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OCTAVAS JORNADAS NACIONALES

TRIBUTARIAS, PREVISIONALES, LABORALES Y AGROPECUARIAS

ROSARIO 2010

TEMAS DE TRATAMIENTO CONJUNTO DE LAS TRES AREAS

TEMA: EXCESOS EN LA DEMANDA DE INFORMACIN POR PARTE DE LAS

ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS NACIONALES, PROVINCIALES,

LOCALES Y OTROS ORGANISMOS ESTATALES. PROTECCIN DEL

DERECHO DE INTIMIDAD.

- Problemtica de la factura electrnica. Nuevo rgimen de inscripcin y

actualizacin de datos (datos biomtricos).

- Duplicidad o superposicin en los regmenes de informacin.

- Los problemas de los aplicativos y su contraposicin respecto de las

normas legales.

BORRADOR DE LA EXPOSICION

CP ALBERTO MARTN GOROSITO

I INTRODUCCION

Es compleja la problmatica del tema que nos convoca. Por una parte, est

el deber de contribuir de todo ciudadano con los recursos que el Estado necesita

para proporcionar los servicios esenciales de educacin, salud, justicia, seguridad.

Por otra parte, los excesos en que incurren lasa administraciones tributarias en la

carga que imponen por sus demandas de informacin, que muchas veces

incursionan ilegalmente en el derecho de intimidad del contribuyente, y cuyo

incumplimiento acarrea severas sanciones.

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Lo que nos formula dos interrogantes: es lcito acordar por ley facultades

discrecionales a la administraci fiscal en esta cuestin? Si lo es, resulta

conveniente? En tal caso, cmo se determina la razonabilidad1 de su ejercicio?

La relacin jurdica tributaria es una relacin de poder

Empezamos por sealar que a nuestro juicio es equivocada la afirmacin

que la relacin jurdica tributaria es una relacin de derecho.

Ello no es as: es una relacin de poder, puesto que el derecho no da

contenidos, sino que conforma el marco jurdico bajo el cual se desarrollar una

relacin existente. Es decir, la relacin es anterior a las normas positivas que la

enmarcan; no resulta creada por ellas. As, por ejemplo, la familia es anterior al

marco jurdico regulatorio del Cdigo Civil, y no desaparecer aun cuando ese

marco fuera modificado o derogado.

Ese poder reside en la ciudadana, que decide vivir organizadamente bajo

un Estado de derecho, que deber prestarle ciertos servicios. Los ciudadanos

resolvieron adems que contribuirn al sostenimiento del Estado, bajo ciertas

premisas ineludibles, que con el nombre de derechos, principios y garantas estn

contenidas en la Carta fundamental, y que sus decisiones sern en lo futuro

adoptadas por sus representantes, a los que designa o elimina a su voluntad.

Todo este poder se materializa jurdicamente en la Constitucin Nacional,

sancionada por la ciudadana. "El Gobierno era antes el amo, hoy es el sirviente;

he ah toda la diferencia de la colonia la Repblica"2.

Como se ve, no puede hablarse del Estado como un poder o autoridad que

toma ciertas decisiones a las que deben someterse los ciudadanos; por el

contrario, el Estado es un ente al servicio de los ciudadanos.

Hay Estado, porque el poder de la ciudadana as lo quiso; existen los

impuestos, porque fue la determinacin de los ciudadanos contribuir al

sostenimiento del Estado. Finalmente, tenemos una organismo administrativo

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recaudador, que es creacin de ese poder, que tiene los atributos que dicho poder

decidi. Y es una verdad irrefutable que tanto ese organismo, como el propio

Estado, desaparecern si esa es la voluntad de los ciudadanos. Como se ve, la

relacin jurdica tributaria es una relacin de poder, solo que debe tenerse bien

claro en manos de quien reside.

II - LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION

Actos reglados y discrecionales. Finalidad. El inters pblico.

Definida la relacin jurdica tributaria, como una relacin de poder que

reside en la ciudadana, sujeto activo y directo beneficiario de la finalidad que

enmarca dicha relacin, su manifestacin concreta y surge de la ley. Slo en las

normas positivas se encuentran los supuestos fcticos, conformados por hechos,

acontecimientos o situaciones de la vida real que la norma define en abstracto; la

consecuencia jurdica, que es el efecto jurdico que la norma predica para el caso

de que acontezca el supuesto de hecho y que, a diferencia de ste, no pertenece

al mundo real sino al del deber ser, al de la validez jurdica. Finalmente, aparece el

elemento de unin entre ambos, cuya funcin es coordinar supuesto y

consecuencia, establecer una orden de validez jurdica, ordenando que en el caso

de que concurra el supuesto, entre en funcionamiento la consecuencia.

Si la consecuencia jurdica de la verificacin del supuesto de hecho es una

sola, slo habr una decisin posible; si ella no se adopta, la solucin es ilegal.

Pero si esa coordinacin se establece en forma potestativa u optativa, la

norma da validez a cualquiera de las consecuencias jurdicas posibles. Frente a un

supuesto de hecho, que prev dos o ms consecuencias jurdicamente vlidas,

aparece la facultad discrecional de la administracin; elegir una.

