Direito Administrativo Data: 13.02.2012
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
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Assuntos tratados:
1º Horário.
Serviços Públicos / Incumbência / Conceito de Serviço Público / Elementos
Caracterizadores / Princípios Regentes da Prestação do Serviço Público /
Permanência ou Continuidade / Generalidade / Eficiência / Modicidade /
Cortesia / Atualidade / Concessão e Permissão de Serviços Públicos /
Responsabilidade das Concessionárias e Permissionárias / Relação Contratual /
Distinção entre Concessão e Permissão / Interrupção da Prestação do Serviço
2º Horário.
Política Tarifária / Procedimento Licitatório / Intervenção / Extinção da
Concessão e da Permissão / Advento do Termo Contratual / Anulação / Falência
ou Extinção da Concessionária / Encampação / Caducidade / Rescisão /
Autorização
1º Horário
1. Serviços Públicos
1.1. Incumbência
O texto constitucional faz menção direta aos serviços públicos no art. 175,
CRFB.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Sobre o assunto, importante relembrar que o art. 173, CRFB trata da
intervenção do Estado na atividade econômica cujo papel é complementar, pelo
Princípio da Livre Iniciativa.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Pelo caput, art. 175, CRFB, o Poder Público prestará os serviços públicos de
forma direta, através da Administração Direta e Indireta, ou mediante concessão ou
permissão.
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Desta forma, os serviços públicos podem ser prestados por todos os
organismos integrantes do Poder Público, inclusive pelas empresas públicas e
sociedades de economia mista.
Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de
direito privado, seus empregados submetem-se ao regime celetista e seus bens são
considerados privados. Com isto, em geral, são usadas como “braço” do Estado para a
intervenção no domínio econômico, como menciona o art. 173, CRFB. Entretanto,
como o art. 175, CRFB fixa que todo o Poder Público pode prestar serviços públicos,
excepcionalmente, admite-se que as empresas públicas e sociedades de economia
mista também prestem tais serviços.
Como as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza
privada, a priori se submetem ao regime privado comum, mas, ao prestarem serviços
públicos, a ingerência de normas administrativas será maior. Há quem entenda que se
submetem a regime híbrido, pois, a depender do caso, o regime privado ou o público
prevalecerá.
Neste contexto, o STF entendeu que, caso as empresas públicas e sociedades
de economia mista estejam prestando serviços públicos, seus bens afetados a esta
finalidade terão a mesma proteção dada aos bens públicos. O Supremo entendeu,
ainda, que nestas hipóteses, a imunidade tributária do art. 150, CRFB será estendida às
empresas em comento, o que não é admitido quando desenvolverem atividade
econômica com base no art. 173, CRFB.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
Importante destacar que, quando empresas públicas e sociedades de economia
mista estão prestando serviços públicos, terão responsabilidade objetiva, com fulcro
no art. 37, parágrafo 6º, CRFB.
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
No tocante à concessão e à permissão, estas são utilizadas, em regra, como
mecanismo de privatização da prestação dos serviços públicos (desestatização), o que
sempre se dará por procedimento licitatório. A Lei nº 8.987/95 disciplina as concessões
e permissões, sendo interpretada como a 1ª legislação importante no processo de
desestatização.
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1.2. Conceito de Serviço Público
Nem a CRFB, nem a legislação infraconstitucional definem serviços públicos,
devendo-se recorrer ao entendimento doutrinário e jurisprudencial para que se
obtenha esta concepção.
No entanto, a escolha inicial de uma atividade como serviço público é feita pela
própria lei, iniciando-se no texto constitucional.
1.2.1. Elementos Caracterizadores
Para uma atividade ser enquadrada como serviço público é necessário que haja
a conjugação dos seguintes elementos:
a) elemento subjetivo ou orgânico: considera, inicialmente, o fato de a
atividade ser desempenhada pelo Estado.
Esse elemento isoladamente não é suficiente para enquadrar uma atividade
como serviço público, pois a atividade administrativa comporta outras manifestações
que não são serviços públicos, como o poder de polícia e a intervenção na atividade
econômica.
