Download - Tesis Sobre Manutencion
ÍNDICE DE CONTENIDO
pp.
FRONSTIPICIO…………………………………………………………………….………….. III
HOJA DE EVALUACIÓN……………………………………………………………….…….. IV
DEDICATORIA……………………………………………………………………………...….. V
AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………………... VI
RESUMEN……………………………………………………………………………………. VII
ABSTRACT………………………………………………………………………………..…. VIII
INTRODUCCIÓN……………………………………………………….………………..…… 12
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema……………………………………………..……………… 14
1.2 Formulación del Problema………………………………………………………………. 15
1.3 Objetivos de la Investigación……..………….……………………………..…………… 16
1.3.1 Objetivo General……………………………………………………………..………… 16
1.3.2 Objetivos Específicos…………………....….…………………………………………. 16
1.4 Justificación de la Investigación…………………………………………………...……. 16
1.5 Delimitación de la Investigación…………...………………………………………..….. 17
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación………………………………………………….…… 18
2.2 Fundamentación teórica y legal……………………………………………………...… 19
2.2.1 El derecho de alimentos. Antecedentes………………………………..………….… 19
2.2.2 La obligación alimentaria según la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes (2007) y sus antecedentes históricos………………………….…. 23
2.2.3 Caracteres de la obligación alimentaria para niños y adolescentes, según lo
establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNNA
1998)………………………………………………………………………………………...… 25 2.2.4 Nacimiento, extinción y procedimiento de obligación alimentaria según la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente……………………….………… 28
2.2.5 La solicitud de alimentos según la Legislación Venezolana….…………………… 31
2.2.6 Lapsos y medios de prueba en el procedimiento especial de alimentos y
guarda…………………………………………………………………………………………. 35
2.2.7 Tratamiento sustantivo de la obligación alimentaria….…………………………… 48
2.2.8 Tratamiento adjetivo de la obligación alimentaria….……………………….………. 53
2.2.9 Medidas preventivas o cautelares…………………………………………………… 55
2.2.10 Clases y características de las medidas cautelares…………………………….… 59
2.2.11 Oposición a las medidas cautelares…………………………………………...…… 64
2.2.12 Las medidas cautelares y las definitivas destinadas a garantizar el cumplimiento
de la obligación alimentaría……………………………………………………………..…… 67
2.2.13 La ejecución de la sentencia de obligación alimentaria LOPNA (1998) y de la
obligación de manutención LOPNNA (2007)………………………………………….…… 74
2.2.14 La obligación de manutención en la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes……………..………………………………………………………..… 76
2.2.15 La obligación alimentaria y su diferencia con la obligación de
manutención…………………………………………………………………………………… 85
2.2.16 Procedimiento ordinario, para la tramitación en sede judicial de los juicios de
obligación de manutención………………………………………………………………...… 88
2.3 Definición conceptual y operacional del sistema de variables………………………. 99
2.3.1 Definición conceptual………………………………………………………………..… 99
2.3.2 Definición operacional……………………………………………………………….. 101
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. Nivel de investigación………………………………………………………………….. 103
3.2. Tipo de investigación……………………………………………………………...…… 103
3.3 Diseño de la investigación…………………………………………………………...… 104
3.4. Técnicas de recolección de datos………………………………………………………. 104 CAPÍTULO IV
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION…………………………………………..…… 106
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………… 110
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………..…. 113
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………. 115
INTRODUCCIÓN
En primer lugar, en esta investigación se hace necesario considerar la altísima
responsabilidad del Estado en materia de manutención para los niños, niñas y
adolescentes; ésta es una obligación absoluta que está garantizada no solamente por la
Constitución que rige los destinos del país, sino también por Convenios, Tratados y
Acuerdos Internacionales donde esta materia siempre ha constituido trascendental
importancia como un interés superior de niños, niñas y adolescentes, y del que depende
la calidad de vida, y por ende el futuro de estos. En definitiva tanto el Estado como las
familias y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta todos estos derechos.
En el desarrollo de la investigación se han enfocado criterios de diferentes autores,
que vienen tratando a lo largo de la historia todo lo relacionado con la obligación
alimentaria, hoy llamada obligación de manutención; esta obligación comprende todo lo
relativo a sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica,
medicina, recreación y deporte.
Como es sabido, la obligación de manutención, en épocas pasadas llamada
obligación alimentaria ha sido reconocida de gran importancia desde la época de la
antigüedad hasta en estos días; esta deviene de la solidaridad que debe existir entre los
miembros de una familia, de ahí que la Ley no ha hecho más que plasmar aspectos
jurídicos garantizando de esta forma lo que anteriormente se conocía en el propio seno
familiar como normas éticas o normas de carácter moral.
Esta obligación está fundamentada en los principios de igualdad y no de
discriminación como un derecho insoslayable hacia los niños, niñas y adolescente; sin
dejar a un lado a ninguno de ellos sin excepción alguna por considerar que sus
garantías sobre derechos humanos deben prevalecer en el ámbito de la protección y en
este caso, por encime de todas las cosas debe considerarse y protegerse la obligación
de manutención como un derecho natural de los niños, niñas y adolescente. 13
Para darle un sentido más explicativo y cónsono con el tema tratado, el trabajo ha
sido desglosado en varios capítulos en la siguiente forma:
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema, Formulación del Problema, Objetivos de la
Investigación, Justificación de la Investigación, Delimitación de la Investigación.
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación, Fundamentación Teórica y Legal, Definición
Conceptual y Operacional del Sistema de Variables.
CAPÍTULO III: MARCO METODOLÓGICO
Nivel de Investigación, Tipo de Investigación, Diseño de la Investigación, Técnicas de
Recolección de Datos.
CAPÍTULO IV: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
Conclusiones, Recomendaciones, Bibliografía. 14
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema
En primer lugar, para poder explanar criterios referidos al planteamiento del
problema vinculado al tema en referencia, el derecho de obligación, en este caso la
obligación de manutención como fuente de las obligaciones de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA 1998), es importante
considerar el objeto de esta Ley; y en segundo lugar considerar los aspectos legales y
doctrinarios que se han tomado en cuenta para armar todo el articulado que conforma
esta ley especial.
Refiriéndose al objeto de la ley, establecido claramente en el artículo 1, es el de
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro del
territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías,
a través de la protección integral del Estado, las familias y la sociedad; protección ésta
que en la práctica se garantiza con el texto constitucional que sirve como base
fundamental a los derechos y garantías de los ciudadanos.
El segundo aparte, referidos a los aspectos legales y doctrinarios; están contenidos
en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los Convenios, Tratados y
Acuerdos Internacionales, donde hay una manifestación clara y precisa sobre la
protección de los derechos humanos; en el texto constitucional patrio donde hay una
sección sobre derechos y garantías a los ciudadanos y en las leyes especiales que
existen en el País relacionadas con la integridad física, moral y psicológica de todos los
ciudadanos.
El tema señalado no está centrado únicamente en el fundamento de la obligación de
manutención, sino que en el mismo se hace necesario tratar otros elementos que se
vinculan directamente con este tipo de obligación que por lógica debe ser voluntaria; 15
pero, sin embargo, el estado como ente garantista de la misma permanece a la
vanguardia de su cumplimiento. Considerado esto, se toca el tema de los derechos
humanos; que en este caso los niños, niñas y los adolescentes tienen garantías plenas
que son resguardadas por el estado, y es precisamente donde se centra el problema
investigativo que además de ahondar en el derecho de obligaciones, también se va a
profundizar en las formas que normalmente se desarrollar para su pleno cumplimiento,
dando así una versión general de criterios doctrinales vinculados con aspectos legales
que obligan a un cumplimiento donde se garantice plenamente la integridad y el
bienestar de los niños, niñas y adolescentes, y el derecho a un nivel de vida adecuado
consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes (en adelante LOPNNA 2007) anteriormente denominada LOPNA (1998).
El tema está referido específicamente analizar el procedimiento de la obligación de
manutención según lo estable la recién reformada LOPNNA (2007) donde se incluyen
una serie de principios procesales pertenecientes al procedimiento oral. El problema
que se plantea está fundamentado en la comparación que se realizará en estos dos
procedimientos que aparecen en ambas leyes, para poder observar cual de los dos
goza de más funcionabilidad, y manifestar en forma clara y precisa o términos legales
cual es más versátil y más beneficioso para la sociedad venezolana, y en especial para
los niños, niñas y adolescentes.
1.2. Formulación del Problema
¿El procedimiento de obligación de manutención que contiene la actual Ley
Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA 2007), que sustituye
al procedimiento especial de alimentos y guarda presente en la Ley recién reformada
(LOPNA 1998); cumple con los principios procesales establecidas en la legislación
venezolana, como son el principio de celeridad, equidad e igualdad, que en líneas
generales constituye la parte fundamental del proceso? 16
1.3 Objetivos de la Investigación
1.3.1. Objetivo General
Analizar el procedimiento de obligación de manutención previsto en la nueva Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007).
1.3.2. Objetivos Específicos
• Establecer las formas procedimentales que exige el procedimiento ordinario, para
la tramitación en sede judicial de la obligación de manutención según lo
establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(2007).
• Comparar el procedimiento ordinario para la tramitación en sede judicial de la
obligación de manutención según la nueva Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes (2007) con el procedimiento especial de alimentos y
guarda previsto en la LOPNA (1998).
• Distinguir los aspectos más relevantes del procedimiento de obligación de
manutención que han sido modificados en la nueva ley especial (2007).
• Explicar la importancia de la aplicación de las medidas cautelares en el
procedimiento de obligación de manutención.
• Establecer las distintas acciones que en materia de obligación de manutención
se pueden tramitar en sede judicial.
• Precisar el procedimiento de ejecución de las sentencias de obligación de
manutención.
1.4. Justificación de la Investigación
En virtud de lo expuesto en el planteamiento del problema, esta investigación se
justifica por la necesidad de estudiar y comparar a fondo el procedimiento ordinario de 17
obligación de manutención que en la recién aprobada LOPNNA (2007) está
contemplado; la finalidad de estudiar esta problemática es conocer a fondo la institución
en referencia, los efectos y las causas que en el futuro pueda causar su procedibilidad
legal en lo que concierne a niños, niñas y adolescentes. En razón de esto, la
justificación está contenida en desglosar los resultados que se obtengan en la
investigación, lo que pueden permitir proponer soluciones viables, deseables y posibles,
en el campo social y jurídico.
1.5. Delimitación de la Investigación
En el Área Temática: La investigación abordara todos los elementos jurídicos que
estén vinculados con la nueva forma de tramitar el procedimiento ordinario de
obligación de manutención contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes (2007).
En el Campo Espacial: La investigación se realizó en el municipio Maracaibo estado
Zulia.
Tiempo de Ejecución: Se estima que el proceso investigativo que se inicio en marzo
2008 deba concluir en abril de 2009.CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
En esta parte se han utilizado para su consulta varias Tesis de Grado, que han sido
realizadas por profesionales del derecho con el fin de obtener el título de Especialista
en Derecho de la Niñez y la Adolescencia. En la División de estudios para graduandos
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, de la Universidad del Zulia, Maracaibo,
estado Zulia. Los trabajos que han sido consultados son sólo a manera de referencia;
se sabe que no tienen una vinculación directa en su contenido con la actual
investigación que se realiza, pero simplemente con el fin de captar algunas ideas, entre
estas están:
Colina (2008), realizó el trabajo de investigación titulado “Análisis de las Sanciones
previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que Aplican
para el Incumplimiento de la Obligación Alimentaria”, en la búsqueda de las sanciones
aplicables para los padres que incumplen con la obligación alimentaria para sus hijos;
realiza un análisis detallado de los derechos que se sustentan en la obligación
alimentaria, como son el derecho a tener un nivel de vida adecuado, a la salud, la
educación y la recreación, entre otros. De la misma forma, revisa el concepto, alcance y
características de la obligación alimentaria siendo estos datos de gran valor para la
investigación del presente trabajo.
Este tema conlleva a considerar los aspectos que involucran el incumplimiento de la
obligación alimentaria y la falta de sanciones acordes a tal incumplimiento, tomando
como premisa la importancia de los derechos involucrados dentro de la obligación
alimentaria.
Barrios (2008), en su trabajo titulado “Alternativas para Garantizar el Derecho a una
Vivienda Digna a hijos e hijas de padres divorciados”, realiza una investigación sobre el 19
estudio del derecho que tienen todos los niños, niñas y adolescentes a tener una
vivienda digna, derecho que guarda una estrecha relación con el contenido de la
obligación de manutención establecido en el artículo 365 la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puntualizando el hecho de que en los
procedimientos de divorcio se omite la garantía y satisfacción de este derecho, de forma
recurrente con un gran porcentaje cuando se establece la obligación de manutención.
2.2. Fundamentación teórica y legal
2.2.1. El derecho de alimentos. Antecedentes.
En 1939 se inicia en Venezuela la legislación sobre alimentos para los menores de
edad, con la promulgación del Código de Menores en enero de ese año, derogado el 30
de diciembre de 1949 por el Estatuto de Menores, que fue el primer intento serio hecho
en Venezuela en cuanto a protección de los menores de edad. En el Código Civil (en
adelante CC) promulgado en 1942, se incluyen normas para regular el derecho de
alimentos no sólo para menores sino también para mayores de edad, que son
reproducidas en la reforma de 1982 sin modificación.
Mientras tanto, en 1959 se pone en vigencia la Ley Sobre Delito de Violación de los
Derechos Alimentarios del Menor que, como su nombre lo indica, considera delito negar
o lesionar en alguna forma los derechos alimentarios del niño y del adolescente. Esta
Ley, así como el Estatuto de Menores, quedaron sin efecto con la promulgación, en
1980, de la Ley Tutelar de Menores, que reguló la prestación de alimentos para
menores de edad, hasta abril del año 2000, cuando entró en vigencia la LOPNA (1998)
cuya normativa trata, de manera amplia y detallada, todo lo concerniente a la Obligación
Alimentaria debida a niños y adolescentes, así como el procedimiento especial que
debe seguirse para obtener su cumplimiento. De manera general, puede decirse que el
Derecho de alimentos es la facultad que se otorga a una persona, para recibir de otra
los recursos necesarios para su subsistencia, en virtud de un precepto legal o de un
convenio. 20
Por estar consagrada en normas de carácter general y obligatorio, la Obligación
Alimentaria tiene su fuente en el Derecho Positivo. Sin embargo, cabe observar que
este derecho es un posterius frente al instinto; es decir, que antes de que el legislador
estableciera en la Ley el derecho-deber alimentario; antes de que la norma de carácter
general impusiera a determinadas personas, la obligación de socorrer, alimentar,
proteger y auxiliar a otras personas también determinadas; antes de que el homo
sapiens adquiriera la capacidad de razonar y entender que los padres deben protección
a sus hijos y que éstos deben ayudar a sus padres necesitados y que los miembros de
cada grupo familiar deben socorrerse mutuamente, ya en cada ser humano, así como
en cada individuo de las otras especies animales, existía ese sentimiento formando
parte del conjunto de elementos instintivos necesarios para la supervivencia.
De manera pues, que la obligación alimentaria, en el más amplio sentido del
concepto, nace con cada ser humano y por tanto no debería ser necesario que a nadie
se le impusiera legalmente, y bajo la amenaza de una sanción por su incumplimiento.
Por ello, por existir algunos capaces de desconocer este llamado de la naturaleza, ha
sido necesario que la fuerza de la Ley tenga que obligarles a cumplir lo que, en
principio, debe ser una conducta nacida espontáneamente de lo más íntimo del propio
ser. Por tanto, se puede afirmar que la fuente primigenia del derecho y correlativa
obligación alimentaria, es el Derecho Natural; que luego es recogido por el Derecho
Positivo, para asegurar a los necesitados su posibilidad de subsistencia, frente a la
indolencia de aquellos de cuya ayuda ellos dependen.
La legislación Venezolana acoge así a las doctrinas modernas que indican que no
puede privarse al menor de edad cuyo nacimiento ha ocurrido fuera de la unión
matrimonial del derecho a recibir alimentos, lo cual lo perjudicaría y paradójicamente iría
a favorecer al que lo procreó, a tales efectos la prueba del vínculo paterno-filial está
liberalizada, precisamente para que cada cual cumpla con la obligación que trae
consigo la paternidad. La pensión alimentaria representa una deuda para el obligado a
prestarla, no es absoluta e incondicional, sino que está supeditada a las necesidades de
quien tiene derecho a los alimentos y a las condiciones económicas en que se
encuentra el que debe prestarlos. 21
Con la norma contenida en el artículo 282 del CC, el legislador quiso darles
también una protección particularmente enérgica a miembros de la familia que por
ciertas condiciones no pueden valerse por sí mismos, consideración especial que se
explica por los estrechos vínculos que existen entre padres e hijos, sean estos mayores
o menores, también por la importancia que para la sociedad tiene el cumplimiento de la
obligación alimentaria en ambos casos, en tal sentido, el referido artículo en su primer
aparte dispone:
“El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos
menores. Estas Obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad,
siempre que éstos se encuentren impedidos para atender por si mismos a la
satisfacción de sus necesidades”.
La obligación alimentaria es recíproca entre los parientes más próximos para que se
socorran mutuamente en caso de que algunos de ellos caigan en pobreza o sea menor
o incapaz. El cumplimiento de esta obligación está vinculado a los grandes intereses de
la vida, salud, educación, asistencia médica, habitación, vestido y culturas de todas las
personas, pero especialmente de las que carecen de medio para adquirir o preservar
estos bienes, así lo impone la Ley
Está así ligada a los más primordiales intereses y a derechos fundamentales. Entre
nosotros el cumplimiento cabal de estas obligaciones tiene estrecha relación con los
graves problemas de la paternidad irresponsable, de las uniones irregulares, de la niñez
abandonada, de la delincuencia juvenil y de las condiciones físicas e intelectuales de
nuestra raza; esto es con el cumplimiento de obligaciones ineludibles y la solución de
graves problemas nacionales por todo lo cual existe obligación general de procurar que
la legislación al respecto esté preservada de la posibilidad de maliciosas dilaciones
procesales y de toda maniobra que tienda a burlar o disminuir el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias.
Según Seni referida por Silva (2001), considera: 22
"Que los alimentos que se deben por Ley para los menores, se entienden también
concedidos a los mayores, cuando las circunstancias señaladas legitiman la
demanda, en realidad, la obligación alimentaria de los padres frente a los hijos
menores sometidos o no a su patria potestad, no difiere de la que tienen en
relación con sus hijos mayores, por su naturaleza, fundamento y finalidad, lo que
permite analizar brevemente tal aseveración, así, en el ordenamiento positivo, tal
deber no termina con la patria potestad, en lo tocante a esta obligación para con
los mayores, sólo surge una condición lógica y humana que consagra la
excepción, que tales hijos se encuentre impedidos para atender a la satisfacción
de sus propias necesidades" (p. 68).
La problemática del deber alimentario visto en dos niveles del conocimiento, Juez
Civil y Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha llevado a considerar que
se hace necesario una reestructuración del ordenamiento jurídico existente sobre esta
Institución, aporte este que se ha incorporado mediante jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Justicia mediante sentencias emanadas de la Sala Constitucional de
fechas 23 de agosto de 2004 y 20 de julio de 2005, que establecieron como Tribunal
competente para tramitar los casos de extensión de la obligación alimentaria a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De la misma manera existía la disyuntiva en los casos en que los jóvenes adultos
que se encontraban dentro de los supuestos establecidos en la LOPNA (1998) debían
incoar sus solicitudes de obligación alimentaria ante los Tribunales Civiles o los
Especializados de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, situación esta aclarada
una vez mas por sentencia del máximo Tribunal de la Republica de fecha 28 de
noviembre de 2007, cuando la Sala Social atribuyó la competencia en los casos de
solicitudes de obligación alimentaria incoadas por jóvenes adultos a referidos Tribunales
de Protección. Dichos avances una vez cubiertos por la jurisprudencia han sido
incorporados en la LOPNNA (2007) quedando de esa forma aclarada cualquier duda
respecto de la competencia en los casos de solicitudes de obligación de manutención. 23
2.2.2. La obligación alimentaria según la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes (2007) y sus Antecedentes Históricos.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007) no define
la obligación de manutención, pero amplia el concepto anterior establecido en la
LOPNA (1998) al establecer en su artículo 365: “La Obligación de manutención
comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura,
asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño,
niña y adolescente”.
Siendo necesario entonces aplicar el concepto general mencionado en el tema
anterior. Por lo que podría decir que es el vínculo jurídico que impone a determinadas
personas, señaladas por la Ley, el deber de prestar a los niños, niñas y adolescentes,
los recursos necesarios para su existencia y desarrollo integral.
Limitándose a Venezuela, se señala que la obligación alimentaria a favor de los
niños, niñas y adolescentes, aparece por primera vez, como tal, en el Código de
Menores promulgado el 1° de enero de 1939. Luego, en el CC de 1942, cuyo artículo
282 establecía que el padre y la madre tienen la obligación de mantener, educar e
instruir a sus hijos legítimos, a los ilegítimos cuya filiación esté legalmente comprobada
y a los adoptivos; artículo que fue modificado en la reforma de 1982, y quedó redactado
así: “El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos
menores”.
En 1949, la Junta Militar de Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela, decreta
el Estatuto de Menores, que fue el primer paso serio hecho en el país para proteger a
los niños, niñas y adolescentes. Este Estatuto en su artículo 1° estableció el derecho
que tiene el menor a vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y normal
desarrollo físico, intelectual y moral. Al efecto, el Estado garantiza los medios y
condiciones necesarios: a) para que goce del derecho de conocer a sus padres, b) para
que sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud hasta su completo 24
desarrollo, por las personas a quienes legalmente corresponda y en su defecto por el
Estado. Este Estatuto fue parcialmente reformado en 1957.
En 1959 se promulga la Ley Sobre Delito de Violación de los Derechos Alimentarios
del Menor, que como su nombre lo indica, se limitó a calificar de delito el incumplimiento
de la obligación alimentaria debida a menores, castigándolo con prisión hasta de un
año.
La Constitución de 1961, en su artículo 75 incluye una norma programática,
ordenando que la Ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere su
filiación, pueda conocer a sus padres, para que éstos cumplan el deber de asistir,
alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estén protegidas
contra el abandono, la explotación o el abuso.
En 1980, la Ley Tutelar de Menores deroga, tanto el Estatuto de Menores como la
Ley Sobre Delito de Violación de los Derechos Alimentarios del Menor y en su
articulado regula todo lo relativo a alimentos para menores, incluido el aspecto procesal.
Esta Ley, entre sus principios generales señalaba: La presente Ley tiene por finalidad
tutelar el interés del menor y establecer el derecho que éste tiene de vivir en
condiciones que le permitan llegar a su normal desarrollo biológico, síquico, moral y
social.
