ÍNDICE
DIREITO CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... ............ 4 CONSTITUIÇÕES .................................................................................................................................. 4 Classificação das Constituições ............................................................................................. .............. 4 Espécies de poder constituinte ........................................................................................................... 5 A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO.......................................................................................... 6 Elementos do Estado........................................................................................................... ................ 6 Entidades federativas .......................................................................................... ................................ 6 Os alicerces da Federação ................................................................................................... ................ 7 SEPARAÇÃO DE PODERES .................................................................................................................... 7 PODER LEGISLATIVO............................................................................................................ ................ 7 PODER EXECUTIVO .............................................................................................................................. 7 PODER JUDICIÁRIO .............................................................................................................................. 8 PROCESSO LEGISLATIVO ...................................................................................................................... 8 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ......................................................................................................... 13 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .......................................................................................... 14 Requisitos para o mandado de injunção: ................................................................................. ......... 16 Dispensa de advogado ........................................................................................................ .............. 17 OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS............................................................................................ 18 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADES .......................................................................................... 21 ESPÉCIES DE CONTROLE .................................................................................................................... 22 VIAS DE CONTROLE ........................................................................................................................... 22 INSTRUMENTOS DE CONTROLE CONCENTRADO............................................................................... 23 ESTADO DE EXCEÇÃO ........................................................................................................................ 28 ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO ............................................................................................ 29 DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................................... .......... 33 CONCEITO: ........................................................................................................................................ 34 FONTES.............................................................................................................................................. 34 PRINCÍPIOS .................................................................................................................... .................... 35 ATO ADMINISTRATIVO ........................................................................................ .............................. 37 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 38 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................. 38 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................................................................ .. 39 REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO........................................................................................... 39 ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 39 CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................ 39 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA COMPOSIÇÃO .............................................................................. 39 ÓRGÃOS PÚBLICOS.............................................................................................. .............................. 40 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA ............................................................................................. .. 41 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .............................................................................................................. 41 SÃO ENTIDADES PARAESTATAIS: ................................................................................................. ...... 42 LICITAÇÃO ......................................................................................................................................... 43 OBJETO.............................................................................................................................................. 43 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO................................................................................................................. 43
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LICITAÇÃO DISPENSÁVEL ................................................................................................................... 45 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ................................................................................................ ........ 45 PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO ........................................................................................................ 46 MODALIDADES DE LICITAÇÃO .................................................................................................... ....... 47 TIPOS DE LICITAÇÃO .......................................................................................................................... 48 REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO .............................................................................................................. 48 ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO................................................................................................................. 48 SANÇÕES PENAIS............................................................................................................... ................ 48 CONTRATO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................... ...... 48 PENALIDADES CONTRATUAIS ...................................................................................... ...................... 49 CONTEÚDO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................................................. 49 DIREITO DAS PARTES REFERENTE AO CONTRATO FIRMADO............................................................. 49 EXTINÇÃO DO CONTRATO ........................................................................................................ ......... 50 INEXECUÇÃO DO CONTRATO ........................................................................................... ................. 51 REVISÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO ......................................................................................... 51 AGENTES PÚBLICOS............................................................................................. .............................. 51 DIREITO E DEVERES DOS SERVIDORES PÚBLICOS .............................................................................. 52 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .............................................................................................. 52 REPARAÇÃO DO DANO ...................................................................................................................... 53 AÇÃO REGRESSIVA ............................................................................................................................ 53 CARGO PÚBLICO................................................................................................................ ................ 53 INVESTIDURA, PROVIMENTO, NOMEAÇÃO... “Quem é quem”? ....................................................... 54 ESTABILIDADE ................................................................................................................ ................... 54 PERDA DO CARGO PÚBLICO .............................................................................................................. 55 ACUMULAÇÃO DE CARGOS ........................................................................................................ ....... 55 APOSENTADORIA .............................................................................................................................. 56 BENS PÚBLICOS ............................................................................................................... .................. 56 FORMAS AUTORIZAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO BEM PÚBLICO ............................................................. 56 CARACTERISTICAS DOS BENS PÚBLICOS ........................................................................................... . 57 SERVIÇOS PÚBLICOS .................................................................................................................... ...... 57 PODER DE POLÍCIA ....................................................................................................... ..................... 58 DESAPROPRIAÇÃO............................................................................................................... .............. 59 FORMAS DE DESAPROPRIAÇÃO ........................................................................................................ 60 OUTRAS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO ........................................................................... 60 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ............................................................................................................. 60 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA ................................................................................................................. 60 REQUISIÇÃO ...................................................................................................................................... 60 TOMBAMENTO ................................................................................................................................. 60 PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO .................................................................................................... 61 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO................................................................................................. ... 61
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DIREITO
CONSTITUCIONAL
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DICAS PARA O ESTUDO
1. 2. 3. 4.
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5.
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DIREITO CONSTITUCIONAL
O instrumento formal de organização do Estado é modernamente denominado de
Constituição, sendo o ramo do direito público responsável pelo seu estudo, chamado de
direito constitucional. O direito constitucional é destacado por ser fundamental à
organização e funcionamento do Estado e tem por objeto de estudo a constituição política
desse ser que se convencionou chamar de Estado. Direito Constitucional é, pois, “(...) o ramo do direito público que estuda os princípios e
normas estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos e liberdades individuais” (cf. Paulino Jacques), estando tais normas em geral expressas no texto de uma ou de várias leis
fundamentais, que recebem a denominação de Constituição.
CONSTITUIÇÕES
Classificação das Constituições
Pode-se também afirmar que a Constituição é o conjunto de normas e princípios que
organizam os elementos constitutivos do Estado (território, povo e governo). Assim, por conter normas que dão estrutura ao Estado, normas que estabelecem a forma de
elaboração de outras normas e que fixam os direitos e as responsabilidades fundamentais
dos indivíduos, é que a Constituição passa a ser reconhecida como Lei Fundamental, por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adote, em especial, naqueles
países que possuem um sistema jurídico baseado na lei escrita, sobrepondo-se aos demais
atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica, que representa
idealmente o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado âmbito espacial. 1. Quanto ao conteúdo: a) Constituição material - Consiste no conjunto de regras materialmente
constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento. b) Constituição formal - É aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de
um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. 2. Quanto à forma: a) Constituição escrita - É aquela codificada e sistematizada em um texto único. Portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade. b) Constituição não escrita - É o conjunto de regras não aglutinadas em um
texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudências e
convenções (ex.: Constituição inglesa). 3. Quanto ao modo de elaboração:
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Constituição dogmática - Apresenta-se como produto escrito e
sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias
fundamentais da teoria política e do direito dominante. b) Constituição histórica ou costumeira – É fruto da lenta e contínua síntese da
história e tradições de determinado povo. 4. Quanto à origem: a) Constituição promulgada (popular ou democrática) - Deriva do trabalho
de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do
povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (ex.: CF de 1891, 1934, 1946
e 1988). b) Constituição outorgada - É estabelecida sem a participação popular, por meio de imposição do poder da época (ex.: CF de 1824, 1937, 1967 e 1969). 5. Quanto à estabilidade: a) Constituição imutável - É aquela em que se veda qualquer alteração, tornando-se relíquia histórica. b) Constituição rígida - É a Constituição escrita que pode ser alterada por um
processo legislativo mais solene e dificultoso; alguns autores apontam
nossa Constituição como super-rígida. c) Constituição flexível - Pode ser livremente modificada segundo o mesmo
processo estabelecido para as leis ordinárias. d) Constituição semi-rígida - É um meio-termo entre as duas anteriores, em que
algumas regras podem ser alteradas por um processo legislativo ordinário. 6. Quanto à extensão e finalidade: a)Constituição analítica - Examina e regulamenta todos os assuntos que
entenda relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. b) Constituição sintética Prevê somente os princípios e as normas gerais de
regência do Estado.
a)
Nossa atual Constituição é classificada da seguinte maneira: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica.
Espécies de poder constituinte
a) Poder constituinte originário Estabelece a Constituição de um novo Estado. Atua tanto no
surgimento de uma primeira Constituição quanto na elaboração de qualquer Constituição
posterior. b)Poder constituinte derivado É proveniente da própria Constituição, pois decorre de uma
regra jurídica de autenticidade constitucional. Distingue-se, principalmente, por conhecer limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de
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constitucionalidade. • Poder constituinte derivado reformador – É responsável pela alteração do texto
constitucional, respeitada regulamentação especial prevista na própria
Constituição e exercida por órgãos de caráter representativo (no Brasil, pelo
Congresso Nacional). • Poder constituinte derivado decorrente - Consiste na possibilidade que os
Estados membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas Constituições estaduais, sempre respeitando a Constituição Federal.
