunilor, departamentelor şi comunelor, teză însuşită şi de jurisprudenţă. Totodată, atât jurisprudenţa franceză cât şi legislaţia franceză admit în prezent existenţa domeniuluii public în patrimoniul stabilimentelor publice - adică instituţiilor publice, dacă ne raportăm la legislaţia noastră actuală. Astfel, domeniul public este privit ca acel ansamblu de bunuri care sunt supuse unui regim juridic de drept administrativ, dominat de principiul inalienabilităţii, precun şi unui regim de protecţie penală specială, necunoscut domeniului privat. În consecinţă, acest regim de drept public va atrage competenţa instanţelor de contencios administrativ. Domeniul privat se prezintă la rândul său ca ansamblul bunurilor "colectivităţilor administrative" supuse regimului dreptului privat, dreptului comun, ce atrage în consecinţă competenţa instanţelor ordinare, de drept comun.

Cu alte cuvinte, în doctrina franceză actuală, domeniul privat este constituit din bunurile ce aparţin diferitelor colectivităţi publice referitor la care nu -şi găsesc aplicare criteriile specifice domeniului public.

În doctrina germană, un autor consacrat face distincţie între patrimoniul financiar, cuprinzând bunurile aflate în mâna statului sau a altor colectivităţi publice, ce servesc direct sau indirect la realizarea scopurilor administraţiei, supuse în principiu regimului dreptului comun, pe de-o parte, şi bunurile publice, cuprinzând bunurile care sunt utilizate pentru realizarea sarcinilor administraţiei, fie de către organe ale statului, fie de către alte colectivităţi publice, supuse regimului de drept public, pc de altă parte Bunurile publice se compun la rândul lor din bunurile utilizate în comun şi bunurile ce formează patrimoniul administrativ. Se atrage atenţia că expresia "bunuri publice" reprezintă o noţiune creată de doctrină, intrată în practica administrativă, dar care nu are o consacrare legislativă în Germania.

12.3 Delimitarea domeniului public de domeniul privat. Reflectarea ideii de bun domenial în legislaţia românească

Orice societate ajunsă într-un anumit stadiu de organizare presupune ca element obligatoriu al vieţii sociale recunoaşterea, în afară de bunurile fiecărui individ, a unei categorii de bunuri aparţinând colectivi tăţii. Aceste bunuri s -au

Domeniul public I

105

delimitat cu timpul în două categorii. O primă categorie s-a constituit din bunuri asemănătoare celor posedate

de indivizi şi asupra cărora autoritatea publică exercită aceleaşi drepturi ca şi aceştia formând domeniul privat

O a doua categorie s-a compus din bunurile considerate de mai mare importanţă pentru interesele sociale, bunuri ce au fost supuse unor restricţii, pentru a se împiedica deturnarea lor de la scopurile pe care le deserveau, formârnd domeniul public.

Respectarea intereselor sociale se opune ca bunurile ce constituie domeniul public să fie înstrăinate, de aici caracteristica fundamentală a acestora de a fi inalienabile . În doctrina administrativă interbelică s-a considerat că domeniul public şi

domeniul privat alcătuiau domeniul administrativ format astfel din totalitatea bunurilormobile sau imobile posedate de Stat, judeţe, comune şi stabilimente publice. Spre deosebire de acesta, domeniul civil era constituit din totalitatea bunurilor aparţinând particularilor, aflate în comerţ, făcând obiectul unei proprietăţi civile. Faţă de o asemenea delimitare, domeniul public era format din totalitatea bunurilor mobile sau imobile, destinate prin natura lor sau printr-o dispoziţie legală, în mod permanent, pentru folosirea locuitorilor, destinate uzului public şi aflate în circuitul civil. La rândul său, domeniul privat era format din totalitatea bunurilor mobile şi imobile posedate de Stat, judeţe, comune şi alte persoane juridice cu titlu de proprietar. Interesul distincţiei celor două domenii este, în primul rând, unul cu caracter practic; el rezidă în dualitatea regimurilor juridice şi regimurilor co ntencioase care le sunt aplicabile. Domeniul privat este supus în mare parte dreptului privat şi contenciosului judiciar. Domeniul public este supus unui regim de drept adminis-trativ, ce comportă reguli diverse de delimitare necunoscute dreptului privat, iar conflictele sunt supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ. Deşi aparent simplă, delimitarea bunurilor nesusceptibile de apropriere privată, dar destinate folosinţei tuturor, faţă de bunurile domeniului privat şi, mai apoi, faţă de bunurile aparţinând domeniului civil, în practica de stat au apărut în timp nenumărate controverse ce au condus la elaborarea unor teorii diferite, mai ales sub aspectul conţinutului noţiunii şi al regimului juridic aplicabil, teorii evocate în cele ce preced.

Diversitatea ideilor exprimate în doctrina românească cu privire la instituţia domeniului public, cu efecte în jurisprudenţă, a dus la identificarea unei sfere mai extinse sau dimpotrivă mai restrânse a bunurilor aparţinând acestuia. Astfel, într-o lucrare consacrată drepturilor reale, un autor de drept civil face o clasificare a bunurilor în două categorii, şi anume: bunuri ce pot fi obiect al proprietăţii private şi bunuri ce nu pot întruni această condiţie, referindu-se la lucrurile care nu aparţin nimănui (marea, aerul, lumina soarelui) şi la bogăţiile publice. În ceea ce priveşte bogăţiile publice, autorul susţine că acestea, deşi susceptibile de a fi obiect de proprietate privată, sunt trecute prin "legi speciale" în patrimoniul statului şi deci trebuie considerate ca "neapropriabile atât timp cât se află sub prevederile unor astfel de legi". De aici concluzia potrivit căreia regulile care se aplică bunurilor particularilor sunt diferite de normele aplicabile bunurilor domeniului public, adică aparţinând persoanelor juridice de drept public, între care trebuie menţionate: statul,judeţele şi comunele. Prin urmare, se considera că domeniul public cuprinde numai sfera bunurilor ce formează bogăţiile publice, fără a include în sfera acestora bunurile care nu aparţin

Domeniul public I

106

nimănui, reiterându-se astfel conceptul de bunuri domeniale. În doctrina civilistă de dup 1990, s-a exprimat opinia potrivit căreia bunurile care formează obiectul proprietăţii publice pot aparţine domeniului public sau domeniului privat. Legea stabileşte dacă bunul face parte din domeniul public, tot ea putând să prevadă că un bun este scos din domeniul public pentru a fi trecut în domeniul privat.

La disputele create în încercarea de a fundamenta o teorie închegată şi unitară cu privire la domeniul public a contribuit şi inconsecvenţa legislaţiei datorată utilizării unor noţiuni variate ca de exemplu bun public, proprietate publică, proprietate de stat, şi, bineînţeles, domeniu public. Fără a insista asupra evoluţiei acestei instituţii de-a lungul timpului în legislaţia noastră vom preciză că Codul civil român nu realizează o clarificare a noţiunii, el limitându-se la a reproduce câteva articole din Codul Civil francez ca acesta nu face nici o deosebire între dmneniul public şi cel privat al statului sau al colectivităţilor public. S-ar părea că, în sistemul acestor coduri, erau considerate bunuri publice toate acele bunuri, în special toate proprietăţile, care nu aparţineau particularilor. Constituţia din 1866 a folosit atât noţiunile de proprietate publică şi proprietate privată, cât şi noţiunea de domeniu public, regimul juridic aplicabil domeniului public urmând a fi stabilit şi prin raportare la acte normative anterioare, inclusiv la Regulamentele Organice, după cum o demonstrează evocarea unor aspecte din jurisprudenţa vremii. În anul 1884, va fi instituit Domeniul Coroanei, în care sunt incluse anumite bunuri imobiliare, asupra cărora Coroana avea un drept de folosinţă, fără să plătească vreo cauţiune sau impozit către stat. Imobilele care compuneau Domeniul Coroanei erau declarate inalienabile şi imprescriptibile, iar administrarea lor revenea unei persoane care era plătită de Coroană şi care nu avea calitatea de funcţionar public. Constituţia din 1923 conţinea o reglementare mai amplă şi mai reuşită a acestei instituţii, atât sub aspect terminologie, cât şi conceptual. Astfel, art. 17 constituia un sediu general al proprietăţii şi al garanţiilor dreptului de proprietate privată; art. 18 consacra interdicţia pentru străini şi apatrizi de a deţine terenuri în România; art. 19 era consacrat proprietăţii de stat, iar art. 20 reglementa domeniul public, precizând că acesta era format din “căile de comunicatie, spaţiul atmosferic, apele navigabile şi flotabile, apele cu forţă motrice şi acelea ce pot fi folosite în interes public". Deşi sfera bunurilor domeniului public consacrată de Constituţia din 1923 este destul de restrânsă, ea este şi limitativă - după cum se remarcă în doctrina actuală - , în sensul că nu este menţionată nici o normă de trimitere la vreo lege prin care să se poată stabili şi alte bunuri ca aparţinând domeniului public, aşa cum vom constata că procedează Constituţia din 1991. Prin urmare, Constituţia din 1923 reglementa două feluri de proprietăţi, şi anume: proprietatea privată şi proprietatea publică,i iar bunurile din sfera proprietăţii publice, inclusiv cele avute în vedere de art. 19 aparţineau domeniului public. Constituţia din 1938 va prelua în linii generale substanţa reglementării constituţionale anterioare în domeniul proprietăţii, cu o serie de îmbunătăţiri ale tehnicii de redactare, dar şi unele modificări ale fondului de idei. Constituţia din 1938 va cuprinde chiar şi o enumerare a bunurilor domeniului public, lăsând să se înţeleagă că proprietatea publicâ şi domeniul public au aceeaşi sferă, sfera proprietăţii publice cuprinzând şi

Domeniul public I

107

proprietatea de stat, în care statul apărea doar ca persoană jmidică de drept public, şi nu ca persoană juridică de drept privat. Astfel, art. 18 nu se limitează să preia dispoziţiile art. 20 din Constituţia din 1923, el lărgeşte sfera dependinţelor domeniului public, adăugând şi un criteriu de domenialitate publică, prin trimiterea la "toate bunurile care nu sunt proprietate particularilor" . Prima constituţie adoptată în perioada postbelică, în anul 1948, în noul regim politic instituit, de inspiraţie sovietică, a renunţat la noţiunea de domeniu public, consacrând ideea de "proprietate de stat, bun al întregului popor". În dreptul socialist, mult timp noţiunea de domeniu public a fost considerată desuetă. În realitate, fenomenul juridic al proprietăţii publice nu dispăruse, dimpotrivă, devenise atotcuprinzător, având ca unic titular statul şi fiind înlăturată distincţia dintre dreptul public şi cel privat. Realităţile juridice fundamentate în ceea ce s-a intitulat societatea socialistă, în primul rând, instituirea proprietăţii întregului popor asupra mijloacelor de producţie, asupra bogăţiilor solului şi subsolului, asupra majorităţii covârşitoare a terenurilor, nu au mai îngăduit practic o teorie a domeniului public. Autorii din perioada postbelică au părăsit această teorie, lăsând a se înţelege că noţiunea a căzut în desuetudine. Aşa se explică de ce nici în cursurile universitare de drept civil sau de drept administrativ, elaborate la noi după 1948, nu se întâlnesc de regulă capitole consacrate instituţiei domeniului public.

Nici una din cele trei constituţii socialiste nu reţine în sfera proprietăţii de stat o serie de bunuri pe care regimurile constituţionale anterioare le incluseseră în domeniul public, noţiune ce va reveni în legislaţie abia în 1973, dar într-un alt context. De altfel, toate constituţiile socialiste au lărgit continuu sfera bunurilor aparţinând proprietăţii de stat, această formă de proprietate dobândind un caracter dominant. Dreptul de proprietate socialistă era definit ca reprezentând dreptul care aparţine întregului popor, înfăţişat de stat, de a-şi apropria mijloacele de producţie şi produsele, exercitând posesia, folosinţa şi dispoziţia acestora, prin putere şi interes propriu, ce-i sunt recunoscute de legea socialistă, ca expresie a voinţei întregului popor. Despre un drept de proprietate privată în această perioadă nici nu poate fi vorba, el fiind practic inexistent, iar dreptul de proprietate personală fusese limitat prin Constituţia din 1965 numai la "veniturile şi economiile provenite din muncă, casa de locuit, gospodăria de pe lângă ea şi terenul pe care ele se află, precum şi bunurile de uz şi confort personal". Proprietatea personală asupra bunurilor, chiar şi aşa limitată cum era, nu s-a bucurat însă de un regim juridic care să-i asigure o protecţie reală, iar măsurile de confiscare sistematică a proprietăţii private contraveneau flagrant normelor şi principiilor constituţionale care garantau dreptul de proprietate.

Aceste orientări nu au reprezentat altceva decât aplicarea tezei "teoriei generale a dreptului socialist" după care "societatea socialistă" nu cunoaşte o împărţire a dreptului în public şi privat. Astfel, pe acest "fond reformator", o lungă perioadă de timp legislaţia nu a mai operat cu conceptul de domeniu public, nici cu cel de serviciu public, deşi au fost totuşi utilizate noţiuni ca: drum public, ordine publică, linişte publică etc. În doctrină, ca şi în legislaţie, se fundamentează treptat teoria unui "drept real de tip nou" - "dreptul de administrare operativă directă" - de care dispuneau unităţile socialiste, deţinătoare de bunuri proprietate de stat.

Decretul nr. 162/1973 va menţiona pentru prima dată expres sintagma

Domeniul public I

108

"administrarea domeniului public", aspect care va permite unor specialişti în drept administrativ relansarea teoriei domeniului public, inclusiv în cursurile universitare.

Noţiunea de domeniu public ca noţiune juridică fundamentală va fi însă "reabilitată" prin legislaţia adoptată după decembrie 1989, începând cu Legea fondului funciar şi Legea administraţiei publice locale, legi anterioare adoptării Constituţiei din 1991, Constituţie care, la rândul ei, va face o divizare a proprietăţii în proprietate privată, reprezentând regula, şi proprietate publică, reprezentând excepţia. În ceea ce priveşte reglementarea constituţională a proprietăţii, în doctrina administrativă actuală s-a apreciat că pot fi avute în vedere două categorii de dispoziţii:

dispoziţiiîin care este reglementată expres instituţia proprietăţii, fiind vorba de art. 41 (devenit art. 44, în urma revizuirii - subl. ns.) şi art. 135 (devenit art. 136, în urma revizuirii) şi

dispoziţii în care regăsim proprietatea reglementată implicit, ca de exemplu, art. 134, intitulat economia (devenit art. 135, în urma revizuirii), art. 53 referitor la contribuţiile financiare (devenit art. 56, în urma revizuirii) etc.

Astfel, Constituţia României din 1991, în forma sa iniţială, a prevăzut două articole cu privire la proprietate, şi anume: art. 41 ce reglementa în principal proprietatea privată, cuprins în Titlul II consacrat drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale şi art. 135 ce reglementa în principal proprietatea publică, cuprins în Titlul IV consacrat economiei şi finanţelor publice. Această modalitate de redactare s-a bazat pe intenţia Comisiei constituţionale de a acorda reglementării proprietăţii un sediu general, care să consacre sistemul proprietăţii din România, deci formele pe care le îmbracă proprietatea, cu evidenţierea poziţiei Statului faţă de acestea (fiind vorba mai degrabă de conceptul de proprietate în sens economic) precum şi un sediu special al proprietăţii cetăţeanului, adică al dreptului de proprietate ca drept fundamental. Analiza sistematică a reglementărilor constituţionale în materia proprietăţii trebuie să pornească însă de la articolul consacrat proprietăţii publice, articol modificat şi completat cu ocazia revizuirii din octombrie 2003, devenit art. 136, în urma republicării. Legiuitorul constituant a stabilit - se arată în doctrina actuală - un regim al proprietăţii diversificat şi nuanţat în funcţie de natura bunurilor ce constituie obiectul aproprierii, de scopul şi modalitatea de utilizare a bunurilor, precum şi de calitatea titularilor dreptului de proprietate.

Proprietatea a devenit nu numai o instituţie fundamentală cu semnificaţie constituţională, dar şi instituţia cea mai dinamică, care a depăşit sfera tradiţională a dreptului civil, şi se situează uneori în dreptul administrativ, ori la limita dintre aceste ramuri de drept. Cu alte cuvinte, în opinia altui autor (C. Manda), uneori vom găsi instituţia proprietăţii în sfera dreptului civil, alteori în cea a dreptului administrativ sau la graniţa dintre ele, dar întotdeauna ea va rămâne, în esenţă, o instituţie constituţională.

Se poate afirma că proprietatea publică, implicit domeniul public, şi-a reluat locul consacrat în perioada interbelică, de instituţie tradiţională a dreptului administrativ.

După cum pe deplin întemeiat s-a remarcat în doctrină, anterior revizuirii, art. 41 din Constituţie, fusese gândit şi redactat prin prisma dispoziţiilor

Domeniul public I

109

constituţionale în materie din Constituţia din 1923, a art. 17 şi a art. 18, a unor constante ale dreptului civil, devenite valori axiomatice ale circuitului juridic civil la noi şi în consonanţă cu documentele internaţionale privind drepturile omului Proprietatea privată, în opoziţie cu proprietatea publică, nu este exclusivă, în cadrul sistemului proprietăţii reprezentînd regula. Ea poate aparţine oricărui subiect de drept, adică persoanei fizice (cetăţean român, cetăţean străin sau apatrid) şi persoanei juridice de drept privat. Se face distincţie deci între persoanele juridice de drept privat, titulare ale proprietăţii private şi persoane juridice de drept public, titulare ale proprietăţii publice, revenind astfel la termmologia cu care se opera înainte de 1948, în doctrina interbelică. Spre deosebire de proprietatea publică, proprietatea privată nu este limitată, putându-se constitui asupra oricărui bun, mai puţin asupra bunurilor care, potrivit Constituţiei, fac obiect exclusiv al proprietăţii publice. Proprietatea privată se află la baza economiei de piaţă,constituind expresia economică a libertăţii individului, motiv pentru care art. 44 din Constituţie i-a consacrat un regim special de protecţie, accentuat cu ocazia revizuirii. După cum s-a subliniat în doctrină protecţia constituţională a proprietăţii este esenţială, deoarece normele constituţionale, dată fiind supremaţia Constituţiei, domină şi îşi subordonează întreaga legislaţie referitoare la regimul acestei proprietăţi.

Cu ocazia revizuirii constituţionale din 2003, titlul articolului a fost modificat devenind "Dreptul proprietăţii private" în loc de "Protecţia proprietăţii private" şi fiind astfel mai potrivit în raport cu capitolul în care este cuprins, capitol consacrat drepturilor fundamentale. O modificare importantă a fost cea prin care proprietatea privată este în cuprinsul aceluiaşi text constituţional şi garantată şi ocrotită, dar substanţa revizuirii priveşte proprietatea privată asupra terenurilor, cetăţenii străini şi apatrizii putând dobândi drept de proprietate asupra acestora numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală. După cum se subliniază într-un amplu comentariu al Constituţiei revizuite, Constituţia poate stabili unele limitări cât priveşte sfera proprietăţii, limitări clar şi expres definite şi determinate numai de interesul constituirii unor regii sau monopoluri în exclusivitate statale. Astfel, exprimând realitatea în sensul căreia nu există drepturi absolute, Constituţia dă legii posibilitatea de a stabili conţinutul şi limitele drepturilor reglementate prin art. 44. Garantând dreptul de proprietate, Constituţia conţine reglementări privitoare la naţionalizare, expropriere şi la folosirea subsolului unei proprietăţi imobiliare de către autorităţile publice, limite care se constituie în tot atâtea garanţii ale dreptului de proprietate privată . În sfârşit, în ce priveşte exproprierea, ale cărei principii tradiţionale s-au păstrat peste secole, existenţa unei cauze de utilitate publică, ce trebuie ea însăşi definită prin lege şi plata unei juste şi prealabile despăgubiri, ce trebuie stabilită de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie, deşi reprezintă o serioasă atingere adusă nu doar exercitării dreptului de proprietate, ci o limitare a chiar conţinutului său normativ, ea rămâne singura modalitate, acceptată în ţările democratice, de transfer al proprietăţii prin transformarea dreptului de proprietate privată în proprietate publică.

Domeniul public I

110

12.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care este doctrina pe baza căreia s-a fundamentat doctrina românească privind domeniul public? 2. Precizaţi pe scurt etapele evoluţiei doctrinei noastre privind domeniul public. 12.5 LUCRARE DE VERIFICARE Prezentaţi doctrina actuală românească privind domeniul public

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

12.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare

12.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Domeniul public II

111

Unitatea de învăţare nr.13 DOMENIUL PUBLIC II 13.1 OBIECTIVE - să prezinte delimitarea proprietăţii publice

- să prezinte corelaţia dintre proprietate publică şi domeniu public - să deprindă cursanţii a identifica bunurile din domeniul public

13.2 Corelaţia proprietate publică-domeniu public. Delimitarea proprietăţii publice

Printre subiectele în permanentă divergenţă între autorii de drept civil şi cei de drept administrativ, ce au contribuit la formarea unei practici administrative neunitare şi la dezvoltarea unei jurisprudenţe diversificate, lipsite de coeziune şi claritate, cercetarea domeniului public şi a domeniului privat, prin raportare la noţiunile de proprietate publică şi proprietate privată, ocupă un loc aparte. Astfel, introducerea în legislaţia de după 1990 a noţiunilor tradiţionale de domeniu public şi domeniu privat, păstrate în Codul civil român, şi consacrarea constituţională expresă doar a celor două forme de proprietate, publică sau privată, se află la baza unei bogate doctrine, în care predomină, în mod paradoxal, opiniile autorilor de drept civil, puţini fiind specialiştii în drept administrativ, care s -au încumetat la elaborarea unei poziţii fundamentate. Problema esenţială, care o dată soluţionată ar permite formarea unei viziuni unitare şi cu privire la chestiunile derivate ce se ridică, se referă la corelaţia dintre proprietatea publică şi domeniul public, ambele privite ca excepţii, faţă de proprietatea privată şi domeniul privat, ce constituie regula. Elementele regimului juridic aplicabil proprietăţii private se regăsesc în art. 44 şi art. 136 alineat final din Constituţie, iar cele ale regimului juridic aplicabil proprietăţii publice în art. 136 alin. (2)-(4) din Constituţie.

În cele ce urmează vom analiza dispoziţiile constituţionale referitoare la proprietatea publică. Articolul 136 din Constituţia din 1991, revizuită şi republicată în 2003, conţine, ca şi în varianta sa iniţială, patru categorii de dispoziţii, şi anume: a) dispoziţii privind structura de bază a sistemului proprietăţii;

b) dispoziţii privind poziţia generală a statului faţă de proprietatea publică şi titularii acesteia;

c) dispoziţii privind regimul juridic aplicabil proprietăţii publice; d) dispoziţii privind principiul fundamental al proprietăţii private.

Astfel, art, 136 din Constituţia republicată, după ce consacră cele două forme de proprietate (publică sau privată), precizează că proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi stabileşte titularii dreptului de proprietate publică, enumeră exemplificativ bunuri proprietate publică, menţionând expres caracteristica fundamentală a acestora de a fi inalienabile şi faptul că ele pot fi date în administrare regiilor autonome sau instituţiilor publice, pot fi concesionate ori închiriate şi pot fi date in folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică, pentru ca în final să consacre principiul inviolabilitătii proprietătii private , în condiţiile legii organice.

Domeniul public II

112

După cum pe deplin întemeiat s-a arătat în doctrină, Constituţia din 1991 (în varianta sa iniţială, păstrată însă după revizuire, sub acest aspect - subl. ns.) a rezolvat vechea dispută privind titularii dreptului de proprietate publică, stabilind că ea nu poate aparţine decât statului, fiind vorba despre proprietatea publică de interes naţional, sau unităţilor administrativ-teritoriale, fiind vorba despre proprietatea publică de interes judeţean, municipal, orăşenesc sau communal.

Proprietatea publică are ca obiect bunurile la care se referă alin. (3) din art. 136 din Constituţia republicată, unele fiind nominalizate, altele fiind identificate pruntr-un criteriu generic (interesul public pentru bogăţiile subsolului, criteriu introdus cu ocazia revizuirii; interesul naţional pentru apele cu potenţial energetic valorificabil, criteriu nou introdus care l-a înlocuit pe cel de interes public, singurul menţionat în varianta iniţială a acestei dispoziţii constituţionale) altele urmând a fi stabilite prin lege organică. Comparând textul alin.3 al art.136 cu textul alin. 4 al fostului art. 135, se constată o restrângere a sferei bunurilor enumerate de Constituţie, pe de-o parte, şi o reformulare a denumirilor unora dintre bunurile menţionate în forma iniţială a Constituţiei, pe de altă parte. Caracterul organic al legilor care stabilesc bunurile proprietate publică a fost precizat expres cu ocazia revizuirii, dar, după cum corect se remarcase în doctrină, chiar anterior acesteia, din coroborarea art. 135 alin. 4 cu art. 72 alin. 3 litera k) (devenit art. 73 alin. 3 litera m), după republicare) potrivit căruia regimul general al proprietăţii şi al moştenirii sunt de domeniul legii organice rezulta deja acest lucru. Cu alte cuvinte, sub aspect tehnico-juridic, legiuitorul constituant utilizează trei procedee pentru a contura sfera bunurilor proprietăţii publice: enumerarea concretă, formularea generică şi norma de trimitere.

Din analiza dispoziţiilor constituţionale rezultă caracterul de excepţie al proprietăţii publice. Proprietatea publică vizează deci o sferă limitată de bunuri, scoase din circuitul civil obişnuit, care formeaza domeniul public, sintagmă care, fără a fi utilizată expres în Constituţie, este subînţeleasă.

Consacrarea constituţională a două forme de proprietate, publică sau privată (conform art. 136 alin. 1), în absenţa oricărei menţiuni cu privire la noţiunile mai sus amintite, dar, mai ales enumerarea exemplificativă a unor bunuri ce fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice cu posibilitatea de a fi stabilite şi altele prin lege organică (conform art. 136 alin. 3), au dus la necesitatea corelării celor două categorii de noţiuni.

Întrebarea esenţială la care specialiştii s-au văzut nevoiţi să răspundă şi care constituie obiect de controversă şi în prezent se referă la delimitarea conţinutului noţiunii de domeniu public în raport cu sfera bunurilor aparţinând proprietăţii publice, şi, implicit, la stabilirea relaţiei dintre aceste două noţiuni, fie în sensul stabilirii identităţii dintre cele două noţiuni, fie, in ipoteza admiterii unei distincţii între ele, în sensul stabilirii raportului de la întreg la parte. Răspunsul la această întrebare nu a putut face niciodată abstracţie de analiza noţiunilor colaterale, domeniu privat şi, respectiv, proprietate privată, tot aşa cum nu a putut evita nici atingerea altor aspecte ce prezintă semnificaţie în materie, cum ar fi, spre exemplu, identificarea unui criteriu general de domenialitate sau problema regimului juridic distinct aplicabil, derogatoriu de la dreptul comun, în cazul bunurilor proprietate publică, respective a domeniului public. Trebuie subliniată în acest context relativitatea noţiunii de domenialitate pu-

Domeniul public II

113

blică, teoria domeniului reprezentând una dintre acele teorii în care se manifestă, în modul cel mai pregnant, relativitatea conceptelor şi construcţiilor juridice, menite să evolueze în funcţie de realităţile sociale pe care trebuie să le exprime.

În ce priveşte problema corelaţiei celor două noţiuni, cu toată varietatea de opinii exprimate după anul 1990, dar până la adoptarea legii speciale în materie, în anul 1998, dincolo de diferenţele de nuanţă, pot fi identificate următoarele teorii:

- teza conform căreia cele două noţiuni sunt echivalente, îmbrăţişată atât de autori de drept administrativ cât şi de autori de drept civil;

- teza conform căreia dmneniul public constituie obiectul exclusiv al dreptului de proprietate publică, evocată de ambele categorii de specialişti, care apreciem că poate fi asimilată cu prima poziţie

- stabilirea raportului de la întreg la parte, în sensul că raţiunea de domeniu public este mai largă decât cea a proprietăţii publice, ea incluzând pentru anumite consideraţii, pe lângă toate bunurile proprietate publică, şi o serie de bunuri proprietate privată, fundamentată în dreptul administrativ;

- stabilirea raportului de la întreg la parte, în sens invers, considerându-se că noţiunea de proprietate publică este mai largă decât cea a domeniului public, ea incluzând şi domeniul privat, fundamentată în dreptul civil;

- identificarea unui sens larg al noţiunii de domeniu public, corespunzător celei de-a treia poziţii menţionate şi a unui sens restrâns al noţiunii de domeniu public, corespunzător celei de-a doua poziţii, care susţine echivalenţa celor două noţiuni, aparţinând unui autor de drept civil - L. Pop

Adoptată relativ târziu în raport cu multitudinea de probleme apărute în practică legate de delimitarea domeniului public de cel privat, precum şi în raport cu dispoziţiile constituţionale care o enumeră printre materiile legii organice, Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia nu a permis clarificarea deplină a problemelor, nu puţine şi extrem de variate, care se ridică în această materie. Aceasta deoarece legiuitorul s-a mulţumit în cuprinsul ei să utilizeze aleatoriu, când noţiunea de domeniu public, când noţiunea de proprietate publică, rar a exista o regulă sau un principiu anume în acest sens. Pe aceeaşi linie de idei – s-a susţinut recent în doctrina administrativă - Legea nr. 2/3/1998 nu poate fi însă considerată un veritabil Cod domenial, aşa cum există el în alte state democractice; prin denumire şi conţinut, ea nu reuşeşte să facă pe deplin distincţia necesară între noţiunile de domeniu public şi proprietate publică. Totuşi, fără a putea nega relativitatea ideii de domenialitate publică şi până la urmă, chiar a sferei de cuprindere a domeniului public, în permanentă evoluţie în raport cu realităţile economice, sociale şi politice pe care trebuie să le exprime, credem că, din interpretarea legii, s-ar contura un punct de vedere unitar. Aceasta deoarece, în esenţă, urmează a opta în cele din urmă între cele două poziţii ireconciliabile, cea care pune semnul identităţii între cele două noţiuni şi cea care stabileşte un raport, de la întreg la parte, între acestea, fără a mai pune însă în discuţie modul în care acest raport este înţeles. Potrivit art. 1 din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia : “dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, asupra bunurilor care,

Domeniul public II

114

potrivit legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public." Pe baza acestei dispoziţii, un autor (M. Nicolae) defineşte proprietatea publică ca fiind dreptul de proprietate al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale - comune, oraşe şi judeţe - asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura ori destinaţia lor, sunt de uz sau de interes public. În ce priveşte corelaţia proprietate public - domeniu public, deşi uneori în doctrină se afirmă că noţiunile de proprietate publică şi domeniu public sunt echivalente acelaşi autor este de părere că acest lucru nu este exact, deoarece se confundă dreptul subiectiv civil (dreptul real de proprietate publică) cu bunurile care constituie obiectul acestui drept. Într-o monografie consacrată integral analizei instituţiei proprietăţii asupra imobilelor în România, se apreciază de către I. Adam că acelaşi regim al proprietăţii publice stabilit prin art. 135 din Constituţie (devenit art. 136 după revizuire) îl "găsim şi în legea specială adoptată în acest sens, respectiv Legea nr. 213/1998, care dezvoltă într-o manieră de lege organică, regimul juridic al proprietăţii publice şi, respectiv, al bunurilor ce formează domeniul public". Spre deosebire de proprietatea privată, proprietatea publică se raportează la o sferă mai restrânsă de bunuri, de regulă scoase din circuitul civil şi înglobate în noţiunea de domeniu public. Bunurile ce formează obiectul dreptului de proprietate publică alcătuiesc domeniul public- se susţine de acelaşi autor - şi se numesc bunuri domeniale , deosebite de celelalte bunuri, care aparţin particularilor şi care formează circuitul civil. Un alt autor – E. Chelaru - precizează că în ce priveşte Legea nr. 213/1998 aceasta foloseşte noţiunea de domeniu public pentru a desemna bunurile care fac obiectul proprietăţii publice, dreptul de proprietate neputând fi disociat de bunurile la care se referă, şi, în plus, în concepţia Codului civil, drepturile fiind considerate a fi ele însele bunuri. La rândul său, prof. Filipescu, punând în discuţie felurile proprietăţii în raport de titular, îşi dezvoltă analiza, având în vedere, pe de-o parte, situaţia până la Legea nr. 213//998 şi, pe de altă parte, proprietatea publică şi regfimul juridic aplicabil, potrivit acestei legi. Pornind de la premisa că bunurile care formează obiectul proprietăţii publice alcătuiesc domeniul şi se numesc bunuri domeniale, spre deosebire de restul bunurilor care formează domeniul civil şi care aparţin particularilor, cunoscutul specialist apreciază că bunurile care alcătuiesc domeniul nu trebuie confundate cu res communes, adică bunuri neapropriabile ca aerul, lumina, apa mărilor. Din art. 135 pct.(3) şi pct.( 4) din Constituţie (art.136 după revizuire) rezultă că unele bunuri fac exclusiv obiectul proprietăţii publice, iar toate celelalte bunuri pot face obiectul proprietăţii private. În consecinţă, susţine prof. Filipescu, menţinându-şi opinia promovată încă din 1992, proprietatea publică poate fi de domeniu public, adică bunurile arătate de art. 135 pct. (4) din Constituţie [art. 136 alin. (3) din Constituţia republicată ], ori de domeniu privat, respectiv toate celelalte bunuri care sunt obiect al proprietăţii publice. În ce priveşte dreptul de proprietate publică, în temeiul Legii nr. 213/1998, şi acest specialist, asemenea celorlalţi autori deja menţionaţi, îl defineşte pe baza art. 1 şi art. 3 din lege, ca fiind acel drept de proprietate care aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, asupra bunurilor care, potrivit legii sau naturii lor, sunt de uz sau de interes public, făcând parte deci din domeniul public al

Domeniul public II

115

statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Prof. Filipescu adaugă sub forma unei concluzii finale: "În sfârşit, ar mai

rezulta că dreptul de proprietate publică există asupra bunurilor ce fac parte din domeniul public. Dreptul de proprietate publică poate fi al statului, al judeţelor, al comunelor, al oraşelor, al municipiilor. Dreptul de proprietate publică are ca obiect nu domeniul public, ci bunurile care alcătuiesc domeniul public".

Însumând ambele poziţii mai sus menţionate, cea conform căreia dreptul de proprietate publică are ca obiect bunurile care alcătuiesc domeniul public şi cea conform căreia, domeniul public este format din bunurile care fac obiectul dreptului de proprietate publică, consecinţa logică nu poate fi decât cea a identităţii sferei celor două categorii de bunuri, cea reprezentând proprietatea publică cu cea reprezentând domeniul public.

Articolul 2 din lege menţionează atributele dreptului de proprietate publică exercitat de stat sau unităţile administrativ-teritoriale, referindu-se la bunurile domeniului public, introducând pentru prima dată această noţiune în text.

În art. 3 alin. (1) - cel mai relevant pentru a putea îmbrăţişa un punct de vedere unitar în problema corelaţiei proprietate publică - domeniu public - , sunt identificate următoarele trei categorii de bunuri care alcătuiesc domeniul public:

în primul rând, este vorba de cele prevăzute la art. 135 alin. (4) din Constituţie [devenit art. 136 alin. (3) după republicare ].

în al doilea rând, este vorba de bunurile stabilite în anexa la lege. în al treilea rând, mai pot fi adăugate "orice alte bunuri care, potrivit

legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi sunt dobândite de stat sau de unităţile administrativ-teritoriale prin modurile prevăzute de lege".

Se distinge apoi între domeniul public al statului, domeniul public judeţean şi domeniul public comunal sau orăşenesc. Or, în raport cu această modalitate de prezentare a sferei bunurilor domeniului public, constatăm că legiuitorul utilizează sintagma domeniu public, pentru a se referi mai întâi la bunurile care, potrivit art. 135 alin. (4) din Constituţie [devenit art. 136 alin. (3) după republicare], aparţin proprietăţii publice. Apoi sunt avute în vedere bunurile enumerate cu caracter exemplificativ, în anexa la lege, fiind vorba în acest caz despre îndeplinirea criteriului stabilit tot în art. 135 alin. (4) din Constituţie [devenit art. 136 alin. (3) după republicare], de identificare a altor bunuri aparţinând proprietăţii publice, prin norma de trimitere "alte bunuri stabilite de lege". În sfârşit, mai pot aparţine domeniului public şi bunurile care îndeplinesc criteriile de domenialitate publică, menţionate expres de legiuitor, Constituţia referindu-se, după revizuire, la criteriul interesului public cu privire la bogilţiile subsolului şi al interesului naţional, cu privire la "apele cu potenţial energetic valorificabil", potrivit art. 136 alin. (3).

În ceea ce priveşte titularii bunurilor care alcătuiesc domeniul public, legiuitorul organic intră din nou într-o perfectă consonanţă cu dispoziţiile art. 136 alin. (2) teza a doua din Constituţia republicată, menţionând chiar titularii dreptului de proprietate publică, statul sau unităţile administrativ-teritoriale şi făcând trimitere la modurile de dobândire prevăzute de lege, fiind vorba chiar de cele prevăzute în art. 7 din lege, doar că art. 7 consacră modurile de dobândire a dreptului de proprietate publică. Pe de altă parte, deşi legea are ca obiect de reglementare, conform titlului său, proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, şi, în consecinţă,

Domeniul public II

116

lista din anexă ar fi trebuit să fie intitulată "listă cuprinzând unele bunuri care aparţin proprietăţii publice a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale", pe când ea se intitulează "listă cuprinzând unele bunuri care alcătuiesc domeniul public al statului si al unitătilor administrativ-teritoriale".

În consecinţă, se apreciază în doctrină că reglementarea actuală obligă la identificare sferei bunurilor aparţinând proprietăţii publice cu sfera bunurilor aparţinând domeniului public, fiind vorba în mod implicit, de noţiuni cu inţeles identic. Acestei prime constatări trebuie însă să-i alăturăm imediat, încă una: aceea că, numeroase dispoziţii conţinute în acte normative în vigoare, ne obligă a accepta ideea unor regimuri domeniale speciale, aplicabile unor bunuri proprietate privată; care nu intră însă în sfera bunurilor domeniului public, dar asupra cărora statul sau unităţile unităţile administrativ-teritoriale exercită acel drept de pază şi protecţie, expres reglementat. De aici rezultă concluzia acceptării tezei unui sens larg şi a unui sens restrâns a noţiunii de domeniu public. În sens restrîns, domeniul public se identifică cu sfera bunurilor proprietate publică, în timp ce, în sens larg, sfera domeniului public include pe lângă toate bunurile proprietate publică şi unele bunuri aparţinând proprietăţii private care, pentru anumite considerente, se află sub paza şi protecţia statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, fiind supuse pe lângă regulile dreptului privat şi unui regim de drept public. Cu alte cuvinte, în sfera largă a bunurilor proprietate privată identificăm o serie de bunuri care, în anumite situaţii, cu anumite condiţii, pot intra sub un regim domenial special, fără a se caracteriza însă prin inalienabilitate, caracteristica principală a bunurilor domeniului public, ci doar printr-o restrângere a exerciţiului dreptului de proprietate, conform art. 53 din Constituţia republicată. Nu mai puţin adevărat este că acest principiu prezintă un caracter relativ, guvernanţii putând în orice moment să decidă dezafectarea unui bun din domeniul public şi includerea lui în domeniul privat, dacă acest lucru se apreciază că ar putea fi în interesul guvernării.

În raport cu domeniul public, domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând acestuia fiind exercitat de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale. Chiar în condiţiile legislaţiei în vigoare, semnificaţia noţiunii de domeniu public rămâne intactă în considerarea regimului juridic special aplicabil, derogatoriu de la dreptul comun. În ce priveşte alte dispoziţii relevante ale legii vom mai reţine că, potrivit art. 4, domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale este alcătuit din bunuri aflate în proprietatea acestora şi care nu fac parte din domeniul public fiind supuse regimului dreptului comun.

Capitolul II din lege stabileşte regimul juridic aplicabil proprietăţii publice, enumerând în art. 7, modalităţile de dobândire a dreptului de proprietate publică, şi anume: pe cale naturală; prin achiziţii publice efectuate în condiţiile legii; prin expropriere pentru cauză de utilitate publică; prin acte de donaţie sau legate acceptate de Guvern, de consiliul judeţean sau de consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniul public; prin trecerea unor bunuri din domeniul public al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora,

Domeniul public II

117

pentru cauză de utilitate publică, precum şi prin alte moduri prevăzute de lege. Astfel, în ce priveşte dobândirea pe cale naturală, în doctrina administrativă actuală se arată că sunt avute în vedere, în primul rând, bunurile enumerate în art.136 alin. (3) din Constituţia revizuită şi republicată, fiind vorba despre un mod de dobândire prevăzut şi de art. 476 din Codul civil român, care enumeră printre bunurile ce alcătuiesc proprietatea publică "porturile naturale sau artificiale". Proprietatea publică poate fi dobândită şi prin achiziţionarea de bunuri, precum şi prin realizarea de obiective de in vestiţii de natura celor care fac parte din proprietatea publică. Exproprierea se realizează în condiţiile prevăzute de art 44 alin. (3) din Constituţia revizuită şi republicată şi ale legii speciale în materie. Bunurile mobile sau imobile pot deveni proprietate publică şi prin acte de donaţie sau legate, în măsura în care acestea privesc bunuri susceptibile de a face parte din această proprietate, acceptarea acestora putând fi realizată de către Guvern, consiliul judeţean sau consiliul local, după caz, după cum donaţia sau legatul s-au făcut în favoarea statului, judeţului sau comunei. În formularea "alte moduri prevăzute de lege"pot fi incluse rechiziţiile şi confiscările.

De asemenea, legea menţionează modalităţile de încetare a dreptului de proprietate publică, care intervine în cazul când bunul a pierit sau a fost trecut în domeniul privat. În legătură cu pieirea bunului, deoarece legiuitorul nu face distincţie, aceasta poate să intervină fie dintr-un caz de forţă majoră, fie din culpă. În ce priveşte a doua modalitate deîncetare, în doctrina administrativă s-au manifestat rezerve faţă de dispoziţia constituţională care consacră caracterul inalienabil al proprietăţii publice, aplicarea textului legal atrăgând o afectare indirectă a principiului inalienabilităţii. Aceasta deoarece, în mod logic, bunul care a aparţinut proprietăţii publice şi a fost trecut în domeniul privat urmează a fi supus regulilor dreptului comun, deci ar putea face obiectul unei executări silite, ceea ce ar duce la alienabilitatea sa. Mai mult decât atât, un alt punct de vedere din doctrină precizează că o asemenea dispoziţie încalcă prevederile art. 136 alin. (3) din Constituţia revizuită şi republicată, care enumeră bunurile ce fac obiect exclusiv al proprietăţii publice, or, potrivit unei dispoziţii conţinute în Legea nr. 213/1998, asemenea bunuri pot trece din domeniul public în domeniul privat, ceea ce constituie o gravă încălcare a Constituţiei. Potrivit art. 136 alin. (3) din Constituţia revizuită şi republicată şi alte bunuri pot fi trecute, prin lege organică, în proprietate publică, dar, în nici un caz, printr-o lege, bunurile ce compun domeniul public nu pot fi trecute în domeniul privat, chiar dacă acesta aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Consecinţa cea mai gravă a acestei prevederi constă în aceea că bunurile respective pot fi fnstrăinate, ceea ce nu este posibil dacă bunul aparţine domeniului public.

Deşi temerile evocate mai sus au o logică şi o justificare, în realitate, relativitatea principiului domenialităţii publice nu poate fi contestată. Prin urmare, trebuie acceptat că, în anumite condiţii şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale în materie, unele bunuri din domeniul public pot fi trecute în domeniul privat, evident cu scopul de a fi înstrăinate. Dacă însă unele din aceste bunuri sunt menţionare în lista anexă a legii

Domeniul public II

118

speciale, atunci se impune obligatoriu modificarea acesteia printr-un act cu aceeaşi forţă juridică şi, mai mult, dacă ar fi vorba de bunuri care fac parte din cele enumerate de art.136 alin. (3) din Constituţia revizuită şi republicată ar trebui modificată norma constituţională sub acest aspect, observaţie făcută în doctrină cu peste un deceniu în urmă de prof. Filipescu. Astfel, potrivit legii cadru în materie, trecerea bunurilor din domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritorial în domeniul public al acestora se face, după caz, prin hotârâre a Guvernului, a consiliului judeţean sau a consiliului local. Evident, este posibilă şi situaţia inversă, cunoscută în doctrina interbelică sub denumirea de afectaţiune, privită ca "acea măsură administrativă care face ca un bun din domeniul privat să treacă în domeniul public", dezafectarea fiind operaţia prin care bunurile domeniului public reintră în domeniul privat. Afectaţiunea şi dezafectaţiunea, în materie de drumuri, poartă numele de clasare şi declasare. Trecerea unui bun din domeniul public al statului în domeniul public al unei unităţi administrativ-teritoriale se face prin hotărâre a Guvernului, la cererea consiliului judeţean sau a consiliului local şi invers, trecerea unui bun din domeniul public al unei unităţi administrativ-teritoriale în domeniul public al statului se face prin hotărâre a consiliului local sau judeţean, după caz, la cererea Guvernului, potrivit art. 9 din Legea nr. 213/1998. Este prevăzută expres posibilitatea ca hotărârile de trecere a bunurilor să poată fi atacate, în condiţiile legii, la instanţa de contencios administrativ în a cărei rază teritorială se află bunul.

În capitolul consacrat dispoziţiilor finale, legea prevede autorităţile obligate la inventarierea bunurilor din domeniul public şi termenele de realizare a acesteia. De asemenea, este stabilită expres competenţa instanţelor de contencios administrativ de a soluţiona litigiile cu privire la delimitarea domeniului public al statului, judeţelor, comunelor, oraşelor sau municipiilor, apreciată ca binevenită în doctrina de specialitate.

13.3 Definiţai, trăsăturile şi particularităţile domeniului public

Prima definiţie a domeniului public în doctrina românească de după 1948 aparţine profesoarei Valentina Gilescu şi datează din anii 1986 - 1987, fiind vorba despre "acele bunuri care, fie prin natura lor, fie printr -o destinaţie expresă a legii, pot folosi tuturor în mod direct sau prin intermediul unui organ al administraţiei de stat, care realizează un serviciu public şi care, în acest scop, administrează aceste bunuri"

Prin domeniu public, în sens larg, înţelegem acele bunuri publice sau private care prin natura lor sau dispoziţia expresă a legii trebuie păstrate şi transmise generaţiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, şi supuse unui regim administrative, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este dominant, fiind in proprietatea sau, după caz, în paza persoanelor juridice de drept public (A. Iorgovan).

Domeniul public, în sens restrâns, semifică numai bunurile care sunt obiect al dreptului de proprietate publică al statului sau al unităţilor administrative-teritoriale.

Domeniul public II

119

Într-o sinteză concisă şi sistematizată a celor două puncte de vedere, domeniul public este definit ca reprezentând totalitatea bunurilor mobile sau imobile aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale care prin dispoziţiile legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public şi se supun regimului juridic administrativ (R.N. Petrescu). Prin urmare, în sfera largă a domeniului public intră orice bun al proprietăţii publice, dar criteriile pentru identificarea acestor bunuri sunt relativ determinate de Constituţie şi mai apoi de legea specială în materie Dar, în plus, printre bunurile proprietate privată, identificăm o serie de bunuri care, în anumite situaţii, cu anumite condiţii, pot intra sub un regim domenial special, de unde ideea de domenialitate publică şi a unei scări a domenialităţii, fără ca bunurile respective să se caracterizeze prin inalienabilitate, trăsătura principală a bunurilor domeniului public, ci doar printr-o restrângere a exerciţiului dreptului de proprietate, conform art. 53 din Constituţia revizuită şi republicată.

În ce priveşte ideea de scară a domenialităţii, această a fost fundamentată încă din perioada interbelică în doctrina franceză, fiind vorba de bunuri supuse unor reguli de protecţie graduală, determinate de nevoia şi importanţa pentru colectivitate a diverselor dependinţe ale domeniului public. În doctrina franceză actuală, ideea de scară a domenialităţii este privită ca reflectând stabilirea unei gradaţii în importanţa regulilor derogatorii de la dreptul civil aplicabile bunurilor aparţinând persoanelor publice. Scopul domenialităţii publice constă. în a asigura securitatea bunurilor care constituie dependinţele domeniului public şi, înainte de toate, indisponibilitatea lor. Nu mai puţin adevărat este că principiul inalienabilităţii prezintă un caracter relativ, guvernanţii putând, în orice moment, să decidă dezafectarea unui bun din domeniul public şi includerea lui în domeniul privat, dacă acest lucru se apreciază că ar putea fi în interesul guvernării.

Faţă de domeniul public, domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând acestuia şi fiind exercitat de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale. În concluzie, ideea de domenialitate publică nu are în vedere doar bunurile proprietate publică, ci şi unele bunuri proprietate privată, care pentru anumite considerente se află sub paza şi protecţia statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale. Sintagma de domenialitate publică reprezintă "inima regimului domenial”. În ce priveşte trăsăturile domeniului public, pornind de la definiţia în sens larg a acestuia, în doctrina administrativă se reţine că, pentru ca un bun să facă parte din domeniul public, el trebuie: - prin natura sau prin destinaţia expresă a legii să intre în categoria bunurilor care trebuie protejate şi transmise generaţiilor viitoare. Această trăsătură urmăreşte să scoată în evidenţă faptul că nu toate bunurile din societate urmează a fi conservate pentru generaţiile viitoare, ci doar anumite categorii de bunuri, cu titlu de excepţie, majoritatea acestora fiind supuse consumului, faptelor de comerţ. Destinaţia unor bunuri de a folosi generaţiilor viitoare este dată de normele juridice fie în considerarea valorii lor deosebite, fie în considerarea utilităţii lor publice. - să prezinte semnificaţia unei valori de interes public sau să fie destinat unei folosinţe de interes public.

Domeniul public II

120

Bunurile domeniului public dobândesc o importanţă socială deosebită. Deosebim o folosinţă directă, cel mai adesea gratuită, dată fiind natura bunului (mersul pe stradă, scăldatul în apa mării etc.), când nu este nevoie de nici o condiţionare şi, respectiv o folosinţă indirectă, când bunul este pus în valoare printr-un serviciu public, organizat de administraţia publică. - să fie supus unui regim juridic administrativ sau după caz, unui regim mixt, de drept public şi privat, în care regimul public rămâne dominant Bunurile domeniului public sunt supuse unui regim juridic ce are ca notă carac- teristică apartenenţa la un regim de drept public. Regimul de drept public apare ca un regim al exercitării dreptului de proprietate publică, ipoteză în care, potrivit Constituţiei subiectul purtător al autorităţii publice nu poate fi decât statul sau unitatea administrativ-teritorială, respectiv un regim de limitare a exerciţiului dreptului de proprietate privată, în considerarea salvgardării valorii naţionale. - să se afle în proprietate publică sau în paza unei persoane de drept public. Dreptul de proprietate nu poate viza decât bunurile proprietate publică, iar dreptul de pază şi protecţie va avea în vedere bunurile proprietate privată.

În ce priveşte importanţa distincţiei dintre proprietatea publică şi proprietatea privată a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale sau, cu alte cuvinte, interesul practic de a deosebi domeniul public de domeniul privat, este vorba despre diferenţa de regim juridic aplicabil. În mod paradoxal, cu toată diversitatea de opinii manifestată cu privire la corelaţia proprietate publică - domeniu public şi implicit la sfera bunurilor acestora, în problema regimului juridic aplicabil bunurilor cuprinse în această sferă, regim juridic distinct, derogatoriu de la dreptul comun, întreaga doctrină - fără distincţie între autorii de drept civil şi cei de drept administrativ - a adoptat o poziţie comună. Au fost identificate astfel, de regulă, cu unele diferenţe de nuanţă, aceleaşi particularităţi ale domeniului public în raport cu cele ale domeniului privat. Axul principal al regimului juridic aplicabil domeniului public este, fără îndoială, principiul inalienabilităţii, principiu modern adoptat la jumătatea secolului XIX. Durata sa este limitată doar la perioada în care bunul face parte din domeniul public, adică la durata afectaţiunii, o dată dezafectat de caracterul public, bunul respectiv putând fi înstrăinat. Mult timp, neconsacrată legislative, ci doar jurisprudenţial şi doctrinar, cum se precizează în doctrina de drept administrativ, regula inalienabilităţii a apărut ca o consecinţă firească a afectării bunurilor din domeniul public în vederea satisfacerii intereselor generale. Ea nu poate fi concepută însă în mod absolut, ci dimpotrivă, ca având un caracter relativ şi limitat, depinzând de natura bunului şi de scopul pentru care a fost afectat. Cu alte cuvinte, caracterul relativ al inalienabilităţii decurge din faptul că regula nu se aplică decât domeniului public şi exclusiv, pe durata în care bunul aparţine acestui domeniu. Din momentul în care un bun nu mai face parte din domeniul public, fiind de exemplu declasat (noţiune utilizată în cazul căilor de comunicaţie terestră) şi trecut în domeniul privat, regula inalienabilităţii nu se mai menţine, bunul putând fi înstrăinat.

Potrivit art. 136 alin. (4) din Constituţia României revizuită şi republicată: “Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii organice, ele pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosinţă

Domeniul public II

121

gratuită instituţiilor de utilitate publică”. Prin completarea dispoziţiei iniţiale a art. 135 alin. (4), se consfinţeşte constituţional o situaţie deja consacrată în practica administrativă, în baza unei dispoziţii conţinute în art. 17 din Legea nr. 213/1998 ce prevede dreptul statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale de a da în folosinţă gratuită imobile din patrimoniul lor, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice. Aceeaşi prevedere cu o formulare identică se regăseşte în art. 126 din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală. Pe bună, dreptate, s-a apreciat în doctrină, anterior revizuirii, că Hotărârile Guvernului prin care fuseseră date în folosinţă gratuită unele bunuri immobile (spre exemplu, terenuri) care făceau parte atât din proprietatea publică, cât şi din proprietatea privată a statului, unor persoane juridice ca cele menţionate mai sus, deşi se încadrau în prevederile art. 17 contraveneau altor dispoziţii ale Legii nr. 213/1998, dar, mai ales încălcau dispoziţiile constituţionale potrivit cărora bunurile proprietate publică puteau fi date doar în administrare, concesionate sau închiriate potrivit legii. În plus, mai remarcă V. Prisăcaru, în mod greşit s-au adăugat la entităţile care pot primi bunuri imobile în folosinţă gratuită serviciile publice, pentru că acestea sunt incluse în prevederile alin. (1) al art. 12 din Lege, potrivit căruia: “bunurile din domeniul public pot fi date, după caz, în administrarea regiilor autonome, a prefecturilor, a autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, a altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local". Or, după cum apreciază acest autor “serviciile publice se împart în servicii publice: de legiferare, judiciare, ale autorităţilor administrative centrale şi locale, în instituţii publice şi în regii autonome de interes public. Locul lor fiind în art. 12, şi numai dintr-o eroare au fost prevăzute în art. 17”

Ca o consecinţă a inalienabilităţii sale, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând domeniului este imprescriptibil, ceea ce exclude posibilitatea dobândirii acestora pe calea uzucapiunii sau pe calea posesiunii de bună-credinţă., în cazul bunurilor mobile. Acest principiu fusese expres consacrat, chiar înainte de intrarea vigoare a Constituţiei, prin art. 5 alin. (2) din Legea fondului funciar (în varianta iniţială), care prevedea: “Terenurile care fac parte din domeniul public sunt scoase din circuitul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel. Dreptul de proprietate asupra lor este imprescriptibil."

