Roj: SAP M 15432/2008Id Cendoj: 28079370242008100656

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Madrid

Sección: 24Nº de Recurso: 650/2008

Nº de Resolución: 1018/2008Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZTipo de Resolución: Sentencia

Voces:

• x DETERMINACIÓN (FILIACIÓN) x• x DETERMINACIÓN POR SENTENCIA (FILIACIÓN NO MATRIMONIAL) x• x PRUEBA DE LA FILIACIÓN x• x RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO x• x RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN x• x DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES x

Resumen:

Filiación no matrimonial de la demandante. Recurre la madre. Prueba. Muestras biológicas.Defecto de manipulación. Biopsia del padre, fallecido.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01018/2008

YO EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCIÓN 24ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el rollo de apelación seguido ante esta Sección bajo el número ypartes, mas abajo indicadas,

ha recaído la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 650/08

Autos nº: 24/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Apelante: Dª Marí Trini

Procurador: Dª SILVIA BARREIRO TEIJEIRO

Apelado: Dª Estíbaliz .

Procurador: Dª Mª DOLORES HERNANDEZ VERGARA.

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Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1018

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, losautos de filiación

número 24/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 64 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Marí Trini representada por la Procuradora Dª SILVIA BARREIRO

TEIJEIRO.

Y de otra, como parte apelada Dª Estíbaliz representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES

HERNANDEZ VERGARA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en laresolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancianº 64 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Queestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Dolores Hernández Vergara, en nombre yrepresentación de Dña. Estíbaliz , contra Dña. Marí Trini , debo declarar y declaro la filiación no matrimonialde la demandante, a quien debe tenerse por hija natural de D. Miguel , con todos los efectos jurídicosinherentes a dicha declaración y sin hacer imposición de las costas del presente proceso a ninguna de laspartes".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recursode Apelación por la representación de Dª Marí Trini mediante escrito de fecha once de diciembre de dos milsiete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a labrevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Estíbaliz mostró su oposición por lasrazones expresadas en su escrito de fecha veinte de febrero de dos mil ocho, al que en aras de la brevedadnos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripcioneslegales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada Dª Marí Trini , se interpone recurso deapelación frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.007 , en cuya virtud, con estimación de lademanda, se declara la filiación no matrimonial de la demandante Dª Estíbaliz , teniéndola por hija naturalde Dº Miguel , con todos los efectos jurídicos inherentes a dicha declaración.

Interesa la recurrente se revoque la sentencia apelada, se desestime la demanda de filiación, con

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condena a la demandante al pago de las costas de ambas instancias.

A tal pretensión se opone el Ministerio Fiscal, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia deinstancia, en iguales términos que la contraparte, que insta además se condene a la apelante al pago de lascostas de la alzada.

SEGUNDO.- No puede la Sala compartir los argumentos que expone la parte apelante, ya que enmateria como la que se examina, donde rige el principio de la verdad material (sentencias del TribunalSupremo, entre otras muchas, de 14 de julio de 1.988 y 30 de noviembre de 1.989 ), existe una granamplitud en la interpretación y aplicación de las normas relativas a la investigación de la paternidad, de laque es fiel reflejo el artículo 767. 2 cuando señala que "en los juicios sobre filiación será admisible lainvestigación de la paternidad y de maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas",amplitud que se destaca también en el apartado 3 del citado artículo. Se ha de señalar la especialidad de laprueba en esta clase de procesos y su flexibilidad y amplitud, de la que es clara muestra el artículo 752 dela Ley Procesal Civil, muy específicamente en sus dos primeros apartados.

Hecha esta precisión, califica la apelante de indebida la prueba pericial biológica cuya práctica seordenó como diligencia final, tras denegarse por extemporánea en virtud de providencia de 6 de septiembrede 2.006, sin perjuicio de la posibilidad contemplada en el artículo 435 de la L.E.Civil .

De conformidad con lo precedentemente expuesto, tal alegación carece de todo fundamento, dado eltipo de proceso en el que nos encontramos, donde, como se ha visto, el Juez puede decretar de oficiocuantas pruebas estime pertinentes, luego no cabe hablar de infracción del artículo 435.2 de la L.E.Civil , nide ningún otro precepto.

No obstante, a mayor abundamiento, concurre la circunstancia en estos autos, de haberse conocidociertos hechos en momento posterior al procesalmente adecuado para la proposición de prueba, como es laexistencia de muestra de biopsia de D. Miguel , tal y como indica la recurrida en su escrito de 27 de julio de2.006 (folio 87 de autos), así como en el de interposición de recurso de reposición frente a la providencia de6 de septiembre de 2.006.

Consta en el escrito inicial del proceso oportuno ofrecimiento de la prueba en cuestión, al folio 1vuelto de autos, primer párrafo, y así resulta en el acto de la vista de 23 de mayo de 2.006, solicitud deoficios a centros médicos con el apuntado fin, a cuyas resultas, se interesa en escrito de 27 de julio de2.006, remisión de muestra de biopsia, para practica de análisis de ADN y su contraste con el de la actora.