A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
1. 2.
3.
Elementos do Estado
Território - Espaço físico delimitado por fronteiras naturais ou não. Povo - Número determinado ou não de indivíduos que habitam o território
unidos por uma mesma língua, objetivos e cultura. Soberania - Poder de um país de dizer e aplicar o Direito dentro de seu território
com efeito erga
Entidades federativas
1. União - Entidade federativa autônoma, cabe-lhe exercer as atribuições da
soberania do Estado brasileiro. Não se confunde com Estado federal, pois este é
pessoa jurídica de direito internacional. A União age em nome de toda a Federação
quando representa o país no plano internacional ou quando intervém em um
Estado membro, no plano interno. 2. Estados membros - Auto-organizam-se por meio do exercício de seu poder constituinte derivado decorrente e, posteriormente, por meio de sua própria
legislação. O artigo 25 da Constituição Federal, em consonância com o artigo I I , caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, permite aos
Estados membros a auto-organização, por meio de Constituições estaduais, desde que observados os princípios Estabelecidos por nossa Lei Maior. 3. Municípios - Consagrados como entidades federativas indispensáveis ao nosso
sistema federativo, integram-se na organização político-administrativa cercados de
plena autonomia. A criação, incorporação, fusão e desdobramento do Município
depende de lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, assim como de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações
interessadas, após a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados
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e publicados na forma da lei. 4. Distrito Federal - A Constituição garante ao Distrito Federal a natureza de ente
federativo autônomo, vedando-lhe a possibilidade de subdividir-se em Municípios. Dessa forma, não é Estado membro nem tampouco Município, tendo, em regra, todas as competências legislativas e tributárias reservadas aos Estados e Municípios.
A forma federativa do Estado possui dois alicerces imutáveis a sua estabilidade e
funcionamento. São eles: a) Autonomia dos entes políticos
Um ente político é autônomo quando possui as seguintes características: •arrecadação - tributos próprios; •administração pública - servidores concursados (estáveis); •representante do Poder Executivo eleito diretamente. b) Repartição de competências
Cada ente político recebe da Constituição competências específicas para suas atividades
administrativas, legislativas e tributárias, designadas desta maneira: • competência privativa da União – delegável aos Estados membros (art. 22); • competência comum entre os entes políticos (art. 23); • competência concorrente - União, Estados e Distrito Federal (art. 24).
Os alicerces da Federação
SEPARAÇÃO DE PODERES
PODER LEGISLATIVO
a)
b)
O Poder Legislativo Federal, bicameral, é exercido pelo Congresso Nacional, que se
compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. É fundamental que se
diferenciem os Legislativos Estadual, Distrital e Municipal, nos quais se consagra o sistema
unicameral. O bicameralismo do Legislativo Federal está intimamente ligado à escolha pelo
legislador constituinte da forma federativa de Estado. No Senado Federal, encontram-se representantes de todos os Estados membros e do Distrito Federal, consagrando o equilíbrio entre as partes da Federação.
PODER EXECUTIVO
a) O Poder Executivo constitui órgão cuja função típica é o exercício da chefia de
Estado, da chefia de governo e da administração geral do Estado. Entre suas
funções atípicas estão o ato de legislar e o de julgar seu contencioso
7
b)
administrativo. Da mesma forma que os congressistas, o chefe do Executivo é eleito pelo povo e
possui várias prerrogativas e imunidades, as quais são garantias para o
independente e imparcial exercício de suas funções.
PODER JUDICIÁRIO
Completando a tripartição dos poderes, em sua divisão clássica, está o Poder Judiciário. Sua
presença garante o verdadeiro Estado democrático de direito. Exatamente por esse motivo, justifica-se a aplicação de certas garantias a seus membros julgadores, tais como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Dessa maneira, pode-se contar com um
órgão independente e autônomo para guardar as leis e garantir a ordem governamental.
a) Sistema de freios e contrapesos (controle externo) I.Cada um dos três poderes exerce parcialmente um controle sobre as
atividades do outro. Esse procedimento tem como objetivo estabelecer limites no exercício das funções típicas e atípicas e nas distribuídas pela
Constituição. II.A Emenda Constitucional 45 estabeleceu o único procedimento que ainda
faltava ao Estado brasileiro: o controle externo do Poder Judiciário. Tal função
será exercida por meio do Conselho Nacional de Justiça. Sua composição
multifacetada está prevista no artigo 103-B do Texto Maior. Estrutura e
finalidade semelhantes apresenta o Conselho Nacional do Ministério Público, responsável pelo controle externo desse órgão, conforme disposto no artigo
130-A da Constituição.
Dica - Procurou-se, aqui, evitar ao máximo a transcrição de texto constitucional, pois a
matéria objetiva deve ficar no texto legal. Assim, quanto às atribuições do presidente da
República, sugere-se a leitura do artigo 84 da Constituição Federal.
PROCESSO LEGISLATIVO
a)
b)
Processo legislativo pode ser entendido juridicamente como um conjunto de
disposições coordenadas que disciplinam procedimento a ser observado pelos
órgãos competentes na produção e elaboração das leis e atos normativos. Não observadas as etapas do processo legislativo, seu produto será um objeto
inconstitucional, sujeito, portanto, ao controle repressivo de constitucionalidade, tanto em sua forma difusa quanto concentrada. Esses controles serão estudados
detalhadamente mais adiante.
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É importante saber que o Supremo Tribunal Federal considera, em seus acórdãos, as regras básicas de processo legislativo previstas na Constituição Federal como
modelos obrigatórios às Constituições estaduais, declarando que o modelo
estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos
fundamentais pela Carta da República, impõe-se, como padrão normativo, de
compulsório atendimento, à observância incondicional dos Estados membros. A
essa projeção chama-se princípio do paralelismo ou da simetria constitucional. 1. Fase introdutória
c)
A fim de simplificar, toma-se aqui a lei ordinária como exemplo e regra geral. Mais
adiante serão estudados os instrumentos normativos, detalhadamente. Iniciativa de lei é a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projetos de lei ao Poder Legislativo. Esse alguém pode ser:
a) b)
parlamentar: membros e comissões do Congresso Nacional e suas duas Casas; extraparlamentar: chefe do Poder Executivo, procurador-geral da República, STF, Tribunais Superiores, Ministério Público e cidadãos. Tais projetos de lei terão início na Câmara dos Deputados, ficando o Senado como Casa Revisora.
2. Fase constitutiva
Apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional, haverá ampla discussão e votação
nas duas Casas. Esse trabalho é chamado de deliberação parlamentar, e, caso o
projeto de lei seja aprovado nas duas Casas Legislativas, o chefe do Poder Executivo
deverá participar do exercício vetando ou sancionando o projeto (deliberação
executiva).