O altă consecinţă a caracterului inalienabil al bunurilor ce aparţin domeniului public este insesizabilitatea, care se opune urmăririi lor silite. Astfel, cum s-a remarcat în doctrina interbelică, problema urmăririi bunurilor ce intră în acest domeniu nici nu se putea pune, deoarece statul era prezumat a fi întotdeauna solvabil, bunurile sale fie că făceau parte din domeniul public, fie că aparţineau domeniului privat, nu puteau face obiectul procedurii de executare silită.În consecinţă, datoriile acestor subiecţi de drept se plătesc sau se lichidează prin aplicarea unor dispoziţii legale speciale cu caracter financiar, care exclud incidenţa normelor juridice de drept comun privitoare la urmărirea silită

În opinia lui A. Iorgovan o asemenea teză, în prezent, nu mai poate fi susţinută, deoarece chiar Constituţia a stabilit egalitatea de tratament între cele două forme de proprietate, inclusiv în ceea ce priveşte regimul juridic al servituţilor, respectiv al executării silite. În aceste condiţii, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând

Domeniul public II

122

domeniului public nu este susceptibil de dezmembrăminte prin constituirea unor drepturi reale imobiliare. Prin urmare, asupra acestor bunuri nu se pot constitui servituţi, ele fiind incompatibile cu afectaţiunea specială a domeniului public.

Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, a consacrat expres aceste caractere juridice, specifice doar dreptului de proprietate publică, care-l individualizează în raport cu dreptul de proprietate privată. Conform art.11 alin.1 din lege, bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprecriptibile, în sensul că: a) nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii; b) nu pot fi supuse executării silite şi asupra lor nu se pot constitui garanţii reale; c) nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credinţă. Actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor alin. (1) privind regimul juridic al bunurilor din domeniul public, se adaugă în alin. (2), sunt lovite de nulitate absolută. În art. 13, legea dispune că servituţiile asupra bunurilor din. domeniul public sunt valabile numai în măsura în care sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruiaîi sunt destinate bunurile afectate, iar în ce priveşte servituţile valabil constituite anterior intrării bunului în domeniul public, se prevede că acestea se mentin în aceleasi conditii. Formula de redactare a acestei dispoziţii, cu caracter pozitiv - se arată în doctrină, ar fi trebuit să fie concepută şi redactată de o manieră negativă, în sensul de a se declara că bunurile domeniului public nu pot fi grevate de servituţi, cu excepţia celor care sunt compatibile cu uzul sau cu interesul Aceasta deoarece concepţia de principiu a legii, şi anume imposibilitatea grevării de servituţi s-ar fi impus a fi armonizată cu tehnica de redactare spre a nu duce la interpretarea că legea admite, în general, posibilitatea constituirii de servituţi asupra domeniului public.

Inalienabilitatea, insesizabilitatea şi imprescriptibilitatea reprezintă trăsături generale şi comune pentru toate bunurile proprietate publică. În afara acestor trăsături însă unor categorii de bunuri proprietate publică le sunt aplicabile şi alte reguli, constituind regimul juridic special al acestora.

Legat de sfera bunurilor domeniului public, în doctrina occidentală modernă, s-a observat că nu există o enumerare legislativă a bunurilor care fac parte din domeniul public şi nici criterii sigure de determinare a acestora, jurisprudenţei revenindu-i rolul, de-a lungul vremii, de a elabora unele criterii empirice şi apoi mai sistematice. În doctrina românească, la scurt timp după adoptarea Constituţiei din 1991, s-a sustinut că enumerarea bunurilor domeniului public scoate în evidenţă nu numai marea lor varietate, dar şi împrejurarea că, adesea, încadrarea unui bun în domeniul public ori în cel privat al statului se loveşte de dificultăţi Dacă este exact că din domeniul public al statului fac parte toate clădirile centrale şi exterioare ale ministerelor, cu accesoriile lor mobile şi imobile, băile publice, instalaţiile tuturor serviciilor publice (cu privire la această categorie depinde cine realizează serviciile publice respective), echipamentele şi depozitele armatei, cimitirele eroilor, farurile, arhivele, este incontestabil - se apreciază în doctrină - că în acest domeniu intră şi tezaurul de aur păstrat la Banca Naţională, manuscrisele scriitorilor clasici, tablourile şi alte opere de artă chiar neexpuse în muzee (în măsura în care

Domeniul public II

123

aparţin statului). În plus, intră în domeniul public, fără a fi, propriu-zis, obiect al dreptului de proprietate, "toate sumele de bani afectate bugetului statului şi administraţiilor publice în scopul de a servi pentru administrarea şi folosinţa lor", care reprezintă, sub aspect juridic, titluri de creanţă. În acelaşi sens s-a pronunţat şi un alt autor, apreciind că, potrivit criteriului afectaţiunii bunului unei utilităţi publice ori unui serviciu public, aparţin domeniului public clădirile organelor administraţiei de stat (ministere, prirnării, prefecturi), cele ale sediilor şi celorlalte instituţii de învăţământ de stat, ale muzeelor publice, teatrelor de stat, ale instituţiilor de stat din domeniul ocrotirii sănătăţii, apărării naţionale, instalaţiile tuturor serviciilor publice, cimitirele eroilor şi orice alte clădiri pe care prevederile legale le consideră ca fiind de domeniul public. Printre bunurile mobile, autorul enumera exponatele ce sunt prezentate în muzeele publice, cărţile afalte în bibliotecile publice ori bunurile ce se găsesc în arhivele publice, tezaurul de aur şi alte asemenea bunuri ce aparţin statului.

În privinţa diferenţierii dintre domeniul public şi cel privat, problemă controversată de-a lungul vremii, s-a încercat delimitarea lor utilizându-se anumite procedee. Problema care se pune în acest caz, se arată în doctrină, este aceea de a şti dacă unul sau mai multe dintre aceste criterii pot funcţiona de sine stătător pentru a se stabili dacă un bun aparţine sau nu domeniului public Astfel, unul dintre criterii l-a reprezentat natura bunurilor, apreciată ca determinantă în distingerea celor două domenii, ca urmare a existenţei unor categorii de bunuri, care, datorită naturii lor, nu puteau aparţine unui particular, ca de exemplu o şosea. Asemenea bunuri ar fi de domeniu public, dar pe lângă ele există, bunuri care fac parte din domeniul public, dar care ar putea să constituie şi proprietate privată (de exemplu, un tablou dintr-un muzeu public). Cu alte cuvinte, acest criteriu nu acoperă toată gama de bunuri care fac parte din acest patrimoniu şi nu poate explica apartenenţa la acesta a unor bunuri care prin natura lor, pot fi obiect al dreptului de proprietate particulară.

Putem observa că este pşreluată o poziţie din lucrări din perioada interbelică, rămase de referinţă în dreptul civil, respective admiterea ideii existenţei unor categorii de bunuri proprietate privată ce pot aparţine domeniului public, în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa vremii. Este vorba despre acele bunuri afalte în proprietate privată, dar supuse unor reguli domeniale speciale. În plus, ca o observaţie generală, constatăm din nou stricta dependenţă a instituţiei domeniului public faţă de specificul societăţii la care se raportează.

Un alt criteriu prin care se stabileşte apartenenţa la domeniul public este cel al afectării unui serviciu public, criteriu care, s-a apreciat în mod constant de specialişti, nu poate contribui singur la departajarea celor două domenii deoarece extinde excesiv sfera bunurilor care ar aparţine domeniului public. Vom da cu titlu de exemplu,în sprijinul poziţiei critice, situaţia învăţământului superior particular, extrem de extins în ultimii ani, în România, serviciu public fundamental, realizat de cele mai multe ori cu bunuri aparţinând exclusiv fundaţiei care se află la baza înfiinţării instituţiei de învăţământ respective. Sau, mai mult, transportul public realizat de particulari, serviciu public esenţial pentru asigurarea libertăţii de circulaţie a cetăţenilor cu mijloace de transport aflate în proprietatea acestora.

Domeniul public II

124

În aceste două cazuri, este vorba despre bunuri afectate îndeplinirii unui serviciu public, dar care nu se află în domeniul public, ci în proprietatea particularilor, care "au pus în funcţiune" serviciile publice respective .

În sfârşit, mai este menţionat de doctrină, şi criteriul uzului direct şi general al bunului public, deci nu afectat unui serviciu public sau de utilitate publică, criteriu considerat ca prea restrictiv, în raport cu sfera bunmilor aparţinând domeniuhii public. Un asemenea criteriu, s-a apreciat în doctrină, ţine cont doar de bunurile accesibile în mod permanent publicului, ca de exemplu: străzile, pieţele, gările, fluviile etc., excluzându-le pe acelea care, deşi nu sunt accesibile publicului sau nu sunt accesibile în mod permanent, sunt de interes public, ca de exemplu cazărmi, teatre, şcoli etc.).

Tot în legătură cu criteriul distincţiei dintre domeniul public şi domeniul privat, prof. Filipescu evocă dispoziţiile art. 1844 din Codul civil, care declară imprescriptibile lucrurile care prin natura lor proprie sau printr-o declaraţie a legii nu pot fi obiecte de proprietate privată, fiind scoase din circuitul civil. La această concluzie ajunsese şi jurisprudenţa românească interbelică, citată de profesor, stabilind că aparţin domeniului public bunurile care prin destinaţia lor sunt afectate uzului direct şi general al publicului, precum şi acele bunuri care prin natura lor sau printr-o declaraţie expresă a legii nu pot fi obiect al unei proprietăţi private şi sunt scoase din comerţ. Faţă de aceste aspecte, e de părere cunoscutul civilist, se poate aprecia că, într-o anumită măsură, fiecare din criteriile evocate poate fi folosit pentru a stabili dacă un bun aparţine domeniului public, dar în final, bunurile sunt declarate ca atare de lege şi tot legea este cea care prevede că, anumite bunuri prin natura sau destinaţia lor aparţin domeniului public. Dintr-o asemenea perspectivă, criteriul pentru distincţia domeniului public de cel privat va fi, cu precizările arătate, declaraţia legii.

Fără a insista asupra acestei problematici, dorim să atenţionăm în acest context, cu privire la dificultăţile reale, apărute în practica administrativă, chiar în condiţiile unor dispoziţii legale mai precise, de a încadra unele bunuri în domeniul public, cu toate consecinţele ce decurg de aici.

După aproape o jumătate de veac, legiuitorul roman a confirmat distincţia dintre domeniul public şi cel privat, provocând reintrarea în dreptul actual a celor două concepte, prin Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar (adoptată în februarie 1991 - anterioară Constituţiei). Astfel, înainte de a fi consacrată prin Constituţie, distincţia între proprietatea publică şi proprietatea privată a fost menţionată de această lege doar cu privire la terenuri, care, "indiferent de destinaţie, de titlul pe baza căruia sunt deţinute sau de domeniul public ori privat din care fac parte, constituie fondul funciar al României" (art. 1). ,,Fondul funciar" reprezintă o noţiune globală, care este de natură să inducă ideea existenţei unui regim de pază şi protecţie asupra tuturor terenurilor, inclusiv pentru cele care fac obiectul proprietăţii private, aceasta însemnând că şi exerciţiul proprietăţii private asupra terenurilor este "afectat" de un regim de domenialitate, fără a se pierde însă caracterul de regim de drept privat. Potrivit art. 4 alin. (1) din lege, "terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titulari persoane fizice sau juridice, sau pot aparţine domeniului public sau privat" . Domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asupra sa aparţine statului, sau de interes local, caz în care proprietatea aparţine comunelor,

Domeniul public II

125

oraşelor, lrtunicipiilor sau judeţelor. Asţfel, Legea nr. 18/1991 a fost calificată ca reprezentând o premieră

legislativă în domeniul proprietăţii, deoarece a reintrodus conceptele de domeniu public şi domeniu privat şi a disociat în mod evident conceptul de proprietate domenială: publică şi privată, de cel de proprietate privată a persoanelor fizice şi juridice, art. 4 alin. (1) fiind clar în această privinţă. La rândul său, art. 5 din lege conţine o emunerare mai dezvoltată a sferei bunurilor domeniului public decât cea care va fi conţinută în Constituţie cu privire la bunurile proprietate publică referindu-se la: terenurile pe care sunt amplasate construcţii de interes public; pieţe; căi de comunicaţie; reţele stradale; parcuri publice; porturi şi aeroporturi; terenuri cu destinaţie forestieră; albiile râurilor şi fluviilor; cuvetele lacurilor de interes public; fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale; ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele; terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale; monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice; monumentele naturii; terenurile pentru nevoile apărării; terenurile pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public; terenurile care, prin natura lor, sunt de uz sau de interes public.

Deoarece art. 5 alin. (l) din lege enumera terenurile care aparţineau domeniului public, atingând implicit şi alte bunuri ale acestuia (pieţe, căi de comunicaţii, reţele stradale şi parcuri publice, porturi şi aeroporturi etc.), în doctrină s-a simţit nevoia comparării acestor prevederi cu dispoziţiile art.. 135 alin. (4) din Constituţie, referitoare la bunurile proprietate publică [modificat şi devenit art. 136 alin. (3) după revizuire şi republicare], atât de către autorii de drept civil, cât şi de specialişti în drept administrativ. Astfel, s -a apreciat, spre exemplu, că legea adăuga criteriul afectaţiunii uzului public, (de altfel, chiar art. 4 alin. final făcea precizarea că "terenurile din domeniul public sunt cele afectate unei utilităţi publice") avut în vedere de art. 135 alin. (4) din Constituţie, în varianta iniţială, doar parţial şi cu privire la o anumită categorie de bunuri, şi anume in legătură cu "apele ce pot fi folosite în interes public". În ceea ce priveşte expresia "bunuri de uz public" avută în vedere de legiuitor, în doctrină, aceasta a fost privită ca având în vedere acele bunuri care prin natura lor sunt destinate a fi folosite de toţi membrii societăţii, la care deci au acces toate persoanele, iar prin expresia "bunuri de interes public" sunt avute în vedere acele bunuri care, deşi nu pot fi folosite de orice persoană, sunt destinate a fi folosite în cadrul unor activităţi care interesează pe toţi membrii societăţii. În doctrina administrativă, anterior revizuirii Constituţiei, s-a apreciat cu deplin temei că, între art. 135 alin. (4) din Constituţie şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 18/1991 nu există inadvertenţă. Cu o singură excepţie (căile de comunicaţie), enumerarea din lege nu corespundea sub aspect terminologie cu enumerarea din Constituţie. În unele cazuri, Constituţia a folosit o formulare mai sintetică (de ex. plajele, marea teritorială), pe când Legea fondului funciar a folosit o formulare mai analitică (spre exemplu fundul apelor maritime interioare şi mării teritoriale, ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele). Dacă această analiză comparativă viza textul iniţial a l art. 135 alin. (4), din noua versiune consacrată prin art. 136 alin. (3) lipsesc chiar căile de comunicaţie, singurele care se regăseau cu aceeaşi formulare în Legea fondului funciar. Această eliminare a fost considerată necesară deoarece, prin natura lor, unele căi de comunicaţie, cum ar conductele. de gaze, petrol sau linii de energie electrică, se pot afla şi în proprietate privată, astfel încât textul iniţial ar fi condus la blocaje de netrecut în procesul de privatizare, în anumite domenii şi, corespunzător, în procesul de negociere în vederea încheierii

Domeniul public II

126

capitolelor de aderare la Uniunea Europeană. Determinarea sferei terenurilor care aparţin domeniului public, se mai

precizează în doctrină, se realizează folosindu-se aceleaşi criterii şi tehnici pe care le foloseşte şi constituantul român, respectiv criteriul generic, individualizarea unor categorii şi trimiterea la alte legi prin care să se poată lărgi sfera domeniului. Cu alte cuvinte, şi legea, la rândul ei, face trimitere la alte legi, dar consacră şi un criteriu calitativ, ce trebuie avut în vedere de legile respective, operând cu noţiunile de utilitate publică, uz public şi interes public. Legea fondului funciar lasă astfel posibilitatea ca prin legi speciale să fie declarate ca bunuri ale domeniului public şi alte bunuri decât cele pe care ea le nominalizează expres.

Se constată în plus că, în vreme ce legea se referă la domeniul public sau la domeniul privat, Constituţia se referă doar la proprietatea publică sau la proprietatea privată. Prin urmare, legea operează cu noţiunea de domeniu public pentru a identifica bunuri care, potrivit Constituţiei, sunt obiect al proprietăţii publice, de unde concluzia conform căreia, orice bun al proprietăţii publice este şi un bun al domeniului public.

În ce priveşte crieteriul aparteneţei la domeniul public a tuturor bunurilor afectate uzului public, în doctrină s-a remarcat, pe bună dreptate, meritul legii de a explica posibilitatea ca, prin schimbarea destinaţiei, un bun aparţinând domeniului public să intre în domeniul privat, exemplificându-se cu posibilitatea vânzării unui drum, după ce-i fusese schimbată destinaţia.

Fără a contrazice prevederile Constituţiei, se susţine în continuare, art 5 alin. (1) din Legea fondului funciar duce la admiterea ideii că intră în doemniul public şi clădirile afectate folosinţei publice sau exploatării unui serviciu public (ca de exemplu, şcolile, muzeele, spitalele, cazărmile etc.) deoarece distincţia între cele două domenii este, în raport cu consecinţele ei, mult prea importantă. Faţă de enumerarea din art. 5, un alt autor, constatând în egală măsură că aceasta nu e limitată, consideră că pot intra în categoria terenurilor aparţinând domeniului public şi terenurile cărora, prin legi speciale, li se dau o astfel de destinaţie. (I. Adam,).

Analiza modului de consacrare a conceptului de dmnenialitate publică sau privată, în Legea administraţiei publice locale trebuie să pornească de la dispoziţiile art. 136 alin. (2) din Constituţia revizuită şi republicată ce stabileşte ca unici titulari ai prorietăţii publice statul sau unităţile administrativ-teritoriale, coroborat cu dispoziţiile constitutionale referitoare la organizarea administrative-teritorială a ţării, şi, respectiv a autorităţilor administraţiei publice locale şi mai apoi cu dispoziţiile legale în această materie care consacră un domeniu public local (comunal şi orăşenesc) şi un domeniu public judeţean. Cu alte cuvinte conceptul domenialităţii, publice sau private, distinct de cel al proprietăţii private a persoanelor fizice sau juridice, şi-a găsit o consacrare lărgită şi funcţională în Legea administraţiei publice locale. Potrivit art. 122 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală "aparţin domeniului public de interes local sau judeţean bunurile care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi nu sunt declarate prin lege de uz sau de interes public naţional" . Legea administraţiei publice locale din 2001 nu face referire expresă la Legea proprietăţii publice din 1998, dar lasă să se înţeleagă că pe aceasta o vizează în primul rând. Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia a adoptat soluţia unei anexe, care nominalizează la punctul I, bunurile domeniului public al statului, la punctul II bunurile

Domeniul public II

127

domeniului public judeţean, iar la punctul III bunurile domeniului public comunal.

Potrivit art. alin. (3) din Legea nr.. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, "domeniul public al judeţelor este alcătuit din bunurile prevăzute la punctul II din anexă, precum şi din bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului judeţean, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional". Potrivit art. 3 alin. (4) din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi reginud juridic al acesteia, "domeniul public al comunelor, al oraşelor şi al municipiilor este alcătuit din bunurile prevăzute la punctul III din anexă şi din bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare, prin hotărâre a consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional ori judeţean". Potrivit art 123 alin. (1) din Legea administraţiei publice locale: "Domeniul pri-vat al unităţilor administrativ-teritoriale este alcătuit din bunuri mobile si imobile, altele decât cele prevăzute la art. 122 alin. (1), intrate în proprietatea acestora prin modalităţile prevăzute de lege." Lor li se aplică dispoziţiile de drept comun, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ori de câte ori legea se referă în general la proprietatea judeţului, oraşului sau comunei, ne vom afla în prezenţa unei proprietăţi private (ce constituie regula), bunurile respective aparţinând domeniului privat judeţean sau, după caz, domeniului privat comunal.

În ce priveşte dispoziţiile Codului civil român referitoare la domeniul public [art. 475 alin. (2), art 476, art. 477, art. 478, art. 499 şi altele care decurg logic, cum ar fi art. 1310, art. 1844], acestea urmează a fi interpretate în sensul că au redevenit norme active, întregind reglementarea "proprietăţii publice". Aceste norme, deşi cuprinse în Codul civil, reprezintă în realitate izvoare ale dreptului public, în particular, ale dreptului administrativ, caracter pe care l-au avut de la început. În doctrina administrativă actuală, au fost identificate două categorii de dispoziţii în materia domeniului public în Codul civil şi anume: dispoziţii prin care se face referire expresă la regimul juridic aplicabil domeniului public şi domeniului privat, precum şi dispoziţii prin care se determină sfera domeniului public. Pentru prima categorie se exemplifică cu art. 1844 ce prevede imprescriptibilitatea şi inalienabilitatea domeniului public şi art. 1845 ce statuează că bunurile care aparţin domeniului privat al statului (sau al unităţilor administrativ-teritoriale, s.n.) sunt supuse aceloraşi prevederi ca şi bunurilor particularilor. Pentru cea de-a doua categorie se exemplifică cu art. 476 şi art. 478 care operează o enumerare a bunurilor ce reprezintă dependinţe ale domeniului public, unde sunt cuprinse prin individualizare sau determinare generică multe din bunurile pe care Constituţia le califică ca fiind ale proprietăţii publice.

Spre deosebire de bunurile ce alcătuiesc domeniul civil şi care aparţin particularilor, bunurile din domeniul administrativ sunt, potrivit art 475 alin. (2) din Codul civil, administrate şi nu pot fi înstrăinate decât după regulile şi formele prescrise anume pentru ele, cu alte cuvinte, după norme derogatorii de la dreptul comun. Se recunoaşte, astfel, şi chiar mai mult, se accentuează, ideea regimului special, de drept administrativ, stabilit chiar de Codul civil, ce reprezintă cadrul juridic în care autori tăţile administraţiei publice îşi realizează prerogativele de care dispun faţă de bunurile domeniului public.

O dată trecute în circuitul civil, în domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, acestor bunuri le vor fi aplicate regulile dreptului

Domeniul public II

128

comun, specifice tuturor bunurilor aflate în proprietate privată. Tot în doctrina civilistă - se mai susţine – art. 475-478 din Codul civil (ce

se referă conform titlului capitolului în care sunt inserate la bunuri în raporturile cu cei care le posedă) are în vedere domeniul public, dar nu în sensul său, opus domeniului privat, ci în sensul de proprietate publică şi care poate fi de domeniul public şi de domeniul privat. În aceste texte, legiuitorul a folosit denumirea de domeniu public, dar în sensul de bunuri domeniale care aparţin statului, astfel că, distincţia dintre domeniul public şi domeniul privat nu apare ca evidentă din analiza articolelor menţionate din Codul civil român. Cu alte cuvinte, textele Codului civil folosesc noţiunea de "domeniu public" în sensul de bunuri domeniale sau ale statului şi nu în sensul de bunuri ce ar intra într-un domeniu opus celui public, respectiv domeniul privat, din analiza articolelor referitoare la "domeniu" rezultând că se face referire la bunurile ce fac parte din domeniul privat.Desigur, respectând distincţiile făcute de Codul civil, este de remarcat faptul că bunurile ce alcătuiesc domeniul (ce compun domeniul public) nu se confundă cu res communes, adică bunurile neapropiabile, cum ar fi lumina, aerul etc. Astfel, art. 476 din Codul civil conţine o enumerare exemplificativă a dependeinţelor domeniului public, unele dintre ele regăsindu-se şi în enumerarea bunurilor proprietate publică realizată de Constituţie şi în art. 5 din Legea fondului, chiar dacă unele formulări sunt mai nuanţate, textul fiind următorul: "Drumurile mari, drumurile mici şi uliţele care sunt în sarcina statului, fluviile şi râurile navigabile sau plutitoare, ţărmurile, adăugirile către mal şi locurile de unde s-a retras apa mării, porturile naturale sau artificiale, malurile unde trag vasele şi îndeobşte toate părţile din pământul României care nu sunt proprietate particulară, sunt considerate ca dependinţe ale domeniului public. Enumerarea din Codul Civil - se subliniază în doctrina de drept civil - nu este limitativă deoarece art. 476 prevede că fac parte din domeniul public şi "toate părţile din pământul României care nu sunt proprietate particulară," dispoziţie care permite identificarea drept posibil criteriu de delimitare a bunurilor aparţinând domeniului public, a criteriului naturii bunurilor, toate bunurile susceptibile de proprietate particulară aparţinând domeniului privat..., în Dreptul, nr. 5-6, 1994, p. 75). Dimpotrivă, art. 478 alin. (2) din Codul civil, dispunând că bunurile prevăzute la alin. (l), respectiv porţile, zidurile, şanţurile fortăreţelor ce au format domeniul public reintră în comerţ când nu mai servesc la uzul public, ca urmare a schimbării destinaţiei lor, constituie un exemplu a insuficienţei unui asemenea criteriu. La rândul său, art.477 din Codul civil, potrivit căruia, "toate averile vacante şi fără stâpâni, precum şi ale persoanelor care mor fără moştenitori, sau ale căror moşteniri sunt lepădate, sunt ale domeniului public" s-a apreciat constant în doctrină că se referă de fapt la domeniul privat al statului sau al unităţilor administrative-teritoriale . Această propunere de lege ferenda se va concretiza expres, o dată cu adoptarea legii speciale în materie, Legea nr. 213/1998, prin art. 25 potrivit căruia, prin sintagma "domeniu public", în sensul art. 477 din Codul civil se desemnează "domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale, după caz". În doctrina administrativă s-a făcut şi remarca, interesantă de reţinut, că, deşi soluţia legiuitorului din 1998 reflectă concepţia de ansamblu a legii, vine în contradicţie cu accepţiunea tradiţională dată sintagmei de domeniu public. Din această perspectivă, soluţia legală ar fi trebuit să fie în sensul că, unele din bunurile respective vor intra în domeniul public al statului sau, după importanţa bunului, al unităţii administrativ-teritoriale, ca de exemplu, colecţiile

Domeniul public II

129

de artă, bunurile de patrimoniu etc., iar altele vor intra în domeniul privat al statului sau al unităţii administrativ-teritodale, după caz. Evident, este vorba de o propunere care se întemeiază pe concepţia privind sensul larg al noţiunii de domeniu public.

În ceea ce priveşte clasificarea bunurilor domeniului public, criteriile de clasificare au variat de-a lungul timpului, atât datorită modificărilor legislative cât şi datorită concepţiilor diferite exprimate cu privire la conţinutul şi sfera domeniului public. În orice caz, din analiza legislaţiei şi doctrinei în materie se poate constata cu uşurinţă că, atât în perioada interbelică. cât şi în prezent, ideea de domenialitate publică a fost indisolubil legată de domeniul transporturilor cu diversele domenii sectoriale ale acestuia: rutier, feroviar, maritim, fluvial şi aerian. Într-o clasificare mai analitică, un autor classic, P. Negulescu, face distincţie între următoarele dependinţe ale domeniului public: domeniul public maritim format din marea teritorială, ţărmurile mării şi porturile maritime; domeniul public aerian format din spaţiul atmospheric mărginit între graniţele statului; domeniul public al râurilor navigabile şi flotabile; domeniul public terestru format din şosele, căile ferate etc.; din porţi, ziduri, şanţuri, fortificaţiile oraşelor întârite, imobilele afectate în mod direct şi special unui serviciu public pentru a fi utilizate în vederea satisfacerii unui interes general; bunurile mobile pentru a fi folosite pentru un interes general . În doctrina actuală sunt mai multe clasificări ale bunurilor domeniului public, în funcţie de mai multe criterii, printe care reţinem:

a) după criteriul interesului pe care-l prezintă, distingem: domeniul public de interes naţional; dmneniul public de interes judeţean şi domeniul public de interes comunal;

b) după modul de determinare, distingem: bunuri ale domeniului public prevăzute de Constituţie; bunuri ale domeniului public stabilite de legi şi bunuri ale domeniului public identificate de autorităţi ale administraţiei publice în baza criteriilor precizate de Constituţie şi legi;

c) după modul de încorporare, distingem: domeniul public natural şi domeniul public artificial;

d) după criteriul naturii lor, distingem: domeniul public terestru; domeniul public maritim; domeniul public fluvial; domeniul public aerian; domeniul public cultural şi domeniul public militar; e) după modul de utilizare de către public, distingem: bunuri utilizate direct şi bunuri utilizate indirect, prin intermediul unui serviciu public.

13.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care este sfera bunurilor domeniului public? 2. identificaţi precizările constituţionale cu referire la domeniul public

Domeniul public II

130

13.5 LUCRARE DE VERIFICARE Identificaţi trăsăturile domeniului public.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

13.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 13.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Domeniul public III

131

Unitatea de învăţare nr.13 DOMENIUL PUBLIC III 13.1 OBIECTIVE - să prezinte concesiune domeniului şi serviciului public

- să prezinte parteneriatul public-privat - să deprindă cursanţii a identifica regimurile domeniale speciale şi a le caracteriza

13.2 Concesiunea domeniului public şi a serviciului public

Ideea concesionării unui bun public apare încă din antichitate, în dreptul public roman, dar fundamentele instituţiei concesionării pentru bunurile private se regăsesc în Evul Mediu, când, concesiunile "bunurilor domeniului public" erau surse de venituri pentru monarhi şi mijloace ale luptei politice, modalităţi de răsplătire a loialităţii. Inovaţiile aduse de Codul domenial francez din 1790, precum şi reglementările ulterioare, adeseori neclare în această chestiune, inclusiv din Codurile civile, cel francez mai întâi, apoi cel român, au făcut ca, nu de puţine ori, concesionarea bunurilor publice să se confunde cu cea a bunurilor private. Un cunoscut autor clasic (P. Negulescu) definea concesiunea ca reprezentând o formă de exploatare a unui serviciu public, în care un particular, persoană fizică sau morală, ia asupra sa riscurile exploatării şi conducerea activităţii serviciului, in schimbul dreptului de a percepe taxe pentru serviciile prestate. În perioada interbelică, prin sistemul concesiunilor s-au utilizat bunuri neproductive din domeniul public şi s-a contribuit la progresul societăţii, uşurând viaţa socială, fără a greva bugetul statului, ci dimpotrivă, aducându-i venituri; de asemenea, s-a realizat reţeaua de căi ferate, au fost construite poduri, au fost amenajate râuri navigabile, s-a dezvoltat sistemul furnizării de apă potabilă, curent electric, transportul in comun etc.

Prin concesiune se ajunge la situaţia ca un bun aparţinând domeniului public să poată fi utilizat în condiţiile proprietăţii private.

Concesiunea serviciului public, se apreciază în doctrina administrativă actuală, reprezintă un mod de administrare a unui serviciu în care o persoană publică, concedentul, însărcinează prin contract administrativ o persoană privată, concesionarul, de a pune în funcţiune serviciul, sub controlul autorităţii concedente, pe o anumită pedoadă de timp, concesionarul asumându-şi această sarcină în schimbul unei remunerări care constă din taxe pe care le percepe de la utilizatorii serviciului. Concesionarul percepe taxele în conformitate cu un tarif stabilit de administraţie, tariful fiind un act administrativ unilateral prin care administraţia reglementează în mod general şi impersonal taxele pe care le impune publicului pentru folosirea serviciului public concesionat.

Indiferent de varietatea de opinii cu privire la natura juridică a contractului de concesiune, aceasta a fost înţeleasă de majoritatea autorilor ca o ocupare temporară a domeniului public, întotdeauna revocabilă şi răscumpărabilă.

Dintr-o perspectivă generală, concesiunea bunurilor publice, a serviciilor publice nu reprezintă doar un scop în sine, ci o modalitate juridică creată de civilizaţia secolului XIX, dar, mai ales a secolului

Domeniul public III

132

trecut, pentru a face să fie mai bine puse în valoare bunurile publice ce urmează a fi transmise generaţiilor viitoare, pentru a fi prestate la cerinţe înalte servicii publice esenţiale. După cum se rcaminteşte în doctrina administrativă actuală, în perioada interbelică s-a dezvoltat principiul dublei naturi a actului de concesiune şi situaţia juridică care rezultă din acest principiu. Pe de-o parte, în actul de concesiune există un ansamblu de clauze reglementare, acelea care stabilesc organizarea şi funcţionarea serviciului şi care ar putea figura într-un regulamentt administrativ. Aceste clauze elaborate în mod unilateral de administraţie pot fi întotdeauna modificate de ea. Pe de altă parte, pe lângă clauzele reglementare, există în concesiunea serviciului public o parte contractuală : dispoziţii financiare care garantează concesionarului remunerarea sa şi care sunt dominate de principiul echilibrului financiar al contractului, principiu fundamental pentru contractele administrative.

În doctrina administrativă franceză, contractul de concesiune, alături de contractul de lucrări publice, a fost calificat ca fiind un contract administrative

În doctrina germană clasică, concesiunea a fost definită ca fiind un act administrativ care conferă unui particular putere juridică asupra unei părţi din patrimoniul încredinţat de către administraţie.

În prezent, în România, art. 136 alin. (4) din Constituţia republicată se referă la instituţia concesiunii, iar dispoziţii cu privire la concesiune se întâlnesc într-o serie de legi adoptate anterior intrării în vigoare a acesteia cum ar fi: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, atât cât a mai rămas în vigoare din acest prim act normativ ce a consacrat trasformarea vechilor unităţi socialiste de stat, specifice sistemului socialist, în regii autonome şi societăţi comerciale; Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, republicată cu modificările şi completări le ulterioare, lege referitoare la terenurile din România, analizată sub aspectul reglementării terenurilor ce aparţin domeniului public, în prelegerea anterioară; Legea nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată cu modificările şi completările ulterioare etc. Referiri la concesiune regăsim şi în numeroase acte normative adoptare ulterior intrării în vigoare a Constituţiei, la 8 decemblie 1991, printre care menţionăm: Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, cu modificările şi completările ulterioare; Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 privind regimul de concesionare a construirii şi exploatării unor tronsoane de căi de comunicaţii terestre - autostrăzi şi căi ferate, aprobată şi modificată prin Legea nr. 136/1996; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 63/1998 privind energia electrică şi termică; Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală cu modificările şi completările ultetioare; Legea minelor nr. 85/2001 cu modificările şi completările ulterioare; Legea petrolului nr. 238/2004 etc. Dreptul comun în materie îl reprezintă Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, în baza căreia s-a adoptat Hotărârea Guvenmlui nr.. 216/1999 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr.219/1999 privind regimul concesiunilor. Prin urmare, sistemul legislativ românesc actual dispune de o lege cadru în materia concesiunii şi de acte normattve ce conţin reglementări speciale privind concesionarea anumitor bunuri ale domeniului public. Menţionăm că în cursul anului

Domeniul public III

133

2007 această lege a fot abrogată printr-o ordonanţă de urgenţă. Din conţinutul art. 136 alin. (4) din Constituţia republicată ar rezulta

implicit că bunurile proprietate publică pot fi date în concesiune oricărui subiect de drept, de către autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, precum şi de regiile autonome sau de instituţiile publice care le-au primit în administrare, dacă prin lege specială nu se dispune altfel. Această interpretare a normei constituţionale va fi restrânsă, prin dispoziţiile Legii nr. 219/1998, după cum vom constata analizând părţile contractului de concesiune.

Totodata, faţă de dispoziţia constituţională, concesiunea se prezintă ca un mod de utilizare a domeniului public, alături de închiriere şi darea în administrare.

Actul juridic care se află la baza concesiunilor domeniului public - se arată în doctrina actuală - este un contract, act bilateral, spre deosebire de actele administrative unilaterale pe care se întemeiază permisiunea de staţionare sau ocupare temporară a domeniului public.

Contractele de concesiune, care după natură juridică sunt contracte administrative, prevăd anumite condiţii şi termene, contractul de concesiune fiind definit ca reprezentând: "contractul prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevenţe." Din această definiţie rezultă că efectele contractului de concesiune vizează concedentul, pe de-o şi concesionarul, pe de altă parte, presupunând însă şi existenţa unor drepturi şi obligaţii ale celor două părţi, dar în egală măsură, efectele contractului se răsfrâng şi asupra terţi lor, adică asupra beneficiarilor bunului, activităţii sau serviciului public concesionat. Articolul 2 alin. (1) reproduce dispoziţiile art. 136 alin. 4 alin. (5) din Constituţie pentru ca apoi să enumere exemplificativ şi nu limitativ, bunurile, activităţile sau serviciile publice care pot face obiectul unei concesiuni: transporturile publice, autostrăzile, podurile şi tunelurile rutiere cu taxă de trecere, infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile, serviciile poştale, spectrul de frecvenţe şi reţelele de transport şi de distribuţie pentru telecomunicaţii, terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile şi zonele libere etc., şi, conform literei t), orice alte bunuri, activităţi sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.

Obiectul contractului de concesiune nu poate fi decât obiectul concesiunii ca atare, situaţiile însă concrete putând fi foarte complexe, mai ales în ipoteza licitaţiilor pentru concesionarea diferitelor servicii publice, care presupune utilizarea unor bunmi proplietate publică.

Plata concesiunii se numeşte redevenţă şi se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz.

În ce priveşte părţile contractului de concesiune, au calitatea de concedent, în numele statului, judeţului, oraşului sau comunei: ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes naţional, precum şi consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local pentru bunurile proprietate publică sau privată a judeţului, oraşului sau comunei ori pentru activităţile şi serviciile publice de

Domeniul public III

134

interes local. În consecinţă, după cum se sublianiază în doctrina actuală, prin încheierea contractelor, aceste autorităţi publice angajează răspunderea juridică a statului şi, respectiv, a unităţilor administrativ-teritoriale.

Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat română sau străină. Pentru a fi concesionar, persoana fizică trebuie să fie majoră şi să nu aibă discer-nământul alterat, iar persoana juridică trebuie să fie înfiinţată în mod legal şi să aibă o capacitate de folosinţă specializată obiectului concesiunii.

În ce priveşte iniţiativa concesionării, iniţiativa poate fi atât publică, cât şi privată, cu precizarea că aceasta "revine concedentului sau oricărui investitor interesat”, fiind de conceput iniţierea concesionării fără existenţa unui studiu de oportunitate, efectuat în prealabil de către concedent, care va cuprinde următoarele elemente: descrierea obiectului concesiunii; motivarea economică, financiară, socială şi de mediu a concesiunii; investiţiile necesare pentru modernizare sau extindere; nivelul minim al redevenţei; modalitatea de acordare a concesiunii şi motivarea opţiunii propuse; durata estimată a concesiunii; termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare.

Aprobarea concesionării se face pe baza caietului de sarcini al concesiunii, prin Hotărâre de Guvern, hotărâre a consiliului orăşenesc sau comunal. Prin urmare, deşi sfera concedenţilor este mai largă, ea incluzând, după cum s-a menţionat ministerele şi alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale precum şi instituţiile publice de interes local, dreptul de aprobare a concesiunii revine doar Guvernului şi, respectiv, consiliilor judeţene sau locale.

Concesionarea unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public se realizează sub aspectul procedurilor de concesionare fie prin licitaţie publică (deschisă sau deschisă cu preselecţie), fie prin negociere directă, cu precizarea că la cea de-a doua modalitate se poate ajunge numai dacă prin licitaţie publică nu s-a putut desemna un câştigător, deci numai în subsidiar. Licitaţia publică deschisă este licitaţia prin care orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română sau străină, poate prezenta o ofertă. Licitaţia publică deschisă cu preselecţie este licitaţia prin care persoanele fizice sau persoanele juridice de drept privat, române sau străine, pe care concedentul le selecţionează pe baza unor criterii elaborate în prealabil, au dreptul să prezinte oferte. În cazul procedurii licitaţiei publice, concedentul are obligaţia să elaboreze caietul de sarcini al concesiunii şi instrucţiunile privind organizarea şi desfăşurarea procedurii de concesionare.

Procedura concesionării prin negociere directă intervine în cazul în care licitaţia publică, desfăşurată de două ori, nu a condus la desemnarea unui câştigător. Astfel, la baza acesteia se află procesul-verbal al celei de-a doua licitaţii, iar condiţiile concesionării prin negociere directă nu pot fi inferioare celei mai bune oferte respinse de licitaţia publică deschisă.

În urma acestei proceduri, concedentul atribuie concesiunea persoanei fizice sau juridice de drept privat, române sau străine pe care o alege.

Domeniul public III

135

În ce priveşte încheierea contractului de concesiune este prevăzut un termen de 30 de zile cu începere de la data la care concedentul a informat of'ertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit alţfel. Contractul de concesiune va cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini şi clauzele convenite de părţile contrcatuale, în completarea celor din caietul de sarcini, fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în acesta. În toate cazurile, contractul de concesiune va menţiona interdicţia pentru concesionar de asubconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane, obiectul concesiunii. Deasemenea, mai este prevăzută expres obligaţia concesionarului ca, la expira rea termenului de concesiune, să restituie în deplină proprietate, liber de orice sarcini, bunul concesionat, inclusiv investiţiile realizate. Contractul de concesiune se încheie în conformitate cu legea română, indiferent de naţionalitatea sau de cetăţenia concesionarului, pentru o durată care nu va putea depăşi 49 de ani, începând de la data semnării lui, legea precizând şi un criteriu ce se află la baza stabilirii duratei concesiunii, şi anume perioada de amortizare a investiţiei ce urmează a fi realizată de către concesionar.

Contractul de concesiune va putea fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa iniţială, prin simplul acord de voinţă al părţilor.

Concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepţionale, legate de interesul naţional sau local, după caz. În cazul concesionării unui bun public suntem în prezenţa unor instituţii ale dreptului public, mai exact a unor contracte administrative, pe când concesionarea unui bun privat al statului a creat contracte de drept civil, condiţionate de existenţa unor acte administrative.

Într-o formulare sintetică, în doctrina adrninistrativă, contractul de concesiune este calificat ca fiind un contract administrative, sinalagmatic, care se încheie intuitu personae, cu titlu oneros,cumulativ, temporar, cu executare succesivă, tipic, numit, solemn, constitutiv de drepturi şi de obligaţii.

De altfel, o dimensiune esenţială a sferei efectelor contractelor de concesiune, se subliniază în doctrina administrativă actuală, o reprezintă acest drept al concedentului de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune, condiţionat însă de notificarea prealabilă şi de existenţa unor situaţii excepţionale, precum şi dreptul de control al concedentului şi al statului, în general, prin Ministerul Finanţelor Publice. Dreptul de modificare unilaterală se fundamentează pe dreptul exclusiv al concedentului de a constata modificarea interesului general şi de a dispune adaptarea serviciului public, în consonanţă cu acest interes general. Fundamentul puterii de modificare unilaterală a contractului de către administraţie se regăseşte - potrivit doctrinei franceze actuale - în exigenţele serviciului public, mai exact în necesităţile de adaptare permanentă şi de continuitate a serviciului public. Modificarea unilaterală a contractului de concesiune vizează aspecte legate de organizarea, funcţionarea şi condiţiile de exploatare a serviciului public, dar, trebuie precizat totodată că orice clauză contractuală care ar interzice sau ar limita posibilitatea concedentului de modificare unilaterală, va fi lovită de nulitate

Domeniul public III

136

absolută. De altfel, din această perspectivă se poate vorbi chiar de un veritabil paradox al concesiunii: pe de-o parte, interesul public trebuie să primeze asupra interesului concesionarului, iar pe de altă parte, concesionarul, ca orice comerciant, caută să obţină un profit cât mai mare, fiind vorba evident de un conflict de interese. Din aceste considerente, în doctrină se subliniază, cu referire la concesiunea serviciului public, necesitatea de a menţine în favoarea concesionarului o strictă autoritate asupra serviciului şi de a garanta concesionarului beneficiile pe care le poate pretinde în mod legitim, cerinţa unei asemenea concilieri dominând întregul regim al concesiunii. Legislaţia a încercat să concilieze acest conflict prin principiul echilibrului financiar al concesiunii, adică prin realizarea unei posibile egalităţii între avantajele acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse. Noţiunea echilibrului financiar reuneşte cele două elemente ale contractului de concesiune asigurând sinteza între faptul că este vorba de un serviciu public şi în acelaşi timp de o întreprindere privată. Totuşi, dat fiind caracterul aleatoriu al concesiunii, nu se poate face din echilibrul financiar o ecuaţie ai cărei termeni să fie cunoscuţi, în totalitate şi în mod absolut. Concesionarul a acceptat un anumit risc; nu i s-a garantat că va realiza beneficii, iar el a sperat să realizeze beneficii superioare faţă de acelea pe care administraţia a avut intenţia să-l lase să le obţină. Prin urmare, noţiunea echilibrului financiar urmează să fie combinată cu adevărul că există în orice contract de concesiune un risc normal.

Contractul de concesiune dă naştere la două obligaţii reciproce, şi anume: pe de o parte, obligaţia concedentului de a încredinţa concesionarului exploatarea unui serviciu public, a unei activităţi sau a unui bun din domeniul public sau privat, iar pe de altă parte, obligaţia concesionarului de a plăti redevenţa. Astfel, în ceea ce priveşte obligaţiile concesionarului, acestea se referă la realizarea serviciului, la bunurile ce fac obiectul concesiunii şi la plata redevenţei. Obligaţia concesionarului de a realiza, în mod direct, obiectul concesiunii, este o obligaţie continuă, efect al continuităţii serviciului public, aspect ce conduce la concluzia conform căreia, concesionarul nu poate renunţa la concesiune fără acordul concedentului, oricât de împovărătoare ar fi devenit obligaţiile rezultate din concesiune. Totuşi, în contractul de prestări servicii, concesionarul are dreptul să ceară reaşezarea contractului, indiferent dacă există sau nu o clauză de impreviziune, adică o clauză care să ţină cont de producerea unui eveniment care ar putea răsturna echilibrul financiar al contractului.

Încetarea contractului de concesiune poate avea loc în mod firesc, în situaţia tipică, prin ajungerea la termen sau în patru situaţii atipice. Astfel, aceasta poate să intervină în următoarele situaţii:

a) la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune; b) când interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea

unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului;

c) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin rezilierea unilaterală de către concedent, cu plata de despăgubiri în sarcina concesionarului;

d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului;

Domeniul public III

137

e) dispariţia dintr-o cauză de forţă majoră a bunului concesionat sau in cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri.

În ce priveşte exercitarea dreptului de control a statului, aceasta se realizează prin ministerele de resort şi Ministerul Finanţelor Publice pentru concesiunile de interes naţional şi respectiv, direcţiile generale ale finanţelor publice şi controlului financiar de stat judeţene şi a municipiului Bucureşti pentru concesiunile de interes local, urmărindu-se în mod special respectarea dispoziţiilor referitoare la: hotărârea de concesionare; publicitate; conţinutul caietului de sarcini şi a instrucţiunilor privind organizarea şi desfăşurarea licitaţiei; componenţa şi modul de lucru ale Comisiei de evaluare a ofertelor; informarea factorilor interesaţi despre acordarea sau încetarea concesiunii; îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către concedent şi concesionar. Nerespectarea de către părţile contractante a obligaţiilor cuprinse în contractul de concesiune atrage răspunderea contractuală a părţii în culpâ.

Sunt reglementate şi o serie de sancţiuni contravenţionale pentru persoanele fizice şi juridice care încalcă anumite dispoziţii ale sale, ce se completează cu dreptul comun în materie, Legea nr. 32/1968, în prezent înlocuită cu O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor aprobată cu modificări şi completări prin Legea ne 180/2002. Doctrina apreciază că ar fi fost mai oportună stabilirea unei răspunderi administrativ-disciplinare pentru că, din analiza dispoziţiilor a căror nerespectare este sancţionată, rezultă în mod evident că este vorba despre încălcarea unor atribuţii legate de funcţia pe care o îndeplinesc persoanele ce urmează să fie sancţionate.

13.3 Definiţai, trăsăturile şi particularităţile domeniului public

Prima definiţie a domeniului public în doctrina românească de după 1948 aparţine profesoarei Valentina Gilescu şi datează din anii 1986 - 1987, fiind vorba despre "acele bunuri care, fie prin natura lor, fie printr -o destinaţie expresă a legii, pot folosi tuturor în mod direct sau prin intermediul unui organ al administraţiei de stat, care realizează un serviciu public şi care, în acest scop, administrează aceste bunuri"

Prin domeniu public, în sens larg, înţelegem acele bunuri publice sau private care prin natura lor sau dispoziţia expresă a legii trebuie păstrate şi transmise generaţiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, şi supuse unui regim administrative, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este dominant, fiind in proprietatea sau, după caz, în paza persoanelor juridice de drept public (A. Iorgovan).

Domeniul public, în sens restrâns, semifică numai bunurile care sunt obiect al dreptului de proprietate publică al statului sau al unităţilor administrative-teritoriale.

Într-o sinteză concisă şi sistematizată a celor două puncte de vedere, domeniul public este definit ca reprezentând totalitatea bunurilor mobile sau imobile aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale care prin dispoziţiile legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public şi se

Domeniul public III

138

supun regimului juridic administrativ (R.N. Petrescu). Prin urmare, în sfera largă a domeniului public intră orice bun al proprietăţii publice, dar criteriile pentru identificarea acestor bunuri sunt relativ determinate de Constituţie şi mai apoi de legea specială în materie Dar, în plus, printre bunurile proprietate privată, identificăm o serie de bunuri care, în anumite situaţii, cu anumite condiţii, pot intra sub un regim domenial special, de unde ideea de domenialitate publică şi a unei scări a domenialităţii, fără ca bunurile respective să se caracterizeze prin inalienabilitate, trăsătura principală a bunurilor domeniului public, ci doar printr-o restrângere a exerciţiului dreptului de proprietate, conform art. 53 din Constituţia revizuită şi republicată.

În ce priveşte ideea de scară a domenialităţii, această a fost fundamentată încă din perioada interbelică în doctrina franceză, fiind vorba de bunuri supuse unor reguli de protecţie graduală, determinate de nevoia şi importanţa pentru colectivitate a diverselor dependinţe ale domeniului public. În doctrina franceză actuală, ideea de scară a domenialităţii este privită ca reflectând stabilirea unei gradaţii în importanţa regulilor derogatorii de la dreptul civil aplicabile bunurilor aparţinând persoanelor publice. Scopul domenialităţii publice constă. în a asigura securitatea bunurilor care constituie dependinţele domeniului public şi, înainte de toate, indisponibilitatea lor. Nu mai puţin adevărat este că principiul inalienabilităţii prezintă un caracter relativ, guvernanţii putând, în orice moment, să decidă dezafectarea unui bun din domeniul public şi includerea lui în domeniul privat, dacă acest lucru se apreciază că ar putea fi în interesul guvernării.

Faţă de domeniul public, domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând acestuia şi fiind exercitat de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale. În concluzie, ideea de domenialitate publică nu are în vedere doar bunurile proprietate publică, ci şi unele bunuri proprietate privată, care pentru anumite considerente se află sub paza şi protecţia statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale. Sintagma de domenialitate publică reprezintă "inima regimului domenial”. În ce priveşte trăsăturile domeniului public, pornind de la definiţia în sens larg a acestuia, în doctrina administrativă se reţine că, pentru ca un bun să facă parte din domeniul public, el trebuie: - prin natura sau prin destinaţia expresă a legii să intre în categoria bunurilor care trebuie protejate şi transmise generaţiilor viitoare. Această trăsătură urmăreşte să scoată în evidenţă faptul că nu toate bunurile din societate urmează a fi conservate pentru generaţiile viitoare, ci doar anumite categorii de bunuri, cu titlu de excepţie, majoritatea acestora fiind supuse consumului, faptelor de comerţ. Destinaţia unor bunuri de a folosi generaţiilor viitoare este dată de normele juridice fie în considerarea valorii lor deosebite, fie în considerarea utilităţii lor publice. - să prezinte semnificaţia unei valori de interes public sau să fie destinat unei folosinţe de interes public. Bunurile domeniului public dobândesc o importanţă socială deosebită. Deosebim o folosinţă directă, cel mai adesea gratuită, dată fiind natura bunului (mersul pe stradă, scăldatul în apa mării etc.), când nu este nevoie de nici o condiţionare şi, respectiv o folosinţă indirectă, când bunul este pus

Domeniul public III

139

în valoare printr-un serviciu public, organizat de administraţia publică. - să fie supus unui regim juridic administrativ sau după caz, unui regim mixt, de drept public şi privat, în care regimul public rămâne dominant Bunurile domeniului public sunt supuse unui regim juridic ce are ca notă carac- teristică apartenenţa la un regim de drept public. Regimul de drept public apare ca un regim al exercitării dreptului de proprietate publică, ipoteză în care, potrivit Constituţiei subiectul purtător al autorităţii publice nu poate fi decât statul sau unitatea administrativ-teritorială, respectiv un regim de limitare a exerciţiului dreptului de proprietate privată, în considerarea salvgardării valorii naţionale. - să se afle în proprietate publică sau în paza unei persoane de drept public. Dreptul de proprietate nu poate viza decât bunurile proprietate publică, iar dreptul de pază şi protecţie va avea în vedere bunurile proprietate privată.