Ademais, o serviço público pode ser delegado a particulares mediante
concessão ou permissão, fazendo com que a prestação destes serviços não seja
engessada no Estado.
b) elemento formal: é o conjunto de normas de direito público que rege a
atividade considerada como serviço público.
Contudo, quando pessoas jurídicas de direito privado prestarem serviços
públicos, o regime administrativo irá predominar, mas não abraçará de forma total as
atividades, havendo casos em que o regime administrativo será parcialmente aplicado.
c) elemento material ou objetivo: possui como alvo o conteúdo da atividade
que é desempenhada, sendo consideradas como serviços públicos as atividades que
visam a satisfazer necessidades básicas da coletividade.
Estas necessidades básicas, em regra, são apontadas pela própria lei e pelo
texto constitucional, como saúde, educação etc.
Este elemento, igualmente, por si só não faz com que a atividade seja
considerada como serviço público, por não se traduzir em monopólio estatal, ante o
fomento ao particular a complementar a atuação (exemplo: escolas privadas, hospitais
privados). O particular não presta serviço público, apesar de o serviço ser de utilidade
pública, salvo quando se vale de título de permissão ou concessão.
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Para que o Estado possa atender diretamente a atividade essencial, necessita
praticar diversas atividades instrumentais igualmente consideradas serviços públicos.
Exemplo: a UFRJ presta serviço público de educação e quando o professor dá aula
(interesse público primário) está prestando tal serviço, assim como o pessoal que
trabalha na biblioteca e na secretaria (interesse público secundário).
Ante o exposto, serviço público é toda atividade atribuída por lei ao Estado ou a
seus delegados, para satisfazer interesses diretos ou secundários da coletividade, sob
normas totais ou parciais de direito público.
1.3. Princípios Regentes da Prestação do Serviço Público
Atualmente, estão previstos na Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, parágrafo 1º.
Art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
1.3.1. Permanência ou Continuidade
Há necessidade da manutenção ininterrupta dos serviços públicos, cabendo ao
Estado zelar por esta continuidade.
Alguns institutos nascem em razão do Princípio da Continuidade, como a
restrição à exceção do contrato não cumprido (art. 78, XIV e XV, Lei nº 8.666/93), bem
como a dificuldade na regulamentação do direito de greve do serviço público e o
instituto da substituição da chefia dos setores públicos.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que
totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito
de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;
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1.3.2. Generalidade
O Estado tem que criar mecanismos de universalização dos serviços públicos.
1.3.3. Eficiência
Encontra-se previsto no art. 37, caput, CRFB, relacionando-se ao desempenho
dos serviços públicos.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
1.3.4. Modicidade
Determinados serviços públicos assumem natureza comercial, em que se
admite a cobrança de tarifas, sendo, em regra, delegados às concessionárias e
permissionárias.
Como forma de assegurar a universalização dos serviços públicos, a tarifa deve
ser módica.
1.3.5. Cortesia
Relaciona-se à necessidade de urbanidade no trato com os usuários por parte
dos servidores públicos.
1.3.6. Atualidade
Surge para fazer frente à necessidade de o serviço público acompanhar as
evoluções tecnológicas. Exemplo: A virtualização dos processos na Justiça Federal.
1.4. Concessão e Permissão de Serviços Públicos
A concessão e a permissão, como apontado, são formas de descentralização e
desestatização na prestação do serviço público, ou seja, o ente federativo delega o
desempenho da atividade para uma pessoa já existente. É o que a doutrina chama de
descentralização por colaboração ou por delegação negocial.
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Destaque-se que o ente federativo possui uma série de incumbências de
atuação atribuídas por lei e a concessão/permissão se concretiza mediante celebração
de um contrato, motivo pelo qual há transferência apenas da execução do serviço
público, sendo mantida a titularidade com o Estado.
1.4.1. Responsabilidade das Concessionárias e Permissionárias
Pelo acima exposto, caso uma concessionária provoque dano ao particular
administrado, em princípio, ela terá responsabilidade primária. Todavia, se houver o
rompimento da obrigação contratual, a responsabilidade passa a ser do ente
federativo de forma subsidiária, pois mantém a titularidade.