Aparecen as los actos administrativos dictados en ejercicio de actividad

reglada, la que prev una solucin posible o admite varias, con la consiguiente

facultad discrecional otorgada a la administracin; en este ltimo caso, no por ello

la actividad deja de ser reglada, sino todo lo contrario, contina sindolo.

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Legalidad

El art. 6 del Dto. 618/97, cuyos artculos fueron en su momento extrados

de la ley 11.683, faculta al titular de la AFIP a crear, inscribir y suprimir agentes de

informacin, reglamentando su actuacin y los deberes a su cargo.

Por lo que el principio de legalidad se encontrara en principio,

resguardado.

Pero en cuanto a su ejercicio, dijo la Corte que ya ha sido superada la

antigua identificacin entre discrecionalidad y falta de norma determinante o

laguna legal -por considerarse que la libertad frente a la norma colisionara con el

principio de legalidad-. Pero nicamente puede admitirse la estimacin subjetiva o

discrecional por parte de los entes administrativos, si ella resulta consecuencia de

haber sido configurada la potestad expresamente por la ley y en tal carcter ha

sido atribuda a la administracin, presentada como libertad de apreciacin legal,

jams extralegal o autnoma3 (2).

Esta libertad, que siempre y slo surge de la ley, se expresa en la norma

con trminos tales como "queda facultado", "podr", "se autoriza", "si considerara",

"si lo estima" etc. La ley 11.683 contiene numerosos ejemplos de esta delegacin

legal; as, el art. 24 de la ley 11.683 (t.o. 1998) dispone que si el organismo fiscal

"considerara" que la aplicacin de las disposiciones relativas a la percepcin

tributaria no resultaren eficaces para la recaudacin, "podr" desistir de ellas y

disponer otras formas y plazo de ingreso.

La funcin administrativa no es meramente ejecutiva, sino funda-

mentalmente, una funcin tendiente a la satisfaccin de intereses generales que,

en casos, necesitar un margen de actuacin discrecional, que puede presentarse

un tanto difuso.

Pero slo la ley o su reglamento puede habilitar a la administracin para

actuar discrecionalmente; nicamente puede haber discrecionalidad cuando la

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norma lo quiso. La actuacin discrecional no es al margen de la ley, sino dentro de

ella. La ley nacional 19.549 de procedimientos administrativos exige que todo acto

administrativo habr de cumplirse con la "finalidad" que resulte de las normas que

otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir

encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el

acto, su causa y objeto, debiendo las medidas que el acto involucre ser

proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Preciso es tener en cuenta que

las facultades discrecionales slo operan en el campo de las consecuencias

jurdicas, no en el de los presupuestos de hecho, que son inmodificables.

El control judicial de la actuacin discrecional de la administracin.

Afirma Geraldo Ataliba que es equvoco sostener que la simple vigencia de

la Constitucin supone la existencia de un estado constitucional; es preciso

adems que ste se subordine a la ley y se someta a la justicia, puesto que los

ciudadanos ponen como premisa que el formidable poder que confieren al Estado

ha de ser ejercido por rganos autnomos e independientes entre s, con

determinadas barreras de limitacin.

En consecuencia, en el ejercicio de la pretensin tributaria, el fisco acta

como administrador, pudiendo incentivar, estimular, exhortar y hasta amenazar al

ciudadano, para que cumpla con sus obligaciones. Pero no puede por s satisfacer

esta pretensin, ni ejecutar el crdito. Puede declararlo, formalizarlo, registrarlo,

acrecentarlo conforme a ley mediante recargos y multas, pero no satisfacerlo.

Aqu necesita recurrir a otro poder: debe pedir al Poder Judicial que

conozca, decida y ejecute su pretensin. Deber exponer los hechos, demostrar

su derecho y pedir que el juez convoque al deudor para que sea condenado a

pagar. Ah es donde debe estar en el mismo plano, sin regalas, prerrogativas ni

privilegios. Comparece despojado de poder, teniendo slo el derecho que resulta

de la aplicacin imparcial y objetiva de la ley, en cualquier materia. Slo as habr

estado de derecho4.

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Puesto que la administracin no es un poder soberano, sino una

organizacin subalterna al servicio de la ciudadana, y su actividad -siempre

reglada aunque contenga facultades discrecionales- slo puede atender a los

intereses generales de la sociedad, es decir, el inters pblico. Por tal razn no

puede pretender con validez jurdica apartar en un caso concreto, utilizando una

potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dispone un

principio general del Derecho en la materia de que se trate; surge as la necesidad

del control judicial.

Dado que siempre la actuacin de la administracin, aun cuando la ley le

otorgue facultades discrecionales, est sujeta a control judicial, debe analizarse la

arbitrariedad.

La arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las

leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.

Para no incurrir en arbitrariedad, la administracin debe:

- exhibir una fundamentacin sobre hechos que deben haber sido constatados y

considerados en el acto, que sea tolerable segn las reglas de la sana crtica, y el

derecho que lo sustenta;

- explicitar los motivos para tomar la decisin, que debe ser congruente con el

material del expediente.

Las potestades administrativas -regladas o discrecionales- son siempre

potestades funcionales, otorgadas por el ordenamiento jurdico en vista de un fin

especfico; apartarse de ciega la fuente de su legitimidad, dando lugar a la

desviacin del poder.