În ce priveşte importanţa distincţiei dintre proprietatea publică şi proprietatea privată a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale sau, cu alte cuvinte, interesul practic de a deosebi domeniul public de domeniul privat, este vorba despre diferenţa de regim juridic aplicabil. În mod paradoxal, cu toată diversitatea de opinii manifestată cu privire la corelaţia proprietate publică - domeniu public şi implicit la sfera bunurilor acestora, în problema regimului juridic aplicabil bunurilor cuprinse în această sferă, regim juridic distinct, derogatoriu de la dreptul comun, întreaga doctrină - fără distincţie între autorii de drept civil şi cei de drept administrativ - a adoptat o poziţie comună. Au fost identificate astfel, de regulă, cu unele diferenţe de nuanţă, aceleaşi particularităţi ale domeniului public în raport cu cele ale domeniului privat. Axul principal al regimului juridic aplicabil domeniului public este, fără îndoială, principiul inalienabilităţii, principiu modern adoptat la jumătatea secolului XIX. Durata sa este limitată doar la perioada în care bunul face parte din domeniul public, adică la durata afectaţiunii, o dată dezafectat de caracterul public, bunul respectiv putând fi înstrăinat. Mult timp, neconsacrată legislative, ci doar jurisprudenţial şi doctrinar, cum se precizează în doctrina de drept administrativ, regula inalienabilităţii a apărut ca o consecinţă firească a afectării bunurilor din domeniul public în vederea satisfacerii intereselor generale. Ea nu poate fi concepută însă în mod absolut, ci dimpotrivă, ca având un caracter relativ şi limitat, depinzând de natura bunului şi de scopul pentru care a fost afectat. Cu alte cuvinte, caracterul relativ al inalienabilităţii decurge din faptul că regula nu se aplică decât domeniului public şi exclusiv, pe durata în care bunul aparţine acestui domeniu. Din momentul în care un bun nu mai face parte din domeniul public, fiind de exemplu declasat (noţiune utilizată în cazul căilor de comunicaţie terestră) şi trecut în domeniul privat, regula inalienabilităţii nu se mai menţine, bunul putând fi înstrăinat.

Potrivit art. 136 alin. (4) din Constituţia României revizuită şi republicată: “Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii organice, ele pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică”. Prin completarea dispoziţiei iniţiale a art. 135 alin. (4), se consfinţeşte constituţional o situaţie deja consacrată în practica administrativă, în baza unei dispoziţii conţinute în art. 17 din Legea nr. 213/1998 ce prevede dreptul

Domeniul public III

140

statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale de a da în folosinţă gratuită imobile din patrimoniul lor, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice. Aceeaşi prevedere cu o formulare identică se regăseşte în art. 126 din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală. Pe bună, dreptate, s-a apreciat în doctrină, anterior revizuirii, că Hotărârile Guvernului prin care fuseseră date în folosinţă gratuită unele bunuri immobile (spre exemplu, terenuri) care făceau parte atât din proprietatea publică, cât şi din proprietatea privată a statului, unor persoane juridice ca cele menţionate mai sus, deşi se încadrau în prevederile art. 17 contraveneau altor dispoziţii ale Legii nr. 213/1998, dar, mai ales încălcau dispoziţiile constituţionale potrivit cărora bunurile proprietate publică puteau fi date doar în administrare, concesionate sau închiriate potrivit legii. În plus, mai remarcă V. Prisăcaru, în mod greşit s -au adăugat la entităţile care pot primi bunuri imobile în folosinţă gratuită serviciile publice, pentru că acestea sunt incluse în prevederile alin. (1) al art. 12 din Lege, potrivit căruia: “bunurile din domeniul public pot fi date, după caz, în administrarea regiilor autonome, a prefecturilor, a autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, a altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local". Or, după cum apreciază acest autor “serviciile publice se împart în servicii publice: de legiferare, judiciare, ale autorităţilor administrative centrale şi locale, în instituţii publice şi în regii autonome de interes public. Locul lor fiind în art. 12, ş i numai dintr-o eroare au fost prevăzute în art. 17”

Ca o consecinţă a inalienabilităţii sale, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând domeniului este imprescriptibil, ceea ce exclude posibilitatea dobândirii acestora pe calea uzucapiunii sau pe calea posesiunii de bună-credinţă., în cazul bunurilor mobile. Acest principiu fusese expres consacrat, chiar înainte de intrarea vigoare a Constituţiei, prin art. 5 alin. (2) din Legea fondului funciar (în varianta iniţială), care prevedea: “Terenurile care fac parte din domeniul public sunt scoase din circuitul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel. Dreptul de proprietate asupra lor este imprescriptibil."

O altă consecinţă a caracterului inalienabil al bunurilor ce aparţin domeniului public este insesizabilitatea, care se opune urmăririi lor silite. Astfel, cum s-a remarcat în doctrina interbelică, problema urmăririi bunurilor ce intră în acest domeniu nici nu se putea pune, deoarece statul era prezumat a fi întotdeauna solvabil, bunurile sale fie că făceau parte din domeniul public, fie că aparţineau domeniului privat, nu puteau face obiectul procedurii de executare silită.În consecinţă, datoriile acestor subiecţi de drept se plătesc sau se lichidează prin aplicarea unor dispoziţii legale speciale cu caracter financiar, care exclud incidenţa normelor juridice de drept comun privitoare la urmărirea silită

În opinia lui A. Iorgovan o asemenea teză, în prezent, nu mai poate fi susţinută, deoarece chiar Constituţia a stabilit egalitatea de tratament între cele două forme de proprietate, inclusiv în ceea ce priveşte regimul juridic al servituţilor, respectiv al executării silite. În aceste condiţii, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând domeniului public nu este susceptibil de dezmembrăminte prin constituirea unor drepturi reale imobiliare. Prin urmare, asupra acestor bunuri nu se pot constitui servituţi, ele fiind incompatibile cu afectaţiunea specială a domeniului public.

Domeniul public III

141

Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, a consacrat expres aceste caractere juridice, specifice doar dreptului de proprietate publică, care-l individualizează în raport cu dreptul de proprietate privată. Conform art.11 alin.1 din lege, bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprecriptibile, în sensul că: a) nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii; b) nu pot fi supuse executării silite şi asupra lor nu se pot constitui garanţii reale; c) nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credinţă. Actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor alin. (1) privind regimul juridic al bunurilor din domeniul public, se adaugă în alin. (2), sunt lovite de nulitate absolută. În art. 13, legea dispune că servituţiile asupra bunurilor din. domeniul public sunt valabile numai în măsura în care sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruiaîi sunt destinate bunurile afectate, iar în ce priveşte servituţile valabil constituite anterior intrării bunului în domeniul public, se prevede că acestea se mentin în aceleasi conditii. Formula de redactare a acestei dispoziţii, cu caracter pozitiv - se arată în doctrină, ar fi trebuit să fie concepută şi redactată de o manieră negativă, în sensul de a se declara că bunurile domeniului public nu pot fi grevate de servituţi, cu excepţia celor care sunt compatibile cu uzul sau cu interesul Aceasta deoarece concepţia de principiu a legii, şi anume imposibilitatea grevării de servituţi s-ar fi impus a fi armonizată cu tehnica de redactare spre a nu duce la interpretarea că legea admite, în general, posibilitatea constituirii de servituţi asupra domeniului public.

Inalienabilitatea, insesizabilitatea şi imprescriptibilitatea reprezintă trăsături generale şi comune pentru toate bunurile proprietate publică. În afara acestor trăsături însă unor categorii de bunuri proprietate publică le sunt aplicabile şi alte reguli, constituind regimul juridic special al acestora.

Legat de sfera bunurilor domeniului public, în doctrina occidentală modernă, s-a observat că nu există o enumerare legislativă a bunurilor care fac parte din domeniul public şi nici criterii sigure de determinare a acestora, jurisprudenţei revenindu-i rolul, de-a lungul vremii, de a elabora unele criterii empirice şi apoi mai sistematice. În doctrina românească, la scurt timp după adoptarea Constituţiei din 1991, s-a sustinut că enumerarea bunurilor domeniului public scoate în evidenţă nu numai marea lor varietate, dar şi împrejurarea că, adesea, încadrarea unui bun în domeniul public ori în cel privat al statului se loveşte de dificultăţi Dacă este exact că din domeniul public al statului fac parte toate clădirile centrale şi exterioare ale ministerelor, cu accesoriile lor mobile şi imobile, băile publice, instalaţiile tuturor serviciilor publice (cu privire la această categorie depinde cine realizează serviciile publice respective), echipamentele şi depozitele armatei, cimitirele eroilor, farurile, arhivele, este incontestabil - se apreciază în doctrină - că în acest domeniu intră şi tezaurul de aur păstrat la Banca Naţională, manuscrisele scriitorilor clasici, tablourile şi alte opere de artă chiar neexpuse în muzee (în măsura în care aparţin statului). În plus, intră în domeniul public, fără a fi, propriu-zis, obiect al dreptului de proprietate, "toate sumele de bani afectate bugetului statului şi administraţiilor publice în scopul de a servi pentru administrarea şi folosinţa lor", care reprezintă, sub aspect juridic, titluri de creanţă.

Domeniul public III

142

În acelaşi sens s-a pronunţat şi un alt autor, apreciind că, potrivit criteriului afectaţiunii bunului unei utilităţi publice ori unui serviciu public, aparţin domeniului public clădirile organelor administraţiei de stat (ministere, prirnării, prefecturi), cele ale sediilor şi celorlalte instituţii de învăţământ de stat, ale muzeelor publice, teatrelor de stat, ale instituţiilor de stat din domeniul ocrotirii sănătăţii, apărării naţionale, instalaţiile tuturor serviciilor publice, cimitirele eroilor şi orice alte clădiri pe care prevederile legale le consideră ca fiind de domeniul public. Printre bunurile mobile, autorul enumera exponatele ce sunt prezentate în muzeele publice, cărţile afalte în bibliotecile publice ori bunurile ce se găsesc în arhivele publice, tezaurul de aur şi alte asemenea bunuri ce aparţin statului.

În privinţa diferenţierii dintre domeniul public şi cel privat, problemă controversată de-a lungul vremii, s-a încercat delimitarea lor utilizându-se anumite procedee. Problema care se pune în acest caz, se arată în doctrină, este aceea de a şti dacă unul sau mai multe dintre aceste criterii pot funcţiona de sine stătător pentru a se stabili dacă un bun aparţine sau nu domeniului public Astfel, unul dintre criterii l-a reprezentat natura bunurilor, apreciată ca determinantă în distingerea celor două domenii, ca urmare a existenţei unor categorii de bunuri, care, datorită naturii lor, nu puteau aparţine unui particular, ca de exemplu o şosea. Asemenea bunuri ar fi de domeniu public, dar pe lângă ele există, bunuri care fac parte din domeniul public, dar care ar putea să constituie şi proprietate privată (de exemplu, un tablou dintr-un muzeu public). Cu alte cuvinte, acest criteriu nu acoperă toată gama de bunuri care fac parte din acest patrimoniu şi nu poate explica apartenenţa la acesta a unor bunuri care prin natura lor, pot fi obiect al dreptului de proprietate particulară.

Putem observa că este pşreluată o poziţie din lucrări din perioada interbelică, rămase de referinţă în dreptul civil, respective admiterea ideii existenţei unor categorii de bunuri proprietate privată ce pot aparţine domeniului public, în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa vremii. Este vorba despre acele bunuri afalte în proprietate privată, dar supuse unor reguli domeniale speciale. În plus, ca o observaţie generală, constatăm din nou stricta dependenţă a instituţiei domeniului public faţă de specificul societăţii la care se raportează.

Un alt criteriu prin care se stabileşte apartenenţa la domeniul public este cel al afectării unui serviciu public, criteriu care, s-a apreciat în mod constant de specialişti, nu poate contribui singur la departajarea celor două domenii deoarece extinde excesiv sfera bunurilor care ar aparţine domeniului public. Vom da cu titlu de exemplu,în sprijinul poziţiei critice, situaţia învăţământului superior particular, extrem de extins în ultimii ani, în România, serviciu public fundamental, realizat de cele mai multe ori cu bunuri aparţinând exclusiv fundaţiei care se află la baza înfiinţării instituţiei de învăţământ respective. Sau, mai mult, transportul public realizat de particulari, serviciu public esenţial pentru asigurarea libertăţii de circulaţie a cetăţenilor cu mijloace de transport aflate în proprietatea acestora. În aceste două cazuri, este vorba despre bunuri afectate îndeplinirii unui serviciu public, dar care nu se află în domeniul public, ci în proprietatea particularilor, care "au pus în funcţiune" serviciile publice respective .

În sfârşit, mai este menţionat de doctrină, şi criteriul uzului direct şi

Domeniul public III

143

general al bunului public, deci nu afectat unui serviciu public sau de utilitate publică, criteriu considerat ca prea restrictiv, în raport cu sfera bunmilor aparţinând domeniuhii public. Un asemenea criteriu, s-a apreciat în doctrină, ţine cont doar de bunurile accesibile în mod permanent publicului, ca de exemplu: străzile, pieţele, gările, fluviile etc., excluzându-le pe acelea care, deşi nu sunt accesibile publicului sau nu sunt accesibile în mod permanent, sunt de interes public, ca de exemplu cazărmi, teatre, şcoli etc.).

Tot în legătură cu criteriul distincţiei dintre domeniul public şi domeniul privat, prof. Filipescu evocă dispoziţiile art. 1844 din Codul civil, care declară imprescriptibile lucrurile care prin natura lor proprie sau printr-o declaraţie a legii nu pot fi obiecte de proprietate privată, fiind scoase din circuitul civil. La această concluzie ajunsese şi jurisprudenţa românească interbelică, citată de profesor, stabilind că aparţin domeniului public bunurile care prin destinaţia lor sunt afectate uzului direct şi general al publicului, precum şi acele bunuri care prin natura lor sau printr-o declaraţie expresă a legii nu pot fi obiect al unei proprietăţi private şi sunt scoase din comerţ. Faţă de aceste aspecte, e de părere cunoscutul civilist, se poate aprecia că, într-o anumită măsură, fiecare din criteriile evocate poate fi folosit pentru a stabili dacă un bun aparţine domeniului public, dar în f inal, bunurile sunt declarate ca atare de lege şi tot legea este cea care prevede că, anumite bunuri prin natura sau destinaţia lor aparţin domeniului public. Dintr-o asemenea perspectivă, criteriul pentru distincţia domeniului public de cel privat va fi, cu precizările arătate, declaraţia legii.

Fără a insista asupra acestei problematici, dorim să atenţionăm în acest context, cu privire la dificultăţile reale, apărute în practica administrativă, chiar în condiţiile unor dispoziţii legale mai precise, de a încadra unele bunuri în domeniul public, cu toate consecinţele ce decurg de aici.

După aproape o jumătate de veac, legiuitorul roman a confirmat distincţia dintre domeniul public şi cel privat, provocând reintrarea în dreptul actual a celor două concepte, prin Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar (adoptată în februarie 1991 - anterioară Constituţiei). Astfel, înainte de a fi consacrată prin Constituţie, distincţia între proprietatea publică şi proprietatea privată a fost menţionată de această lege doar cu privire la terenuri, care, "indiferent de destinaţie, de titlul pe baza căruia sunt deţinute sau de domeniul public ori privat din care fac parte, constituie fondul funciar al României" (art. 1). ,,Fondul funciar" reprezintă o noţiune globală, care este de natură să inducă ideea existenţei unui regim de pază şi protecţie asupra tuturor terenurilor, inclusiv pentru cele care fac obiectul proprietăţii private, aceasta însemnând că şi exerciţiul proprietăţii private asupra terenurilor este "afectat" de un regim de domenialitate, fără a se pierde însă caracterul de regim de drept privat. Potrivit art. 4 alin. (1) din lege, "terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titulari persoane fizice sau juridice, sau pot aparţine domeniului public sau privat" . Domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asupra sa aparţine statului, sau de interes local, caz în care proprietatea aparţine comunelor, oraşelor, lrtunicipiilor sau judeţelor.

Asţfel, Legea nr. 18/1991 a fost calificată ca reprezentând o premieră legislativă în domeniul proprietăţii, deoarece a reintrodus conceptele de domeniu public şi domeniu privat şi a disociat în mod evident conceptul de

Domeniul public III

144

proprietate domenială: publică şi privată, de cel de proprietate privată a persoanelor fizice şi juridice, art. 4 alin. (1) fiind clar în această privinţă. La rândul său, art. 5 din lege conţine o emunerare mai dezvoltată a sferei bunurilor domeniului public decât cea care va fi conţ inută în Constituţie cu privire la bunurile proprietate publică referindu-se la: terenurile pe care sunt amplasate construcţii de interes public; pieţe; căi de comunicaţie; reţele stradale; parcuri publice; porturi şi aeroporturi; terenuri cu destinaţie forestieră; albiile râurilor şi fluviilor; cuvetele lacurilor de interes public; fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale; ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele; terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale; monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice; monumentele naturii; terenurile pentru nevoile apărării; terenurile pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public; terenurile care, prin natura lor, sunt de uz sau de interes public.

Deoarece art. 5 alin. (l) din lege enumera terenurile care aparţineau domeniului public, atingând implicit şi alte bunuri ale acestuia (pieţe, căi de comunicaţii, reţele stradale şi parcuri publice, porturi şi aeroporturi etc.), în doctrină s-a simţit nevoia comparării acestor prevederi cu dispoziţiile art.. 135 alin. (4) din Constituţie, referitoare la bunurile proprietate publică [modificat şi devenit art. 136 alin. (3) după revizuire şi republicare], atât de către autorii de drept civil, cât şi de specialişti în drept administrativ. Astfel, s-a apreciat, spre exemplu, că legea adăuga criteriul afectaţiunii uzului public, (de altfel, chiar art. 4 alin. final făcea precizarea că "terenurile din domeniul public sunt cele afectate unei utilităţi publice") avut în vedere de art. 135 alin. (4) din Constituţie, în varianta iniţială, doar parţial şi cu privire la o anumită categorie de bunuri, şi anume in legătură cu "apele ce pot fi folosite în interes public". În ceea ce priveşte expresia "bunuri de uz public" avută în vedere de legiuitor, în doctrină, aceasta a fost privită ca având în vedere acele bunuri care prin natura lor sunt destinate a fi folosite de toţi membrii societăţii, la care deci au acces toate persoanele, iar prin expresia "bunuri de interes public" sunt avute în vedere acele bunuri care, deşi nu pot fi folosite de orice persoană, sunt destinate a fi folosite în cadrul unor activităţi care interesează pe toţi membrii societăţii. În doctrina administrativă, anterior revizuirii Constituţiei, s-a apreciat cu deplin temei că, între art. 135 alin. (4) din Constituţie şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 18/1991 nu există inadvertenţă. Cu o singură excepţie (căile de comunicaţie), enumerarea din lege nu corespundea sub aspect terminologie cu enumerarea din Constituţie. În unele cazuri, Constituţia a folosit o formulare mai sintetică (de ex. plajele, marea teritorială), pe când Legea fondului funciar a folosit o formulare mai analitică (spre exemplu fundul apelor maritime interioare şi mării teritoriale, ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele). Dacă această analiză comparativă viza textul iniţial al art. 135 alin. (4), din noua versiune consacrată prin art. 136 alin. (3) lipsesc chiar căile de comunicaţie, singurele care se regăseau cu aceeaşi formulare în Legea fondului funciar. Această eliminare a fost considerată necesară deoarece, prin natura lor, unele căi de comunicaţie, cum ar conductele. de gaze, petrol sau linii de energie electrică, se pot afla şi în proprietate privată, astfel încât textul iniţial ar fi condus la blocaje de netrecut în procesul de privatizare, în anumite domenii şi, corespunzător, în procesul de negociere în vederea încheierii capitolelor de aderare la Uniunea Europeană.

Determinarea sferei terenurilor care aparţin domeniului public, se mai precizează în doctrină, se realizează folosindu-se aceleaşi criterii şi tehnici pe care le foloseşte şi constituantul român, respectiv criteriul generic,

Domeniul public III

145

individualizarea unor categorii şi trimiterea la alte legi prin care să se poată lărgi sfera domeniului. Cu alte cuvinte, şi legea, la rândul ei, face trimitere la alte legi, dar consacră şi un criteriu calitativ, ce trebuie avut în vedere de legile respective, operând cu noţiunile de utilitate publică, uz public şi interes public. Legea fondului funciar lasă astfel posibilitatea ca prin legi speciale să fie declarate ca bunuri ale domeniului public şi alte bunuri decât cele pe care ea le nominalizează expres.

Se constată în plus că, în vreme ce legea se referă la domeniul public sau la domeniul privat, Constituţia se referă doar la proprietatea publică sau la proprietatea privată. Prin urmare, legea operează cu noţiunea de domeniu public pentru a identifica bunuri care, potrivit Constituţiei, sunt obiect al proprietăţii publice, de unde concluzia conform căreia, orice bun al proprietăţii publice este şi un bun al domeniului public.

În ce priveşte crieteriul aparteneţei la domeniul public a tuturor bunurilor afectate uzului public, în doctrină s-a remarcat, pe bună dreptate, meritul legii de a explica posibilitatea ca, prin schimbarea destinaţiei, un bun aparţinând domeniului public să intre în domeniul privat, exemplificându-se cu posibilitatea vânzării unui drum, după ce-i fusese schimbată destinaţia.

Fără a contrazice prevederile Constituţiei, se susţine în continuare, art 5 alin. (1) din Legea fondului funciar duce la admiterea ideii că intră în doemniul public şi clădirile afectate folosinţei publice sau exploatării unui serviciu public (ca de exemplu, şcolile, muzeele, spitalele, cazărmile etc.) deoarece distincţia între cele două domenii este, în raport cu consecinţele ei, mult prea importantă. Faţă de enumerarea din art. 5, un alt autor, constatând în egală măsură că aceasta nu e limitată, consideră că pot intra în categoria terenurilor aparţinând domeniului public şi terenurile cărora, prin legi speciale, li se dau o astfel de destinaţie. (I. Adam,).

Analiza modului de consacrare a conceptului de dmnenialitate publică sau privată, în Legea administraţiei publice locale trebuie să pornească de la dispoziţiile art. 136 alin. (2) din Constituţia revizuită şi republicată ce stabileşte ca unici titulari ai prorietăţii publice statul sau unităţile administrativ-teritoriale, coroborat cu dispoziţiile constitutionale referitoare la organizarea administrative-teritorială a ţării, şi, respectiv a autorităţilor administraţiei publice locale şi mai apoi cu dispoziţiile legale în această materie care consacră un domeniu public local (comunal şi orăşenesc) şi un domeniu public judeţean. Cu alte cuvinte conceptul domenialităţii, publice sau private, distinct de cel al proprietăţii private a persoanelor fizice sau juridice, şi-a găsit o consacrare lărgită şi funcţională în Legea administraţiei publice locale. Potrivit art. 122 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală "aparţin domeniului public de interes local sau judeţean bunurile care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi nu sunt declarate prin lege de uz sau de interes public naţional" . Legea administraţiei publice locale din 2001 nu face referire expresă la Legea proprietăţii publice din 1998, dar lasă să se înţeleagă că pe aceasta o vizează în primul rând. Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia a adoptat soluţia unei anexe, care nominalizează la punctul I, bunurile domeniului public al statului, la punctul II bunurile domeniului public judeţean, iar la punctul III bunurile domeniului public comunal.

Potrivit art. alin. (3) din Legea nr.. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, "domeniul public al judeţelor este alcătuit din

Domeniul public III

146

bunurile prevăzute la punctul II din anexă, precum şi din bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului judeţean, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional". Potrivit art. 3 alin. (4) din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi reginud juridic al acesteia, "domeniul public al comunelor, al oraşelor şi al municipiilor este alcătuit din bunurile prevăzute la punctul III din anexă şi din bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare, prin hotărâre a consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional ori judeţean". Potrivit art 123 alin. (1) din Legea administraţiei publice locale: "Domeniul pri-vat al unităţilor administrativ-teritoriale este alcătuit din bunuri mobile si imobile, altele decât cele prevăzute la art. 122 alin. (1), intrate în proprietatea acestora prin modalităţile prevăzute de lege." Lor li se aplică dispoziţiile de drept comun, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ori de câte ori legea se referă în general la proprietatea judeţului, oraşului sau comunei, ne vom afla în prezenţa unei proprietăţi private (ce constituie regula), bunurile respective aparţinând domeniului privat judeţean sau, după caz, domeniului privat comunal.

În ce priveşte dispoziţiile Codului civil român referitoare la domeniul public [art. 475 alin. (2), art 476, art. 477, art. 478, art. 499 şi altele care decurg logic, cum ar fi art. 1310, art. 1844], acestea urmează a fi interpretate în sensul că au redevenit norme active, întregind reglementarea "proprietăţii publice". Aceste norme, deşi cuprinse în Codul civil, reprezintă în realitate izvoare ale dreptului public, în particular, ale dreptului administrativ, caracter pe care l-au avut de la început. În doctrina administrativă actuală, au fost identificate două categorii de dispoziţii în materia domeniului public în Codul civil şi anume: dispoziţii prin care se face referire expresă la regimul juridic aplicabil domeniului public şi domeniului privat, precum şi dispoziţii prin care se determină sfera domeniului public. Pentru prima categorie se exemplifică cu art. 1844 ce prevede imprescriptibilitatea şi inalienabilitatea domeniului public şi art. 1845 ce statuează că bunurile care aparţin domeniului privat al statului (sau al unităţilor administrativ-teritoriale, s.n.) sunt supuse aceloraşi prevederi ca şi bunurilor particularilor. Pentru cea de-a doua categorie se exemplifică cu art. 476 şi art. 478 care operează o enumerare a bunurilor ce reprezintă dependinţe ale domeniului public, unde sunt cuprinse prin individualizare sau determinare generică multe din bunurile pe care Constituţia le califică ca fiind ale proprietăţii publice.

Spre deosebire de bunurile ce alcătuiesc domeniul civil şi care aparţin particularilor, bunurile din domeniul administrativ sunt, potrivit art 475 alin. (2) din Codul civil, administrate şi nu pot fi înstrăinate decât după regulile şi formele prescrise anume pentru ele, cu alte cuvinte, după norme derogatorii de la dreptul comun. Se recunoaşte, astfel, şi chiar mai mult, se accentuează, ideea regimului special, de drept administrativ, stabilit chiar de Codul civil, ce reprezintă cadrul juridic în care autori tăţile administraţiei publice îşi realizează prerogativele de care dispun faţă de bunurile domeniului public.

O dată trecute în circuitul civil, în domeniul privat al statului sau unităţi lor administrativ-teritoriale, acestor bunuri le vor fi aplicate regulile dreptului comun, specifice tuturor bunurilor aflate în proprietate privată.

Tot în doctrina civilistă - se mai susţine – art. 475-478 din Codul civil (ce se referă conform titlului capitolului în care sunt inserate la bunuri în raporturile cu cei care le posedă) are în vedere domeniul public, dar nu în sensul său,

Domeniul public III

147

opus domeniului privat, ci în sensul de proprietate publică şi care poate fi de domeniul public şi de domeniul privat. În aceste texte, legiuitorul a folosit denumirea de domeniu public, dar în sensul de bunuri domeniale care aparţin statului, astfel că, distincţia dintre domeniul public şi domeniul privat nu apare ca evidentă din analiza articolelor menţionate din Codul civil român. Cu alte cuvinte, textele Codului civil folosesc noţiunea de "domeniu public" în sensul de bunuri domeniale sau ale statului şi nu în sensul de bunuri ce ar intra într-un domeniu opus celui public, respectiv domeniul privat, din analiza articolelor referitoare la "domeniu" rezultând că se face referire la bunurile ce fac parte din domeniul privat.Desigur, respectând distincţiile făcute de Codul civil, este de remarcat faptul că bunurile ce alcătuiesc domeniul (ce compun domeniul public) nu se confundă cu res communes, adică bunurile neapropiabile, cum ar fi lumina, aerul etc. Astfel, art. 476 din Codul civil conţine o enumerare exemplificativă a dependeinţelor domeniului public, unele dintre ele regăsindu-se şi în enumerarea bunurilor proprietate publică realizată de Constituţie şi în art. 5 din Legea fondului, chiar dacă unele formulări sunt mai nuanţate, textul fiind următorul: "Drumurile mari, drumurile mici şi uliţele care sunt în sarcina statului, fluviile şi râurile navigabile sau plutitoare, ţărmurile, adăugirile către mal şi locurile de unde s-a retras apa mării, porturile naturale sau artificiale, malurile unde trag vasele şi îndeobşte toate părţile din pământul României care nu sunt proprietate particulară, sunt considerate ca dependinţe ale domeniului public. Enumerarea din Codul Civil - se subliniază în doctrina de drept civil - nu este limitativă deoarece art. 476 prevede că fac parte din domeniul public şi "toate părţile din pământul României care nu sunt proprietate particulară," d ispoziţie care permite identificarea drept posibil criteriu de delimitare a bunurilor aparţinând domeniului public, a criteriului naturii bunurilor, toate bunurile susceptibile de proprietate particulară aparţinând domeniului privat..., în Dreptul, nr. 5-6, 1994, p. 75). Dimpotrivă, art. 478 alin. (2) din Codul civil, dispunând că bunurile prevăzute la alin. (l), respectiv porţile, zidurile, şanţurile fortăreţelor ce au format domeniul public reintră în comerţ când nu mai servesc la uzul public, ca urmare a schimbării destinaţiei lor, constituie un exemplu a insuficienţei unui asemenea criteriu. La rândul său, art.477 din Codul civil, potrivit căruia, "toate averile vacante şi fără stâpâni, precum şi ale persoanelor care mor fără moştenitori, sau ale căror moşteniri sunt lepădate, sunt ale domeniului public" s-a apreciat constant în doctrină că se referă de fapt la domeniul privat al statului sau al unităţilor administrative-teritoriale . Această propunere de lege ferenda se va concretiza expres, o dată cu adoptarea legii speciale în materie, Legea nr. 213/1998, prin art. 25 potrivit căruia, prin sintagma "domeniu public", în sensul art. 477 din Codul civil se desemnează "domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale, după caz". În doctrina administrativă s-a făcut şi remarca, interesantă de reţinut, că, deşi soluţia legiuitorului din 1998 reflectă concepţia de ansamblu a legii, vine în contradicţie cu accepţiunea tradiţională dată sintagmei de domeniu public. Din această perspectivă, soluţia legală ar fi trebuit să fie în sensul că, unele din bunurile respective vor intra în domeniul public al statului sau, după importanţa bunului, al unităţii administrativ-teritoriale, ca de exemplu, colecţiile de artă, bunurile de patrimoniu etc., iar altele vor intra în domeniul privat al statului sau al unităţii administrativ-teritodale, după caz. Evident, este vorba de o propunere care se întemeiază pe concepţia privind sensul larg al noţiunii de domeniu public.

Domeniul public III

148

În ceea ce priveşte clasificarea bunurilor domeniului public, criteriile de clasificare au variat de-a lungul timpului, atât datorită modificărilor legislative cât şi datorită concepţiilor diferite exprimate cu privire la conţinutul şi sfera domeniului public. În orice caz, din analiza legislaţiei şi doctrinei în materie se poate constata cu uşurinţă că, atât în perioada interbelică. cât şi în prezent, ideea de domenialitate publică a fost indisolubil legată de domeniul transporturilor cu diversele domenii sectoriale ale acestuia: rutier, feroviar, maritim, fluvial şi aerian. Într-o clasificare mai analitică, un autor classic, P. Negulescu, face distincţie între următoarele dependinţe ale domeniului public: domeniul public maritim format din marea teritorială, ţărmurile mării şi porturile maritime; domeniul public aerian format din spaţiul atmospheric mărginit între graniţele statului; domeniul public al râurilor navigabile şi flotabile; domeniul public terestru format din şosele, căile ferate etc.; din porţi, ziduri, şanţuri, fortificaţiile oraşelor întârite, imobilele afectate în mod direct şi special unui serviciu public pentru a fi utilizate în vederea satisfacerii unui interes general; bunurile mobile pentru a fi folosite pentru un interes general . În doctrina actuală sunt mai multe clasificări ale bunurilor domeniului public, în funcţie de mai multe criterii, printe care reţinem:

a) după criteriul interesului pe care-l prezintă, distingem: domeniul public de interes naţional; dmneniul public de interes judeţean şi domeniul public de interes comunal;

b) după modul de determinare, distingem: bunuri ale domeniului public prevăzute de Constituţie; bunuri ale domeniului public stabilite de legi şi bunuri ale domeniului public identificate de autorităţi ale administraţiei publice în baza criteriilor precizate de Constituţie şi legi;

c) după modul de încorporare, distingem: domeniul public natural şi domeniul public artificial;

d) după criteriul naturii lor, distingem: domeniul public terestru; domeniul public maritim; domeniul public fluvial; domeniul public aerian; domeniul public cultural şi domeniul public militar; e) după modul de utilizare de către public, distingem: bunuri utilizate direct şi bunuri utilizate indirect, prin intermediul unui serviciu public.

13.3 Regimuri domeniale speciale. Partenriatul public-privat Problema regimurilor domeniale speciale interesează mai ales sub

aspectul modalităţilor de restrângere a exercitării dreptului de proprietate privată asupra unor bunuri aparţinând unor persoane fizice sau juridice, în condiţiile art. 53 din Constituţia republicată.

Cea mai amplă analiză doctrinară a celor mai importante regimuri domeniale , consacrate legislativ, o întâlnim în Tratatul de drept administrativ al profesorului Iorgovan, actualizată cu fiecare nouă ediţie, în raport cu numeroasele schimbări legislative ce au intervenit adeseori în această materie.

Deşi modificările legislative sunt frecvente, fie datorită binecunoscutei inconsecvenţe a legiuitorului, fie datorită necesităţii de a acoperi vidu l legislativ existent, ideile de forţă, dar, mai ales, mesajul pe care prezentarea unor regimuri domeniale speciale (al fondului funciar, al protecţiei mediului, al patrimoniului public cultural, al frontierei de stat

Domeniul public III

149

etc.) urmăreşte să-l transmită, îşi păstrează pe deplin valabilitatea. Este vorba, fără îndoială, de identificarea unui regim de pază şi

protecţie aplicabil unor bunuri proprietate privată, pentru anumite considerente, în vederea conservării şi transmiterii lor viitoare, formulare utilizată ca atare, chiar şi în unele acte normative.

Ideea unor limitări aduse dreptului de proprietate privată a fost dezvoltată în doctrină, chiar şi de specialişti în drept civil. Într-unul din primele studii consacrate proprietăţii după intrarea în vigoare a Constituţiei se menţionează printre limitările aduse dreptului de proprietate privată, în raport cu unele interese de ordin general, păstrarea în textele Legii fondului funciar a obligaţiei generale a tuturor deţinătorilor de terenuri agricole de a asigura cultivarea acestora şi protecţia solului. Sunt astfel prevăzute măsurile ce pot fi luate de autoritatea administrativă (care reprezintă statul sau unităţile administrativ -teritoriale şi prin care se exercită conţinutul concret al dreptului de pază şi protecţie) împotriva proprietarilor de terenuri care nu îşi îndeplinesc această obligaţie. Era citat în acest context, un articol din lege care prevedea că proprietarii de terenuri care nu-şi îndeplinesc obligaţiile amintite urmau să fie somaţi în scris de autorităţile administraţiei publice locale, iar cei care, din motive ce le erau imputabile, nu dădeau curs somaţiei în termenul stabilit prin aceasta, urmau să fie sancţionaţi anual cu plata unei sume de bani, în raport cu categoria de folosinţ.ă a terenului. În egală măsură, Legea fondului fitnciar a consacrat principiul prevenirii şi, respectiv, combaterii proceselor de degradare şi poluare a solului, determinate fie de fenomene naturale, fie de activităţi economico-sociale, stabilind obligaţii în sarcina unor autorităţi publice, atât în ceea ce priveşte întocmirea studiilor şi proiectelor lucrărilor de protecţie şi ameliorare a solului, cât şi în ceea ce priveşte execuţia acestor lucrări. În optica legiuitorului, deţinătorii de terenmi participă şi ei la acest proces, având în acest sens o obligaţie publică. Prin urmare, prerogativele dreptului de proprietate reclamă respectarea unor reguli de ordine publică. Astfel, pentru "terenurile care prin degradare şi poluare şi-au pierdut, total sau parţial, capacitatea de producţie pentru culturi agricole sau silvice", legiuitorul a prevăzut constituirea unor perimetre de ameliorare. Deţinătorii de terenuri incluse în aceste perimetre urmează a le pune la dispoziţia autorităţilor, "în vederea aplicătii măsurilor şi lucrărilor prevăzute în proiectul de ameliorare, păstrând dreptul de proprietate". "Includerea de către primărie a unui anumit teren în această categorie se poate face cu acordul proprietarului, iar în ipoteza în care proprietarul nu este de acord, primăria va face propuneri motivate prefecturii pentru a decide". În mod evident, avem de-a face aici cu un regim, de pază şi protecţie, instituit asupra unor terenuri aparţinând unor persoane fizice în vederea conservării şi transmiterii lor generaţiilor viitoare. Atenţia acordată de legiuitor acestor probleme este demonstrată şi de faptul că Legea nr. 169/1997 pentru modificare şi completarea Legii fondului funciar a adăugat încă două alineate acestui articol, prin care a fost reglementată expres posibilitatea de a se ajunge la măsura extremă, cea a expropierii pentru cauză de utilitate publică, în cazul în care proprietarul refuză să adopte opoziţie favorabilă derulării proiectului de ameliorare a solului.

Domeniul public III

150

Numeroase sarcini şi îngrădiri ale dreptului de proprietate privată - se mai arăta în doctrina elaborată imediat după adoptarea Constituţiei - urmau să fie statornicite prin noua lege a ocrotirii mediului înconjurător. Este ceea ce s-a şi întâmplat prin legea în vigoare privind protecţia mediului care a consacrat unele regimuri domeniale speciale, urmărind în ansamblu "reglementarea protecţiei mediului, obiectiv de interes public major". Astfel se prevede că "protecţia solului, a subsolului şi a ecosis-temelor terestre, prin măsuri adecvate de gospodărire, conservare, organizare şi amenajare a teritoriului, este obligatorie pentru toţi deţinătorii, indiferent cu ce titlu." Observăm că legea instituie reguli de protecţie atât pentru bunurile proprietate publică, cât şi pentru cele paprţinând proprietarilor particulari. În acest sens, se stabilesc o serie de obligaţii, în scopul asigurării protecţiei calităţii solului, pentru deţinătorii de terenuri cu orice titlu, precum şi o serie de obligaţii, pentru deţinătorii, cu orice titlu, ai pădurilor, vegetaţiei forestiere din qfara fondului forestier şi pajiştilor. În egală măsură, legea stabileşte un regim domenial pentru ariile protejate, înţelese ca "zone delimitate geografic, cu elemente naturale rare sau în procent ridicat, desemnate sau reglementate şi gospodărite în sensul atingerii unor obiective specifice de conservare, cuprinzând parcuri naţionale, rezervaţii ale biosferei, monumente ale naturii şi altele." Astfel, “deţinătorii de suprafeţe terestre sau acvateice limitrofe ariilor protejate, monumetelor naturii sau pe ale căror terenuri s-au identificat elemente susceptibile de a fi ocrotite sunt obligaţi să respecte statutul acestora pentru a asigura trasnmiterea lor generaţiilor viitoare." Şi în acest caz, în egală măsură, poate fi vorba despre proprietari particulari, cărora legiuitorul le impune o scrie de reguli de pază şi protecţie, consacrând un regim domenial special anumitor categorii de bunuri.

În sfârşit, aceeaşi precizare referitoare la necesitatea trasnmiterii anumitor categorii de bunuri generaţiilor viitoare o întâlnim şi în reglementarea consacrată protejării patrimoniului cultural naţional mobil. Astfel, se prevede că: "se instituie regimul juridic al bunurilor aparţinând patrimoniului cultural naţional mobil, denumit în continuare patrimoniul cultural naţional, indiferent de proprietarul acestora, prin reglementarea activităţilor specifice de protejare: evidenţă, expertiză, clasare, cercetare, depozitare, conservare, restaurare şi punere valoare, în vederea accesului democratic la cultură şi transmiterii acestor valori generaţiilor viitoare ." Patrimoniul cultural naţional mobil este alcătuit din bunuri cu valoare excepţională istorică, arheologică, documentară, etnografică, artistică, ştiinţifică, tehnică, literară, cinematografică, epigrafică, reprezentând mărturii materiale ale evoluţiei mediului natural şi ale relaţiilor omului cu acesta, ale potenţialului creator uman şi ale contribuţiei româneşti la civilizaţia universală, precum şi bunuri culturale care fac parte din colecţiile publice care figurează în inventarele muzeelor, arhivelor şi fondurilor bibliotecilor, în inventarele cultelor ecleziastice si ale institutiilor ecleziastice. Legiuitorul precizează că "bunurile culturale mobile pot fi proprietate publică sau privată a statului sau a unităţilor administrative-teritorialesau proprietate privată a persoanelor fizice şi a persoanelor juridice de drept privat". Bunurile care fac parte din patrimoniul cultural naţional mobil se

Domeniul public III

151

grupează în următoarele categorii: bunuri mobile de importanţă deosebită, având o valoare

excepţională, care beneficiază de o protecţie specială, ce formează tezaurul patrimoniului cultural naţional;

bunuri mobile de importanţă istorică, documentară, artistică, etnologică, ştiinţifică şi tehnică, care beneficiază de protecţia acordată prin prevederile unor acte normative, ce formează fondul patrimoniului cultural naţional

bunuri culturale mobile care, nefiind clasate în cele două categorii, formează patrimonial mobil comun.

Încadrarea unui bun cultural într-una dintre categoriile menţionate se face pe baza unei metodologii stabilite de către Ministerul Culturii şi Cultelor. Pentru încadrarea unui bun într-una din aceste categorii este necesară declanşarea procedurii de clasare . Statul garantează proprietatea asupra bunurilor care constituie patrimoniul cultural naţional şi asigură protecţia şi conservarea acestora. Exercitarea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, precum şi a dreptului de administrare asupra unui bun din patrimoniul cultural naţional este supusă reglementărilor legale. Deasemenea "autorităţile publice, proprietarii, titularii altor drepturi reale, precum şi titularii dreptului de administrare asupra bunurilor ce fac parte din patrimoniul cultural naţional au obligaţia de a le proteja împotriva oricăror acte comisive sau omisive care pot duce la degradarea, distrugerea, pierderea, sustragerea sau exportul ilegal al acestora". Legea prevede expres obligaţia autorităţilor competente de a face toate demersurile potrivit prevederilor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte, pentru redobândirea unor bunuri culturale care au fost exportate ilegal, au fost sustrase din muzee sau colecţii ori deţinute fără temei legal în străinătate. Într-o viziune sintetică formulată de doctrină, se reţine că legea stabileşte o multitudine de sarcini în persoana deţinătorilor bunurilor aflate în patrimoniul cultural naţional mobil, justificate de altfel prin ideea interesului public prezent în cauză, prin care permite, chiar de multe ori obligă diverse autorităţi publice să intervină prin diverse mijloace juridice în materia utilizării şi a circulaţiei acestor bunuri, fiind consacrat, fără dubiu, un drept de pază şi protecţie, caracteristic domenialităţii publice, în favoarea puterii publice şi, până la urmă, în favoarea întregii societăţi.

Potrivit unui alt act normativ privind protejarea monumentelor istorice cu modificările şi completările ulterioare: bunurile imobile, construcţiile şi terenurile situate pe teritoriul României sau în afara graniţelor, proprietăţi ale statului român, semnificative pentru istoria, cultura şi civilizaţia naţională şi universală sunt monumente istorice. Monumentele istorice şi zonele lor de protecţie sunt evidenţiate în planurile urbanistice generale şi în toate celelalte documentaţii de urbanism şi amenajare a teritoriului. Regimul de mornunent istoric este conferit prin clasarea acestor bunuri imobile. Monumetele istorice fac parte integrantă din patrimoniul cutural naţional şi sunt protejate prin lege. Activităţile şi măsurile de protejare a monumentelor istorice se realizează în interes public. Prin protejarea monumetelor istorice se înţelege ansamblul de măsuri cu caracter ştiinţific, juridic, administrativ, financiar, fiscal şi tehnic menite să asigure identificarea, cercetarea, inventarierea, clasarea, evidenţa,

Domeniul public III

152

conservarea, inclusiv paza şi întreţinerea, consolidarea, restaurarea, punerea în valoare a monumentelor istorice şi integrarea lor social-economică şi culturală, Potrivit legii, statul garantează şi asigură protejarea monumetelor istorice în condiţiile stabilite prin lege. Asemeni bunurilor culturale mobile, “monumetele istorice aparţin fie domeniului public sau privat al statului, al judeţelor, oraşelor sau comunelor, fie sunt proprietatea privată a persoanelor fizice sau juridice". Legea stabileşte în detaliu o serie de obligaţii şi drepturi ce revin proprietarilor şi titularilor dreptului de administrare sau ai altor drepturi reale asupra monumentelor istorice, în scopul protejării acestora, urmate de sancţiuni în cazul nerespectării.

Monumentele istorice qflate în proprietatea persoanelor fizice sau juridice de drept privat pot fi vândute numai în condiţiile exercitării dreptului de preempţiune al statului român, prin Ministerul Culturii şi Cultelor, sau al unităţilor administrativ-teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, după caz, sub sanctiunea nulităţii absolute a vânzârii. Se instituie astfel un drept de preempţiune în trepte, cum a fost calificat în doctrină, fiind vorba de o dispoziţie de dublă protecţie a interesului public, ca dimensiune a domenialităţii publice care afectează bunul respective.

Într-o viziune globală vom mai reţine afirmaţia potrivit căreia, acest ultim act normativ consacră câteva noutăţi de regim juridic în privinţa modului în care monumentele istorice aflate în proprietate privată se integrează în circuitul civil, amendând dreptul de dispoziţie, ca prerogativă esenţială a dreptului de proprietate, prin impunerea unor norme procedurale speciale în situaţia înstrăinării lor, norme menite să înlăture posibilităţile de devalizare a patrimoniului cultural naţional prin alienarea iraţională şi în scopuri financiare obscure a monumentelor.

Ca o sinteză vom mai reţine afirmaţia din doctrină potrivit căreia bunurile vizate de legile menţionate, aflate în stăpânirea particularilor, îşi păstrează statutul de apartenenţă la proprietatea privată, fiind însă grevate de anumite condiţii restrictive şi imperative totodată, în privinţa modalităţi lor de protejare, administrare, conservare etc. şi mai cu seamă în privinţa circuitului lor juridic, care se impune a fi atent supravegheat de autorităţile publice.

Toate aceste texte legale, cărora li se pot adăuga multe altele, reprezintă tot atâtea exemple ale unor regimuri juridice speciale, instituite şi asupra unor bunuri proprietate privată, care, fără a intra în sfera domeniului public (pentru că ar deveni inalienabile, or ele pot fi înstrăinate doar în condiţiile legii, în baza unui drept de preempţiune etc.), sunt supuse unor reguli de pază şi protecţie, exorbitante de la dreptul comun.

Ideea esenţială, a instituirii unor astfel de regimuri domeniale speciale, consfinţită nu o dată prin lege, este aceea a conservării şi transmiterii lor generaţiil viitoare.

O instituţie "la modă" la ora actuală, parteneriatul public-privat, evocată adesea de guvernanţi, şi care este privită ca o formă concretă de colaborare între stat sau unităţile administrativ-teritoriale, prin autorităţile lor, şi partenerii privaţi, este bazată pe o legislaţie extrem de strictă, confuză şi adeseori contradictorie. O caracteristică a democraţiei contemporane - se arată într-o analiză recentă consacrată acestei instituţii - o constituie faptul că, "sub diverse

Domeniul public III

153

forme şi în cele mai diferite domenii, din ce în ce mai mult, cetăţenii particulari, administraţii, consumatorii - cu alte cuvinte, o mulţime de persoane fizice şi juridice" - urmăresc să se afle asociaţi direct cu activitatea statului.

Ideea apariţiei şi dezvoltării unui număr tot mai mare de servicii publice, realizate în mare parte şi de persoane juridice de drept privat, adeseori în condiţii mai bune decât ar fi putut să o facă statul sau unităţile administrativ-teritoriale este promovată acum în mod constant în literatura de specialitate. Ca toată lumea, şi România postdecembristă a căutat şi continuă să identifice formule pentru o diversificare a formelor de atragere a agenţilor privaţi ori a structurilor neguvernamentale, depăşindu-se tradiţionalele limite. În ce priveşte noţiunea de parteneriat, fără a avea un conţinut juridic expres, s-ar părea că evocă o relaţie de colaborare între un organism public şi unul privat în vederea realizării unor sarcini commune.

Sistemele de parteneriat au o îndelungată tradiţie în Franţa, prin colaborarea între autorităţi şi sectorul privat în privinţa concesiunii bunurilor publice, mai ales a serviciilor publice, încă de la începutul secolului trecut, concesiunea fiind din ce în ce mai utilizată în situaţiile în care autorităţile administrative îşi propuneau o eficientizare a serviciilor publice, fără a fi nevoite să investească sume importante din bugetul propriu.

Sistemul de parteneriat public- privat la nivel local, după modelul pe care îl întâlnim prezent, s-a conturat la începutul anilor 80 ai secolului trecut, în Europa occidentală şi în S.U.A., sub forma cooperării între autorităţile locale şi sectorul privat, pentru implementarea unor proiecte ca reabilitarea zonelor industriale aflate în declin. În ultimii doi ani, autorităţile administraţiei publice locale din România au început să încheie parteneriate cu sectorul privat şi societatea civilă în vederea realizării unor investiţii în infrastructură şi pentru operarea unor servicii publice de interes local, orientare ce ţine preponderent de avantajele pe care, de regulă, le presupune un astfel de parteneriat, şi anume: de împărţire a costurilor realizării unei investiţii, a riscurilor asociate exploatării acesteia şi parţial de lipsa resurselor din administraţia publică locală destinate investiţiilor.

De altfel, instruirea, identificarea oportunităţilor, evaluarea şi mai apoi asumarea riscului unei afaceri sunt primele condiţii pentru ca administraţia să se implice în proiecte privind parteneriatul public-privat.

Un parteneriat public - privat presupune două etape: prima are în vedere adoptarea unei decizii cu caracter politic de

a iniţia realizarea acestuia a doua etapă reprezintă o procedură administrativă prin care se

urmăreşte implementarea deciziei politice. Această a doua etapă a necesitat adoptarea unei legislaţii specifice, prin care firesc ar fi fost să se urmărească sporirea formelor de colaborare între sectorul public, reprezentat de autorităţile administraţiei publice centrale şi locale şi, respectiv, sectorul privat, adică mediul de afaceri. Astfe!, în sistemul legislativ românesc actual, parteneriatul public-privat este reglernentat în principal prin Ordonanţa Guvernului nr. 1612002 privind contractile de parteneriat public-privat, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 470/2002, modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr, 15/2003, la rândul ei, aprobată cu modificări şi completări, prin Legea nr. 293/2003.

Domeniul public III

154

Faptul că în acest domeniu sensibil nu a fost elaborat de la bun început un singur act normativ, asupra căruia să nu se intervină cu modificări şi completări, în mai multe rânduri, cum s-a şi întâmplat, şi adeseori în mod cu totul inutil, demonstrează incapacitatea guvernanţilor de a percepe corect adevăratul înţeles şi raţiunea existenlcei parteneriatului public-privat. În plus, nu trebuie uitat că dispoziţii cu privire la parteneriatul public-privat se regăsesc şi în alte acte nonnative, precum Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală sau Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii.

În esenţă, prin contractele de parteneriat public-privat se intenţionează punerea unor bunuri publice la dispoziţia particularilor, pentru a face să funcţioneze un serviciu public, în condiţiile legii. Vom reţine succint, într-o singură frază, că este vorba de mai multe reglementări contradictorii, în a căror aplicare chiar şi cel mai binevoitor investitor nu poate răzbi cu uşurinţă. Tiparul legiuitorului este mult prea strâmt faţă de ceea ce presupune cu adevărat parteneriatul public-privat, acest instrument de colaborare între autorităţi publice şi parteneri privaţi fiind adeseori evocat în mass-media, fără nici o legătură cu cadrul legal existent, principalele probleme ce ar trebui luate în considerare în relaţia sector public-sector privat ţinând deci de barierele instituţionale, mai ales legale, precum şi de pregătirea resurselor umane în cadrul administraţiei publice.

13.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care sunt regimurile domeniale? 2. Definiţi concesiunea domeniului public? 13.5 LUCRARE DE VERIFICARE Partenriatul public-privat. Realitatea şi controverse

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

13.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 13.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Actul administrativ

155

Unitatea de învăţare nr.15 ACTUL ADMINISTRATIV 15.1 OBIECTIVE - să prezinte regimul juridic al actului administrativ

- să prezinte condiţiile de valabilitate a actului administrativ - să deprindă cursanţii a identifica corect actul administrativ, delimitându-l de operaţiunile administrative

15.2 Actul administrativ – definiţie, trăsături, condiţii de valabilitate

Regimul juridic presupune ansamblul regulilor de fond şi de formă care dau particularitate unor acte juridice în circuitul juridic. În cazul actelor administrative avem în vedere condiţiile de valabilitate/validitate ale acestora, elementul central reprezentându-l legalitatea care este analizată în mod diferit de doctrină în raport cu oportunitatea. Astfel, pot fi identificate două curente:

Curentul de gândire susţinut de Şcoala de la Cluj - conform căruia legalitatea este calificată ca o condiţie de valabilitate a actelor administrative, alături de oportunitate

Curentul de gândire susţinut de Şcoala de la Bucureşti – conform căruia oportunitatea este ea însăşi o condiţie de legalitate

A.Iorgovan defineşte legalitatea (doar a actelor administrative, s.n.) ca fiind obligativitatea conformării actelor administrative cu dispoziţiile constituţionale, cu legile adoptate de Parlament şi cu toate actele normative ce au o forţă juridică superioară. Pe de altă parte, oportunitatea, precizează doctrina occidentală, se regăseşte chiar în puterea discreţionară de care dispune administraţia şi constă în acea marjă de libertate, de apreciere lăsată la latitudinea funcţionarului public de a alege între mai multe căi posibil de urmat pentru a ajunge la scopul stabilit de legiuitor. Aşadar, dacă în ceea ce priveşte legalitatea actelor administrative, aprecierea acesteia se face prin raportarea actului în cauză la actul juridic având o forţă juridică superioară, inclusiv legea, în ceea ce priveşte aprecierea caracterului oportun, un asemenea criteriu lipseşte cu desăvârşire. Doctrina postbelică a considerat că noţiunea de oportunitate este o caracteristică a actului juridic care defineşte o trăsătură specifică a acestuia numită şi actualitate, aceasta din urmă exprimând deplina concordanţă , în cadrul şi în limitele legii, a actului cu sarcinile care revin organelor administrative. Ţinând cont de actuala Constituţie, de legislaţia în materie în vigoare, cât şi de doctrina occidentală şi românească, precum şi de practica instanţelor, putem aprecia că, indiferent cum privim oportunitatea in raport cu legalitatea, judecătorul în contencios administrativ are dreptul să verifice dacă administraţia publică nu a acţionat abuziv, contrar interesului public, aşa cum rezultă acesta din legea pe care se întemeiază actul administrativ atacat. Prin urmare, dintr-o asemenea perspectivă, condiţia oportunităţii va apărea ca un subsistem al condiţiilor de legalitate, în sensul larg al termenului, iar excesul de oportunitate va fi stabilit de judecător tocmai prin raportare la scopul legii . Menţionând distincţia dintre cele două puncte de vedere, cel fundamentat

Actul administrativ

156

la Cluj, potrivit căruia strict necesară este respectarea condiţiilor de legalitate, şi cel fundamentat la Bucureşti, potrivit căruia, strict necesară este şi respectarea condiţiei oportunităţii, înţeleasă ca o consecinţă a aprecierii organului administraţiei publice, V. Prisăcaru este de părere că această condiţie a oportunităţii apare, de regulă, în legătură cu actele administrative normative, nu şi cu actele administrative individuale. Se susţine astfel că, în privinţa emiterii actelor administrative individuale, apre-cierea autorităţii emitente este ţinută de îndeplinirea condiţiilor cerute de lege, de către solicitant ori de către cel căruia îi este destinat actul, şi nu de alţi factori.