Por ello carece de toda base y fundamento una alegación de indefensión, de infracción de la tutelajudicial efectiva por vulneración del principio de contradicción, máxime cuando, en el supuesto concreto quese enjuicia, la prueba tan repetida se acuerda como diligencia final en virtud de auto de fecha 28 deseptiembre de 2.007 , frente al que ningún recurso interpuso la demandada, consintiéndolo, no siendo sinoahora, en el escrito de recurso de apelación contra la sentencia no favorable a sus pretensiones, cuandocuestiona la procedencia de la práctica de la prueba pericial biológica.

Por lo demás, le fue dado traslado del informe sobre resultado de la misma, y dedujo cuantasalegaciones tuvo por convenientes en el escrito de 9 de julio de 2.007, de modo que no se ha visto privadadel derecho a contradicción. Debe también observarse de la lectura de este escrito de alegaciones, quesalvo apuntar a un razonable margen de error, se omite expresión de las razones que se indican ahora en elsegundo motivo de recurso, lo que de por sÍ determina que no se tengan en consideración cuantasalegaciones se vierten al respecto, en cuanto fueron desconocidas por el Juzgador de primer grado, que notuvo oportunidad de valorarlas y dar respuesta, introduciéndose ahora extemporáneamente en el recurso,variando inadecuada y extemporáneamente la litis.

A mayor abundamiento, no existe indicio alguno que nos permita inferir defecto en la conservación,manipulación o envío de muestras biológicas empleadas para el análisis del material biológico empleado, oen la metodología seguida para su práctica, y aquí ha de reiterarse, como razonó el Juez "a quo" en el autode 28 de septiembre de 2.007 , que esta prueba practicada no es degradante, ni contraria a la dignidad dela persona, y su oportunidad ha sido modulada al tener lugar sobre un tejido físicamente desprendido delcuerpo del sujeto cuya paternidad ha sido objeto de investigación, con anterioridad al estudio pericial.

Para concluir, como indica el Ministerio Fiscal, es intrascendente la valoración sobre pruebaindiciaria, puesto que la biológica comparativa de ADN ofrece resultados concluyentes, que permiten deforma plena y directa la constancia probatoria de la paternidad.

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Habiendo fallecido el presunto padre, como es el caso, teniendo en cuenta el interés publico existenteen este tipo de procedimientos, donde no parece extemporánea o irregular la búsqueda de la verdadmaterial y no meramente formal, ello es así, y se ve reforzado por la propia ley al señalar que la negativainjustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar lafiliación reclamada...etc., tanto más cuanto que, al tratarse de restos cadavéricos, no existe razón lógicapara negarse sino es tratar de ocultar la realidad. No existe de forma apreciable irregularidad en lasactuaciones, o en la práctica de la prueba heredobiológica, o en el protocolo de actuación, toma demuestras, tratamiento de las mismas y obtención de resultados que lo desvirtúe, y resulte susceptible deproducir indefensión.

El estudio de paternidad se ha llevado a cabo por profesionales y organismos objetivos, imparcialesy competentes, Instituto Nacional de Toxicología, concretamente, que recibió las muestras directamente en2º envío procedentes de la Clínica CEMTRO, de Madrid, en el Servicio de Biología, por lo que respecta a lascorrespondientes a restos cadavéricos, y en tercer envío muestras de saliva tomadas en el propiodepartamento a la actora y a su progenitora femenina, practicando cuantos estudios detallan y plasmando elresultado de los mismos, estableciendo la conclusión de probabilidad de paternidad/maternidad del99,999955 %, esto es, prácticamente probada (informe de 29 de mayo de 2.007, obrante a los folios 284 a287 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido). Ningúnreproche cabe hacer a este, más allá de que a la recurrente no favorezca su resultado.

En otro orden de cosas y dado que se insiste, en proyección a hipótesis o conjeturas que se fundenen la oportunidad del momento en que se interpone la demanda, es por completo indiferente cuando la hijademandante haya ejercitado la acción de filiación paterna, toda vez que la corresponde durante toda suvida.

En consecuencia, no cabe sino desestimar el recurso, con íntegra confirmación de la sentenciaapelada, que es conforme al ordenamiento jurídico, así como a la doctrina jurisprudencial en la materia, quese plasma en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.006 , por citar una de las másrecientes, resultando en este caso probada rotundamente la paternidad que reclamaba la demandante.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantesal pago de las costas de la alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretascircunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello,aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

III.- F A L L A M O S

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini , representada por laProcuradora Dª SILVIA BARREIRO TEIJEIRO, contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre dedos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid , en autos de Filiación número 24/06;seguidos con Dª Estíbaliz , representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES HERNANDEZ VERGARA,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de lascostas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de susderechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lopronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid,expido el presente que firmo en Madrid, a

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