A tal efecto, el Estado facilitará los medios y condiciones necesarias "(...) Para que
sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud, hasta su completo
desarrollo, dentro de un ambiente de seguridad material y moral, por las personas a
quienes legalmente corresponda y, en su defecto, por el Estado esta Ley Tutelar de
Menores tuvo vigencia hasta el día 1° de abril, del año 2000, cuando comenzó a regir
la LOPNA (1998), cuyo articulado concuerda con el artículo 75 de la nueva Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela que establece que los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno
de su familia de origen. 25
Cuando ello sea imposible o contrario a su interés, tendrán derecho a una familia
sustituta de conformidad con la Ley y el artículo 76 que dice: El padre y la madre tienen
el deber, compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus
hijos e hijas y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan
hacerlo por sí mismos. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para
garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
2.2.3. Caracteres de la obligación alimentaria para niños y adolescentes, según lo
establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998).
Los caracteres de la obligación alimentaria, se refiere concretamente a la obligación
debida a niños y adolescentes, consagrados en la LOPNA (1998), aunque dispersos a
través de su articulado. Así pues, esta obligación:
1) Es prioritaria. "El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con prioridad
absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La prioridad
absoluta es imperativa para todos..." (Artículo 7).
2) Es imprescriptible; Existe mientras haya un obligado y un niño o adolescente.
Debiendo aclararse que este carácter se refiere a la obligación, más no a los montos
adeudados por su incumplimiento, que se prescriben a los diez años. "La obligación
de pagar los montos adeudados por concepto de obligación alimentaria prescribe a
los diez años" (Artículo 378).
3) Es un crédito privilegiado: "Las cantidades que deban cancelarse por concepto de
obligación alimentaria a un niño o a un adolescente son créditos privilegiados y
gozarán de preferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos por otras
Leyes" (Artículo 3 79).
4) Es de pago anticipado "El pago de las obligaciones alimentarias debe realizarse
por adelantado..." (Artículo 374). 26
5) Es irrenunciable, inalienable y no compensable. "El derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación alimentaria es irrenunciable e inalienable, no puede
trasmitirse por causa de muerte ni oponérsele compensación...“ (Artículo 377).
6) Subsiste aunque haya privación o extinción de la Patria Potestad. "La obligación
alimentaria es un efecto de la filiación, legal o judicialmente establecida, que
corresponde al padre y a la madre respecto a los hijos que no hayan alcanzado la
mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la
patria potestad..." (Artículo 366).
7) Es gratuita en todas sus actuaciones "Las solicitudes, pedimentos, demandas y
demás actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta Ley, así como las
copias certificadas que se expidan de las mismas, se harán en papel común y sin
estampillas" (Artículo 9).
8) Es solidaria. "El empleador, o quien haga sus veces, los administradores o
directivos de las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración, depósito
o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario, serán solidariamente
responsables con el obligado, por dejar de retener las cantidades que les señale el
juez, o por ocultar el verdadero monto de los sueldos, salarios y demás
remuneraciones del obligado, así como de los capitales, rentas e intereses o
cualquier beneficio económico que pertenezca a éste, sin perjuicio de las demás
responsabilidades que pudiere ocasionar su conducta" (Artículo 380).
9) Es retroactiva al momento de la concepción. "Esta Ley tiene por objeto garantizar
a todos los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el
ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías (...) desde el momento de su
concepción” (Artículo 1).
10) Es subsidiaria. "Si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios
económicos o están impedidos para cumplir la obligación alimentaria, ésta recae 27
(subsidiariamente) en los hermanos mayores, (...) los ascendientes por orden de
proximidad y los colaterales hasta el tercer grado...” (Artículo 368).
11) Es Proporcional y variable. "Cuando concurran varias personas con derecho a
alimentos, el juez debe establecer la proporción que corresponda a cada una (...) "
(Articulo 371) "El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación
alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la
capacidad económica del obligado..." (Artículo 369).
12) Es equitativa. "El niño o niña, o el adolescente, que por causa justificada no
habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la
obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad, igual a la que
corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que
convivan con éstos" (Artículo 373).
13) “La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido,
habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y
deportes, requeridos por el niño y el adolescente " (Artículo 365).
Aunque la LOPNA (1998) no lo señale, es obvio que estos elementos constitutivos
de la obligación alimentaria, deben entenderse enmarcados en los principios que rigen
las relaciones familiares, a que se refiere el artículo 75 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela; es decir en la igualdad de derechos y deberes, la
solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes.
Sobre estos aspectos vale el criterio del autor Hobaica, citado por Silva (2001), quien
refiere: “para el nacimiento de la pensión de alimentos no es suficiente la reunión de
elementos de la obligación, o sea, estado de necesidad, persona obligada y capacidad
económica, ya que para que se deban es preciso reclamarlos" (p. 29). 28
Se ha enfocado la deuda alimentaria desde el aspecto doctrinario, tratando de
resaltar su fundamento y su contenido, puesto que la Ley no establece ni un máximo ni
un mínimo en cuanto a su señalamiento, la discrecionalidad del Juez le permitirá fijar
una pensión acorde con las condiciones económicas del deudor, igualmente tomar
medidas que rompan con principios fundamentales, tales como aplicar arresto al
obligado, por incumplimiento de la deuda alimentaria.
2.2.4. Nacimiento, extinción y procedimiento de obligación alimentaria según la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998).
En cuanto al nacimiento de la obligación alimentaria, de su propia naturaleza se
desprende que tiene lugar cuando el necesitado reclama su cumplimiento al obligado y
éste conviene en satisfacer su reclamo. Ello puede ocurrir en dos formas: La amistosa o
extrajudicial y la judicial. La primera consiste en un convenio, que puede ser verbal,
celebrado entre ambas partes, siendo lo más importante la voluntad del obligado y la
aceptación del necesitado acerca de la forma como se va a cumplir la obligación; y,
cuando se trate de pensión alimenticia, el quantum de ésta y su periodicidad. Con
respecto a los adultos, la Ley no señala ningún requisito ni formalidad.
Pero en el caso de niños y adolescentes, la LOPNA (1998) en su artículo 375 exige
que en estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del
monto fijado y los mismos (los convenios) deben ser sometidos a la homologación del
juez, quien cuidará siempre que los términos no sean contrarios a los intereses del niño
o del adolescente El convenio así homologado tiene fuerza ejecutiva. Esta conciliación
puede ser procurada, tanto por el juez como por los órganos administrativos y las
defensorías del niño y del adolescente, siendo un medio idóneo para estimular el
fortalecimiento de los nexos familiares, al resolver por vía pacífica los conflictos que
esta reclamación suele ocasionar.
Cuando no hubiere acuerdo pacífico, necesario será acudir a la vía jurisdiccional, a
cuyo efecto se seguirá el procedimiento correspondiente, según se trate de alimentos 29
para adultos o para niños y adolescentes. En el primer caso, se regirá por las
disposiciones contenidas en el CPC a que ya se hizo referencia (artículos 747 a 751). Y
la obligación nacerá desde que el juez se pronuncie fijando la cantidad que debe
pasarse al alimentista de acuerdo a lo señalado en el artículo 748 Ejusdem que dice:
"Por solicitud del demandante y con base en los elementos y pruebas que le sean
presentados, el juez podrá hacer una estimación provisional de la cantidad
necesaria que el demandado deberá entregar al demandante mensualmente,
quincenalmente o semanalmente, según se determine. Dicha estimación será
apelable a un solo efecto”.
Es decir, que depende del juez de la causa, establecer el punto de partida de la
obligación alimentaria, mediante la fijación de una pensión provisional, su monto y el día
en que debe comenzar. En el caso de niños y adolescentes, es necesario cumplir las
estipulaciones de la LOPNA (1998) (artículos 511 al 525). Pudiendo el juez tomar las
medidas provisionales contempladas en el artículo 512. Con respecto a la extinción de
la obligación alimentaria, es necesario distinguir la extinción por pérdida del derecho y la
extinción por cesación de los supuestos necesarios para su existencia.
El derecho se pierde cuando se incurre en cualquiera de las causales previstas en el
artículo 300 del CC, cuyo comentario ya se hizo al tratar sobre las condiciones que
debe reunir la persona necesitada. Por tanto, si quien se encuentre recibiendo
prestación alimentaria, incurre en cualquiera de los supuestos contemplados en los
ordinales 1°, 2° ó 3° de dicho artículo, incurrirá ipso iure en indignidad y por tanto
perderá el derecho y será suspendido de la prestación que recibe, probado que sea el
hecho cometido. Así mismo, el artículo 298 del CC. Señala que La muerte de quien
tiene derecho a alimentos o de quien deba suministrar los, hace cesar los efectos los
convenios y de las sentencias que así lo dispongan.
Al respecto el artículo 511 y siguientes de la LOPNA (1998) hace referencia los
siguientes aspectos:
1) Comienza por solicitud escrita u oral, cumpliendo con los requisitos del artículo
511de la LOPNA (1998) y 340 CPC. 30
2) Admitida la solicitud se ordena la citación del demandado.
2.1) Si se solicitare y si el juez lo considerare necesario (en la mayoría de los casos
se da) se decretara medida de embargo preventivo por obligación alimentaria
(petición de parte o de oficio) (512 y 521 LOPNA 1998).
3) Practicada la citación personal, el demandado comparecerá al tercer (3er) día de
despacho siguiente a la constancia en autos de su citación a la hora fijada por el
Tribunal para celebrar la conciliación entre las partes. De no lograrse la conciliación,
deberá el demandado proceder a contestar la demanda en ese mismo día (514 y 516
LOPNA 1998).
3.1) Citación cartelaria: “si la citación personal no pudiese practicarse, se publicara
un único cartel en uno de los diarios de la localidad y se fijara otro en la puerta del
tribunal”. “En el cartel se fijara una hora del tercer día siguiente a la publicación, para
que comparezca a dar contestación a la solicitud” (515 LOPNA 1998).
4) Al día siguiente (en virtud del principio de preclusión de los lapsos) de la
contestación se abrirá el lapso de promoción y evacuación de pruebas (517 LOPNA
1998).
5) Vencido el lapso de promoción y evacuación, podrá el Juez dictar auto para mejor
proveer (518 LOPNA 1998).
6) Vencido el lapso probatorio y no existiendo pruebas pendientes, el Juez dictara
sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes (520 LOPNA 1998).
7) Contra la sentencia definitiva se oirá apelación en el efecto devolutivo, debiendo
interponerse el mismo día de dictar la sentencia o dentro de los tres (3) días de
despacho siguientes a su publicación (522 LOPNA 1998). 31
8) Si cambiaran los supuestos conforme a los cuales se dictó sentencia de alimentos
el juez podrá revisarla a instancia de parte. (523 LOPNA 1998).
No puede obviarse la citación cartelaria establecida en el artículo 515 de la Ley
referida, la cual se refiere que la citación se fijara a una hora del tercer día siguiente a la
publicación, para que comparezca a dar contestación a la solicitud; esto en la práctica
no se da por que se estaría violando el derecho a la defensa de considerar que luego
de publicado el cartel se entienda por citado el demandado y emplazado para dar
contestación a la demanda, por consiguiente en la realidad se libra el cartel en los
mismos términos pero se le dice para que se dé por enterado de la solicitud, que de no
comparecer se le nombrara defensor ad-litem con quien se entenderá la citación.
Artículo 517 lapso probatorio refiere: “En la oportunidad fijada para la comparecencia
del demandado, se considerara abierto a pruebas el procedimiento” (…); en la práctica
no se computa de esa forma, en virtud del principio de preclusión de los lapsos, es decir
se espera que se termine el día para el acto conciliatorio y contestación de la demanda,
y al día siguiente se considera abierto el lapso de pruebas de ocho (8) días.
2.2.5. La solicitud de alimentos según la Legislación Venezolana
Solicitud de alimentos debe ser hecha por cualquiera de las personas legitimadas,
trátese de alimentos para mayores, o para niños y adolescentes. Pero, en ambos casos,
hay dos vías: La amistosa o extrajudicial, y la reclamación judicial. Siendo oportuno
decir que, como conducta profesional de rutina, es aconsejable tratar de agotar el
primer procedimiento antes de intentar el segundo; pues resulta más rápido, económico
y sobre todo amistoso; en tanto que la vía judicial siempre implica controversia y
situaciones desagradables que muchas veces afectan a los niños, niñas y adolescentes
cuando se trata de reclamación de alimentos para éstos. 32
• Reclamación amistosa o extrajudicial
La conciliación es el acto jurídico mediante el cual las partes en conflicto, antes de
un proceso o durante el transcurso de éste, se someten a trámites y conversaciones
para llegar a un acuerdo sobre todo cuanto pueda ser susceptible de transacción,
permitido por la Ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, al juez, a otro
funcionario, o a un particular autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso
debe procurar las fórmulas de arreglo propuestas por las partes, o en su defecto
proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo que contiene derechos
constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada. Es decir, que es un medio
alternativo que tiene el Poder Judicial para llegar a la solución de un conflicto.
La Ley la define como el mecanismo alternativo para la solución del conflicto, por el
cual las partes acuden ante la autoridad del juez, u otro funcionario, o a un particular
autorizado, para que les asista en busca de una solución consensual al conflicto. Si bien
es cierto que en general la conciliación es recomendable, pues evita encuentros
traumáticos que afectan tanto a los adultos como a los niños, niñas y adolescentes,
como ya se dijo, algunos afirman que la experiencia enseña, que en materia de
reclamación alimentaria, no es aconsejable efectuar contactos conciliatorios con el
obligado antes de iniciar el procedimiento judicial, pues ello puede ocasionar que éste
se insolvente para eludir la obligación. Sin embargo, se opina que puede hacerse,
teniendo en cuenta la condición moral del obligado.
La reclamación amistosa o extrajudicial, varía según se trate de alimentos para
adultos o de alimentos para niños, niñas y adolescentes. En el caso de alimentos para
adultos, la obligación alimentaria se realiza utilizando el mismo procedimiento
establecido en la LOPNA (1998); lo cual sustituye a lo establecido en el CC en el
artículo 288.
Cuando la solicitud de prestación alimentaria amistosa o extrajudicial se refiere a
niños y adolescentes, la Ley contempla el convenimiento entre el obligado y el
solicitante, en cuanto al monto a pagar, así como la forma y oportunidad del pago; 33
exigiendo que en estos convenios debe preverse el incremento automático del monto
fijado y que el convenimiento sea sometido a la homologación del juez, en cuyo caso
tendrá fuerza ejecutiva. Por lo que, aunque no se dice, debe hacerse por escrito y,
como lo ordena la Ley, cuidando el Juez que los términos convenidos no sean
contrarios a los intereses del niño o del adolescente, de conformidad con lo establecido
en el articulo 375 de la LOPNA (1998).
• Reclamación judicial
Cuando no se haya tenido éxito por la vía amistosa o extrajudicial, habrá que acudir
a la reclamación judicial, para lo cual existe un único procedimiento especial de
alimentos, tanto para mayores, como para niños y adolescentes:
Por expreso mandato de la LOPNA (1998) en su artículo 384 "Con excepción de la
conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial,
siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título" (Se refiere
al Título IV, cuyo Capítulo VI trata del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda).
De manera pues, que es necesario seguir los dictados de la LOPNA (1998) contenidos
en sus artículos 511 al 525, ambos inclusive. Pero antes se debe referir al escrito que
debe interponerse ante el Tribunal.
Punto de interés, es establecer si lo que se interpone ante el Juzgado de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes es una solicitud o una demanda, términos que el
legislador usa indistintamente al referirse a la reclamación de alimentos contenida en la
LOPNA (1998) pero que, en opinión de algunos especialistas, tienen significados
diferentes, como se observa a continuación: Cabanellas (1976), Procesalmente, en su
acepción principal para el Derecho, define la demanda como el escrito por el cual el
actor o demandante ejercita en juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en la
jurisdicción contencioso-administrativa.
En tanto que al definir el vocablo Solicitud, dice: "Pretensión o petición por
escrito./Instancia./Memorial”. Así mismo, hay quien opina que solicitud y demanda no 34
son términos que el legislador quiso equiparar en el artículo 511 de la LOPNA (1998);
pues al desarrollar el artículo, menciona los datos que debe contener la solicitud; y en
otra frase repite: (…) "El solicitante debe acompañar la solicitud” (...) y el hecho de que
el secretario del Tribunal, al recibir el acta llene los extremos del artículo 340 del Código
de Procedimiento Civil (en adelante CPC), no significa que se trate propiamente de una
demanda, sino de una solicitud.
Apoya lo dicho en el hecho de que la LOPNA (1998) permite la proposición oral
hecha, sin asistencia de abogado, por un niño o un adolescente, en quienes, por
razones obvias, no puede presumirse el necesario conocimiento del Derecho Procesal,
para saber cómo se redacta una demanda y cuáles requisitos deben cumplirse para que
pueda ser admitida. Sentado ya que la acción de reclamación de alimentaria no se
verifica mediante demanda sino de solicitud consignada a la que se le puede exigir que
cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 340 del CPC, se procede a señalar
los requisitos establecidos en el artículo 511 de la LOPNA (1998), a saber:
a) Identificación del obligado y, si fuere posible, su lugar de trabajo, profesión u oficio.
b) Remuneración que devengue, o estimación de sus ingresos mensuales y de su
patrimonio.
c) Señalamiento de la cantidad que se requiere por concepto de obligación alimentaria.
d) Acompañar toda la documentación de que disponga e indicar los otros medios
probatorios que desee hacer valer. Caso de no estar asistido de abogado, el solicitante
(niño, adolescente, joven adulto, padre, representante o responsable), deberá ser
atendido por el secretario del Tribunal, quien reducirá a escrito los requerimientos
mencionados.
Aunque la ley no señala con exactitud a qué documentos se refiere, la lógica indica
que el documento fundamental es la partida de nacimiento del niño o del adolescente, u
otro medio probatorio de la filiación, puesto que de ella se evidencia tanto la cualidad
del accionante como la del requerido. Cuando la parte actora no es el padre ni la madre, 35
deberá acompañarse a la partida de nacimiento el documento que acredite al
accionante como guardador, representante o responsable del niño o del adolescente.
También pueden acompañarse: constancia de pago de colegio, facturas por servicios
médicos y medicinas, entre otros documentos públicos o privados que coadyuven al
Juez a ilustrarse sobre los gastos de manutención del niño, niña y adolescente.
El artículo 453 de la LOPNA (1998) establece que: el juez competente para conocer
de los casos previstos en el artículo 177 de la misma Ley “será el de la residencia del
niño o adolescente…”.
2.2.6. Lapsos y medios de prueba en el procedimiento especial de alimentos y guarda
Este lapso sobre juicio de especial de alimentos y guarda también goza de la
brevedad procesal, y es donde las partes deben incluir o consignar todas las pruebas
necesarias que hagan posible la celeridad del juicio; y tal efecto el artículo 517 de
LOPNA (1998) dice que:
"En la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerará
abierto a pruebas el procedimiento, hayan o no comparecido las partes
interesadas. El lapso será de ocho días para promover y evacuar las pruebas que
las partes estimen pertinentes".
Hasta ahora, las pruebas en los juicios de alimentos se han promovido y evacuado
aplicando por analogía las disposiciones que sobre esta materia contemplan: el CC,
CPC y la LOPNA (1998); y tratándose como se trata, de un procedimiento dirigido a
solicitar de una persona determinadas prestaciones a favor de otra, sea ésta un joven
adulto, niño, niña o adolescente y aquélla alguien obligado a erogar una porción
patrimonial para satisfacer tal pedimento, resulta elementalmente lógico que tanto el
solicitante como el demandado dispongan de todos los medios idóneos para sostener y
probar sus respectivos argumentos y en consecuencia deducir de las pruebas
producidas los derechos que cada uno considere que le asisten. 36
Así pues, serán valederas en el procedimiento especial de alimentos y guarda, "las
pruebas que las partes estimen pertinentes" como señala el artículo 517 de la LOPNA
(1998). El procedimiento especial le da esa amplitud, como las no contempladas en ella
y las que por vía supletoria se señalan en el CPC, entre las cuales se encuentra:
a) Declaración de parte.
b) Prueba documental
c) Prueba pericial
d) Prueba testimonial
e) Inspección judicial
f) Otros medios probatorios.
Las declaraciones de parte: Consiste como medio probatorio en la declaración que
bajo juramento hace una de las partes, ha pedido de la contraria, sobre los hechos
controvertidos. La LOPNA (1998) señala que se permitirá a las partes pedirse confesión
recíprocamente, sin límite de preguntas; lo que constituye una novedad en este medio
probatorio, pues modifica lo establecido al respecto en el CPC que limita su número
(Artículo 473 LOPNA 1998).
La prueba documental: Constituyen los documentos públicos emitidos por los
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y los documentos privados
emanados de personas privadas. Los primeros hacen prueba o dan fe de su contenido
por sí mismos; y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, hacen
fe de las declaraciones que en ellos consten, salvo prueba en contrario. Las copias o
reproducciones, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico: se tendrán como
fidedignas si no fueren impugnadas por el contrario. Prevé la LOPNA (1998) que "el
juez procederá a incorporar toda la prueba documental pertinente que conste en el
expediente para la decisión del litigio" (Artículo 471).
Prueba pericial: Consiste en la aportación al Juez de la opinión de personas
expertas, sobre la materia controvertida. Señala el artículo 472 de la LOPNA (1998) que 37
los dictámenes periciales se incorporarán al expediente previa lectura que se limitará a
las conclusiones de estos dictámenes.
La prueba testimonial o de testigos, consiste en la declaración que bajo juramento
hace una persona, que no es parte en el proceso, y que declara a petición de una de las
que sí lo son. Los testigos pueden ser repreguntados por la parte contraria a la
proponente y el juez podrá dar por terminado el acto de evacuación de testigos cuando
se considere suficientemente ilustrado sobre los hechos a que se refiere la prueba.
Artículo 519 LOPNA (1998), el cual dice:
“El juez podrá dar por terminado el acto de posiciones juradas o repreguntas de
testigos cuando se considere suficientemente ilustrado sobre los hechos a que se
refieren tales pruebas. Asimismo, podrá relevar a las partes o a los testigos de
contestar las posiciones y repreguntas que consideren impertinentes”.
La Inspección judicial: Es un medio de prueba que puede proponerse a petición de
parte o cuando el juez lo considere oportuno; y consiste en la percepción personal y
directa, por un juez, respecto de personas, cosas, documentos o situaciones de hecho
que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera y que constituyan objeto de
prueba en el proceso. Es un medio de prueba, porque la diligencia que realiza el juez
está dirigida a la percepción de un hecho a probar para su incorporación al proceso.