În ceea ce priveşte condiţiile de legalitate ale actelor administrative, acestea sunt extrem de numeroase şi variate, fiind de multe ori prevăzute expres pentru actul administrativ în cauză sau pentru categoria din care acesta face parte. Se va putea, astfel, distinge între condiţii generale de legalitate şi condiţii specifice de legalitate, pe considerente de oportunitate.

În sfera condiţiilor generale de legalitate pot fi reţinute: a) actul administrativ să fie emis în conformitate cu dispoziţiile constituţionale, cu legile adoptate de Parlament, cu toate actele normative cu forţă juridică superioară b) actul administrativ să fie emis de autoritatea competentă şi în limitele competenţei sale; c) actul administrativ să fie emis în forma şi cu procedura prevăzute de lege. Din această enumerare, se poate lesne constata că, în timp ce prima condiţie reprezintă o condiţie de fond, ultimele două sunt condiţii formale ale actelor administrative. Un autor din doctrina postbelică, Tudor Drăganu, a sesizat că aceste condiţii nu reprezintă în totalitate decât elemente ale unei singure condiţii, care se exprimă în obligaţia ca aceste acte să fie emise cu respectarea dispoziţiilor legale in vigoare .

În sfera condiţiilor specifice de legalitate, pe considerente de oportunitate, vom înţelege interesul public ocrotit de lege, fără a pune semnul egalităţii între scopul legii şi spiritul acesteia. Scopul legii reprezintă "limita legală" a dreptului de apreciere (a oportunităţii), limită la care se raportează judecătorul în contencios administrativ pentru a stabili caracterul ilegal al unui act administrativ, adică excesul de putere.

Astfel, doctrina franceză consideră că scopul legii - interesul public este un element ce ţine de legalitate, iar mijloacele pentru atingerea acestui scop sunt aspecte ce ţin de oportunitate. Limitele dreptului de apreciere de care beneficiază autorităţile administraţiei publice cu ocazia elaborării actelor administrative sunt determinate chiar de lege şi de celelalte acte normative pe care trebuie să le aplice. Prin urmare, un act ilegal, dar oportun, nu este valabil. Este posibil totodată ca un act juridic superior să fie legal şi oportun dar, un act inferior, deşi emis pe baza celui superior, să fie inoportun. În esenţă,sub forma chiar a unei definiţii, oportunitatea vizează: momentul în care se adoptă actul administrativ, locul şi condiţiile concrete în care urmează să se aplice un act administrativ, conformitatea cu scopul legii, mijloacele, durata, calitatea vieţii şi interesul public. Vom analiza, pe rând condiţiile generale de legalitate ale actelor

Actul administrativ

157

administrative. a) În ceea ce priveşte prima condiţie generală de legalitate, conformitatea actului administrativ cu Constituţia, legile şi celelalte acte nonnative cu forţă juridică superioară, vom putea observa, în primul rând că este vorba de un principiu tradiţional, unanim recunoscut, aplicabil administraţiei publice. Astfel, nu trebuie uitată importanţa acordată principiului legalităţii şi, în primul rând, a supremaţiei Constituţiei, principiu plasat, cu ocazia revizuirii din octombrie 2003, la finalul art. 1 din Constituţia, revizuită şi republicată. Avantajul consacrării în chiar primul articol al Constituţiei, constă în faptul că, pe lângă o obligaţie fundamentală a cetăţenilor, principiul supremaţiei Constituţiei se întemeiază pe poziţia sa supraordonată în vârful piramidei sistemului juridic, generând supralegalitatea constituţională, aplicabilă întregului sistem, astfel încât legea însăşi exprimă voinţa generală numai cu respectarea normei constituţionale. Este vorba despre obligaţia care trebuie să se regăsească nu doar în comportamentul persoanelor fizice, ci şi în activitatea oricăror subiecte de drept public sau privat, de unde necesitatea unui comportament constituţional din partea autolităţilor publice, a oricărui subiect de drept public sau privat. În principal, se pune problema conformităţii actului administrativ cu ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea normei juridice cuprinse în lege sau celelalte acte normative în vigoare şi pe care urmează să le aplice. În plus în stabilirea conformităţii conţinutului actelor admi·nistrative cu legea şi alte acte normative trebuie avută în vedere şi forţa juridică diferită de care se bucură categoriile de acte normative, aceasta fiind determinată, în principiu, de locul pe care autoritatea emitentă îl ocupă in sistemul organelor administraţiei publice. În sfârşit, în analiza acestei importante condiţii de legalitate, nu trebuie uitată o precizare care se regăseşte de altfel şi în doctrina postbelică, şi anume aceea ca actul administrativ să fie emis nu numai cu respectarea textului legal, ci şi a scopului urmărit de legiuitor, un act care nu realizează acest scop neputând fi considerat legal. b) Condiţia emiterii actului adrninistrativ de autoritatea competentă şi în limitele competenţei sale este indisolubil legată de problema competenţei autorităţilor administraţiei publice, privită ca ansamblul atribuţiilor stabilite de Constituţie sau de lege ce conferă drepturi şi obligaţii pentru a desfăşura, în nume propriu şi în realizarea puterii publice, o anumită activitate de către autoritatea respectivă. Depăşirea limitelor competenţei, în emiterea unui act administrativ are drept consecinţă excesul de putere, înţeles ca depăşirea limitelor dreptului de apreciere aparţinând autorităţilor administraţiei publice, autorităţilor publice în general, în realizarea scopului propus de legiuitor. c) Pentru dreptul administrativ, probleme deosebite ridică însă condiţia referitoare la şi procedura emiterii actului administrativ, de care ne vom ocupa mai în detaliu ulterior. c.1. Astfel, actului administrativ i se aplică o formă specifică, înţelegându-se atât aspectul exterior, cât şi aspectele interioare ale mecanismului adoptării sale.

Astfel, actele administrative nu sunt, în principiu, consensuale, datorită caracterului lor de acte autentice, acte emise în numele şi cu autoritatea statului în realizarea puterii publice.

În doctrina postbelică, condiţia formei scrise pentru actele administrative a fost privită ca o dimensiune a legalităţii. Actele administrative normative sunt elaborate întotdeauna în formă scrisă, Constituţia şi reglementările legale în vigoare prevăzând obligativitatea publicării lor.

Actul administrativ

158

Actele administrative individuale sunt elaborate, de regulă, în formă scrisă, cu unele excepţii, când ele pot îmbrăca şi forma orală în condiţiile prevăzute de lege. Spre exemplu, avertismentul, cea mai uşoară sancţiune contravenţională, se aplică şi oral, potrivit art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, avertismentul constând în atenţionarea verbală sau scrisă a contravenientului asupra pericolului social al faptei săvârşite, însoţită de recomandarea de a respecta dispoziţiile legale. Ori de câte ori legea prevede necesitatea formei scrise, aceasta va trebui socotită o condiţie de valabilitate a actului administrativ individual, independent de existenţa unei dispoziţii care să sancţioneze cu nulitatea lipsa formei scrise. În plus şi pe deplin întemeiat, se poate afirma că actele organelor colegiale ale administraţiei publice vor trebui întotdeauna să îmbrace forma scrisă, chiar şi atunci când aceste acte au caracter individual, deoarece numai aşa se poate distinge hotărârea adoptată de opiniile diverse exprimate în şedinţă. Marea majoritate a doctrinei consideră că, actele administrative, fără distincţie, indiferent că sunt acte normative sau individuale ar trebui să fie emise în mod obligatoriu în formă scrisă, propunere care se regăseşte de altfel şi în proiectul Codului de procedură administrativă, forma scrisă fiind prevăzută ca o regulă a elaborării actului administrativ De altfel, chiar şi în perioada postbelică, a fost subliniată utilitatea formei scrise, fiind aduse ca argumente următoarele:

- cunoaşterea exactă a conţinutului actului - posibilitatea de a fi executat de către toţi cei care cad sub incidenţa

efectelor sale - posibilitatea de a se dovedi în caz de litigiu existenţa şi efectele pe

care trebuie să le producă, servind astfel ca dovadă - posibilitatea de a i se putea stabili legalitatea lui şi de a fi sancţionaţi

cei care nu l-au respectat sau executat - posibilitatea de a se putea realiza rolul său educativ.

Această ultimă idee a rolului educativ al actului trebuie întărită cu ideea motivării actului şi a transparenţei administraţiei publice, elemente ale dreptului la informaţie prevăzut de art. 31 din Constituţie. De altfel, o parte tot mai consistentă a legislaţiei occidentale a consacrat un principiu în largă măsură evocat de doctrină şi jurisprudenţă, legat de condiţiile de formă exterioară, şi anume principiul motivării actelor administrative. Referitor la forma actelor administrative, în doctrina postbelică au fost identificate două categorii care au fost preluate ca atare şi de doctrina actuală:

o o primă categoria o constituie condiţiile de formă exterioară mai importante, a căror nerespectare poate atrage nulitatea sau doar anulabilitatea actului administrativ (modalităţi de încetare a produceri de efecte juridice a actelor administrative), precum: autoritatea de la care emană; antetul autorităţii; data emiterii; data la care ar urma să intre în vigoare, dacă este o dată ulterioară publicării (pentru actele normative) sau comunicării (pentru actele individuale); sigiliul (ştampila) instituţiei emitente; semnătura conducătorului instituţiei emitente, precum şi numărul sub care a fost adoptat sau emis etc.

o a doua categorie de cerinţe o constituie cele de ordin tehnic de redactare, de o importanţă mai redusă, nerespectarea lor

Actul administrativ

159

neducând automat la sancţiunea nulităţii, cum ar fi cerinţele ca actul să fie redactat în termeni simpli, precişi şi clari, să întrebuinţeze termenii tehnici strict necesari etc.

Constituirea acestor categorii de condiţii nu este valabilă absolut pentru toate actele administrative, unele din aceste condiţii făcând parte dintr-o grupă sau alta, în funcţie de actul administrativ în cauză. Fiind vorba de cerinţe exprimate de regulă prin norme de recomandare, datele problemei se schimbă în cazul în care legea, şi, în primul rând, legea fundamentală impune un anumit limbaj, o anumită terminologie. Spre exemplu - un act elaborat de o autoritate a administraţiei publice în altă limbă decât limba română este inexistent, el încălcând dispoziţiile art. 13 din Constituţie referitoare la limba oficială a statului. c.2. În ce priveşte procedura de elaborare a actelor administrative, aceasta cunoaşte mai multe forme, de la cele mai simple, la cele mai complicate. Uneori, ea se reduce la un minim de condiţii, alteori ea constă într-un complex de formalităţi. Această procedură are în vedere, afirma prof. T. Drăganu, activităţile care "premerg şi pregătesc elaborarea actului care va produce efecte juridice, fără a produce ele însele efecte juridice şi care sunt realizate fie chiar de către autoritatea emitentă, fie de către un alt organ al administraţiei publice”. Unii autori sunt de părere că anumite forme procedurale produc prin ele însele efecte juridice, în timp ce alţi autori dau un răspuns negativ la această întrebare. Astfel, în raport de momentul emiterii actului administrativ, condiţiile procedurale se pot delimita în trei categorii: anterioare, concomitente şi ulterioare emiterii actului:

o Operaţiunile procedurale anterioare emiterii actului administrativ sunt activităţi care nu produc ele însele efecte juridice, dar care premerg elaborarea actului producător de efecte juridice.

Dintre aceste operaţiuni procedurale putem aminti: expertize, referate, studii, date statistice, sesizări, propuneri, anchete, procese-verbale, dări de seamă, dezbateri publice, rapoarte etc., însă, probleme teoretice şi practice ridică avizele şi acordul prealabil. Avizele reprezintă opiniile pe care o autoritate a administraţiei publice le solicită altei autorităţi a administraţiei publice într-o problemă sau mai multe pentru a se informa şi a decide în cunoştinţă de cauză. Avizul poate fi: - facultativ, atunci când organul care urmăreşte să emită un act este liber să-l ceară, iar în cazul în care l-a cerut i se conformează sau nu, după cum consideră de cuviinţă - consultativ atunci când organul emitent este obligat să ceară avizul, dar nu este obligat să-l respecte - conform atunci când trebuie obligatoriu cerut de către organul emitent, iar conţinutul său trebuie obligatoriu respectat. În cazul avizului conform, s-a mai precizat în doctrină, actul administrativ care urmează a fi emis nu ar putea avea un conţinut contrar opiniilor cuprinse în acesta; iar totuşi, dacă autoritatea administrativă ce a solicitat avizul nu este de acord cu conţinutul acestuia, are posibilitatea de a nu mai emite actul respectiv. Avizele pot proveni de la o structură internă a autorităţii emitente a actului administrativ (avize interne) sau de la o altă autoritate decât cea care urmează să emită actul juridic (avize externe).

Actul administrativ

160

Ca esenţă, avizele reprezintă tot manifestări uniltaterale de voinţă care condiţionează sau, după caz, fundamentează manifestarea de voinţă a organului emitent. Avizele nu produc însă efecte juridice prin ele însele, deşi, fără ele, atunci când sunt conforme, actele administrative nu pot fi valabile. Deşi concretizează o voinţă a unei autorităţi a administraţiei publice, ele nu sunt acte administrative de sine stătătoare, ci doar operaţiuni administrative foarte importante. Acordul exprimă consimţământul altui organ administrativ dat pentru emiterea unui act de un alt organ poate fi: prealabil, concomitent sau posterior emiterii unui act administrativ. Acordul poate fi cerut fie organului ierarhic superior, fie unui organ situat pe o poziţie cel puţin egală cu cea a emitentului. Acordul nu obligă organul care emite actul administrativ să-I pună în executare, nu acoperă viciile actului administrativ la care se referă, iar în cazul acţiunii în anulare, în litigiu va trebui să figureze ca pârât atât organul emitent, cât şi cel care şi-a dat acordul.

o Dintre operaţiunile procedurale concomitente emiterii actului, cel mai des întâlnite în practică şi analizate în doctrină sunt: cvorumul, majoritatea cerută de lege pentru adoptarea actului şi motivarea.

Primele două operaţiuni procedurale concomitente au în vedere doar organele colegiale din administraţia publică, cum sunt: Guvernul, consiliile locale şi consiliile judeţene, şi nu organele unipersonale ca de exemplu, primarul, prefectul etc. Cvorumul presupune numărul de membri, raportat la totalul membrilor unui organ colegial, care trebuie să fie prezenţi pentru ca deliberările acestuia să fie valabile. Majoritatea cerută de lege pentru adoptarea actului se referă la numărul de voturi necesar pentru ca hotărârea să fie valabilă şi obligatorie. Atât cvorumul cerut pentru ca o şedinţă să se desfăşoare legal, cât şi majoritatea c erută de lege pentru ca un act să fie legal adoptat se exprimă printr-o majoritate ce poate fi :relativă, absolută şi calificată. Majoritatea relativă reprezintă majoritatea celor prezenţi, majoritatea absolută reprezintă majoritatea membrilor unui organ colegial, iar majoritatea calificată reprezintă o majoritate mai mare decât cea absolută, de regulă, două treimi sau un alt procent din totalul membrilor unui organ colegial. Cvorumul nu trebuie confundat cu majoritatea necesară pentru adoptarea unui act juridic, pentru că primul vizează numărul de membri necesar pentru ca o autoritate publică cu caracter colegial să lucreze valabil, în timp ce cel de -al doilea priveşte numărul de membri necesar pentru ca un act administrativ să fie adoptat în mod valabil. La aceste două condiţii procedurale concomitente, caracteristice doar organelor colegiale, unii autori adaugă şi condiţia semnării şi, respectiv, a contrasemnării (doar în cazul celor normative) actelor administrative emise atât de organele de conducere unipersonală, cât şi de organele de conducere colegială. Astfel, în cazul decretelor Preşedintelui României putem sublinia necesitatea semnării acestora de către Preşedinte şi a contrasemnării, doar în cazul exercitării anumitor categorii de atribuţii, de către primul-ministru, potrivit art. 100 alin. (1) din Constituţia republicată. De asemenea, potrivit art. 108 alin. (4) din Constituţia republicată, hotărârile şi ordonanţele adoptate de Guvern se semnează de primul-ministru şi se contrasemnează de miniştrii care au obligaţia punerii lor în executare. Deseori, legea este cea care prevede necesitatea semnării iar, în unele cazuri, a contrasemnării actelor administrative emise. Spre exemplu, potrivit unei

Actul administrativ

161

dispoziţii din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, hotărârile consiliului local se semnează de consilierul care conduce sedinta de consiliu, consilierul ales ca preşedinte al consiliului la acel moment, şi se contrasemnează, pentru legalitate, de către secretarul comunei sau oraşului. După semnare, actul administrativ trebuie să fie ştampilat, să primească un număr de ordine şi să fie menţionată ziua, luna şi anul, adică să fie datat. Motivarea actelor administrative, mai concret extinderea acestei obligaţii dincolo de sfera actelor administrativ-jurisdicţionale, este apreciată în doctrina actuală ca o operaţiune benefică, constituind o garanţie suplimentară de legalitate şi de ocrotire efectivă a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti. În plus, introducerea caracterului obligatoriu al motivării actelor administrative poate diminua riscul ca, administraţia să ia decizii arbitrare, abuzive, deveninid, astflel un factor de progres pentru administraţie. Utilitatea motivării deciziilor prezintă un triplu interes, şi anume: aducerea la cunoştinţă a rnotivelor ceea ce înseamnă a explica decizia şi deci a evita conflictele posibile dintre administraţie şi administraţii pe care îi serveşte; obligaţia motivării determină administraţia să nu ia decizii pentru raţiuni care nu pot fi aduse la cunoştinţa opiniei publice, astfel încât administraţia să se călăuzească, în activitatea sa, de norme morale; motivarea permite un control eficient al superiorului ierarhic asupra conţinutului deciziei, precum şi un control jurisdicţional riguros al instanţelor de contencios administrativ. Dacă anterior adoptării Constituţiei din 1991, motivarea era privită doar ca principiu al actelor administrativ-jurisdicţionale, de lege ferenda propunându-se extinderea acestui principiu la toate actele administrative, în prezent, se apreciază, într-o viziune cu adevărat reformatoare în această chestiune aparţinând prof. A. Iorgovan, că ideea motivării oricărui act administrativ rezultă implicit din dispoziţiile Constituţiei, cel puţin din dreptul la informaţie consacrat în art. 31, reprezentând, astfel, o obligaţie corelativă a autorităţilor administraţiei publice. Mai mult decât atât, după cum în doctrina recentă se subliniază, în ultimul timp, o serie de acte normative au început să prevadă obligativitatea motivării pentru anumite acte administrative individuale. Spre exemplu, Ordonanţa Guvernului nr.27/2002 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor prevede expres obligaţia de a indica în răspunsul trimis petiţionarului temeiul legal al soluţiei adoptate, iar Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public prevede că refuzul comunicării informaţiilor solicitate se motivează şi se comunică petiţionarului.

o condiţiile procedurale ulterioare emiterii actului administrativ cele mai frecvente sunt: comunicarea sau publicarea, aprobarea, confirmarea şi ratificarea. Acestea au valoare juridică diferită, nu numai de la o categorie la alta, dar chiar în cadrul aceleiaşi categorii.

Comunicarea reprezintă operaţiunea prin care autoritatea emitentă a unui act administrativ individual îl aduce la cunoştinţa celui căruia actul i se adresează. In unele cazuri chiar anexe ale unor acte administrative normative se comunică direct celor interesaţi Nu trebuie uitată în acest context nici excepţia stabilită prin art. l08 alin. (4) din Constituţia republicată potrivit căruia, hotărârile Guvernului (individuale sau normative - subl. ns.) care au caracter militar se comunică numai instituţiilor interesate Publicare reprezintă operaţiunea prin care un act administrativ ce conţine reguli generale şi impersonale, având deci un caracter

Actul administrativ

162

normativ, este adus la cunoştinţa cetăţenilor fie prin imprimare, fie prin afişare într-un loc public sau prin alte mijloace de difuzare scrisă. Deşi publicarea caracterizează toate actele administrative normative, uneori în practică se publică chiar şi acte individuale, datorită imposibilităţii comunicării acestor acte către toate persoanele interesate, spre exemplu, lista celor reuşiţi la un concurs, listele electarale etc. Aprobarea este de regulă privită ca o manifestare de voinţă a unui organ superior prin care se declară de acord cu un act deja emis de un organ inferior, act care, fără această manifestare de voinţă ulterioară lui, nu ar produce conform legii, efecte juridice. Pe lângă această aprobare propriu-zisa, doctrina a reţinut şi aşa-numitele aprobări improprii şi aprobări substitutive,acestea din urmă reprezintă aprobările date de organul ierarhic superior unor acte prin care un organ inferior acţionează într-un domeniu de raporturi sociale de competenţa celui ierarhic superior, situaţie în care se consideră că efectele actului de aprobare înlocuiesc efectele actului aprobat. Aprobarile substitutive se caracterizează prin următoarele trăsături principale: organul inferior este obligat să pună în executare actul aprobat; aprobarea nu acoperă viciile esenţiale ale actului aprobat; acţiunea în justiţie, in baza Legii contenciosului administrativ se introduce împotriva organului superior care a aprobat actul. Aprobările improprii sunt folosite pentru aprobarea unor cereri sau propuneri adresate unor organe ale administraţiei publice, situaţii în care, aceste organe nu se pronunţă asupra unui act administrativ prealabil, deoarece, în realitate, emit un act administrativ pe baza cererii sau propunerii celui interesat . Relativ recent, a fost adoptată o interesantă dar controversată reglementare privind aprobarea tacită, Ordonanţa de urgenţii a Guvernului nr. 27/2003 privind procedura aprobării tacite, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 486/2003. Prevederile acestui act normativ se aplică tuturor autorizaţiilor emise de autorităţile administraţiei publice, cu o serie de excepţii expres prevăzute, la care Guvernul, prin hotărâre, mai poate adăuga şi altele, la propunerea motivată a fiecărei autorităţi a administraţiei publice interesate. Autorizaţia, în acest caz, reprezintă actul administrativ emis de autorităţile administraţiei publice competente prin care se permite solicitantului desfăşurarea unei anumite activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii. În continuare, în noţiunea de autorizaţie sunt incluse şi avizele, licenţele, permisele, aprobările sau alte asemenea operaţiuni administrative prealabile ori ulterioare autorizării. O asemenea formulare a fost criticată de doctrină, constatându-se pe deplin întemeiat că sunt asimilate autorizaţiilor, care în mod evident sunt acte administrative producătoare de efecte juridice, o serie de operaţiuni administrative neproducătoare de efecte iuridice prin ele însele, fără nici o distincţie. Prin procedura aprobării tacite se înţelege procedura prin care autorizaţia este considerată acordată dacă autoritatea adnlinistraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii. Prin legea de aprobare a ordonanţei, textul iniţial a fost completat în sensul că, răspunsul negativ al autorităţii administraţiei publice competente, în termenul prevăzut de lege, nu echivalează cu aprobarea tacită. De aici rezultă că legiuitorul a urmărit să considere tăcerea administraţiei, atitudinea sa de pasivitate, drept un act administrativ, prin interpretarea în sens pozitiv a nerăspunderii administraţiei publice solicitantului unei autorizaţii . Noţiunea de confirmare prezintă în dreptul administrativ mai multe sensuri. Într-o primă accepţiune, prin confirmare se înţelege actul prin care o autoritate a

Actul administrativ

163

administraţiei publice încunoştinţează subiectul de drept interesat că înţelege să-i menţină un act administrativ anterior, situaţie care nu atrage vreun nou efect juridic, actul confirmat nedobândind statutul de act complex. Într-o a doua accepţiune, prin confirmare, o autoritate a administraţiei publice urmăreşte să acopere un viciu al propriului său act emis anterior sau să acopere un viciu de care era lovit un act inferior. Această confirmare este în real itate un act administrativ distinct de cel confirmat, care contribuie la valabilitatea acestuia. Într-o a treia accepţiune, confirmarea este întrebuinţată pentru a desemna, de fapt, o aprobare dată de autoritatea administraţiei publice ierarhic superioară, fără de care, potrivit legii, un act juridic anterior nu poate fi pus în executare. Astfel, potrivit doctrinei postbelice, dar în egală măsură şi actuale, acordul, apro-barea, confirmare şi ratificarea conduc, în unele situaţii, la acte administrative complexe care se caracterizează prin faptul că iau naştere prin două sau mai multe manifestări de voinţă, care provin de la autorităţi diferite, dar, deoarece converg spre producerea aceluiaşi efect juridic formează o singură unitate complexă. Formele procedurale stabilite de lege cu ocazia elaborării actelor administrative au importanţă diferită. Unele dintre ele, denumite esenţiale, urmăresc asigurarea legalităţii şi oportu-nităţii actelor administrative, iar neîndeplinirea lor atrage nulitatea sau anulabilitatea acestor acte. Dimpotrivă, altele, denumite neesenţiale, au ca scop doar asigurarea operativităţii activităţii administrative sau o anumită tehnică de elaborare a actului administrativ, nerespectarea lor neinfluenţând valabilitatea actului.

15.3 Efectele juridice al actelor administrative

Actele administrative, ca orice acte juridice, dau naştere, modifică sau sting raporturi juridice, deci produc efecte juridice. Prin urmare, prin efectele juridice ale actelor administrative înţelegem drepturile şi obligaţiile care iau naştere, se modifică sau încetează prin intermediul acestor acte.· Doctrina postbelică a consacrat şi noţiunea de eficienţă a actelor administrative, cu referire atât la efectele juridice pe care acestea le produc, pe de-o parte, cât şi la consecinţele social-economice şi politice, pe de altă parte. Pentru fundamentarea forţei juridice deosebite a actelor administrative se face apel la prezumţia de legalitate, aceasta fiind o prezumţie relativă aflată la baza regimului juridic aplicabil actului administrativ şi presupune faptul că atâta vreme cât actul administrativ se aplică, se prezumă că acesta a fost emis cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege. Sub aspectul efectelor juridice pe care le produce, prezumţia de legalitate este de două feluri: prezumţie relativă de legalitate şi prezumţie absolută de legalitate:

Prezumtia de legalitate este relativă, iuris tantum, în cazul actelor administrative, pentru că acestea pot fi atacate de cei vătămaţi în drepturile sau în interesele lor legitime, urmând ca instanţele judecătoreşti să cerceteze legalitatea lor. Prezumţia relativă de legalitate poate fi, deci, răsturnată, dovedindu-se cu probe că actul administrativ este ilegal.

În mod cu totul excepţional, există şi o prezumţie absolută de ilegalitate, iuris et de iure, ce nu poate fi combătută, nefiind deci posibilă cercetarea legalităţii actului care beneficiază de o astfel de prezumţie.

Actul administrativ

164

Asemenea acte nu pot fi atacate pe nici o cale. Prezumţia de legalitate este asociată cu alte două prezumţii, şi anume: prezumţia de autenticitate şi prezumţia de veridicitate, prezumţii care, fără a fi prevăzute expres, se desprind din coroborarea mai multor dispoziţii constituţionale.

Prin prezumţia de autenticitate, se înţelege calitatea pe care o are actul administrativ de a fi considerat că provine în mod real de la organul evocat prin forma sa exterioară.

Prin prezumţia de veridicitate se înţelege calitatea actului administrativ de a corespunde adevărului.

Potrivit acestor prezumţii, se porneşte de la ideea că actele adrninistrative redau exact relaţiile sociale pe care le constată, adică prevederile lor sunt conforme cu realităţile sociale pe care le reflectă. La rândul lor, cele două prezumţii au un caracter relativ, în sensul că actele administrative se menţin în vigoare atâta vreme cât corespund adevărului privitor la autoritatea de la care emană şi la conţinutul lor. Când actele administrative nu mai corespund acestor cerinţe, valoarea lor juridică este firesc să înceteze. Răsturnarea celor două prezumţii prin proba contrară trebuie să fie supusă unei proceduri speciale, procedura înscrierii în fals, tocmai pentru a se asigura autoritatea actului administrativ Se mai susţine în doctrină şi faptul că prezumţiile de autenticitate şi veridicitate a actelor administrative se bazează pe obligaţia personală de onestitate şi sinceritate a celor care emit aceste acte juridice. O garanţie în plus a acestor prezumţii o constituie sancţiunea penală în cazul falsului sau a uzului de fals în legătură cu aceste acte.

În doctrina postbelică s-a susţinut că forţa juridică a actului administrativ este identică cu a altor acte unilaterale ce emană de la organele statului în realizarea puterii de stat, dar este inferioară forţei juridice a legii. Potrivit doctrinei actuale, forţa juridică a unui act administrativ este dată de locul pe care îl ocupă organul emitent în sistemul organizării administraţiei publice precum, şi de natura organului respectiv. Deci, actele administrative au o forţă juridică diferită între ele însele, în concordanţă cu principiul ierarhiei actelor normative. Dar, chiar între actele administrative emise de aceeaşi autoritate administrativă există deosebiri cu privire la forţa lor juridică, în raport cu efectele lor juridice. Astfel actele administrative individuale urmează a fi conforme actelor normative, actele de administraţie specială urmează a fi conforme celor de administraţie generală, iar actele aplicabile într-o unitate administrativ-teritorială urmează a fi conforme celor aplicabile pe întreg teritoriul în cadrul căruia este competent organul care le-a emis.

Distinct de forţa lor juridică, care reprezintă puterea cu care actele produc efecte, adică sunt obligatori în executare, actele administrative având o formă scrisă beneficiază şi de o forţă probantă, ce reprezintă, potrivit doctrinei postbelice, puterea lor de a constitui o dovadă despre cele constatate prin act. Această teorie a fost preluată şi în doctrina actuală susţinându-se, în egală măsură, că actele administrative beneficiază şi de o forţă probantă, diferită de forţa lor juridică, ce rezultă din faptul că, în majoritatea covârşitoare a cazurilor, actele administrative iau forma înscrisurilor, sunt emise de o autoritate publică şi sunt asimilate oricărui act autentic, făcând dovada conţinutului lor şi a autorităţii emitente care, coroborată cu competenţa acestei autorităţi conferă acestor acte o forţă

Actul administrativ

165

probantă egală. Actele juridice unilaterale ale autorităţilor publice emise în realizarea puterii publice se caracterizează în ceea ce priveşte regimul juridic aplicabil prin regula executării din oficiu. Astfel, ca act prezumat legal, actul administrativ este obligatoriu, poate fi executat şi produce efectele pe care le-a urmărit autoritatea administrativă prin emiterea lui.

În ceea ce priveşte conţinutul obligativităţii actelor administrative, în doctrina postbelică se făcea distincţie între obligaţia de executare, pe de-o parte şi obligaţia de respectare sau opozabilitate, pe de altă parte. Obligaţia de executare nu constituie în general o obligaţie numai în sarcina unui singur subiect de drept, ci se întinde asupra tuturor subiectelor, active sau pasive, la care se referă actul administrativ. Astfel, atunci când actul administrativ este normativ, obligaţia de executare se întinde la toate subiectele care, în prezent sau în viitor, intră în condiţiile prevăzute de ipoteza cuprinsă în normele sale, această obligaţie fiind, în general, continuă. În cazul în care actul administrativ are caracter individual, efectele juridice se întind numai la acele subiecte prezente, care sunt precis determinate de act . Obligaţia de respectare sau opozabilitatea actelor administrative constituie o obligaţie diferită de prima, deoarece ea impune o respectare a efectelor de executare pe care le produc actele administrative, astfel că se întinde şi la alte subiecte decât acelea obligate la executare. În cazul în care obligaţia ce rezultă din act nu este executată de bunăvoie, cel îndreptăţit poate cere intervenţia forţei de constrângere a statului, direct în baza actului de putere respectiv, fără a mai fi necesară învestirea actului cu titlu executoriu. Executarea silită, în acest caz, este o măsură extremă la care organele administraţiei publice recurg doar după ce au fost epuizate toate celelalte căi prin care s-ar putea asigura executarea obligaţiilor prevăzute în actul administrativ. Astfel, pentru executarea silită a actelor administrative, se cer îndeplinite o serie de condiţii

în primul rând, trebuie să existe cel care urmează să execute obligaţia prevăzută în actul administrativ

în al doilea rând, este necesară abilitarea legală a organului administraţiei publice de a trece la executarea silită

în al treilea rând, este necesar să nu existe nici o altă cale de drept care să asigure îndeplinirea obligaţiei prevăzute în actul administrativ.

Actele administrative sunt caracterizate de acest principiu, tocmai datorită caracterului lor de forme juridice principale de activitate a autorităţilor administraţiei publice, activitate ce presupune organizarea executării şi executarea în concret a legii, respectiv organizarea de servicii publice, în limitele legii.

În ceea ce priveşte momentul de la care actul administrativ produce efecte juridice sau cu alte cuvinte momentul de la care actul adrninistrativ intră in vigoare, în doctrina românească s-a fundamentat teza potrivit căreia acesta este considerat momentul publicării pentru actele administrative normative şi momentul comunicării pentru actele administrative individuale. Această susţinere nu mai poate fi privită atât de categoric, mai ales în raport cu dispoziţiile constituţionale care prevăd obligativitatea publicării în Monitorul Oficial al României, a decretelor Preşedintelui (art.100) şi a hotărârilor şi ordonanţelor Guvernului (art.108), cu excepţia hotărârilor având caracter militar, fără a distinge după cum aceste acte administrative au caracter

Actul administrativ

166

normativ sau individual. Se propune astfel, reformularea tezei privind momentul de la care actele administrative produc efecte juridice, de o manieră care să acopere toate aspectele, susţinându-se, în consecinţă, că actele administrative încep să producă efecte juridice din momentul în care au fost aduse la cunoştinţă în formele îngăduite de lege. În acest mod, este avută în vedere atât modalitatea comunicării, specifică actelor indivi-duale, cât şi cea a publicării, specifică actelor normative, cu admiterea unor excepţii. Într-o formulare mai cuprinzătoare, actele juridice, deci şi cele administrative, produc efecte juridice de la data aducerii la cunoştinţa celor cărora li se adresează. Acestora nu li se poate pretinde o anumită conduită dacă nu au cunoscut conţinutul actului care prescrie o acţiune sau o inacţiune a subiectelor de drept. Aşa după cum nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii în cazul în care a încălcat o normă publicată, tot astfel nici autorităţile publice nu pot pretinde respectarea voinţei lor, decât dacă o aduc la cunoştinţa celor care trebuie să i se conformeze. Există însă şi situaţii concrete în practică, criticate pe deplin întemeiat în doctrină, în care, de regulă în finalul actului administrativ, se prevede că acesta "intră în vigoare pe data adoptări”, sau chiar "la data semnării" sale. În realitate însă, până la data publicării în Monitorul Oficial al României, partea I, luând ca exemplu hotărâri ale Guvernului, aceste acte nu puteau produce efecte juridice deoarece numai de la această dată conţinutul lor devenea cunoscut celor interesaţi. Precizarea constituţională actuală introdusă prin legea de revizuire potrivit căreia legea intra în vigoare la 3 zile de la data publicării sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei, corespunzător art. 78, a născut vii controverse privitoare la rnomentul intrării în vigoare a tuturor actelor administrative nonnative. Această măsură a fost justificată prin imposibilitatea distribuirii Monitorului Oficial pe întreg teritoriul ţării, astfel încât, în numeroase cazuri, persoanele fizice sau persoanele juridice au fost puse în situaţia de a se conforma dispoziţiilor unei legi pe care nu o cunoşteau încă. Într-o riguroasă analiză a noilor dispoziţii constituţionale în această materie, prin raportare la alte două texte constituţionale, şi anume cel conţinut în art. 15 alin. (2) potrivit căruia legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile şi, respectiv, a celui conţinut în art. 115 alin. (5) care consacra intrarea în vigoare a ordonanţelor de urgenţă numai după depunerea lor spre spre dezbatere în procedură de urgenţă la Camera Competentă să fie sesizată şi după publicarea în Monitorul Oficial al Rmnâniei, un autor subliniază că, acestea ridică două probleme de interpretare, şi anume: una privind modul de calcul al termenului de 3 zile şi alta privind sfera actelor normative la care se aplică. Dacă legat de prima problemă doctrina este unitară, în sensul calculării termenului de 3 zile pe zile libere, a doua problemă referitoare la domeniul de aplicare a textului naşte întrebarea dacă regula din art. 78 urmează să se aplice doar legii ca act juridic al Parlamentului sau ar trebui avute în vedere şi celelalte acte normative Astfel, în ce priveşte actele administrative normative lato sensu, acestea fiind cele care ne interesează în acest context, autorul (C.L. Popescu) consideră de principiu că discuţia trebuie nuanţată, dar admite că actele administrative normative, care sunt aduse la cunoştinţă publică, ca regulă, intră în vigoare potrivit dispoziţiilor constituţionale de drept comun în materia legilor, aplicate prin analogie, adică la 3 zile de la data aducerii la cunoştinţă publică, cu excepţia intrării în vigoare la o dată ulterioară expres prevăzută în cuprinsul lor, precum şi cu excepţia retroactivităţii dispoziţiilor contravenţionale mai favorabile . Autorul mai

Actul administrativ

167

precizează şi necesitatea ca pentru eliminarea oricăror posibilităţi de interpretare neuniformă, Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative să fie modificată expres sub acest aspect, atât în sensul precizării exprese a momentului intrării în vigoare a actelor normative, cât şi sub aspectul modului de calcul al termenului Relativ recent, Legea nr. 24/2000 a fost modificată prin Legea nr.189/2004 inclusiv sub aspectele în discuţie, ulterior fiind şi republicată. Astfel, dacă în ce priveşte termenul de 3 zile, acesta se calculează pe zile calendaristice, începând cu data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I şi expirând la ora 24,00 a celei de-a treia zi de la publicare, momentul intrării în vigoare a hotărârilor Guvernului, a actelor normative ale autorităţilor administrative autonome precum şi a ordinelor, instrucţiunilor şi a altor acte normative ernise de organele administraţiei publice centrale de specialitate este cel al publicării in Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în cuprinsul lor nu este prevăzută o dată ulterioară. Atunci când nu se impune ca intrarea în vigoare să se producă la data publicării, în cuprinsul acestor acte normative trebuie să se prevadă că ele intră în vigoare la o dată ulterioară stabilită prin text. În spiritul art. 78 din Constituţia, revizuită şi republicată, legile şi ordonanţele emise de Guvern în baza unei legi speciale de abilitare intră în vigoare la 3 zile de la data publicării, iar în spiritul art. 115 alin. (5) din Constituţia, revizui tă şi republicată, ordonanţele de urgenţă intră în vigoare de la data publicării, sub condiţia depunerii lor prealabile la Camera competentă să fie sesizată, conform art. 11din Legea nr. 24/2000. Potrivit art. 81 din aceeaşi lege, în vederea intrării lor în vigoare, actele normative adoptate de autorităţile administraţiei publice locale se aduc la cunoştinţă publică, în condiţiile Legii nr. 215/2001, prin afişare în locuri autorizate şi prin publicare într-un cotidian local de mare tiraj.

În principiu, actele administrative produc efecte juridice pentru viitor, fiind active şi nu retroactive. De la această regulă există şi unele excepţii, cum ar fi: actele administrative cu caracter retroactiv adică acele acte care constată existenţa sau întinderea unor drepturi şi obligaţii ce au luat naştere anterior (declarative sau recognitive) ori inexistenţa lor. Din categoria acestor acte fac parte:

actele de revocare a unor acte administrative, care produc efecte juridice de la data intrării în vigoare a actului desfiinţat sau de la data emiterii actului de desfiinţare;

actele administrative normative interpretative, care emană de la aceeaşi autoritate care a emis actul interpretat sau de la o autoritate ierarhic superioară şi care au efect retroactiv de la data aplicării actului interpretat;

actele administrative jurisdicţionale, care au efect retroactiv deoarece se recunosc părţilor situaţii juridice preexistente emiterii actului.

În plus, nu trebuie uitată situaţia deja evocată mai sus, decurgând din configuraţia actuăIă a art. 15 alin. (2) din Constituţia, revizuită şi republicată, potrivit căreia actele administrative normative contravenţionale mai favorabile vor retroactiva

De la regula intrării in vigoare a actelor administrative mai sus evocată, fac excepţie evident şi actele administrative ce încep să producă efecte juridice la o data ulterioară comunicării sau, după caz, publicării. Situaţiile de acest gen sunt determinate fie de unele

Actul administrativ

168

dispoziţii ale legii, fie de voinţa organului emitent (existând o dată ulterioară prevăzută în finalul actului), fie de natura actului (actele supuse aprobării sau confirmării).

În doctrina actuală, o parte a doctrinei ia în considerare şi prorogarea actelor administrative, aceasta fiind privită ca operaţiunea juridică prin care organul administraţiei publice care a adoptat sau a emis un act administrativ ce produce efecte juridice temporare, adoptă sau emite un alt act administrativ de aceeaşi forţă juridică, prin care dispune ca efectele juiridice ale acelui act să se producă şi după expirarea perioadei de timp pentru care a fost adoptat sau emis. Pot fi prorogate atât actele administrative de autoritate normative, cât şi cele individuale, prorogarea putând fi atât expresă, cât şi implicită.

Problematica intrării în vigoare a actelor administrative normative nu poate face abstracţie de metodologia elaborării acestora, fiind o consecinţă firească a aplicării unor norme de tehnică legislativă, prin care se urmăreşte asigurarea sistemaitzării, unificării şi coordonării legislaţiei, precum şi conţinutul şi forma juridică a fiecărui act normativ. Astfel, potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, normele de tehnică legis-lativă sunt obligatorii la elaborarea proiectelor de lege de către Guvern şi a propunerilor legislative aparţinând deputaţilor, senatorilor sau cetătenilor, în cadrul exercitării dreptului la iniţiativă legislativă, la elaborarea şi adoptarea ordonanţelor şi hotărârilor Guvernului, precum şi la elaborarea şi adoptarea actelor normative ale celorlalte autorităţi cu asemenea atribuţii. În plus, potrivit art 3 alin. (2) din aceeaşi lege precizează că normele de tehnică legislativă se aplică în mod corespunzător şi la elaborarea şi adoptarea proiectelor de ordine, instrucţiuni şi de alte acte nonnative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate, precum şi la elaborarea şi adoptarea actelor cu caracter nonnativ emise de autorităţile administraţiei publice locale. În ceea ce priveşte specificul elaborării şi adoptării hotărârilor Guvernului, în doctrina actuală se consideră că acesta rezidă în respectarea, în plus faţă de cele arătate, a unor legi, inclusiv a celei privitoare la organizarea şi funcţionarea Guvernului, a unor ordonanţe şi a unor hotărâri de Guvern care sunt izvoare formale ale legisticii formale. Un exemplu edificator în acest sens îl constituie Hotărârea Guvernului nr. 555/2001 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative spre adoptare Guvernului.

Principiul ierarhiei actelor normative atât de important în acest domeniu este consacrat sintetic şi sugestiv în conţinutul art. 4 din Legea nr. 24/2000. Actele nonnative se elaborează în funcţie de ierarhia lor, de categoria acestora şi de autoritatea publică competentă să le adopte. Categoriile de acte normative şi normele de competenţă privind adoptarea acestora sunt stabilite prin Constituţia României, revizuită şi republicată, şi prin celelalte legi. Actele nonnative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă. Vom mai reţine în acest context că proiectul de act nonnativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente şi posibile, care să conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienţă legislativă. Textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent şi inteligibil, fără dificultăţi sintactice şi pasaje obscure sau echivoce, să nu conţină termeni cu încărcătură afectică, iar forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor. Totodată, Legea nr. 24/2000 conţine dispoziţii speciale privind integrarea

Actul administrativ

169

proiectului în ansamblul legislaţiei, unicitatea reglementării în materie, precum şi evitarea paralelismelor. Prevederi speciale sunt consacrate motivării proiectelor de acte normative:

prin note de fundamentare pentru ordonanţe şi hotărâri ale Guvernului prin referate de aprobare pentru celelalte acte normative,

expunerile de motive pentru legi şi notele de fundamentaree pentru ordonanţe şi hotărâri ale Guvernului trebuind să se publice împreună cu actul normativ în cauză în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau să se prezinte pe Internet de către autoritatea emitentă. În sfârşit, actele normative ale autorităţilor administraţiei publice locale se adoptă ori se emit pentru reglementarea unor activităţi de interes local, în limitele stabilite prin Constituţie şi prin lege şi numai în domeniile în care acestea au atribuţii legale. Dacă toate aceste precizări, la care se pot adăuga multe altele conţinute în textul Legii nr. 24/2000 şi dezvoltate în Hotărârea Guvernului nr. 555/2001, se constituie într-o veritabilă codificare a procedurii de elaborare a actelor administrative normative, în schimb, în ce priveşte actele administrative individuale, există dispoziţii disparate în unele acte normative, care ar trebui unificate.

În ceea ce priveşte întinderea efectelor juridice produse de actele administrative, trebuie făcută distincţie intre actele administrative normative care în principiu produc toate categoriile de efecte, fiind şi izvoare ale dreptului şi actele administrative individuale care se prezintă în principiu ca fapte juridice ce dau naştere la raporturi de drept administrativ, dar şi la alte categorii de raporturi. Într-o opinie mai nuanţată, dezvoltată de asemenea în doctrina postbelică, întin-derea efectelor juridice produse de actele administrative se delimitează după subiectele ce au obligaţia la executare. Astfel,

actul administrativ care produce efecte în cea mai restrânsă sferă a subiectelor de drept este acel act individual prin care se instituie un singur raport juridic între două subiecte;

actele administrative care dau naştere tot la un singur raport juridic, dar între mai multe subiecte

actele administrative care dau naştere la două sau mai multe raporturi juridice, deşi tot determinate.

Deci, chiar in cadrul actelor administrative cu caracter individual există o deosebire între ele după sfera mai largă sau mai restrânsă a subiectelor între care se creează raporturi juridice. Totuşi, diferenţe mai mari după acest criteriu există în cazul actelor adminis-trative normative. Astfel, distingem între:

acte administrative normative care produc efecte numai în interiorul organului administrativ de la care emană;

acte administrative normative care produc efecte într-o sferă ceva mai largă, şi anume în cadrul aceleiaşi ierarhii de organe administrative;

acte administrative normative care produc efecte în sfera şi mai largă a tuturor organelor administraţiei de stat

acte administrative normative care produc efecte juridice într-o sferă cât se poate de largă, inclusiv asupra celorlalte organe ale statului şi asupra altor organizaţii.

În ce priveşte efectele actelor administrative, acestea pot fi reglementate şi de alte norme de drept decât cele ale dreptului administrativ. Spre exemplu, adopţia este supusă unui regim juridic mixt, de drept administrativ şi de dreptul familiei.

Actul administrativ

170

Raporturile juridice ce au luat naştere pe baza actelor administ rative pot să înceteze fie ca urmare a intervenţiei unui act juridic emis în acest scop, fie ca urmare a unor fapte materiale prevăzute de lege, tocmai pentru a lipsi de efecte juridice,actele administrative. Astfel, în ceea ce priveşte încetarea efectelor juridice, actele administrative produc efecte juridice până în momentul scoaterii lor din vigoare, care de regulă se face de organul emitent, de autoritatea ierarhic superioară sau de instanţele judecătoreşti, fiind vorba despre suspendare, revocare sau anulare. Încetarea efectelor juridice ale actelor administrative prin fapte materiale prevăzute de lege se referă doar la actele administrative individuale pentru că efectele juridice ale actelor administrative normative ce conţin reguli generale impersona1e nu pot fi stinse ca urmare a acţiunii unui fapt material prevăzut de lege. Excepţie de la această regulă fac actele administrative normative temporare, ale căror efecte juridice încetează prin împlinirea termenului (fapt material) pentru care au fost emise. Actele administrative individuale emise în considerarea unor persoane determinate se epuizează, de regulă, printr-o singură aplicare sau printr-o aplicare repetată, limitată la un anumit număr de cazuri, motiv pentru care raporturile juridice create de astfel de acte se pot stinge; ca urmare a unor fapte materiale de producerea cărora legea leagă acest efect. Spre exemplu, decesul unei persoane constituie un asemenea fapt material care atrage încetarea efectelor juridice produse de acte administrative, iar dizolvarea persoanelor juridice, subiecte ale unor raporturi juridice administrative, poate antrena încetarea acestor raporturi.

Nu orice activitate de executare duce la încetarea efectelor actelor administrative. Exercitarea pe baza unei diplome, de pildă, nu determină încetarea efectelor acesteia, fiindcă drepturile conferite de acest act administrativ se realizează printr-o suită nesfârşită de acte de executare. Numai atunci când executarea se înfăptuieşte printr-unul sau printr-un număr determinat de fapte materiale, putem vorbi de încetarea efectelor juridice prin acte de executare. Prescripţia prevăzută într-un act normativ constituie un alt fapt material care atrage încetarea efectelor juridice produse de unele acte administrative individuale. Spre exemplu, potrivit dreptului comun, în materia răspunderii contravenţionale aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârşirii faptei. La rândul ei, executarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de o lună de la data aplicării sancţiunii. Executarea actului administrativ prin intermediul unor fapte stinge efectele acestuia. Astfel, obligaţia de executare a actului administrativ poate înceta, ca orice obligaţie, prin îndeplinirea ei. Este necesar, totuşi, ca această încetare să fie prevăzută în mod expres fie de un alt act administrativ cu cel puţin aceeaşi forţă juridică, fie de lege sau de o hotărâre judecătorească.

15.4 Suspendarea şi revocarea actelor adminsitrative I. Suspendarea reprezintă operaţia de întrerupere temporară a efectelor

juridice produse de un act juridic În doctrina actuală este subliniată distincţia între suspendarea unui act juridic, reprezentând întreruperea producerii oricărui efect de către actul respectiv, pe de

Actul administrativ

171

o parte, şi suspendarea efectelor sale juridice, care semnifică întreruperea efectelor cu acest caracter ale actului respectiv, pe de altă parte. Astfel, suspendarea executării unui act administrativ este, prin însăşi înţelesul acestei noţiuni, o stare temporară, urmând deci ca, după un anumit timp, actul administrativ să-şi recapete caracterul său executoriu sau să înceteze complet a mai produce efecte juridice, fiind anulat sau revocat. Suspendarea actelor administrative este o garanţie a asigurării legalităţii, ce intervine însă în cazuri de excepţie, în situaţii limită. Ea are în vedere fie întreruperea vremelnică a producerii de efecte jur idice (ceea ce înseamnă că actul era în vigoare), fie amânarea temporară a producerii de efecte juridice. În doctrina postbelică, un autor a identificat două sensuri ale noţiunii de suspendare:

suspendarea "stricto sensu" privită ca încetarea temporară a obligaţiei de executare după intrarea în vigoare a actului administrativ, adică după ce acesta a început să producă efecte juridice

suspendarea "Iato sensu” privită nu doar ca încetarea temporară a unei activităţi deja începute, ci şi ca situaţia în care un act administrativ intră în vigoare ulterior momentului în care a fost emis şi ar fi trebuit să intre în vigoare . În acest caz, s-a susţinut, de către alţi autori, că suspendarea este de fapt lipsită de obiect, actul neproducând nici un efect juridic în perioada menţionată, neputându-se vorbi de suspendare deci înainte ca acest act să fi intrat în vigoare sau înainte ca el să fi fost în măsură să producă vreun efect.

În acelaşi sens, în doctrina actuală se susţine că suspendarea unui act adminis-trativ de autoritate poate să intervină:

numai după intrarea sa in vigoare ca urmare a dispoziţiei unui organ competent sau prin efectul legii după ce actul administrativ a început să îşi producă efectele juridice

pentru care a fost adoptat sau emis Astfel, dacă într-un act administrativ se prevede că acesta va intra în vigoare la o dată ulterioară, aceasta nu înseamnă că pentru perioada de timp de la publicare, până la data stabilită pentru intrarea în vigoare, actul este suspendat, ci în această perioadă actul nu există, potrivit principiului că actele administrative produc efecte juridice de la data publicării sau comunicării sau de la o dată ulterioară, prevăzută expres. În plus, suspendarea actului administrativ trebuie să fie dispusă de organul competent potrivit legii, dar ea poate interveni şi prin efectul legii.

Suspendarea unui act administrativ poate deveni necesară în mai multe situaţii, cum ar fi:

contestarea legalităţii de către un cetăţean, o organizaţie nestatală sau o autoritate publică;

schimbarea condiţiilor de fapt după emiterea actului cu implicaţii asupra oportunităţii actului;

necesitatea de a pune de acord actul respectiv cu actele organelor ierarhic superioare emise ulterior;

aplicarea unei sancţiuni persoanei fizice care a săvârşit o abatere administrativă;

clarificarea unor îndoieli ale organului emitent cu privire la legalitatea actului

Oricât de mare ar fi sfera acestor cauze, se apreciază în doctrina actuală, ele nu pot, transforma suspendare într-o regulă a regimului juridic aplicabil

Actul administrativ

172

actelor administrative, asemeni revocării. Astfel, suspendarea se deosebeşte de revocare prin mai multe aspecte:

în primul rând, revocarea apare ca o regulă, în timp ce suspendare reprezintă o operaţie excepţională

în al doilea rând, revocarea se dispune când există certitudinea că actul este ilegal, inclusiv sub aspectul oportunităţii, pe când suspendare intervine când există un dubiu în privinţa legalităţii, inclusiv sub aspectul oportunităţii.