3. Fase complementar a) Compreende a promulgação e a publicação da lei; a primeira confere
executoriedade à norma, enquanto a segunda lhe dá notoriedade. b) Promulgar é declarar a existência de uma lei e a inovação da ordem jurídica. Assim, a promulgação demonstra um ato perfeito e acabado. A regra geral é que
o próprio presidente da República promulgue a lei, mesmo nos casos em que seu
veto tenha sido derrubado pelo Congresso Nacional. c) á publicação significa uma comunicação dirigida àqueles que devam cumprir a
norma, cientes de sua existência e conteúdo, uma vez que ela está publicada e
conta com a eficácia que o ato lhe dá. 4. Emenda constitucional a) Consagrando a idéia da supremacia da ordem constitucional, o legislador
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constituinte elegeu a emenda constitucional como um instrumento capaz de
alterar a Constituição Federal. Assim, ao escolher um processo legislativo
especial mais complexo do que o ordinário, acabou por classificar nossa
Constituição como uma Constituição rígida. b) Uma proposta de emenda constitucional tem a seguinte iniciativa concorrente: presidente da República; um terço, no mínimo e separadamente, dos membros
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; mais da metade das
Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma
delas pela maioria relativa de seus membros. c) A deliberação da proposta de emenda constitucional consiste na discussão e
votação em cada Casa do Congresso, em dois turnos, considerando--se aprovada
se obtiver em ambas três quintos dos votos dos respectivos membros. d) Não existe deliberação executiva em relação às emendas, ou seja, o presidente
da República não veta ou sanciona proposta de emenda. e) Finalmente, a emenda deve ser promulgada pelas Mesas das duas Casas em
conjunto. Ainda que a Constituição seja omissa quanto à publicação, entende-se
que esta é competência do Congresso Nacional. f) Em relação ao alcance, as emendas constitucionais não podem alterar as
chamadas cláusulas pétreas, presentes no artigo 60, § 4.°, incisos I a IV, da
Constituição Federal. 5. Lei complementar e lei ordinária
a) A razão da existência da lei complementar se dá pelo fato de o legislador constituinte entender que determinadas matérias, ainda que importantes, não
devem ser tratadas no texto da própria Constituição. b) Pode-se dizer que existem duas diferenças básicas entre a lei complementar e a
lei ordinária. A primeira delas é uma diferença material, já que só pode ser objeto de lei complementar a matéria expressamente prevista na Constituição
Federal, enquanto as demais matérias devem ser objeto de leis ordinárias. c) A segunda diferença, também chamada de formal, refere-se ao processo
legislativo na fase de votação. Enquanto o quorum para aprovar a lei complementar é o absoluto, o quorum que aprova a lei ordinária é o simples ou
relativo. d) O rito de elaboração da lei complementar segue o modelo do processo
legislativo, visto na introdução deste tema.
6. Lei delegada
a)Elaborada pelo presidente da República em função de autorização expressa do
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Poder Legislativo e nos limites impostos por este, constitui delegação externa da
função de legislar, possibilitando ao Executivo regulamentar assuntos mais
próximos de si com maior grau de eficiência. Uma vez encaminhada a solicitação do presidente ao Congresso Nacional, será
submetida a votação pelas duas Casas, em sessão conjunta ou separadamente, e, se aprovada por maioria simples, terá forma de resolução. A resolução, por sua vez, deverá especificar os limites do ato do presidente e se
existe necessidade ou não de remessa do texto ao Congresso para análise final antes da promulgação. Na hipótese de o presidente extrapolar os limites
impostos pelo Legislativo, o Congresso Nacional poderá se valer de um decreto
legislativo para sustar os efeitos da lei delegada, o que não afasta a existência de
eventual ADIn como instrumento de controle da constitucionalidade.
b)
c)
7. Medida provisória
a)Alterado pela Emenda Constitucional 32/2001, o artigo 62 da Constituição
Federal é bem claro em definir como requisitos da medida provisória: relevância e urgência. Assim, presentes tais requisitos, o presidente da
República poderá editar medidas provisórias com força de lei, devendo estas
ser submetidas ao Congresso Nacional imediatamente. b)O Congresso Nacional, por sua vez, tem 60 dias, prorrogáveis por igual período, para analisar o texto da medida provisória, sendo possíveis três ocorrências: aprovação com ou sem alteração do texto, rejeição expressa ou rejeição tácita. c)No caso de aprovação, a medida provisória se converterá em lei ordinária, sendo promulgada pelo presidente do Senado Federal, que a remeterá ao
presidente da República para publicação. d)Se for rejeitada expressamente, será arquivada e caberá ao presidente do
Congresso Nacional baixar ato declarando-a ineficaz. e)Se a análise não terminar no prazo de 120 dias, ficará caracterizada a rejeição
tácita, o que também acarreta a perda de eficácia da medida. f)Um dos principais pontos alterados pela Emenda 32 é em relação ao alcance
das matérias a serem regulamentadas por meio de medidas provisórias. Assim, além de as medidas provisórias não poderem regulamentar assuntos
reservados às leis complementares, o atual artigo 62 traz diversas limitações
novas; por isso, sugere-se um estudo detalhado do próprio texto da
Constituição atualizada.
8. Decreto legislativo
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a) Constitui espécie normativa cujo objetivo é veicular as matérias de competência
exclusiva do Congresso Nacional, basicamente previstas no artigo 49 da
Constituição Federal. O processo legislativo dessa espécie não se encontra na
Constituição Federal, pois cabe ao próprio Congresso Nacional discipliná-lo. b) Os decretos legislativos são instruídos, discutidos e votados em ambas as Casas
Legislativas e, se aprovados, são promulgados pelo presidente do Senado Federal, na qualidade de presidente do Congresso Nacional, que também determina sua
publicação. Ressalte-se, ainda, que o presidente da República nem sempre
participa desse processo. c) Como melhor exemplo do uso dos decretos legislativos está a incorporação de
tratados internacionais no Direito interno. d) Isso se dá em três fases distintas:
1ª fase - Compete privativamente ao presidente da República celebrar tratados
internacionais.
ª fase - O Congresso Nacional tem competência exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados internacionais. A deliberação do Parlamento será
realizada por meio da aprovação de um decreto legislativo, devidamente
promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado.
3ª fase - Edita-se um decreto do presidente da República ratificando o tratado
internacional devidamente homologado pelo Congresso Nacional.
Nota - A Emenda 45 estipula que deve ser dado aos tratados e convenções internacionais
voltados aos direitos humanos - aprovados pelo Congresso Nacional em dois turnos em
cada Casa e quorum de 3/5 em cada votação — o status de texto constitucional. A isso
denomina-se Internacionalização do Direito Constitucional e dos Direitos Humanos.
9. Resolução
a) É ato normativo do Congresso Nacional, do Senado Federal ou da Câmara dos
Deputados, destinado a regulamentar suas matérias internas ou de competência
privativa. Existem, porém, exceções em que uma resolução pode ter efeito externo
quando dispõe sobre delegação de legislar. b) Exemplos de resoluções são as políticas (Senado referendando uma nomeação), as
deliberativas (ao fixar alíquotas), as de coparticipação na função judicial (suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) e, finalmente, ato-condição da função legislativa (autorização da elaboração de lei
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c)
delegada). O processo legislativo das resoluções também não se encontra no texto
constitucional. Uma vez que elas podem se originar em três fontes, apresenta-se a
premissa básica válida de forma geral: a resolução isolada de cada Casa Legislativa
somente por ela será instruída, discutida e votada, cabendo a seu presidente
promulgá-la e determinar a publicação. No caso de resolução do Congresso, a
aprovação será bicameral, cabendo a seu presidente a promulgação.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Supremacia do texto constitucional - A Constituição é o ordenamento jurídico soberano
de um Estado, e nenhuma norma infraconstitucional ou internacional pode feri-lo. Exceção foi a adesão do Brasil às decisões do Tribunal Penal Internacional (TPI).
Supremacia do interesse público sobre o privado - Estando em conflito o interesse
coletivo ante o individual, o primeiro tem predominância sobre o segundo.
Legalidade - Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de
lei; aqui existem exceções que abrangem o Direito Administrativo e o Direito Tributário, nos quais o princípio vincula todos os atos à previsão legal.
Publicidade - Ninguém pode arguir o desconhecimento da lei; novamente, o Direito
Administrativo tem interpretação diversa deste princípio, em que todo ato depende de
publicidade.
Dignidade da pessoa humana - Direito de acesso às condições mínimas de uma vida
digna (moradia, alimento e vestimenta) e ao livre exercício de pensamento, expressão, inclusive à educação, saúde e trabalho.
Impessoalidade - É vedada ao Estado a concessão de privilégios ou a discriminação.
Pessoalidade - Na medida do possível, o Direito tutelado e a pena a ser aplicada
deverão surtir efeito sobre pessoa certa e identificada; há exceção no Direito Tributário.
Moralidade - A Administração Pública fica obrigada a demonstrar transparência e
probidade em seus atos, incluindo a publicação destes.
Propriedade - O proprietário de um bem tem o direito de usar, gozar, fruir e dispor dele
de acordo com sua vontade; o bem deve ter fim social.
Isonomia - Todos são iguais perante a lei. Note-se que sob a ótica constitucional tal previsão se destina prioritariamente aos direitos fundamentais.
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Igualdade - Os iguais serão tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na
medida de suas desigualdades. A desigualdade deve ser motivada.
Irretroatividade - A lei não retroagirá, salvo em Direito Penal ou sanção tributária.
Os direitos e garantias fundamentais se constituem em um amplo rol em que estão
inseridos os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado, os direitos políticos, os
relativos à nacionalidade e os direitos sociais, dentre outros.