Entre los otros medios de prueba no señalados en la LOPNA (1998), se pueden incluir
los denominados medios nuevos a que se refieren los artículos 502 al 505 del CPC, a
saber:
a) Planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares; y
cuando se le considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie.
b) Reconstrucción de hechos.
c) Exámenes médicos, tales como radioscopias; análisis hematológicos,
bacteriológicos, heredobiológicos, etc. y, en general, cualesquiera otras que pudieren
servir de ilustración al juez sobre el caso que se ventila. 38
Cuando para efectuar la prueba se necesitare la colaboración de una de las partes, o
si cuando la prueba debe realizarse sobre la persona humana, ésta se negare sin
justificación válida, el juez podrá interpretar, el primer caso como confirmación de la
exactitud de la afirmación de la parte contraria, y el segundo, las presunciones que su
prudente arbitrio aconseje.
Vencido el lapso de pruebas, "El juez podrá dictar un auto para mejor proveer,
fijando un lapso de tres días para evacuar las diligencias ordenadas por él; si la
naturaleza de la prueba exige un lapso mayor, el juez lo fijará prudentemente" (Artículo
518 LOPNA 1998). Cumplido que sea el lapso probatorio y lo dispuesto en el auto para
mejor proveer, si ha sido el caso, las partes pueden hacer al juez, mediante escrito, las
observaciones y señalamientos que consideren oportuno y conveniente para llevar a él
la convicción de la legitimidad del derecho respectivamente alegado, haciendo hincapié
en las pruebas evacuadas.
Este escrito debe presentarse dentro del término concedido al Juez para sentenciar.
En caso contrario, no podrá ser apreciado. Al respecto dice la LOPNA (1998). en su
artículo 520: "Vencido el lapso de pruebas o el acordado en el auto para mejor proveer,
el juez dictará sentencia dentro del lapso de cinco días, con vista a las conclusiones de
las partes, si las hubiere”.
• Sentencia
El CPC señala en su artículo 890 que, en los juicios breves, "La sentencia será
dictada dentro de los cinco días siguientes a la conclusión del lapso probatorio, o de la
contestación o reconvención si las partes hubieren pedido la supresión del lapso". La
LOPNA (1998). en el mismo sentido, dice que: "Vencido el lapso de pruebas, o el
acordado en el auto para mejor proveer, el juez dictará sentencia dentro del lapso de
cinco días can vista a las conclusiones de las partes si las hubiere" (Artículo 520).
La sentencia constituye el acto más importante del proceso, porque significa la
manifestación del Poder Público, a través del Juez, de dar a cada uno lo que le 39
corresponde; conforme a la definición de la justicia que enseña Ulpiano en el derecho
romano: "Constant ac perpetuas voluntas ius suus quique tribuendi”.
Por lo que es obligación primordial del Juez, en cumplimiento de este sagrado deber
de impartir justicia, apreciar serena e imparcialmente las pruebas, de acuerdo a los
criterios de la libre convicción razonada; y, en todo caso, al analizarlas, tener presentes
los principios de la equidad y el derecho aplicable. Y en la parte dispositiva, hacer
pronunciamientos claros, sin titubeos ni imprecisiones, de manera que el derecho
atribuido al vencedor en la litis, pueda ser precisado y determinado con la mayor
exactitud.
En la sentencia en juicio de alimentos, el juez al declarar con lugar la solicitud del
necesitado, fijará la forma en que éste deberá recibir la prestación alimentaria: en forma
propia o impropia; fijando, en el segundo caso, el monto de la pensión, la manera de
hacerla efectiva, los aumentos periódicos que deben aplicársele y, en general, todo
cuanto contribuya a precisar con la mayor exactitud posible los derechos de
alimentación. Así como también ordenar, si no lo ha hecho, las providencias cautelares
para asegurar el cumplimiento de la obligación, contenidas en el artículo 749 del CPC,
que refiere:
“El Juez dictará las medidas siguientes: 1°. Ordenar al deudor de sueldos,
salarios, pensiones, u otras remuneraciones o rentas del demandado que
retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada. 2°. Ejecutar sobre
los bienes del demandado cualesquiera medidas que considere necesarias para
asegurar con ellas la entrega de la cantidad fijada”.
Este artículo remite, de acuerdo al caso al artículo 521 de la LOPNA (1998) en el
caso de tratarse de alimentos para niños y adolescentes. La norma en referencia dice:
“Medidas que pueden ser ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimiento de la
obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:
a) ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas,
intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la
entregue a la persona que se indique;
b) dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio
del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de
tales medidas; 40
c) adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente
arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis
mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las
medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades
adeudadas para la fecha de la decisión”.
En cuanto al recurso de apelación en los procedimientos especiales de alimentos, la
LOPNA (1998) en su artículo 522 señala que:
"Contra lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, la cual deberá interponerse
el mismo día en que se dicte la decisión, o dentro de los tres días siguientes.
Interpuesta la apelación, la otra parte podrá adherirse. La Corte Superior del
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, deberá decidir dentro de un
lapso de diez días después de recibido el expediente”.
Establece la LOPNA (1998), la revisión de la sentencia, por el Juez de la Sala de
Juicio, cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó, siempre a
instancia de parte. Debiendo seguirse al efecto el procedimiento establecido en el
Capítulo VI del Título IV que se refiere al procedimiento especial de alimentos y guarda.
(Artículo 523). En contraposición a lo contemplado en el CPC en su artículo 272 el cual
señala que "ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una
sentencia, a menos que (…) la ley expresamente lo permita", se debe deducir que de
acuerdo a lo dispuesto en la LOPNA (1998), las sentencias pronunciadas en materia de
alimentos en los juicios por ella regulados, no tienen efecto de cosa juzgada material,
sino formal puesto que esta ley prevé en su artículo 523, la posibilidad de que el juez
pueda revisar su propia sentencia.
En virtud de la importancia de los dos derechos mencionados, en el próximo tema se
ampliara con más detalles lo referente, tanto a la apelación como a la revisión de las
sentencias que se dicten en materia de alimentos. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 274 del CPC "A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso, o en una
incidencia, se le condenará al pago de las costas", de donde se infiere que el legislador
del 86 acogió respecto a esta materia, el criterio del vencimiento total (victus victori).
La jurisprudencia, por su parte, repetidamente ha sostenido que la condenación en
costas es la consecuencia necesaria e inmediata del resultado de la litis, como reintegro 41
de los gastos ocasionados al actor que se ha visto obligado a litigar por la negativa del
demandado a reconocerle sus derechos de manera pacífica y amigable. No cabe duda
de que, en el juicio de alimentos a mayores de edad, puede y debe reconocerse al
vencedor el derecho a las costas procesales; ya que el legislador no distingue como se
observa del artículo transcrito y, por el contrario generaliza el deber de todo aquel que
fuere vencido totalmente en un proceso o en una incidencia. Opinión esta con la que,
muy a pesar, se dicente del maestro Antonio D' Jesús.
En el caso de alimentos para niños y adolescentes, de acuerdo a lo establecido en la
LOPNA (1998) en su artículo 484, "Los niños y adolescentes no serán condenados en
costas" y esta previsión parece lógica y razonable, pues en acatamiento al principio del
interés superior del niño, y además, en protección del débil jurídico, se comparte la
negativa a su condenación en costas; pero esta negativa no puede ni debe
generalizarse a todas las partes en litigio; pues cuando una persona obligada
legalmente a prestar ayuda alimentaria a un niño o a un adolescente, no cumple su
obligación, no sólo debe compelérsele judicialmente a cumplirla, sino que debe recibir
las sanciones que la ley prescribe y además resarcir el daño patrimonial que su
contumacia haya causado a ese niño o adolescente, o a quien sus derechos
represente, que se ha visto obligado a distraer dinero de su propio peculio.
Para poder contar con la asistencia de un profesional que tiene, a su vez, derecho a
recibir una contraprestación por sus servicios. Por tanto, responsablemente se opina
que, en todo caso de juicio de alimentos, donde se condene al demandado a cumplir su
obligación, debe condenársele también a cubrir los gastos que el solicitante haya hecho
para obtener esta decisión. Es decir, que se le condene a pagar las costas del proceso
a que él y sólo él, dio origen.
• El agente de retención y el destino de las cantidades retenidos
El agente de retención por excelencia es el obligado alimentario, pero por
disposición de las sentencia de merito puede es el empleador o quien haga sus veces,
los administradores, o directores de las personas jurídicas que tengan a su cargo la 42
administración, depósito o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario,
quien o quienes quedan obligados por orden del Tribunal a retener las cantidades
indicadas en la Sentencia y serán solidariamente responsables con el obligado por dejar
de retener las cantidades que les señala el Juez. La responsabilidad solidaria ocurre,
tanto por no hacer la retención ordenada, como por el verdadero monto de los sueldos,
salarios y demás remuneraciones del obligado, así como los capitales, rentas, intereses
o cualquier beneficio económico que le pertenezca a éste, sin perjuicio de las demás
responsabilidades que pudiera ocasionar su conducta (Artículo 380 LOPNA 1998).
Estos agentes de retención, deberán remitir inmediatamente los dineros recabados,
al Juez que ordenó la medida o a la persona o entidad que éste haya ordenado
expresamente. Y en opinión, incurrirán en desacato a la autoridad o delito de
apropiación indebida calificada si incumplieren esta obligación.
• Apelación y revisión de la sentencia
Luego de dictada la sentencia, puede el interesado, dentro del lapso de ley, hacer
uso del derecho de apelación y del derecho de revisión; y se señala en cuanto al
primero, en el cual sólo se admite la apelación en un solo efecto. Al respecto, se
considera oportuno volver sobre ambos puntos, para ampliar en cada caso su contenido
y alcance. El Recurso de apelación es un derecho de la parte litigante que considere
que se le ha negado su pretensión o excepción; es el recurso ordinario por excelencia,
en virtud del cual el Juez de grado superior conoce de lo decidido por un juez inferior.
Para Ossorio (1981):
"Puede decirse que es el recurso que se interpone ante el juez superior para
impugnar la resolución del inferior. En la legislación habitual se da contra las
sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y las providencias simples que
causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva"
(p.180).
La apelación puede ser: en ambos efectos, cuando se trata de que el juez de alzada
conozca de una sentencia definitiva, en cuyo caso podrá decidir su ratificación,
modificación o revocación; y en un solo efecto si se trata de decidir sobre un punto 43
recurrido y no sobre el fondo de lo controvertido. De aquí que se hable de efecto
suspensivo en el primer caso y devolutivo en el segundo; pues el primero causa la
suspensión de la sentencia apelada, sea definitiva o interlocutoria; debe enviarse el
expediente completo al tribunal de alzada y no puede ejecutarse lo decidido en el auto
apelado. En tanto que en el segundo no se paraliza el proceso de la acción principal o
de la causa; no necesariamente debe enviarse todo el expediente al superior, ni se
suspende el efecto de la medida contra la cual se ha apelado.
Hay decisiones que no tienen apelación; por ejemplo, los llamados autos de mera
sustanciación o mero trámite, es decir, aquellos que son de ordenación procesal. Estos
autos sólo pueden ser revocados por contrario imperio; vale decir, por el juez que los
dictó.
Cuando se trate de alimentos para niños y adolescentes, se regirá por lo establecido
en el artículo 522 de la LOPNA (1998) y la apelación sólo se oirá a un solo efecto y
deberá interponerse "el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días
siguientes. Interpuesta la apelación, la otra parte podrá adherirse".
De acuerdo con este artículo, la apelación sólo puede oírse a un solo efecto
(devolutivo), remitiéndose al tribunal de alzada copias de las actas procesales que
señalen el juez y la parte apelante, el mismo día que se dicte la decisión o dentro de los
tres siguientes. La Corte de Apelaciones debe decidir, tanto la apelación como la
adhesión si la hubiere, en un plazo máximo de diez días después de recibido el
expediente.
Nada dice la ley en este especialísimo procedimiento, acerca de los Informes o
conclusiones escritas que puedan presentar las partes en esta segunda instancia; ni
tampoco si la Corte Superior puede o no dictar un auto para mejor proveer. Y aunque
no se ve impedimento para ello, se opina que debió preverse en el texto legal.
Igualmente, carece de claridad la ley en cuanto a la ejecución de la sentencia; por lo
que la doctrina se ha pronunciado en dos sentidos diferentes: Unos opinan que, aunque 44
la apelación se oye en un solo efecto, el Tribunal de alzada, al sentenciar, deberá
ordenar la ejecución mediante un auto. Otra tendencia doctrinaria entiende que la
apelación no suspende la ejecución de la sentencia, por tratarse de un derecho del cual
depende la subsistencia de un niño o de un adolescente; opinión que se comparte,
tomando en cuenta la finalidad que cumple el procedimiento y la cual es la aplicada por
los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En el Recurso de Apelación se pueden señalar algunos supuestos:
a) Sobre cualquier asunto, siempre que no sea de mero trámite.
b) Debe interponerse el mismo día o dentro de los tres días siguientes a la decisión.
c) Debe ser resuelto por el Superior dentro del plazo máximo de diez días.
En el derecho positivo, en materia de alimentos, es permitida la revisión de la
sentencia, al respecto la LOPNA (1998) consagra expresamente la revisión de la
decisión en su artículo 523, al señalar que: "Cuando se modifiquen los supuestos
conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala
de Juicio podrá revisarla a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento
contenido en este Capítulo”. Estos supuestos facticos que hacen posible la revisión de
la decisión son:
a) Que exista una decisión definitiva sobre un juicio de alimentos.
b) Que se hayan modificado los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la
decisión (posibilidad del obligado, necesidad del reclamante, etc.) y que estas
modificaciones 'hayan surgido después de dictada la decisión.
c) Que sea solicitada por la parte interesada (el juez no puede actuar de oficio en este
caso, aunque conozca de la existencia de circunstancias nuevas).
d) Debe seguirse el procedimiento pautado en los artículos 511 al 525 de la LOPNA
(1998). 45
e) Puede proponerse ante el Juez que fijo la obligación alimentaria o intentarse
mediante nueva solicitud por separado.
• Improcedencia del Recurso de Casación
Las sentencias que se dicten en materia de obligación alimentaria, no pueden ser
objeto del Recurso de Casación. Así lo señala expresa y claramente la LOPNA (1998)
en su artículo 525, que a la letra dice: "En el procedimiento previsto en este Capítulo no
se concederá recurso de casación" Se refiere al Capítulo VI del Título IV que trata del
Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda y vale la pena analizar el por qué de
esta disposición:
Siendo tan importante en materia procesal este Recurso, que permite defender el
Derecho Objetivo y unificar la jurisprudencia como garantía de la seguridad jurídica,
puesto que brinda la oportunidad a todo ciudadano de solicitar que el Tribunal Supremo
de Justicia controle la legalidad de las sentencias y la correcta aplicación de las normas
por el juez, ¿por qué el legislador niega este recurso en el caso de los juicios de
alimentos? La improcedencia de este recurso responde a la nueva orientación e
interpretación que requiere la materia social y, en especial, la que se refiere a los niños
y a los adolescentes.
Se recuerda la importancia de establecer un procedimiento que contemple la doble
instancia, cuyo fundamento responde al criterio de que en la Segunda Instancia el juez
puede y debe examinar y analizar la sentencia dictada en la Primera y que debe hacerlo
con la mayor eficacia, pero asimismo con la mayor celeridad, dado el interés en juego,
como lo es la necesidad de proveer alimentos a niños y adolescentes; todo enmarcado
en un conjunto de normas de orden público, que asignan a esta materia la característica
de ser especialísima por excelencia, y que al mismo tiempo establece procedimientos
breves, libres de formalismos hasta donde es posible, sin perjuicio del respeto que tan
importante rama del derecho amerita. Es por ello, se opina, que el legislador, en aras de
la celeridad procesal, ha privado al procedimiento especial de alimentos, del Recurso de 46
Casación, que aunque de gran importancia para la pureza del proceso, amerita tiempo
que redundaría en perjuicio material de los reclamantes.
• Ejecución de la Sentencia
La sentencia es la última etapa del proceso, que culmina con ella; pues se ha
logrado el objeto de la litis, que se ha seguido para obtener una decisión sobre los
puntos controvertidos: sea que no se estime procedente la pretensión del demandante,
o que se ordene el cumplimiento de la obligación demandada.
Pero, cualquiera sea el resultado, para que éste tenga fuerza obligatoria para las
partes en conflicto, es necesario que la sentencia esté ejecutoriada. Es decir, que el
juez haya decretado su ejecución; si sale dentro del término legal, una vez transcurrido
el lapso de apelación el tribunal ejecutara a petición de parte o de oficio la sentencia.
Cumplido este requisito, el juez decreta la ejecución. Si el obligado alimentario incurre
en incumplimiento, el Tribunal a petición de parte procederá a poner en estado de
ejecución voluntario el fallo, de conformidad con lo establecido en el articulo 524 del
CPC, fijando en el decreto un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez,
para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario de la obligación fijada y si
transcurrido dicho lapso no hubiere cumplido, podrá comenzarse la ejecución forzada.
(Artículo 526 CPC).
Todo lo relativo a la forma como se cumple la obligación alimentaria y cómo se
pierde el derecho a la prestación, por lo que se remite ha dicho Tema sobre estas
materias. Sin embargo, puede ocurrir que el obligado por sentencia definitivamente
firme, se niegue a pagar la pensión alimentaria fijada y no cumpla nunca, o deje de
cumplir en un momento dado. En este caso, cualquier persona legitimada, o el mismo
beneficiario de la prestación, pueden comparecer ante el Tribunal competente, y
plantear la reclamación pertinente, a no ser que el obligado al ser requerido
extrajudicialmente, convenga en cumplir o reanudar el cumplimiento de su obligación. 47
• Prescripción de las pensiones alimentarias atrasadas. Como oponerla y como
Interrumpirla.
Es común, y la práctica profesional lo evidencia, que el obligado a cumplir la
prestación alimentaria mediante el pago de una pensión, se atrase en su cumplimiento,
a veces hasta por años. En estos casos, es necesario tener en cuenta los lapsos de
prescripción que señala, el LOPNA (1998), aplicable a los niños y adolescentes.
En cuanto a las pensiones debidas a niños y adolescentes, señala la Ley en su
artículo 378 que "La obligación de pagar los montos adeudados por concepto de
obligación alimentaria prescribe a los diez años" de manera que, en este caso, sólo
estará el deudor obligado a pagar las pensiones que tenga menos de diez años de
vencidas y no pagadas. Con el agravante de que deberá pagar, además, los intereses
moratorios calculados al doce por ciento anual (uno por ciento mensual), conforme a lo
previsto en el artículo 374 de la misma ley, que expresa: "El pago de la obligación
alimentaria debe hacerse por adelantado (...) El atraso en el pago de la obligación,
ocasionará intereses calculados al doce por ciento anual".
Cómo oponer y cómo interrumpir la prescripción: La ley es justa, tanto para el
favorecido con la prestación alimentaria, como para el obligado a cumplirla. Y por ello
sanciona, tanto la indolencia del que incumple, como la negligencia de quien recibe la
prestación. De tal manera que, cuando el obligado se ha atrasado o ha dejado de
cumplir regularmente con la pensión alimenticia, tiene el derecho a no pagar la totalidad
de la suma adeudada sino hasta cierto límite de tiempo, determinado por la prescripción
antes referida. Por ello, cuando el favorecido pretendiere exigir el pago de todo lo
adeudado, el obligado puede, con todo derecho, oponer la prescripción, negarse a
pagar las pensiones prescritas y pagar sólo las que no lo estén.
Por su parte, el beneficiario debe ser diligente para evitar la prescripción; y cuando el
atraso del obligado fuere tan prolongado que pudiere acarrear la pérdida del derecho
sobre pensiones atrasadas, deberá ejercer cualquier gestión encaminada a su cobro,
sea por vía extrajudicial o judicial; siempre que quede plasmado en algún documento 48
auténtico que se efectuó la gestión de cobro y que el obligado fue notificado del mismo;
con lo cual quedará interrumpida la prescripción y comenzará a contarse de nuevo el
lapso de ésta a partir de dicha gestión.
2.2.7. Tratamiento sustantivo de la obligación alimentaria
El Título IV de la LOPNA (1998) contempla lo relativo a las instituciones familiares;
dentro del mismo, el Capítulo II está destinado a la patria potestad y en la Sección
Tercera de ese Capítulo se ubican las normas sustantivas que se refieren a la
obligación alimentaria, en los artículos del 365 al 384.
El artículo 365, dice: “La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al
sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica,
medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente”.
El artículo 384, refiere: “Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la
obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello el
procedimiento previsto en el Capítulo VI de este título”.
En el texto de la LOPNA (1998) se introducen cambios que derogan, en algunos
casos, las disposiciones que al efecto contiene el CC y la Ley Tutelar del Menor y que
se venían manteniendo en el ordenamiento legal desde hace ya mucho tiempo y en
oportunidades, se recoge de manera expresa, lo que sostuvo siempre la doctrina y la
jurisprudencia.
En este orden de ideas, merece mención especial lo relativo a la conciliación extrajudicial; vía que se ha considerado de gran importancia para resolver los problemas
inherentes a la familia. Así lo expresa Carrillo (2000), quien dice lo siguiente: "La
mayoría de la doctrina es conteste en que una forma de lograr mejores y más expeditas
soluciones en materia de familia, niños y adolescentes es abriendo oportunidades para
resolver conflictos sin acudir necesariamente a los tribunales". 49
Al estudiar la LOPNA (1998), no se encuentra ningún, dispositivo que se
corresponda con los artículos transcritos de las propuestas de ley ni en el cual se
concrete la crítica, muy válida por cierto, que efectuara en su momento la UCAB y que
se ha referido supra. La primera de las disposiciones en materia alimentaria en la
referida Ley es el artículo 365, el cual señala de manera taxativa lo que comprende la
obligación alimentaria, recogiendo lo que ya había sido reseñado por la doctrina y la
jurisprudencia.
La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación,
educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes,
requeridos por el niño y el adolescente. Aún cuando, tal como se señaló, el contenido
definitivo de la disposición no es idéntico a lo propuesto en los proyectos anteriores, es
válido el comentario al respecto de las autoras antes citadas: "Constituye un meritorio
avance legislativo que consagran los proyectos en materia de alimentos, el incluir una
descripción enunciativa del contenido que comprende ese deber, recogiendo así los
criterios interpretativos que pacíficamente viene admitiendo la doctrina y que bien ilustra
la jurisprudencia Nacional.
Evidentemente, la obligación alimentaria debe incluir y abarcar todo aquello que se
requiere para el adecuado crecimiento físico, espiritual y moral del ser en formación.
Pero es igualmente importante en este sentido, considerar que la pensión debe
establecerse; sin que ello conduzca a fijaciones exuberantes de pensiones no exigidas
por las necesidades circunstanciales del alimentista, aunque basadas en la riqueza del
obligado, o mejor, guiados por las cargas afectivo-negativas que suelen comportar las
relaciones jurídicas familiares.