în al treilea rând, revocarea atrage încetarea definitivă a producerii de efecte juridice, pe când suspendarea determină doar încetarea temporară a acestor efecte.

Faţă de această poziţie tradiţională din doctrina administrativă, în realitate, analiza evoluţiei practicii administrative şi a jurispru denţei administrative din ultimii ani demonstrează faptul că, în timp ce situaţiile de revocare a actelor administrative sunt destul de rare, în cazul acţiunilor în contencios administrativ sunt tot mai des întâlnite cazurile în care reclamantul, o dată cu introducerea acţiunii de anulare a actului administrativ vătămător introduce şi o cerere de suspendare în condiţiile stabilite de legea contenciosului administrativ. Astfel, suspendarea actelor administrative poate interveni în următoarele situaţii:

de drept: în baza unei dispoziţii legale sau chiar constituţionale; în baza unui ordin al unui organ ierarhic superior; în baza hotărârii de „retractare vremelnică" de către organul emitent; în baza unei hotărâri judecâtoreşti sau a unei ordonanţe a Ministerului

Public. În esenţă, suspendarea poate fi dispusă prin act juridic, dar poate fi şi opera legiuitorului, ope legis. În ce priveşte prima situaţie de suspendare, vom reţine în primul rând prevederea art. 123 alin. 5 din Constituţia, revizuită şi republicată, potrivit căreia, introducerea acţiunii prefectului în instanţa de contencios administrativ, împotriva unui act al consiliului judeţean, al celui local sau al primarului, în cazul în care consideră actul ilegal, va atrage suspendarea de drept a actului. Pentru a se evita producerea unor efecte ireparabile, Constituţia a prevăzut principiul suspendării actului atacat, fiind consacrată o normă de protecţie atât a persoanei în faţa unor eventuale abuzuri ale administraţiei publice locale, cât şi a intereselor naţionale, în raport cu cele locale. Astfel, legat de controlul de legalitate exercitat de prefect, în temeiul Constituţiei şi al Legii nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, cât şi al Legii nr.340/2004, modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 179/2005, privind instituţia prefectului, calificat ca fiind un contencios administrativ obiectiv, control de tutelă administrativ, în doctrina actuală se manifestă rezerve faţă de consacrarea principiului suspendării în cazul actelor administrative normative. Astfel, Legea nr.340/2004, modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 179/2005 a stabilit un termen care expiră cu cel puţin 10 zile înaintea introducerii acţiunii în contenciosul administrativ, în care prefectul u rmează să decidă dacă actul administrativ normativ prezintă elemente de ilegalitate, situaţie în care îl va returna autorităţii emitente, cu motivarea necesară, pentru a-l modifica sau revoca după caz, având ulterior la dispoziţie, în termenul prevăzut de art.11 (6 luni sau, după caz, de un an, care curge de la data când s-a cunoscut existenţa actului nelegal, în cazul actelor

Actul administrativ

173

administrative individuale, în timp ce pentru actele administrative normative, acţiunea poate fi introdusă oricând) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, dreptul de a-l ataca efectiv în instanţa de contencios administrativ. Legea nr. 554/2004 reiterează, într-un alineat distinct, prevederea constituţională referitoare la suspendarea de drept a actului atacat, până la soluţionarea cauzei. Un alt exemplu de suspendare în temeiul legii ni-l oferă Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, care stabileşte expres că plângerea contravenientului împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii atrage suspendarea executării actului de sancţionare.

Noua lege a contenciosului administrativ consacră o reglementare mai amplă instituţiei suspendării actului atacat, prevăzând expres că cererea de suspendare poate să intervină o dată cu declanşarea procedurii prelabile, până la pronunţarea instanţei de fond, ea urmând să fie rezolvată de urgenţă, cu citarea părţilor, iar încheierea sau, după caz, sentinţa prin care se pronunţă suspendarea fiind executorie de drept şi putând fi atacată cu recurs în termen de5 zile de la pronunţare. (art.14) În plus, mai precizează legiuitorul organic, când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcţionarea unui serviciu public administrativ de importanţă naţională, cererea de suspendare a actului administrativ normativ poate fi introdusă şi de Ministerul Public, din oficiu sau la sesizare. O dispoziţie expresă este consacrată situaţiei în care solicitarea suspendării executării actului administrativ individual este cerută de reclamant prin acţiunea principal, caz în care instanţa va putea dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Revenind la celelalte cazuri în care intervine suspendarea, vom mai reţine că, potrivit doctrinei, chiar autoritatea emitentă şi autoritatea ierarhic superloară pot suspenda actele administrative emise, dacă existâ dubii cu privire la legalitatea acestora. Organele care fac parte din Ministerul Public pot suspenda numai actele admi-nistrative ale organelor de deţinere şi executare a pedepselor.

Un act administrativ poate fi suspendat şi dacă există îndoieli cu privire la oportunitatea sa, fără a-i fi pusă în discuţie legalitatea. Astfel, spre deosebire de anularea şi revocarea actelor administrative care operează in cazul în care acestea sunt ilegale sau inoportune, suspendarea intervine în situaţia în care există îndoieli cu privire la legalitatea sau oportunitatea actelor administrative. Prin urmare, efectele suspendării vor înceta fie prin anularea actului, fie prin repunerea lui în vigoare, ca urmare a stabilirii legalităţii lui. Atunci când suspendarea actului administrativ a intervenit pe considerente de neoportunitate, ea va înceta de drept la sfârşitul perioadei pentru care a fost hotărâtă sau, dacă nu a fost stabilită o perioadă, suspendarea va înceta atunci când au dispărut împrejurările care au determinat-o. II. În ceea ce priveşte revocarea, aceasta reprezintă operaţia juridică prin care organul emitent al unui act administrativ sau organul ierarhic superior desfiinţează acel act. Când este pronunţată de organul emitent, revocarea mai este numită şi retractare. Altfel spus, revocarea este privită ca operaţiunea juridică ce poate consta în două forme de exprimare: retractarea, atunci când desfiinţarea actului se face de autoritatea emitentă şi revocarea propriu-zisă, atunci când

Actul administrativ

174

desfiinţarea actului se face de către autoritatea ierarhic superioară celei emitente. Evident, în această din urmă, situaţie, este necesar să existe o astfel de autoritate ierarhic superioară având în vedere actuala organizare a administraţiei publice, caracterizată mai degrabă prin lipsa de subordonare între autorităţi. Revocarea reprezintă deci un caz particular al nulităţii dar, în acelaşi timp, şi o regulă, un principiu fundamental al regimului juridic al actelor adrninistrative. Acest principiu fundamental aplicabil actelor administrative rezultă din art. 21 şi art. 52 din Constituţia, revizuită şi republicată, precum şi din dispoziţiile noii Legi a contenciosului adnlinistrativ, care menţine caracterul obligatoriu al procedurii prealabile ce fusese consacrat prin Legea nr. 29/1990. Astfel potrivit art 7 alin. (1) din noua lege a contenciosului administrativ, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, cel vătămat într-un, drept al său sau un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorităţii publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. Plângerea se poate adresa, în egală măsură, organului ierarhic superior, dacă acesta există. Prin această procedura prealabilă, legiuitorul a fundamentat dreptul administraţiei de a reveni oricând asupra actului emis. Principiul revocabilităţii actelor administrative apare, astfel, ca un efect firesc al trăsăturilor administraţiei publice, al raţiunii însăşi de a fi a actelor administrative. Structura organizaţională a administraţiei publice se bazează pe anumite reguli, între care şi subordonarea ierarhică administrativă. Vom înţelege, astfel, revocarea actelor administrative ca fiind o regulă, un principiu al structurii funcţionale a administraţiei publice. Principiul revocării actelor administrative a devenit o constantă a dreptului public românesc, fiind unanim admis de toţi specialiştii, recunoscut de practicienii din administraţia publică, dar neprevăzut ca atare în vreun text de lege. Este motivul pentru care, în doctrina actuală, a fost subliniată necesitatea consacrării sale exprese în viitorul Cod de procedură administrativă, aspect care ar clarifica o serie de probleme teoretice şi ar oferi un criteriu sigur pentru practica administrativă şi judecătorească.

Deşi aparent simplă, revocarea ridică unele probleme speciale, cum ar fi cea a situaţiei efectelor juridice deja produse până atunci, precum şi cea a consecinţelor juridice ale efectelor produse în raport de cauzele care au determinat-o. În ce priveşte condiţiile în care trebuie dispusă revocarea, vom reţine că, aceasta trebuie dispusă printr-un act cu cel puţin aceeaşi forţă juridică cu a actului revocat, cu respectarea procedurii de emitere şi cu admiterea posibilităţii unei acţiuni în instanţa de contencios administrativ. Ea trebuie motivată. De la această regulă, pot apărea excepţii, în cazul în care, după ce actul a fost emis, au intervenit reguli noi care au modificat procedura de elaborare a acestuia, actul de revocare urmând să respecte noile norme procedurale.

Revocarea poate interveni pentru nerespectarea condiţiilor generale de legalitate ale actului administrativ, dar în mod special a condiţiei specifice referitoare la oportunitate. Cauzele revocării pot fi anterioare, concomitente sau ulterioare emiterii actului administrativ. Spre deosebire de actele administrative normative care sunt intotdeauna şi oricând revocabile, actele administrative individuale sunt în principiu

Actul administrativ

175

revocabile, cu următoarele categorii de excepţii: a) actele administrative declarate irevocabile printr-o dispoziţie expresă a legii; b) actele administrative cu caracter jurisdicţional; c) actele adtninistrative de aplicare a sancţiunilor corespunzătoare formelor răspunderii din dreptul administrativ; ci) actele administrative de punere în executare a actelor procedurale penale; e) actele administrative care au dat naştere la contracte civile (în sensul larg al termenului); f) actele administrative emise ca urmare a existenţei unor contracte civile; g) actele administrative care dau naştere la drepturi subiective garantate de lege sub aspectul legalităţii; h) actele administrative care au fost executate material. Deoarece prima categorie se subînţelege, iar celelalte trei vor fi abordate în contextul cercetării altor instituţii cu care au directă legătură, ne ocupăm în continuare de ultimele patru excepţii, cu precizarea că, după cum s-a remarcat în doctrina recentă, aceste excepţii sunt deduse fie din natura actului, fie din efectele pe care le-au produs sau din voinţa legiuitorului. e şi f) Exceptarea actelor administrative care au dat naştere la contracte civile are în vedere raporturile dintre dreptul administrativ şi dreptul civil, fiind unul din aspectele esenţiale ale acestei corelaţii. În doctrină au fost identificate două ipoteze: prima în care contractul civil se încheie pe baza unui act administrativ

prealabil între doi particulari sau între un particular şi o instituţie publică. În acest caz contractul încheiat în baza actului administrativ poate fi reziliat numai pe cale judecătorească, actul administrativ fiind irevocabil. În doctrină există şi o analiză mai nuanţată, potrivit cărora, în unele situaţii, contractelor li se poate aplica un regim comandat de dreptul public, iar identificarea acestor situaţii se va face de la caz la caz, în concret, ţinându-se cont de litera şi spiritul legii. O asemenea poziţie porneşte de la premisa că, în realitate, contractul civil nu este decât un instrument juridic de realizare a sarcinilor organului administraţiei publice de la care provine actul administrativ, act pe care "s-a grefat" contractul civil, contractul comercial, contractul individual de muncă etc. Prin urmare, capacitatea de drept civil a părţilor contractante este "subordonată" capacităţii de drept administrativ a organului emitent. Este de fapt problema priorităţii între cele două exigenţe: siguranţa persoanelor particulare în viaţa juridică, şi implicit în raporturile născute pe baza unui act administrativ, şi interesul public pe care îl are de apărat administraţia publică. Admiţând "prioritatea administrativului", trebuie să admitem şi dreptul "particularului" de a ataca în contencios administrativ, actul de revocare. a doua în care contractul civil se încheie pe baza unui act administrativ

prealabil între două autorităţi ale administraţiei publice sau între o astfel de autoritate şi o instituţie publică. În acest caz principiul revocabilităţii operează numai dacă autorităţile administraţiei publice, respectiv autoritatea administrativă şi instituţia publică nu sunt subordonate aceleiaşi autorităţi administrative ierarhic superioare

Această categoric de acte exceptate de la principiul revocabilităţii se impune a fi regândită în raport cu noua prevedere a recentei reglementări în domeniul contenciosului administratrv care stabileşte posibilitatea autorităţii publice emitente a unui act administrativ nelegal de a solicita instanţei constatarea nulităţii acestuia, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat deoarece a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice, situaţie în care, în cazul admiterii acţiunii, instanţa se va pronunţa, la cerere, şi asupra legalitâţii actelor civile încheiate fn baza actului administrativ nelegal, precum şi asupra efectelor civile

Actul administrativ

176

produse. O altă excepţie de la excepţie o reprezintă şi actele administrative de numire în funcţii publice din administraţia centrală. Actele administrative emise pe baza unui contract prealabil sunt exceptate de la principiul revocabilităţii, actul administrativ fiind în această situaţie "un instrument juridic" strict necesar pentru executarea contractului civil însuşi. Actul administrativ nu poate fi desfiinţat decât o dată cu contractul şi pe căile prevăzute de lege în acest scop, nu însă şi printr-o revocare din partea organului administraţiei publice. Sunt situaţii în care contractul civil preexistă legal între subiecte de drept care nu fac parte din sistemul "administrativ" al organului ce trebuie să emită actul. g) Actele administrative care au dat naştere la drepturi subiective garantate de lege sub aspectul legalităţii ca acte exceptate se disting după cum dreptul subiectiv apare în sfera unui raport juridic administrativ, respectiv a unui raport juridic civil.

În prima categorie intră certificatele de naştere, cărţile de identitate, diplomele de absolvire a unor instituţii de învăţământ superior etc.

Săvârşirea unor operaţii de fraudare a legii de către beneficiarii unor astfel de acte va putea atrage însa, în mod evident, ilegalitatea actului, ducând implicit la posibilitatea revocării sale.

În cazul drepturilor subiective civile legea a înţeles să le ocrotească în mod special, exceptând actul administrativ ce stă la baza lor de la principiul revocabilităţii, deoarece ele presupun angajarea beneficiarului la cheltuieli importante.

h) Actele care au fost executate material în mod evident nu mai pot fi revocate deoarece desfiinţarea lor nu va putea şterge efectele materiale deja produse. Cele mai frecvente acte administrative din sfera acestei categorii sunt autorizaţiile, care au dat naştere la drepturi subiective care nu sunt protejate special. Revocarea unei autorizaţii de construire, după ridicarea clădirii, nu ar mai avea nici o valoare. Această categorie priveşte numai actele administrative individuale care se realizeaza material printr-o singură operaţiune (acţiune) sau mai multe operaţiuni determinate. În legătură cu revocarea autorizaţiilor, trebuie făcută distincţie între autorizaţiile impuse de lege, care se caracterizează prin faptul că autoritatea administraţiei publice este obligată să le elibereze la solicitarea celui interesat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege şi autorizaţiile libere, care se caracterizează prin faptul că autoritatea administraţiei publice nu are obligaţia de a le elibera, ci poate să aprecieze oportunitatea emiterii lor. Astfel, în timp ce prima categorie de autorizaţii evocată se bucură de stabilitate mai mare, deoarece autoritatea competentă are obligaţia de a le elibera dacă cel interesat întruneşte condiţiile cerute de lege, fiind deci irevocabile, a doua categorie prezintă un caracter precar şi revocabil tocmai datorită dreptului de apreciere de care beneficiază autoritatea emitentă, beneficiarul unei asemenea autorizaţii asumându-şi riscul unor pagube în momentul solicitării autorizaţiei (spre exemplu, autorizaţia de exercitare a unei meserii). În concluzie, după cum s-a apreciat şi în doctrina postbelică, un act de drept administrativ nu devine irevocabil prin simplul fapt că dă naştere unui drept subiectiv, chiar dacă acesta este garantat prin dispoziţiile dreptului civil sau ale dreptului muncii, ci dobândeşte acest caracter abia în clipa în care dreptul subiectiv pe care l-a generat este protejat de lege atât de eficace încât din textul sau scopul ei rezultă că ea a înţeles să lipsească

Actul administrativ

177

autoritatea administrativă de posbilitatea de a-l desfiinţa prin anularea actului administrativ de bază. Doctrina a mai remarcat şi faptul că irevocabilitatea unui act administrativ nu mai poate fi invocată chiar dacă acesta se încadrează într-una dintre excepţiile de la principiul revocabilităţii actelor administrative, în ipoteza în care actul administrativ pe care partea îşi întemeiază un drept sibiectiv a fost emis datorită manevrelor sale frauduloase sau dolosive. Deasemenea, irevocabilitatea actelor administrative din categoriile exceptate de la principiul revocabilităţii nu mai poate fi invocată dacă ne aflăm în prezenţa unor acte inexistente, adică a unor acte care nu au avut nici un moment aparenţa de legalitate.

Autoritatea emitentă a unui act administrativ poate nu doar să-l revoce, dar şi să-l modifice Modificarea actelor administrative poate fi făcută, în opinia unui autor, de autoritatea emitentă, dar şi de alte autorităţi publice, cum ar fi autoritatea administraţiei publice ierarhic superioară sau instanţa judecătorească competentă, potrivit legii. În analiza acestei chestiuni, trebuie făcută distincţie după cum este vorba despre acte administrative de autoritate normative sau individuale.

Astfel, actele administrative normative pot fi modificate, de regulă, de către autoritatea emitentă dar, în condiţiile legii, şi de către instanţa competentâ.

Modificarea de către autoritatea emitentă trebuie realizată printr-un act de acelaşi nivel, adoptat sau emis cu respectarea aceleiaşi metodologii de tehnică legislativă, iar modificările produc efecte juridice numai pentru viitor. Modificarea de către instanţa competentă intervine în aplicarea prevederii din Legea contenciosului administrativ potrivit căreia "instanţa soluţionând acţiunea, poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ ... ", prevedere menţinută şi de actuala reglementare, această anulare în parte nereprezentând altceva decât o modificare adusă actului administrativ.

Actele administrative individuale pot fi modificate în principal de autoritatea emitentă, iar în secundar, de autoritatea administrativă ierarhic superioară precum şi, în condiţiile legii, de instanţele judecătoreşti, în acest caz, fiind vorba de evocarea aceleiaşi dispoziţii din Legea contenciosului administrativ.

La modificarea actelor administrative individuale trebuie să se ţină seama însă de principiul drepturilor câştigate, astfel încât, după modificare, să nu se creeze o situaţie mai rea celui căruia actul i se adresează.

15.5 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Care sunt condiţiile de valabilitate ale actului administrativ? 2. Care sunt deosebirile între revocarea şi suspendarea actului administrativ?

15.6 LUCRARE DE VERIFICARE Efectele juridice ale actului administrativ

Actul administrativ

178

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

15.7 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 15.8 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Contenciosul administrativ I

179

Unitatea de învăţare nr.16 CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV I 16.1 OBIECTIVE - să prezinte evoluţia şi definiţia contenciosului administrativ

- să prezinte tipurile de control şi locul contenciosului administrativ între acestea - să deprindă cursanţii a identifica corect când subiectul de drept este îndreptăţit a se adresa în contenciosul administrativ

16.2 Instituţia contenciosului – aspecte generale

Într-un stat întemeiat pe ordinea de drept, instituţia contenciosului administrativ reprezintă forma democratică de reparare a încălcărilor legii săvârşite de către autorităţile administraţiei publice, autorităţile publice, în general, de limitare a puterii arbitrare a acestora, de asigurare a drepturilor individuale ale administraţiilor.Aşadar, contenciosul administrativ apare ca o formă juridică de apărare a particularilor- persoane fizice sau juridice - împotriva abuzurilor administraţiei publice, în principal.

Noţiunea de contencios administrativ reprezintă o noţiune tradiţională a dreptului administrativ, considerată neadecvată "realităţilor specifice orândurii socialiste" şi, în consecinţă, utilizată în această perioadă mai degrabă cu scopul de evocare istorică.

Etimologic, cuvântul contencios derivă din latinescul “contendere” însemnând “a lupta”. Este vorba de o luptă în sens metaforic, o luptă. a unor interese contrarii, dintre două părţi, din care una va ieşi învingătoare. Astfel, termenul de contencios exprimă conflictul de interese, contradictorialitatea intereselor.

În dreptul administrativ, termenul de contencios a început să fie utilizat pentru a delimita căile de atac jurisdicţionale de recursurile administrative obişnuite.

Conţinutul şi sfera contenciosului administrativ, ca fenomen juridic, au variat de la o ţară la alta, de la o perioadă la alta şi chiar în doctrina administrativă, de la un autor la altul.

În doctrina franceză a secolului trecut, contenciosul administrativ era definit în sens organic, prin raportare la autorităţile competente să soluţioneze litigiile dintre administraţie şi administraţi. Contenciosul administrativ cuprindea astfel ansamblul litigiilor de competenţa tribunalelor administrative. Era vorba despre alcătuirea sistemului justiţiei administraţiei franceze, prin înfiinţarea Consiliului de Stat, la 8 ani după Revoluţia franceză din 1789, urmată de crearea tribunalelor administrative, numite până în 1953, consilii de prefectură. Două principii fundamentale au caracterizat încă de la început sistemul francez şi anume: separarea activităţilor administrative de activităţile judiciare şi separarea administraţiei active de justiţia administrativă, ce constituie un ordin de jurisdicţie paralel, distinct de puterea judiciară. Specific sistemului francez, caracterizat prin dualitate de jurisdicţie, este faptul că justiţia administrativă intră în sfera largă a puterii executive, consilierii ce o compun dispunând, de regulă, de o pregătire superioară în domeniul administraţiei publice, supunându-se deci unor reguli de recrutare şi de carieră proprii, ce au condus la adoptarea unor reguli de procedură distincte

Sub aspect formal s-au dezvoltat, de-a lungul vremii, trei mari sisteme

Contenciosul administrativ I

180

de control judiciar asupra administraţiei publice: a) sistemul administratorului judecător (caracterizat prin soluţionarea

conflictelor cu administraţia de către autorităţi administrative cu atribuţii jurisdicţionale);

b) sistemul francez al unei justiţii administrative distincte (caracterizat prin soluţionarea conflictelor cu administraţia de către instanţe specializate în acest tip de conflicte, instanţe distincte de justiţia ordinară);

c) sistemul anglo-saxon al instanţelor ordinare (caracterizat prin soluţionarea conflictelor cu administraţia de către instanţele ordinare, de drept comun).

Legislaţia rmnânească a consacrat iniţial sistemul francez, apoi pe cel anglosaxon, cu anumite particularităţi, într-o perioadă sau alta, dar a menţinut de-a lungul vremii şi sistemul administratorului judecător, şi deci, autorităţile cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale.

Doctrina românească interbelică a utilizat noţiunea de contencios administrativ, fie în sens organic, formal, ca fiind constituit din totalitatea litigiilor de competenţa tribunalelor sau justiţiei administrative, fie în sens material, putând fi definit în raport de persoanele între care are loc litigiul sau în raport de natura regulilor juridice puse în cauză şi aplicabile în soluţionarea litigiului. În primul caz, se susţinea că aparţin contenciosului administrativ toate litigiile născute între particulari şi Administraţie, în care aceasta din urmă figura ca parte, deoarece opunea o pretenţie contradictorie celei emisă de particular, iar în cel de-al doilea caz, aparţin contenciosului administrativ toate acele litigii care puneau în cauză reguli şi principii ale dreptului administrativ sau dreptului public. Astfel, contenciosul administrativ reprezintă "totalitatea litigiilor născute între particulari şi Administraţiile publice, cu ocazia organizării şi funcţionării serviciilor publice şi în care sunt puse în cauză reguli, principii şi situaţii juridice aparţinând dreptului public".

În doctrina adrninistrativă actuală, contenciosul administrativ a fost definit, în sens larg, ca reprezentând totalitatea litigiilor de competenţa instanţelor judecătoreşti dintre un organ al administraţiei publice, respectiv, un funcţionar public sau, după caz o structură autorizată să presteze un serviciu public, pe de-o parte, şi alt subiect de drept, pe de altă parte, în care autoritatea publică apare ca purtătoare a prerogativelor de putere publică. Cu alte cuvinte, prin termenul de contencios administrativ înţelegem, în sensul general, totalitatea litigiilor juridice în care se află administraţia publică cu cei administraţi, indiferent de natura juridică a acestora, de drept comun sau de drept public. În sens restrâns, noţiunea de contencios administrativ evocă totalitatea litigiilor de competenţa secţiilor de contencios administrativ. Cu alte cuvinte, în sens restrâns, termenul de contencios administrativ se referă numai la acele litigii în care autorităţile administraţiei publice folosesc regimul juridic administrativ în baza competenţei pe care le-o conferă legea. Totodată, despre accepţiunea restrânsă a contenciosului administrativ se mai arată că ea are un sens organic, ce se referă la natura organelor de jurisdicţie competente să soluţioneze litigiile şi un sens material care evidenţiază natura litigiilor pe care le cuprinde acest contencios şi regimul juridic care se aplică în rezolvarea lor, dreptul comun sau regimul ju ridic administrativ, asemeni tezei mai sus evocate din perioada interbelică.

În românia această instituţie – cea a contenciosului administrative – este înfiinţată în anul 1864, fiind preluat sistemul francez, prin înfiinţarea Consiliului de Stat, ca organ cu caracter consultativ pe lângă Guvern, având

Contenciosul administrativ I

181

şi atribuţii de soluţionare a conflictelor apărute între administraţie şi particulari.

consultativ al Guvernului iar în materie judiciară, el avea atribuţii de contencios administrativ (C. Rarincescu, op. cit., 1937, p. 75).

În baza dispoziţiilor constituţionale din anul 1923, a fost adoptată în decembrie 1925 Legea contenciosului administrativ, prima lege specială în materie, care instituie un contecios de plină jurisdicţie pentru actele de gestiune şi, respectiv, un control de anulare, pentru actele de autoritate. Legea menţionată a învestit Curţile de Apel din circumscripţia în care domicilia reclamantul cu competenţa de a judeca cererile de contencios administrativ, iar hotărârile pronunţate de acestea erau supuse recursului fostei Curţi de Casaţie (R.N. Petrescu, op. cit., 2004, p. 372) Contenciosul reglementat prin Legea din 1925 era un contencios subiectiv, în sensul că reclamantul trebuia să invoce lezarea unui drept subiectiv. Totodată, era un contencios de plină jurisdicţie, în sensul că, cel ce se considera lezat în drepturile sale putea cere anularea actului, putea invoca ilegalitatea actului pe cale de excepţie şi putea pretinde despăgubiri. Erau exceptate de la acest control, atât potrivit dispoziţiilor constituţionale cât şi celor legale, actele de guvernământ şi actele de comandament cu caracter military. Deşi Constituţia din 1923, ca şi Constituţia din 1938, a stabilit principiul judecării acestor litigii de către instanţele ordinare, au continuat să fie menţinute o serie de jurisdicţii administrative speciale, unele înfiinţate chiar din perioada Consiliului de Stat, jinvestite însă cu o competenţă limitată la un anumit serviciu public sau la activitatea unei anumite autorităţi publice.

Din anul 1948 şi până la adoptarea Constituţiei din 1965, regula în legis-laţia românească a constituit-o inexistenţa unui control judecătoresc direct asupra actelor administrative, ce puteau fi puse în discuţie doar pe calea excepţiei de ilegalitate, ori de câte ori rezulta în mod neîndoielnic intenţia legiuitorului, în acest sens.

Între anii 1965-1990, este marcată de consacrarea expresă în art. 35 al Constituţiei din 1965 a posibilităţii celui vătămat într-un drept al său printr-un act ilegal al unui organ de stat de a cere organelor competente, în condiţiile legii, anularea actului şi repararea pagubei, pentru ca în art. 103 să se specifice: "Tribunalele şi judecătoriile judecă cererile celor vatămaţi în dreptulile lor prin acte administrative, putând să se pronunţe, în condiţiile legii, şi asupra legalităţii acestor acte". În baza acestor dispoziţii, a fost adoptată Legea nr. 1/1967 privind judecarea de către tribunale a cererilor celor vătămaţi în drepturile lor prin acte administrative ilegale, lege care a reglementat în sistemul socialist tradiţionala instituţie a conten-ciosului administrativ, adaptând-o la specificul epocii, inclusiv plin înlăturarea sintagmei "contencios administrativ", cu formularea mult mai greoaie, dificil de reţinut, utilizată în titlul actului normative (Legea privind judecarea de către tribunale a cererilor celor vătămaţi în drepturile lor prin acte administrative ilegale). După cum în doctrina actuală se remarcă cu deplin temei, în această perioadă, instituţia contenciosului administrative a avut în realitate, un rol pur propa-gandistic, fiind pur formală, fără relevanţă în apărarea drepturilor cetăţenilor şi contracararea abuzurilor autorităţilor administrative, situaţie de aşteptat într -un sistem totalitar, în care nu se putea vorbi de stat de drept, de independenţa şi inamovibilitatea judecătorilor

Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, prima lege specială în materie, adoptată după anul 1990, reia tradiţia din perioada interbelică, marcând începutul unei noi etape în evoluţia acestei instituţii fundamentale

Contenciosul administrativ I

182

pentru statul de drept Caracteristica cea mai importantă a noii reglementări a constat, fără îndoială, în crearea unor secţii speciale şi specializate de contencios administrativ, iniţial la nivelul tribunalelor şi al Curţii Supreme de Justiţie, iar apoi, ca urmare a modificărilor intervenite în anul 1993, în organizarea judecătorească, şi la nivelul curţilor de apel, nou înfiinţate. În esenţă, Legea din 1990 a preluat o serie de elemente conţinute în Legea din 1925, aducând şi multe elemente de noutate. Astfel, printre trăsăturile tradiţionale reluate prin Legea contenciosului administrativ, nr. 29/1990 reţinem următoarele:

este un control de plină jurisdicţie, în sensul că instanţa poate dispune recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim încălcat (inclusiv obligând autoritatea emitentă la emiterea unui alt act), anularea actului atacat şi repararea pagubei, aspecte prevăzute ulterior şi în art. 52 din Constituţia republicată (art. 48 - în forma iniţială);

este un control direct, pe cale de acţiune judiciară, ce poate viza atât un act administrativ propriu-zis, cât şi acte administrative asimilate, fiind vorba despre situaţiile ce se regăsesc în practica administrativă sub denumirea de tăcerea administraţiei (lipsa oricărui răspuns faţă de o cerere a unui petent) sau tardivitatea (depăşirea termenului legal pentru formularea răspunsului la o cerere adresată de un petent);

actul atacat trebuia să-i aparţină unei autorităţi administrative, viziune modificată o dată cu intrarea în vigoare a Constituţiei, la 8 decembrie 1991;

obligativitatea unei proceduri prealabile la autoritatea emitentă, constând într-un recurs graţios, înaintea introducerii acţiunii în instanţa de contencios administrativ, şi posibilitatea unei proceduri prealabile la autoritatea ierarhic superioară, constând într-un recurs ierarhic, în cazul existenţei unei astfel de autorităţi; sunt create astfel premisele înlăturării actului ilegal şi reparării prejudiciului suferit, pr in revocarea actului vătămător de către autoritatea emitentă sau autoritatea ierarhic superioară, aspect deja reliefat în contextul analizei revocării actelor administrative

Trei aspecte se cuvine a fi mentionate însă în acest context, aspecte care vizează în egală măsură modificări de esentă ale instituţiei contenciosului administrativ. Astfel, spre deosebire de reglementarea anterioară în materie (Legea nr. 1/1967) care nu permitea controlul actelor administrative normative, ci doar al actelor administrative individuale, exceptând în totalitate actele Consiliului de Miniştri (fostul organ suprem al administraţiei de stat), Legea nr. 29/1990 nu a mai făcut o asemenea delimitare, punct de vedere menţinut prin art. 52 din Constituţia republicată. În consecinţă., în principiu, toate actele autorităţilor administraţiei publice pot fi atacate în contencios administrativ, inclusiv actele guvernului, fără deosebire după cum acestea sunt normative sau individuale, cu excepţiile consecrate în Constituţia republicată.

Un alt aspect, ce a rezultat din analiza sferei administraţiei publice potrivit art. 52 din Constituţia republicată, acţiunea in contencios administrativ poate viza nu doar acte aparţinând unor autorităţi administrative, aşa cum prevăzuse iniţial Legea nr. 29/1990, lege preconstituţională, ci şi acte administrative aparţinind altor autorităţi publice investite cu prerogative de putere publică, care realizează o altă activitate fundamentală, dar subsidiar acesteia pot desfăşura şi acţiuni de natură administrativă, precum şi acte administrative aparţinînd unor structuri

Contenciosul administrativ I

183

organizatorice cu caracter privat, asimilate autorităţilor publice deoarece exercită atribuţii de putere publică, pentru realizarea unui interes public, prin prestarea unor servicii publicc. În sfârşit, Legea nr. 29//990, spre deosebire de Legea nr. 1/1967, nu a mai făcut nici o precizare expresă cu privire la caracterul ilegal al actului atacat, lăsînd instanţa să se pronunţe asupra acestei chestiuni, aşa cum era şi firesc.

'Toate aceste aspecte asupra au conturat în doctrină un punct de vedere pe deplin întemeiat potrivit căruia se poate vorbi de o perioadă de aplicabilitate de doar un an a Legii nr. 29/1990, în forma ei iniţială (8 decembrie 1990 - 8 decembrie 1991), intrarea în vigoare a Constituţiei marcând practic începutul unei noi etape, de la care unele dispoziţii ale legii trebuiau considerate implicit modificate.

Evoluţia practicii administrative, varietatea şi diversitatea acţiunilor introduse în instanţele de contencios administrativ, numărul tot mai mare de acte normative care pentru soluţionarea conflictelor trimit expres sau implicit la instanţa de contencios administrativ, dar, mai ales fundamentele constituţionale ale instituţiei stabilite încă prin forma iniţială a acesteia, au impus în 1991 conturarea unor modificări de substanţă ale reglementării în materie, cele introduse în principal în 1993 fiind cu totul insuficiente şi nesatisfăcătoare. S-a realizat astfel un proiect al unei noi legi, încă din anul 1999, trimis Camerei Deputaţilor, proiect care nu a intrat niciodată în dezbaterea parlamentară.

Regândirea instituţiei contenciosului administrativ cu ocazia revizuirii Constituţiei, în octombrie 2003, a impus regândirea vechiului proiect de lege şi necesitatea adoptării de urgenţă a unui nou act nonnativ în această materie.

Vorbim în prezent de o nouă lege a contenciosului administrativ, foarte recent adoptată, care - după cum se arată în prima monografie, de referinţă, consacrată noii reglementări, aparţinând chiar iniţiatorului, celui care a reuşit să promoveze şi să finalizeze adoptarea actualei reglementări, profesorul Antonie Iorgovan, senator în Senatul României - reprezintă un moment al evoluţiei legislaţiei în materie, şi nu culmea acestei revoluţii. Este vorba despre Legea nr. 554/2004.

Nu trebuie să uităm că va urma, în mod firesc, un proces de armonizare a legislaţiilor ţărilor membre ale Uniunii Europene, apoi va urma procesul de constituţionalizare europeană a legislaţiilor naţionale, iar Constituţia U.E. cuprinde, între altele, şi dreptul fundamental al cetăţeanului "la o bună administrare".

16.3 Controlul asupra administraţiei publice. Controlul administrativ-jurisdicţional

Administraţia publică se prezintă ca un ansamblu sistematizat de organestructurate după competenţa lor materială şi teritorială.

În raport cu Guvernul distingem: a) organe subordonate direct sau indirect acestuia; b) autorităţi administrative centrale autonome, subordonate acestuia, în condiţiile art. 102 alin.1 din Constituţie, dacă nu există un control parlamentar; c) autorităţi administrative locale autonome, controlate prin intermediul tutelei administrative exercitate de prefect.

În sens larg, controlul este un element important al actului de

Contenciosul administrativ I

184

conducere socială care urmează, în mod firesc, celui de aplicare a deciziei, indiferent de natura acesteia - politică, economică, admiuistrativă etc.

Controlul este "barometrul" care indică modul în care acţionează cel chemat să aplice decizia, precum şi gradul în care decizia corespunde scopului pentru care a fost emisă. Controlul constă în permanenta confruntare a administraţiei, aşa cum este, cum a fost sau cum va fi, cu ceea ce trebuie sau ar trebuie să fie.

Rolul controlului este de a preveni erorile în aplicarea deciziilo r, de a le înlătura când acestea există, de a asigura îmbunătăţirea permanentă a activităţii, pentru ca aceasta să corespundă cât mai bine nevoilor sociale într-o etapă dată.

În administraţia publică, obiectul controlului îl constituie acţiunile şi inacţiunile (conduita) autorităţii administraţiei publice sau a funcţionarilor săi, felul în care acestia si-au exercitat atribuţiile cu care au fost învestiţi. Astfel, oricare ar fi forma de control şi oricare ar fi autorul controlului, după modelul doctrinei franceze, în doctrină sunt precizate trei elemente principale ale acestuia, şi anume: baza de referinţă a controlului, obiectul controlului şi operaţiunile de control propriu-zise.

În doctrina administrativă au fost identificate mai multe criterii de clasificare a controlului asupra administraţiei.

După natura autorităţii publice care îl exercită se distinge: controlul exercitat de Parlament, controlul exercitat de autorităţi ale administraţiei publice, controlul exercitat de autorităti judecătoresti.

După regimul procedural aplicabil se distinge un control contencios (exercitat de instanţele judecătoreşti şi de Curtea Constituţională, pentru ordonanţele Guvernului) si un control necontencios (exercitat de Parlament, de autorităţile supraordonate ierarhic ş i de Avocatul Poporului).

După efectele pe care le determină, se distinge un control ce atrage atenţionări şi sanctioări ale autorităţilor administraţiei publice şi funcţionarilor acestora, însoţite de anularea actelor şi un control ce atrage numai atenţionări şi sancţionări.

controlul înfăptuit de cetăţeni asupra organelor administraţiei publice, control cu caracter individual, în virtutea dreptului de petiţionare, drept fundamental, consacrat constituţional

O analiză cuprinzătoare cu privire la controlul asupra administraţiei publice, asupra puterii executive în sens larg, poate fi realizată pornind de la principiul separaţiei puterilor statului, prin raportare la autorităţile care realizează clasicele funcţii ale statului. Vom distinge astfel, având în vedere primul criteriu de clasificare:

un control parlamentar asupra administraţiei publice, un control administrative asupra administraţiei publice un control judecătoresc asupra administraţiei publice.

I. În ce priveşte prima formă de control evocată, vom constata că regimul constituţional românesc actual consacră atât un control parlamentar tradiţional, cât şi un control parlamentar modern, exercitat prin intermediul unor autorităţi publice distincte de Parlament, dar supuse obligaţiei de a prezenta anual rapoarte acestuia, cum ar fi Avocatul Poporului

Controlul parlamentar tradiţional se concretizează la rândul său în obligaţia Guvernului şi a celorlalte organe ale administraţiei publice de a prezenta informaţii şi documnete acestuia potrivit art. 111 din Constituţie, în

Contenciosul administrativ I

185

adresarea Guvernului de întrebăti, interpelări şi moţiuni simple potrivit art. 112 din Constituţie, în dezbaterea rapoartelor şi declaraţiilor primului-ministru potrivit art. 107 alin. (1) din Constituţie etc., aspecte prezentate pe larg în contextul analizei controlului parlamentar asupra Guvernului, respective a primului-ministru etc.

Controlul parlamentar modern este realizat de autorităţi publice la care ne-am referit în prelegerea consacrată relaţiei guvernare-administraţie publică, rolului executivului în dreptul public contemporan, autorităţi precum Avocatul Poporului sau Curtea de Conturi, deja analizate.

Garantarea legalităţii actelor administrative prin intermediul controlului presupune şi existenţa unor forme de control în cadrul autorităţilor administraţiei publice înseşi. În logica sistemului constituţional există ca principiu un drept de control al Guvernului asupra celorlalte autorităţi ale administraţiei publice. Generic, controlul înfăptuit de administraţia publică asupra ei însăşi poartă denumirea de control administrativ. Prin urmare, controlul administrativ poate fi caracterizat ca reprezentând controlul înfăptuit de administraţia publică, în conformitate cu legea, asupra propriei activităţi. Controlul administrativ are ca obiective: respectarea legii în activitatea autorităţilor administraţiei publice, verificarea mijloacelor folosite pentru realizarea scopului legii, constatarea rezultatelor pozitive şi a abaterilor de la normele prescrise precum şi stabilirea măsurilor pentru înlăturarea deficienţelor constatate. Controlul administrativ poate fi organizat ca o modalitate permanentă, care intervine la o dată fixă sau ca o modalitate inopinantă Controlul administrativ poate fi un control intern, atunci când este realizat de persoane, compartimente etc. din interiorul organului administrativ controlat sau un control extern, atunci când este exercitat de organe sau funcţionari din afara autorităţilor controlate .Controlul intern presupune existenţa a două subiecte: cel care controlează (subiectul activ) şi cel controlat (subiectul pasiv). El se poate exercita fie din oficiu, fie la cererea sau sesizarea unei persoane fizice sau juridice. Obiectul controlului intern general îl reprezintă verificarea legalităţii, inclusiv pe considerente de oportunitate, a întregii activităţi desfăşurate, a modului de utilizare a mijloacelor materiale şi financiare de care dispune organul respectiv etc. Procedura de realizare a controlului intern general cunoaşte în practică o varietate foarte mare, în absenţa unei reglementări exprese ce va trebui realizată prin viitorul Cod de procedură administrativă. La rândul său, controlul extern poate fi un control ierarhic, un control de supraveghere generală, un control de tutelă administrativă sau un control specializat. Controlul ierarhic se exercită de autorităţile ierarhic superioare asupra celor inferioare, în baza raportului de subordonare dintre ele, ori de câte ori este nevoie, fără a fi necesar să fie prevăzut în vreun text de lege. Prevederile legii sunt necesare doar atunci când se doreşte o limitare a acţiunilor de control. În cazul autorităţilor adnzinistraţiei publice locale nu poate fi vorba de un astfel de control, acestea fiind organizare şi funcţionând potrivit Constituţiei şi legislaţiei în materie pe baza autonomiei locale, efect al descentralizării administrative.

Contenciosul administrativ I

186

Obiectul controlului ierarhic, care poate fi anterior, concomitent sau posterior, cuprinde întreaga activitate a organelor subordonate, atât actele juridice cât şi faptele materiale, reprezentând un control asupra tuturor aspectelor de legalitate, inclusiv al oportunităţii. Controlul ierarhic poate fi efectuat din oficiu, acest gen de control reprezentând un element component al activităţii de conducere exercitată de superior asupra inferiorului sau la cererea unei persoane fizice sau juridice, situaţie in care controlul se numeşte recurs ierarhic. Astfel, între controlul administrativ ierarhic şi recursul ierarhic există un raport de la gen la specie. Orice recurs ierarhic este şi o formă de realizare a controlului administrativ ierarhic, dar nu orice formă de exercitare a controlului administrativ ierarhic este şi un recurs ierarhic. În ce priveşte sensul noţiunii de recurs, se impune precizat în acest context că există o distincţie între semnificaţia pe care dreptul administrativ o conferă acestei noţiuni şi semnificaţia aceleiaşi noţiuni în dreptul procesual civil. Astfel, în dreptul adrninistrativ, în general, recursul este definit ca fiind calea de atac sau mijlocul procedural care creează posibilitatea remedierii încălcării drepturilor subiective şi a intereselor legitime în urma unor vătămări produse de autorităţi ale administraţiei publice sau, în subsidiar, de autorităţi publice. Cu alte cuvinte, termenul recurs este utilizat în dreptul public pentru a desemna dreptul persoanelor lezate în interesele lor juridice printr-un act sau operaţiune administrativă de a formula reclamaţii la autorităţile publice. În raport cu autoritatea administrativă căreia i se adresează recursul administrativ, vom distinge între:

un recurs graţios, introdus la autoritatea de la care emană actul administrative.

un recurs ierarhic, ce poate fi introdus la autoritatea ierarhic supe-rioară, în cazul existenţei unei asemenea autorităţi.

Recursul graţios, cel mai important, este calificat în doctrină ca reprezentând plângerea adresată de un particular, persoană fizică sau juridică, autorităţii administrative de la care emană actul administrativ prin care se solicită revocarea, modificarea sau revenirea asupra acestuia. Recursul graţios are ca temei dreptul autorităţilor administraţiei publice de a reveni şi de a retracta actele administrative, dacă acestea au fost săvârşite fără respectarea dispoziţiilor legale sau dacă nu mai corespund intereselor sociale Recursul ierarhic reprezintă plângerea adresată de un particular autorităţii administrative ierarhic superioare, prin care solicită anularea actului emis de o autoritate inferioară subordonată care îi vatămă drepturile sau interesele, în scopul de a o determina pe aceasta să-şi modifice actul sau să îndeplinească o anumită prestaţie. Dreptul particularului de a utiliza calea recursului ierarhic este de esenţa organi-zării administrative a statului de drept. De aceea, se apreciază în doctrină, nu este necesar ca el să fie reg1ementat prin dispoziţii legislative speciale, deoarece el coincide cu dreptul de petiţionare, considerat ca expresia unei libertăţi publice şi individuale, pe care Constituţia din 1991 îl consacră în art. 51.

La rândul său, în funcţie de natura juridică şi subordonarea organelor de control, controlul specializat poate fi exercitat de: a) inspecţii de stat din cadrul ministerelor, altor organe centrale de specialitate sau autorităţilor locale autonome; b) autorităţi administrative cu caracter jurisdicţional, în condiţiile prevăzute de lege; c) autorităţi special constituite cu atribuţii de control, ca de exemplu, Curtea de

Contenciosul administrativ I

187

Conturi, Garda Financiară etc. Această clasificare nu trebuie privită cu rigiditate, în sensul că încadrarea într-o anumită categorie sau subcategorie nu exclude posibilitatea ca aceeaşi structură administrativă să fie inclusă şi în alta, în funcţie de alt criteriu de referinţă. Controlul specializat este exercitat de anumite persoane sau compartimente faţă de care cel controlat nu se află în raport de subordonare ierarhică. Controlul specializat se realizează numai în cazurile expres prevăzute de lege, în condiţiile stabilite de aceasta şi se limitează la aspectele care se încadrează în specificul activităţii organului de control. Sunt trecute astfel în revistă în doctrina recentă, sub aspectul organizării şi funcţionării lor, următoarele autorităţi publice cu atribuţii de control: Curtea de Conturi, Garda Financiară, Garda Natională de Mediu si Autoritatea Natională de Control În general, controlul administrativ asupra administraţiei publice constituie obiect de analiză nu doar pentru dreptul administrative, ci şi pentru alte ramuri ale dreptului precum dreptul financiar, dreptul mediului, dreptul muncii etc. Pentru a avea eficienţă, în doctrina administrativă au fost identificate o serie de condiţii care privesc toate fazele controlului, de la conceperea, pregătirea şi efectuarea acestuia şi până la stabilirea măsurilor şi valorificarea concluzii lor. În primul rând, controlul trebuie să fie efectuat de persoane competente, cu experienţă în domeniile controlate, persoane care trebuie să dea dovadă de probitate profesională, de corectitudine şi cinste, de tact şi să fie receptive la toate explicaţiile date de cel controlat. Eficienţa controlului depinde în mare măsură de formele şi de metodele de control folosite. Concluziile trebuie să fie bine fundamentate şi argumentate, să se desprindă ca sinteză a unor practici, nu ca acţiuni izolate, singulare, punându-se un accent deosebit pe identificarea cauzelor şi condiţiilor care au determinat neajunsurile constatate. În plus, concluziile trebuie aduse la cunoştinţa organului controlat, propunându-se în scris măsuri de lichidare a problemelor existente, urmând apoi ca organul de control să urmărească modul în care cel controlat acţionează pentru lichidarea deficienţelor constatate.

O menţiune specială necesită evocarea controlului exercitat de Ministerul Public asupra administraţiei publice, în raport cu noua concepţie asupra rolului procurorului. Astfel, potrivit art 131 din Constituţie, "în activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor". Deşi este vorba despre o autoritate publică ce face parte, alături de instanţele judecătoreşti şi Consiliul Superior al Magistraturii, din "autoritatea judecătorească" (titlul capitolului VI din titlul III consacrat Auto-rităţilor publice din Constituţie), din puterea judecătorească în sens larg, există, potrivit sistemului constituţional şi legislativ actual, şi autorităţi ale administraţiei publice care realizează o activitate judiciară , asupra cărora Ministerul Public va avea un drept de control.

În ce priveşte controlul judecătoresc asupra administraţiei publice, este vorba despre forma cea mai importantă de control şi care, sintetic, se exprimă tradiţional sub denumirea de contencios adnlinistrativ constituind însăşi finalitatea dreptului administrativ. Fundamentul constituţional al institutiei contenciosului administrativ se regăseşte în principal în art. 52 din Constituţia republicată, privitor la

Contenciosul administrativ I

188

dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică. Alături de acesta, analiza instituţiei contenciosului administrativ presupune în mod obişnuit evocarea altor dispoziţii constituţionale precum art. 21 privitor la accesul liber la justiţie; art. 73 alin. (3) litera k), privitor la caracterul de lege organică al legii contenciosului administrativ; art. 123 alin. (5) referitor la atribuţia prefectului de a atac, în faţa instanţei de contencios administrativ, actele autoritâţilor administraţiei publice locale. Pe lângă modificările aduse fostului art. 48 devenit art. 52 cu ocazia revizuirii Constituţiei din octombrie 2003, adăugarea unui nou alineat la art. 21 prin care este precizat expres caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative dar, mai ales, introducerea unui nou alineat la fostul art. 125 devenit art. 126, consacrat instanţelor judecătoreşti, prin care controlul judecâtoresc asupra administraţiei publice este garantat cu două excepţii expres prevăzute, presupun o regândire a întregii instituţii sub aspect doctrinar şi au atras, în mod firesc, remodelarea legislaţiei în materie.

Dacă într-o perspectivă mai apropiată sau mai depărtată jurisdicţiile speciale administrative ar putea deveni “istorie", Constituţia prevăzând pe lângă caracterul lor gratuit şi pe cel facultativ, de lege lata, existenţa unor autorităţi cu atribuţii administrativ jurisdicţionale competente să emită acte administrativ-jurisdicţionale este consacrată încă în numeroase reglementări legale. Sub aspectul evoluţiei instituţiei, vom aminti că Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrative a prevăzut pentru prima dată, în art 4, regula atacării în faţa instanţelor de contencios administrativ a actelor administrativ-jurisdicţionale, după epuizarea căilor administrativ-jurisdicţionale de atac, cu recurs la Curtea Supremă de Justiţie, în termen de 15 zile de la comunicare. De la această regulă, în redactarea iniţială a legii, fuseseră prevăzute două excepţii, şi anume: “cererile privitoare la stabilirea şi scăderea impozitelor şi a taxelor, precum şi a amenzilor prevăzute în legile de impozite şi taxe", ce urmau să fie rezolvate de organele prevăzute de legea specială şi în condiţiile stabilite de aceasta, pe de-o parte, şi actele "din domeniul contravenţiilor", pe de altă parte. În urma intrării în vigoare a Constituţiei din 1991, aceste excepţii nu au mai putut fi reţinute, prevederile respective intrând sub incidenţa art. 150 alin. (1) referitor la conflictul de legi (devenit art. 154 alin. (1), în urma revizuirii şi republicării) astfel cum s-a pronunţat şi Curtea Constituţională, prin Decizia 34/1993.

Revenind la conţinutul art. 4 din vechea lege a contenciosului administrativ, vom mai reţine în acest context faptul că, în practică judecătorească, în mod constant, asemenea litigii au fost trimise spre soluţionare pentru judecata în fond la secţia de contencios administrativ a Curţii de Apel competentă teritorial, în primul rând din raţiuni practice. Sub acest aspect, secţia de contencios administrative a Curţii Supreme de Justiţie a interpretat că Legea nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 şi a Legii nr.. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi a modificat implicit şi art. 4 din Legea contenciosului administrativ, în sensul stabilirii competenţei curţilor de apel, soluţie asupra căreia docttina a avut o poziţie diferită.

O problemă apărută în doctrină după adoptarea Constituţiei din 1991 a privit însă chiar răspunsul la întrebarea dacă se mai putea vorbi de jurisdicţii administrative, atât timp cât potrivit art. 125 din Constituţie (în

Contenciosul administrativ I

189

forma iniţială) justiţia se realizează prin Curtea Supremă de Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege, iar în capitolul referitor la Guvern şi în cel consacrat Administraţiei publice nu se află dispoziţii privind activitatea unor autorităţi administrativ-jurisdicţionale. De aici concluzia conform căreia dispoziţiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ nu mai erau aplicabile. Faţă de prevederile constituţionale existente la acea vreme în materie, în doctrina administrativă s-a apreciat că o asemenea teză nu putea fi acceptată, deoarece, pe de-o parte, art. 125 din Constituţie avea în vedere justiţia şi nu activitatea jurisidicţională, sfera acesteia din urmă fiind mai largă, justiţia fiind o specie a activităţii jurisdicţionale, iar pe de altă parte, Constituţia nu prevedea şi nici nu interzicea vreo activitate jurisdicţională. Mai mult decât atât, art. 139 referitor la Curtea de Conturi consacra expres atribuţiile jurisdicţionale ale acesteia, în condiţiile legii.Aşadar, singurele dispoziţii speciale în materie se regăseau în art. 133 alin. (2) şi, respectiv, în art. 139 alin. (1) care priveau două autorităţi administrative cu atribuţii jurisdicţionale, Consiliul Superior al Magistraturii (ce îndeplinea rolul de consiliu de disciplină al judecătorilor) şi Curtea de Conturi. Prin Decizia Plenului Curţii Constitutionale nr. 1/1994 privind liberul acces la justiţie al persoanelor în apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime, jurisdicţia constituţională s-a pronunţat asupra conformităţii cu dispoziţiile constituţionale (originare) a existenţei procedurilor administrative jurisdicţionale şi, prin urmare, a jurisdicţiilor administrative .

Revizuirea Constituţiei din 2003 a adus importante schimbări şi sub acest aspect Pe de-o parte, a prevăzut caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, iar pe de altă parte a înlăturat atribuţiile jurisdicţionale ale Curţii de Conturi, urmând ca litigiile rezultate din activitatea acesteia să fie soluţionate de instanţele judecătoreşti specializate. În plus, în ce priveşte Consiliul Superior al Magistraturii, potrivit art. 134 alin. (2) din Constituţia republicată, acesta "îndeplineşte rolul de instanţă de judecată, prin secţiile sale, în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor şi a procurorilor, potrivit procedurii stabilite prin legea sa organică ... ".