Os direitos fundamentais têm por finalidade proteger a dignidade humana em todas as
dimensões.
Suas principais características são:
a)
b)
c)
d)
e)
Historicidade - Os direitos fundamentais possuem caráter histórico; nasceram com
o cristianismo, perpassando pelos direitos humanos, e hoje se encontram ainda
em plena discussão. É um processo que não possui epílogo. Universalidade - Por esse critério, os direitos fundamentais são dirigidos a todos os
seres humanos. Limitabilidade - Os direitos fundamentais não são absolutos, podendo haver um
choque de direitos, em que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de
proteção do outro (ex.: choque entre o direito de informação e o de privacidade). Concorrência - Por esse critério, os direitos fundamentais podem ser acumulados. Por exemplo, o jornalista que, depois de transmitir a informação, fez uma crítica
exerceu os direitos de informação, opinião e comunicação. Irrenunciabilidade - Os direitos fundamentais são irrenunciáveis, o que implica
que os indivíduos não podem deles dispor. Para assegurar o cumprimento dos
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário, o
procurador-geral da República poderá, em qualquer fase processual ou instância, suscitar incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, caso
entenda ser pertinente.
1. A evolução dos direitos fundamentais
A doutrina reconhece três níveis de direitos fundamentais, a saber:
a) Direitos fundamentais de primeira geração - São aqueles que surgem com a
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
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idéia de Estado de Direito. São os direitos de defesa do indivíduo perante o
Estado (ex.: direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio). b) Direitos fundamentais de segunda geração - São aqueles que tratam da
satisfação das necessidades mínimas para que haja dignidade e sentido na vida
humana. Exigem uma atividade prestacional do Estado (ex.: os direitos sociais, os
econômicos e os culturais). c) Direitos fundamentais de terceira geração - São aqueles relativos à existência
do ser humano, ao destino da humanidade, à solidariedade (ex.: direito à paz, à
preservação do meio ambiente). d) Direitos fundamentais de quarta geração - Seguindo as doutrinas mais
atualizadas, somam-se aos demais direitos fundamentais temas relacionados ao
biodireito, tais como: células-tronco, clonagem, organismos geneticamente
modificados, eugenia, criogenia, reprodução assistida e identidade sexual. 2. Habeas corpus
O habeas corpus é uma ação constitucional de cunho penal e de procedimento especial, isenta de custas, que visa a evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto, de uma espécie
de recurso, apesar de regulamento no capítulo a ele destinado no Código de Processo
Penal.
A liberdade de locomoção deve ocorrer no:
•direito de acesso e ingresso no território nacional; •direito de saída do território nacional; •direito de permanência no território nacional; •direito de deslocamento dentro do país. 3. Habeas data
O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que
tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante de conhecer todas as
informações e registros relativos a sua pessoa e constantes de repartições públicas ou
particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.
Por meio do habeas data, objetiva-se fazer com que todos tenham acesso às
informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (ex.: serviço de
proteção ao crédito) possuam a seu respeito.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da necessidade de negativa da via
administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de modo que inexistirá
15
interesse de proceder a essa ação se não houver relutância do detentor das informações
em fornecê-las ao interessado.
4. Mandado de injunção
Não se confundindo com sua origem anglo--saxã, o mandado de injunção, previsto no
artigo 5.°, inciso LXXI, da Constituição Federal, insere outra novidade do Direito
Constitucional.
Assim, nas ocasiões em que o exercício de um direito, de uma liberdade ou de uma
prerrogativa inerente à nacionalidade, cidadania ou soberania se tornar inviável ou
prejudicado em razão da falta de uma norma regulamentadora, aquele que se sentir prejudicado pode fazer uso do mandado de injunção, a fim de suprir omissão do Poder Público.
As situações fáticas e os dispositivos constitucionais que permitem a utilização do
mandado de injunção são similares aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Contudo, o mandado de injunção destina-se às normas constitucionais de
eficácia limitada, o que significa que sempre haverá necessidade de vácuos na estrutura
legal que necessitem correção por meio de leis ou atos normativos.
Requisitos para o mandado de injunção:
•
•
falta de norma reguladora de um dispositivo constitucional (inércia do
Estado); impossibilidade de exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
5. Ação popular
Adotando a previsão do artigo 5.°, inciso LXXIII, da Constituição Federal, entende-se que
qualquer cidadão é legitimado para propor ação popular que vise à anulação de ato
lesivo ao patrimônio público, ou de entidade em que o Estado participe, contra a
moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.
Sem dúvida, a ação popular constitui, ao lado de outras prerrogativas como sufrágio e
iniciativa de lei, mais um exercício da soberania popular, por meio da qual se autoriza o
povo a exercer diretamente a fiscalização do Poder Público.
Assim como o mandado de segurança, a ação popular pode ser utilizada de forma
preventiva, antes de se verificar a lesão, ou repressiva, na busca da indenização pelo
16
dano causado.
Requisitos para a propositura de ação popular:
•requisito subjetivo: somente o cidadão tem legitimidade para propor a ação
popular;
Dica — Para quem deseja se aprofundar nas características e procedimentos dessa
ação, consultar a Lei da Ação Popular — 4.717/65.
•requisito objetivo: o ato ou a falta dele deve ser comprovadamente lesivo ao
patrimônio público.
Dispensa de advogado
Não é necessária a contratação de advogado para as ações de habeas corpus, habeas
data, mandado de injunção e ação popular; essas ações não possuem custas e
sucumbência. Observação: não existe unanimidade nesse entendimento; alguns
doutrinadores indicam a necessidade de capacidade postulatória para as três últimas
garantias citadas.
6. Mandado de segurança
Tanto na vida prática quanto nos desafios apresentados em provas jurídicas, é bastante
útil manter o mandado de segurança como um caminho por exclusão. Isso significa dizer que se deve analisar se nenhuma outra garantia constitucional é aplicável ao problema
apresentado, a fim de certificar-se de que só resta um mandado de segurança.
Utilizando esse critério, acaba por ficar mais claro o porquê da necessidade de um
advogado para assinar esse instrumento. Afinal, o fato de o indivíduo apresentar uma
situação em que apenas o mandado de segurança é cabível significa que a situação em
pauta é mais complexa tecnicamente falando.
Conforme o artigo 5.°, inciso LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança está
à disposição dos indivíduos que necessitam se proteger de atos ilegais ou praticados
com abuso ou desvio de poder, independentemente de serem atos discricionários ou
vinculados.
A natureza jurídica do mandado de segurança é a de uma ação constitucional, de
natureza civil, cujo objetivo é a proteção de direito líquido e certo lesado por ato ou
omissão de autoridade pública ou de pessoa jurídica nas funções do Poder Público.
Ainda que sua natureza seja civil, isso não impede que o mandado de segurança seja
17
usado em matéria criminal.
Podem-se enumerar três requisitos do mandado de segurança:
•ato comissivo ou omissivo de autoridade do Poder Público ou particular em sua
função;
• lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo.
O direito deve ser comprovado ab initio, mediante prova documental. Todavia, em face
do artigo 6.° da Lei l .533/51, é possível pedir ao juiz que determine à autoridade
coatora que traga ao processo o documento necessário à prova.
•ilegalidade, desvio ou abuso de poder; a ilegalidade é gênero, do qual são
espécies ilegalidade em sentido estrito e abuso de poder;
OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
•
•
•
•
•
O artigo 5." da Constituição Federal enuncia os direitos individuais e coletivos, abaixo relacionados e agrupados na medida das relações existentes entre eles
Direito à vida - A Constituição protege a vida como um bem maior. Contudo, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, algumas
modalidades de eutanásia, aborto e criogenia possuem regulamentação
própria e atualizada. Direito à liberdade - O indivíduo exerce sua liberdade por meio da autonomia
da vontade. Só deixará de fazer algo se a norma limitar ou proibir determinados atos e comportamentos. Direito à intimidade e privacidade - Por privacidade entendem-se os níveis de
relacionamento social que o indivíduo mantém oculto do público em geral, tais
como a vida familiar e os segredos de negócios. A intimidade implica o "eu" do
indivíduo, que tem direito de criar um espaço impenetrável mesmo aos mais
próximos (ex.: segredos pessoais e orientação sexual). Direito de locomoção - É um direito de resistência em face do Estado, podendo o indivíduo ir, vir, ficar ou permanecer sem que seja molestado pelo
Poder Público. Esse direito sofre várias restrições, como em face do direito de
propriedade. Direito de propriedade - Genericamente, a propriedade é um direito subjetivo
que assegura ao indivíduo o monopólio de exploração de um bem e de fazer valer essa faculdade contra tudo e contra todos.