Las fijaciones de pensiones alimenticias en montos exagerados constituyen graves
agresiones a la familia, las cuales el Juez de Protección está obligado a evitar. La citada
disposición legal se encuentra perfectamente concordada con las normas, tanto de la
misma Ley, como las contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela de 1999, referidas al derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida
y a una vivienda adecuada, a lo cual ya se hizo referencia. 50
En cuanto al contenido del artículo 369 de la LOPNA (1998), referido a los elementos
que debe considerar el juez al momento de determinar el monto de la obligación, se
observa cómo se mantiene lo sostenido en el vigente Código Civil, con la sola
excepción que se adiciona el interés del niño y del adolescente, por razones obvias.
Además, se incluyen novedosas precisiones que es importante destacar. Por una parte,
expresamente se establece que, cuando el obligado obtenga sus ingresos sin relación
de dependencia, su capacidad económica podrá establecerse por cualquier medio
idóneo. Por la inclusión de norma semejante se había pronunciado Ramos referido por
Ávila (2002) cuando afirmó:
“Es impretermitible la fijación de nuevos criterios mediante los cuales se pueda
alcanzar, aunque sea aproximadamente, la medición de la capacidad económica
del obligado. Ello exige que se otorguen mayores facultades al arbitrio del juez de
menores y éste pueda establecer la capacidad económica del obligado: patrimonio
ostentado, posición social, estándar de vida, control de gastos,... etc. Elementos
que servirían para evaluar los ingresos económicos del alimentante”. (p. 33)
Pero la nota resaltante se encuentra en el establecimiento del monto de la pensión
alimentaria en salarios mínimos (atendiendo a las fijaciones que al respecto realice el
Ejecutivo Nacional) y la obligación de prever ajustes automáticos y proporcionales de la
misma, atendiendo a la tasa de inflación que determinen los índices del Banco Central.
La situación económica del país, obligó desde hace ya algún tiempo, a determinar
ese monto de modo diferente al establecimiento en cantidades fijas, toda vez que la
misma se hacía violentamente insuficiente para atender las necesidades del alimentista.
Hasta la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, la situación se había resuelto por medio
de la fijación en términos porcentuales, lo que permitía su ajuste automático cada vez
que se producían incrementos en el salario del obligado.
En la LOPNA (1998), la fijación en salarios mínimos permite que la pensión
alimentaria se incremente cada vez que el Ejecutivo Nacional decrete aumentos en el
monto de tales salarios mínimos para los trabajadores; y, la previsión de ajuste
automático señalado en la Ley, prevé la posibilidad de aumentar la pensión en los
casos que se incremente el salario, aun cuando el monto del salario mínimo
permanezca inalterado. 51
Sin embargo, no se comparte el criterio relativo al incremento atendiendo a la tasa
de inflación determinada por los índices del Banco Central, y es que la realidad
venezolana demuestra que la inflación sube aceleradamente, manteniéndose estables
los salarios con un incremento que no se equipara al índice inflacionario determinado
por el Banco Central. Si bien la previsión legislativa garantiza el incremento de la
pensión en la proporción que crezca la inflación, si los sueldos se mantienen, se
desatendería la obligación señalada en el artículo 294 del Código Civil, de tomar en
consideración la capacidad económica del obligado alimentario. Es ésta la opinión
sustentada por Morales (2006) cuando, en una obra recientemente publicada dice:
“Será prudente esperar la experiencia en esta materia, pero se cree que una
práctica sistemática de este ajuste inflacionario puede prestarse a injusticias, ya
que los incrementos del salario del obligado no necesariamente van a ser
ajustados automáticamente con el índice de inflación”.
Tal vez hubiese sido más conveniente el haberse establecido el monto alimentario a
través de un porcentaje, el cual se incrementaría automáticamente de acuerdo al
aumento de sueldo que tuviese el obligado, y que en la práctica ha sido el criterio de
algunos tribunales con resultados satisfactorios, puesto que evita las revisiones de
pensiones alimentarias en casos de incrementos de sueldo del obligado.
Tal como se encuentra previsto en el artículo 288 del CC, la LOPNA (1998) en su
artículo 370, mantiene la prohibición relativa a obligar al beneficiario alimentario a
convivir con el obligado para recibir en especies dicha pensión, si la guarda
corresponde a una persona diferente, bien sea por disposición legal o judicial.
En relación al prorrateo del monto de la obligación alimentaria, si bien la redacción
del artículo 372 de la LOPNA (1998), es diferente al artículo 296 del Código Civil, la
innovación se encuentra en la incorporación expresa de la posibilidad de la conciliación
entre los obligados.
Esta inclusión obedece al propósito de la Ley de limitar la intervención del estado
sólo a aquéllos en los cuales las partes no puedan amistosamente resolver sus asuntos.
La regla general en el derecho común venezolano es precisamente la división o el 52
prorrateo de la misma entre todos los obligados. Sin embargo, se adhiere a la opinión
de César Ramos en el sentido que, dada la urgencia de la satisfacción de las
necesidades alimentarias, debía preverse la solidaridad pasiva entre los obligados,
permitiendo al beneficiario demandar a uno solo de ellos y que el demandado reclame
el regreso al resto de los deudores, por la cantidad que les corresponda a ellos.
Cuando se analiza el contenido del artículo 373 de la LOPNA (1998) y el artículo 290
del CC, se observa de nuevo que son semejantes. En ambas disposiciones se
establece lo que la citada Ley denomina equiparación de los hijos para cumplir la
obligación alimentaria. Ordenan estos dispositivos que el niño o adolescente que no
convive con uno de los obligados, tiene derecho a recibir los alimentos en la misma
cantidad y calidad que los recibe aquel beneficiario que sí vive con ese obligado.
Es ésta una previsión que surge del principio de igualdad de derechos entre todos
los hijos, pero para su análisis es menester vincularlo con lo establecido en el artículo
296 del CC, en relación a que cuando concurran varios obligados, el Juez fijará el
monto que debe cancelar el obligado a los beneficiarios que no vivan en su misma
casa. La razón de la inclusión de esta previsión, parece obvia en cuanto a que es
innecesario fijar monto de pensión para aquel beneficiario que convive con uno de los
obligados, pero tal afirmación lleva a la consideración que el derecho previsto en esas
dos normas, sólo será efectivamente cumplido cuando no sea menester reclamar
coactivamente, el cumplimiento de esta obligación.
Se entiende que no es necesario fijar el aludido monto en el primer caso, porque
realmente es prácticamente imponderable lo que se cancela para la satisfacción de las
necesidades del hijo que convive con el obligado; usualmente y en la medida de las
posibilidades económicas del obligado alimentario, se atienden las necesidades día a
día, prácticamente sin estimación de la suma de dinero que se destina a ese fin, pero
no ocurre lo mismo para el obligado no guardador, quien usualmente se limita a
cancelar el monto que le ha sido asignado. 53
Es el típico caso que se presenta cuando se reclama judicialmente el cumplimiento
de la obligación alimentaria. Siendo que la legislación venezolana establece esa
obligación conjuntamente para el padre y la madre, el guardador ocurre al órgano
judicial, para que se determine el monto con el cual debe coadyuvar el otro a las
satisfacción de las necesidades del beneficiario, porque aquel distribuye sus ingresos
para la atención de las necesidades del grupo familiar, sin reparar si excedió o no el
monto que le corresponde.
Cuando realmente el obligado alimentario atiende por igual las necesidades de sus
hijos, independientemente que vivan o no en su casa, no será necesario reclamarle tal
cumplimiento por vía judicial. En relación con la oportunidad del pago de la obligación,
la LOPNA (1998) mantiene, en su artículo 374, las previsiones establecidas tanto en el
CC como en la derogada Ley Tutelar de Menores, en cuanto a que las pensiones de
alimentos deben pagarse por adelantado dentro de los primeros (5) días de cada mes,
pero incorpora un aspecto novedoso e interesante que se refiere al establecimiento de
una sanción. La norma que se comenta establece una obligación adicional una sanción
pecuniaria para el obligado alimentario que se retrase en la cancelación de su
obligación: "El atraso injustificado en el pago de la obligación ocasionará intereses
calculados a la rata del doce por ciento anual”.
2.2.8. Tratamiento adjetivo de la obligación alimentaria
El procedimiento especial de alimentos previsto en LOPNA (1998), se mantiene
prácticamente invariable respecto del señalado en la derogada Ley Tutelar de Menores,
conservando inexplicablemente de ella, algunos aspectos que ya entonces dieron lugar
a dudas y controversias, por ejemplo, no se prevé la designación del defensor ad litem.
Por otra parte, se ignoran aspectos ya superados en la Ley anterior, lo cual, por
carecer de justificación legal aparente, parece un retroceso, como es el caso de la
omisión del término de distancia que deberá concederse en algunos casos. El juez
puede hacerlo en cualquiera de las dos maneras. 54
Es necesario iniciar estas consideraciones, analizando un asunto que ha sido
ampliamente debatido en la Doctrina, como es si este procedimiento se inicia con una
mera solicitud, o por el contrario, a través de una demanda en el sentido procesal del
término. Si bien pudiera considerarse que desde el punto de vista práctico, tal
disquisición carece de importancia, en el aspecto teórico sí la tiene.
Al respecto, el López (1978) dice: "La reclamación no tiene que ser planteada
mediante demanda en forma, sino que basta una simple solicitud". (p. 53) Aun cuando
el autor antes citado comenta el derogado Estatuto de Menores, es pertinente el
comentario, pues el contenido se mantiene idéntico en la nueva ley, y en consecuencia,
el criterio es aplicable.
Por su parte, Tortolero (1995), aun cuando no hace comentario expreso al respecto,
del texto de su trabajo pareciera inferirse que se inclina también por considerarla una
solicitud. Así por ejemplo, al hablar del contenido de la misma dice: "la solicitud puede
revestir las características de una demanda"; y al describir el procedimiento alimentario
señala: "una vez presentada la solicitud de alimentos (...) (p. 198).
Se considera que, dado que el espíritu del legislador ha sido siempre simplificar al
máximo el trámite para la obtención de los recursos alimentarios del niño y del
adolescente, criterio que hoy se amplía, incorporando conceptos como que puede
incluso reclamarlos directamente el propio beneficiario, se trata de una solicitud que
debe llenar los requisitos señalados expresamente en el artículo 511 de la LOPNA
(1998). En la práctica no se da cabal cumplimiento a la disposición contenida en el
artículo 46 de la Ley Tutelar de Menores, cuyo contenido es similar en la LOPNA
(1998), en lo que a las menciones que debe contener la solicitud de alimentos se
refiere.
Generalmente se omiten los datos relativos a la remuneración del obligado y su
patrimonio, así como la estimación de la cantidad requerida para la satisfacción de las
necesidades que se reclaman, como el señalamiento expreso de cuáles son esas
necesidades. La mayoría de las veces, el solicitante desconoce el ingreso real del 55
obligado, lo cual se subsana requiriendo del empleador, si fuere el caso, la
determinación de su remuneración.
Ante la ausencia de la estimación de las necesidades del beneficiario, se calculan
las mismas en atención a sus edades, asumiendo que no existen algunas de carácter
especial, si no se ha hecho del conocimiento del Tribunal tal circunstancia. El citado
artículo 511 de la ley in comento, incorpora elementos de gran importancia.
Comienza indicando que el procedimiento puede iniciarse en forma oral o escrita y si
el solicitante es un niño o un adolescente o uno de sus padres, pueden presentarla sin
la asistencia de abogados. Como ya se ha señalado, esta última es una expresión
concreta de algunos de los derechos establecidos en la ley, para todos los niños y
adolescentes.
Otra clara innovación se encuentra en el señalamiento que se debe acompañar la
solicitud con toda la prueba documental de que se disponga e indicar los otros medios
probatorios que se desean hacer valer. Agilizar el proceso pareciera ser una de las
razones de esta inclusión. Parece evidente el beneficio que el señalamiento temprano
de las pruebas producirá en el desarrollo de la causa. Sin embargo, resulta extraño que
no se hubiese señalado idéntica obligación para el demandado, desde la oportunidad
de la contestación a la reclamación, lo cual haría innecesario el lapso de promoción de
pruebas.
2.2.9. Medidas preventivas o cautelares
En cuanto a las medidas preventivas o cautelares, el juez goza de la mayor
discrecionalidad, pudiendo, conforme al artículo 512 de la LOPNA (1998), decretar las
medidas que juzgue convenientes a los intereses del niño o del adolescente, previa
apreciación de la urgencia y gravedad de la situación. Pudiendo, incluso, dictar medida
de prohibición de salida del país. Estas medidas pueden ser suspendidas a solicitud del 56
afectado, si presenta caución o fianza que, a criterio del juez, sea suficiente para
garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
“El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas
provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente,
previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo
decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el
afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para
garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”.
El artículo 514 de la LOPNA (1998) ya antes mencionado establece la citación
personal del demando por boleta, que debe contener el objeto y los fundamentos de la
reclamación, y fijará el tercer día siguiente para dar contestación a la solicitud, (no dice
la ley si se trata de días continuos o días de despacho, lo que debe señalarse en todo
caso) siendo en la practica días de despacho.
Para el caso en que no fuere posible la citación personal, ordena el artículo 515 de
la Ley in comento, que se publique un único cartel, que se fijará en la puerta del
Tribunal y se publicará en un diario de la localidad, fijando al demandado una hora del
tercer día siguiente a la publicación, para que comparezca a dar contestación a la
solicitud. Obsérvese que no precisa el artículo si la localidad es la ciudad sede del
Tribunal de la residencia del reclamante o de la del reclamado; pero, si se atiene al
derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela, y a la interpretación casi unánime del concepto de igualdad de las partes, se
concluye que el Cartel debe publicarse en un diario de circulación en la localidad donde
reside el demandado, para asegurar que éste no quede en indefensión.
En cuanto al lapso para la comparecencia del citado, dice el artículo en comento que
se cuenta desde la publicación; pero es práctica de los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, contar los tres días a partir de la consignación en autos de
la constancia de haberse publicado el Cartel; por lo que bastará que el actor consigne la
constancia de haber hecho la publicación, para que se tenga por válido el cómputo del
lapso de tres días. 57
Tampoco ordena el comentado artículo advertir al citado, como lo hace el CPC en su
artículo 136, que si deja de comparecer en el plazo señalado, se le nombrará defensor
con quien se entenderá la citación. Al respecto, en la practica una vez cumplidos que
sean los requisitos de la citación por Carteles y consignada su prueba en autos, se
procede al nombramiento del defensor ad-litem del obligado alimentario, aplicando por
vía supletoria el CPC a los fines de garantizar el Derecho a la defensa y no viciar de
nulidad la sentencia de merito que ponga fin al proceso.
Es necesario referir que este defensor, en la práctica, nunca estaría en capacidad
de defender al citado, ya que no sabe de quién se trata y por tanto no puede conocer
sus posibilidades económicas, u otros motivos valederos para excusarse de cumplir la
obligación o de solicitar una obligación acorde a sus ingresos.
Por último, existe igualmente la opinión de que lo correcto sería acogerse al principio
fundamental del interés superior del niño y el adolescente, teniendo como válidas, tanto
la citación personal como la citación por carteles contenidas en la LOPNA (1998) y darle
prevalencia a este interés ante cualesquiera otros derechos e intereses, igualmente
legítimos, pero que deben ceder a la necesidad de subsistencia de un incapaz, en
situación de indefensión frente a un adulto, que muchas veces esconde tras ese
derecho e interés una reiterada posición de abandono de su o sus hijos, con quienes
tiene, por sobre cualquier norma legal, el sagrado deber de derecho natural de proteger
y propender a su desarrollo físico e intelectual. Sin olvidar que también existen madres
que por rencor, retaliación o ambición, hacen de la maternidad un lucrativo negocio,
lesionando a veces gravemente el patrimonio del padre de sus hijos aun cuando este no
se encuentre en mora con su obligación.
Cuando se inicia un procedimiento judicial, en el cual se reclama algún derecho cuyo
valor es apreciable en dinero, la parte demandante o actora, en previsión de que su
gestión resulte ilsoria por insolvencia del demandado, puede solicitar del juez
competente que dicte las providencias necesarias para impedir que ello ocurra, a lo cual
éste puede acceder, por estar facultado por la ley, siempre que el solicitante acompañe
un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del 58
derecho reclamado; o en su defecto, si presta fianza suficiente para garantizar el daño
que la medida pueda ocasionar al patrimonio del demandado.
Siendo el juicio de alimentos un procedimiento de contenido patrimonial, por cuanto
con él se persigue obtener de una persona obligada la satisfacción, a otra, de
determinadas necesidades apreciables en dinero, se ha creído conveniente dedicar un
tema especial a estas medidas, a sabiendas de que se está invadiendo un campo que
se sale de la materia objeto de este estudio, pero que le toca muy de cerca; pues la
LOPNA (1998), al regular el procedimiento para la reclamación de alimentos artículos
381, 512 y 521 se refieren concretamente a estas providencias cautelares.
Estas providencias se denominan medidas preventivas o medidas cautelares, que se
puede definir como las disposiciones de: precaución adoptadas por el juez, antes de la
sentencia y a instancia de parte, con el fin de asegurar los bienes litigiosos ante la
posible insolvencia del obligado o demandado.
• Requisitos para su Procedibilidad
Dice el artículo 585 del CPC que "Las medidas preventivas (…) las decretará el juez,
sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama de cuyo texto se deduce que para que sea
procedente la solicitud, se hace necesario llevar al ánimo del juez, la convicción de que
existen dos supuestos:
1° Que hay riesgo, que existe peligro, (que debe probarse), de que no pueda
obtenerse la satisfacción del derecho reclamado, luego de sentencia favorable, porque
el demandado se ha insolventado mediante cualquier artimaña para eludir su
cumplimiento. Es este peligro lo que en doctrina se ha denominado periculum in mora.
2° Que del contenido de la demanda y de los documentos acompañados al libelo, se
pueda presumir que la sentencia definitiva podrá ser favorable, o como dice La Roche: 59
De ahí que en doctrina se conozca este requisito como fumus boni iuris. Por supuesto,
no hace falta decir que, para que puedan solicitarse estas medidas, se requiere que
haya un juicio iniciado y que la petición encaje dentro de los casos que taxativamente
señala la ley.
2.2.10 Clases y características de las medidas cautelares
Pueden señalarse las siguientes clases y características:
• Instrumentalidad: El carácter típico de las providencias cautelares radica en su
instrumentalidad, en el sentido de que no constituyen un fin per se, sino que se
establecen con miras a una ulterior providencia definitiva; es decir, al resultado
final que aseguran preventivamente. O sea, que son un instrumento o un medio
para lograr un resultado final.
• Provisionalidad: Las medidas cautelares son, por su propia naturaleza, de
carácter provisional; primero porque están sujetas a previo examen acerca de los
requisitos para su concesión; y luego porque su duración está determinada por la
aparición de un evento posterior, en vista y en espera del cual han sido dictadas.
• Mutabilidad, variabilidad o revocabilidad: Este carácter se encuentra en íntima
conexión con el de provisionalidad; puesto que en el curso del proceso y antes
de que se dicte la providencia principal, las medidas cautelares son susceptibles
de sufrir transformaciones, cuando varíen las circunstancias bajo las cuales han
sido decretadas, pudiendo aún revocarse si fuere el caso, así como modificarse,
ampliarse o limitarse, a solicitud de parte.
• Jurisdiccionalidad: Las medidas cautelares tienden a la satisfacción de un fin
jurisdiccional, puesto que están referidas a un juicio, tienen conexión vital con un
proceso, cuya finalización determina igualmente su existencia. Por ello, como se 60
apunta supra, el requisito de pendiente litis es indispensable para su
procedencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 588 del CPC.
(...) el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes
medidas:
El embargo de bienes muebles:
1° El secuestro de bienes determinados
2° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Además de estas medidas, el mismo artículo autoriza al juez para acordar cualquier
disposición complementaria a fin de asegurar la efectividad y resultado de las medidas
decretadas, así como para tomar las providencias cautelares que considere adecuadas,
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves
o de difícil reparación al derecho de la otra. A cuyo efecto, podrá autorizar o prohibir la
ejecución de determinados actos y tomar las previsiones necesarias para hacer cesar la
continuidad de la lesión.
También prevé la legislación civil medidas cautelares para preservar la integridad
física y moral de las personas naturales, tales como: la protección del o de los niños en
el juicio de privación de patria potestad mientras dure el juicio (Artículo 743 CPC),
nulidad de matrimonio (Artículo 125 CC), entre otros. Por su parte, la LOPNA (1998)
establece medidas, también de protección a las personas, cuando prevé la colocación
familiar de niños o adolescentes (Artículos 396, 397, y 400). Así mismo, en el juicio de
alimentos, la LOPNA (1998) autoriza al juez para tomar medidas cautelares en su
artículo 512 que dice: "El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer
las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del
adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación..." y luego en
el artículo 521 señala las medidas idóneas para asegurar el cumplimiento de la
obligación alimentaria, a saber: 61
a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones remuneraciones, rentas,
intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la
persona que se indique.
b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del
obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales
medidas.
c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio,
sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis
mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las
medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas
para la fecha de la decisión.
Así pues, tanto en el CPC como en la LOPNA (1998), existe una gama de medidas
preventivas o cautelares, para asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria
que acuerde el Juzgado competente. Debiendo destacar que, existe un marco legal
limitado dentro del cual deban éstas dictarse; siendo notoriamente mas amplios en
cuanto a los derechos de niños y adolescentes, seguramente en función del interés
superior consagrado a éstos en la ley, al dejar al prudente arbitrio del juez, la aplicación
de las medidas que juzgue convenientes; nominando, con carácter meramente
enunciativo y no taxativo, algunas que antes se podían aplicar como innominadas, sin
perjuicio de la facultad de aplicar estas últimas igualmente y aún otras medidas no
tipificadas..
Las principales medidas cautelares a que se refiere al CPC y concuerdan con la
LOPNA (1998) en la siguiente forma:
1.- Embargo de bienes muebles: Borjas (1964), considera que: “El embargo es la
aprehensión de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial
competente”. 62
El embargo es una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y
en el curso de un proceso, puede decretar el Juez previa la comprobación de los
requisitos de Ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, y los
cuales quedarían afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de
condena expresado en la definitiva.
Según Cabanellas (1976): “El embargo es la retención, secuestro o prohibición de
disponer de ciertos bienes, sujetos a responder eventualmente de una deuda u
obligación”.
Las obligaciones de un individuo frente a la sociedad, frente a los terceros, tienen
que cumplirse y el legislador ha previsto la eventualidad del incumplimiento al destinar
una porción del sueldo o salario para que responda de la misma, por vía compulsiva.
Estas son obligaciones distintas a las pensiones de alimentos, para lo cual existe otro
procedimiento y porciones distintas de su sueldo o salario con que responder.