Rolul jurisdicţiilor administrative a fost privit în primul comentariu consacrat revizuirii Constituţiei, ca o modalitate de a decongestiona instanţele judecătoreşti, astfel încât intervenţia lor să poată fi justificată numai dacă litigiul ar putea fi soluţionat incontestabil pe această cale, dreptul invocat fiind evident, fără a putea constitui o modalitate de prelungire a cauzei, ceea ce ar fi contrar judecării pricinii într -un termen rezonabil. În egală măsură, gratuitatea a fost apreciată ca un mijloc de încurajare pentru a recurge la asemenea proceduri. După cum aflăm dintr-un comentariu ulterior, mai amplu, sintagma “jurisdicţii speciale administrative" are în vedere acele activităţi de soluţionare a litigiilor care se desfăşoară în faţa unui organ administrativ-jurisdicţional prin emiterea unui act administrativ--jurisdicţional. Nu intră în această categorie recursurile prealabile sau ierarhice, cerute de unele acte normative drept condiţii pentru introducerea unei acţiuni în justiţie, între care şi Legea contenciosului administrativ, recursuri care nu presupun contradictorialitatea, soluţionându-se pe baza unor reguli ale procedurii administrative necontencioase. De altfel, jurisdicţia administrativă este definită, potrivit doctrinei actuale,

Contenciosul administrativ I

190

ca reprezentând activitatea de soluţionare a unui litigiu administrativ după norme procedurale specifice procedurii judiciare, în urma căreia rezultă un act adminitrativ cu character jurisdicţional. Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 411/2003 s-a statuat că, potrivit normelor constituţionale revizuite, caracterul facultativ al jurisdicţiilor administrative permite celui îndreptăţit să se adreseze fie organului administrativ jurisdicţional, fie direct instanţei de judecată. O dată aleasă însă calea administrativ jurisdicţională, aceasta trebuie urmată până la capăt, după care, în condiţiile legii, partea se poate adresa instanţei de judecată, în temeiul dreptului de acces la justiţie prevăzut de art. 21 din Constituţie. Interpretarea sistematică a art. 21 alin. (4) din Constituţie permite potrivit doctrinei actuale o corectă delimitare a domeniului de aplicare a textului pentru a nu se ajunge la concluzia greşită că, în toate circumstanţele, jurisdicţiile administrative sunt facultative şi gratuite, fiind vorba despre dispoziţii care vizează jurisdicţiile administrative doar prin raportare la accesul liber la justiţie . Prin urmare, numai atunci când este vorba, pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor sau a intereselor legitime, de realizarea dreptului de acces la o instanţă judecătorească îşi găseşte aplicarea art. 21 alin. (4) din Constituţie. Pentru toate celelalte ipoteze, adică atunci când nu constituie o procedură prealabilă sesizării instanţei judecătoreşti, nu există nici o condiţionare constituţională, astfel încât este conform normelor constituţionale ca legiuitorul să prevadă jurisdicţii administrative obligatorii şi/sau cu taxă. Totodată, legat de gratuitatea jurisdicţiilor speciale administrative, se apreciază că aceasta ar trebui să fie generală, deci să includă nu numai scutirea de taxe de timbru, ci toate cheltuielile de procedură, modalitate care ar determina părţile să utilizeze cu prioritate procedurile administrative jurisdicţionale, deşi ele sunt facultative, iar numai în ultimă instanţă să se adreseze justiţiei. Fireşte, pentru aplicarea efectivă şi fără obstacole de fapt a textului constituţional, s-ar impune detalierea prin lege a modalităţilor de asigurare a gratuităţii şi înscrierea în buget a sumelor corespunzătoare cu o asemenea destinaţie.

În ce priveşte înlăturarea atribuţiilo rjurisdicţionale ale Curţii de Conturi, potrivit doctrinei actuale, aceasta s-a datorat excerbării acestora, în baza legii sale organice, care a condus treptat la transformarea Curţii de Conturi într-o justiţie paralelă faţă de sistemul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, existând chiar perioade în care «instanţele din sistemul Curţii de Conturi au "obstrucţionat" instanţele de contencios administrativ, deoarece soluţiile pe care acestea le pronunţau, ca natură juridică, nu erau altceva decât acte administrative jurisdicţionale, susceptibile de control în instanţa de contencios administrativ, potrivit art. 4 mai sus evocat. Dispoziţia constituţională care se referă la instanţele judecătoreşti specializate urmează să fie coroborată cu textul art. 126, sediul general actual referitor la instanţele judecătoreşti, care în alin. (5) teza II admite ideea instanţelor specializate în anumite materii şi, respectiv cu art. 155 alin. (6), potrivit căruia: "Până la constituirea instanţelor judecătoreşti specializate, litigiile rezultate din activitatea Curţii de Conturi vor fi soluţionate de către instanţele judecătoreşti ordinare."

Activitatea auitorităţilor administraţiei publice învestite cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale se finalizează cu emiterea unor acte administrativ-jurisdicţionale, care reprezintă în esenţă soluţiile date în

Contenciosul administrativ I

191

cazul unei acţiuni contencioase (conflictuale) apărute între o autoritate a administraţiei publice, de-o parte şi o altă persoană fizică sau juridică de drept public sau de drept privat, de cealaltă parte. Astfel, spre deosebire de contenciosul administrativ în sens restrâns, în cazul căruia conflictul dintre cele două părţi urmează a fi soluţionat la nivelul puterii jude-cătoreşti, activitatea administrativ-jurisdicţională se caracterizează prin soluţionarea unui conflict la nivelul administraţiei active, de către structuri specializate în acest scop, acestea dispunând de atribuţii administrativ-jurisdicţionale. Sub aspect terminologic, constatăm că de-a lungul vremii s-au utilizat diferite expresii pentru a identifica existenţa unui fenomen administrativ-jurisdicţional, vorbindu-se de acte administrativ-jurisdicţionale, acte administrative cu caracter jurisdicţional sau acte administrative de jurisdicţie. După cum pe deplin întemeiat s-a apreciat în doctrină, terminologia evocată trebuie să fie în măsură să reflecte următoarele note de conţinut ale noţiunii pe care o exprimă: act juridic, act emis de o autoritate a administraţiei publice, act emis în soluţionarea unui conflict creat în sfera administraţiei active, soluţionarea litigiului reprezintă un mijloc de control asupra administraţiei active respective. Un asemenea act juridic are o funcţie complexă, el apărând atât ca un act de executare a legii, cât şi ca un act de garantare a executării corecte a legii şi deci o garanţie juridică aflată la îndemâna cetăţenilor.

Noua lege a contenciosului administrativ defineşte expres, în art. 2 alin. 1 lit.d, actul administrativ-jurisdicţional ca reprezentând actul juridic emis de o autoritate adntinistrativă cu atribuţii jurisdicţionale în soluţionarea unui conflict, după o procedură bazată pe contradictorialitate şi cu asigurarea dreptului la apărare. Suntem deci în prezenţa unui act administrativ-jurisdicţional şi implicit a unei jurisdicţii speciale administraive dacă sunt întrunire următoarele condiţii: actul este emis de către o autoritate administrativă; autoritatea administrativă emitentă are atribuţii de a soluţiona un conflict, deci este o autoritate administrativ-jurisdicţională; conflictul trebuie soluţionat cu citarea părţilor şi în baza principiului contradictorialităţii, iar părţilor trebuie să le fie recunoscut dreptul de a fi reprezentate sau asistate de un avocat. În prezent, într-un amplu studiu consacrat jurisdicţiilor administrative potrivit Constituţiei revizuite au fost identificate numeroase exemple de jurisdicţii administrative, cum ar fi: comisiile de disciplină - jurisdicţii administrative disciplinare pentru funcţionarii publici, prevăzute de Statutul funcţionarilor publici, comisiile de disciplină şi consiliile superioare de disciplină - jurisdicţii administrativ-disciplinare pentru poliţişti, prevăzute de Statutul poliţistului; comisiile de soluţionare a întâmpinărilor - jurisdicţii administrative în materia exproprierii, prevăzute de Legea privind expropierea pentru cauză de utilitate publică, birourile electorale- jurisdicţii administrative electorale, prevăzute de legile electorale, organele administrative fiscale -, în procedura administrativ jurisdicţională fiscală, prevăzute de Codul de procedură fiscală etc. În sfârşit, în ce priveşte configuraţia în noua lege a contenciosului administrative (Legea nr. 554/2004) a posibilităţii de atac împotriva unui act administrativ-jurisdicţional, este o problemă asupra căreia vom reveni cu ocazia prezentării unor aspecte procedurale privind instituţia contenciosului administrative.

Contenciosul administrativ I

192

16.4 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Definiţi contenciosul administrativ. 2. Identificaţi prevederile constituţionale privind contenciosul administrativ. 16.5 LUCRARE DE VERIFICARE

Subiectele care pot sesiza instanţa de contencios administrativ.

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

16.6 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 16.7 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Contenciosul administrativ II

193

Unitatea de învăţare nr.17 CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV II 17.1 OBIECTIVE - să prezinte condiţiile acţiunii directe în contenciosul administrativ

- să prezinte actele exceptate de la controlul în contencios administrativ - să deprindă cursanţii a identifica corect aspectele procedurale privind contenciosul administrativ

17.2 Condiţiile acţiunii directe în contenciosul administrativ

În mod tradiţional, în doctrina administrativă au fost identificate o serie de condiţii ale acţiunii directe la instanţa de contencios administrativ calificate de unii autori, mai ales după modelul doctrinei franceze, drept condiţii de admisibilitate ale acţiunii în instanţă. Condiţiile de admisibilitate sunt privite în doctrină ca reprezentând cerinţele legale şi de fapt ce trebuie îndeplinite la momentul promovării acţiunii în justiţie.

Din perspectiva fundamentelor constituţionale şi legale actuale ale instituţiei pot fi identificate următoarele condiţii ce trebuie îndeplinite pentru introducerea acţiunii: _ actul atacat să fie un act administrativ; _ actul să vateme un drept sau un interes legitim; - actul să emane de la o autoritate publică; - să fie îndeplinită procedura administrativă prealabilă; - acţiunea să fie introdusă într-un anumit termen; - actul să nu fie emis anterior intrării în vigoare a legii contenciosului administrativ. În ce priveşte însă ultima condiţie enunţată, ea nu mai prezintă la ora actuală decât un interes istoric, având semnificaţia ei în perioada imediat ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 29/1990 (în present abrogată), care a stabilit de altfel unele dispoziţii tranzitorii aplicabile în astfel de situaţii. E motivul pentru care nu o vom mai include în analiza noastră. Mai precizăm în acest context faptul că unii autori mai analizează drept condiţie a acţiunii directe în contencios administrativ condiţia referitoare la calitatea reclamantului, pornind de la dispoziţiile art. 52 alin. (1) din Constituţia republicată, care are drept titlu marginal dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică, şi pun în discuţie necesitatea ca reclamantul să fie o persoană fizică sau o persoană juridică. Cu alte cuvinte, evocând această condiţie, doctrina se referit la capacitatea reclamantului de a sta în justiţie. Mai mult decât atât, unii autorii se referă la calitatea procesuală ce presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi persoana care este titulară a dreptului încălcat (calitate procesuală activă) sau între persoana pârâtului şi cel obligat să respecte dreptul (calitate procesuală pasivă)

În ce priveşte prima condiţie a acţiunii directe în instanţa de contencios administrativ pe care o supunem analizei, condiţia ca actul atacat să fie un act administrativ, cercetarea porneşte tot de la conţinutul art. 52 alin. (1) din Constituţia republicată. Astfel, potrivit acestei dispoziţii constituţionale, acţiunea în justiţie poate fi introdusă atât impotriva unui act administrativ,

Contenciosul administrativ II

194

cât şi împotriva nesoluţionării în termenul legal a unei cereri, care se subînţelege că poate să intervină fie ca urmare a refuzului de a soluţiona, fie ca urmare a tardivităţii în soluţionare ceea ce echivalează cu tăcerea administraţiei.

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, asimilează, actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim sau, după caz, faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal, adică situaţia cunoscută în doctrină sub denumirea de tăcerea administraţiei. În ce priveşte refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere, acesta este calificată ca reprezentând exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea, iar nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri este definită ca faptul de a nu răspunde solicitantului în termen de 30 de zile de la înregistrarea cererii, dacă prin lege nu se prevede alt termen. Legea contenciosului administrative a înţeles să lege noţiunea de refuz nejustificat de noţiunea de exces de putere, ce apare atunci când administraţia dispune de un drept de apreciere, când legea îi îngăduie să adopte o soluţie din mai multe posibile, pentru a ajunge la scopul expres prevăzut. Astfel, nu orice refuz de a rezolva favorabil o cerere este refuz nejustificat, ci acesta va avea caracter nejustificat doar atunci când se întemeiază pe excesul de putere. Prin urmare, pentru a fi vorba de un refuz nejustificat, pe de-o parte, trebuie să fim în prezenţa unei comunicări exprese a poziţiei autorităţii publice căreia i s-a adresat cererea, deci în prezenţa unei veritabile notificări, iar, pe de altă parte, refuzul de a soluţiona favorabil cererea trebuie să se bazeze pe depăşirea limitelor dreptului de apreciere, adică pe excesul de putere.

Legea contenciosului administrative preia sub aspectele sale esenţiale, conţinutul art. 52 alin. (l) din Constituţia republicată, potrivit unei tehnici legislative des utilizate. Înţelesul noţiunii de act administrativ este însă stabilit într-un articol distinct destinat prezentării semnificaţiei unor termeni. Astfel, actul administrativ reprezintă actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării sau a organizării executării leg ii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice. Legea asimilează actelor administrative contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect: punerea în valoare a bunurilor proprietate publică; executarea lucrărilor de interes public; prestarea serviciilor publice şi achiziţiile publice. Este vorba de sensul larg al noţiunii de act administrativ, şi nu de sensul restrâns al noţiunii de act administrativ unilateral, cu care doctrina administrativă în mod tradiţional ne-a obişnuit. În mod evident de-acum, acesta este şi sensul în care trebuie interpretată semnificaţia noţiunii de act administrativ din art. 52 alin. (1) al Constituţiei republicate.

O altă problemă controversată se referă la posibilitatea atacării în contencios administrativ nu doar a actelor administrative individuale, ci şi a actelor administrative normative. În majoritatea cazurilor, după cum pe deplin întemeiat s-a arătat în doctrină, vătămarea unui drept sau a unui interes legitim aparţinând unei persoane fizice sau juridice se produce prin intermediul unui act administrativ individual. Nu mai puţin adevărat este că, uneori, raporturi juridice administrative şi implicit şi drepturi subiective pot lua naştere şi

Contenciosul administrativ II

195

direct pe baza unor acte administrative normative. În asemenea cazuri de excepţie, cel vătămat trebuie să aibă posibilitatea de a se adresa în justiţie şi de a cere pe cale directă anularea unei sau a unor dispoziţii ale acestui act.

În consecinţă, Constituţia din 1991, în varianta sa iniţială, a consacrat această formulă, referindu-se în general la actul administrativ, iar după revizuire conţinutul art. 48, devenit art. 52, a rămas neschimbat sub acest aspect. Legea contenciosului administrativ a rezolvat însă o serie de aspecte ignorate de legea anterioară, care, deşi nu făcea diferenţiere între cele două categorii de acte administrative mai sus evocate, sub aspect procedural a avut în vedere de cele mai multe ori, doar actul administrativ individual, dacă ar fi să menţionăm, cu titlu de exemplu, termenul de 30 de zile stabilit pentru procedura prealabilă, care curgea din momentul comunicării actului vătămător, ştiut fiind faptul că, doar actele administrative individuale intră în vigoare din momentul comunicării celor cărora li se adresează. Punctul de vedere conform căruia şi actele administrative normative pot fi atacate cu acţiune directă la instanţa de contencios administrativ a fost susţinut şi de Curtea Constituţională şi de Curtea Supremă de Justiţie, actuala Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie. În acest sens, Curtea Constituţională a statuat - menţinând o practică constantă în această privinţă "competenţa secţiilor de contencios administrativ ale instanţelor judecătoreşti de a controla legalitatea actelor normative şi individuale ale Guvernului şi celorlalte autorităţi ale administraţiei publice centrale sau locale, indiferent de materia la care se referă, concluzie care se impune şi atunci când legalitatea actului administrativ priveşte nerespectarea însăşi a legii fundamentale, fiind emise cu exces de putere, adică cu depăşirea limitelor şi a condiţiilor de exercitare a competenţei organului emitent. Prin urmare, nelegalitatea şi neconstituţionalitatea actelor administrative nu pot constitui obiect de sesizare a Curţii Constituţionale [cu excepţia ordonanţelor Guvernului, al cărui control presupune o discuţie specială, dată fiind noua configuraţie a art. 126 alin. (6) din Constituţia republicată], cum în mod greşit unele instanţe mai procedează şi în prezent, ci doar al instanţelor de contencios administrativ. În ce priveşte Curtea Supremă de Justiţie, repectiv Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, după unele ezitări şi o practică neunitară, şi aceasta s-a pronunţat în acelaşi sens.

Identificarea concretă a actului administrativ - se arată pe deplin întemeiat în doctrină - este o operaţie de apreciere, de investigare a voinţei autorităţii emitente, de cercetare a formei pe care o îmbracă, pentru a delimita actul administrativ de celelalte acte juridice ale autorităţilor publice şi, respectiv, de operaţiunile tehnico-administrative, neproducătoare de efecte juridice. Astfel, o problemă apărută în jurisprudenţa administrativă de-a lungul vremii a vizat delimitarea actului administrativ de simplele adrese şi circulare. Încă din perioada interbelică, practica judecătorească a admis că simplele ordine şi adrese de serviciu nu sunt acte administrative şi deci nu pot fi atacate în instanţa de contencios administrative. Şi în prezent, o serie de înscrisuri ce poartă denumirea de adresă, certificat, circulară, adeverinţă etc. nu produc prin ele însele efecte juridice, nu sunt acte administrative, ci

Contenciosul administrativ II

196

doar operaţiuni materiale, tehnice. Spre exemplu, adresa unui primar prin care îi comunică unui petent demersurile întreprinse în vederea soluţionării cererii sale nu reprezintă un act administrativ producător de efecte juridice prin el însuşi. Faţă de această soluţie din jurisprudenţă, în doctrina administrativă s-au făcut două precizări. În primul rând, dreptul cetăţeanului poate fi lezat de o acţiune abuzivă a unui funcţionar public, care se prevalează de un act administrativ intern al autorităţii respective, situaţie în care nu poate fi acceptată imposibilitatea acţiunii împotriva unui asemenea act, pornind de la premisa că, la ora actuală instituţia contenciosului administrativ nu reprezintă doar o pârghie de contracarare prin justiţie a administraţiei publice, ci şi un instrument de garantare a drepturilor cetăţeneşti, de protecţie juridică a cetăţenilor. În al doilea rând, potrivit vechii, dar şi actualei Legi a contenciosului administrativ, "instanta este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii". Este problema actelor preparatorii care, în perioada interbelică, puteau fi atacate o dată cu actul sau cu decizia definitivă dată pe baza lor. În consecinţă, judecătorul va trebui să constate dacă acţiunea are în vedere: un act administrativ extern, un act administrativ intern, un act preparator al unui act administrativ sau pur şi simplu, adrese şi note cu caracter pur tehnic administrativ. Primele două categorii pot fi atacate direct, actele preparatorii pot fi atacate o dată cu primele categorii, iar adresele, notele etc. nu pot face obiectul controlului judecătoresc. Pe aceeaşi linie de idei, în doctrina recentă este menţionată adoptarea unui act normativ chiar în această materie, şi anume Ordonanţa Guvernului nr. 33/2002 privind reglementarea eliberării certificatelor şi adeverinţelor de către autorităţile publice centrale şi locale, aprobată cu o modificare prin Legea nr. 223/2002, în care sunt definite chiar noţiunile de certificat şi adeverinţă. Certificatul reprezintă documentul prin care se confirmă exactitatea sau realitatea unui fapt ori se atestă o anumită calitate în vederea valorificării anumitor drepturi de către persoana care solicită eliberarea acestuia. Adeverinţa reprezintă documentul prin care se aatestă un drept sau un fapt. Certificatele sau adeverinţele se eliberează numai la cererea scrisă a persoanei sau persoanelor îndreptăţite ori a mandatarului acestora şi numai în situaţia în care confirmarea, respectiv atestarea dreptului sau faptului, le privesc în mod direct.

Prin urmare, împotriva simplelor înscrisuri materiale nu se poate promova o acţiune directă în contencios administrative.

În ce priveşte delimitarea actului administrativ de alte acte juridice ale autorităţilor administrative, în practica secţiilor de contencios administrativ s-au ridicat probleme legate de calificarea ca acte administrative a următoarelor categorii: actele de desfacere a contractului de muncă, deciziile de numire şi eliberare din funcţie, actele de încadrare într-o altă grupă de muncă, actele procedurale de atribuire a locuinţelor, actele de expertiză medicală. În ultimii ani au fost adoptate o serie de acte normative (Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată; Legea nr.215/2001 privind administraţia publică locală; Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia; O.G. nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin

Contenciosul administrativ II

197

Legea nr. 180/2002 etc.), reglementări care rezolvă unele dintre problemele cu care s-a confruntat jurisprudenţa administrativă după intrarea în vigoare a Legii nr. 29/1990 şi apoi a Constituţiei din 1991, în forma sa iniţială. Diversificarea tot mai largă a administraţiei publice, prestarea unui număr tot mai mare de servicii publice de către agenţi privaţi, dar, mai ales sporirea continuă a actelor normative care pentru soluţionarea conflictelor apărute în aplicarea normelor ce le conţin trimit la instanta de contencios administrativ sunt tot atâţia factori care au contribuit la adoptarea unui nou cadru legislativ în materie, Legea nr. 29/1990 devenind o "haină prea strâmtă" pentru realităţile existente, respective Legea nr. 554/2004. Se înţelege că, la rândul ei, noua lege a contenciosului administrativ obligă ca normele anterioare, fie că sunt stabilite prin ordonanţe, ordonanţe de urgenţă, legi ordinare sau legi organice, să se "alinieze" la prevederile sale. Astfel, într-o perioadă tranzitorie, până se vor modifica în mod expres legile speciale anterioare, textele acestora, contrare noii reglementări, vor fi considerate modificate de aceasta. Refuzul nejustificat al unei autorităţi administrative, ca specie a actului administrative atacat, s-a regăsit tradiţional în legislaţia noastră şi în egală măsură a fost acceptat de jurisprudenţa românească. În ce priveşte jurisprudenţa românească actuală în chestiunea legată de asimilarea refuzului nejustificat de soluţionare a unei cereri de către autorităţi ale administraţiei publice cu actul administrativ, cu titlu de exemplu, vom reţine că instanţele de contencios administrativ au admis acţiuni, considerând că refuzul este nejustificat, în următoarele cazuri: refuzul unui primar de a întocmi un proces-verbal de evaluare a unei gospodării demolate abuziv, pe baza căruia ar fi urmat ca reclamantului să-i fie achitate despăgubirile solicitate, refuzul unui minister de a reîncadra o persoană în postul din care fusese abuzuv înlăturată, refuzul Băncii Naţionale de a deschide acreditiv în valută, refuzul unui primar de anulare a deciziei de instituire a tutelei, refuzul Uniunii Avocaţilor din România de a reprimi în exercitarea profesiei un avocat cu pensie stabilită în sistemul asigurărilor sociale de stat etc. Din jurisprudenţa mai recentă sunt evocate în doctrină şi alte soluţii în acelaşi sens, cum ar fi: refuzul Comitetului Român pentru Adopţii de a înregistra un minor pe lista copiilor adoptabili, refuzul unităţii judeţene de poliţie de a restitui reclamantului permisul de conducere auto, după trecerea unui an de zile, în care nu s-a luat nici o măsură. Dintre acţiunile respinse pe motiv că nu fusese vorba despre un refuz nejustificat sau despre încălcarea unui drept menţionăm: refuzul unor autorităţi ale administraţiei publice de a înscrie sume de bani în bugetul de stat; refuzul unei autorităţi administrative de elibera o adeverinţă cu formularea indicată de petent; refuzul autorităţii administrative competente de a elibera autorizaţia de construire pe un teren aflat în coproprietate, coproprietarul opunându-se edificării construcţiei; refuzul unor autorităţi administrative de a elibera copii după acte administrative sau contracte; refuzul unui minister de a emite ordin de numire a unei persoane într-o funcţie care nu era prevăzută de lege şi de nomenclatorul de funcţii etc. II. În ce priveşte cea de-a doua condiţie a acţiunii directe în contencios administrativ, condiţia ca actul să vatăme un drept sau un interes legitim, până la revizuirea Constituţiei din octombrie 2003, analiza sub

Contenciosul administrativ II

198

aspect doctrinar s-a făcut din perspectiva coroborării art. 48 referitor la dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică cu art. 21 referitor la accesul liber la justiţie, situat în Capitolul I (Dispoziţii comune) din Titlul II consacrat drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale. Una din completările aduse art. 52 alin. (1) (fostul art. 48) a fost tocmai consacrarea expresă alături de criteriul încălcării unui drept pentru introducerea acţiunii şi a criteriului interesului legitim, mult mai uşor de demonstrat, sfera intereselor legitime fiind mai largă. Legea nr. 554/2004 preia practic fundamentul constituţional al instituţiei contenciosului administrativ conţinut în art. 52 alin. (1), pe care îl dezvoltă corespunzător. O acţiune contra unui act administrativ pe ideea vătămării unui drept recunoscut de lege reprezintă, în subsidiar, şi o acţiune pe ideea vătămării unui interes legitirn, chiar dacă acest lucru nu este menţionat expres în acţiune. Dacă în ceea ce priveşte noţiunea de drept subiectiv, doctrina juridică este destul de bogată, realizându-se şi monografii pe această temă, în ceea ce priveşte noţiunea de interes legitim, ea se află încă într-un stadiu al căutărilor doctrinare, deşi a fost consacrată expres încă din 1991, prin alin. (1) al art. 21 din Constituţie, în forma iniţială. Astfel, dreptul subiectiv a fost definit în doctrina interbelică ca reprezentând "acea putere de a pretinde cuiva un lucru oarecare, o acţiune sau o abstenţiune, putere recunoscută şi garantată de ordinea juridică, plin posibilitatea de a exercita la nevoie o acţiune în justiţie". Dreptul subiectiv a fost definit în doctrina postbelică şi în cea actuală, de regulă, ca reprezentând puterea, garantată de lege, voinţei subiectului activ al raportului juridic, în temeiul căreia acesta este în măsură, în vederea valorificării unui interes personal direct, să desfăşoare o conduită determinată sau să pretindă subiectului pasiv al raportului juridic o anumită comportare, care la nevoie poate fi impusă cu sprijinul forţei dc constrângere a statului. În ce priveşte considerarea unui interes ca fiind legitim, în doctrină s-a apreciat că nu este suficient ca el să nu contravină ordinii juridice în vigoare, ci este necesar să-şi aibă izvorul şi să fie ocrotit de o prevedere a unei norme juridice scrise sau cutumiare. Esenţial în a socoti un interes ca fiind legitim este ca acesta să fie ocrotit printr-o normă de drept. Din această perspectivă, se susţine în doctrină că pot fi valorificate în justiţie numai interese legitime, personale, directe, actuale şi juridice, vătămate prin acte administrative de autoritate. Orice interes legitim ce face obiectul unei acţiuni în justiţie presupune şi justificarea interesului de a promova acea acţiune, dar nu orice interes de a promova o acţiune vizează interesul legitim, se vizează, cum spune textul Constituţiei, în primul rând, dreptul subiectiv. Prin urmare, trebuie acceptat că, în sensul art. 21 alin. (1) din Constituţie, iar după revizuire, şi în sensul art. 52 alin. (1), "interesul legitim" apare ca o situaţie juridică anterioară dreptului subiectiv, cea care "pregăteşte terenul" dreptului subiectiv, care este prefigurat, apare ca virtualitate cu grad mare de posibilitate, cu certitudine chiar, fiind doar o chestiune de timp.

Interesul legitim poate fi atât personal, cât şi public, fundamentul constituţional al interesului public reprezentându-l dispoziţiile Constituţiei cu privire la îndatoririle fundamentale ale cetăţeanului roman. Este ceea ce legea actuală precizează expres stabilind că interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public, pentru ca în art. 2 consacrat înţelesului unor termeni să definească conţinutul noţiunilor utilizate.

Contenciosul administrativ II

199

Astfel, interesul public reprezintă interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoriri lor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice. Interesul legitim privat constă în posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat, în timp ce, interesul legitim public constă în posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept fundamental care se exercită în colectiv ori, după caz, în considerarea apărării unui interes public.

Conceptul de drept subiectiv nu trebuie privit prin prisma unui singur raport juridic concret, ci prin prisma complexului de raporturi juridice, începând cu cele de drept constituţional, în care se află reclamantul şi celelalte părţi implicate în proces. Este necesară o "ordonare valorică" a drepturilor subiective, pe primul plan aflându-se cele fundamentale, prevăzute în Constituţie, urmând apoi cele care îşi au fundamentul în legile organice, legile ordinare şi ordonanţe etc., potrivit forţei juridice a actului care este invocat ca suport juridic normativ al dreptului subiectiv încălcat . Printre categoriile de drepturi încălcate invocate cel mai adesea în practica judecătorească reţinem în primul rând problema dreptului de apreciere aparţinând autorităţilor administrative. Astfel, în această chestiune, din analiza jurisprudenţei, în doctrină s-a conturat opinia conform căreia nu poate fi vorba de încălcarea unui drept subiectiv atunci când administraţia încadrează în urma unui concurs sau atunci când are de ales între mai mulţi solicitanţi, în egală măsură îndreptăţiţi. Dimpotrivă, în doctrină, s-a admis posibilitatea introducerii unei acţiuni în cazul în care administraţia, după anunţarea concursului şi înscrierea candidaţilor, numeşte fără concurs pe unul dintre aceştia sau, după derularea concursului, nu-l numeşte pe cel care a obţinut cel mai bun rezultat. Este adevărat însă că o asemenea optică nu poate fi absolutizată, fiind posibil ca regulile de desfăşurare a concursului, procedura şi sistemul de vot etc, să-i pună pe unii candidaţi într-o situaţie mai dificilă, aspecte care ar putea justifica acţiunea acestora nu asupra deciziei în sine, ci asupra actului administrativ intern, de stabilire a regulilor de organizare şi de desfăşurare a concursului. O altă categorie de actiuni în contencios administrativ a vizat recunoaşterea unui drept subsecvent, ca de exemplu recunoaşterea dreptului la pensie după reintegrarea în activitate. De asemenea, în practica instanţelor de contencios administrativ s-au întâlnit acţiuni vizând drepturile procesual civil ale unei terţe persoane. Cea mai des întâlnită speţă a reprezentat-o emiterea de autorizaţii de construcţii în spaţiile comune ale imobilelor, fără acordul celorlalţi locatari. În sfârşit, tot în categoria unor drepturi încălcate, un alt tip de acţiuni apărut după 1990 inclusiv la nivelul instantelor de contencios administrativ a vizat revendicarea unor imobile trecute în mod abuziv în proprietatea statului. Deşi între timp, au fost adoptate Legea nr. 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe trecute în proprietatea statului şi Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, problemele care s-au ridicat de-a lungul vremii, cu privire la existenţa sau inexistenţa unui drept subiectiv sau a unui interes legitim îşi păstrează pe deplin actualitatea.

Contenciosul administrativ II

200

O a treia condiţie a acţiunii directe în contencios administrativ se referă la necesitatea ca actul administrativ atacat să provină de la o autoritate publică.

Legea nr. 29/1990 a folosit expresia de "autoritate administrativă" şi nu pe cea de organ al administraţiei de stat, precum o făcea Legea nr. 1/1967, pentru a se referi la structurile administrative ale căror acte puteau fi atatate în instanţă. Au fost incluse astfel în această categorie atât autorităţile administraţiei publice centrale, cât şi autorităţile administraţiei publice locale, precum şi regiile autonome, instituţiile sau, după caz, societăţile comerciale cu capital de stat, în măsura în care, potrivit normelor de organizare şi funcţionare, aceste organe dispuneau şi de capacitatea de a emite acte administrative.

După cum se subliniază în doctrină, sunt numeroase servicii publice care au competenţa de organizare a executării legii, în cadrul căreia pot emite acte administrative sau refuza pretenţii juridice care se referă la drepturi conferite de lege persoanelor fizice sau juridice. Astfel, după cum doctrina a apreciat, puteau fi atacate în instanţa de contencios administrativ şi actele administrative aparţinând unor organisme neguvernamentale (barouri, asociaţii, societăţi, institute, academii, universităţi etc.) autorizate prin lege sau de un organ guvernamental, în baza legii, să presteze servicii publice, în regim de putere publică. Se considera astfel că, interpretarea largă a noţiunii de autoritate administrativă era benefică pentru particularii, care puteau astfel ataca în condiţiile Legii nr.29/1990, un număr sporit de acte administrative, aspect care se pare a fost şi în intenţia leguitorului, practica judiciară orientându-se în acelaşi sens.

Un an mai târziu, art 48 din Constituţie, în forma iniţială, va consacra dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, lărgind considerabil sfera autorităţilor emitente şi tranşând astfel, vechea dispută teoretică din doctrina administrativă, aceea de a şti, dacă acte administrative pot emite şi alte organe ale statului decât cele ale administraţiei de stat. Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 97/1997 a prevăzut expres, că, înţelesul noţiunii de autoritate administrativă din art. 1 din Legea nr. 29/1990 urmează să se stabilească prin raportare la noţiunea de autoritate publică avută în vedere de art. 48 alin. (1) din Constituţie. În privinţa celorlalte autorităţi publice competente să emită acte administrative cenzurabile în instanţa de contencios administrativ trebuia făcută distincţia între actele de autoritate prin care acestea îşi realizează competenţa (spre exemplu, legi, hotărâri, mesaje, în cazul Parlamentului, sentinţe sau decizii, în cazul instanţelor judecătoreşti) şi actele de autoritate prin care se realizează o activitate administrativă, subsidiară activităţii lor principale.

La rândul său, art. 52 din Constituţia republicată va menţine formularea din art. 48, referindu-se la autorităţi publice în general.

Faţă de toate aceste observaţii de doctrină, confirmate de evoluţia jurisprudenţei în materie, art. 2 din noua lege a contenciosului administrativ conferă un înţeles mai larg noţiunii de autoritate publică, definită ca reprezentând orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale care acţionează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public, fiind asimilate autorităţilor publice, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut

Contenciosul administrativ II

201

statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public. Prin urmare, actuala reglementare are în vedere toate categoriile de autorităţi publice, legiuitorul înţelegând să procedeze şi la o ficţiune juridică, asimilând "autorităţilor publice" şi structurile care sunt de sorginte privată, dar care sunt atrase, fie printr-o dispoziţie expresă a legii, fie printr-o autorizaţie dată de autoritatea administraţiei publice competentă, în baza legii, la prestarea diferitelor servicii publice, cu aceleaşi efecte juridice ca autorităţile publice.

În ce priveşte cea de-a patra condiţie care trebuie realizată pentru introducerea unei acţiuni în contencios administrativ, este vorba despre îndeplinirea procedurii administrative prealabile. În esenţă, în doctrina administrativă se face distincţie între recursul graţios, constând în obligaţia celui care doreşte să introducă o acţiune în contencios administrativ de a se mai adresa o dată autorităţii emitente şi recursul ierarhic, constând în posibilitatea de a se adresa şi autorităţii ierarhic superioare. După cum se arată în doctrină, procedura administrativă prealabilă a fost reglementată spre a oferi persoanelor interesate posibilitatea rezolvării într-un termen mai scurt şi mai operativ a reclamaţiei lor, organul administrativ sesizat putând să revină asupra actului emis anterior şi să emită altul acceptat de reclamant

Noua lege a contenciosului administrativ menţine caracterul obligatoriu al procedurii prealabile, deşi în doctrină au existat propuneri în sens contrar şi chiar proiectul legii a fost redactat în ideea consacrării caracterului facultativ al acesteia. În primul rând, plângerea prealabilă este definită ca reprezentând plângerea prin care se solicită autorităţii publice emitente sau celei ierarhic superioare, după caz reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ, în sensul revocării acestuia. Potrivit art. 7 alin. (1) din lege, "înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral trebuie să solicite autorităţii publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. Plângerea se poate adresa, în egală măsură, organului ierarhic superior, dacă acesta există." Un element de noutate îl reprezintă posibilitatea recurgerii la procedura prealabilă şi în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicţională, iar partea nu a optat pentru aceasta. Plângerea prealabilă se soluţionează în termenul de 30 de zile de la înregistrarea cererii, dacă prin lege nu se prevede un alt termen, adică în termenul prevăzut în contextul definirii nesoluţionării în termenul legal a unei cereri. În plus, printr-un alineat distinct, se prevede posibilitatea introducerii plângerii prealabile şi de către persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitirn, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept, din momentul în care a luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenţa acestuia, în limitele unui termen maxim de 6 luni.

Totodată, noua reglementare precizează expres că, în cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici sau cele care privesc cererile celor vătămaţi prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe, precum şi în cazul

Contenciosul administrativ II

202

acţiunilor care au ca obiect excepţia de nelegalitate, nu este obligatorie procedura prealabilă.

În plus, tot ca un element de noutate, legiuitorul prevede posibilitatea introducerii plângerii prealabile în cazul actelor administrative individuale, pentru motive temeinice, şi peste termenul de 30 de zile, dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului, termenul de 6 luni fiind calificat expres ca un termen de prescripţie. Din logica internă a textului şi din coroborarea acestuia cu alte dispoziţii din lege rezultă că procedura prealabilă este posibilă numai în cazul actului administrativ unilateral tipic, adică numai atunci când este vorba de o manifestare expresă de voinţă, nu şi de refuz nejustiticat sau de tăcerea administraţiei.

În ce priveşte cea de-a cincea condiţie necesară pentru introducerea unei acţiuni în contencios administrativ, condiţia ca acţiunea să fie introdusă într-un anumit termen, ea reprezintă o consecinţă logică a celei anterioare, fiind deci în strânsă conexiune cu procedura prealabilă, deoarece se referă la termenul în care acţiunea poate fi introdusă la instanţă.

Analiza naturii juridice a termenului de 30 de zile de sesizare a tribunalului nu putea fi separată de analiza naturii juridice a termenului de un an, ambele fiind termene de prescripţie. Articolul 11 din lege stabileşte un termen general de 6 luni pentru introducerea acţiunii, termen calificat expres ca fiind un termen de prescripţie care curge de la data primirii răspunsului la plângerea prealabilă sau, după caz, data comunicării refuzului, considerat nejustificat, de soluţionare a cererii; data expirării termenului legal de soluţionare a cererii, fără a depăşi tennenul de un an; data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative.

Totodată, ca şi în vechea reglementare, este menţinut termenul de un an de la data emiterii actului, în care poate fi introdusă cererea, pentru motive temeinice, termen calificat expres ca fiind un termen de decădere.

Termenul de 6 luni constituie regula, de acest termen pot beneficia toate subiectele de drept, în timp ce termenul de un an constituie o excepţie, el rămânând la latitudinea instanţei, care va aprecia asupra temeiniciei motivelor.

În cazul acţiunilor formulate de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public sau Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, termenul curge de la data când s-a cunoscut existenţa actului nelegal.

Ordonanţele sau dispoziţiile din ordonanţe care se consideră a fi neconstituţionale, precum şi actele administrative cu caracter normativ, care se consideră a fi nelegale, pot fi atacate oricând. Este vorba în prima parte a acestei prevederi despre situaţia întemeiată pe dispoziţiile art. 126 alin. (6) din Constituţie, potrivit cărora, instanţele de contencios administrativ sunt competente să soluţioneze cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau, după caz, prin dispoziţii din ordonanţe declarate neconstituţionale. Soluţia promovată de legea nouă în ce priveşte acţiunile impotriva ordonanţelor Guvernului este o soluţie nouă, inedită şi prin ea se urmăreşte crearea posibilităţii celui vătămat prin ordonanţe ale Guvernului de a declanşa un litigiu în instanţa de contencios administrativ, care să-i permită ridicarea excepţiei de neconstituţionali-tate, în situaţia în care Curtea Constituţională nu se pronunţase deja asupra ordonanţelor sau dispoziţiilor din ordonanţe considerate vătămătoare.

Contenciosul administrativ II

203

În sfârşit, cea de-a şasea condiţie analizată în mod obişnuit în contextul cercetării condiţiilor de admisibilitate la instanţa de contencios administrativ, potrivit art. 27 din noua reglementare, cauzele aflate pe rolul instanţelor la data intrării în vigoare a legii vor continua să se judece potrivit legii aplicabile în momentul sesizării instanţei.

17.3 Actele administrative exceptate de controlul în contencios administrativ

Ideea unor categorii de acte administrative exceptate de la controlul în contencios administrativ îşi are originea în jurisprudenţa administrativă franceză. Astfel, încă de la începutul activităţii sale, Consiliul de Stat francez, instanţa administrativă supremă, având şi atribuţii de avizare a unor proiecte de acte normative, a recunoscut existenţa unor categorii de acte administrative, care pentru raţiuni superioare nu puteau fi controlate şi implicit, anulate de instanţele de contencios administrative. Pe baza evoluţiei jurisprudenţei Consiliului de Stat, doctrina franceză a dezvoltat noţiunea actelor de guvernământ, care nu a fost însă consacrată legislativ, în timp ce, în România, ea va apărea prevăzută expres chiar în Constituţia din 1923, pentru a fi apoi definită în Legea contenciosului administrativ din anul 1925. Potrivit art. 107 alin. final din Constituţia din 1923, puterea judecătorească nu avea căderea de a judeca actele de guvernământ, precum nici actele de condiment cu caracter militar.

După cel de-al doilea război mondial, semnificaţia actelor de guvernământ a scăzut, devenind extrem de dificilă delimitarea între guvernare şi administrare, dar s-au dezvoltat, în schimb, teoria circumstanţelor excepţionale şi teoria puterii discreţionare, problema unor cauze sau fine de neprimire, cum le-a denumit doctrina interbelică, adică a unor acte exceptate, continuând să se menţină în doctrina şi legislaţia statelor occidentale.

Legea nr. 29/1990 a restrâns sfera actelor exceptate de la controlul instanţelor de contencios administrativ, renunţând la noţiunea de act de guvernământ.

Din analiza categoriilor de acte exceptate (fine de neprimire) anterior şi ulterior intrării în vigoare a Constituţiei din 1991, se contureaza de la sine o delimitare a acestora în două categorii: fine de neprimire rezultate din natura actului şi fine de neprimire rezultate din existenţa unui recurs paralel. Acesta este şi criteriul după care am delimitat studiul actelor exceptate de la controlul în contencios administrativ, şi anume: acte exceptate din cauza naturii lor şi acte exceptate datorită existenţei unui recurs paralel.

Art. 126 din Constituţia României, republicată, consacrat instanţelor judecătoreşti conţine un nou alineat potrivit căruia: controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului

Contenciosul administrativ II

204

administrativ este garantat, cu excepţia celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum şi a actelor de comandament cu caracter militar. În plus, în continuarea noii dispoziţii constituţionale mai sus evocate, este prevăzută expres competenţă instanţelor de contencios administrativ de a soluţiona "cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau, după caz, prin dispoziţii din ordonanţe declarate neconstituţionale". Instituţia contenciosului administrativ este "paznicul judiciar" al cetăţenaului în faţa comportamentului abuziv al autorităţilor administraţiei publice, inclusiv al Guvernului, motiv pentru care era esenţial ca textul constituţional să prevadă expres categoriile de acte administrative ale autorităţilor publice exceptate de la controlul instanţelor judecătoreşti pe calea contenciosului administrativ, spre a nu permite majorităţii parlamentare ca, din considerente politicianiste, din interese de grup etc., să mărească mereu sfera excepţiilor până la transformarea acestora în regulă, aşa cum se întâmplase prin Legea nr. 1/1967.

Cu alte cuvinte, după cum în doctrina recentă se arată, faţă de redactarea imperativă a textului constituţional, s-ar părea că, în prezent, doar două categorii de acte administrative sunt exceptate de la controlul pe calea contenciosului administrativ: actele administrative care privesc raporturile cu Parlamentul şi actele de comandament cu caracter militar. Dacă în ce priveşte sintagma acte de comandament cu caracter militar nu apar probleme de fond, din punctul de vedere al delimitării de mai sus aceeaşi formulare existând şi în lege, încă din 1990, jurisprudenţa şi doctrina au fost puse în faţa necesităţii de a identifica sfera primei categorii de acte exceptate, şi anume a actelor care privesc raporturile cu Parlamentul.

Dacă în ce priveşte actele Parlamentului în raporturile cu Guvernul, acestea sunt toate acte cu caracter politic, neputând fi atacate în instanţa de contencios administrativ, în justiţie în general, în schimb, în ce priveşte actele Guvernului în raporturile sale cu Parlamentul, judecătorul de contencios administrativ ar trebui să interpreteze de la caz la caz. Astfel, pot apărea situaţii, spre exemplu în aplicarea art. 111 din Constituţia republicată, privitor la informarea Parlamentului, în care unele din documentele puse în discuţie cu acest prilej să fie hotărâri ale guvernului, supuse atacului în contencios administrativ.

În ce priveşte actele Guvernului în raporturile cu Preşedintele, acestea pot avea forma propunerilor, a negocierilor unor tratate internaţionale sau a unor acte juridice specifice prevăzute de art. 108 din Constituţie referitor la actele Guvernului, dacă, spre exemplu, ele se adoptă într-o şedinţă la care, potrivit art. 87 din Constituţie participă şi Preşedintele României.

Invers, în ce priveşte actele Preşedintelui în raporturile cu Guvernul, acestea sunt de regulă acte cu caracter politic. Pot exista însă şi acte de pură administraţie, cum ar fi spre exemplu, decretele de numiri în functii publice, în aplicarea art. 94 lit. c din Constituţie, acte administrative cu caracter individual, care pot fi atacate în instanţa de contencios administrativ.

Astfel, faţă de noua prevedere constituţională, ar urma să menţinem în categoria de acte exceptate mai sus evocată doar două categorii, şi anume actele care privesc raporturile Parlamentului cu Guvernul, precum şi actele care privesc raporturile Parlamentului cu Preşedintele.

În schimb, actele care privesc raporturile Preşedintelui cu Guvernul şi invers, actele care privesc raporturile Guvernului cu Preşedintele ar însemna că trebuie excluse din sfera excepţiilor, urmând să poală fi atacate în

Contenciosul administrativ II

205

contencios administrativ. Dispoziţiile din Legea nr. 554/ 2004 se referă expres la "actele

administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile acesto ra cu Parlarnentul", preluând pur şi simplu dispoziţia constituţională. Şi în raport cu această prevedere apreciem că judecătorul, în baza rolului său activ, va trebui să analizeze de la caz la caz dacă actul atacat intră în sfera acestor acte exceptate.

Categoria actelor de comandament cu caracter militar, categorie de acte exceptate de la controlul contencios administrativ, prevăzută pentru prima dată în Constituţia din 1923 şi apoi în prima lege specială a contenciosului administrative din 1925 a fost reluată cu o formulare identică în Legea nr. 29//990 pentru a căpăta cu ocazia revizuirii Constituţiei din 1991, o consacrare constituţională. Justificarea introducerii unei asemenea categorii de acte exceptate de la controlul instanţelor judecătoreşti se regăseşte în situaţiile ivite în timpul primului război mondial, în memoria parlamentarilor şi a opiniei publice fiind încă proaspete, în anul 1923, unele împrejurări negative legate de comanda trupelor, preocupările vizând în mod deosebit primejdiile existente pentru conducerea tehnică a armatei, dacă s-ar fi dat puterii judecătoreşti dreptul de a cenzura asemenea acte. Sustragerea acestor acte de la controlul judecătoresc se întemeia pe necesitatea asigurării spiritului de disciplină al subordonaţilor raportat la ideea de prestigiu şi de autoritate a superiorilor, precum şi a condiţiilor de unitate, capacitate şi rapiditate necesare operaţiunilor militare.

Nu orice act al unei autorităţi militare era însă un act de comandament cu caracter militar. În timp ce actele din prima categorie, în care intrau spre exemplu actele de numire ale ofiţerilor, de înaintare în grad, de avansare, de sancţionare, de pensionare etc., puteau fi atacate de regulă în instanţa de contencios administrativ, actele din a doua categorie, indiferent de la cine proveneau, şeful statului, Guvern, ministrul apărării etc., nu puteau fi atacate în contencios administrativ. Majoritatea autorilor care s-au ocupat de această noţiune a făcut distincţie între actele de comandament cu caracter militar care intervin în raporturile dintre autorităţile militare şi populaţia civilă şi actele de comandament cu caracter militar care intervin în interiorul ierarhiei militare. Cele din prima categorie erau supuse controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ, afară de cazurile când erau săvârşite în timp de război. Prin eliminare, în sfera actelor de comandament cu caracter militar au fost reţinute numai actele ce răspundeau sarcinii de a comanda, de a ordona ceva sub aspect militar.

Încadrarea unui act administrativ concret în sfera actelor de comandament cu caracter militar rămâne o chestiune de apreciere a instanţei, dar o apreciere realizată şi prin prisma ştiinţei dreptului public. După cum se susţinea şi în doctrina interbelică, a admite că toate actele autorităţilor militare, în integralitatea lor, intră în sfera actelor de comandament cu caracter militar înseamnă a aşeza o autoritate publică, care în mod necontestat face parte din puterea executivă, într-o situaţie privilegiată, cu nimic justificată, într-un stat în care toate celelalte acte chiar legislative, sunt subordonate principiului de legalitate, care se află la baza statului modern. În raport cu toate aceste elemente de doctrină, consacrarea prin noua lege a contenciosului administrativ a conceptului de act de comandament cu caracter militar este binevenită. Astfel, potrivit art. 2 alin. (l) litera j) din lege, acesta este definit ca reprezentând actul administrativ referitor la

Contenciosul administrativ II

206

problemele strict militare ale activităţii din cadrul forţelor armate, specifice organizării militare care presupun dreptul comandanţilor de a da ordine subordonaţilor în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace sau de război sau, după caz, la îndeplinirea serviciului militar.

În ce priveşte vechile categorii de acte exceptate de la controlul în contencios administrativ, în baza Legii nr.29/1990, datorită naturii lor, acestea au fost regândite şi introduse în categoria actelor exceptate în noua lege a contenciosului administrativ, de o manieră specială, pornind de la interpretarea art 126 alin. (6) din Constituţia republicată, ce reg1ementează finele de neprimire de rang constituţional prin raportare la art. 52 alin. (2) din Constituţia republicată (condiţiile şi limitele exercitării acestui drept se stabilesc prin lege organică), ce vizează finele de neprimire de rang legal, în limitele acceptate de art. 53 din Constituţia republicată, consacrat restrângerii exerciţiului unor drepturi sau libertăţi. Astfel, potrivit art. 5 alin. (3) din noua reglementare, "actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională, ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, a epidemiilor şi epizotiilor, pot fi atacate numai pentru exces de putere".

În litigiile având ca obiect aceste acte nu se mai aplică dispoziţiile legii referitoare la suspendarea executării actelor precum şi la judecarea recursului în situaţii deosebite.

Se constată că, actele administrative enumerate mai sus pot fi atacate în instanţa de contencios administrativ numai în anumite condiţii, iar anumite reguli ale procedurii stabilite de lege nu le sunt aplicabile

Este necesar ca actele respective să fie atacate numai pentru exces de putere, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de art. 53 din Constitutia republicată. În articolul 2 al legii, consacrat înţelesului unor termeni şi expresii, excesul de putere este definit ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere, aparţinând autorităţilor administraţiei publice, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, prevăzute de Constituţie sau de lege".

În raport cu conţinutul art. 5 alin. (3) din noua lege, mai sus menţionat, vechile categorii de acte exceptate - actele referitoare la siguranţa naţională; actele diplomatice referitoare la politica externă a României; actele emise în circumstanţe excepţionale - urmează a fi reconsiderate. Astfel, în ce priveşte categoria actelor referitoare la siguranţa naţională, în optica legiuitorului din perioda interbelică, ele fuseseră privite ca un gen de acte de guvernământ, alături de actele privind ordinea publică, fiind calificate ca "actele ce vizau siguranţa internă şi externă a statului", formulare având acelaşi înţeles. Cu ocazia revizuirii constituţionale din 2003, sintagma siguranţă naţională a fost înlocuită cu noţiunea de securitate naţională, în ideea unei simetrii terminologice, pornind de la premisa că sintagma ,,securitate naţională" este utilizată atât în Uniunea Europeană, cât şi în cadrul NATO, cu un conţinut ce asigură compatibilitatea ţării noastre cu standardele de apărare colectivă ale acestora.

Prin urmare, actele privind securitatea naţională, ca acte exceptate de la controlul instanţelor judecătoreşti, se regăsesc la ora actuală în conţinutul art. 5 alin. (3) din noua lege. În ce priveşte categoria actelor diplomatice referitoare la politica externii a României, după cum pe deplin întemeiat se arată în doctrina actuală, este

Contenciosul administrativ II

207

vorba despre acte care vizează acţiuni ale Preşedintelui României, ale Guvernului, ale Ministerului Afacerilor Exteme pentru a realiza politica externă a României Nu ar putea intra în această categorie, spre exemplu, refuzul unei ambasade, al unui consulat sau al altei autorităţi publice a României din străinătate de acorda protecţie diplomatică unui cetăţean român aflat în străinătate.

Faţă de dispoziţiile constituţionale şi legale actuale, considerăm că această categorie de acte poate fi inclusă în sfera actelor ce privesc raporturile cu Parlarnentul, din dispoziţiile constituţionale privind atribuţiile Preşedintelui în domeniul politicii externe rezultând că în procedura complexă de negociere, încheiere şi ratificare a tratatelor internaţionale sunt implicate trei autorităţi publice, şi anume: Parlamentul, Guvernul şi Preşedintele României. În plus, în examinarea acestei excepţii trebuie avute în vedere dispoziţiile constituţionale referitoare la raportul dintre dreptul internaţiortal şi dreptul intern, potrivit cărora tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern, actele administrative emise în executarea unui tratat internaţional putând fi atacate în contencios administrative. În ce priveşte cea de-a treia categoric de acte exceptate, grupate în doctrina sub titulatura de acte emise în circumstanţe excepţionale, este vorba de măsuri luate în stare de necesitate, potrivit Legii nr. 29/1990, anterior intrării în vigoare a Constituţiei din 1991, şi, respectiv, de măsuri luate în stare de asediu sau stare de urgenţă, după intrarea în vigoare a Constituţiei, legea fiind modificată implicit prin Constituţie, sub acest aspect. Constituţia nu precizează însă nici condiţiile în care starea de asediu şi starea de urgenţă pot fi proclamate, nici consecinţele juridice ale instituirii lor, ci stabileşte organul competent să le instituie şi procedura pe care trebuie să o urmeze Atunci când îşi exercită atribuţiile privind măsuri excepţionale prevăzute de art. 93 din Constituţia republicată, Preşedintele României nu face altceva decât să aprecieze momentul în care începe să producă efecte legea organică privind starea de asediu sau starea de urgenţă, respectându-se dispoziţiile art. 53 din Constituţia republicată privitoare la restrânge rea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi. Starea de asediu se referă la acţiuni de naturii politică, iar starea de urgenţă la acţiuni de altă natură care creează, însă o stare de pericol deosebit, instituirea lor, având loc în condiţiile legii, fie în întreaga ţară, fie - după cum a prevăzut legea de revizuire - în unele unităţi administrativ-teritoriale.