Isto ocorre em função de que não teria lógica a concessionária se beneficiar das
tarifas e repassar o ônus ao Estado, como preleciona Carvalhinho.
1.4.2. Relação Contratual
Há uma relação triangular na concessão ou permissão, composta pelo Estado,
pela concessionária/permissionária e pelo particular, que paga a tarifa, o que não se
observa nos contratos da Lei nº 8.666/93.
Nos contratos de concessão e permissão o alvo de satisfação é o administrado,
o que gera a triangulação acima descrita.
1.4.3. Distinção entre Concessão e Permissão
Historicamente, a distinção de concessão e permissão de serviço público dava-
se por a primeira ser contrato e a segunda ser ato discricionário e precário, o que
gerava segurança muito maior na concessão. A doutrina entendia que a concessão
deveria ser utilizada em delegações mais complexas e que envolvessem altos
investimentos, sendo os demais casos reservados à permissão.
Contudo, a Lei nº 8.987/95 veio para disciplinar as concessões e permissões e
gerou diversas críticas por parte da doutrina, por romper com a visão histórica no trato
da permissão. Isto porque, o art. 40, Lei nº 8.987/95 estabelece natureza contratual às
permissões, fixando que todo o disposto na Lei de Concessões se aplica àquelas.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
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Ao mencionar “revogabilidade contratual”, a Lei nº 8.987/95 sofreu as maiores
críticas, pois a revogação no direito brasileiro sempre foi tratada como instrumento de
desfazimento de ato unilateral por razões de interesse público e para contratos utiliza-
se o termo “rescisão”.
A conjugação entre contrato e revogabilidade é discrepante, sendo certo que o
efeito, na Lei nº 8.987/95, será idêntico à rescisão contratual.
Pondo fim à discussão, o STF manifestou-se pela natureza contratual da
permissão, como sendo contrato de adesão, apesar das impropriedades legais.
Note-se que a permissão de uso ainda é tratada como ato, ocorrendo quando
uma pessoa quer ocupar espaço público.
Repare-se que o parágrafo único, art. 175, CRFB refere-se a contrato, no que
tange à concessão e à permissão, além de fixar que ambos os contratos devem ser
extintos mediante rescisão. Por isso, as contradições surgem apenas com a edição da
Lei nº 8.987/95.
Art. 175, Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Desta forma, praticamente não há mais distinção entre concessão e permissão
de serviços públicos, tendo em vista que ambas têm natureza contratual. Entretanto,
as diferenças mínimas devem ser consideradas e estão previstas no art. 2º, Lei nº
8.987/95.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja
competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra
pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e
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risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.
As concessionárias só podem ser pessoas jurídicas ou consórcio de empresa. Já
as permissionárias podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Com isto, admite-se a
descentralização de serviço público para a pessoa física, desde que mediante
permissão.
Exemplo: Na regulamentação do transporte coletivo de vans no RJ, o edital
apontou para a permissão, sendo direcionado a pessoas físicas.
Ainda no tocante às diferenças, na concessão a modalidade de licitação
obrigatoriamente deve ser a concorrência, enquanto que nas permissões a lei não faz
qualquer imposição neste sentido, sendo possível uma variação com base no valor
contratual.
Por fim, os autores colocam de uma forma geral que a permissão apresentaria
uma precariedade maior que a concessão, o que não é muito observado na prática,
considerando-se que a permissão tem natureza contratual e o desfazimento antes do
final gera direito à indenização ao permissionário. O STJ já possui decisões nesse
sentido.
Repare-se que, mesmo a concessão e a permissão tendo a mesma natureza, o
legislador tratou ainda assim a permissão de forma mais singela, para serviços de
menor investimento.
1.4.4. Interrupção da Prestação do Serviço
A inadimplência, a priori, pode culminar na interrupção do serviço como prevê
o art. 6º, parágrafo 3º, Lei nº 8.987/95, corroborado pelo STF, desde que haja prévio
aviso ao usuário.
Art. 6º, § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção
em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Isto porque o não pagamento da tarifa geraria locupletamento indevido por
parte do usuário, em detrimento da concessionária, e, caso não fosse prevista a
possibilidade de interrupção, a inadimplência maciça inviabilizaria a continuidade do
serviço.