18
• Inviolabilidade de domicílio - O domicílio, para efeito de proteção
constitucional, deve ser considerado uma projeção espacial da privacidade e
da intimidade, abrangendo, assim, até uma residência ocasional. Inviolabilidade de correspondência - Protege o sigilo das comunicações
pessoais, das comunicações telegráficas, de dados (inclusive informática) e das
comunicações telefônicas. Direito de certidão - A certidão pode se referir tanto a direitos individuais
quanto coletivos perante órgãos públicos, a qualquer título que seja, mediante
a demonstração de legítimo interesse. Liberdade de profissão - Sua finalidade é proibir que o Poder Público crie
normas ou critérios que levem o indivíduo a exercer ofício ou profissão em
desacordo com sua vontade. É norma de eficácia contida, podendo a lei infraconstitucional limitá-la, criando requisitos ou qualificações para o
exercício de determinadas profissões. Direito de reunião - É o direito de ação coletiva que tem por objetivo a
concretização de um propósito comum aos partícipes. Direito de associação - É o direito de ação coletiva que, dotado de caráter permanente, envolve a coligação voluntária de duas ou mais pessoas, tendo
em vista a realização de um objetivo comum, sob direção única. Direito de opinião - A Constituição assegura o direito de livre manifestação de
pensamento. Direito de expressão - Enquanto a opinião diz respeito a um juízo de valor, o
direito de expressão consiste na possibilidade de livre manifestação de
sentimentos e de criatividade, tal como ocorre na música, na pintura, no
teatro, na fotografia, etc. Direito à honra - Possui dois aspectos: o da honra subjetiva e o da honra
objetiva. A primeira, em apertada síntese, implica o sentimento de autoestima
do indivíduo; a segunda parte do parâmetro do conceito social que o indivíduo
possui. Direito à imagem - Divide-se em imagem retrato, que implica o direito à
reprodução gráfica (foto, desenho, filmagem), e imagem atributo, que
compreende as características do conjunto de atributos cultivados pelo
indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social. Direito de informação - Envolve o direito de passar, receber e buscar informações. Direito de informação jornalística - A informação jornalística é composta pela
notícia e pela crítica. A liberdade de informar só existe diante de fatos cujo
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•
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•
19
conhecimento seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo
em que vive. Direito de informação pública – Esse direito restringe-se aos organismos
públicos que possuem a obrigação de manter o cidadão constantemente
informado acerca das atividades públicas. Direito de resposta - Por esse direito, fica garantida ao indivíduo a resposta
não só em casos de ofensa à honra, mas também em qualquer situação de
agravo. Direito de petição* - Possui caráter individual ou coletivo, podendo ser exercitado em face de abuso de poder ou de ilegalidade, independentemente
do pagamento de taxas. Devido processo legal - Possui sentido genérico - material e processual. Em
sentido processual, abarca o contraditório e a ampla defesa, o direito ao juiz
natural, o direito a prévia citação, o direito à igualdade entre acusação e
defesa. Da ótica material, abrange a substância dos atos normativos, implicando a observância da igualdade na lei. Presunção de inocência - Significa que ninguém será considerado culpado até
que se prove o contrário. Inafastabilidade de jurisdição - Esse princípio, de um lado, outorga ao Poder Judiciário o monopólio de jurisdição e, de outro, faculta ao indivíduo direito de
ação, incluindo o duplo grau de jurisdição. Juiz natural* - Também conhecido como princípio do juiz legal, seu conteúdo
jurídico implica a necessidade de predeterminação do juízo competente, proibindo qualquer forma de designação de tribunais ou juízos para casos
determinados. Pressupostos constitucionais para a privação da liberdade - A regra é a
liberdade, e sua privação, a excepcionalidade. A privação de liberdade tem
como pressupostos a prisão em flagrante delito e a ordem judicial fundamentada, salvo as transgressões e crimes militares. Garantia constitucional do júri - É condição para a privação de liberdade
individual, para determinados crimes. Previsão de extradição - A extradição pode acontecer em casos em que o
estrangeiro, ou excepcionalmente o brasileiro naturalizado, comete crime no
exterior. Proibição da prisão civil - A prisão somente é admitida em caso de
inobservância da norma penal, salvo nos casos de inadimplemento de
obrigação alimentícia e do depositário infiel.
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20
• Proibição de tortura - O constituinte preocupou-se em assegurar a higidez
física e mental dos indivíduos, proibindo a prática de tortura. *Dica: muito importante lembrar que o princípio do devido processo legal consiste
em uma dinâmica de direitos (ação, petição, contraditório e ampla defesa, entre
outros), que, obedecendo a um fluxo lógico, confere ao Direito Constitucional condições para sua concretização - aplicação da norma interpretada ao caso
concreto.
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADES
1. Vício formal - É a inconstitucionalidade no processo de realização, de formação da
norma. Nada tem a ver com seu conteúdo, ou seja, a estrutura responsável pela
construção da norma possui falha. Essa ocorrência tem lugar no processo legislativo
e se divide em duas subespécies: a) Vício formal subjetivo - Ocorre na fase de iniciativa do processo legislativo. Tendo estudado a matéria e sabendo que iniciativa é a competência de alguém
ou algum órgão para solicitar ou apresentar projeto de norma, torna-se bem
simples compreender como esse vício se dá. Se um parlamentar apresentar um
projeto de lei cuja iniciativa compete exclusivamente ao presidente da República
(Forças Armadas, por exemplo), esse ato configurará por si só uma
inconstitucionalidade formal subjetiva. b) Vício formal objetivo - Ocorre durante as demais fases do processo legislativo, ou seja, durante a elaboração e aprovação da norma. Assim, no caso de uma
norma ser aprovada por quorum inadequado com sua espécie normativa, ou na
hipótese de as Casas Legislativas não obedecerem ao número correto de turnos
para aprovação de uma norma, estar-se-á lidando com uma
inconstitucionalidade formal objetiva. 2. Vício material - Ocorre em virtude do conteúdo da norma, do assunto tratado por ela. Quer dizer, independentemente do procedimento das Casas Legislativas ou de
quem teve a iniciativa da norma, esta apresenta um vício insanável em termos de
matéria, ofendendo a Constituição Federal em seu texto e limitações. Pode-se
exemplificar essa subespécie por meio de uma proposta de emenda tendente a
abolir a forma federativa do Estado brasileiro ou qualquer das cláusulas pétreas
presentes no artigo 60, § 4.°, da Constituição Federal. Classifica-se em:
21
a)
b)
Vício material total - Ocorre quando a inconstitucionalidade contamina todo o
texto da norma, tornando-a completamente ineficaz. Vício material parcial - Se apenas alguns artigos isolados da norma são
inconstitucionais e, uma vez retirados, a norma pode surtir ainda a desejada
eficácia, diz-se que o vício é parcial. Nesse caso, os artigos conflitantes são
vedados pelo legislador (preventivamente) ou em decisão judicial (repressivamente).
ESPÉCIES DE CONTROLE
1.
a)
b)
2.
3.
Em relação ao momento de realização, o que distingue as duas espécies de
controle é o ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico. Controle preventivo - Ocorre antes da publicação da norma e seu objetivo é
impedir que qualquer norma contaminada com alguma inconstitucionalidade
possa adentrar o ordenamento jurídico, vilipendiando a Carta Maior. Controle repressivo - Realizado depois da publicação da norma, tem o escopo de
retirar do mundo jurídico-legal qualquer norma que esteja em desacordo com o
texto constitucional. No Direito Constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de
constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que o próprio Poder Judiciário realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a
Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que
contrários à Carta Magna. Há dois sistemas ou métodos de controle de constitucionalidade repressivo
judiciário. O primeiro denomina-se concentrado ou reservado (via de ação), e o
segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).