În mod evident, şi această categorie de acte exceptate se regăseşte în conţinutul art. 5 alin. (3) din noua lege a contenciosului administrativ, mai sus evocat.

Tradiţional, în legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă, a fost recunoscută o categorie de acte exceptate de la controlul în instanţa de contencios administrativ, ce decurge din existenţa unui recurs paralel şi nu din natura actului administrativ.

Teoria recursului paralel nu reprezintă o teorie de justificare a unor "sustrageri" de acte administrative de la controlul jurisdicţional, ci dimpotrivă, este teoria potrivit căreia, asupra acelor acte administrative se exercită un alt control jurisdicţional decât cel al instanţelor de contencios administrativ şi anume controlul instanţelor de drept comun.

Actul de naştere al acestui fine de neprimire îl reprezintă, după cum se arată în doctrina actuală, o decizie a Curţii de Casaţie din 1907, deci de

Contenciosul administrativ II

208

acum aproape un secol, potrivit căreia, calea contenciosului administrativ este deschisă celor lezaţi doar atunci când nu pot dobândi satisfacţie prin mijlocul altui recurs prevăzut şi instituit prin lege.

Instanţele judecătoreşti au interpretat ca regulă, că prin expresia ,,o altă acţiune jurisdicţională" (alta decât cea de contencios administrativ) trebuie evocate orice acţiuni cu caracter jurisdicţional, nu numai cele înaintate instanţelor judecătoreşti.

Legea nr.29/1990 privind contenciosul administrativ va schimba fundamental această situaţie, prevăzând pentru prima dată în legislaţia românească posibilitatea introducerii recursului împotriva actelor administrativ-jurisdicţionale, după epuizarea căilor administrativ-jurisdicţionale de atac, la Curtea Supremă de Justiţie, în termen de 15 zile de la comunicare, aspect deja evocat în contextul analizei controlului administrativ-jurisdicţional.

În ce priveşte categoriile de acte exceptate de la controlul instanţelor de contencios administrativ datorită existenţei unui recurs paralel, Legea nr. 29/1990 consacra, la art. 2 lit. c), actele administrative pentru desfiinţarea sau modificarea cărora se prevede, prin lege specială, o altă procedură judiciară.

Legile care reglementează acţiuni în faţa instanţelor de drept comun împotriva unor acte administrative, cum ar fi spre exemplu, Legea fondului funciar nr. 18/1991, republicată, sau Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă stabilesc regimuri derogatorii de la dreptul comun al contenciosului administrative.

O altă categorie de acte exceptate de la controlul contencios administrativ datorită existenţei unui recurs paralel era prevăzută în art. 2 litera d) din Legea nr. 29/1990 sub formularea actele de gestiune săvârşite de stat în calitate de persoanâ juridică şi pentru administrarea patrimoniului său. O asemenea excepţie se justifica în condiţiile în care organele administraţiei de stat dispuneau de "un drept real de tip nou" - dreptul de administrare directă asupra bunurilor proprietate de stat, după cum se susţinea în doctrina de drept civil a vremii.

Această teorie îşi avea sorgintea în doctrina clasică franceză şi pornea de la faptul că unele acte erau emise de stat în exercitarea funcţiei sale de putere publică, deci de deţinătoare a suveranităţii, care se realiza prin manifestări unilaterale de voinţă, în timp ce alte acte erau făcute tot de stat, dar ca simplă persoană juridică, titulară a unui patrimoniu, realizate în formă contractuală şi numite acte de gestiune.

Preocuparea în această privinţă era justificată de faptul că litigiile născute în legătură cu actele statului erau, după caz, fie de competenţa instanţelor de contencios administrativ, fie de competenţa instanţelor judecătoreşti ordinare.

Astfel, în România, noţiunea de acte de gestiune a apărut la începutul secolului al XX-lea, în procesul de formare a contenciosului administrativ, ca un atribut al instanţelor judecătoreşti. Atribuindu-se Curţii de Casaţie şi Justiţie, prin legile din 1905 şi 1912, competenţa verificării legalităţii actelor administrative, s-a simţit necesitatea stabilirii categoriei actelor de gestiune pe care le făceau organele administraţiei publice. Deoarece aceste acte se încheiau după regulile dreptului ptivat, au fost supuse controlului instanţelor de drept comun. În practică însă, delimitarea între actele de autoritate şi actele de gestiune era adeseori dificil de realizat, statul având în realitate o singură activitate, fără să se poată preciza întotdeauna când această activitate se exercită în

Contenciosul administrativ II

209

calitate de persoană publică şi când în calitate de reprezentantă legală a personalităţii lui juridice. Existau astfel acte de autoritate emise pentru a gestiona patrimoniul şi acte de gestiune emise în considerarea puterii publice de care dispunea organul administrativ. S-a susţinut astfel că ne aflăm în prezenţa unui act de gestiune dacă autoritatea administrativă participă la emiterea lui exclusiv ca persoană juridică civilă şi actul a fost săvârşit de stat pentru administrarea patrimoniului său, iar dacă autoritatea administrativă se manifestă în ambele calităţi, atât ca persoană de drept public, cât şi ca persoană juridică civilă, prima dintre calităţi va prevala asupra celeilalte, actul trebuind să fie considerat un act administrativ de autoritate

Totodată, legislaţia actuală face distincţie între domeniul public al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale şi domeniul privat al statului sau unităţilor administrative-teritoriale.

Mai mult decât atât, art. 136 alin. (3) din Constituţia, republicată, are în vedere bunurile proprietate publică, în sens de bunuri ce aparţin domeniului public. De aici concluzia firească din doctrina actuală, potrivit căreia art. 2 lit.d) din Legea nr. 29/1990 ar fi trebuit să aibă în vedere doar actele de gestiune săvârşite de stat sau unităţile administrativ-teritoriale prin autorităţile lor, în calitate de persoane juridice şi pentru administrarea patrimoniului privat şi a domeniului privat, restul actelor de gestiune vizând bunuri ale domeniului public naţional sau local urmând să rămână în competenţa instanţelor de contencios administrativ.

O a treia categorie de acte exceptate de la controlul în contencios administrativ, datorită existenţei unui recurs paralel, prevăzută în art. 2 lit.a) teza II din Legea nr. 29/1990 viza actele administrative de autoritate şi de gestiune ale organelor de conducere din cadrul Parlamentului. Art. 52 din Constituţia republicată a permis, după cum este binecunoscut, şi controlul asupra actelor altor autorităţi publice decât autorităţile administraţiei publice, actele administrative de autoritate ale organelor de conducere din cadrul Parlamentului urmând să rămână sub controlul instanţelor de contencios administrativ.

În ce priveşte actele de gestiune ale organelor de conducere din cadrul Parlamentului, şi sfera acestora trebuia restrânsă - pentru întreaga argumentare de la excepţia anterior pusă în discuţie - doar la actele care privesc domeniul privat aparţinând organelor de conducere din cadrul Parlamentului, actele care se referă la domeniul public aparţinând organelor de conducere din cadrul Parlamentului urmând să rămână pe mai departe în competenţa instanţelor de contencios admi-nistrativ pentru considerentele mai sus expuse.

Deoarece şi în cazul celei de-a treia categorii de acte exceptate, ca şi în cazul celei de-a doua, este vorba despre acte de gestiune aparţinând unor autorităţi ale administraţiei publice sau chiar unor autorităţi publice (spre exemplu, în cazul organelor de conducere din cadrul Parlamentului) care au ca obiect bunuri ale domeniului privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, care pot fi supuse controlului instanţelor de drept comun, fiind exceptate doar de la controlul instanţelor de contencios administrativ, apreciem că ele se pot contopi intrând în categoria analizată pe larg în această prelegere a actelor exceptate datorită existenţei unui recurs paralel.

În consecinţă, deşi art.126 alin.(6) din Constituţia, republicată, nu a prevăzut expres această categorie de acte exceptate, asemeni legiuitorului constituant din 1923, nu trebuie interpretat că ea nu mai

Contenciosul administrativ II

210

poate fi acceptată atât timp cât menţionează doar două categorii de acte exceptate, în condiţiile garantării controlului judeditoresc al actelor adrninistrative ale autorităţilor publice pe calea contenciosului administrativ, adică doar la nivelul instanţelor de contencios administrativ.

Este raţiunea pentru care art.5 alin.(2) din actuala lege a contenciosului administrativ prevede expres că:"Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară”.

Iată cum tradiţională distincţie din doctrina interbelică între fine de neprimire rezultate din natura actului şi fine de neprimire rezultate din existenţa unui recurs paralel se contopeşte în prezent, în regimul constituţional şi în cel legal al contenciosului administrativ.

17.4 Aspecte procedurale privind instituţia contenciosului administrativ Procedura în materia contenciosului administrativ se delimitează de

regulă în doctrina administrativă după cum este vorba despre dispoziţii care privesc: - sesizarea instantei de contencios administrativ; - judecata în fond şi soluţiile ce pot fi date; - judecata în recurs şi executarea hotărârii. I. În ce priveşte prima categorie de dispoziţii, Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ avea în vedere patru mari situaţii, primele trei fiind delimitate în funcţie de subiectul de sezină, şi anume: 1. sesizarea instanţei de fond de către persoana fizică sau juridică care se consideră vătămată, după exercitarea procedurii prealabile şi în termenele prevăzute de lege (situaţia tipică); 2. sesizarea instanţei de fond de către prefect, atunci când considera actul administrativ ca fiind ilegal, în baza art.123 alin.(5) din Constituţia, republicată (control de tutelă administrativă); 3. sesizarea instanţei de fond de cel care se consideră vătămat sau, după caz, de orice persoană interesată, în condiţiile prevăzute de legi speciale, de regulă, fără îndeplinirea procedurii prealabile (spre exemplu, în cazurile prevăzute în Legea nr. 67/2004 privind alegerea autorităţilor administraţiei publice locale); 4. sesizarea instanţei de contencios administrativ împotriva unui act administrativ-jurisdicţional, potrivit art. 4 din lege, fără îndeplinirea procedurii prealabile. Aceste situaţii trebuie regândite acum în raport cu dispoziţiile noii legi (Legea nr. 554/2004)

1. Astfel, în prima situaţie, a sesizării instanţei de fond de către persoana vătămată, în ce priveşte subiectul care poate introduce acţiunea, din dispoziţiile art.52 alin.(1) din Constituţia, republicată, reiese că acesta poate fi orice persoană fizică sau juridică care se consideră vătămată în drepturile sau în interesele sale legitime. Mai mult decât atât, legea actuală defineşte noţiunea de persoană vătămată, într-o manieră foarte extinsă ca reprezentând: "orice persoană fizică sau juridică ori grup de persoane fizice, titulare ale unor drepturi subiective sau interese legitime private vătămate prin acte administrative", asimilând persoanei vătămate şi "organismele sociale care invocă vătămarea unui interes public prin actul administrativ atacat."

Contenciosul administrativ II

211

2. În ce priveşte a doua situaţie, în care subiect de sezină este prefectul, după cum am mai precizat, potrivit art.123 alin.(5) din Constituţie, acesta poate ataca în faţa instanţei de contencios administrativ un act al consiliului judeţean, al celui local sau al primarului, în cazul în care consideră actul ilegal, actul atacat fiind suspendat de drept.

Această dispoziţie a fost preluată şi dezvoltată în reglementările privind instituţia prefectului, respectiv în Legea nr. 340/2004 privind instituţia prefectului, modificată şi completată. (ase vedea art. 26 şi art. 26 indice 1ale acestei legi).

În acest caz este vorba de un contencios administrativ obiectiv, noua lege a contenciosului administrativ consacrând expres controlul de tutelă administrativă exercitat de prefect, indicând ca termene de introducere a acţiunii, termenele generale de 6 luni sau, după caz, de un an, de la data când s-a cunoscut existenţa actului nelegal, în cazul actelor administrative individuale, în timp ce pentru actele administrative normative, acţiunea poate fi introdusă oricând.

La acelaşi articol privitor la tutela administrativă, noua lege introduce un nou subiect de sezină, şi anume Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, care poate ataca actele autorităţilor publice centrale şi locale prin care se încalcă legislaţia privind funcţia publică, în condiţ iile legii contenciosului administrativ şi ale Legii privind Statutul funcţionarilor publici, republicată. În ambele cazuri, noua lege a contenciosului administrativ consacră şi ea expres suspendarea de drept a actului administrativ atacat până la soluţionarea cauzei.

În ce priveşte existenţa altor subiecte de sezină, Legea nr. 554/2004 prevede următoarele: - Avocatul Poporului, ca urmare a controlului realizat, potrivit legii sale organice, în baza unei sesizări a unei persoane fizice, dacă apreciază că ilegalitatea actului sau excesul de putere al autorităţii administrative nu poate fi înlăturată decât prin justiţie, poate sesiza instanţa competentă de contencios administrativ de la domiciliul petentului. Petiţionarul dobândeşte de drept calitatea de reclamant, urmând a fi citat în această calitate. - Ministerul Public, atunci când, în urma exercitării atribuţiilor prevăzute de legea sa organică, apreciază că încălcările drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale persoanelor se datorează existenţei unor acte administrative unilaterale individuale ale autorităţilor publice emise cu exces de putere, sesizează instanţa de contencios administrativ de la domiciliul persoanei fizice sau de la sediul persoanei juridice vătămate. Peti ţionarul dobândeşte de drept calitatea de reclamant, urmând a fi citat în această calitate. Mai mult decât atât, atunci când Ministerul Public apreciază că, prin excesul de putere, concretizat în emiterea unui act administrativ normativ, se vatămă un interes public, va sesiza instanţa de contencios administrativ competentă de la sediul autorităţii publice emitente. - Un element de noutate tot în ce priveşte subiectele de sezină îl reprezintă consacrarea expresă a posibilităţii ca acţiunea să fie introdusă chiar de autoritatea publică emitentă a actului administrativ nelegal, care poate să solicite instanţei constatarea nulităţii acestui act, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice, instanţa urmând a se pronunţa la cerere şi asupra legalităţii actelor civile încheiate în baza actului administrative nelegal, precum şi

Contenciosul administrativ II

212

asupra efectelor civile produse. Sintetizând, vom reţine ca subiecte de sezină în contenciosul administrativ: persoana vătămată, în condiţiile prevăzute de lege, prefectul, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, Avocatul Poporului, Ministerul Public, precum şi autoritatea publică emitentă, în condiţiile speciale stabilite de legiuitor. Aspect deosebit de important, printr-o dispoziţie expresă situată în partea finală a legii, se precizează că: “Acţiunile introduse de Avocatul Poporului, de Ministerul Public, de prefect şi de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, precum şi cele introduse impotriva actelor administrative normative, nu mai pot fi retrase”.

3. În ce priveşte cea de-a treia situaţie avută în vedere de doctrină anterior adoptării noii legi, vom preciza că, în unele cazuri, poate fi vorba despre introducerea unei acţiuni de către orice persoană care are un interes, sintagma "cei interesaţi" fiind des utilizată în legi speciale care fac trimitere expresă la instanţa de contencios administrativ.

4. A patra situaţie are în vedere controlul în instanţa de contencios administrativ asupra actelor administrativ-jurisdicţionale, cu sublinierea necesităţii regândirii acestei situaţii în raport cu conţinutul art.21 alin.(4) din Constituţia, republicată, care prevede caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative.

Astfel, reluând dispoziţia constituţională mai sus menţionată, într-un articol distinct, noua lege a contenciosului administrativ adaugă următoarele prevederi [art. 6 alin. (2)]: “Actele administrativ-jurisdicţionale pot fi atacate, direct la instanţa de contencios administrativ competentă (potrivit regulilor pe care noua lege le stabileşte), în termen de 15 zile de la comunicare, dacă partea nu exercită căile administrativ-jurisdicţionale de atac. Dacă partea care a optat pentru jurisdicţia administrative specială înţelege să nu utilizeze calea administrativ-jurisdicţională de atac, va notifica aceasta organului administrativ-jurisdicţional competent. Dacă partea care a optat pentru jurisdicţia administrativă specială înţelege să renunţe la calea administrativ-jurisdicţională în timpul soluţionării acestui litigiu, va notifica intenţia sa organului administrative-jurisdicţional sesizat, care va emite o decizie care atestă renunţarea la jurisdicţia administrativă specială.

II. În ce priveşte obiectul acţiunii judiciare, acesta îl poate constitui: un act administrativ unilateral; nesoluţionarea în termen a unei cereri; un răspuns nesatisfăcător sau absenţa unui răspuns. În plus, potrivit noii reglementări: "Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de aplicarea şi executarea contractului administrativ", ţinând cont de regula după care "principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public".

În ce priveşte noul conţinut al art.126 alin.(6) teza finală din Constituţia, republicată, ce consacră expres competenţa instanţelor de contencios administrativ de a soluţiona conflicte bazate pe ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe ale Guvernului declarate neconstituţionale, legiuitorul organic propune următoarea soluţie concretă: ,, Persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe introduce acţiune la instanţa de contencios administrativ, însoţită de excepţia de neconstituţionalitate. Instanţa de contencios administrativ, dacă apreciază că excepţia

Contenciosul administrativ II

213

îndeplineşte condiţiile prevăzute de art.29 alin.(1) şi (3) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, sesizează, prin încheiere motivată, Curtea Constituţională şi suspendă soluţionarea cauzei pe fond. Instanţa de contencios administrativ, după pronunţarea Curţii Constituţionale, repune cauza pe rol şi va da termen, cu citarea părţilor, numai dacă ordonanţa sau o dispoziţie a acesteia a fost declarată neconstituţională. În caz contrar, respinge acţiunea ca inadmisibilă pe fond.” Totodată, legiuitorul rezolvă şi ipoteza în care excepţia de neconstituţionalitate a fost ridicată în alte cauze decât cele din faţa instanţelor de contencios administrativ.

III. În ce priveşte documentele necesare introducerii unei acţiuni în contencios administrativ, reclamantul va anexa la acţiune copia actului administrativ pe care îl atacă sau, după caz, răspunsul autorităţii publice prin care i se comunică refuzul rezolvării cererii sale. În situaţia în care reclamantul nu a primit nici un răspuns la cererea sa, va depune la dosar copia cererii, certificată prin numărul şi data înregistrării la autor itatea publică, precum şi orice înscris care face dovada îndeplinirii procedurii prealabile . Şi reglementarea actuală prevede expres posibilitatea introducerii în cauză a funcţionarului, a persoanei fizice care a elaborat, emis sau încheiat actul ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim, dacă se solicită plata unor despăgubiri pentru prejudiciul cauzat sau pentru întârziere. În cazul în care acţiunea se admite, persoana respectivă va putea fi obligată la plata despăgubirilor, solidar cu autoritatea publică respectivă. Potrivit legii, persoana acţionată astfel în justiţie poate chema în garanţie pe superiorul său ierarhic de la care a primit ordin scris să elaboreze sau să nu elaboreze actul.

Din economia legii contenciosului adrninistrativ, reiese potrivit doctrinei că, în cazul unui act administrativ vătămător (tipic), reclamantul are la îndemână trei posibilităţi de formulare a obiectului acţiunii: a) de anulare a actului; b) de anulare a actului şi de obligare la plata unor despăgubiri; c) de obligare la plata unor despăgubiri. Despăgubirile pot fi cerute atât pentru daune materiale, cât şi pentru daunele morale cauzate. După cum pe deplin întemeiat s-a apreciat în doctrină, cele trei modalităţi de formulare a acţiunii reprezintă acţiuni principale ce ţin de punerea în aplicare a elementelor de esenţă ale instituţiei contenciosului administrativ, în înţeles de instituţie de drept administrativ substanţial. Daunele morale constau în atingerile aduse fiinţei umane şi personalităţii sale, cum sunt mai ales durerile fizice şi psihice încercate de victimele loviturilor, rănilor, mutilărilor sau desfigurărilor, restrângerile posi bilităţilor de viaţă provenite din asemenea vătămări, precum şi suferinţele personale şi neajunsurile sociale încercate de victimele calomniilor şi defăimărilor şi alte asemenea prejudicii privind viaţa personală, familială şi socială a oamenilor. Pentru daunele morale pe care le constată, instanţele de judecată sunt îndreptăţite, conform legii, să acorde, numai la cerere, despăgubiri băneşti. Sumele de bani acordate pentru repararea daunelor morale nu au o denumire proprie, ci ele sunt numite despăgubiri, cu toate că nu sunt despăgubiri propriu-zise, întrucât nu înlocuiesc o valoare economică prin altă valoare economică, aşa cum o fac despăgubirile pentru repararea prejudiciilor patrimoniale.

Procedura administrativă contencioasă este, de regulă, supusă dublului

Contenciosul administrativ II

214

grad de jurisdicţie, fondul şi recursul, reprezentând astfel o excepţie de la regula triplului grad de jurisdicţie care caracterizează cea mai mare parte a litigiilor civile Noua lege a contenciosului administrativ stabileşte, expres de data aceasta, instanţa competentă atât sub aspect material, cât şi sub aspect teritorial, atât în fond cât şi în recurs. "Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxele şi impozitele, contribuţiile, datoriile vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 5 miliarde lei se soluţionează în fond de către tribunalele administrative-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxele şi impozitele, contribuţiile, datoriile vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 5 miliarde de lei se soluţionează, în fond, de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege specială nu se prevede altfel.” În finalul legii se regăseşte o dispoziţie tranzitorie potrivit căreia, "până la constituirea tribunalelor administrativ-fiscale, litigiile se soluţionează de secţiile de contencios administrativ ale tribunalelor".

În ce priveşte instanţa competentă sub aspect teritorial, reglementarea actuală este mult mai f1exibilă, prevăzând că "reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanţa de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepţia necompetenţei teritoriale".

Procedura administrativă contencioasă are ca specific caracterul urgent al judecării cauzelor, caracterul public şi caracterul accesibilităţii în ce priveşte cuantumul taxelor. Astfel, sub aspectul procedurii în faţa instanţei de fond, potrivit reglementării actuale, cererile adresate instanţei se judecă de urgenţă şi cu precădere în şedinţă publică, în completul stabilit de lege, iar hotărârile urmează să fie redactate şi motivate de urgenţă, în cel mult 10 zile de la pronunţare. În ce priveşte taxa de timbru, noua reglementare precizează expres că se percep taxele de timbru prevăzute de Legea nr. 146/1997 privind taxele de timbru, cu modificările şi completările ulterioare, cauzelor neevaluabile în bani, cu excepţia celor care au ca obiect contractele administrative, care se vor taxa la valoare. Potrivit regulilor procedurii civile, suspendarea actului administrativ supus judecăţii se dispune prin încheiere, supusă recursului, la instanţa competentă să soluţioneze recursul o dată cu hotărârea judecătorească asupra fondului. Noua lege a contenciosului administrativ conţine o reglementare mai amplă în ce priveşte instituţia suspendării, prevăzând aceleaşi condiţii de suspendare (cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente), dar permiţând expres ca, în cazul în care reclamantul a recurs la procedura prealabilă, cererea de suspendare să poată fi introdusă o dată cu sesizarea autorităţii publice care a emis actul, situaţie de neacceptat în practica judecătorească, decât în foarte rare cazuri. Ca un element de noutate, se prevede posibilitatea ca suspendarea unui act administrativ normativ să poată fi cerută, în aceleaşi condiţii, şi de către Ministerul Public, din oficiu sau la sesizare, atunci când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcţionarea unui serviciu public administrativ de importanţa naţională. În ce priveşte regulile procedurale, se precizează că: "Instanţa va

Contenciosul administrativ II

215

rezolva cererea de suspendare de urgenţă, cu citarea părţilor, actuala reglementare prevăzând că: "Încheierea sau, după caz, sentinţa prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept şi poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare". Totodată, în cazul solicitării suspendării executării actului administrativ, chiar prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea în tot sau în parte a actului atacat sau printr-o acţiune separată, se prevede expres că instanţa va putea dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Aşadar, cererea de suspendare trebuie să fie introdusă până la soluţionarea cauzei în fond.

În ce priveşte soluţiile instanţei de fond, potrivit Legii nr. 29/1990 acestea puteau fi: a) anularea în întregime a actului administrativ supus judecăţii; b) anularea anumitor părţi ale actului administrativ (în special în cazul actului administrativ normativ); c) obligarea autorităţii pârâte să emită un act administrativ, să elibereze un certificat, o adeverinţă sau orice alt înscris; d) constatarea ilegalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii; e) obligarea la despăgubiri pentru daunele materiale şi morale produse. Era vorba de soluţii care răspundeau unor situaţii tipice, în practică putând să apară şi alte capete de cerere, instanţa de fond trebuind să formuleze soluţii la toate acestea, precum: declararea nulităţii totale sau parţiale a actului atacat; suspendarea actului atacat; obligarea pârâtului să emită alt act, un înscris sau să facă o operaţiune administrativă; obligarea la despăgubiri pentru daune materiale şi/sau morale a autorităţii pârâte, dar şi a unor funqionari, după caz; obligarea "conducătorului autorităţii pârâte" să plătească o amendă pentru fiecare zi de întârziere peste termenul stabilit de instanţă; obligarea pârâtului să plătească reclamantului daune pentru întârziere peste termenul stabilit de instanţă; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor judiciare. Potrivit reglementării actuale, se pot identifica aceleaşi posibile soluţii din partea instanţei de fond, cu o prevedere expresă în cazul contractelor administrative: “Instanţa soluţionând cererea, poate, după caz, să anuleze în tot sau în parte actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, ori să elaboreze un certificat, o adeverinţă sau orice alt înscris. Instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecării. În cazul soluţionării cererii, instanţa va hotărî şi asupra despăgubirilor pentru daunele materiale şi morale cauzate, dacă reclamantul a solicitat acest lucru. Atunci când obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, în funcţie de starea de fapt, instanţa poate dispune anularea acestuia, în tot sau în parte, poate obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit, poate impune uneia din părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii, poate suplini consimţământul unei părţi, când interesul public o cere sau poate obliga la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi morale."

Actuala lege a menţinut termenul de 15 zile de la pronunţare ori de la comunicare în care hotărârea primei instanţe poate fi atacată cu recurs, introducerea acestuia suspendând executarea, iar judecata urmând a se face de urgenţă.

Contenciosul administrativ II

216

Totodată se prevede expres că: "În cazul admiterii recursului, instanţa de recurs, casând sentinţa, va rejudeca litigiul în fond, dacă nu sunt motive de casare cu trimitere. Când hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor referitoare la competenţa materială din prezenta lege, cauza se va trimite la instanţa competentă. Când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată fără a se judeca fondul, cauza se va trimite, o singură dată, la această instanţă." În plus, o serie de dispoziţii privesc judecarea recursului în situaţii deosebite.

O dispoziţie nouă şi interesantă stabileşte că hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile, prin care s-au admis acţiuni formulate potrivit dispoziţiilor legii, constituie titluri executorii.

În ce priveşte punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti, în actuala lege există dispoziţii speciale, mai ample şi mai detaliate decât cele din Legea nr. 29/1990. Astfel, dacă în urma admiterii acţiunii, autoritatea publică este obligată să încheie, să înlocuiască sau să modifice actul administrativ, să elibereze un certificat, o adeverinţă sau orice alt înscris, executarea hotărârii definitive şi irevocabile se va face în termenul prevăzut în cuprinsul ei, iar în lipsa unui astfel de termen, în cel mult 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârii. În cazul în care termenul nu este respectat, se va aplica conducătorului auto-rităţii publice sau, după caz, persoanei obligate, o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, iar reclamantul are dreptul la despâăgubiri pentru întârziere. Un element de maximă noutate îl constituie stabilirea unei sancţiuni penale, pentru prima dată într-o lege a contenciosului administrativ, neexecutarea sau nerespectarea hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile pronunţate de instanţa de contencios administrativ şi după aplicarea amenzii, constituind infracţiune şi fiind sancţionată cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 100.000.000 lei. Cea mai importantă prevedere care permite clarificarea controverselor manifestate de-a lungul timpului în doctrina de drept public, în problema posibilităţii introducerii unei acţiuni în contencios administrativ împotriva actelor administrative normative, este cea care priveşte obligaţia publicării hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile, prin care s-au anulat acte administrative cu caracter normativ, în Monitorul Oficial al României, partea I sau, după caz, în Monitoarele Oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti. În plus, aceste hotărâri sunt calificate expres ca fiind general obligatorii şi ca având putere numai pentru viitor, asemeni deciziilor Curţii Constituţionale. Această poziţie clar exprimată în textul noii legi a ridicat problema regândirii excepţiei de ilegalitate, ceea ce s-a şi întâmplat în conţinutul unui articol distinct. Dar să lămurim ce înseamnă excepţia de ilegalitate. Aceasta reprezintă o apărare pe care o parte în proces o ridică împotriva unui act administrativ ilegal ce are incidenţă în cauza respectivă. Ea poate fi ridicată în orice proces de competenţa instanţelor judecătoreşti şi de orice parte din process, precum şi, din oficiu, de instanţa judecătorească. În cazul excepţiei de ilegalitate nu se întâlnesc deci termene de prescripţie sau de decădere. Excepţia de ilegalitate trebuie să prezinte interes pentru soluţionarea cauzei, astfel încât instanţa urmează să hotărască în ce măsură acel act poate fi luat

Contenciosul administrativ II

217

în considerare sau înlăturat de la soluţionarea litigiului. Deci, în baza rolului său activ, dacă judecătorul constată că excepţia este întemeiată nu va ţine cont în procesul respectiv de dispoziţia considerată ca ilegală din actul administrativ vizat. În doctrină s-a conturat teza potrivit căreia soluţionarea excepţiei de ilegalitate a unui act administrativ nu este necesar să fie prevăzută expres de un text de lege. Soluţia actualei reglementări în privinţa excepţiei de ilegalitate este nouă, originală, inspirată din procedura de ridicare a excepţiei de neconstituţionalitate prevăzută de Legea de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale. Astfel, potrivit art. 4 din lege legalitatea unui act administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate. În acest caz, instanţa, constatând că de actul administrativ depinde soluţionarea litigiului pe fond, va sesiza, prin încheiere motivată, instanţa de contencios administrativ competentă, suspendând cauza. Instanţa de contencios administrativ se pronunţă, după procedura de urgenţă, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Soluţia instanţei de contencios administrativ este supusă recursului, care se declară în 48 de ore de la pronunţare ori de la comunicare şi se judecă în trei zile de la înregistrare, cu citarea părţilor prin publicitate. În cazul în care instanţa de contencios administrative a constatat nelegalitatea actului, instanţa în faţa căreia s-a ridicat excepţia va soluţiona cauza fără a ţine seama de actul a cărui nelegalitate a fost constatată.

17.5 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Identificaţi actele exceptate de controlul pe calea contenciosului administrativ. 2. Enumeraţi condiţiile acţiunii directe în contenciosul administrativ. 17.6 LUCRARE DE VERIFICARE Aspecte procedurale privind contenciosul administrativ

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

17.7 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 17.8 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti -

2005

Răspunderea în dreptul administrativ

218

Unitatea de învăţare nr.18 RĂSPUNDEREA ÎN DREPTUL ADMINISTRATIV 18.1 OBIECTIVE - să prezinte noţiunea şi tipurile de răspundere în dreptul administrativ

- să prezinte condiţiile fiecărui timp de răspundere din dreptul administrativ - să deprindă cursanţii a identifica corect elementele constitutive ale unei contravenţii, spre exemplu

18.2 Aspecte generale privind răspunderea în dreptul administrativ

Domeniul contravenţiilor constituie fără îndoială un domeniu cu implicaţii din cele mai profunde şi mai complexe în viaţa de zi cu zi a cetăţenilor şi, implicit, în practica administrativă a autorităţilor cu atribuţii în materie. De la debutul instituţiei contravenţiei şi până în prezent, reglementările în materie contravenţională au fost constante în menţinerea ilicitului contravenţional în sistemul normativ al faptelor care lezează valorile sociale şi relaţiile sociale protejate de lege. În pofida semnificaţiei sociale evidente, legislaţia românească în domeniul contravenţiilor, înţelegând prin aceasta o reglementare cadru, alte acte nonnative speciale precum şi acte normative care conţin unele dispoziţii în materie este departe de a fi cristalizată, sistematizată şi de a fi conturat un punct de vedere unitar în problema fundamentală a clarificării naturii juridice a contravenţiei şi răspunderii contravenţionale. Astfel, deşi materia contravenţiilor are o vechime considerabilă, ceea ce s-a schimbat de-a lungul timpului a fost natura juridică a regimului contravenţional. La origine, în România, ca şi în majoritatea statelor occidentale, materia contravenţiilor a avut o natură penală, ilicitul contravenţional fiind consacrat de legislaţia penală în cadrul împărţirii tripartite a ilicitului penal în: crime, delicte şi contravenţii .

În România, contravenţiile sunt scoase din câmpul faptelor penale şi trecute în cel al abaterilor administrative, ştiinţa dreptului administrative a preluat instituţia răspunderii contravenţionale din sfera dreptului penal, calificând-o expres ca fiind o răspundere administrativă. În timp însă, sancţiunea contravenţională, fără a înceta să fie o sancţiune specifică dreptului administrativ, a evoluat şi ca o garanţie a respectării altor categorii de norme juridice, cu excepţia celor penale. De aici, două mari situaţii ale prezenţei normei contravenţionale într-un act normativ: alături de norme de drept administrativ care reglementează relaţii sociale într-un domeniu, sector sau ramură de activitate a administraţiei publice (ca norme de construcţie) şi alături de norme aparţinând altor ramuri de drept decât dreptul administrativ (sau dreptul penal), având faţă de acestea, care sunt norme de construcţie, rol de sancţiune.

După anul 1990 Decretul nr. 153/1970 pentru stabilirea şi sancţionarea unor contravenţii privind regulile de convieţuire socială, ordinea şi liniştea publică, a fost înlocuit cu Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicată în 2000, act normativ care a reglementat procedura aplicării sancţiunii închisorii contravenţionale, până la reglementarea acesteia printr-o ordonanţă a Guvernului, în 2002, după care această sancţiune a fost desfiinţată, ca urmare a recentei revizuiri a Constituţiei, în octombrie 2003, aspect asupra căruia vom reveni.

Răspunderea în dreptul administrativ

219

În ce priveşte reglementarea constituţională a contravenţiei, în doctrină s-a subliniat, pornindu-se de la cele două articole [art. 41 alin. (8) şi art. 69 alin. (1), înainte de revizuire - subl. ns.] în care se face referire expresă la aceasta, că este vorba despre o instituţie de natură constituţională, o formă a ilicitului care trebuie în mod obligatoriu să existe, neputând fi desfiinţată prin lege sau alt act inferior Constituţiei. Fiind menţionate însă separat de infracţiuni contravenţiile au o natură extrapenală, urmând ca legiuitorul ordinar să determine în concret natura lor juridică, fie incluzând-o într-o categorie de ilicit juridic existentă, fie atribuindu-i o natură distinctă, autonomă.

Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, adoptată în baza art. 1 pct. IV.9 din Legea nr. 324/2001 privind abilitarea Guvernului de a emite ordonanţe, reprezintă la ora actuală, dreptul comun în materie, ea abrogând expres Legea nr. 32/1968 cu modificările şi completările ultedoare. Ulterior, Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002. Deşi noua reglementare a tranşat unele din problemele esenţiale, în altele, s-a apreciat în doctrina recentă, ea a rămas la jumătatea drumului, lăsând parcurgerea integrală a acestuia într-o etapă viitoare, în care se va pune probabil din nou în discuţie problema codificării domeniului contravenţiilor.

18.3 Răspunderea administrativ-contravenţională. Contravenţia – definiţie şi trăsături

Majoritatea specialiştilor consideră contravenţia o instituţie a dreptului administrativ cu trăsături specifice, unii dintre ei formulând chiar propuneri de instituire a unui sistem juridic contravenţional şi implicit de creare a unei noi ramuri de drept, Dreptul contravenţional.

Astfel, contravenţia şi răspunderea contravenţională, se specifică în doctrina actuală, sunt instituţii ale dreptului administrativ, care privesc atât activitatea persoanelor fizice, cât şi activitatea pe care o desfăşoară autorităţile administraţiei publice, celelalte autorităţi publice, agenţii economici şi instituţiile publice, indiferent dacă au caracter statal sau nestatal. Tot în doctrina actuală, contravenţia este privită atât ca fenomen social, cât şi ca fenomen juridic. Privită ca fenomen social, noţiunea de contravenţie evoluează ca şi noţiunea de moralitate, declararea unui anumit fapt, drept contravenţie depinzând de aprecierea pe care majoritatea membrilor societăţii o conferă unei anumite fapte. Ca fenomen juridic, contravenţia este caracteizată de incriminarea sa (adică calificarea unei anumite acţiuni sau inacţiuni socialmente periculoasă drept contravenţie), dar şi prin stabilirea unei sancţiuni pentru săvârşirea ei (de către puterea legiuitoare sau o anumită autoritate administrativă).

Deci, ca fenomen juridic, contravenţia este o faptă, constând într-o acţiune sau inacţiune, imputabilă autorului ei, prevăzută de norma de drept administrativ şi pentru a cărei săvârşire se aplică o sancţiune.

Astfel, în art. 1 din Ordonanta Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor aşa cum acesta a fost modificat şi completat prin Legea nr. 180/2002 se stipulează: ,,Legea contravenţională apără valorile sociale care nu sunt ocrotite prin legea penală. Constituie contravenţie fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată ca atare prin lege, ordonanţă, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, nmnicipiului sau al sectorului Municipiului Bucureşti, a consiliului judeţean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti."

Răspunderea în dreptul administrativ

220

Apreciem că, din definiţia actuală a contravenţiei rezultă două trăsături ale acesteia, pe care le vom analiza în detaliu în cele ce urmează. În primul rând, contravenţia este o faptă săvârşită cu vinovăţie, având deci un caracter ilicit, în sensul că ea atacă anumite valori sociale ocrotite de lege, altele decât cele ocroti te de legea penală. Cu alte cuvinte, ne aflăm în prezenţa unei contravenţii când subiectul alege o conduită care este contrară normelor de drept şi ordinii de drept. Prin vinovăţie se înţelege starea subiectivă a autorului faptei ilicite, în moment.ul încălcării ordinii de drept, exprimând atitudinea psihică, negativă a acestuia faţă de interesele şi valorile sociale ocrotite de normele juridice. Contravenţia, ca orice faptă contrară ordinii de drept, constituie o manifestare a conduitei umane exteriorizată în societate, adică un ansamblu de acte ale omului sub controlul voinţei şi raţiunii sale. Cu alte cuvinte, vinovăţia implică în primul rând, un act de conştiinţă, care presupune înţelegerea consecinţelor săvârşirii unei fapte sancţionate de lege şi, în al doilea rând, acceptarea sau chiar urmărirea producerii consecinţelor negative, deci actul de voinţă.

În consecinţă, ilicitatea faptei contravenţionale va fi realizată numai atunci cînd subiectul acţiunii sociale a avut, în mod obiectiv, libertatea de a alege o conduită ce se înfăţişează ca o acţiune socială negativă în raport cu ordinea de drept. Ilicitul contravenţional se raportează la atitudinea psihică a făptuitorului faţă de consecinţele negative ale faptelor săvârşite. Doar o persoană responsabilă care are aptitudinea de a-şi da seama de semnificaţia acţiunilor sau inacţiunilor sale, capabilă să le stăpânească şi să le dirijeze, poate acţiona cu vinovăţie. Ilicitul contravenţional poate să constea într-o acţiune, într-o inacţiune sau în fapte comisiv-omisive, legate indisolubil de o anumită atitudine psihică a autorului acestor fapte faţă de consecinţele lor negative.

Ca şi în dreptul penal, vinovăţia în cazul răspunderii contravenţionale îmbracă două forme: intenţia şi culpa. Fapta se consideră săvârşită cu intenţie atunci când făptuitorul a prevăzut rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin comiterea faptei respective (intenţia directă), precum şi atunci când făptuitorul a prevăzut rezultatul faptei sale şi, deşi nu îl urmărea, a acceptat producerea lui (intenţia indirectă). Fapta este săvârşită din culpă atunci când făptuitorul a prevăzut rezultatul faptei sale, dar nu l-a acceptat, socotind fără temei că el nu se va produce (uşurinţă sau culpă cu previziune) precum şi atunci când făptuitorul nu a prevăzut rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să-l prevadă (neglijenţă sau culpă fără previziune).

În materie contravenţională, spre deosebire de ilicitul penal, contravenţia se sancţionează indiferent de forma vinovăţiei, excepţia de nesancţionare a faptelor săvârşite din culpă trebuind să fie expres prevăzută în actul normativ care stabileşte şi sancţionează contravenţia respectivă. Astfel, trebuie admis faptul că, în situaţia în care actele normative prevăd intenţia ca element constitutiv al contravenţiei, săvâr-şirea acesteia din culpă nu poate fi calificată contravenţie.

În al doilea rând, o a doua trăsătură dedusă din definiţia actuală a contravenţiei, se referă la actele normative prin care pot fi stabilite şi sancţionate contravenţii şi implicit la autorităţile publice competente să le emită.

Răspunderea în dreptul administrativ

221

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) din ordonanţă, contravenţiile pot fi stabilite şi sancţionate prin legi, ordonanţe sau hotărâri ale Guvernului în toate domeniile de activitate, fiind vorba deci despre o competenţă materială generalâ. În principiu, Parlamentul stabileşte contravenţii în legile prin care de regulă se statuează asupra regimului juridic al unor activităţi economico-sociale, pentru a da demersului legislativ un caracter complet şi unitar. Mai puţin utilizată este calea adoptării unor legi cu caracter exclusiv contravcnţional. În cele mai multe cazuri, Parlamentul deleagă Guvernului atribuţia cmiterii actului normativ privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor într-un domeniu sau altul, printr-o hotărâre adoptată în aplicarea legii.

Guvernul dispune deasemenea de o competenţă generală în stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor, materie în care poate adopta ordonanţe de urgenţă, ordonanţe şi hotîrâri.

Nu au însă dreptul de a adopta reglementări în materie contravenţională, ministerele şi celelalte autorităţi publice centrale (inclusiv serviciile publice deconcentrate sau structurile acestora din teritoriu) cu excepţia celor cărora li se conferă acest drept prin legi speciale.

Potrivit art. 2 alin. (2) din ordonanţă, prin hotărâri ale autorităţilor administraţiei publice locale sau judeţene se stabilesc şi se sancţionează contravenţii în toate domeniile de activitate pentru care acestora le sunt stabilite atribuţii prin lege, în măsura în care în domeniile respective nu sunt stabilite contravenţii prin legi, ordonanţe sau prin hotărâri ale Guvernului.

Prin urmare, competenţa acestor autorităţi ale administraţiei publice în materia contravenţiilor este condiţionată de două limitări: să fie vorba de domenii şi probleme care intră în sfera lor de atribuţii, iar în acestea, să nu fie deja stabilite contravenţii prin acte cu forţă juridică superioară, adică prin legi, ordonanţe sau hotărâri ale Guvernului.

În general, din ansamblul prevederilor mai sus menţionate privind actele normative prin care pot fi stabilite şi sancţionate contravenţii rezultă că, doar faptele considerate ca atare prin legi, ordonanţe şi hotărâri ale Guvernului precum şi prin acte ale autorităţilor administraţiei publice locale reprezintă contravenţii, fiind vorba despre principiul consacrat în doctrină sub denumirea de principiul legalităţii contravenţionalizării

Spre deosebire de reglementarea anterioară în materie, ordonanţa a introdus dispoziţii speciale privind administraţia publică a municipiului Bucureşti. Astfel, conform art. 2 alin. (3), astfel cum acesta a fost aprobat prin lege, consiliile locale ale sectoarelor Municpiului Bucureşti pot stabili şi sancţiona contraventii în mai multe domenii expres enumerate, şi anume: salubritate; activitatea din pieţe, curăţenia şi igienizarea acestora; întreţinerea parcurilor şi spaţiilor verzi, a spaţiilor şi locurilor de joacă pentru copii; amenajarea şi curăţenia spaţiilor din jurul blocurilor de locuinţe, precum şi a terenurilor virane; întreţinerea bazelor şi obiectivelor sportive aflate în administrarea lor; întreţinerea străzilor şi trotuarelor, a şcolilor şi a altor instituţii de educaţie şi cultură; întreţinerea clădirilor, împrejmuirilor şi a altor construcţii; depozitarea şi colectarea gunoaielor şi a resturilor menajere. În plus, potrivit art. 2 alin. (4), Consiliul General al Municipiului Bucureşti poate stabili şi alte dmnenii de activitate din competenţa consiliior locale ale sectoarelor, în care acestea pot stabili şi sancţiona contravenţii, fiind necesară deci o delegare de competenţă, după cum s-a apreciat în doctrină

La aceste dispoziţii iniţiale ale ordonanţei, Legea de aprobare a introdus un nou alineat având următorul cuprins: "Hotărârile consiliilor

Răspunderea în dreptul administrativ

222

locale sau judeţene ori, după caz ale sectoarelor Municipiului Bucureşti, prin care s-au stabilit contravenţii cu nesocotirea principiilor prevăzute la alin. (2)-(4) sunt nule de drept. Nulitatea se constată de instanţa de contencios administrativ competentă, la cererea oricărei persoane interesate." Este remedial faţă de situaţia în care dispoziţii conţinute în acte ale autorităţilor administraţiei publice locale încalcă dispoziţii conţinute în acte ale autorităţilor administraţiei publice centrale, sau mai mult, în legi ale Parlamentului, în această materie, a stabilirii şi sancţio-nării contravenţiilor. În plus, este pentru prima dată când, într-o reglementare consacrată regimului juridic aplicabil contravenţiilor, este prevăzută expres competenţa instanţei de contencios administrativ, de a constata nulitatea unor acte normative de competenţa autorităţilor administraţiei publice locale prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii cu încălcarea dispoziţiilor conţinute de reglementarea cadru în materie.

În doctrina actuală, unii autori se referă şi la un conţinut juridic al contravenţiei, privit ca ansamblul condiţiilor cerute de lege peutru ca aceasta să existe. Din această perspectivă, structura conţinutului contravenţiei se compune din: obiectul acesteia; subiecţii, latura obiectivă şi latura subiectivă a contravenţiei. Potrivit art. 3 din ordonanţă, actele normative prin care se stabilesc contravenţii vor cuprinde obligatoriu descrierea faptelor ce constituie contravenţii şi sancţiunea ce urmează să se aplice pentru fiecare dintre acestea. Descrierea contravenţiei în actul normativ trebuie să cuprindă elementele proprii şi suficiente care să-i asigure autonomia legislativă.

Din punct de vedere al prevederii faptelor ilicite în acte normative există deosebiri între între infracţiune, contravenţie şi abatere disciplinară. Astfel, în timp ce infracţiunea, datorită caracterului ei deosebit de grav, este prevăzută numai de lege organică, potrivit art. 73 alin. (3) litera h) din Constituţia republicată, contravenţia, având în vedere gradul de pericol social mai redus precum şi diversitatea domeniilor în care este reglementată, poate fi prevăzută şi în alte acte normative. Deosebirea între contravenţie şi abatere disciplinară apare şi mai evidentă, deoarece nu toate abaterile disciplinare trebuie să fie stabilite în mod expres şi obligatoriu în acte normative. Decurgând din raporturile de subordonare ierarhică şi fiind legată de desfăşurarea unei relaţii de serviciu, abaterea disciplinară poate fi calificată ca atare şi de autoritatea ierarhică .

În cazul sancţiunii cu amendă, se precizează expres în ordonanţă, se vor stabili limita minimă şi maximă a acesteia sau, după caz, cote procentuale din amunite valori. Se pot stabili şi tarife de determinare a desbăgubirilorr pentru pagubele pricinuite prin săvârşirea contravenţiilor.

Potrivit art. 4 din ordonanţă astfel cum a fost modificat prin Legea de aprobare: ,,Actele normative prin care se stabilesc şi se sancţioneazâ contravenţii intră în vigoare în tennen de 30 de zile de la data publicării, iar în cazul hotârârilor consiliilor locale sau judeţene punerea în aplicare se face şi cu respectarea condiţiilor prevâzute la art. 50 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001."

Răspunderea în dreptul administrativ

223

Asemenea reglementării anterioare, se menţionează expres posibilitatea ca, în cazuri urgente, să poată fi prevăzută intrarea în vigoare a acestor acte într-un termen mai scurt, adăugându-se însă precizarea, că acesta nu poate fi mai mic de 10 zile.

Ordonanţa mai precizează că aducerea la cunoştinţă publică a hotârârilor autorităţilor administraţiei publice locale sau judeţene [şi unele şi altele sunt însă autorităţi ale administraţiei publice locale, potrivit art. 3 alin. (2) din Legea nr. 21512001 _ subl.. ns.] prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii se face prin afişare sau prin orice altă formă de publicitate în condiţiile Legii nr. 215/2001. În ce priveşte conţinutul art. 50 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001, amintim că, potrivit acestuia, aducerea la cunoştinţă publică a hotărârilor cu caracter nonnativ se face în termen de 5 zile de la data comunicării oficiale către prefect. Însă, în raport cu dispoziţia consacrată în noua lege a contenciosului administrative este stabilit un termen general de 6 luni pentru introducerea acţiunii în contencios administrativ, termen care pentru motive temeinice poate ajunge la maxim un an de la data emiterii actului, pentru actele administrative individuale şi, respectiv, nu prevede nici un termen, precizând că acţiunea poate fi introdusă oricând, pentru actele administrative normative. Pentru prefect, ca şi pentru alte subiecte de sezină ce acţionează în numele interesului public, termenul curge de la data când s-a cunoscut existenţa actului nelegal.

Evident că, faţă de aceste noi dispoziţii, deja evocate într-un alt context, termenul de intrare în vigoare a actelor administrative normative aparţinând autorităţilor administraţiei publice locale trebuie regândit, înlăturându-se art. 50 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale, în sensul că acestea ar trebui să intre în vigoare de regulă, de la data aducerii la cunoştinţă publică, potrivit principiului stabilit de Legea nr. 24/2000, menţionat deja, cu respectarea dispoziţiilor derogatorii prevăzute de dreptul comun în materia contravenţiilor.

18.4 Sancţiunile contravenţionale Sancţiunea reprezintă un element structural al normelor juridice, rolul său

fiind acela de a asigura respectarea conduitei prescrise în dispoziţia normei. Sancţiunea este "preţul" plătit de o persoană în cazul încălcării normelor juridice. Prin aplicarea sancţiunii se urmăreşte restabilirea ordinii de drept şi repararea prejudiciului cauzat prin nesocotirea unei valori sociale ocrotită de norma juridică. Spre deosebire de sancţiunile civile, care se caracterizează printr -o mare stabilitate, sancţiunile contravenţionale sunt în continuă transformare în funcţie de specificul abaterilor care se săvârşesc, caracteristică ce face dificilă codificarea lor.

Sancţiunile contravenţionale sunt prevăzute atât în reglementarea cadru în materie, cât şi în legi speciale contravenţionale. Sintetic ,dar edificator, sanctiunile contraventionale sunt definite în doctrina actuală ca reprezentând o grupă a sancţiunilor juridice care se aplică persoanelor fizice şi juridice care au săvârşit contravenţii. Astfel, spre deosebire de reglementarea anterioară care prevedea trei tipuri de sancţiuni (avertismentul, amenda şi confiscarea administrativă), Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 are o concepţie modernă, stabilind în art. 5 alin. (1) că,

Răspunderea în dreptul administrativ

224

sancţiunile contravenţionale sunt principale şi complementare. Sancţiunile contravenţionale principale sunt: avertismentul; amenda

contravenţională şi prestarea unei activităţi în folosul comunităţii. Se impune precizat în acest context că sancţiunea închisorii contravenţionale, deşi prevăzută iniţial în O.G. nr. 2/2001 şi menţinută prin Legea de aprobare nr. 180/2002, a fost desfiinţată, ca urmare a revizuirii constituţionale din octombrie 2003.

Sancţiunile contravenţionale complementare sunt: confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenţii; suspendarea sau anularea, după caz, a avizului, acordului sau a autorizaţiei de exercitare a unei activităţi; închiderea unităţii; suspendarea activităţii agentului economic; retragerea licenţei sau a avizului pentru anumite operaţiuni ori pentru activităţi de comerţ exterior, temporar sau definitiv; desfiinţarea lucrărilor şi aducerea terenului în starea iniţială.. Sancţiunea complementară a blocării contului bancar a fost, de asemenea, desfiinţată.

Deşi din modalitatea de redactare a textului s-ar părea că aceste enumerări au un caracter limitativ, este evident că ele nu pot epuiza lista sancţiunilor contravenţionale prevăzute în alte acte normative, de ja în vigoare. Este motivul pentru care, în alin. (4) al aceluiaşi articol, este stipulată expres posibilitatea ca prin legi speciale să fie stabilite şi alte sancţiuni principale sau cornplementare.