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Entretanto, algumas ponderações devem ser feitas.
Se o usuário do serviço também for prestador de serviços públicos, deve-se
mitigar a possibilidade de interrupção do serviço, pois a preocupação relaciona-se à
prestação do serviço pela inadimplente. Haverá a cobrança, mas a possibilidade de
interrupção do serviço sofrerá um freio.
Neste passo, o STJ entendeu que o fato de o usuário ser pessoa de direito
público por si só não impede a interrupção do serviço por inadimplência, salvo quando
afetar serviços essenciais.
Alguns autores e julgados isolados entendem que, se estiver em jogo um bem
jurídico tutelado de maior relevância, como a própria vida do usuário, é possível a
ponderação da interrupção do serviço por inadimplência. Exemplo: Pessoa enferma
dependente de aparelhos ligados à energia elétrica para a sobrevivência não pode ter
sua energia cortada, observada a proporcionalidade.
2º Horário
1.4.5. Política Tarifária
Os arts. 9º ao 13, Lei nº 8.987/95 tratam do tema.
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta
vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no
edital e no contrato.
§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos
casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à
existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando
comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,
conforme o caso.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio
econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,
concomitantemente à alteração.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se
mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.
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Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder
concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
Art. 12. (VETADO)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usuários.
Como visto anteriormente, tem-se uma relação triangular na
concessão/permissão, sendo que o particular participa com o pagamento das tarifas.
Importante salientar que, nas concessões e permissões, não se admite qualquer
contraprestação pecuniária por parte do Estado, principal diferença com relação às
parcerias público-privadas (concessões especiais) tratadas na Lei nº 11.079/04, em que
há um retorno mínimo à parte concessionária assegurada pelo Estado, além do
pagamento das tarifas.
O Princípio da Modicidade das Tarifas orienta a cobrança destas, sendo
admitidas fontes alternativas de receita, com fim de tornar as tarifas menores, o que
não significa que o Estado pagará qualquer contraprestação pecuniária. Exemplo:
Concessionária de rodovia pode, se previsto no edital, auferir lucro pela colocação de
outdoors.
Registre-se que a criação de um tributo ou a sua extinção pode implicar na
revisão tarifária após a apresentação das propostas, como expresso no art. 9º,
parágrafo 3º, Lei nº 8.987/95. Essa revisão pode ser para mais ou para menos,
evidentemente. O mesmo se houver fato do príncipe (medida geral), a fim de se
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Deve-se atentar ao previsto no art. 9º, parágrafo 1º, Lei nº 8.987/95, que fixa
que as tarifas, a partir da lei em voga, não devem ser subordinadas a legislações
anteriores. Ademais, no caso de serviços gratuitos oferecidos pelas
concessionárias/permissionárias, é necessária previsão em lei para que aquelas se
obriguem a oferecê-los. Não é possível, pois, que apenas o edital preveja a prestação
de serviço gratuitamente, sem que lei o faça previamente. Exemplo: Gratuidade em
transporte público aos idosos tem previsão constitucional e legal.
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1.4.6. Procedimento Licitatório
Em relação à concessão, faz-se necessária a modalidade concorrência de
licitação, o que pode variar de acordo com o valor estimado do contrato para as
permissões.
O art. 18-A, Lei nº 8.987/95 estabelece que embora, em regra, a concorrência
seja a modalidade para a concessão de serviços públicos, é possível que haja inversão
das fases de habilitação e abertura das propostas, bem como o oferecimento de lances
verbais1, como ocorre com a modalidade pregão de licitação.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,
será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado
vencedor; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no
edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao
vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei
nº 11.196, de 2005)
1.4.7. Intervenção
Os arts. 32 ao 34, Lei nº 8.987/95 tratam do instituto da intervenção que é
mecanismo adotado com o contrato em vigência, sendo decorrência do
acompanhamento da execução do pactuado pela Administração.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e
limites da medida.
1 A Lei nº 11.079/04, que trata das PPPs (concessão especial), prevê igual possibilidade, mesmo tendo
que ser utilizada obrigatoriamente a concorrência (art. 13).