Según Balzán referido por Ávila (2002), dice:
“Que existen dos clases de embargos: preventivo y ejecutivo. El primero es el que
establece el legislador para precaver o prevenir a cualquiera de los litigantes del
peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra su
adversario por la sentencia definitiva; y no puede recaer sino sobre bienes
muebles del obligado. El segundo, que también puede tener carácter de
preventivo cuando se le decrete en el procedimiento de la Vía Ejecutiva, tiene por
objeto principal asegurar la ejecución de lo juzgado y sentenciado; y en tal sentido,
puede dictarse sobre bienes, tanto muebles como inmuebles y aún sobre bienes
incorporales, como son, por ejemplo, los derechos y obligaciones que estén en el
comercio”.
En cuanto al procedimiento para practicar el embargo, tanto de bienes muebles,
como de inmuebles e incorporales, deben revisarse los artículos 591 al 595 del CPC.
2.- Secuestro de bienes determinados: Balzán referido por Ávila (2002), comenta: “El
secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles, materia de un litigio, que en
manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o
decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso y constituye un contrato entre los 63
deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una
convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro
convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las
disposiciones del Código Civil; el judicial se rige, además de las disposiciones del
Código Civil, también por las del Código de Procedimiento Civil".
El secuestro judicial o secuestro propiamente dicho, es una medida preventiva que
tiene por objeto asegurar la integridad de la cosa que se necesita poner en depósito, sin
necesidad de que siempre haya un litigio pendiente sobre ella. Las causas por las
cuales se puede decretar el secuestro y los bienes sobre los cuales puede recaer en
cada caso, aparecen sefialados en el artículo 599 del CPC.
3.- Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida está
contemplada en el artículo 600 del CPC y para su procedencia es necesario comprobar
determinadas circunstancias, que demuestren el peligro que corre el solicitante de
quedar frustrado en su pretensión, al no poder hacer efectivas las resultas del juicio. Es
decir, que hay que probar el periculum in mora y el fumus boni iure, que ya se ha
mencionado.
De su denominación se desprende su contenido, que es la solicitud que el Tribunal
hace al Registrador de la Oficina Subalterna donde se halle inscrito el inmueble, en el
sentido de que se abstenga de dar curso a cualquier acto de enajenación o gravamen
(venta, donación, hipoteca, etc.), sobre el o los inmuebles de que se trata, para
asegurarse de que éstos permanecerán en el patrimonio del demandado, hasta tanto
sea solventada la obligación patrimonial que éste tenga a favor del demandante, por
efecto de la sentencia condenatoria dictada en juicio.
En términos generales, todos los bienes que configuran el patrimonio personal,
pueden ser objeto de las medidas que antes se examinaron; conforme al principio
jurídico según el cual "los bienes del deudor son prenda común de sus acreedores".
(Artículo 1864 CC) así pues, todo cuanto constituya o forme parte del patrimonio
personal, puede ser objeto de embargo, salvo las excepciones contempladas en la 64
Constitución y las leyes; tales como el salario, que es inembargable para todas las
acreencias con excepción de la obligación alimentaria al referir el artículo 91 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “…El salario es inembargable y
se pagara periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de
la obligación alimentaria, de conformidad con la Ley”.
Para todos los demás juicios, con excepción de los juicio en materia de obligación
alimentaria, tal y como se establece en el referido articulo de la carta magna. Aquellos
sobre los cuales, aunque no se prohíbe el embargo, carece de sentido practicarlo por
cuanto no están sujetos a ejecución, a saber: El lecho del deudor, de su cónyuge y de
sus hijos; la ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que
estrictamente necesiten el deudor y su familia; los libros, útiles e instrumentos
necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor; el hogar constituido
legalmente y los terrenos o panteones y sus accesorios en los cementerios (Artículo
1929 CC).
2.2.11 Oposición a las medidas cautelares
En todo caso, quien tenga o pretenda derechos sobre los bienes objeto de medidas
cautelares, puede hacer oposición a ellas, de conformidad con lo establecido en la ley
adjetiva. Es así, que el CPC en su artículo 602 establece que:
"Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte
contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su
citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella exponiendo
las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días,
para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus
derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590 del CPC no habrá oposición ni la
articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, 65
como se establece en el artículo 589 de la referida norma. El artículo 590 CPC se
refiere al caso en que el interesado en que se decrete la medida, constituya caución o
garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija ésta, de los daños y
perjuicios que pudiera ocasionarle. El artículo 589 del CPC señala que:
“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán
suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido
o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo
siguiente”.
Por otra parte, el artículo 378 del citado CPC, dice que "Formulada la oposición, el
Tribunal procederá como se indica en el artículo 546 de este Código; y este artículo
546, a su vez, señala que "Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta
el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentara algún tercero
alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el
mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su
poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa, por un acto
jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión
del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo y abrirá una
articulación probatoria de ocho días, sobre a quién debe ser atribuida la tenencia,
decidiendo al noveno sin conceder término de distancia".
Por cuanto la LOPNA (1998) en su artículo 451 ordena la aplicación, por vía
supletoria, de las disposiciones del CPC y del CC en cuanto no se opongan a las
normas de dicha ley, se debe entender que cualquiera de las medidas cautelares que
acuerde la vía autónoma, podrán ser objeto de suspensión mediante prestación de
fianza o caución, que a juicio del juzgador sea suficiente para garantizar el pago de las
pensiones adeudadas y futuras, por aplicación supletoria del referido artículo 589 del
CPC; y si esta caución o fianza no fuere bastante para responder de las resultas de la
acción, por no llenar los extremos del artículo 590 ejusdem, el actor puede objetarla. La
remisión de la LOPNA (1998). A esta última disposición, disciplina lo concerniente a las
garantías que pueden ser admisibles a los fines de la suspensión de las medidas
preventivas o ejecutivas; así como si la eficacia o suficiencia de la garantía fuere
objetada, se procederá conforme al aludido artículo 589 del CPC. 66
Determinar con exactitud cuánto tiempo deben mantenerse las medidas cautelares,
es bastante difícil; especialmente si se recuerda que la prestación alimentaria es una
obligación que surge desde el momento mismo de la concepción del hijo y subsiste
hasta su mayoridad o su emancipación, y aún después de alcanzada la mayoridad, en
los casos de incapacidad por defectos físicos o mentales o por estar cursando estudios
que por su naturaleza le impidan realizar trabajos remunerados (Artículo 383 LOPNA
1998). Tampoco podría calcularse a priori el monto de estas prestaciones al momento
de solicitarse las medidas, pues la obligación es condicional y variable.
En virtud de lo antes dicho, se opina que para decidir acerca del mantenimiento de
las medidas cautelares, el juez debería valorar y apreciar la conducta del o de la
obligada para con su o sus hijos, antes y durante el proceso de reclamación alimentaria,
así como en la etapa anterior y posterior a la separación de los cónyuges o de los
concubinos; pues es posible apreciar, por su conducta, cuándo se está ante una
persona responsable, organizada, cumplidora de sus obligaciones, o cuándo, por el
contrario, se trata de alguien indolente, irresponsable, que nunca ha mostrado
preocupación por su grupo familiar y que podría incurrir en incumplimiento en la primera
oportunidad concedida.
Otro aspecto que se piensa que debería ser considerado por el juez para mantener o
no la vigencia de las medidas cautelares, sería el averiguar si el patrimonio del obligado
ha permanecido estable y que los bienes que lo constituyen son suficientes para
asegurarse, o por lo menos presumir, que no se insolventará fácilmente, así como sus
antecedentes familiares, su constancia y permanencia en sus actividades laborales y,
en general, si es una persona digna de confiar que cumplirá correctamente sus
obligaciones. Todos estos elementos de juicio, arrojarán con mayor o menor precisión,
la determinación por el juez del lapso de duración de las medidas y, ante la duda, no
incurrirá en delito ni falta si las extiende hasta tanto el necesitado permanezca en
situación de acreedor a la prestación alimentaria, trátese de adultos o de niños y
adolescentes. 67
Así como la demanda es el acto procesal de la parte actora que inicia el proceso, la
contestación de la demanda es el acto procesal mediante el cual el demandado ejercita
su derecho a la defensa y responde a las pretensiones contenidas en el libelo este
derecho a la defensa, en el sistema jurídico, es un derecho de orden constitucional e
inviolable en todo estado y grado del proceso (v. Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela artículo 49). “El debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas (…)”; y se concreta en la posibilidad que se da
al demandado de comparecer al Tribunal y contestar al contenido de la demanda
(Artículo 358 CPC).
2.2.12. Las medidas cautelares y las definitivas destinadas a garantizar el cumplimiento
de la obligación alimentaria
El artículo 512 de la LOPNA (1998) otorga al juez especiales y amplios poderes
cautelares para garantizar, desde el mismo momento en que se admite la solicitud, que
los niños y los adolescentes sean provistos de inmediato de los medios necesarios para
su subsistencia.
Podrá disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés
del niño y del adolescente, dice el artículo que se comenta, sujetando el decreto de
dichas medidas a la comprobación de la gravedad y urgencia de la situación. Sin aspirar
a realizar un análisis profundamente procesal de estas medidas cautelares que pueden
dictarse al inicio del proceso, pues no es ese el objeto de esta investigación, es
necesario hacer algunas referencias; al modo como ellas son tratadas en el campo del
Derecho Procesal Civil.
La antigua discusión doctrinaria acerca del reconocimiento al Juez en Venezuela de
un poder cautelar general, no limitado al decreto, al inicio y durante el transcurso del
proceso, de los tipos de medidas cautelares taxativamente señaladas en el
ordenamiento procesal, quedó subsanada con la incorporación en el Código de 68
Procedimiento Civil de 1987, de la disposición contenida en el parágrafo primero del
artículo 588 de ese texto legal.
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, en el artículo 588
del CPC ya mencionado y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo
585 CPC, el cual dice:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo
cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave
de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
El Tribunal podrá decretar las providencias cautelares que considere adecuadas la
LOPNA (1998), tal como lo establecía antes la Ley Tutelar de Menores, no enumera las
medidas que pueden ser decretadas al inicio del proceso, refiriéndose sólo en particular
a la prohibición de salida del país. En este orden de ideas, es menester referir al
contenido del artículo 381 de la referida ley, incluido dentro de las disposiciones
sustantivas relativas a la obligación alimentaria, el cual ratifica ese poder cautelar
general conferido al juez, el cual a la letra dice:
“El juez o jueza puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el
cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que
el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un
niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose
impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso
injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas” (…).
El objeto fundamental de las medidas cautelares -sobre esto coincide la Doctrina- es
garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por
lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que
están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar
de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia o como bien dice Montero (1990):
“son un instrumento del instrumento”. 69
De lo anteriormente mencionado, se puede inferir entonces, que para que se pueda
decretar una medida cautelar es necesario que concurran una serie de requisitos que la
fundamenten, y que según el artículo 585 del CPC son: el periculum in mora o retardo
en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho.
De igual forma el artículo 521 de la LOPNA (1998), faculta al Juez tomar las medidas
preventivas que considere convenientes o que juzgue convenientes o a criterio del juez
o a su prudente arbitrio; es decir, la Ley faculta al Juez a obrar según su prudente
arbitrio, de manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún
cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del CPC, no se le puede censurar por
actuar de manera soberana, ya que las normas procedimentales antes citadas lo
facultan pero no lo obligan al decreto. Tampoco, por no decretar todas las medidas
cautelares solicitadas, sino alguna de ellas.
La exigencia para su decreto de que exista riesgo manifiesto de que el obligado deje
de pagar la obligación y de que se considerará probado dicho riesgo cuando medie
previa determinación Judicial de dicha obligación y se hayan incumplido dos cuotas
consecutivas, llevan a considerar que ésta disposición está referida a las medidas
cautelares definitivas y no a las provisionales que se vienen comentando. Las medidas
previstas en el artículo 512 de la LOPNA (1998) del texto legal que se comenta, poseen
el carácter distintivo de la provisoriedad que es típico de las providencias cautelares: "o
sea en la limitación de la duración de los efectos propios de estas providencias...", y se
encuentran ubicadas, en la clasificación doctrinaria de las medidas cautelares, dentro
del grupo que Calamandrei (2000), denomina anticipación de providencias decisorias;
así el procesalista dice:
“Constituyen este tercer grupo las providencias mediante las cuales se decide
interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la
decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta
perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivarse a una
de las partes daños irreparables”.
Según Kemelmajer referido por Ávila (2002), cuando se refiere a la eficacia de los
procesos familiares, hace mención de una categoría de medios no cautelares, a las 70
cuales denomina decisiones anticipatorias, las cuales, a su juicio, son de gran
importancia en el ámbito del derecho de familia y cuyo ejemplo típico es la decisión que
fija los alimentos provisonos. Ávila (2002) la define como: "aquellos pronunciamientos
que se producen antes de la finalización del proceso, sin perjuicio de su continuidad
hasta la sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfacción provisoria, total o
parcial al objeto de la pretensión” (...) (p.97).
Fijar los alimentos provisorios, y no otra cosa, es lo que se hace cuando se decretan
las medidas al inicio del proceso: destinar de inmediato una parte del patrimonio del
obligado, a la satisfacción de las necesidades del beneficiario alimentario. Siendo que
las medidas que se comentan -las provisionales- están destinadas a proveer de
inmediato a los niños y adolescentes, de los recursos necesarios a su subsistencia, no
puede esperarse la conclusión definitiva del proceso, para comenzar a garantizarse tal
provisión. Entre el daño que pueda sufrir el obligado alimentario por la retención
injustificada que se realice sobre su salario, por ejemplo, y el que sufriría el niño si no
son satisfechas de inmediato sus necesidades, este último se presenta como de mucha
mayor consideración.
La recién entrada en vigencia de la LOPNNA (2007), también contiene lo referente a
las medidas preventivas, pero en el artículo 466 que dice:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en
cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones
Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente
para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el
derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás
casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo y siempre, que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Es así, como una vez demostrada la filiación entre el demandado y el beneficiario de
la solicitud de alimentos, se procede al decreto de dichas medidas provisionales, las
más de las veces sobre su sueldo o salario, caso éste que se presenta
mayoritariamente en la práctica por la facilidad. 71
Es oportuno mencionar el artículo 466-B referido de la LOPNNA (2007) sobre
medidas preventivas en caso de obligación de manutención; este artículo refiere:
“El juez o jueza al admitir la demanda de Obligación de Manutención, puede
ordenar las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del
niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la
situación. El juez o jueza puede decretar, entre otras, las medidas preventivas
siguientes:
a) Ordenar al deudor o deudora de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones,
rentas, intereses o dividendos de la parte demandada, que retenga la cantidad
fijada y la entregue a la persona que se indique.
b) Dictar las medidas preventivas que considere convenientes, sobre el patrimonio
del obligado u obligada, someterlo a administración especial y fiscalizar el
cumplimiento de tales medidas.
c) Adoptar las medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el
patrimonio del obligado u obligada, por una suma equivalente a seis cuotas de
manutención fijadas adelantadas o más, a criterio del juez o jueza.
d) Decretar medida de prohibición de salida del país, siempre que no exista otro
medio de asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención; en todo
caso, esta medida se suspenderá, cuando el afectado o afectada presente
caución o fianza que, a criterio del juez o jueza, sea suficiente para garantizar el
cumplimiento de la respectiva obligación”.
También pueden decretarse otras providencias cautelares tales como prohibiciones
de enajenar y grabar, embargos sobre bienes muebles y cualquiera otra que pueda en
un momento determinado, garantizar la satisfacción de las dichas necesidades
alimentarías. Sin embargo, estas últimas no cumplen de manera inmediata con el
objetivo que se viene comentando, toda vez que, por no tratarse de cantidades de
dinero no son entregadas desde la fecha de su decreto al beneficiario o su
representante, siendo impretermitible esperar la finalización del proceso, para efectuar
el remate del objeto embargado y demás fases de la ejecución.
Tal como ya se ha señalado, basta la demostración de la filiación existente entre el
demandado como obligado alimentario y el beneficiario de la misma, para que se
proceda al decreto de dichas medidas sin que se exija que conste en autos en forma
expresa, la previa demostración que se trata de una situación grave y urgente. Se
considera que, así como el legislador en materia de obligación alimentaria presume el
estado de necesidad si se trata de niños, niñas y adolescentes, cuando se trata de
garantizar su cumplimiento, igualmente debe considerarse como existente la urgencia 72
de proveer al beneficiario de los recursos necesarios a tal fin, lo cual justifica el decreto
inmediato de las medidas preventivas que sean solicitadas, sin el cumplimiento de otras
formalidades.
El artículo 521 de la LOPNA (1998), enumera de forma enunciativa y nunca taxativa,
las medidas que pueden decretarse, sin distinguir si están referidas a las preventivas
que pueden dictarse al inicio y durante el desarrollo del proceso, o a las definitivas; su
ubicación dentro del texto de la respectiva ley, podría motivar diferentes
interpretaciones. El artículo 521 de la referida Ley Especial se encuentra contenido
dentro de las normas que pautan el procedimiento especial de alimentos y guarda,
luego de las normas relativas a la decisión definitiva que se ha de dictar.
Se plantea la interrogante acerca de si estas medidas están referidas a las
definitivas. Se considera que ante la ausencia de mención expresa al respecto, pueden
decretarse la mayoría de las allí enunciadas en uno u otro caso, salvo la prevista en el
literal c de esa norma, como se verá luego. Por lo demás, el artículo 381 tanto de la
LOPNA (1998) como de la LOPNNA (2007), está ubicado en la parte sustantiva y no
queda duda que se refiere a medidas garantistas más no provisionales sino definitivas.
Por otra parte, del análisis particular realiza de cada uno de los literales del artículo
521 de la LOPNA (1998), se evidencia que se habla en ellos de medidas provisionales
en algunos casos y en otros de ejecutivas.
En el literal “b” de dicho artículo 521 de la ley, que se corresponde con el numeral
primero (1ero) del artículo 48 de la Ley Tutelar de Menores, se sustituye el término
medidas preventivas por el de medidas cautelares; se asume que han sido empleados
como sinónimos, los cuales prevén la posibilidad del decreto de medidas sobre el
patrimonio del obligado y someterlo a administración especial.
El literal “a” del artículo 521 de la ley dice: Ordenar al deudor, sustituyendo al antiguo
ordenar al empleador de la Ley Tutelar de Menores. Se considera importante esta
modificación pues permite que el juez ordene, no sólo al patrono o empleador, como 73
estaba antes señalado, sino a cualquier persona que sea deudor del obligado
alimentario, a retener el monto de la pensión alimentaria que se determine, para ser
entregada a su beneficiario.
Podrá entonces prescribirse lo conducente a un arrendatario, por ejemplo, a una
institución bancaria que deba dividendos o intereses, etc. El término empleador utilizado
en la Ley anterior, limitaba tal posibilidad al patrono, ampliándose hoy las posibilidades
de hacer efectivo el pago inmediato de la pensión alimentaria; no obstante, se considera
que, inclusive bajo el amparo de la Ley Tutelar y con fundamento en el amplio poder
cautelar del juez, podía ordenarse al arrendador, para continuar con ese ejemplo, que
efectuara la retención correspondiente.
En cuanto al contenido del literal “c” del artículo 521 de la LOPNA (1998), éste fue
igualmente ampliado, respecto del correspondiente de la Ley Tutelar de Menores. El
derogado permitía al juez garantizar, por lo menos, veinticuatro (24) pensiones
alimenticias futuras, en tanto que el actual lo eleva a treinta y seis (36), en este mismo
sentido el artículo 466 de la LOPNNA (2007) en su literal “c” el cual dice: “Adoptar las
medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del
obligado u obligada, por una suma equivalente a seis cuotas de manutención fijadas
adelantadas O más, a criterio del juez o jueza”.
En ambos dispositivo, el legislador se refirió a medidas ejecutivas para garantizar
pensiones vencidas, sólo que la nueva Ley hace referencia concreta a aquellas que se
adeuden para la fecha de la decisión. Se insiste en el carácter ejecutivo, que poseen las
medidas que pueden decretarse con fundamento en este literal del artículo 521 de la
LOPNA (1998). Por lo que se consideran salvaguardados los derechos de los niños,
niñas y adolescentes por la amplitud de la discrecionalidad atribuida al Juez para
ordenar la ejecución del pago de las pensiones atrasadas, presentes y futuras. 74
2.2.13. La ejecución de la sentencia de obligación alimentaria LOPNA (1998) y de la
obligación de manutención LOPNNA (2007)
Motivo de opiniones contradictorias ha sido el trámite de la ejecución de la sentencia
de obligación alimentaria de acuerdo con lo previsto en la LOPNA (1998), puesto que
esta Ley nada dice respecto de cómo ejecutar los fallos en los cuales se haya
establecido la obligación alimentaria de niños, niñas y adolescentes, por lo que en el
transcurso del tiempo los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes han
tramitado dicha ejecución de formas variadas.
Una de ellas es tramitar la fase ejecutiva de conformidad con lo pautado en el Titulo
IV de la ejecución de la sentencia Capitulo I del CPC, por así permitirlo el artículo 451
de la LOPNA (1998) el cual refiere “Se aplicarán las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas”,
con fundamento también en lo previsto en el artículo 375 de la LOPNA (1998) que le da
fuerza ejecutiva al convenimiento aprobado y homologado por el juez, artículo que en
su parte in fine “...El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva”.
De acuerdo con este criterio, no se debe tramitar un juicio de conocimiento por parte
del tribunal para determinar si hubo o no el cumplimiento por parte del obligado
alimentario, sino que se debe acudir directamente a la fase ejecutiva.
Sin embargo, este criterio fue luego puesto a un lado por el criterio sentado en la
sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de
mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando se
interpretar el artículo 384 de la LOPNA (1998), que refiere “Con excepción de la
conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial,
siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este titulo”,
interpretación que se considera se hizo desde un punto de vista estricto o cerrado, de la
siguiente forma: “Dicha disposición expresamente ordena la tramitación de los juicios de
fijación, cumplimiento, revisión y extinción de la obligación alimentaria a través de un
único procedimiento”. 75
La Sala interpretó que cuando el referido artículo señala que “todo” lo relacionado
con la obligación alimentaria, incluyendo el cumplimiento, se tramitaría con forme al
procedimiento especial de alimentos.