El Poder Judicial no slo es competente para controlar los actos reglados,

sean stos con regulacin total o con cierta discrecionalidad, de la administracin,

sino que es su misin hacerlo. Debe controlar que los hechos, datos o

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circunstancias tenga existencia real y cierta, es decir, la existencia de la "realidad

de los hechos", y que el acto se ajusta a los principios generales del Derecho y a

la finalidad que el legislador tuvo en mira cuando otorg la facultad discrecional.

En palabras de la Corte, la esfera de discrecionalidad en los entes

administrativos no implica en absoluto que tengan un mbito de actuacin

desvinculado del orden jurdico, o que aqulla no resulta fiscalizable. An aquellos

actos en los que se admite un ncleo de libertad, no puede desconocerse una

periferia de derecho toda vez que "la discrecionalidad otorgada a los entes admi-

nistrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o

para arriba" (D.M.K. Realty Corp. v. Gabel, 242 N.Y.S., 2d. 517, 519 (Sup. Ct.

1963), en tanto ello llevara a consagrar -como bien se ha sealado- "una

verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos" (Garca de

Enterra, E. y Fernndez, T.R., "Curso de derecho administrativo", t. I., p. 433, 4a

ed., E. Civitas, 1984, Madrid)5 , expresin ya utilizada por el Poder Judicial6.

En la misma sentencia, la Corte lleg a la conclusin que no existen actos

reglados ni discrecionales como si fueran dos categoras contradictorias o

absolutas, autnomos y opuestos, sino nicamente actos en los que la

discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regulacin

y a la inversa, por ello se trata ms bien de una cuestin de grados. Por ello, no

cabe duda que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente

discrecionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin en los

elementos reglados de la decisin, entre los que se encuentran la competencia,

forma, causa y finalidad. La revisin judicial de aquellos aspectos normativamente

reglados se traduce en un tpico control de legitimidad, imperativo para los

rganos judiciales, ajeno a los motivos de mrito, oportunidad o conveniencia

tenidos en cuenta para dictar el acto7.

Surge as con claridad que el juez no puede juzgar el acierto de la decisin

de la administracin, cuando no es ilegtima; no puede sustituirla por otra que le

parezca ms acertada -salvo infraccin a una norma jurdica-, pues debe limitarse

al control de legitimidad; caso contrario, la discrecionalidad acordada por ley a la

administracin quedara sustituda por la discrecionalidad del juzgador.

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Pero, la circunstancia que la Administracin obre en ejercicio de sus

facultades discrecionales, en manera alguna puede dejar de lado el control judicial

suficiente de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el

principio de separacin de poderes, ni tampoco puede constituir el justificativo de

una conducta arbitraria puesto que es precisamente la razonabilidad con que se

ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los rganos del Estado y

que permite a los jueces, ante planteos concretos, verificar el cumplimiento de

dicha exigencia8.

Lo que significa que el acto administrativo en modo alguno queda indemne

del control judicial, pues siempre podr controlarse -adems de la competencia,

forma, causa y finalidad- si el acto es irrazonable (exigencias desmedidas, plazos

imposibles de cumplir), si incurri en desviacin del poder (persecucin de fines

personales, venganza, favoritismo), resulta desproporcionado (medio no idneo

para obtener el fin perseguido), o contradice actos propios actos anteriores,

jurdicamente relevantes y plenamente eficaces. Resulta obvio que si el juez

puede y debe examinar si el acto resulta arreglado a derecho, previamente debe

revisarlo. Con mayor razn en un acto discrecional, donde se potencia la

posibilidad de incurrir en arbitrariedad, y porque la tutela judicial efectiva es lo que

distingue a un Estado de Derecho9.

Caso contrario, puede producirse indefensin si la tutela judicial slo

pudiera tener lugar cuando la pretensin deducida resulte de satisfaccin

imposible, vulnerndose un derecho legtimo que no puede ser reintegrado (caso

de las clausuras)

La conveniencia de la discrecionalidad en materia tributaria

La multiplicidad de casos y variedad de circunstancias en el devenir de los

acontecimientos impide que la ley contenga la previsin para cada supuesto

concreto. Es precisamente la tcnica jurdica de la discrecionalidad la que torna

innecesario la minuciosidad en el detalle al legislar, que siempre ser insuficiente.

9

El inters pblico requiere que la decisin no sea establecida a priori en

forma abstracta, sino luego de la correcta ponderacin de los hechos, en manos

de quien tiene la necesaria capacidad tcnica. Ello se logra concediendo a la

administracin cierta capacidad de maniobra, que no es un mal necesario sino

configura una autntica necesidad jurdica.

La concesin de estas facultades debe respetar tanto el principio de

legalidad como el de seguridad jurdica, valor ste al que la Corte ha reconocido

jerarqua constitucional10, para no desvirtuar lo establecido especficamente por

las normas legales que regulan la relacin tributaria.