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Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta
dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas
determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de
ampla defesa.
§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e
regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser
imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à
indenização.
§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá
ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se
inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do
serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo
interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
Sendo constatada alguma situação que possa colocar em risco a execução do
contrato, o Estado deve agir com celeridade para evitar o caos social.
A intervenção é medida brusca com a qual o Estado substitui temporariamente
a parte contratada na execução do objeto da concessão ou permissão, visto que não é
possível a paralisação do serviço para a constatação da causa geradora do risco.
Note-se que a intervenção se dá mediante decreto. No prazo de 30 dias da
publicação do decreto será instaurado processo para apuração das razões do
comprometimento da prestação do serviço público. Uma vez instaurado, o processo
deverá estar concluído em 180 dias, sob pena de tornar-se inválida a intervenção. Ao
final do processo, o objeto poderá ser devolvido à contratada, caso verificada sua
capacidade em geri-lo, ou o contrato será extinto.
1.4.8. Extinção da Concessão e da Permissão
As formas de extinção da concessão estão previstas no art. 35, Lei nº 8.987/95,
relembrando-se que o art. 40 dispõe que todas as formas são igualmente aplicáveis às
permissões.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual.
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1.4.8.1. Advento do Termo Contratual
Os contratos administrativos não podem ser firmados por prazo indeterminado,
sendo a forma natural de sua extinção o término do prazo fixado no instrumento
contratual.
Note-se que não há exaurimento físico do objeto, pois os serviços públicos
sempre têm que ser oferecidos.
A Lei nº 8.987/95 não fixa um prazo máximo para o contrato, devendo-se
considerar o investimento que será feito e a tarifa a ser cobrada do usuário, a fim de
que o prazo seja fixado viabilizando lucro pelo particular2.
1.4.8.2. Anulação
A anulação do contrato se dá por razões de ilegalidade, podendo ser declarada
internamente pela Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário, se provocado.
Note-se que se a ilegalidade ocorrer no âmbito do procedimento licitatório,
havendo contrato celebrado e em curso, este deverá ser anulado, pois a nulidade do
procedimento licitatório induz a nulidade do contrato. A formalidade da licitação é da
essência do contrato celebrado.
1.4.8.3. Falência ou Extinção da Concessionária
Evidentemente, a falência ou extinção da concessionária/permissionária
implica na extinção incidental do contrato.
1.4.8.4. Encampação
O art. 37, Lei nº 8.987/95 traz diversas nuances sobre o instituto.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do
artigo anterior.
A encampação se trata do desfazimento do contrato por razões supervenientes
de interesse público, devidamente motivadas3.
2 Na lei das PPPs, o prazo máximo de celebração dos contratos é de 35 anos.
3 Note-se a diferença com relação à Lei nº 8.666/93, em que o termo utilizado na hipótese de
superveniente interesse público é rescisão unilateral ou administrativa.
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Note-se que, no caso, a parte contratada está cumprindo fielmente suas
obrigações, mas o Estado, por alguma causa superveniente à celebração do contrato,
entende por necessário retomar o serviço.
Desta forma, a encampação é o caminho inverso da privatização, associando-se
à ideia de estatização na prestação do serviço.
Observe-se que há uma série de exigências extras para que a encampação
ocorra, tendo em vista que a edição da Lei nº 8.987/95 ocorreu em momento de alto
grau de risco e instabilidade política no país, havendo temor da revisão em massa dos
contratos pactuados por governo posterior.
Com isto, somente é possível encampação mediante lei autorizativa
específica, não sendo medida autoexecutória da Administração, e após prévio
pagamento indenizatório, nos moldes do art. 36, Lei nº 8.987/95, por ser forma
anômala de extinção do contrato. Investimentos feitos e não amortizados serão
indenizados.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados
ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido.
1.4.8.5. Caducidade
O art. 38, Lei nº 8.987/95 trata de caducidade que é o desfazimento do
contrato por razões de inadimplência da parte contratada4.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder
concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
4A Lei nº 8.666/93 também trata do caso como rescisão unilateral. Ainda, a caducidade é utilizada como
forma de extinção do ato administrativo que se dá por lei superveniente que não mais aceita a situação prevista na lei anterior.