VIAS DE CONTROLE
1. Via difusa ou controle concreto
a) Também conhecida como via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela
permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a
análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição
Federal. b) Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário sobre a inconstitucionalidade não
é feita como manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre
questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nessa via, o que é
outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade
somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei
22
c)
ou ato produzido em desacordo com a Lei Maior. O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável apenas perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, iniciada a lide, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e, para tanto, incidentalmente, analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato
normativo. Além das garantias constitucionais originárias, o principal instrumento do
controle difuso é o recurso extraordinário. Endereçado ao presidente do STF, é distribuído nos Tribunais de Justiça, estando sujeito a dois exames de
admissibilidade - um no próprio TJ e outro no STJ. Mesmo sendo admitido em
ambos, ao chegar ao STF, poderá o relator da turma, observando
jurisprudência dominante daquela Corte, extinguir o recurso em decisão
monocrática, cabendo agravo em caso de inconformismo da parte. É fundamental saber que o parágrafo 3.° do artigo 102, inserido pela Emenda
45, torna obrigatório à parte recorrente demonstrar, para a admissibilidade
do recurso, a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no
caso, ou seja, deve a parte justificar o recurso levando em consideração os
proveitos efetivos da coletividade em caso de provimento.
d)
e)
2. Via concentrada ou controle abstrato
a) O Supremo Tribunal Federal tem competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual. b) Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente
da existência de um caso concreto, visando à obtenção da invalidação da lei, a
fim de garantir a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. c) A declaração de inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação, da mesma forma que ocorre nas cortes constitucionais européias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, característica básica do
judicial review do sistema norte-americano.
INSTRUMENTOS DE CONTROLE CONCENTRADO
1. Ação direta de inconstitucionalidade (ADIn)
A finalidade da ação direta de inconstitucionalidade é retirar do ordenamento jurídico
23
lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional. Assim, não poderá a ação
ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico, dos atos incompatíveis com o
texto da Constituição.
A ADIn, em virtude de sua natureza e finalidade especial, não é suscetível de
desistência.
Prazo - O ajuizamento da ADIn não se sujeita à observância de qualquer prazo
de natureza prescricional ou de caráter decadência!, pois os atos
inconstitucionais jamais se convalidam pelo decurso do tempo. b) Procurador-geral da República - Cabe ao procurador-geral da República
realizar o exame de admissibilidade de cada ADIn proposta, a fim de verificar se os requisitos exigidos processual e materialmente estão nela presentes. Esse exame tem como escopo evitar o excesso de ações com o mesmo objeto
e fundamento jurídico e evitar que ações de cunho meramente político
ingressem no Supremo Tribunal Federal. c) Advogado-geral da União - Cabe ao advogado-geral da União, em ação direta
de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo
impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois
atua como curador especial do princípio da presunção da constitucionalidade
das leis e atos normativos, não lhe competindo opinar nem exercer a função
fiscalizadora já atribuída ao procurador-geral da República, mas a função
eminentemente defensiva. Dessa forma, atuando como curador da norma infraconstitucional, o
advogado-geral da União está impedido de manifestar-se contrariamente a
ela, sob pena de ofensa frontal à função que lhe foi atribuída pela própria
Constituição Federal e que configura a única justificativa de sua atuação
processual, nesse caso. d) Legitimidade - Os autores legitimados para a propositura da ADIn
encontram-se no artigo 103 da Constituição Federal, a saber: I.presidente da República; II.Mesa do Senado Federal; III.Mesa da Câmara dos Deputados; IV.Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; V.governador de Estado ou do Distrito Federal; VI.procurador-geral da República; VII.Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
a)
24
VIII. IX.
partidos políticos com representação no Congresso Nacional; entidade de classe ou associação de âmbito nacional.
2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Trata-se de ação que visa a combater a inércia do Estado em legislar ou regulamentar assunto previamente estipulado na Constituição Federal.
a)
b)
Objetivo - O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a
previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, foi conceder plena eficácia às normas constitucionais que dependessem de
complementação infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ação
quando o Poder Público se abstém de um dever que a Constituição lhe
atribuiu. Legitimidade e procedimento - São legitimados para a propositura da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão os mesmos nove autores
legitimados para propor a ADIn propriamente dita, previstos no artigo 103 da
Constituição Federal. O procedimento a ser seguido pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica. É importante salientar que inexiste prazo para a propositura da presente
ação, havendo, porém, necessidade de aferir caso a caso a existência do
transcurso de tempo razoável, que já tenha permitido a edição da norma
faltante. Não é obrigatória a oitiva do advogado-geral da União na ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, uma vez que inexiste ato impugnado a ser defendido. O Ministério Público, porém, sempre deverá se manifestar, antes
da análise do Plenário, sobre a ação proposta
É incompatível com o objeto da referida demanda a concessão de liminar. A Constituição Federal prevê que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.
3. Ação declaratória de constitucionalidade (ADeC) a) A Emenda Constitucional 3, de 17 de março de 1993, introduziu em nosso
ordenamento jurídico constitucional uma nova espécie dentro do controle de
constitucionalidade.
25
b) Compete, portanto, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal. A ação declaratória de constitucionalidade, que consiste em típico processo
objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza
sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem
jurídica constitucional. Nesse ponto situa-se a finalidade precípua da ação declaratória de
constitucionalidade: transformar a presunção relativa de constitucionalidade
em presunção absoluta em virtude de seus efeitos vinculantes. Portanto, o objetivo primordial da ação declaratória de constitucionalidade é
transferir ao Supremo Tribunal Federal decisão sobre a constitucionalidade de
um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juízes e
tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma vez que, declarada a constitucionalidade da norma, o Judiciário e
também o Executivo ficam vinculados à decisão proferida.
c)
d)
e)
Objeto - Somente poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade lei ou ato normativo federal, sendo, porém, pressuposta, para seu ajuizamento, a
demonstração, juntamente com a petição inicial, de comprovada controvérsia
judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo
sob exame, a fim de permitir ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento das
alegações em favor e contra a constitucionalidade, bem como o modo pelo qual estão sendo decididas as causas que envolvem a matéria.
A comprovação da controvérsia exige prova de divergência judicial, e não somente
de entendimentos doutrinários diversos, como consta de decisão do Supremo
Tribunal Federal, exigindo-se a "existência de inúmeras ações em andamento em
juízos ou tribunais, em que a constitucionalidade da lei é impugnada". Outra
decisão da Suprema Corte reforça essa posição e deixa claro que, nos casos de
ação com decisão materialmente jurisdicional, "impõe-se que se faça comprovada, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não da lei ou ato
normativo federal".
26
4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental a) A Constituição Federal determina que a arguição de descumprimento de preceito
fundamental decorrente da Constituição Federal será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei. b) Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, que depende de
edição de lei, estabelecendo a forma pela qual será apreciada a arguição de
descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição. c) O Congresso Nacional editou a Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, em
complementação ao artigo 102, § 1.°, da Constituição Federal. A lei regulamentou
a arguição de descumprimento de preceito fundamental da seguinte forma: I.Órgão competente para o processo e julgamento: Supremo Tribunal Federal. II.Legitimados ativos: são os mesmos colegitimados para a propositura da
ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a IX, CF), ou seja, o
presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos
Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa, os governadores de Estado, o procurador-geral da República, partidos
políticos com representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de
classe de âmbito nacional. III.Hipóteses de cabimento: a lei possibilita a arguição de descumprimento de
preceito fundamental em três hipóteses: • para evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; • para reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; • quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os
Nota - Também fruto da Emenda 45, o parágrafo 2.° do artigo 102 prevê que as decisões
definitivas de mérito nas ADIns e ADeCs devem produzir efeito contra todos e vinculante
aos demais órgãos do Judiciário, assim como à Administração Pública Direta e Indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal. Além dessas decisões, a mesma Emenda 45 insere a
súmula vinculante com efeito impeditivo no sistema constitucional pátrio, desde que por
decisão de 2/3 dos membros do STF. Em caso de desobediência, cabe reclamação dirigida
ao STF.
27
anteriores à Constituição.
5. O controle da constitucionalidade de âmbito estadual
O artigo 125, § 2.°, da Constituição Federal da República atribuiu às Constituições
estaduais a competência para a instituição da ação direta de inconstitucionalidade de
âmbito estadual.
Nesse contexto, é impossível enumerar as características dessa ação, uma vez que seus
parâmetros devem ser estabelecidos por cada uma das unidades federadas. Todavia, é
possível relacionar algumas características estabelecidas pela Constituição Federal, a
saber:
a) a competência para conhecimento da ação é dos Tribunais de Justiça; b) a Constituição Federal foi expressa ao vedar a legitimação para a propositura da
ação de um único órgão; c) campo material: normas estaduais e municipais.