La seguridad jurdica significa que el contenido de la norma sea previsible o

anticipable para el su destinatario, que la actuacin de la administracin sea

igualmente previsible para los interesados, y que las modificaciones tributarias no

afecten derechos adquiridos, o permitan la adecuacin de los negocios a dichos

cambios (v.g. en el caso de operaciones con precios concertados, ajuste de los

mismos en la incidencia del IVA en el caso de derogacin de exenciones, o

aumento de alcuotas)

De esta forma, las potestades discrecionales deben ser mensurables o

medibles; no hay cheques en blanco a rellenar por la administracin. Cuando el

Congreso concede facultades discrecionales, ellas deben ser previsibles para los

sujetos frente a los que el ejercicio de la potestad pueda surtir efectos, fijndose

lmites materiales al contenido posible de la potestad, la causa o razn la justifica,

y su agotamiento. As, el interesado debe poder predecir el alcance que pueda

tener cada actuacin administrativa concreta, porque no es suficiente legislar las

facultades de la Administracin, sino hasta dnde alcanzan ellas.

III LOS DEBERES DE INFORMACION

10

Habiendo dado respuesta a dos de los los interrogantes que nos pusimos

al comienzo, veamos la cuestin de la razonabilidad.

La Corte ha definido este principio, sealando que las leyes resultan

irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya

realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad11. As, por

ejemplo, la exigencia de datos personales que no tengan relevancia tributaria es

pasible de la tacha de irrazonabilidad, ya que aqulla no se adecua al fin

perseguido por la ley 11.683.

La jurisprudencia nos proporciona ejemplos.

Algunos lmites impuestos por la justicia

Vemos como el Poder Judicial va sealando estos lmites.

Colegio de Abogados. Datos personales. Objeto. Fallo de la Corte

La Corte12 sentenci que el requerimiento de la DGI al Colegio Pblico de

Abogados de la Capital Federal para que informe nmero de documento, fecha de

nacimiento y de matriculacin de los abogados inscriptos, cuyo objeto es reunir

datos atinentes al control de los aportes previsionales que deben efectuar los

profesionales universitarios que actan en forma autnoma, no afecta el mbito de

autonoma individual de los abogados matriculados, ni pone en peligro real o

potencial la intimidad de los mismos.

Corredores inmobiliarios. El caso Giliberti.

La Cmara13 no hizo lugar al cuestionamiento de la RG 2371, por entender

que estaba dictada conforme las facultades otorgadas por el art. 7 del Dto.

618/97, no advirtindose la vulneracin al secreto profesional que planteaba la

actora, que no es tan absoluto14. Seal la sentencia que la ley provincial regula la

profesin de martilleros y corredores pblicos y la RG nada expresa en lo relativo

a dicha profesin, sino tuvo como objetivo la buena administracin tributaria

11

destinada a optimizar las acciones de control sobre el sector inmobiliario, que

justifican un rgimen de informacin comprensivo de las distintas etapas

involucradas en las operaciones de compraventa de inmuebles. No viola el

derecho de intimidad de las personas, los titulares de bienes inmuebles deben

obtener el "cdigo de oferta de transferencia de inmuebles" (COTI). Por lo tanto, lo

solicitado a los corredores inmobiliarios es un simple cotejo de informacin que

nada obsta al supuesto secreto profesional.

Ahora bien, recordemos que es competencia provincial desempear el

control polica- sobre el ejercicio de las profesiones liberales. Los colegios o

consejos profesionales son entes pblicos para-estatales de derecho local,

creados a instancias de la delegacin de poder de polica practicada por la

autoridad provincial en su favor, para ejecutar la ley que establece los requisitos

que reglamentan el ejercicio de determinada actividad profesional, con el

deliberado propsito de velar por la idoneidad de la matrcula.

Comprese la ley tenida en cuenta por la Cmara con la que regula la

profesin, por ejemplo, en la provincia de Crdoba. El art. 16 de la ley 19.445

expresa en su inciso k)

k) Archivar los documentos relativos a las autorizaciones, tasaciones y

valuaciones y guardar secreto sobre toda informacin obtenida con motivo de su

actividad, relacionada con bienes y personas. Solamente el juez podr relevarlos

de tal deber;

En este caso, la resolucin administrativa se opone claramente a una ley

provincial reguladora de la actividad.

Este anlisis nos permite anticipar que el estudio de que nos convoca

deber realizarse caso por caso.

Mutuales. El caso Confederacin Argentina de Mutualidades

12

As, la Cmara Federal15 confirm la cautelar otorgada, para que el fisco

nacional se abstenga de aplicar la RG 2.525, rgimen de informacin de captacin

y movimientos de fondos propios y de terceros de cooperativas y mutuales.

La Cmara admiti la legitimacin de la Confederacin para promover la

accin declarativa, ya que la pretensin se asienta en una violacin al principio de

igualdad -la RG impone slo a ciertas mutuales la obligacin de actuar como

agentes de informacin- y en tanto la accin persigue la defensa de los derechos

de propiedad y libre asociacin de sus adherentes, en consonancia con los fines

estatutarios.

Seal la Cmara que un requerimiento de informacin en el marco de

facultades de verificacin, como indic la representacin fiscal ntese el cambio,

ya que la RG slo menciona el art. 7 del Dto. 618/97- conforme el art. 35 de la ley

11.683 no resulta un antecedente de derecho vlido para el dictado de una

reglamentacin con alcance general, donde son fijadas determinadas obligaciones

de informacin a una pluralidad de sujetos, y en tanto el peligro en al demora

surge evidente en virtud de que la norma cuestionada prev sanciones ante el

incumplimiento del deber de informacin.

Adems, que el art. 10716 de la ley 11.683 slo permite pedidos concretos

hechos por jueces administrativos, y no generales como pregonaba la

representacin fiscal.