În art. 5 alin. final din O.G. nr. 2/2001, astfel cum acesta a fost modificat prin legea de aprobare a ordonanţci, este prevăzut principiul proporţionalităţii sancţiunii stabilite cu gradul de pericol social al faptei săvârşite. "Sancţiunile complementare se aplică în funcţie de natura şi gravitatea faptei. Pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principală şi una sau mai multe sancţiuni complementare",

Avertismentul, ca sancţiune contravenţională principală, constă în atenţionarea verbală sau scrisă a contravenientului asupra pericolului social al faptei săvârşite, însoţită de recomandarea de a respecta dispoziţiile legale. Avertismentul se aplică in cazul în care fapta este de gravitate redusă. El poate fi aplicat chiar şi în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede această sancţiune. Pe baza acestor dispoziţii, care păstrează în esenţă substanţa reglementării anterioare, în doctrină s-a apreciat că avertismentul are mai degrabă un caracter moral intervenind în cazul în care fapta săvârşită este de mai mică importanţă, iar agentul constatator apreciază că. autorul faptei contravenţionale nu o va mai repeta chiar fără aplicarea unei amenzi contravenţionale. Spre deosebire de textul similar al fostei reglementări, este prevăzută nu doar forma verbală, ci şi cea scrisă, pe care o poate lua avertismentul. Considerăm, însă, că într-o viitoare reglementare în materie ar trebui să se renunţe la sancţionarea contravenţiei cu avertismentul sau măcar la caracterul oral al acestuia, aplicarea în practică ridicând numeroase probleme. Pe de-o parte s-ar reconsidera poate admiterea de către doctrină, cu titlu de excepţie, a formei orale a actului administrativ, acesta fiind exemplul tipic, la care recurg toţi autorii de drept administrativ pentru a argumenta această posibilitate.Pe de altă parte, avem mari rezerve în eficienţa şi în consecinţă, în utilitatea unei asemenea sancţiuni în societatea şi epoca în care trăim.

Răspunderea în dreptul administrativ

225

Amenda contravenţională ca sancţiune contravenţională principală are caracter administrativ potrivit art. 8 alin. (1) din ordonanţă, precizare care exclude astfel orice dubiu cu privire la natura sa juridică, fiind evident vorba despre o sancţiune administrativă. Amenda contravenţională se diferenţiază de amenda penală prin natura sa juridică, prin autoritatea care o aplică (administraţia, în primul caz, instanţa de judecată, în cel de-al doilea caz), prin subiectul de drept asupra căruia se aplică (persoane fizice sau juridice, în primul caz, persoane fizice, în al doilea caz) etc. În plus, după cum doctrina a sesizat corect chiar înainte de revizuirea Constituţiei care a tranşat problema, amenda penală poate fi înlocuită cu pedeapsa privativă de libertate atunci când cel condamnat se sustrage cu rea-credinţă de la plata amenzii, în timp ce în cazul amenzilor administrative o asemenea posibilitate, în principiu, este exclusă. Amenda este o sancţiune pecuniară principală, ce constă în micşorarea silită a patrimoniului celui sancţionat, acesta fiind obligat să plătească statului suma de bani fixată drept sancţiune. Prima dintre problemele specifice acestei sancţiuni se referă la dimensionarea ei corespunzătoare stării sociale şi culturale a societăţii româneşti, perspectivă din care, s-a susţinut in doctrină, limitele generale ale amenzii contravenţionale ar trebui să fie corelate cu cele ale amenzii penale şi cu nivelul mediu pe economie al veniturilor realizate de o persoană prin mijloace licite. În ce priveşte actualul cadru legislativ, spre deosebire de textul iniţial ca re a prevăzut limite minime şi maxime pentru amenzile contravenţionale în funcţie de autoritatea emitentă a actului normativ prin care acestea erau stabilite, art 8 din O.G. nr. 2/2001, astfel cum acesta a fost substanţial modificat prin Legea de aprobare ne 180/2002, introduce un minim general şi un plafon pentru fiecare categorie de act normativ dispunând că : “Limita minimă a amenzii contraventionale este de 250.000 lei, iar limita maximă nu poate depăşi: a) 1 miliard lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin lege şi ordonanţă; b) 500 milioane lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale Guvernului; c) 50 de milioane lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale consiliilor judeţene ori ale Consiliului General al Municipiului Bucureşti; d) 25 milioane lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale consiliilor locale ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi ale sectoarelor municipiului Bucureşti.

Pe planul efectelor juridice, amenda contravenţională nu atrage decăderi sau interdicţii pentru persoanele sancţionate şi nu constituie un antecedent care să influenţeze o eventuală sancţiune viitoare. În general, după cum doctrina administrativă precizează, sancţiunea amenzii prezintă multiple avantaje, printre care sunt enumerate: existenţa unor criterii mai precise de stabilire a răspunderii, o mai corectă proporţionalizare a sancţiunii între limita minimă şi cea maximă, conform vinovăţiei şi persoanei contravenientului ori a împrejurărilor în care s-a comis abaterea, o procedură mai lesnicioasă de punere în executare a ei. Recidiva ca atare nu este reglementată în materie contravenţională. Cu alte cuvinte, săvârşirea unei contravenţii nu atrage mărirea sancţiunii în cazul în care aceeaşi persoană săvârşeşte ulterior şi alte contravenţii. Inexistenţa recidivei în materia răspunderii contravenţionale - s-a apreciat în doctrina administrativă - poate constitui o tentaţie pentru unele

Răspunderea în dreptul administrativ

226

persoane de a săvârşi noi contravenţii. De aici, propunerea ca pentru unele domenii, cum ar fi poluarea mediului ambiant, ocrotirea sănătăţii, circulaţia pe drumurile publice, ordinea publică etc., să fie prevăzută aplicarea unei sancţiuni care să reprezinte dublul maximului prevăzut pentru acea contravenţie, în cazul săvârşirii unei noi contravenţii. Şi totuşi, există cazuri, în unele reglementări speciale, în care se prevede majorarea amenzii sau dublarea acesteia în cazul în care se constată o a doua încălcare a legii sau se dispune aplicarea unei măsuri mai severe. Actuala reglementare în materie stabileşte şi destinaţia sumelor provenite din aplicarea amenzilor contravenţionale. Potrivit art. 8 alin. (3) din ordonanţa în actuala formulare, "sumele provenite din amenzi se fac venit la bugetul de stat, cu excepţia celor provenite din amenzile aplieate în temeiul hotărârilor autorităţilor administraţiei publice locale prevăzute la alin. (2) lit. c) şi d), care se fac venit la bugetul local respectiv, precum şi a celor pentru care legea prevede altfel. Amenzile aplicate în temeiul unei legi, ordonanţe sau hotărâri a Guvernului se fac venit la bugetul de stat în cotă de 75%, diferenţa revenind autorităţii din care face parte agentul constatator. Această sumă se reţine integral ca venituri extrabugetare, cu titlu permanent, şi va fi repartizată pentru dotarea cu mijloace specifice activităţilor din domeniu."

Prestarea unei activităţi în folosul comunităţii ca sancţiune contravenţională principală a fost introdusă relativ recent, pe fondul procesului de armonizare a legislaţiei României cu legislaţia ţărilor Uniunii Europene. Introducerea unei asemenea sancţiuni - s-a subliniat în doctrină - lărgeşte paleta reacţiilor sociale la inconduitele individuale şi sociale de natură contravenţională. Astfel, prin Legea nr. 82/1999 a fost reglementată pentru prima dată în România procedura de înlocuire a sancţiunii închisorii contravenţionale cu sancţiunea obligării contravenientului la prestarea unei activităţi in folosul comunităţii, condiţionată firesc, pentru a nu se încălca principiul constituţional al interdicţiei muncii forţate, de acordul contravenientului. La scurt timp, datorită imperfecţiunilor sale de redactare dar şi multiplelor probleme apărute în practică, Legea nr. 82/1999 a fost abrogată şi înlocuită cu Ordonanţa Guvernului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunilor prestării unei activităţi în folosul comunităţii şi închisorii contravenţionale, aprobată în forma iniţială prin Legea nr. 641/2002. Prin noul act normativ s-a urmărit rezolvarra divergenţelor apărute în instanţe în aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 82/1999 vizând procedura aplicării sancţiunii obligării contravenientului la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii şi, respectiv, a dispoziţiilor din Legea nr. 61/1991 republicată în 2000 privind procedura aplicării sancţiunii închisorii contravenţionale, dispoziţii expres abrogate. În prezent, cadrul legal în materia aplicării sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii îl reprezintă această ordonanţă, modificată în egală măsură prin O.U.G. nr. 108/2003 în ce priveşte toate dispoziţiile referitoare la sancţiunea închisorii contravenţionale, desfiinţată o dată cu intrarea în vigoare a legii de revizuire a Constituţiei.. În urma modificălilor aduse O.G. nr. 55/2002, prin O.U.G. nr. 108/2003, care i-a schimbat adecvat inclusiv titlul, ea referindu-se în prezent doar la regimul juridic al sancţiunii prestălrii unei activităţi în folosul comunităţii (şi nu la regimul juridic al sancţiunilor prestării unei activitliţi în folosul comunităţii şi închisorii contravenţionale - subl ns.) s-a stabilit chiar din noul conţinut al art. 1 că sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi prevăzută numai în legi sau ordonanţe ale Guvernului, prin care se stabilesc şi se sancţionează anumite fapte ce constituie contravenţii.

Răspunderea în dreptul administrativ

227

Totodată, noua reglementare mai prevede expres că această sancţiune contravenţională se stabileşte întotdeauna alternativ cu amenda şi poate fi aplicată numai de instanţa de judecată. Ori de câte ori o lege sau o ordonanţă prevede că o contravenţie se sancţionează cu închisoarea contravenţională alternativ cu amenda - se mai precizează în art. III alin. (1) din O.U.G. nr. 108/2003, referirea la sancţiunea închisorii contravenţionale se consideră făcută la sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii.

În sfârşit, în ce priveşte sancţiunile contravenţionale complementare stabilite de O.G. nr. 2/2001 ce reprezintă dreptul comun în materia răspunderi contravenţionale, cel puţin două aspecte trebuie subliniate în raport cu vechea reglementare. În primul rând, sfera acestora a fost mult extinsă faţă de dispoziţiile Legii nr. 32/1968 care se rezuma doar la confiscare, privită ca sancţiune contravenţională specială, lista lor neputând fi epuizată. În al doilea rând, dispoziţia referitoare la confiscare a fost pusă în consonanţă cu prevederea art. 41 alin. (8) din Consţituţie [devenit art. 44 alin. (9) după revizuire], fiind vorba despre bunuri destinate, folosite sau rezultate din contravenţii, doctrina pronunţându-se în acest sens încă înainte de adoptarea actualei reglementări.

Dispunerea acestei măsuri este condiţionată de săvârşirea unei contravenţii, având ca scop înlăturarea stării de pericol care ar rezulta din păstrarea lucrurilor supuse confiscării de către posesorul lor sau lipsirea contravenientului de lucrurile dobândite ilicit prin săvârşirea abaterii.

Confiscarea are caracter obligatoriu, nu facultativ, atunci când actul normativ o prevede în mod expres. Astfel, agentul constatator, aplicând sancţiunea principală, este obligat să dispună şi confiscarea, făcând menţiunile de rigoare în procesul verbal pe care îl încheie. Prin însăşi natura şi denumirea lor, sancţiunile contravenţionale complementare nu se pot aplica decât împreună cu o sancţiune contravenţională principală şi numai dacă actul normativ prin care este stabilită contravenţia prevede acest lucru, precizând şi care este sancţiunea contravenţională complementară ce se poate aplica.Din analiza lor, rezultă că majoritatea sunt aplicabile în cazul în care contravenientul este o persoană juridică.

Subiectele răspunderii contravenţionale şi cauzele care o înlătură În teoria răspunderii juridice distingem subiectul activ, adică autoritatea publică ce trage la răspundere, aplicând sancţiunea juridică şi subiectul pasiv, adică subiectul de drept căruia i se aplică sancţiunea juridică.

Pe cale de consecinţă, în cazul contravenţiei, subiectul activ este contravenientul, autorul faptei ilicite, iar subiectul pasiv poate fi o persoană fizică, o structură organizatorică, un funcţionar public, o autoritate publică etc., în funcţie de obiectul special şi nemijlocit al unei contravenţii sau alteia.

În cazul răspunderii contravenţionale, contravenientul va deveni subiect pasiv, iar subiectul activ va fi reprezentat de o autoritate publică centrală sau locală sau chiar de o structură nestatală (persoană juridică de drept privat) autorizată de o autoritate publică să presteze un serviciu public. Potrivit regimului juridic actual aplicabil contravenţiilor, subiecte ale răspunderii contravenţionale pot fi persoanele fizice şi persoanele juridice .

În ce priveşte persoana fizică, subiect al răspunderii contravenţionale, faţă de dispoziţiile legale în vigoare, în doctrină, s-a susţinut constant, aplicarea principiului generalităţii, contravenţia fiind de esenţa fiinţei umane.

Răspunderea în dreptul administrativ

228

Cu alte cuvinte, în genere, numai fapta omului este susceptibilă de a fi sursa unui raport juridic de drept contravenţional, de unde concluzia că răspunderea contravenţională este tipică pentru persoana fizică.

Faţă de prevederile actualei ordonanţe în materie, se poate sublinia în continuare că răspunderea contravenţională revine oricărei persoane fizice care a săvârşit o contravenţie pe teritoriul ţării noastre, indiferent dacă este cetăţean român, cetăţean român cu domiciliul in străinătate, cetăţean străin sau apatrid. Temeiul acestei reguli - acelaşi ca şi în baza vechii reglementări, potrivit doctrinei actuale - se regăseşte în însăşi natura şi importanţa valorilor şi relaţiilor sociale ocrotite prin legea contravenţională, situarea acestora imediat după cele apărate prin legea penală. Aceste considerente - se sublinia în doctrina posteblică - fac să nu mai aibă relevanţă dacă contravenientul are domiciliul în ţara noastră sau în străinătate, în raza teritorială pentru care este competent organul local să stabilească contravenţii, respectiv agentul constatator să încheie procesul verbal, ori în altă parte.

De la principiul generalităţii răspunderii contraven.ţionale este exceptat minorul care nu a împlinit 14 ani, potrivit art. 1l alin. (2) din O.G. nr. 2/2001.

În plus, ca şi în reglementarea anterioară, este menţinută soluţia răspunderii limitare a minorilor care au împlinit 14 ani (pînă la împlinirea vârstei de 18 ani subl. ns.) fiind prevăzut un regim juridic special constând în faptul că minimul şi maximul amenzii stabilite în actul normativ pentru fapta săvârşită sunt reduse la jumătate. La întrebarea firească referitoare la gradul de aplicabilitate a celorlalte sancţiuni principale prevăzute de ordonanţă, în această situaţie, se face precizarea că minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani nu poate fi sancţionat cu obligarea la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii.

De la principiul generalităţii răspunderii contravenţionale mai fac excepţie, conform art. 44 din ordonanţă, şi militarii în termen, în cazul cărora, procesul-verbal de constatare a contravenţiei se trimite comandantului unităţii din care face parte contravenientul, pentru a i se aplica măsuri disciplinare, dacă se constată că acesta este întemeiat. Dacă prin contravenţia sâvârşită de un militar în termen s-a produs o pagubă sau dacă sunt bunuri supuse confiscării, se mai prevede în ordonanţă, preluându-se de fapt dispoziţia din vechea reglementare, organul competent potrivit legii va stabili despăgubirea pe bază de tariff şi va dispune asupra confiscării. Câte o copie de pe procesul-verbal se comunică contravenientului, pârţii vătămateşi celui căruia îi aparţin bunurile confiscate. Potrivit art. 46 din O.G. nr. 2/2001, Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul de Interne (Ministerul Administraţiei şi Internelor - subl. ns.), precum şi celelalte autorităţi ale administraţiei publice care au structuri militare vor stabili prin regulamentele interne organele competente să constate şi să aplice sancţiunile în cazul contravenţiilor săvârşite de cadrele militare şi de angajaţii civili în legătură cu serviciul.

În ce priveşte persoana juridică, subiect al răspunderii contravenţionale, actuala reglementare aduce o modificare de substanţă, transformând sancţionarea persoanei juridice din excepţie în regulă, aspect criticat deja de unii specialişti. Astfel, pornind de la calificarea răspunderii pentru contravenţii ca fiind o răspundere individuală şi personală, în principiu - s-a afirmat în doctrină - persoana care este subiect activ al contravenţiei urmează să răspundă în nume propriu. Numai în mod excepţional, când răspunderea în nume propriu nu poate fi angajată, ar putea fi evocată problema răspunderii altei persoane

Răspunderea în dreptul administrativ

229

fizice sau juridice Prin urmare, spre deosebire de Legea nr. 32/1968 care admitea sancţionarea persoanei juridice cu titlu de excepţie, numai dacă era prevăzută prin legi sau decrete (acte juridice având forţa legii, adoptate de Consiliul de Stat, organ al puterii de stat cu activitate permanentă existent în vechiul regim), urmând ca amenzile aplicate acestora să fie apoi imputate persoanelor fizice, actuala reglementare stabileşte o egalitate de tratament cu sancţionarea persoanei fizice şi în ce priveşte sancţionarea persoanei juridiee.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 212001, persoana juridică răspunde contravenţional în cazurile şi în condiţiile prevăzute de actele normative prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii. În premieră în dreptul românesc, s-a apreciat în doctrina recentă, a fost deci instituită răspunderea contravenţională a persoanei juridice, în nume propriu şi în mod direct. În cazul răspunderi juridice chiar dacă persoana fizică vinovată ar fi identificată, sancţionarea contravenţională a acesteia va trebui să fie de competenţa unor organe sau agenţi constatatori din afara sistemului administrativ implicat şi numai conform unor norme care se înscriu obligatoriu în principiile, dispoziţiile şi soluţiile impuse de regimul juridic al contravenţiilor. În absenţa oricărei precizări privind posibilitatea recuperării sumei plătită cu titlu de amendă contravenţională, pe cale de consecinţă, trebuie concluzionat că posibila relaţie subsecventă între persoana juridică sancţionată şi persoana fizică eventual "vinovată" rămâne exterioară raportului juridic de drept contravenţional. În ce măsură va resimţi persoana juridică impactul acestei radicale schimbări de concepţie şi care vor fi mijloacele prin care va regla raporturile sale ulterioare cu persoana fizică eventual implicată, rămân a fi constatate şi verificate în procesul de aplicare practică a noului regim juridic al contravenţiilor.

În ce priveşte cauzele care inlătură caracterul contravenţional al faptei şi, respectiv, răspunderea contravenţională, după cum se arată în doctrină, acestea se datorează unor situaţii obiective ce ţin fie de aspectele materiale ale faptei ilicite, fie de cele subiective.

Astfel, potrivit art. 11 din ordonanţă, caracterul contravenţional al faptei este înlăturat în cazul legitim ei apărări, stării de necesitate, constrângerii fizice sau morale, cazului fortuit, iresponsabilităţii, beţiei involuntare complete, erorii de fapt, precum şi infirmităţii, dacă are legătură cu fapta săvârşită. Faptele comise în oricare din condiţiile menţionate nu vor constitui contravenţii deoarece le lipseşte un element esenţial, şi anume vinovăţia. La aceste cauze se adaugă şi minoritatea, deja menţionată, ce se bazează pe premisa că minorii sub 14 ani nu au capacitatea de a înţelege şi aprecia gravitatea faptelor săvârşite, această capacitate dobândindu-se treptat, ulterior.

În plus, ordonanţa prevede expres obligativitatea constatării cauzelor care înlătură caracterul contravenţional al faptei doar de către instanţa de judecată.

În cazul contravenţiilor pentru care este necesară plângerea părţii vătămate (spre exemplu, alungarea din locuinţa comună a soţului sau soţiei, a copiilor, precum şi a oricărei persoane aflate în întreţinere), retragerea acesteia sau împăcarea părţilor înlătură răspunderea făptuitorului. Pentru definirea acestor cauze, în absenţa unor dispoziţii speciale în

Răspunderea în dreptul administrativ

230

dreptul comun al contravenţiei, s-a recurs în mod obişnuit la definiţiile din Codul penal, fiind vorba despre aceleaşi cauze care înlătură şi răspunderea penală.

Se află în stare de legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta contravenţională pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva sa, a altuia ori împotriva unui interes public şi care pune în pericol grav, persoana sau drepturile celui atacat ori interesul public. Mai este în legitimă apărare şi acela care, din cauza tulburării sau temerii, a depăşit limitele unei apărări proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs atacul.

Potrivit Codului penal, se consideră în stare de necesitate acela care săvârşeşte fapta pentru a salva de la un pericol iminent şi care nu putea fi înlăturat altfel, viaţa, integritatea corporală sau sănătatea sa, a altuia sau un bun important al său ori al altuia sau un interes public.

Constrângerea constă în acţiunea de a obliga o persoană să facă un anumit lucru pe care nu l-ar fi întreprins din proprie iniţiativă şi ea poate îmbrăca două forme, fizică sau morală, în funcţie de circumstanţele existente.

Cazul fortuit constă în intervenţia unui eveniment sau a unei întâmplări ce nu putea fi prevăzută sau înlăturată şi care determină producerea rezultatului socialmente periculos.

Iresponsabilitatea reprezintă incapacitatea unei persoane de a înţelege natura şi rezultatul faptelor sale, de a-şi dirija în mod normal viaţa şi poate fi temporară sau permanentă.

Infirmitatea este o cauză necunoscută în legislaţia penală, deci ea nu exonerează de răspundere o persoană infirmă care comite o infracţiune. În materie contravenţională însă, infirmitatea poate constitui cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale pentru o faptă ilicită săvârşită în legătură cu respectiva infirmitate. Astfel, existenţa infirmităţii trebuie să fie de natură a-l împiedica pe făptuitor fie să respecte conduita prescrisă de norma legală, fie să perceapă, să realizeze faptul că încalcă această normă. Înfirmitatea poate fi temporară sau permanentă, psihică sau fizică, condiţia esenţială fiind ca aceasta să existe în momentul săvârşirii faptei şi să aibă un rol determinant în comiterea acesteia.

Eroarea de fapt reprezintă necunoaşterea în totalitate a unei împrejurări reale de care depinde caracterul contravenţional al unei fapte sau cunoaşterea ei inexactă în momentul comiterii faptei ilicite.

Deşi Codul penal cuprinde explicaţii şi reglementări cu privire la toate aceste cauze exoneratoare de răspundere contravenţională, în mod paradoxal - s-a remarcat pe bună dreptate în doctrină -legea prevedea (ca şi actuala reglementare – subl. ns.) că dispoziţiile sale se întregesc cu cele ale Codului de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător. Astfel, în mai multe rânduri, s-a ajuns la bizareria ca în materie contravenţională procesele să fie finalizate prin sentinţe civile.

Din analiza eenumerării conţinute în art. 11 din ordonanţă, faţă de dispoziţia similară din vechea reglementare, observăm că a fost adăugată printre cauzele de înlăturare a răspunderii contravenţionale şi beţia involuntară completă, propuneri în acest sens fiind formulate în doctrină de multă vreme. Dintre toate formele de beţie este considerată cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale numai starea de beţie involuntară completă deoarece ea este consecinţa unor împrejurări străine de voinţa făptuitorului.

Răspunderea în dreptul administrativ

231

În doctrina postbelică, un autor a susţinut că în materie contravenţională operează şi o cauză specială, de exonerare de drept a contravenientului, şi anume atunci când fapta acestuia este facilitată de o culpă a organelor administraţiei de stat. Potrivit art. 12 alin. (1) din ordonanţă, dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act nonnativ. Problematica retroactivităţii legii mai favorabile în materie contravenţională a suscitat controverse între practica judiciară şi doctrina juridică Astfel, pornind de la principiul constituţional al neretroactivităţii legii precum şi de la stricta interpretare a excepţiei derogatorii a legii penale mai favorabile [art.l5 alin. (2) din Constituţie, în varianta iniţială] şi sub imperiul Legii nr. 32/1968, în practica judecătorească s-a statuat că nu mai sunt posibile legi care să prevadă că au caracter retroactiv. Totuşi, o interpretare logică conduce la raţionamentul potnvit căruia, dacă în materie penală - unde abaterea are cel mai ridicat grad de pericol social şi, implicit, în funcţie de această gravitate şi severitatea sancţiunii este mai mare - este posibilă retroactivitatea, totuşi, în cazul altor fapte, mai reduse ca periculozitate, inclusiv contravenţiile, cu atât mai mult trebuie să admitem caracterul retroactiv al legii noi mai favorabile, ca de altfel al oricărei legi din această categorie, indiferent de ramura de drept aparţinătoare.

În deplin acord cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, şi Curtea Constituţională a constat că nu este justificată o eventuală sancţionare contravenţională a unei persoane pentru o faptă săvârşită în trecut, în condiţiile în care această faptă nu mai constituie în prezent contravenţie, "legislaţia contravenţională din România, similară celei germane, intrând sub prevederile art. 6 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale". Problema a fost ulterior tranşată - după cum pe deplin întemeiat se remarcă în doctrina recentă - prin noul text al art 15 alin. (2) al Constituţiei revizuite, potrivit căruia "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile. Potrivit art. 12 alin. (2) din ordonanţă, dacă sancţiune a prevăzută în noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta, iar în cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai gravă, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia.

Cauzelor enumerate de actuala reglementare ce exclud vinovăţia ca trăsătură esenţială a contravenţiei, ducând la înlăturarea caracterului ilicit al faptei, li se adaugă şi prescripţia, cauză ce înlătură răspunderea contravenţională, noua reglementare, ca şi vechea lege în materie, făcând distincţie între prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale şi prescripţia executării sancţiunii contravenţionale. Astfel, prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale reprezintă o cauză ce înlătură aplicarea sancţiunii contravenţionale, pentru săvârşirea cu vinovăţie a unei fapte prevăzute de norma contravenţională, datorită trecerii în anumite condiţii a unui interval de timp prevăzut de lege, de la data săvârşirii faptei. Prescripţia aplicării sancţiunii amenzii contravenţionale intervine, potrivit art. 13 din O"G. nr. 212001, în termen de 6 luni de la data sâvârşirii faptei. Cum se poate constata, reglementarea prescripţiei aplicării sanctiunii contravenţionale are în vedere doar sanctiunea amenzii contravenţionale. În plus, sintagma utilizată în conţinutul ordonantei pentru fixarea momentului de la care începe să curgă prescripţia, data "săvârşirii faptei", este

Răspunderea în dreptul administrativ

232

criticată în doctrină, apreciindu-se că formularea corectă ar fi trebuit să fie data "constatării faptei '" sintagmă utilizată, în cazul contravenţiilor continue.

În art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 se precizează că, în cazul contravenţiilor continue, termenul de 6 luni curge de la data constatării faptei, fiind vorba despre contravenţie continuă în situaţia în care încălcarea obligaţiei legale durează în timp. În doctrina actuală au existat propuneri de definire a contravenţiei continue. Aceasta era privită ca reprezentând inacţiunea care durează până când contravenientul fie pune capăt benevol sau datorită unei intervenţii exterioare, moment în care ea se epuizează, ajungându-se la concluzia că termenul de prescripţie "începe să curgă din momentul epuizării inacţiunii făptuitorului şi nu de la data când expiră termenul legal pentru realizarea în condiţii de legalitate a conduitei prescrise de lege"

Faţă de noile dispoziţii, s-a apreciat că termenul de 6 luni reprezintă regula pentru prescripţia aplicării sancţiunii amenzii contravenţionale, iar de la această regulă s-a stabilit o derogare în cazul contravenţiilor continue, când termenul de 6 luni curge de la data constatării faptei, fiind vorba de fapt, în această situaţie, de prescripţia executării sancţiunii amenzii contravenţionale, reglementată în art. 14 din O.G. nr. 2/2001.

Potrivit art. 13 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, când fapta a fost iniţial urmărită ca infracţiune şi ulterior s-a stabilit că ea constituie contravenţie, prescripţia aplicării sancţiunii nu curge pe tot timpul în care cauza s-a aflat în faţa organelor de cercetare sau de urmărire penală ori în faţa instanţei de judecată, dacă sesizarea s-a făcut înăuntrul termenului general de prescripţie. Prescripţia operează totuşi dacă sancţiunea nu a fost aplicată în termen de un an de la data săvârşirii, respectiv constatării faptei dacă prin lege nu se dispune altfel. În art. 13 alin. (4) se prevede posibilitatea ca prin legi speciale să se prevadă şi alte termene de prescripţie pentru aplicarea sancţiunilor contravenţionale.

Prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale se aplică tuturor contravenţiilor prevăzute de dreptul administrativ român, neexistând contravenţii imprescriptibile.

După împlinirea termenului de prescripţie, nici o sancţiune contravenţională nu mai poate fi aplicată contravenientului pentru contravenţia în cauză

Prescripţia executării sancţiunii contravenţionale a fost prevăzută în art. 14 din O.G. nr. 2/2001 atât cu privire la sancţiunea amenzii contravenţionale, cât şi cu privire la sancţiunea închisorii contravenţionale. Ca urmare a desfiinţării sancţiunii închisorii contravenţionale prin O.G.U. nr. l08/2003, dispoziţiile referitoare la prescripţia executării acestei sancţiuni au fost înlăturate. Astfel, potrivit art. 14 din O.G. nr. 2/2001, executarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie dacă procesul verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de o lună de la data aplicării sancţiunii. De asemenea, mai era prevăzut în alin. (2) un termen de 2 ani de la data aplicării în care urma să se prescrie executarea sancţiunii amenzii contravenţionale. Deoarece prin Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 a fost expres abrogat, în prezent, termenul de prescripţie pentru executarea sancţiunii amenzii contravenţionale este de 5 ani şi începe să curgă de la data încheierii anului financiar în care a luat naştere dreptul de a se cere

Răspunderea în dreptul administrativ

233

excutarea creanţei bugetare, respectiv, a amenzii contravenţionale. Sunt autori care au identificat şi o prescripţie a constatării

contravenţiei, având în vedere specificul săvârşirii unor contravenţii, care impune stabilirea unor termene diferite de cele prevăzute în reglementarea cadru în materie, dar prin alte acte normative.Deşi acest punct de vedere pare motivat, s-a reţinut în doctrină, atât timp cât legea nu reglementează şi această categorie de prescripţie, nu poate fi vorba de o recunoaştere şi o aplicare a prescripţiei constatării contravenţiei.

Procedura aplicării sancţiunilor contravenţionale Din perspectiva teoriei generale a răspunderii juridice, în doctrina

administrativă, normele contravenţionale procesuale au fost calificate, de lege lata, ca norme ale dreptului adrninistrativ procesual. Din perspectiva dreptului privat însă, deoarece şi actuala reglementare în domeniu, Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor aprobată prin Legea nr.. 180/2002 menţine prevederea din Legea nr. 32/1968 vechea reglementare în materie - potrivit căreia dispoziţiile sale se completează cu cele ale Codului de procedură civilă (art.7 din ordonanţă), procedura contravenţională este privită ca o procedură civilă specială, analizată ca atare în cursurile de procedură civilă.

De lege ferenda, în doctrina administrativă a fost pusă în discuţie în repetate rânduri apariţia şi dezvoltarea unui drept contravenţional, şi de aici a unei noi categorii de litigii, litigiile contravenţionale, pe fondul frământărilor din anii 1970, referitoare la necesitatea elaborării unui Cod al contravenţiilor, prin care materia contravenţiilor ar urma să fie reglementată pe o bază ştiinţifică unitară.Această reconsiderate presupunea şi reconsiderarea competenţei exclusive a instanţelor de drept comun, ca instanţe de soluţionare a căilor de atac, înţelegerea litigiului contravenţional ca un litigiu de competenţa instanţelor de contencios administrativ. Este o propunere de doctrină parţial transformată în realitate - după cum vom constata analizând căile de atac în materia răspunderii contravenţionale - Legea de aprobare a ordonanţei completând textul iniţial al acesteia cu o dispoziţie prin care trimite în mod expres, pentru recurs, la secţia de contencios administrativ a tribunalului.

În mod tradiţional, analiza procedurii contravenţionale potrivit dreptului comun în materie a fost divizată în patru etape principale, şi anume: constatarea contravenţiei, aplicarea sancţiunii contravenţiouale, exercitarea căilor de atac şi executarea sanctiunilor contraventionale .

I. Constatarea contravenţiei este reglementată în capitolul al II-lea al Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor. Astfel, conform art. 15 alin. (1), contravenţia se constată printr-un proces-verbal încheiat de persoanele anume prevăzute în actul normativ care stabileşte şi sancţionează contravenţia, denumite în mod generic agenţi constatatori.

Prin urmare, o primă condiţie în ceea ce priveşte constatarea contravenţiei este ca aceasta să fie realizată numai de persoane abilitate în acest scop. După cum s-a apreciat în doctrină, problemele legate de calitatea de agent constatator al contravenţiei sunt multiple. Prima dintre acestea se referă la statutul professional al agentului constatator. Sub acest aspect, agentul constatator, fie că are această calitate în mod exclusiv, fie ca o deţine în mod special alăturat alteia, exercită în această funcţie o parte a autorităţii

Răspunderea în dreptul administrativ

234

publice, în numele căreia îşi desfăşoară activitatea. De asemenea, agentul de constatare a contravenţiei trebuie să aibă un rol preventiv în scena posibilă a unei încălcări contravenţionale a legii. Condiţiile esenţiale pentru exercitarea atribuţiilor unui agent constatator al contravenţiei, s-a mai apreciat în doctrină, trebuie să fie moralitatea şi profesionalismul.

Potrivit actualei reglementări, pot fi agenţi constatatori: primarii, ofiţerii şi agenţii de poliţie din cadrul Ministerului de Interne (Ministerului Administraţiei şi Internelor - subl. ns.), special abilitaţi, persoanele împuternicite în acest scop de miniştri şi de alţi conducători ai autorităţilor administraţiei publice centrale, de prefecţi, preşedinţi ai consiliilor judeţene, primari, de primarul general al municipiului Bucureşti, precum şi de alte persoane prevâzute în legi speciale. Ofiţerii şi agenţii de poliţie constată contravenţii privind: apărarea ordinii publice, circulaţia pe drumurile publice, regulile generale de comerţ, vânzarea, circulaţia şi transportul produselor alimentare şi nealimentare, al ţigărilor şi al băuturilor alcoolice precum şi in alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.

Comparând legislaţia contravenţională dinainte de decembrie 1989 cu cea postdecembristă se observă, mai ales după intrarea în vigoare a Constituţiei din 1991, un proces de specializare în ce priveşte constatarea contravenţiei, în sensul că, în timp, poliţia a ajuns să instrumenteze doar în sfera ordinii publice, aspect prevăzut expres în dispoziţiile actualei reglementări. Potrivit art. 10 din ordonanţă, dacă aceeaşi persoană a săvârşit multe contravenţii, sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie. În cazul în care la săvârşirea unei contravenţii au participat mai multe persoane, sancţiunea se va aplica fiecăreia separate.

Problema stabilirii naturii juridice a procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei s-a aflat în mod constant în atenţia specialiştilor. Astfel, într-o opinie, acesta a fost calificat ca un act administrativ cu caracter jurisdicţional urmând ca, în perspectiva unui drept contravenţional, să constituie un act procesual contravenţional. Reprezentanţii Şcolii de la Cluj consideră dimpotrivă că procesul-verbal de constatare a contravenţiei este un simplu act administrativ prin care se individualizează fapta ilicită şi contravenientul. În doctrina administrativă întâlnim şi opinia potrivit căreia procesul-verbal de constatare a contravenţiei reprezintă o operaţiune tehnico-materială, realizată în formă scrisă, constatatoare a faptului illicit. Deşi nu produce efecte juridice prin el însuşi, fără încheierea lui nu s-ar putea emite actul administrativ de autoritate, de sanctionare a celui care a săvârsit contraventia.

Articolul 16 din ordonanţă enumeră elementele pe care procesul-verbal de constatare a contravenţiei trebuie să le conţină în mod obligatoriu, şi anume: data şi locul unde este încheiat; numele, prenumele, calitatea şi instituţia din care face parte agentul constatator; datele personale din actul de identitate, inclusiv codul numeric personal, ocupaţia şi locul de muncă ale contravenientului, descrierea faptei contravenţionale cu indicarea datei, orei şi locului în care a fost, săvârşită, precum şi arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravităţii faptei şi la evaluarea eventualelor pagube pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabileşte şi se sancţionează contravenţia; indicarea societăţii de asigurări, în situaţia în care fapta a avut ca urmare

Răspunderea în dreptul administrativ

235

producerea unui accident de circulaţie; posiBilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzute de actul normativ, dacă acesta prevede o asemenea posibilitate; termenul de exercitare a căii de atac şi organul la care se depune plângerea. În cazul în care contravenientul este minor, procesul-verbal va cuprinde şi numele, prenumele şi domiciliul părinţilor sau ale altor reprezentanţi ori ocrotitori legali ai acestuia. În situaţia în care contravenientul este persoană juridică, în procesul-verbal se vor face menţiuni cu privire la denumirea, sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerţului şi codul fiscal ale acesteia, precum şi datele de identificare ale persoanei care o reprezintă. În momentul încheierii procesului-verbal, agentul constatator este obligat să aducă la cunoştinţă contravenientului dreptul de a face obiecţiuni cu privire la conţinutul actului de constatare, obiecţiuni ce vor fi consemnate distinct la rubrica "Alte menţiuni", sub sancţiunea nulităţii procesului-verbal.

Procesul-verbal se semnează pe fiecare pagină de agentul constatator şi de contravenient. În cazul în care acesta din urmă nu se află de faţă, refuză sau nu poate să-l semneze, agentul constatator va face menţiune despre aceste împrejurări, care trebuie să fie confirmate de cel puţin un martor. În acest caz, procesul-verbal va cuprinde şi datele personale din actul de identitate al martorului şi semnătura acestuia. Nu poate avea calitatea de martor un alt agent constatator. În lipsa unui martor, agentul constatator va preciza motivele care au condus la încheierea procesului-verbal în acest mod. Practica judiciară s-a axat pe ideea că nu este valabil procesul-verbal de constatare a contravenţiei încheiat de agentul competent la o dată ulterioară săvârşirii faptei pe baza unor probe sau informaţii culese mai târziu. Procesul-verbal de constatare a contravenţiei marchează existenţa raportului juridic contravenţional, ce se va afla la baza derulări iîntregii activităţi procesuale contravenţionale până la stingerea acesteia, fiind actul prin care se declanşează şi la care se raportează activitatea de tragere la răspundere a celor care au săvârşit contravenţii. El reprezintă unicul act probator al contravenţiei săvârşite în faţa organului sancţionator, a instanţei de judecată ori a organului de executare şi, de asemenea, reprezintă actul supus controlului judiciar.

Ca şi în vechea I.ege nr. 32/1968, şi actuala reglementare menţionează expres o serie de elemente a căror absenţă din procesul-verbal atrage automat nulitatea acestuia, înţeleasă ca sancţiune care loveşte actele de procedură încheiate rară respectarea unor condiţii de fond şi de formă impuse de lege. Este vorba despre lipsa menţiunilor privind numele, prenumele şi calitatea agentului constatator, numele şi prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice, lipsa denumirii şi a sediului acesteia, a faptei săvârşite şi a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator care va atrage nulitatea procesului-verbal, nulitate ce se constată şi din oficiu.

Alături de aceste nulităţi exprese, în doctrină a fost identificat şi un caz de nulitate virtuală a proceselor-verbale, conturat în practica judecătorească în cazul unor plângeri îndreptate împotriva unor procese-verbale întocmite pe numele unor persoane decedate.

Ultimul articol din capitolul consacrat dispoziţiilor privind constatarea contravenţiei se referă la situaţia în care o persoană săvârşeşte mai multe contravenţii constatate în. acelaşi timp de acelaşi agent constatator, urmând

Răspunderea în dreptul administrativ

236

a se încheia un singur proces-verbal. II. Aplicarea sancţiunilor contravenţionale este prevăzută în capitolul

al III-lea al ordonanţei. Reglementarea actuală privind regimul juddic al contravenţiilor menţine

principiul deja consacrat, conform căruia aplicarea sancţiunii contravenţionale revine tot agentului constatator al contravenţiei, în cazul în care prin actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiilor nu se prevede altfel. Dacă însă, potrivit actului normativ în cauză, agentul constatator nu are dreptul să aplice şi sanctiunea, procesul-verbal de constatare se trimite de îndată organului sau persoanei competente să aplice sancţiunea, ceva fi aplicată prin rezoluţie scrisă pe procesul-verbal. Sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal Este vorba, cu alte cuvinte, de obligaţia de individualizare a sancţiunii ce revine persoanei sau autorităţii competente să o aplice.

O altă obligaţie importantă a autorităţii care aplică sancţiunea este aceea de a comunica procesul-verbal persoanelor interesate, pentru a deschide posibilitatea căii de atac a plângerii. Potrivit art. 25 din ordonanţă, procesul-verbal se va îmnâna sau, după caz, se va comunica, în copie contravenientului şi, dacă este cazul, părţii vătămate şi proprietarului bunurilor confiscate. Cmnunicarea se face de către organul care a aplicat sancţiunea în cel mult o lună de la data aplicării acesteia. Nerespectarea acestui termen va atrage prescripţia executării sancţiunii. În situaţia în care contravenientul a fost sancţionat cu amendă, precum şi dacă a fost obligat la despăgubiri, o dată cu procesul-verbal i se va comunica înştiinţarea de plată, în care se va face menţiune cu privire la obligativitatea achitării amenzii, după caz, a despăgubirii, în termen de 15 zile de la comunicare, în caz contrar urmând să se procedeze la executarea silită. Potrivit art. 28 din ordonanţă, contravenientul poate achita pe loc sau în termen de cel mult 48 de ore de la data încheierii procesului-verbal ori, după caz, de la data comunicării acestuia, (conform precizării necesare aduse prin Legea de aprobare, pentru situaţia firească când acesta nu se află de faţă), jumătate din minimul amenzii prevăzute în actul nonnativ, agentul constatator făcând menţiune despre această posibilitate în procesul-verbal. În actul normativ de stabilire a contravenţiilor această posibilitate trebuie menţionată în mod expres.

Plata amenzii se face la Casa de Economii şi Consemnaţiuni sau la trezoreria finanţelor publice, iar o copie de pe chitanţă se predă de către contravenient agentului constatator sau se trimite prin poştei la organul din care acesta face parte, în maxim 48 de ore. În cazul în care contravenientul a achitat jumătate din minimul amenzii prevăzute în actul normativ pentru fapta svârşită, orice urmărire încetează.

Dacă persoana împuternicită să aplice sancţiunea apreciază că fapta a fost săvârşită în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, constituie infracţiune, sesizează organul de urmărire penală competent. Dimpotrivă, când fapta a fost iniţial urmărită ca infracţiune şi ulterior s-a stabilit de către procuror sau de către instanţă că ea ar putea constitui contravenţie, actul de sesizare sau de constatare a faptei, împreună cu o copie de pe rezoluţia, ordonanţa sau, după caz, de pe hotărârea

Răspunderea în dreptul administrativ

237

judecătoreascâ, se trimite de îndată organului în drept să constate contravenţia, pentru a lua măsurile ce se impun conform legii. În acest caz, termenul de prescripţie de 6 luni va curge de la data sesizării organului în drept să aplice sancţiunea.

III. Căile de atac în materia răspunderii contravenţionale sunt reglementate în capitolul al IV -lea al ordonanţei, soluţiile aduse de aceasta în domeniu fiind calificate ulterior în doctrină ca cele mai realizate din punctul de vedere al principiilor juridice şi ale exigenţelor privind democratismul înfăptuirii actului de justiţie contravenţională.

În cazul contravenţiilor, ne aflăm în prezenţa unor norme de drept administrativ care reglementează, ca şi în cazul contenciosului administrativ, dreptul celui ce se consideră nemulţumit de efectele unui act administrativ de autoritate (procesulverbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei,) de a se adresa judecătoriei ori instanţei de contencios administrativ competente cu o plângere, o contestaţie sau o cerere.

În esenţă, după cum s-a subliniat deja în doctrină, actuala reglementare menţine principiile vechii legi, astfel cum aceasta fusese modificată după adoptarea Constituţiei din 1991, consacrând expres regulile căilor de atac care s-au impus şi în procedura contravenţională, în ultimii ani, urmare a schimbărilor survenite în legislaţia procesual civilă. Sub aspectul redactării, dispoziţiile sale sunt însă mai tranşante, prevăzând expres două grade de jurisdicţie, în cazul oricăreia dintre sancţiunile contravenţionale principale. Astfel, potrivit art. 31 din ordonanţă, împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii se poate face plângere în termen de 15 zile de la data înmânării sau comunicării acestuia. Plângerea însoţită de copia de pe procesul-verbal de constatare a contravenţiei se depune la organul din care face parte agentul constatator, acesta fiind obligat să o primească şi să înmâneze depunătorului o dovadă în acest sens. Plângerea împreună cu dosarul cauzei se trimit de îndată judecătoriei în a cărei circumscripţie a fost săvârşită contravenţia, iar introducerea ei suspendă executarea.

Judecătoria va fixa termen de judecată, ce nu va depăşi 30 de zile, şi va dispune citarea contravenientului sau, după caz, a persoanei care a făcut plângerea, a organului care a aplicat sancţiunea, a martorilor indicaţi în procesul-verbal sau în plângere, a oricăror alte persoane în măsură să contribuie la rezolvarea temeinică a cauzei. Deoarece reglementarea actuală, asemeni celei anterioare, nu conţine prevederi speciale privind cuprinsul plângerii, se impune în continuare aplicarea dreptului comun în materie, adică a dispoziţiilor Codului de procedură civilă.

În legătură cu persoana contravenientului, legea nu face nici o precizare. Tocmai de aceea, în practică şi în doctrina administrativă, de-a lungul vremii, a apărut o problemă controversată, aceea de a şti dacă plângerea împotriva sancţiunii contravenţionale mai poate fi făcută şi de contravenientul care a achitat pe loc sau în 48 de ore, jumătate din minimul amenzii şi nu s-a întocmit proces-verbal de constatare a contravenţiei. Într-o opinie, majoritară, s-a susţinut că, într-un asemenea caz, contravenientul poate depune plângerea întrucât legea nu prevede în mod explicit, printr-o dispoziţie expresă, că raportul de drept contravenţional e soluţionat definitiv şi că împotriva soluţiei nu se poate face plângere. În plus, lipsirea contravenientului de dreptul de a uza de calea de atac ar fi o

Răspunderea în dreptul administrativ

238

încălcare a principiului bunei administrări a justiţiei precum şi a principiului privind parcurgerea a cel puţin două grade de jurisdicţie în soluţionarea cauzelor şi aflarea adevărului.

Instanţa competentă să soluţioneze plângerea, după ce verifică dacă aceasta a fost introdusă în termen, ascultă pe cel care a făcut-o şi pe celelalte persoane citate, dacă aceştia s-au prezentat, administrează orice alte probe prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal, hotărâşte asupra sancţiunii, despăgubirii stabilite, precum şi asupra măsurii confiscării. Dacă, deşi legal citate, părţile nu se prezintă la termenul de judecată, nu se suspendă judecata, ci dimpotrivă, plângerea se soluţionează în lipsă, pe baza actelor de la dosar.

Hotărârea judecătorească prin care s-a soluţionat plângerea poate fi atacată cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Motivarea recursului nu este obligatorie. Motivele de recurs pot fi susţinute şi oral în faţa instanţei. Recursul suspendă executarea hotărârii. Faţă de această prevedere iniţială din textul ordonanţei, Legea de aprobare a adăugat o precizare importantă, cu repercursiuni semnificative în practica instanţelor de judecată, stabilind expres competenţa secţiei de contencios administrative a tribunalului de a judeca recursul în materie contravenţională.

Plângerile împotriva proceselor-verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor se soluţionează cu precădere. Ele sunt scutite de taxa de timbru, ca şi recursurile împotriva hotărârilor judecătoreşti prin care s-a soluţionat plângerea, precum şi orice alte cereri incidente. Deoarece potrivit unei prevederi exprese dispoziţiile ordonanţei se completează cu dispoziţiile Codului de procedură civilă, în doctrină s-a apreciat în mod constant că, în materia contravenţiilor, pot fi exercitate şi căile extraordinare de atac.

IV. Executarea sancţiunilor contravenţionale constituie obiect de reglementare al capitolului al V -lea din ordonanţă, reprezentând ultimul moment procedural în materia răspunderii contravenţionale.

Executarea sancţiunii contravenţionale diferă în funcţie de sancţiunea aplicată, de caracterul şi finalitatea fiecăreia dintre ele. Astfel, potrivit art. 37 din ordonanţă, procesul-verbal neatacat în termen de 15 z.ile precum şi hotărârea judecătorească irevocabilă prin care s-a soluţionat plângerea constituie titlu executoriu fără vreo altă formalitate. Printr-o asemenea prevedere expresă sunt rezolvate problemele apărute în practica unor instanţe care au îndrumat organele financiare să învestească hotărârile pronunţate în materie contravenţională cu formulă executorie.

Avertismentul se adresează oral atunci când contravenientul este prezent la constatarea contravenţiei şi sancţiunea este aplicată de agentul constatator. În celelalte cazuri, avertismentul se socoteşte executat prin comunicarea procesului-verbal de constatare a contravenţiei, cu rezoluţia corespunzătoare. Dacă sancţiunea a fost aplicată de instanţă, prin înlocuirea amenzii contravenţionale cu avertisment, comunicarea acesteia se face prin încunoştinţare scrisă. Punerea în executare a sancţiunii amenzii contravenţionale se face astfel: a) de către organul din care face parte agentul constatator, ori de câte ori nu se exercită calea de atac împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei în termenul prevăzut de lege;

Răspunderea în dreptul administrativ

239

b) de către instanţa judecâtorească, în celelalte cazuri. Executarea se face în condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale privind executarea silită a creanţelor bugetare. Împotriva actelor de executare se poate face contestaţie la executare, în condiţiile legii. În ce priveşte procedura aplicării sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dreptul comun în materie îl reprezintă Ordonanţa Guvernului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii, reglementare care a abrogat Legea nr. 82/1999 privind înlocuirea sancţiunii închisorii contravenţ ionale cu sancţiunea obligălrii contravenientului la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii, precum şi dispoziţiile referitoare la aplicarea sancţiunii închisorii contravenţionale din Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicată în 2000.

Sanctiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi prevăzută numai în legi sau în ordonanţe ale Guvernului, prin care se stabilesc şi se sancţionează anumite fapte ce constituie contravenţii. Sancţiunea prestării unei activităţii în folosul comunităţii se stabileşte întotdeauna alternativ cu amenda şi poate fi aplicată numai de instanţa de judecată. Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi aplicată numai dacă există consimţământul contravenientului. Ordonanţa Guvernului enumeră expres domeniile în care poate fi prestată această sancţiune, care se execută după programul de muncă, ori, după caz, programul şcolar al contravenientului, pe o durată cuprinsă între 50 de ore şi 300 de ore, de maximum 3 ore pe zi, iar în zilele nelucrătoare de 6-8 ore pe zi. Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se aplică numai contravenienţilor persoane fizice.

Potrivit art. 6 din G.G. nr. 5512002, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 10812003, în cazul contravenţiilor pentru care legea prevede sancţiunea amenzii alternativ cu sancţiunea prestării unei activităţi in folosul comunităţii, dacă agentul constatator apreciază că sancţiunea amenzii este îndestulătoare, aplică amenda procedând potrivit dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privitzd regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările ulterioare.

Dacă în raport cu gravitate a faptei se apreciază că amenda este neîndestulătoare, agentul constatator încheie procesul-verbal de constatare a contravenţiei şi îl înaintează, în cel mult 48 de ore instanţei competente, adică judecătoriei în a cărei rază teritorială a fost săvârşită contravenţia. Preşedintele judecătoriei fixează termen de urgenţă, cu citarea contravenientului şi a agentului constatator. Completul de judecatâ este format dintr-un singur judecător, contravenientul poate fi asistat de apărător, iar în cazul în care acesta este minor, participarea procurorului la judecată este obligatorie, ca şi asistenţa juridică, în condiţiile legii.

Instanţa apreciază asupra legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal şi pronunţă una din următoarele soluţii: a) aplică sancţiunea amenzii; b) aplică sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, cu consimţământul contravenientului, dacă apreciază că aplicarea amenzii nu este îndestulătoare ori contravenientul nu dispune de mijloace materiale şi financiare pentru plata acesteia;

Răspunderea în dreptul administrativ

240

c) anulează procesul-verbal. Dacă o persoană a săvârşit mai multe contravenţii, constatate prin

acelaşi proces-verbal, în cazul în care pentru toate faptele sale sau numai pentru unele dintre ele se prevede sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, sancţiunile se cumulează fără a putea depăşi maximul general stabilit de lege.

Hotărârea prin care s-a aplicat sancţiunea este irevocabilă. În toate situaţiile, după luarea contravenientului, instanţa, prin

hotărâre, stabileşte natura activităţilor ce vor fi prestate de acesta în folosul comunităţii, pe baza datelor communicate de primarul localităţii în care contravenientul îşi are domiciliul sau reşedinţa, ţinând seama de aptitudinile sale fizice sau psihice, precum şi de nivelul pregătirii profesionale. Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se pune în executare de către instanţă prin emiterea unui mandate de executare. Ea se va executa în raza unităţii administrative-teritoriale în care contravenientului îşi are domiciliul sau reşedinţa. Primarul are obligaţia să aducă la îndeplinire mandatul de executare, prin O.G. nr. 55/2002 fiind stabilite în detaliu condiţiile de executare. În cazul în care contravenientul, cu rea-voinţă, nu se prezintă la primar pentru luarea în evidenţă şi executarea sancţiunii, se sustrage ulterior de la executare sau nu îşi îndelineşte îndatoririle ce îi revin la locul de muncă, judecătoria, la sesizarea primarului, a unităţii de poliţie sau a conducerii unităţii la care contravenientul avea obligaţia să se prezinte şi să presteze activitatea în folosul comunităţii, poate înlocui această sancţiune cu sancţiunea amenzii. Amenda se va executa potrivit dispoziţiilor legale privind executarea creanţelor bugetare .

18.5 TESTE DE AUTOEVALUARE 1. Identificaţi contravenţiile potrivit legislaţiei în vigoare. 2. Enumeraţi sancţiunile contravenţionale. 17.6 LUCRARE DE VERIFICARE Aspecte procedurale privind aplicarea sancţiunilor contravenţionale

Instrucţiuni privind testul de evaluare: - dacă este posibil, tehnoredactat, Arial 12, 1,5 rânduri, max. 10 pagini, - se foloseşte în primul rând cursul dar pentru un punctaj ridicat este

necesară parcurgerea bibliografiei indicate. Criteriile de evaluare sunt: - claritatea exprimării şi absenţa formulărilor nesigure, - identificarea elementelor de conţinut solicitate, - utilizarea bibliografiei precizate.

17.7 RASPUNS LA TESTELE DE AUTOEVALUARE 1. a se vedea paginile anterioare 2. a se vedea paginile anterioare 17.8 BIBLIOGRAFIE Drept administrativ, vol.I şi II – Antonie Iorgovan – Editura All Beck – Bucureşti - 2005 Drept administrativ. Tratat elementar – Corneliu Manda – Editura Lumina Lex –

Bucureşti - 2001 Drept administrativ, vol.I şi II –Dana Apostol Tofan – Editura All Beck – Bucureşti - 2005