ESTADO DE EXCEÇÃO
1. Intervenção federal a) Quando a União intervém em algum Estado membro, ela não está agindo em
seu próprio nome, mas sim representando os interesses de toda a Federação. Logo, é a Federação, por meio da União, que intervém nos Estados. b) A regra é a não-intervenção, que pode ser quebrada em face de determinadas
condições excepcionais expressamente previstas no artigo 34 da Constituição
Federal. c) Há dois tipos de intervenção federal: a espontânea, quando o presidente da
República age de ofício, e a provocada, quando o presidente age, conforme o
caso, de forma discricionária ou vinculada. d) Haverá intervenção espontânea quando da ocorrência de uma das hipóteses
constantes dos incisos I, II, III e IV do artigo 34 da Constituição Federal. e) No que tange à intervenção provocada, o artigo 36, inciso I, da Constituição
Federal estabelece disciplina específica para a hipótese de intervenção
federal, nos termos do artigo 34, inciso IV, de nossa Lei Maior, qual seja: no
caso de coação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, a intervenção
dependerá de solicitação, e, no caso de coação ao Poder Judiciário, de
requisição do Supremo Tribunal Federal. f) Em se tratando de solicitação, o presidente da República não estará vinculado
28
à. decretação da intervenção federal, devendo agir com discricionariedade. Diferentemente, quando se tratar de requisição, o presidente da República
ficará vinculado à intervenção. Saliente-se que a intervenção federal dependerá sempre de decreto do
presidente da República, especificando a amplitude, o prazo e as condições de
execução, nomeando, quando for o caso, interventor.
g)
2. Intervenção estadual a) O Estado não poderá intervir nos Municípios, nem a União Federal poderá
intervir nos Municípios localizados em Territórios Federais, salvo nas
hipóteses insculpidas no artigo 35 da Constituição Federal. b) Registre-se que as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 35 são de
caráter espontâneo, e as dos incisos III e IV, vinculadas.
ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
O estado de defesa e o estado de sítio são instrumentos normativos colocados à
disposição do Estado com o objetivo de debelar situações de crise.
Em outro giro, o estado de defesa e o estado de sítio são o conjunto de faculdades
públicas atribuídas ao Poder Executivo Federal, por força da Constituição Federal, de
modo a possibilitar o exercício de poderes excepcionais para superar uma crise.
Nesse sentido, os poderes de crise devem estar em consonância com os seguintes
princípios:
a)
b)
c)
Princípio da necessidade - A declaração dos estados de defesa e de sítio fica
condicionada ao preenchimento de pressupostos fáticos que justifiquem a
decretação (comprometimento da ordem pública e da paz social por instabilidade institucional ou por calamidade pública). Princípio da temporariedade - Existe uma limitação temporal à adoção das
medidas necessárias para debelar a crise. Princípio da proporcionalidade - As medidas adotadas devem ser proporcionais
aos fatos que justificaram a adoção do estado de sítio ou de defesa.
Com a adoção dos princípios acima explicitados, nasce um regime de legalidade
extraordinária, que, sustentado pela Constituição Federal, afasta temporariamente o
conjunto de normas jurídicas regentes das relações sociais, cedendo seu lugar às regras
excepcionais.
29
1. ESTADO DE DEFESA
Embora tanto o estado de defesa quanto o estado de sítio tenham como pressuposto a
superação de uma situação de crise, é fato que as medidas adotadas quando da
utilização do estado de defesa são menos gravosas que aquelas apropriadas para o
estado de sítio.
O estado de defesa outorga ao Executivo Federal poderes mais restritos do que aqueles
conferidos no estado de sítio. O estado de defesa pode ser decretado para preservar ou
restabelecer, em locais determinados ou restritos, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por iminente instabilidade ou atingidas por calamidade pública de grandes
proporções na natureza.
São pressupostos de ordem material do estado de defesa:
a) grave perturbação da ordem pública ou da paz social; b) que a ordem pública ou a paz social não possam ser restabelecidas pelos
instrumentos coercitivos normais.
Já os pressupostos formais são:
a) a)prévia oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional; b) b)decreto do presidente da República, com tempo de duração do estado de defesa, as áreas abrangidas e quais as medidas adotadas, dentre as seguintes: restrição aos
direitos de reunião, sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e
telefônica, ocupação e uso temporários de bens e serviços públicos, na hipótese de
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes; c) submissão do ato, com respectiva motivação, ao Congresso Nacional em 24
horas. Na hipótese de o Congresso Nacional não estar reunido, será convocado, no prazo de cinco dias, com apreciação do decreto em dez dias. Eventual rejeição implicará a imediata cessação do estado de defesa.
O estado de defesa deve, necessariamente, ficar circunscrito a uma localidade
determinada, sendo vedada sua extensão a todo o país.
No estado de defesa, as garantias de proteção da liberdade do indivíduo ficam
substituídas pelas seguintes:
a)
b)
prisão por crime contra o Estado pode ser determinada pelo executor da
medida. O juiz competente será comunicado, podendo relaxá-la; a comunicação da prisão será acompanhada de declaração do estado físico e
mental do preso, podendo-se solicitar a qualquer momento a realização do
30
c)
exame de corpo de delito; é vedada a incomunicabilidade do preso.
2. ESTADO DE SÍTIO
O estado de sítio é a medida mais gravosa, na medida em que seu objetivo é debelar situações aflitivas mais graves. Pode ser repressivo ou defensivo.
a) Estado de sítio repressivo - Tem como pressuposto material a ocorrência de
comoção grave de repercussão nacional ou a existência de fatos que demonstrem
a ineficácia do estado de defesa. Entenda-se por comoção grave aquela que não
pode ser superada por instrumento de segurança ordinário do Estado. No que diz
respeito à repercussão nacional, esse pressuposto é de singular importância, pois
sua falta seria a hipótese do estado de defesa. Além disso, se depois da decretação
do estado de defesa a situação de crise não for superada, após o transcurso do
prazo de 60 dias, pode-se decretar o estado de sítio. No estado de sítio podem ser adotadas as seguintes medidas: I.obrigação de permanência em localidade determinada; II.detenção em edifícios não destinados a essa finalidade; III.restrições - não pode haver supressão - à inviolabilidade da
correspondência, ao sigilo das comunicações e à liberdade de imprensa; d)suspensão da liberdade de reunião; IV.busca e apreensão em domicílio sem as formalidades constitucionais; V.intervenção em empresas de serviço público; VI.requisição de bens. Saliente-se, por oportuno, que o estado de sítio não pode ser decretado
por prazo superior a 30 dias nem renovado, a cada vez, por período
superior, embora sejam possíveis sucessivas renovações.
b) Estado de sítio defensivo — Seu pressuposto material é a declaração de estado de
guerra ou a resposta a agressão armada estrangeira. No estado de sítio defensivo, qualquer garantia constitucional pode ser suspensa, podendo ser decretado por todo o tempo que durar a guerra ou agressão armada estrangeira. I.Os estados de sítio repressivo e defensivo dependem de decreto do
presidente da República, após prévia autorização do Congresso Nacional e
prévia oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, não vinculantes. II.O decreto deverá conter o prazo de duração da medida, as normas
31
necessárias a sua execução, as garantias que ficarão suspensas, com
expressa designação do procedimento, e, por último, as áreas abrangidas.
32
DIREITO
ADMINISTRATIVO
33
DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO:
Conjunto regras e princípios que regem os órgãos, seus agentes e as atividades por eles exercidas. Neste ramo do direito há uma premissa interessante que diz:
“No direito administrativo, tudo que não for expressamente permitido, é proibido”
No dizer acima notamos uma diferença ímpar com relação às outras leis, pois elas têm cunho proibitivo enquanto o conjunto de leis que rege a administração pública é, em sua maioria, permissiva. Tais Leis atuam no poder executivo, legislativo e judiciário, servindo como horizonte para o funcionamento e organização dos atos, gerência de seus agentes diretos e indiretos, bem como a administração dos bens públicos.