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IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais
para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por
sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação
da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de
comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a
caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art.
36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos
causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer
espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Observa-se que a caducidade possui viés punitivo, fazendo-se necessária a
instauração de um processo administrativo em que o contraditório e a ampla defesa
sejam assegurados.
Sendo a inadimplência culposa, como o serviço não pode ser interrompido, o
Estado irá assumi-lo, cabendo à concessionária indenizar possíveis prejuízos que o
Estado venha a sofrer.
Todavia, se já tiver havido parcela do objeto cumprida (colocada à disposição
dos usuários), mas não tendo ocorrido a devida amortização do investimento feito pela
concessionária, não pode ocorrer enriquecimento ilícito. Caso os bens incorporados
pelo Poder Público ainda não tenham sofrido a amortização, o Estado terá que
indenizá-los, até que haja a devida compensação.
1.4.8.6. Rescisão
A rescisão ocorre quando o Estado é faltoso nas suas obrigações contratuais,
sendo inadimplente.
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Como a parte contratada não pode desfazer o contrato unilateralmente, pode
desfazê-lo amigavelmente ou mediante provocação do Poder Judiciário para este
especial fim (art. 39, Lei nº 8.987/95).
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
A Lei nº 8.666/93 prevê que se o Estado se tornar inadimplente, a parte pode
interromper suas atividades após 90 dias, o que não é cabível nos casos de concessão e
permissão, sob pena de caos social.
Com isto, o parágrafo único, art. 39, Lei nº 8.987/95 prevê que apenas após o
trânsito em julgado é que será possível a interrupção da prestação do serviço público
pela concessionária ou permissionária.
Art. 39, Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até
a decisão judicial transitada em julgado.
Carvalhinho entende que, se no curso da ação judicial a parte contratada
provar a impossibilidade de continuar prestando o serviço, é possível a concessão de
tutela antecipada para a paralisação do serviço.
Esta diferenciação no tratamento dos contratos da Lei nº 8.666/93 e os da Lei
nº 8.987/95 se dá pelo tipo de interesse público a ser satisfeito. No caso das
concessões e permissões, está em jogo interesse público primário, enquanto na Lei nº
8.666/93 o objeto é de interesse público secundário.
Observação: Reversão é a incorporação dos bens no patrimônio do Estado após
a extinção do contrato de concessão. Critica-se este termo, pois os bens não eram de
propriedade do Estado para retornarem ao seu patrimônio.
1.5. Autorização
O art. 175, caput, CRFB não menciona a autorização como forma de
descentralização dos serviços públicos. Com isto, a doutrina majoritária entende que a
autorização (ato unilateral) não pode ser utilizada para a delegação de serviços
públicos.
Entretanto, o art. 21, XI e XII, CRFB menciona a autorização, ao lado da
concessão e da permissão, como sendo alternativa de descentralização, gerando
controvérsia.
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Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
A doutrina minoritária, que admite a autorização como braço de delegação,
entende que ela somente será possível nos casos expressamente previstos no
ordenamento jurídico, em interpretação restritiva literal.
Registre-se que há temor de que a autorização seja utilizada como burla ao
procedimento licitatório, defendendo-se que, mesmo nos casos em que a autorização
seja prevista, deverá ter um caráter excepcional.
Exemplo: O transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros é
regulamentado pelo Decreto nº 2.521/98, que aponta a permissão como instrumento
de delegação, mediante licitação na modalidade concorrência. Seu art. 3º, I menciona
a autorização consagrando-a como exceção em caráter emergencial ou especial,
firmando a ideia acima exposta.
Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:
I - autorização: delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para
prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial;.
Diversos autores mencionam que, mesmo nos casos de a autorização ser
prevista ao lado da concessão e da permissão, ela não tem como objetivo atender a
coletividade, não tendo viés de prestar serviço público. Apesar disso, como a atividade
tem impacto na coletividade, necessita de outorga pelo Poder Público.
Observação: O professor divulgou site de sua autoria que pode ser acessado
através do link www.estudodeadministrativo.com.br