Finaliz sentenciando que el contenido y la finalidad de la RG 2525,

excede el carcter reglamentario del art. 7 del Decreto 618/97, por cuanto

determina los elementos constitutivos del deber de informacin y enumera

taxativamente los sujetos pasivos de dicha obligacin.

Administradores de consorcios de propiedad horizontal. El caso Cmara

Argentina de Propiedad Horizontal

13

En otra causa, y en relacin al rgimen de informacin de los

administradores de inmuebles, la Cmara admiti el amparo hecho por la entidad

colectiva, y declar la nulidad de la RG. 2159, por la siguientes razones:

Conforme la ley 13.512 de "Propiedad Horizontal" debe designarse un

representante de los propietarios para administrar las cosas de aprovechamiento

comn, recaudando los fondos necesarios. Se aplican las normas de derecho civil

que rigen al mandato.

La ley cre un condominio, combinando las figuras jurdicas del individual

con la de uno especial de indivisin forzosa, creando un derecho real autnomo

con caractersticas propias. Su principal rasgo es la configuracin de un ente con

aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, el consorcio, cuyo rgano

representativo y ejecutivo es el administrador.

El administrador no se relaciona con los propietarios individualmente

considerados, ni los representa. La capacidad que se le reconoce al consorcio, es

slo para realizar aquellos actos relacionados con el manejo de las cosas

comunes.

El consorcio es un ente distinto de los propietarios, con intereses propios

que en muchos casos pueden hallarse aun en oposicin a los particulares de sus

componentes.

Al administrador no puede considerrselo incluido entre los entes a los que

la ley 11.683 (art. 107) identific como obligados con el deber de colaboracin,

respecto de los terceros indicados en la Resolucin 2159 ni mucho menos, en

punto al contenido personal de la informacin que se le exige (como ser nombre y

apellido, DNI, CUIL, CUIT, Pasaporte, etc.).

La exigencia fiscal resulta irrazonable al obligar al administrador que

suministre datos personales de los propietarios o sujetos obligados al pago de las

expensas en los inmuebles que administran, cuando stos no se relacionan

directamente con el mandato que el consorcio le otorga, ni con las cosas comunes

14

que interesan a l. Puede incluso pensarse en el caso de los inquilinos que pagan

las expensas pero que, ni siquiera, integran el consorcio, de modo que no tienen

ninguna vinculacin con el administrador, situacin agravada con las sanciones

previstas para casos de incumplimientos.

De esta manera, el fisco ha definido un sujeto pasivo de la obligacin que

escapa de los alcances de la ley 11.683, incurriendo en un exceso del ejercicio de

la facultad reglamentaria invocada.

Adems, no existe la motivacin (elemento esencial en los trminos del art.

7 de la ley 19.549) de exigir los datos, lo que vicia la RG por ausencia de uno de

sus elementos esenciales, y viola el principio de proporcionalidad (art. 7 inc. f) de

la ley 19.54917) habida cuenta la falta de adecuacin entre los fines enunciados y

el objeto del acto, es decir las medidas que ordena.

El art. 107 de la ley 11.683 establece el deber de suministrar informacin, a

pedido de los jueces administrativos. Record la interpretacin que hizo la CSN

("DGI. c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal", 13/02/1996), y

advirti que ni dicho fallo ni el art. 7 del decreto 618/97, otorga la atribucin al

titular de la AFIP de suplir el pedido expreso al que se refiere el mencionado

artculo. Este deber de colaboracin opera ante pedidos de funcionarios

administrativos, en cambio, la RG establece un requerimiento en abstracto que

incluso pretende tener efectos retroactivos al exigir datos de perodos anteriores a

su vigencia, lo que tambin contradice el art. 7 del decreto que expresamente

establece que los actos generales que autoriza a dictar tienen efectos desde su

publicacin en el Boletn Oficial o fecha posterior.

La Corte18 rechaz tanto el recurso extraordinario como el de queja que

interpuso la AFIP, en el primer caso por no refutar los fundamentos del fallo, y en

el segundo por no reunir los requisitos procesales impuestos por la Acordada

4/2007.

El derecho a la intimidad

15

La Constitucin consagra, entre otros varios aplicables a estos regmenes,

el derecho a la intimidad, a la no autoincriminacin coactiva, la inviolabilidad de los

papeles privados, de igualdad ante la ley, de legalidad, de propiedad, de la

seguridad social, de asociarse con fines tiles y del debido proceso. En cuanto a

los excesos, podemos vincularlos conforme la jurisprudencia sealada- con el

principio innominado de razonabilidad. Recurdese que este principio tuvo en mira

la Corte, al sentenciar recientemente la inconstitucionalidad de la ley del impuesto

a la ganancia mnima presunta

En cuanto a la intimidad, est referido al individuo parecera de difcil

aplicacin a las empresas, no debiendo confundirse con la confidencialidad de

negocios, tecnologa, etc.-, Podemos hablar de la esfera individual o vida privada,

es decir, cada persona como individo debe decidir lo que le afecta, sin tener que

tolerar ningn tipo de intromisin.

La Constitucin (art. 19) dispone que las acciones privadas de los hombres

que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un

tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

Se ha expresado que19 la nocin jurdica del trmino, se debe a dos

autores norteamericanos: Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, que en su

monografa The Right to Privacy definen el trmino Privacy como la garanta del

individuo a la proteccin de su persona frente a la invasin de su vida privada y

domstica.