Este criterio ha sido ratificado por la Corte Superior, Sala de Apelaciones del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, mediante
sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual decide en el dispositivo del
referido fallo entre otras cosas “…ordena la admisión de la demanda por incumplimiento
de obligación de manutención incoada por la ciudadana (…), contra el ciudadano (…),
en beneficio de hijo común para ser sustanciada por el procedimiento previsto para la
obligación de manutención”, que no es otro, según se evidencia de la motivación del
referido fallo, que el procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la
LOPNA (1998); criterio éste que es acogido por algunos de los Tribunales de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes del país, en consecuencia, en los casos de demandas
por cumplimiento de obligación alimentaria los justiciables deben tramitar dicha solicitud
de cumplimiento o incumplimiento como refiere el fallo, conforme al mismo
procedimiento que una vez se utilizó para su fijación o revisión, lo que implica un nuevo
juicio de conocimiento y el consecuente retardo que significa su tramitación por tener
que agostarse todas sus fases.
Por otra parte, la LOPNNA (2007), contrario al criterio establecido por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en su artículo 384 que “Con
excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y
revisión del monto de la obligación de manutención debe ser decidido por vía judicial,
siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo IV del Titulo IV de esta Ley. Las
sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de
sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico”; con lo cual se estableció
claramente que solicitudes para la fijación, revisión u ofrecimiento se tramitarán por el
procedimiento ordinario contenido en la LOPNNA (2007), pero el procedimiento a seguir
en los casos de solicitudes de cumplimiento de las sentencias de obligación de
manutención es el pautado en el Titulo IV de la ejecución de la sentencia Capitulo I del
CPC. 76
De acuerdo con este criterio, el procedimiento para la ejecución del cumplimiento de
la obligación de manutención, se debe comenzar por lo contenido en el artículo 523 del
CPC que dice “La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza
de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera
instancia…”.
Una vez ejecutada la sentencia de mérito y obtenido el carácter de cosa juzgada la
obligación de manutención, si es solicitado el cumplimiento de la misma el Tribunal
procederá de conformidad con lo pautado en el artículo 524 del referido Código “cuando
la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal a petición de la parte
interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal
fijara un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor
efectué el cumplimiento voluntario…”, otorgándole en esta etapa al obligado alimentario
la oportunidad de ponerse a derecho y cumplir con la obligación de manutención
establecida en la sentencia de merito en caso de que este en mora o de consignar las
pruebas de su cumplimiento de ser el caso.
Una vez transcurrido el lapso establecido en el referido articulo y si el obligado
alimentario no cumpliere con su obligación o consignare las pruebas de su
cumplimiento, se procederá conforme a lo establecido en el artículo 526 del CPC el cual
refiere “Transcurrido el lapso establecido en el artículo 524, sin que hubiese cumplido
voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución forzada”. Una vez en esta
etapa, el Juez podrá tomar las medidas que considere necesarias para salvaguardar el
derecho de manutención de los niños, niñas y adolescentes y así evitar que continué la
violación de los derechos de los justiciables respecto de su obligación de manutención.
2.2.14. La obligación de manutención en la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, LOPNNA (2007)
Esta es una de las reformas más importantes que aparecen en la Ley, su
denominación ha cambiado de obligación alimentaria a obligación de manutención, 77
expresión esta última que resulta un poco más amplia que la anterior, la cual indujo
muchas veces a error, pues se la interpretaba circunscrita sólo al aspecto alimenticio o
alimentario de los beneficiarios.
La norma anterior decía lo siguiente:
Artículo 511: inicio. “El procedimiento especial comienza por solicitud escrita u
oral, en la cual se identificará al obligado y, si fuere posible, se indicará el sitio o
lugar de trabajo de éste, su profesión u oficio, la remuneración que devenga, una
estimación de sus ingresos mensuales y de su patrimonio. Así mismo, se indicará
la cantidad periódica que se requiere por concepto de obligación alimentaria. El
solicitante debe acompañar la solicitud de toda la prueba documental de que
disponga, e indicar los otros medios probatorios que desea hacer valer. En caso
de proponerse oralmente, si el solicitante es un niño o adolescente, o si se trata de
uno de sus padres, representante o responsable, puede hacerla sin estar asistido
de abogado, ante el secretario del tribunal, quien levantará un escrito que
contenga los mencionados señalamientos”.
La norma reformada regula tres aspectos de este artículo:
• Los elementos para la determinación de dicha obligación,
• Los medios para establecer la capacidad económica de los obligados que
trabajan sin relación de dependencia y,
• Lo relativo a cómo se fija el monto o cantidad a pagarse por concepto de
obligación de manutención.
De estos tres aspectos, fueron modificados el primero y el tercero, manteniéndose
sin variaciones el segundo de ellos. En lo que concierne al primero de dichos aspectos,
se mantienen los elementos que, hasta ahora, habían caracterizado la determinación de
la obligación de manutención, estos son: la necesidad e interés del niño, niña o
adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado. A estos elementos
se le han incorporado otros tres, que son: el principio de la unidad de filiación, la
equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar
como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar
social, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la LOPNNA (2007). 78
En cuanto al principio de la unidad de filiación, el mismo está vigente en la
legislación venezolana a partir de la reforma del CC, en el año 1982 (artículo 234), el
mencionado artículo establece que: comprobada su filiación, el hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido durante el
matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos de
éstos. Es entendido como la igualdad de condiciones en que se encuentran los hijos e
hijas concebidos y nacidos dentro o fuera de matrimonio, con relación a la madre y al
padre, ya los parientes consanguíneos de estos, una vez comprobada la filiación, lo
cual se traduce en el reconocimiento, a dichos hijos e hijas, de los mismos derechos y
deberes hacia sus progenitores, y de éstos hacia aquéllos, una vez establecida la
filiación de los mismos.
La aplicación de este principio en materia de obligación de manutención no puede
considerarse como novedad, ya que estaba subyacente en lo previsto en el artículo 373
de la LOPNA (1998), referido a la equiparación de los hijos para cumplirse la obligación
de manutención, y sigue estando allí, ya que su contenido no cambió en la LOPNNA
(2007). Sin embargo, su explícita incorporación al artículo 369 de esta ultima, lo hace
más visible aún y, por tanto, menos expuesto a ser incumplido. El mencionado artículo
establece que:
“Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe
tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la
requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad
de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento
del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y
produce riqueza y bienestar social” (…).
Quizás, hasta sucede lo mismo con la equidad de género en las relaciones
familiares, pues la equiparación de los hijos a la que se refiere el citado artículo 373
LOPNNA (2007) comprende lo relativo al género, pues no pueden establecerse
diferencias entre los hijos o hijas que convivan con el padre y/o la madre obligados, y
los que no convivan con ellos. La igualdad de género se refiere a la igualdad de
derechos y deberes entre madres y padres, no la igual entre hermanos y hermanas no
obstante, también en este caso, su explícita incorporación al referido artículo 369 lo 79
refuerza y evita que sea desaplicado al momento de determinarse el monto de la
obligación de manutención que les corresponde a unos y a otros.
Distinto es el caso de reconocer, como otro de los elementos que deben tenerse
presente a los fines de dicha determinación, el trabajo del hogar como actividad
económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, ya que
ambos, ya que si bien se ha venido aplicando por algunos tribunales del país, en los
últimos años, el mismo carecía del soporte legal expreso que obligara a tenerlo
presente en materia de obligación de manutención. La incorporación de este nuevo
elemento en el artículo 369 LOPNNA (2007) es consecuencia directa del contenido del
artículo 88 de la Constitución Nacional, el cual dispone que:
"El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio
del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad
económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las
amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la Ley”.
De manera que el juez que conozca de una solicitud de obligación de manutención
deberá reconocer, al momento de determinar la cantidad que corresponde aportar a
cada progenitor para satisfacer la misma, el valor que tiene el trabajo del hogar que
venga realizando aquel de los progenitores que está a cargo del mismo. Esto significa
darle una valoración económica a labores tales como: cuidar, alimentar, asear y vestir a
los hijos e hijas menores de edad que así lo requieran, lavar, planchar y coser la ropa
de éstos, cocinarles y lavarles los platos, limpiar el lugar donde habita la familia, hacer
la compra de los alimentos y demás artículos de uso en el hogar, entre muchas otras
cosas de las cuales las amas de casa se encargan sin que hasta hace poco se les
reconociera su loable labor.
El tercero y último párrafo del artículo 369 presenta también modificaciones
importantes. En primer lugar, se aclara la forma en que será utilizado el salario mínimo
para la fijación del monto de la obligación de manutención, al preverse que la cantidad
que deba pagarse, por tal concepto, se fijará en una suma de dinero de curso legal, el
cual a partir del mes de enero de 2008, es el bolívar fuerte, y que, a esos efectos se
tendrá como referencia el salario mínimo mensual que establezca el Ejecutivo Nacional. 80
Esto quiere decir, que aún cuando el salario mínimo mensual sigue siendo un
indicativo válido en lo relativo a la obligación de manutención, ya no se fijará el monto
de la misma en salarios mínimos (una parte o, uno o más de dichos salarios), sino que
dicha fijación se hará en una cantidad de dinero que tendrá, como referencia, la
cantidad mínima mensual que, según el Ejecutivo Nacional, le permite a un trabajador
hacer frente a sus necesidades. En esta parte resulta un poco difícil en la práctica
establecer las cantidades mensuales porque debe recordarse que hay trabajadores que
devengan sueldos mínimos y se acentúa un poco más la necesidad de esto; le queda a
las partes intervinientes considerar una serie de aspectos que se van originando dentro
del seno familiar por estas causas.
Así mismo, se mantiene la previsión acerca de la temporalidad de dicha referencia,
ya que el monto del salario mínimo mensual que debe tomarse en cuenta para
determinar la suma de dinero a que ascenderá la obligación de manutención será el que
esté vigente, de acuerdo a la gaceta oficial, para el momento en que el respectivo Juez
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicte su decisión. Esto trae como
consecuencia que los aumentos en el monto del salario mínimo mensual que se
produzcan con posterioridad a dicha decisión, no deben afectarla.
En cuanto al aumento de la cantidad fijada, ofrecida o revisada por concepto de tal
obligación, la norma elimina la obligatoriedad de su previsión en forma automática, así
como la utilización de la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central
de Venezuela, elemento éste que no pudo tener aplicación práctica debido al cambio
operado en la economía venezolana, con posterioridad a la entrada en vigencia de la
LOPNA (1998). La reforma, de manera más prudente, dispone el carácter facultativo y
no obligatorio del aumento automático de la citada cantidad, supeditándolo a la
existencia de prueba de que el obligado recibirá un aumento de sus ingresos.
En este juicio el juez o jueza como una forma asegurativa y puede decretar medidas
preventivas. Esta disposición presenta diversas modificaciones, las cuales tienen
diferentes motivos. En el caso concreto de la obligación de manutención, las medidas
preventivas se encuentran reguladas, además del artículo 381 que está analizando, en 81
el artículo 466-B de la LOPNNA (2007), ubicado dentro de la antes mencionada Sección
Tercera, referida a las Facultades de Dirección y Tutela Instrumental. En esta última
disposición se enumeran, a título enunciativo, cuatro tipos de medidas preventivas, de
las cuales las tres primeras corresponden a las previstas en las letras a), b) y c) del
artículo 521 de la LOPNA (1998), debiendo recordarse que, como antes se explicó, las
medidas cautelares fueron sustituidas por medidas preventivas.
Así mismo, es necesario destacar la modificación incorporada en la letra c), en la
cual las medidas que, al prudente arbitrio del juez se adopten sobre el patrimonio del
obligado podrán serlo por una suma equivalente a seis cuotas de manutención fijadas
adelantadas o más, ya que, con ello queda eliminado el tope mínimo de treinta y seis
mensualidades adelantadas, al cual aludía la letra c) del artículo 521 de la LOPNA
(1998), pues se prestaba a abusos. También se eliminó, en la misma letra c), la
referencia a las medidas ejecutivas que podían ser dictadas por el juez para garantizar
el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión.
Esto último no quiere decir que se disminuyen las medidas que pueden ser
adoptadas por el juez para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención,
ya que la redacción del encabezamiento del artículo 466-B es lo suficientemente amplia
para asegurar que el juez pueda dictar las medidas que estime pertinentes, para
proteger los intereses del respectivo niño, niña o adolescente, previa apreciación de la
gravedad y urgencia de la situación.
El cuarto y último tipo de medida preventiva mencionado en el citado artículo 466-B
se refiere a la posibilidad de decretar la prohibición de salida del país del obligado,
condicionada a que no exista otro medio de asegurar el cumplimiento de la obligación
de manutención, y permitiendo suspender dicha medida cuando el afectado presente
caución o fianza que, a criterio del juez, sea suficiente para garantizar dicho
cumplimiento. La condición establecida para que proceda esta afectación al derecho al
libre tránsito, consagrado en el artículo 50 de la Constitución actual, ilustra acerca de la
gravedad de la situación en que debe encontrarse el respectivo niño, niña o
adolescente, para que el respectivo juez opte por dictarla. 82
Estas medidas están contempladas en el artículo 381 de la LOPNNA (2007), el cual
dice:
“El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar
el cumplimiento de la Obligación de Manutención cuando existan en autos
elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del
riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que,
por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera
demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el
cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el
pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. No podrán decretarse las
medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de
inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido
cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención"
Como se observa, las mismas persiguen aclarar el objetivo de esta norma, cual es
evitar que se siga incumpliendo la obligación de manutención requerida por un
determinado niño, niña o adolescente, y con ello desatendiendo y perjudicando su
interés superior en un aspecto tan importante como lo es su manutención, y todo lo que
éste comprende, de acuerdo al artículo 365 ejusdem.
Sin embargo, este objetivo, en apariencia sencillo de comprender, no lo ha sido,
prueba de ello es que se ha aplicado la disposición en casos distintos a aquél para el
cual fue dictada la misma. Ejemplo de ello es que se han dictado medidas de embargo
preventivo, en casos de progenitores que no han incumplido con el pago de la cantidad
que, por concepto de obligación de manutención se les fijara, y han aumentado
unilateral mente o, han convenido extrajudicialmente con la progenitora en un juicio de
revisión del monto de dicha obligación.
A ello se debe la incorporación de un segundo párrafo en dicho artículo, en el cual se
especifica que las medidas preventivas no podrán dictarse o deben levantarse de
inmediato, cuando exista prueba suficiente de que el obligado ha venido cumpliendo en
forma voluntaria y oportuna. El otro aspecto cuya interpretación se ha querido aclarar,
en el artículo 381, se refiere a la expresión habiéndose impuesto judicialmente el
cumplimiento de la obligación de manutención. En efecto, existe una deformada
interpretación de lo que constituye el espíritu, propósito y razón de esta expresión, con 83
la cual se ha querido siempre aludir a aquellos obligados por la Ley que no han querido
proporcionarle al hijo o hija, voluntariamente, cantidad alguna de dinero, por concepto
de obligación de manutención.
Frente a este incumplimiento voluntario de tal obligación, mas no de sentencia
anterior alguna que se los imponga, se les demanda ante un Tribunal de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, para que sea el juez quien les fije la cantidad de dinero
que debe pagarle al respectivo hijo o hija, y les imponga, así, el cumplimiento de esta
obligación de manutención. Por tales motivos, es que puede decirse que, a esta
persona, se le ha impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de
manutención, por no haber querido cumplirla voluntariamente.
Como puede observarse, no se trata de ejecutar una sentencia que declaró
procedente una demanda de obligación de manutención, ya que para referirse a esta
otra situación, se incorporó también, en la LOPNNA (2007), un segundo párrafo al
artículo 384, en el cual se señala, expresamente, que dicha sentencia debe ejecutarse
conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento
jurídico (vale decir: Código de Procedimiento Civil o normas que en la materia se dicten
en el futuro, para la ejecución de las sentencias dictadas por los Tribunales de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
También debe subrayarse, que en la redacción modificada del artículo 381, se
incorporó, además, que la presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado
deje de pagar las cantidades que le han sido fijadas, por concepto de obligación de
manutención, debe ser consecuencia de la existencia en autos de elementos
probatorios en el sentido indicado.
La misma LOPNNA (2007) también hace referencia la competencia judicial en el
artículo 384, el que a tenor dice: 84
“Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la
fijación y revisión del monto de la Obligación de Manutención debe ser decidido
por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV
de esta Ley. Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las
normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico"
Además del comentario hecho en la disposición anterior con relación al segundo
párrafo de este artículo, es oportuno destacar que el cambio en la redacción de su
primer párrafo también persigue despejar toda duda acerca de los aspectos que pueden
ser demandados ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en
materia de obligación de manutención, a saber: la fijación, el ofrecimiento para que sea
el juez quien la fije, y la revisión del monto de la misma cuando se hayan modificado los
elementos para su determinación.
Esta disposición concuerda con lo previsto en la letra d) del Parágrafo Primero del
artículo 177 de la LOPNNA (2007) mediante el cual se establece la competencia de los
mencionados Tribunales en los asuntos de familia de naturaleza contenciosa, entre los
cuales se encuentra: la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión de la obligación
de manutención nacional e internacional.
Debe tenerse presente que el carácter internacional de dicha obligación deviene de
la presencia de elementos de extranjería en el caso concreto que llegare a plantearse,
lo cual puede ocurrir cuando el progenitor demandado para la fijación o revisión de la
obligación de manutención, o que hace el ofrecimiento judicial para dicha fijación,
establece su residencia habitual fuera de Venezuela o, cuando es el niño, niña o
adolescente que requiere la obligación, quien tiene residencia habitual en otro país. En
todos estos supuestos de internacionalidad, deberán tenerse presentes, entre otras, las
disposiciones de la Ley de Derecho Internacional Privado, tanto en lo referido a sus
normas sobre jurisdicción (artículos 39,42 y 51), como derecho aplicable (artículos 11,
13 y 24). 85
2.2.15. La obligación alimentaria y su diferencia con la obligación de manutención
El común de la gente, confunde, o no entiende, la proyección que tiene el concepto
de obligación alimentaria, y piensan que ella se circunscribe solamente a los alimentos.
Ni jurídicamente, ni moralmente, es así. El concepto de obligación alimentaria es mucho
más amplio, y comprende, según la legislación sustantiva, además de los alimentos
propiamente dichos, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención
médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por los menores con base en su
edad y capacidad física y mental.
Tal obligación así descrita subsiste aun cuando el padre o la madre, según el caso
hayan sido privados de la patria potestad y/o de la guarda de los hijos. Esa obligación
de los padres, a cual conforma un auténtico derecho a favor de los hijos, emerge y nace
como consecuencia directa del nexo filial emergente de los lazos de parentesco
establecidos biológica o legalmente.
Por otra parte, y, salvo acuerdo entre los padres, cuando éstos se encuentran
separados o divorciados, la llamada obligación alimentaria se da en los siguientes
supuestos:
a) Cuando el nexo filial entre padre e hijo emerge de un fallo judicial;
b) Si el pretendido padre (o madre), ha efectuado manifestación explícita acerca de su
condición de padre o madre del menor en algún documento público;
c) Para el caso de que planteado un procedimiento judicial para la fijación de una
pensión de alimentos, el Juez respectivo decida, en razón a la existencia de una serie
de circunstancias y elementos de prueba, aunada a ciertas presunciones, que
conjugados todos, conforman indicios mínimos coincidentes para poder determinar en
el respectivo fallo el quantum, que por concepto de pensión alimentaria debe cumplir el
progenitor que resulte obligado. 86
Cabe destacar que los obligados de manera directa a cumplir con la pensión
alimentaria son, en principio el padre o la madre, dependiendo de quién de ellos ejerza
la guarda de los hijos, pero por vía subsidiaria, y según el la LOPNA (1998) y la
LOPNNA (2007), ha de cumplir tal obligación, por impedimento de los padres, los
hermanos mayores del respectivo menor; los ascendientes por orden de proximidad y
los colaterales hasta el tercer grado. Puede incluso recaer tal obligación de
manutención, a falta de las personas anteriormente señalados, en otros representantes
legales de los niños, niñas y adolescentes.
Ante las dudas existentes con relación a la forma cómo debe ser cumplida la
obligación de alimentación, muchas veces se observa que la parte demandada propone
en sus alegatos ante el Juez competente, que su representado está dispuesto a cumplir
dicha obligación, siempre y cuando el menor conviva con él. Tal postura aparece
completamente desechada por la nueva Ley, dado que el obligado debe cumplir su
obligación proporcionándole el dinero respectivo a la persona que tiene bajo su cuidado
al menor. En estos casos, el Juez ha de tomar las providencias necesarias, a fin de que
el cumplimiento de esa obligación no pase a ser letra muerta en el texto de una
sentencia, para que en la práctica se cumpla.
Ahora bien, si son varios los hijos que concurren a solicitar pensión alimentaria, por
ejemplo, por ser hijos del mismo padre, pero de madres diferentes, entonces, el Juez
deberá determinar la proporcionalidad que corresponde a cada uno de los beneficiarios,
tomando muy en cuenta los intereses de todos los menores involucrados, la condición
económica de cada uno y el número de solicitantes. El prorrateo y la equiparación para
fijación del monto de la pensión alimentaria, debe determinarse mediante el estudio y
conjunción de toda una serie de elementos probatorios y conceptuales, que en el ánimo
del Juzgador, y con la ayuda de la lógica jurídica permitan fijarla de manera ecuánime.
El derecho a reclamar la obligación de manutención es irrenunciable dentro de la
legislación sustantiva vigente, y aparece perfectamente plasmado en la LOPNNA
(2007), que ha entrado actualmente en vigencia. Ha de quedar claro, además, que los
responsables y directores de las empresas e instituciones públicas o privadas, en las 87
cuales labore el obligado, serán solidariamente responsables, junto con el padre o
madre, según el caso, por el incumplimiento en el pago de la pensión alimentaria fijada
por el Tribunal competente.
La obligación de prestar la manutención a los hijos se extingue, por ejemplo, cuando
ocurre la muerte del obligado o del menor beneficiario. Igualmente, cuando el hijo
alcanza la mayoridad, salvo el caso de que padezca enfermedad física o mental que le
impida valerse por sí mismo, o bien, cuando curse estudios, y que los mismos, dada su
naturaleza, le impidan efectuar una actividad lícita lucrativa que le permita proveer a la
satisfacción de sus propias necesidades.
La competencia judicial para conocer, procesar y decidir la materia de obligación de
manutención pertenece, de conformidad con el nuevo texto legal aquí comentado, a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando claro que el
procedimiento a seguir es el pautado en los artículos que van del 511 al 525 de la
LOPNA (1998), hasta la entrada en vigencia total de la LOPNNA (2007) cuando se
tramitaran los procedimientos de obligación de manutención según lo establecido en el
procedimiento ordinario de dicho texto legal, contenido desde el artículo 456 al 487.