La Corte20 ha sentenciado que el derecho a la intimidad o privacidad -

consagrado de forma genrica por el art. 19 de la Constitucin Nacional y

especificado respecto de alguno de sus aspectos en los arts. 18, 43 y 75, inc. 22

(los dos ltimos, segn la reforma de 1994)- ha sido definido como aquel que

protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los

sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin

econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las

16

acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas

por la comunidad, estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y

divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad.

Encuentra su lmite legal siempre que medie un inters superior en

resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas

costumbres o la persecucin del crimen. En atencin a estos principios bsicos, la

garanta en examen acta contra toda "injerencia" o "intromisin", "arbitraria" o

"abusiva" en la "vida privada" de los afectados (conf. arts. 75, inc. 22, de la

Constitucin Nacional); 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 11,

inc. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 1071 bis del

Cd. Civil).

Conforme esta doctrina, entendemos que este derecho es total frente a la

invasin de la administracin fiscal, y slo cede en cuanto al deber de informacin

de datos econmicos que sern destinados exclusiva y excluyentemente a la

finalidad y objetivo de la ley 11.683 y 19.549: la verificacin, fiscalizacin y

percepcin de la renta pblica. Es decir, no existira intromisin si se trata de

proteger el inters colectivo en la recaudacin de la renta, pero si de la

investigacin que de ellos realice la administracin fiscal se obtienen otras

informaciones que afectaran al derecho a la vida privada del individuo, en este

caso, s se estara vulnerando el derecho a la intimidad y ser una intromisin

ilegtima.

Precisamente, en relacin a este tema, el Tribunal Fiscal de la Nacin21 se

pronunci acerca de monto consumido. Seal que la declaracin jurada contiene

datos relativos a los ingresos imponibles que sirven para determinar el importe

exacto del impuesto adeudado al Fisco, as como el detalle de los ingresos

exentos o no alcanzados por el tributo y otro de los bienes y deudas, patrimonio

del declarante. La exigencia de consignar dentro de la declaracin jurada el

importe del consumido resulta extraa al propsito perseguido por el documento,

ya que el consumido nada tiene de elemento determinativo del tributo y tampoco

se vincula con los bienes ni las deudas, que son los aspectos especficos que

comprende la declaracin.

17

Por tratarse de una declaracin jurada, la certeza de su contenido prima

por encima de todos los factores que la integran, de lo contrario carecera de

sentido y de razonabilidad la exigencia de emplear la frase sacramental (art. 28,

DR ley procedimiento). El propio FN, en sus aclaraciones, sealaba que el

consumido comprende gastos personales y de sustento del contribuyente y de las

personas a su cargo,: alimentacin, vestuario, educacin; gravmenes y gastos de

mantenimiento que recaen sobre los inmuebles ocupados como casa-habitacin o

destinados para veraneo, recreo u otros fines; alquiler abonado por casa-

habitacin; viajes realizados al exterior; veraneo, recreo, etc. en el pas; servicio

domstico; gastos de transporte y/o automvil particular; gastos de honorarios

mdicos y odontolgicos, de laboratorios de anlisis, etc. y gastos que excedan

los montos deducibles.

En 1999 hubo un nuevo intento de la Administracin para exigir en forma

discriminada (educacin, salud, recreacin, alimentacin, personales y otros) la

inclusin de los importes correspondientes al consumido, que fue abandonado,

por la crtica formulada a esta exigencia: la carencia de facultades del Fisco para

exigir este tipo de datos porque incursiona en la intimidad de las personas y las

garantas individuales, cuya tutela est amparada por los artculos 17, 18 y 19 de

la CN. Adems, existe un impedimento cualitativo muy serio para ello, como es la

falta de exactitud del dato, toda vez que el mismo, casi siempre es determinado

por diferencia. Lo que fundament la sentencia, en relacin la posibilidad de

justificar bienes oportunamente no declarados por error, lo que incrementa

indebidamente el consumido.

La posible vulneracin al derecho que analizamos, aparentemente sencilla

de enunciar, es de enorme complejidad a poco que se repase los acontecimientos

de las ltimas dcadas. En efecto, de la discusin del hecho imponible, a partir del

inolvidable trabajo de Jarach, pasamos a los sistemas de liquidacin, de all a la

recaudacin tributaria, con los intrincados sistemas de pagos a cuentas,

retenciones y percepciones, y hoy estamos hablando de la sobreabundancia de

los regmenes de informacin. Ello no hace sino denotar la enorme debilidad de

las administraciones tributarias, que a caballo de su declarada ineficiencia,

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procuran contrarrestarla con autoritarismo y prepotencia, trasladando al

contribuyente su funcin que no pueden, no saben o no quieren llevar a cabo-,

logrando que su incumplimiento acarree sanciones significativas.

Sanciones que adems, son aplicadas bajo la tarifa fijada por instrucciones

generales, y viciadas por falta de merituacin y anlisis de cada caso, por exceso

de punicin, y por la comodidad de la mecanizacin del acto administrativo, actitud

a las que viene poniendo adecuados lmites el Tribunal Fiscal de la Nacin.22

Acertadamente seala la doctrina23 que lamentablemente, este

impresionante cuadro de poderes y potestades de que actualmente se encuentra

investida la Administracin tributaria, se derivan en buena parte de la concepcin

propia del Estado constitucional y democrtico de Derecho y tambin de la

desmesurada extensin que la jurisprudencia constitucional ha dado al deber de

contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos, forzada, precisamente, por la

desmesurada extensin alcanzada por el Estado del Bienestar.

El mencionado autor expresa24, donde la Administracin tributaria no llega

o lo hace mal, lo mejor es atemorizar al contribuyente mediante un sistema

apropiado de sanciones.

La exigencia de informacin y su uso en la realidad

Es claro que la facultad ya analizada que otorga el art. 7 del Dt. 618/97 en

relacin a los agentes de informacin, es una facultad discrecional, pues pocas

aclaraciones contiene al respecto. En tal sentido, son aplicables las

consideraciones anteriormente vertidas.

Por otra parte, toda ley tiene un objeto, una finalidad. La ley 11.683 fue

dictada para hacer operativa la ejecucin de la poltica tributaria y aduanera de la

Nacin, aplicando las normas legales correspondientes. En tal sentido, las

funciones y facultades de la AFIP y sus dependencia tiene por finalidad y objeto la

aplicacin, percepcin y fiscalizacin de los tributos y accesorios dispuestos por

las normas legales respectivas.

19

Para lograr xito en su gestin, y siguiendo a Lpez Martnez25, se

entiende el deber de colaboracin, como deberes tributarios en sentido estricto.

Son autnticas prestaciones tributarias nacidas de la ley, que se materializan en

un hacer, dar o soportar, cuyo fundamento se encuentra en la configuracin del

deber de contribuir. Este es el principio bsico de solidaridad en que se concreta

un inters fiscal, exponente del inters colectivo o general, que articula o dirige el

resto de los principios constitucionales en materia tributaria y que vienen

impuestos a los administrados, que se encuentran en disposicin de coadyuvar

con la administracin pblica para la efectiva realizacin de las funciones

asignadas, cuyo incumplimiento origina una reaccin del ordenamiento de tipo

sancionatorio.

Lamentablemente, se observa que las administraciones tributarias poco

uso til hacen de la enorme facultad que les hemos conferido. En efecto, sus

bases de datos estn en las antpodas de ser confiables en cuanto a su secreto y

confidencialidad, a lo que se une una inexplicable ausencia -casi total- de armona,

sincronizacin y cruzamiento entre ellas.

El resultado es que los fiscos se llenan de informacin que en manos

diligentes sera altamente eficiente para su elevada misin, y cargan intilmente a

los contribuyentes con innumerables deberes que ocasionan trastornos, costos y

sanciones ya mencionadas.

Veamos muestras. En cuanto a la confiabilidad, el Poder Judicial debi

hacer lugar al amparo26 de una firma, presentada en concurso preventivo, que

present DDJJ originales 2006 impuesto a las ganancias, y debi efectuar

denuncia policial y penal, por la presentacin de 51 DDJJ rectificativas,

presentadas en 37 minutos, mediante la utilizacin fraudulenta de su clave fiscal.

De la lectura del fallo, surge que el fisco nacional hizo caso omiso a los reclamos

de la empresa, por lo que el tribunal debi ordenarle a la AFIP que se abstenga

de ejecutar la presunta deuda emanada de tales rectificativas.

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En cuanto al uso de la informacin, es de pblico y notorio conocimiento

que en las denuncias de evasin en el comercio de granos, el fisco nacional suele

destacar, como parte de la maniobra, que personas prcticamente indigentes han

utilizado cuentas bancarias por sumas millonarias. La RG 160, vigente desde hace

nada menos que 12 aos, obliga a informar a las instituciones financieras la

apertura y cierre de cuentas, corrientes, de ahorro y especiales, y las

acreditaciones mensuales por importes superiores a los $ 8.000, o us$ 8.000.

Cabe preguntarse el uso que el fisco nacional est haciendo de esta informacin,

ya que la deteccin de los mencionados indigentes, se produce varios aos

despus que han operado, cuando las cuentas estn ya cerradas y sin posibilidad

de medida cautelar alguna.

Conclusiones

La multiplicidad de casos y variedad de circunstancias en los hechos

econmicos, impide que la ley contenga la previsin para cada supuesto concreto,

lo que justifica la concesin de facultades discrecionales a la Administracin.

La concesin de estas facultades debe respetar tanto el principio de

legalidad como el de seguridad jurdica, para no desvirtuar lo establecido

especficamente por las normas constitucionales y legales que regulan la relacin

tributaria.

Es legtima la facultad del organismo fiscal de exigir informacin a

contribuyentes y responsables, en tanto la misma sea exigida, proporcionada y

utilizada en forma exclusiva y excluyente con el objeto y finalidad de la ley 11.683,

la verificacin, fiscalizacin y percepcin de la renta nacional.

La discrecionalidad que la ley le da al Fisco dentro de sus facultades

inquisitivas, es la libertad para que elija el camino, los medios y el momento de su

accin; sin embargo, no se pueden justificar conductas arbitrarias, habida cuenta

que es la razonabilidad lo que otorga validez a los actos estatales. En

consecuencia, el ejercicio de facultades discrecionales no puede eximir al ente

fiscalizador de cumplir con la carga de dictar un acto administrativo correcto y

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legtimo, que debe ser expresin de razn suficiente entre lo que se expresa como

antecedente y lo que se exterioriza como consecuencia, procurando una

coherencia racional.