Estos dos conceptos suelen confundirse, en virtud de que la obligación recibe la
calificación de alimentaria, pareciendo limitarse sólo al deber de proporcionar a una
persona de suministrar los alimentos necesarios para su subsistencia y no otras
necesidades que pueda requerir, aun cuando en la realidad no se le de esa definición;
su reforma en la nueva LOPNNA (2007) amplio su contenido, estableciendo la
obligación de manutención todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación,
cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por
el niño, niña y adolescente. 88
2.2.16. Procedimiento ordinario para la tramitación en sede judicial de los juicios de
obligación de manutención (LOPNNA 2007)
El proceso oral es una estructura compleja. Sus apoyos fundamentales son la
inmediación y la concentración. La metodología que más le sirve es la del
procedimiento por audiencias, en tanto que su eficacia se mide en términos de
economía judicial y de celeridad procesal; sin embargo, no siempre las reformas legales
tendentes a incorporar el sistema de la oralidad, logran alcanzar, efectivamente, los
propósitos que en teoría deberían obtenerse.
Partiendo de los principios procesales que caracterizan los juicios orales es
importante considerar en estos el principio de la Inmediación propia de los mismos,
según el cual todas las alegaciones y pruebas se diligencian con intervención directa
del Juez llamado a sentenciar, por lo que no se permite la comisión. En cuanto de
principio de la Concentración, según el cual en el día de la audiencia, deben realizarse
todas las alegaciones y pruebas, en otras palabras, que la impresión que le causó al
Juez el presenciar el debate del proceso, se conserve fiel en su memoria al momento
de decidir, por lo que resulta fundamental que el análisis de todas las actuaciones se
realice en la audiencia preliminar, puesto que sólo habrá otras, cuando realmente sea
necesario y el Juez, pueda constatar que no obedece a tácticas dilatorias, las cuales
deberán fijarse lo más cerca posible.
Este nuevo procedimiento ordinario contemplado en la LOPNNA (2007) contiene una
serie de aspectos que la diferencian en forma muy notoria del procedimiento especial
de alimentos establecido en la LOPNA (1998). Contienen una serie de artículos que
fundamentan todo el procedimiento ordinario a seguir, procedimiento este por el cual se
tramitaran las solicitudes de obligación de manutención. Al respecto el art. 467 refiere:
“Una vez notificado el demandado o la demandada, o el último de ellos, si fueren
varios, el secretario o secretaria dejará constancia en el expediente de tal
circunstancia y a partir del día siguiente comenzará a correr el lapso de dos días
dentro del cual el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará día
y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor
de cinco días ni mayor de diez días”. 89
En esta norma se hace énfasis de la mediación la cual se realiza previa a la
contestación de la demanda, considerando que uno de los motivos fundamentales para
esta regulación es tratar de evitar la actitud confrontacional de las partes, tratando con
esto de promover el dialogo y evitando la promoción de argumentos contradictorios
antes de iniciado el proceso de mediación.
El artículo 468 de la misma Ley, recoge en una alta proporción la vocación jurídica
procesal y por tanto axiológica de una audiencia preliminar. El legislador no esconde su
convicción acerca de la naturaleza de acto formal que la distingue, al señalar que, a la
usanza de los momentos del proceso que se desarrollan bajo la premisa de la oralidad,
tenga que ser anunciada oficialmente por el alguacil del Tribunal. Específicamente la
Ley dispone que a la hora y día señalados por el Tribunal de Protección debe tener
lugar la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma.
El proyecto de la anterior Ley, a los efectos de describir las dos fases de la etapa
cognitiva del juicio, indicaba que "el procedimiento ordinario se desarrollaría en dos
audiencias: a) preliminar; y b) juicio". Por otro lado, las fuentes inmediatas de la primera
LOPNA (1998) y de esta nueva LOPNNA (2007).
Por otra parte, el artículo 475 de la LOPNNA (2007), al prever la fase de
sustanciación, señala que esta es una fase que tiene lugar dentro de la audiencia
preliminar. Quizás, conceptual mente, lo correcto es que las fases procesales
contengan audiencias y no al revés. Es, para explicarlo mejor, una relación de
continente ha contenido. La fase o etapa procesal contiene la audiencia judicial. Y es
que, como más adelante se verá, lo que en la Ley se denomina como inicio de la fase
de sustanciación, en algunos sistemas de derecho, es el inicio de la audiencia
preliminar propiamente dicha.
De retorno al tema que se venía analizando, esta etapa o fase, llamada audiencia
preliminar, sirve de límite espacial para varias finalidades, que pueden agruparse en
tres grandes sectores: el de la mediación, el del aseguramiento de las garantías del
proceso y el de la preparación de la audiencia de juicio. En el primero de estos grupos, 90
relacionado con la mediación, se cuenta el esfuerzo que el Juez, el equipo
multidisciplinario y las partes, deben hacer para lograr una decisión propia, que funja de
vía de solución que les satisfaga y que evite llegar a la resolución heterónoma del
conflicto.
Es oportuna la cita de Sander (1985) que considera que:
"(...) con la Mediación se utilizan métodos más ágiles, se elimina la congestión de
los Tribunales, pues las alternativas de solución de disputas legales en materia de
menores contribuirá a mejorar la administración de justicia, conllevará a acuerdos
más permanentes, mínima intervención estadal en la familia e imposición del
órgano jurisdiccional, mayor tiempo para que el Juez lo dedique a otros asuntos
(...)” (p. 178)
En el segundo campo, vinculado al resguardo de las garantías procesales, aparecen
el despacho saneador, la potestad cautelar y la audiencia preliminar propiamente dicha
o fase de sustanciación, como se denomina en la Ley. Mientras que en el último
componente, referido a la preparación del juicio, están la delimitación del tema
decidendum y la preparación de las pruebas.
Como se observa, existe una amplio espectro de propósitos que distinguen a esta
etapa del proceso y que, en general, se corresponden con lo que la doctrina y la
legislación de la mayoría de los países vienen manejando.
También debe mencionarse el artículo 469 de la LOPNNA (2007), que a tenor dice:
“La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia
obligatoria de las partes o sus apoderados y apoderadas. En los procedimientos
relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de
Convivencia Familiar será obligatoria la presencia personal de las partes.
En esta fase las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de
abogados o abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representación de
abogado o abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a
contar con asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser
solicitada, se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar
un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso.91
En todos los casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe oír la
opinión del niño, niña o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar más
conveniente a su situación personal y desarrollo.
La fase de mediación de la audiencia preliminar no puede exceder de un mes,
salvo acuerdo expreso de las partes. Las partes no quedan afectadas en el
proceso de modo alguno por su conducta o señalamientos realizados durante la
mediación”.
Este artículo define a la fase de mediación que se desarrolla durante la etapa
procesal de la audiencia preliminar. Es una actividad de naturaleza privada, lo que
puede fungir de excepción a la generalidad de los actos del proceso, los cuales, por
definición, son públicos, salvo muy contadas situaciones que dan lugar a la reserva o a
la privacidad. De hecho, la mediación, aún siendo una fase del procedimiento, pudiera
ser considerada como una actividad no estrictamente procesal o judicial, ya que, entre
otras cosas, tiene como finalidad lograr una solución auto compuesta de la litis, que
sustituya la decisión heterónoma del Juez y permita a las partes obtener la satisfacción
de su interés, pero no a través de la sentencia, ni por medio de juicio, sino por una vía
alternativa a la esencialmente jurisdiccional.
Se habla de una predisposición de manifiesta e incontrovertible voluntad de acudir a
la mediación. Otro dato importante, es que las partes que optan por el mecanismo de la
mediación eligen al mediador, confían en él, ponderan sus particulares condiciones
humanas o profesionales, y por ello, justamente apoyados en su grado de aceptación,
respeto y confianza, le escogen para que equidistantemente se posicione entre ellos y
les ayude a lograr una solución.
Por otra parte, queda claro que para cumplir con sus fines, pero también para
reafirmar su naturaleza de medio no esencial mente jurisdiccional, el legislador ha
previsto que las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogados o
abogadas y si una de ellas cuenta con asistencia o representación de abogado o
abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a contar con
asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspenderá
la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la
defensa técnica a los fines de continuar el proceso. 92
Ahora bien en este proceso también se encuentra la fase de sustanciación que
según la LOPNNA (2007) está en el artículo 473, y a tal efecto establece:
“El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto
expreso, día y hora de inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar,
dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a
aquel en que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la
audiencia preliminar o del auto de admisión en los casos en los cuales no procede
la mediación”.
El concepto de tutela de judicial efectiva está emparentado, entre otros, con este
aspecto de prontitud en el desenlace judicial. Por eso, mientras más rápido se pueda
llegar a la sentencia definitiva, mucho más palpable la efectividad de la tutela judicial.
Consecuente con ello, si se puede evitar que en la fase de juicio se trunque la decisión
definitiva por la sobre existencia de vicios o quebrantamiento de orden público, mucho
mejor para colmar tal garantía constitucional.
Por último está la preparación de las pruebas, contenidas en el artículo 476 de la
LOPNNA (2007) dice:
“Una vez resueltos los aspectos señalados en el artículo anterior, el juez o jueza
debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos
escritos, analizando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los
que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuáles medios de
prueba requieren ser materializados para demostrar sus alegatos, pudiendo
verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su
sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la
necesidad de que sean promovidos otros”.
Esta parte tiene que ver con el principio de concentración analizado, puesto que la
idea fundamental se circunscribe a dejar en manos del Juez de juicio todo lo
relacionado con la decisión de mérito de la controversia, lo cual, por vía de
consecuencia, le exige presenciar la incorporación de las pruebas que se haga durante
la fase de juzgamiento, en aplicación estricta de principio de inmediación. Como se
observa, para llegar a la audiencia de juicio en condiciones tales que pueden cumplirse
con el fin mencionado, se hace indispensable que en un momento anterior, por lo 93
menos en cuanto a un tipo específico de medio probatorio, se haya preparado
eficazmente su futura incorporación en la fase de juzgamiento.
Según lo descrito, existe una imposición que exige distinguir entre dos figuras: a)
preparación de la prueba; b) incorporación de la prueba. Poco se ha escrito a cerca de
la distinción que existe entre ambas y de la especificidad que cada una tiene dentro del
proceso. Es típico de los procesos orales sustituir la vieja denominación de promoción
de pruebas y evacuación de pruebas, por los cognomentos esenciales de esta
propuesta de procesos que ya se mencionaron (preparación de la pruebas e
incorporación de la prueba).
La preparación del material probatorio, a su vez, exige aislar tres tipos de medio de
pruebas. Primero, aquellos que están en manos de las partes y que éstas pueden
aportar directamente ante el juez, sin requerir ninguna actuación del órgano
jurisdiccional que no sea facilitar su recepción conforme a las oportunidades legalmente
previstas para ello. En segundo lugar, los medios de prueba que las partes no poseen y
que demandan del tribunal una serie de actuaciones preparatorias que posibiliten la
disponibilidad de los mismos para el momento de la audiencia. Por último, los medios
de prueba que tampoco están a disposición de las partes, pero que por su naturaleza
no deben ser preparados antes de la audiencia sino materializados ante el juez del
juicio.
Es importante hacer algunas aclaratorias, en el primer grupo de medio probatorio,
evidentemente se encuentran los documentos públicos o privados, los informes y
cualquier otro instrumento poseído por el interesado, cuya materialización se produce
con su entrega o consignación ante el tribunal. Entre los segundos medios de pruebas,
estarían aquellos que requieren una preparación ante de la audiencia del juicio, tales
como una inspección judicial o una experticia. Finalmente, en el tercer conjunto de
medios de prueba, se encuentran el interrogatorio de testigos, que se produce
directamente en la fase de juzgamiento. 94
Entonces, esta audiencia de preparación de pruebas se produce siempre que se
haya cumplido con el saneamiento de la demanda, con la fase de mediación (si no está
prohibida y siempre que haya sido infructuosamente desarrollada) y con la fase de
control de las cuestiones formales y atinentes a los presupuestos procesales; es decir,
la preparación de las pruebas coincide con la culminación de la audiencia preliminar y
representa el inminente comienzo de la posterior fase del juicio, de manera que se pase
a ésta ultima siempre que se haya cumplido con la preparación de los medios de
pruebas necesarios, lo que le otorga el carácter esencialmente instrumental del que se
ha venido comentando.
Todos los esfuerzos por preparar la prueba permiten considerar que la audiencia de
juicio puede efectivamente celebrarse, sin embargo, si tales medios ya preparados no
son luego incorporados en la audiencia de juicio se entenderán que los mismos, aún
estando en el expediente, no han entrado al proceso. Esto último, sirve de premisa para
considerar que en los juicios orales, el concepto de “incorporación de los medios de
prueba" es la denominación concentrada de aquello que en los juicios escritos y
desconcentrados se denominan promoción de pruebas y evacuación de pruebas.
La última parte del proceso corresponde a la audiencia de juicio, y al respecto el
artículo 484 de la LOPNNA (2007) dice:
“En el día y la hora señalados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes tendrá lugar la audiencia de juicio, previo anuncio de la misma. La
audiencia de juicio es pública, salvo las excepciones previstas en la ley, y la
presidirá y dirigirá el juez o jueza de juicio, quien explicará a las partes la finalidad
de la misma. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza,
Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, es obligatoria la
presencia personal de las partes.
Las partes deben exponer oralmente sus alegatos contenidos en la demanda y en
su contestación y no se admitirán nuevos alegatos, salvo aquellos que hayan
surgido durante el proceso o, que a criterio del juez o jueza, sean anteriores al
proceso pero no se tuvo conocimiento de ellos. No se permitirá a las partes la
presentación o la lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente
en autos, a cuyo tenor deba referirse la exposición oral”.95
La audiencia de juicio se fijara por auto expreso estableciendo día y hora para la
celebración de la misma, la cual se celebrara en un lapso no menor de diez (10) días ni
mayor de veinte (20) siguientes a aquel en que se recibió el expediente.
1) En esta audiencia es obligatoria la presencia personal de las partes.
2) Deberán las partes exponer los alegatos tanto de la demanda como de la
contestación y no se admitirán nuevos hechos salvo aquellos que hayan surgido
durante el proceso o que a criterio del juez sean anteriores al proceso pero no se tuvo
conocimiento de ellos.
3) No se permitirá a las partes la lectura de escritos, salvo que se trate de una
prueba existente en autos.
4) Se evacuaran primero las pruebas del demandante, evacuada la prueba se
concederá a la parte contraria un tiempo breve para que haga las observaciones que
considere oportunas y así con el demandado y sus pruebas.
5) En esta audiencia deberán traer los testigos promovidos.
6) El juez a petición de parte o de oficio podrá ordenar la evacuación de cualquier
otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.
7) Luego de evacuadas las pruebas se oirán las conclusiones de las partes,
seguidamente se oirá la opinión del niño de forma privada o en presencia de las partes.
8) La audiencia de juicio puede prolongarse en el mismo día una vez vencidas las
horas de despacho hasta que se agote el debate, con la aprobación del juez o jueza,
sino fuere suficiente la audiencia fijada para agotar completamente el debate, esta debe
continuar al día siguiente y así cuantas veces sea necesario hasta agotarlo. 96
9) Si el demandante o el demandado no compareciere sin causa justificada a la
audiencia de juicio se debe continuar esta con la parte que esté presente.
10) Si ambas partes no comparecen se fijara nueva oportunidad para celebrar la
audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad-litem que sean
necesarias.
Cumplir esta parte, inmediatamente debe producirse la sentencia, contemplada en el
artículo 485 de la LOPNNA (2007), y dice:
“Concluidas las actividades procesales en la audiencia de juicio, el juez o jueza se
debe retirar de la audiencia por un tiempo que no debe exceder de sesenta
minutos. Mientras tanto las partes deben permanecer en la sala de audiencias. El
juez o jueza debe pronunciar su sentencia oralmente, expresando el dispositivo de
fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, la
cual reducirá de inmediato, en cuanto a su dispositiva, a forma escrita. Si el juez o
jueza no decide la causa inmediatamente, después de concluido el debate oral,
éste deberá repetirse de nuevo, para lo cual se fijará nueva oportunidad.
En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por causas
ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, el juez o jueza puede diferir, por una sola
vez, la oportunidad para dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco días,
después de evacuadas las pruebas. En todo caso, deberá, por auto expreso,
determinar el día y hora para el cual difirió el acto para sentenciar, a los fines de la
comparecencia obligatoria de las partes a este acto”.
Culminada las actividades procesales audiencia de juicio el juez debe retirarse por
un tiempo que no debe exceder de sesenta (60) minutos, mientras tanto las partes
deben permanecer en la sala de audiencias.
1) La sentencia debe ser pronunciada oralmente expresando el dispositivo del fallo y
una síntesis de los motivos de hecho y de derecho.
2) Deberá ser reducida inmediatamente a forma escrita.
3) Si el juez no decidiera inmediatamente, después de concluido el debate, este
deberá repetirse de nuevo, para lo cual fijara nueva oportunidad. 97
4) En casos excepcionales, por la complejidad del asunto o por causas ajenas a su
voluntad o fuerza mayor, el juez puede diferir por una sola vez la oportunidad para
dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco (5) días, en todo caso deberá indicar
día y hora para el cual difirió el acto de sentenciar.
5) Luego de leído el dispositivo y reducida a forma escrita, el juez tendrá cinco (5)
días siguientes al pronunciamiento de la decisión deberá reproducir el fallo completo el
cual se agregara a las actas indicando el día y la hora de la consignación.
La sentencia de obligación de manutención tendrá apelación en un solo efecto
devolutivo, siguiendo lo establecido en el artículo 488 de la LOPNNA (2007) y refiere:
“De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición
especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección,
colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar,
Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación
únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre
establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos
que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.
Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan
comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no
reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la
controversia, se oirá apelación en ambos efectos”.
Entre los más relevantes puede decirse que es un nuevo juicio por audiencias, una
preliminar (mediación y sustanciación) y una de juicio. No se habla de citación, ese
término quedo excluido, ahora es notificación (incluyendo nuevas modalidades para
practicarla). Predomina la oralidad en todo el proceso. Existe una uniformidad de
procesos. Y solo podrán incoarse acciones por Fijación, Ofrecimiento y Revisión de la
obligación de manutención.
Es importante señalar que en este nuevo procedimiento los principios indicados,
concentración e inmediación, en la Ley derogada se había señalado lo siguiente: Como
consecuencia de la oralidad, la actuación procesal que se desarrolla a través de los
distintos procedimientos establecidos en la Ley, está condicionada por estos tres
principios; en el caso de la inmediación, distinto a lo que algunos autores señalan, se 98
trata de una regla técnico jurídica, de estricta naturaleza procesal, según la que se
exige, en cualquier caso, que el juez a quien corresponda sentenciar la causa ha de ser
el mismo juez que presenció el debate probatorio.
Esto es lo que debe entenderse por inmediación y no aquella suerte de irreal
cercanía entre el Juez y las partes, desde el mismo inicio de la causa y a lo largo de
todo el proceso, como si se tratara de un contralor de cada actuación de las partes,
incluso la presentación de la demanda y cualquier otra de mero impulso; por ello, la
violación a este principio ocurre cuando el Juez que pronuncia la decisión no ha tenido
la oportunidad de presenciar y dirigir la audiencia en la que se desarrolla todo el trámite
de recepción de la prueba, de incorporación de los medio probatorios a la causa, así
como de control y contradicción reciproco entre las partes del juicio, al punto que si el
Juez dicta la sentencia sin haber presenciado el debate probatorio, el fallo ha de ser
considerado irremediablemente nulo.
Es importante señalar que en este procedimiento prevalece la audiencia preliminar,
que es una parte del proceso de gran importancia y es donde el juez debe intervenir
activamente, para que el conocimiento del expediente le permitirá aclarar junto con las
partes y los profesionales los hechos litigiosos, la prueba que resulta pertinente y
conducente, y desarrollar, en general, las demás actividades previstas; debe tenerse en
cuenta que a los efectos de la fijación de los hechos tiene gran importancia el
conocimiento que el juez posea en ese momento, sea sobre el derecho o sobre los
hechos alegados.
En esta forma, bajo la inspiración de los principios generales que emanan de todo
Derecho, se hace preciso considerar la realidad social que se presenta a la visa,
sentando sobre ella un ordenamiento jurídico que sea la más leal y fiel expresión de la
justicia tutelar que al otorgarle a los menores lo suyo, que en este caso se orienta a la
obligación de manutención, que es uno de los aspectos de más transcendental
importancia dentro de la problemática que puedan presentarse a niños, niñas y
adolescentes, porque cuando se habla de manutención se abarcan aspectos relativos al
sustento, vestido, habitación, educación, entre otros. (Art. 365 de la LOPNNA). 99
2.3. Definición conceptual y operacional del sistema de variables
Las variables vienen a representar, a nivel operacional, la parte observable del
fenómeno en estudio, el procedimiento de obligación alimentaría en la LOPNA (1998) y
el procedimiento de obligación de manutención contenido en la LOPNNA (2007), ellas
constituyen las condiciones, cualidades, modalidades, características y otros aspectos
del objeto investigado, elevados al plano conceptual. En consecuencia, según Cerda
(1991), el Sistema de Variables es un conjunto de características y aspectos de un
fenómeno y en general enunciados teóricos de un grupo de elementos del problema o
de una hipótesis (p. 123).
Las variables se detectan desde el inicio de la investigación. Las mismas deben su
nombre al hecho de ser susceptibles de adquirir diferentes valores o por expresarse en
varias categorías. Las variables, como enunciados teóricos, representan la realidad
observada elevada al plano conceptual por un proceso de abstracción que realiza el
investigador.
2.3.1. Definición conceptual
La definición conceptual de la variable es la expresión del significado que el
investigador le atribuye, con ese sentido debe entenderse durante todo el trabajo.
Según (Balestrini 2001), un concepto es una unidad de pensamiento. Es un contenido
figurativo a través del cual se designa un término específico. El concepto no solamente
se constituye dentro de la investigación, también la organiza, manteniendo las
características significativas y distintivas de los fenómenos estudiados. Mediante el
análisis conceptual es posible evidenciar de alguna manera cual es el tipo de fenómeno
que se elude al emplear la palabra correspondiente; por lo tanto, a partir de los
conceptos valorados se ordenan y comunica la percepción, además seguía la acción
individual en relación al mundo empírico (p.108). En este caso, la conceptuación está
referida a plantear la Oralidad en la Valoración de las Pruebas Procesales. 100
Identificación y definición conceptual de las variables
Objetivos Específicos Variable Definición Conceptual
Establecer las formas
procedimentales que exige el
procedimiento ordinario para la
tramitación en sede judicial de la
obligación de manutención
según lo establece la Ley
Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes
(2007).
Estas son simplemente las
formas de alegar derechos de
niños, niñas y adolescentes
ante los tribunales competentes
según lo establece la Ley.
Comparar el procedimiento
ordinario, para la tramitación en
sede judicial de la obligación de
manutención según la nueva
Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes
(2007) con el procedimiento
especial de alimentos y guarda
previsto en la LOPNA (1998).