La exigencia y/o utilizacin de esa informacin, con finalidades polticas,

persecutorias, penales o cualquier otra que se aparte de la finalidad sealada, es

ilegtima por constituir abuso de autoridad y desvo de poder.

1 El uso consagra esta palabra, que no existe en el diccionario de la Real Academia. Lo correcto es emplear razonable. 2 Obras completas de Juan B. Alberdi, Tomo IV, Tercera Parte, Disposiciones de la Constitucion que se refieren al fenmeno de los consumos pblicos; sea de la formacion, administracion y empleo del tesoro nacional" (Sistema Rentstico de la Constitucin Nacional), Editorial Imprenta Litogrfica y Encuadernadora de "La Tribuna Nacional", Edicin 1886, Biblioteca de la Legislatura de la Provincia de Crdoba, p. 482/3. 3 "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", 23/06/92, LL, To. 1992-E-101, cons. 7. 4 "Igualdad de las partes en la relacin jurdica tributaria", Homenaje al 50 aniversario del Hecho Imponible de Dino Jarach, Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, Ed. Interocenicas S.A., ps. 27 y ss. 5 "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", 23/06/92, LL, To. 1992-E-101, cons. 8. 6 Una cosa es que el Estado goce de importantes prerrogativas para fijar las tasas de intereses moratorios y punitorios en materia fiscal, y otra muy distinta es que tan especiales atribuciones se transformen en "patentes de corso" para expoliar las haciendas de los ciudadanos tan solo por haber incurrido en el demrito de ser morosos ("Uanini Desmontes S.A.", Cmara 3a. Civil y Comercial de Apelaciones de Crdoba, 08/03/95, Peridico Econmico Tributario, n 87 del 16/06/95, p. 13., al dejar sin efecto la pretensin fiscal en materia de intereses 7 d. cita (3), cons. 10 8 Ducilo SA s/recurso de amparo, ley 20680, CSN, 27/02/1990, Fallos: 313:153. 9 Un lamentable ejemplo de la actitud fiscal de utilizar las formidables facultades que le acuerda la ley 11.683 en perseguir a un ciudadano (letrado cuyo "delito" consista en patrocinar a otros ciudadanos en la defensa de sus intereses fiscales), fue objeto de inmediato y preciso control judicial ("Vollenweider, Roberto", Juzgado Federal de Ro Cuarto, 28/4/99, Impuestos To. LVII-B-, nmero 15/99). 10 "Autolatina SA", 27.12.96, Derecho Tributario, To. 14, p. 58

11 Garca Pinto, Jos c. Mickey S.A., CSN, 05/11/1991

12 Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13/02/1996 13 Giliberti, Arnaldo Daniel, CCAF San Martn, sala I, 15/04/2009 14 Ley 10.973 de Bs. As., art. 72, inc. 10 Cuando lo exigiere la naturaleza del negocio,

guardar secreto riguroso en todo lo concerniente a las operaciones que se le encarguen. 15 Confederacin Argentina de Mutualidades inc. Med. c. EN - AFIP - DGI - Resol. 2525/08 s/ D.G.I, CCAF, sala II, 26/08/2009, 16 Primer prrafo del art. 107 Los organismos y entes estatales y privados, incluidos

bancos, bolsas y mercados, tienen la obligacin de suministrar a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a pedido de los jueces administrativos a que se refieren los artculos 9, punto 1, inciso b) y 10 del Decreto N 618/97, todas las

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informaciones que se les soliciten para facilitar la determinacin y percepcin de los gravmenes a su cargo. 17 f) habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las

facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. 18"Cmara Argentina de la Propiedad Horizontal c/ AFIP - resol. 2159/06 6/07 (RG) s/

amparo ley 16.986". "Recurso de hecho deducido por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva en la causa Cmara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias c/ Estado Nacional Administracin Fed. de Ing. Pblicos s/ amparo", 17/8/2010 19 Rgimen Jurdico de la informacin en poder de la hacienda pblica, Jos Ortiz Lin,

Instituto de Estudios Fiscales Espaa 20 Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, 13/02/1996 21 Ekserciyan Armenak, Sala D 24/02/2005

22 Vesubio S.R.L., Tribunal Fiscal de la Nacin, sala A, 06/07/2005.

23 Requerimiento y uso de la informacin en materia tributaria, Eusebio Gonzlez. 24 Requerimiento y uso de la informacin en materia tributaria, Eusebio Gonzlez. Citado por Folco, Carlos M. Los lmites a las facultades de la AFIP de fijar regmenes de informacin,: Prctica Profesional 2010-125, 4 25Juan Lpez Martnez, "Los deberes de informacin tributaria", Instituto de Estudios

Fiscales - Marcial Pons, Madrid, 1992. Citado en Los lmites a las facultades de la AFIP de fijar regmenes de informacin Folco, Carlos Mara, Prctica Profesional 2010-125, 4 26 Fiestas y Eventos SA JF San Martn - N 2 08/01/2008. Confirmado por la Cmara

Federal de San Martn, 29/04/2008.