Esta comparación responde a
estructura de formas,
establecidos en la propia Ley
Distinguir los aspectos más
relevantes del procedimiento de
obligación de manutención que
han sido modificados en la
nueva ley especial (2007).
Estos elementos responden a la
innovación de incluir en el
procedimiento de obligación de
manutención un procedimiento
ordinario ajustado a principios
de oralidad.
Explicar la importancia de la
aplicación de las medidas
cautelares en el procedimiento
de obligación de manutención.
Esto responde a la protección
procesal dada a las partes en
garantía de su pretensión.
Establecer las distintas acciones
que en materia de obligación de
manutención se pueden tramitar
en sede judicial.
Responde a la determinación
de las acciones que en materia
de obligación de manutención
se pueden solicitar en la
LOPNNA (2007).
Precisar el procedimiento de
ejecución de las sentencias de
obligación de manutención.
OBLIGACIÓN
DE
MANUTENCIÓN
Establecer los procedimientos
aplicables a las sentencias de
obligación alimentaria y
obligación de manutención para
su cumplimiento.
Fuente: Estrada (2009) 101
2.3.2. Definición operacional
La definición operacional de la variable representa el desglosamiento de la misma en
aspectos cada vez más sencillos que permiten la máxima aproximación para poder
medirla, estos se agrupan bajo las denominaciones de dimensiones, indicadores y de
ser necesario sub-indicadores.
Según considera el autor antes mencionado, La definición operacional de una
variable implica seleccionar los indicadores contenidos, de acuerdo al significado que se
le ha otorgado a través de sus dimensiones a la variable en estudio (Ibíd.: 114). Es
necesario definir las variables teóricas en términos de variables empíricas o
indicadores. La variable en estudio sujeta a operacionalización, se orienta en el
procedimiento ordinario, para la tramitación en sede judicial de la obligación de
manutención establecido la LOPNNA (2007). 102
Operacionalización de variables
Objetivo General: Analizar el procedimiento de obligación de manutención en la Ley Orgánica de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Variable Dimensión Indicadores
OBLIGACIÓN
DE
MANUTENCIÓN
DERECHOS
DE
NIÑAS, NIÑOS
Y
ADOLESCENTES
El Derecho de Alimentos. Antecedentes.
La Obligación Alimentaria según la Ley
Orgánica para Niños y Adolescentes y sus
Antecedentes Históricos
Caracteres de la Obligación Alimentaria para
Niños y Adolescentes, según lo Establecido en
la Ley Especial
Nacimiento, Extinción y Procedimiento de la
Obligación Alimentaria.
Estructura del Procedimiento Ordinario de
Protección según la Ley según la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente
La Solicitud de Alimentos según la Legislación
Venezolana
Lapsos y Medios de Prueba en los Juicios de
Alimentos.
Tratamiento Sustantivo de la Obligación
Alimentaria
Tratamiento Adjetivo de la Obligación
Alimentaria
Medidas Preventivas o Cautelares
Clases y Características de las Medidas
Cautelares
Oposición a las Medidas Cautelares.
Las Medidas Cautelares y las Definitivas
Destinadas a Garantizar el Cumplimiento de la
Obligación Alimentaría
La Reconvención en Materia de Solicitud de
Alimentos
La Obligación de Manutención según la actual
Ley Orgánica para la Protección del Niños,
Niñas y Adolescentes
La Obligación Alimentaria y su Diferencia con la
Obligación de Manutención
Procedimiento Ordinario de la Obligación de
Manutención.
Fuente: Estrada (2009) CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. Nivel de investigación
Esta investigación ha sido orientada en criterios de diferentes autores que vienen
estudiando el procedimiento de obligación de manutención en la Ley Orgánica de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Como se sabe la investigación debe
implicar siempre un criterio o una idea de descubrir aspectos de la realidad; con esto se
le daría paso a la producción de un nuevo conocimiento, el cual puede estar dirigido a
incrementar teorías o aspectos que contengan beneficios en forma directa o indirecta.
En sí, toda investigación es un proceso dirigido a la solución de un problema mediante
la obtención de nuevos conocimientos.
Este nivel de investigación, por ser de características profundas en su exploración
permite medir las variables que intervienen en el estudio, las actitudes, el
comportamiento de las unidades investigadas conformadas por los objetivos específicos
formulados.
3.2. Tipo de investigación
Este tipo de investigación va más allá a la búsqueda de aquellos aspectos que se
desean conocer y de los que se pretende obtener respuestas. Consiste en describir y
analizar sistemáticamente características homogéneas de los fenómenos estudiados
sobre la realidad. Los datos obtenidos permiten la comprobación, por ser datos
verificables, es un tipo de investigación verdadera, éstos se desprenden de una teoría
los cuales conducen a una relación de causa – efecto, que en este caso no es más que
la obligación de manutención para niños, niñas y adolescentes. 104
El tipo de investigación que se desarrollará, además de permitir profundizar los
criterios seleccionados de diferentes autores durante el desarrollo del esquema a
desarrollar, permite a su vez corroborar estos criterios con aspectos legales que la
legislación civil venezolana establece; la investigación referida es de tipo documentaldescriptiva, el cual según (Finol y Nava 1996: 40) es “aquel tipo de investigación cuyo
objetivo fundamental es señalar las particularidades de una situación, hecho o
fenómeno”. Con esta investigación se debe medir las variables que intervienen en el
estudio, las características, las actitudes y el comportamiento de las unidades
investigadas.
3.3. Diseño de la investigación
La investigación por tener su inicio en la consulta realizada para el desarrollo del
marco teórico respectivo, esencialmente en fuentes bibliográficas, que servirán como
soporte a esta sistematización de contenidos, corresponde al diseño documentalbibliográfico, el cual según (Risquez y Fuenmayor 1999: 40) “Tiene como propósito la
investigación de fuentes documentales recolectando, evaluando, verificando y
sintetizando evidencias de lo que se investiga; con el fin de establecer conclusiones
relacionadas con los objetivos de la investigación”. Ésta constituye prácticamente la
investigación que da inicio a casi todas las demás, por cuanto permite un conocimiento
previo o bien el soporte documental o bibliográfico, vinculante al tema objeto de estudio,
conociéndose los antecedentes y quienes han escrito sobre el tema, además permite
desarrollar con más propiedad las demás investigaciones.
3.4. Técnicas de recolección de datos
En este tipo de investigación (documental-descriptiva), con diseño documentalbibliográfico; la técnica a utilizar será básicamente la observación documental, la cual
consiste en detectar, obtener, seleccionar y consultar los materiales y documentos
escritos, sonoros, audiovisuales, electrónicos, entre otros; para extraer la información
relevante y necesaria a los efectos de la realización del trabajo. Este proceso debe 105
realizarse en forma selectiva, y orientado a obtener la información precisa y más
actualizada en torno al problema de investigación planteado.
Otra de las técnicas de recolección de datos a utilizar es la técnica del fichaje o
registros de referencias del autor o documentales y de fotocopiado y el sistema fólder, a
través del cual se recoge la información en hojas sueltas, que luego se van agregando
a una carpeta organizada en función del plan o esquema de contenido indicando quién
es el autor. Así como el registro de la información a través de la computadora y
almacenarla sistemáticamente. Los instrumentos de la técnica del fichaje están
constituidos por las fichas, hojas sueltas o a través del sistema de computación. CAPÍTULO IV
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
Los resultados fueron analizados e interpretados en el orden que se presentan los
objetivos específicos formulados. Para ello, se categorizaron las unidades de análisis
para facilitar la comprensión del mismo. Los objetivos responden a los siguientes
aspectos.
• Establecer las formas procedimentales que exige el procedimiento ordinario para la
tramitación en sede judicial de la obligación de manutención de obligación según lo
establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(2007).
• Comparar el procedimiento ordinario para la tramitación en sede judicial de la
obligación de manutención según la nueva Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes (2007) con el procedimiento especial de alimentos y
guarda previsto en la LOPNA (1998).
• Distinguir los aspectos más relevantes del procedimiento de obligación de
manutención que han sido modificados en la nueva ley especial (2007).
• Explicar la importancia de la aplicación de las medidas cautelares en el
procedimiento de obligación de manutención.
• Establecer las distintas acciones que en materia de obligación de manutención se
pueden tramitar en sede judicial.
• Precisar el procedimiento de ejecución de las sentencias de obligación de
manutención.
Como se observa en cada uno de los objetivos formulados se tocan criterios de
trascendental importancia dentro del tema marco investigado, cual es establecer las
formas procedimentales del procedimiento de obligación de manutención según la
nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), para
luego entrar en detalles sobre su tramitación en sede judicial, los elementos que 107
integran el procedimiento de obligación de manutención y las medidas preventivas que
pueden ser decretadas en estos procedimientos.
Todo esto dentro del contexto de la gran importancia que reviste la obligación de
manutención en la protección de niños, niñas y adolescentes, como mecanismo
procesal de satisfacción y garantía de derechos humanos fundamentales estrictamente
relacionados con su contenido, como lo son la salud, educación, nivel de vida
adecuado, recreación, entre otros de igual trascendencia.
Comúnmente el juicio de manutención es un juicio de contenido patrimonial por
cuanto, con él se persigue obtener de una persona obligada la satisfacción a otra, de
determinadas necesidades apreciables en dinero, se ha creído conveniente dedicar un
tema especial a estas medidas, como la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (1998), al regular el procedimiento para la reclamación alimentaria,
(artículos 381 y 512) se refieren concretamente a estas providencias cautelares.
Estas providencias se denominan medidas preventivas o medidas cautelares, que se
puede definir como las disposiciones de precaución adoptadas por el juez, antes de la
sentencia y a instancia de parte, con el fin de asegurar los bienes litigiosos ante la
posible insolvencia del obligado o demandado.
Se observa, como se explicó anteriormente, que el procedimiento contemplado en la
recién formada LOPNNA (2007) contiene una serie de aspectos que la diferencian en
forma muy notoria de la LOPNA (1998). Contienen una serie de artículos que
fundamentan todo el procedimiento ordinario a seguir, que en este caso tratado con
relación a la obligación de manutención.
Una reforma hacia un sistema procesal basado en la propuesta del juicio oral, debe
ser adecuada a los principios que lo sostienen. Proponer un cambio, para mantener
algunas instituciones de profundo arraigo, aún cuando sean extrañas o no fáciles de
insertar dentro de la concepción de la oralidad, pero ofrece excelentes esperanzas de
éxito de la misma forma como ha sido exitoso el nuevo procedimiento laboral. 108
Sus apoyos fundamentales son la inmediación y la concentración. La metodología
que más le sirve es la del procedimiento por audiencias, en tanto que su eficacia se
mide en términos de economía judicial y de celeridad procesal; sin embargo, no siempre
las reformas legales tendentes a incorporar el sistema de la oralidad, logran alcanzar,
efectivamente, los propósitos que en teoría deberían obtenerse.
La realización de estas alternativas en materia de niños, niñas y adolescentes,
permiten pensar que aún cuando en éstas se ha mantenido el sistema escrito, no debe
descartarse la posibilidad de introducción en este Derecho del juicio oral, con el único
fin de contribuir a su progresiva formación al poner en práctica alternativas suficientes
que puedan constituir en el futuro un cambio profundo y radical, por otro diferente en el
proceso minoril, razones éstas que contribuyan a que el esquema legal se haga más
flexible, al permitir la inserción de nuevas fórmulas mejor adaptadas a las
particularidades del Derecho de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Configurando la formación progresiva de una nueva mentalidad, puesto que ningún
derecho por especial que sea puede ser bueno, si resulta intensible a la dinámica social
y a los nuevos valores.
En esta forma, bajo la inspiración de los principios generales que emanan de todo
Derecho, se hace preciso considerar la realidad social que se presenta a la vista,
sentando sobre ella un ordenamiento jurídico que sea la más leal y fiel expresión de la
justicia tutelar que al otorgarle a los niños, niñas y adolescentes lo suyo, haga posible
que el Derecho, según la condición y estado jurídico de los mismos, contemple e inserte
nuevas alternativas, las que constituyen una realidad. Cuando se mira el futuro de una
jurisdicción tan especial como lo es la jurisdicción de menores, se debe considerar lo
que se ha hecho, lo que se está haciendo, lo que se podrá hacer y lo que esto supone
para el futuro.
En cuanto a la obligación por parte del Estado de garantizar la asistencia y
representación gratuita a los que carezcan de medios económicos suficientes, la Ley
prevé la existencia de las Defensorías de Protección del Niño y del Adolescente, como
un servicio de interés público. 109
Es absolutamente evidente que cuando se establece la obligación de proveer a todo
niño, niña o adolescente de los recursos económicos necesarios para su subsistencia,
siempre debe tenerse en cuenta el interés superior del niño.
Aun cuando obviamente, esta materia ha tendido desde tiempo atrás, rango
constitucional, la incorporación actual es mucho más concreta y específica al establecer
la obligación de garantizar de manera efectiva, a través de normas jurídicas concretas,
el real cumplimiento de este derecho de los niños y adolescente que por lo demás, es
prioritario para su subsistencia.
Evidentemente, la obligación de manutención debe incluir y abarcar todo aquello que
se requiere para el adecuado crecimiento físico, espiritual y moral del ser en formación,
tal y como se amplio en el contenido de la obligación de manutención en la LOPNNA
(2007), estableciéndose en la referida Ley los procedimientos susceptibles de
tramitación en sede judicial de obligación de manutención, los cuales quedaron
establecidos como fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión de la obligación de
manutención.
Por otra parte, la LOPNNA (2007) estableció claramente el procedimiento para la
ejecución de las sentencias de obligación de manutención, dejando aun lado los
criterios y lagunas que surgieron y que aun se aplican desde la vigencia de la LOPNA
(1998). Ahora, no hay duda de que en caso de incumplimiento, la solicitud de
cumplimiento se tramitará conforme a la fase ejecutiva establecida en el Titulo IV de la
ejecución de la sentencia Capitulo I del CPC u otras leyes del ordenamiento jurídico,
procedimiento éste que de acuerdo con el criterio del autor es el más favorable para los
justiciables a la hora de exigir el cumplimiento de la obligación de manutención, por
tratarse de un procedimiento breve que posibilita la obtención inmediata de la
satisfacción de la obligación de manutención, bien sea por cumplimiento voluntario o el
forzoso ordenado por el tribunal. Esta celeridad se contrapone e la falta grave a la
Tutela Judicial Efectiva que se causa a los justiciables por el hecho de que los niños,
niñas y adolescentes, deban ser sometidos a un nuevo juicio de conocimiento, para
exigir el cumplimiento de la obligación cuando así ha quedado previamente establecida. CONCLUSIONES
Bajo la inspiración de considerar que actualmente la concepción de la obligación de
manutención en la LOPNNA (2007), está ajustada tanto a los preceptos
constitucionales, como a lo establecido en los contenidos en Acuerdos, Tratados y
Convenios internacionales en esta materia. De acuerdo a esto se hace preciso
considerar la realidad social que a la vista de todos esta, la obligación alimentaria o de
manutención continua siendo de vital importancia, y esto exige que el ordenamiento
jurídico en que se fundamenta sea lo más leal y la más fiel expresión de la justicia
dentro de la protección integral de derechos humanos, y de esta forma se le estaría
otorgando a los niños, niñas y adolescentes lo suyo, y hagan posible su derecho donde
el estado contemple e inserte nuevas alternativas que constituyan una realidad.
Como se pudo observar durante el desarrollo de la investigación, se encuentran
plasmados criterios de diferentes autores y normativas que regulan esta obligación,
pero si se mira el futuro de una jurisdicción tan especial como lo es la jurisdicción del
derecho de protección de niños, niñas y adolescentes, se debe considerar en primer
lugar lo que se ha hecho, en segundo lugar lo que se está haciendo, y en tercer lugar lo
que realmente debe hacerse que vaya en beneficio del futuro de los niños, niñas y
adolescentes, sin distingo alguno, tal como lo establece el texto constitucional.
No obstante, de lo señalado muchas cosas han cambiado favorablemente en la
nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es en
primer lugar la incorporación de soluciones en ordenamiento jurídico a las lagunas que
se han presentado en el ejercicio de la materia desde la entrada en vigencia de la
LOPNA (1998), principalmente respecto de la competencia en las solicitudes de
extensión de la obligación de manutención y las solicitudes realizadas por jóvenes
adultos que se encuentran dentro de los supuestos para la extensión de la obligación,
asimismo la incorporación de la competencia atribuida a estos Tribunales
especializados de las demandas incoadas tanto en contra como por niños, niñas y
adolescentes, sin distinguir que sean sujetos activos o pasivos de la relación jurídico
procesal. 111
Por otra parte, se considera uno de los avances más significativos de la LOPNNA
(2007), la implementación de un procedimiento ordinario por audiencias para la
tramitación de los procedimientos contenciosos en materia de protección de niños,
niñas y adolescentes, incluyendo los juicios por obligación de manutención;
procedimiento éste que se divide en una audiencia preliminar que a su vez se divide en
dos fases, de mediación y de sustanciación, y una audiencia de juicios, implementando
de esta forma el procedimiento aplicado en la legislación laboral que ha dado tantos
beneficios en la resolución de los conflictos presentados ante esa jurisdicción, siendo su
principal característica la búsqueda de la conciliación, al otorgarle al juez y a las partes,
la posibilidad de conciliar tantas veces sea posible por el termino de un mes, tomando
en consideración de que en una materia tan especial, y a criterio muy personal no existe
mejor sentencia que la que ambas partes de común acuerdo puedan llegar para
garantizar los derechos de sus hijos.
De la misma forma esta Ley dio un gran paso al definir los juicios que se pueden
incoar por obligación de manutención, quedando establecidos en la misma como
fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión de la obligación de manutención nacional
e internacional, comprendiendo este último a su vez la revisión por aumento,
disminución y extinción de la obligación de manutención.
Otro de los adelantos presentes en la LOPNNA (2007), es la aclaratoria definitiva del
trámite para la ejecución de las sentencias de obligación de manutención, quedando
claramente estipulado que se regirá por la fase ejecutiva establecida en las leyes del
ordenamiento jurídico, que actualmente no es otro que los artículos 523 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, criterio tanto legal como jurisprudencial que no termina
de ser acogido por algunos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
tal como se observó en sentencias referidas en la investigación.
Por otra parte, este procedimiento ordinario a criterio del autor puede conllevar
algunos inconvenientes que atentan contra los intereses de los niños, niñas y
adolescentes. Uno de estos, aunque no pareciera de vital importancia, es la
denominación de procedimiento ordinario para la tramitación en sede judicial de la 112
obligación de manutención, ya que de tener un procedimiento especial para la
consecución de los alimentos establecido en la LOPNA (1998) el cual le otorgó el
carácter especial que corresponde y que merece el procedimiento de obligación de
manutención, ahora pasó a ser un procedimiento ordinario para la tramitación de todos
los juicios contenciosos por igual, equiparando la importancia y urgencia que en la
mayoría de los casos tienen estas solicitudes de obligación de manutención, que
integran en su contenido derechos como el de tener un nivel de vida adecuado, a la
salud, la educación, entre otros, equiparándose con otros asunto que a criterio particular
no tienen la misma urgencia en muchos de los casos, sin intención de considerar que
deben prevalecer ciertos derechos sobre otros, pero si que se deben tramitar de formas
diferentes.
Otro aspecto, que se considera una involución es el referente a los lapsos
establecidos en el nuevo procedimiento ordinario, considerando que el antiguo
procedimiento especial de alimentos y guarda establecido en la LOPNA (1998)
establecía un procedimiento breve que aunque descuidaba un poco la conciliación entre
las partes otorgándole una sola oportunidad, sí establecía un lapso bastante breve de
ocho (8) días para la promoción y evacuación de pruebas, en contraposición con lo
establecido en el procedimiento ordinario en el cual se estableció una fase de
sustanciación de tres (3) meses, la cual se considera exagerada a los fines de brindar
una Tutela Judicial Efectiva a los niños, niñas y adolescentes, siendo violentado en este
procedimiento el principio de celeridad procesal, que es de vital importancia en este tipo
de juicios. No obstante, será la práctica la que permita determinar con precisión cual
procedimiento resulta más eficaz. 113
RECOMENDACIONES
Tomando en cuenta tanto los aspectos constitucionales y legales que sustentan la
obligación de manutención y los criterios doctrinales y jurisprudenciales que permiten
tener una mejor compresión del tópico desarrollado, es importante considerar que el
derecho a reclamar alimentos o la obligación de manutención es irrenunciable y está
íntimamente relacionado con la satisfacción de derechos humanos fundamentales.
También ha de quedar claro que esta obligación sólo se extingue cuando ocurre la
muerte del obligado, del menor de edad beneficiario o al haber alcanzado el beneficiario
la mayoría de edad, siempre y cuando no se encuentre dentro de los supuestos
establecido en el artículo 383 de la LOPNNA (2007).
Luego de haber agotado los objetivos planteados y revisados como han sido el
procedimiento especial de alimentos y guarda establecido en la LOPNA (1998) y el
procedimiento ordinario para la tramitación en sede judicial de los procedimientos de
obligación de manutención en la LOPNNA (2007), por razones de importancia social –
jurídica pueden hacerse las siguientes recomendaciones:
• Mantener con relevancia tanto las partes obligadas como en el juez o jueza la
consideración de que la obligación de manutención comprende
prioritariamente necesidades e intereses de niños, niñas y adolescente
representados en derechos de gran trascendencia.
• Unificar los criterios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, respecto de la tramitación de la ejecución de la obligación de
manutención a través de la fase de ejecución de sentencias, por ser un
procedimiento más expedito y breve que permite la satisfacción de la
obligación de manutención, bien sea voluntariamente por parte del obligado o
forzosamente por mandato del tribunal.
• Considerar la reducción de la duración de la fase de mediación prevista en el
procedimiento ordinario contemplado en la LOPNNA (2007) de un mes si se 114
evidencia que no hay posibilidad de lograr la conciliación, igualmente en la
fase de sustanciación se debe procurar la mayor celeridad posible para
garantizar el principio de celeridad procesal y de ser posible impulsar a las
partes a conciliar en esta fase.
• Establecer parámetros específicos para ser aplicados por los jueces de los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto del
porcentaje a retener de los beneficios laborales del obligado de manutención,
en los decretos de medidas preventivas de retención de salarios, para evitar
la multiplicidad de criterios y para que el decreto de estas medidas cautelares
no sean un instrumento inquisidor en la búsqueda de un castigo para la
paternidad y maternidad irresponsable, ni influyan en la voluntariedad para la
mediación, ya que en la práctica el progenitor afectado por las medidas
cautelares dictadas sin su conocimiento (característica fundamental de las
medidas cautelares) puede sentirse presionado a celebrar una
autocomposición procesal por el interés de la suspensión de la medida o
porque ésta afecta sus derechos particulares y de sus otras cargas familiares
cuando no se resguarda la debida proporcionalidad. ÍNDICE DE REFERENCIAS
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