FONTES:
As Leis do direito administrativo nascem:
•
•
•
•
DA LEI oDa Constituição oDas Leis ordinárias oDas Leis complementares oDas Leis delegadas oDos regulamentos administrativos DA JURISPRUDÊNCIA oPois quando há matéria que o Direito administrativo não prevê, esta é submetida à apreciação do poder jurisdicional ou administrativo para que seja proferida decisão relacionada à matéria. DOS COSTUMES oPorque, assim como nosso conjunto de Leis, que é classificado como “costumeira”, sofre mutações com o passar dos tempos, de acordo com os valores e princípios atuais da sociedade. DA DOUTRINA oCom base em estudos anteriores feitos sobre o assunto, visando criar um conjunto de regras que regessem as atividades de órgãos e agentes públicos.
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PRINCÍPIOS:
Princípios, que nos faz lembrar “início”. Significa que é onde tudo começa, onde tudo se baseia. É o sustentáculo do conjunto de Leis, porque é partindo dos princípios que as Leis são criadas. No caso em tela são eles que norteiam a administração pública. Importante falar que, dos princípios abaixo listados existem alguns retirados da própria carta magna brasileira (Nossa constituição), o que nos mostra a importância desta para todos os demais conjuntos de leis, pois para estes serve de base.
São princípios do direito administrativo:
1. LEGALIDADE: todo ato deve estar de acordo com o que reza a Lei e de acordo com as necessidades públicas. O desrespeito a este princípio caracteriza ato inválido, podendo o agente executor do ato responder civil, penal e/ou administrativamente, conforme for o caso, lembrando que é possível responder em mais de uma esfera pelo mesmo ato. (Exemplo: Agente público motorista, a serviço, atropela e mata pedestre. Tal agente responde processo penal e administrativo podendo, inclusive, decisão no âmbito penal ter efeitos no âmbito civil).
MORALIDADE (PROBIDADE ADMINISTRATIVA): É pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Sempre será toda vez que o ato ofender a moral, os costumes, as regras da boa administração, a Justiça, a eqüidade, a idéia de honestidade.
2.
3. IMPESSOALIDADE: Tem por objetivo evitar privilégios em detrimento de outros e, consequentemente, do próprio interesse público. A Administração não pode, no exercício de sua atividade, atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que seu objetivo é o interesse público.
PUBLICÍDADE: É a divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento de todos e representa o início de seus efeitos externos. A publicidade é requisito de eficácia (surtir efeito) de qualquer ato administrativo. O fato de não dar publicidade ao ato administrativo, em alguns casos, pode levar à nulidade de tal ato, sendo o órgão, ou agente público, obrigado à re-execução do ato falho, sob pena do ato não surtir efeitos e reabrindo novamente a janela de prazos processuais.
4.
5. EFICIÊNCIA: Todo ato administrativo visa atingir um objetivo, obrigatoriamente, objetivos que atendam ao interesse público da melhor maneira possível. Por este motivo que, no item anterior, falo que a publicidade é pré-requisito da eficiência, pois sem a publicidade o ato é falho e, por consequência, não surtirá os efeitos legais.
6. PRINCÍPIO DA ISONOMIA (IGUALDADE ENTRE OS ADMINISTRADOS): A Administração não pode estabelecer privilégios de tratamento entre os cidadãos e todos, perante o poder público, devem ter iguais benefícios e obrigações. Um excelente exemplo para ilustrar tal princípio é no caso de licitações, onde uma empresa “A” beneficia-se sobre a empresa “B” por ter recebido informações privilegiadas de um agente público.
35
7. SUPREMACÍA DO INTERESSE PÚBLICO: As ações do agente público devem objetivar a realização dos fins previstos na lei, cujo interesse representa conveniências e necessidades da própria sociedade, e não privadas. Assim, havendo conflito entre o coletivo e o individual, reconhece-se a predominância do primeiro. As leis administrativas exprimem a posição de superioridade do público sobre o particular.
PRESUNÇÃO·.DE LEGITIMIDADE (OU DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO): Este princípio pressupõem que todo agente observará os pré-requisitos para execução dos atos administrativos, inclusive que ele mesmo tem competência para a execução de tal ato.
9. AUTO-EXECUTORIEDADE: Todo ato administrativo já é, por si só auto-executável. Isto significa que dispensa auxílio do judiciário. Um exemplo simples é a mudança de sentido de uma rua, a multa imposta a alguém, etc.
10. AUTOTUTELA: A própria administração pode julgar seus atos falhos anulando-os, ou revogando-os sem que haja necessidade da intervenção do poder judiciário por simples oportunidade ou conveniência, algumas vezes sem que haja necessidade da existência de motivo. Contudo é muito importante saber que o fato de “não ser necessária a intervenção do judiciário” que os atos administrativos não possam ser, pelo judiciário, analisados e/ou anulados, se for o caso.
11. HIERARQUIA: É a existência de uma estrutura de ordenação e subordinação. Desse princípio resultam outros poderes, como o disciplinar do poder público.
12. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: Administrar é observar e respeitar os interesses públicos e não podendo a Administração pública dispor de tal interesse. Um exemplo excelente de desrespeito a tal princípio é quando o agente público restringe um produto para que seja de determinada marca, sem motivo algum, apenas para favorecer o fabricante “A”, que tem maior preço e menos qualidade que o fabricante “B”. Vemos aí o desrespeito com o interesse e o dinheiro público. Muito importante salientar, no exemplo dado, o desrespeito, inclusive ao princípio da “moralidade e da “eficiência”, pois neste último, por exemplo, é intrínseco, mas existe, o fato de que, fora atingir os objetivos, é importante fazer o melhor negócio para o governo.
13. RAZOABILIDADE: Exige que os atos não sejam apenas praticados com respeito às leis, mas que também contenham uma decisão razoável. Sempre deve haver uma razoabilidade, adequação, proporcional idade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas. Exemplo fácil para você entender: Todos querem uma boa praça, para passear com as crianças, encontrar com os amigos, etc.... Imagine que o poder público resolve reformar uma praça, com ouro 18 kilates! Entenderam o princípio da razoabilidade? Lembram que, no congresso, existiram congressistas que quiseram instalar torneiras banhadas a ouro nos banheiros de seus gabinetes? Não fere o princípio em tela?!
14. MOTIVAÇÃO: A Administração é obrigada a indicar os fundamentos fáticos e de direito de
8.
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suas decisões, de modo a permitir o controle dos atos administrativos. Contudo nem sempre a indicação dos motivos faz-se necessária. É o caso da destituição de alguém de um cargo de confiança.
ATO ADMINISTRATIVO
É todo ato, de agente público ou daqueles que agem em nome da administração pública, da vontade imediata de adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou obrigações, sob o regime jurídico normatizado pelas leis do direito público e sujeito ao controle estatal.
Entretanto é importante observar os pré-requisitos para a execução de um ato administrativo perfeito, que são:
1. COMPETÊNCIA: É o poder atribuído ao agente público para o desempenho de suas funções. Cada integrante do quadro de pessoal do poder público, seja ele federal, estadual ou municipal, tem sua função pré-definida. Assim não é permitido ao assistente administrativo de uma vara judiciária, por exemplo, sentenciar em nome do Juiz. Outro bom exemplo é um agente de saúde aplicar multa de transito, pois tais agentes não têm competência para tanto, o que gera nulidade absoluta do ato.
2. FINALIDADE: O ato administrativo visa sempre ao interesse público. A alteração da finalidade caracteriza desvio de poder ou desvio de finalidade.
3. FORMA: Todo ato administrativo tem forma. Tal forma deve ser observada em documentos escritos e/ou em simples atos não-escritos da administração pública. Aplicando exemplo no âmbito do judiciário podemos utilizar o fato do Juiz, no decorrer de um processo, seja em que fase eles estiver, não adicionar a ordem de citar ou intimar as partes. Para que tal ato seja classificado como portador de vício (neste caso sanável).
4. MOTIVO: É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. Citando como exemplo a imposição de multa para uma pessoa pelo simples fato de querer multar, sem que tal pessoa tenha desrespeitado a lei (fato típico – atitude cometida por alguém que a lei define como punível).
5. OBJETO - É o conteúdo do ato administrativo, ou seja, a execução do serviço, a entrega da coisa descrita no edital, etc.
DICA DA HORA: “F. COM F.” = Forma Competência Objetivo Motivo Finalidade
A falta de qualquer um desses requisitos pode conduzir à invalidação do ato administrativo e, dependendo da gravidade do vício presente no ato, este deverá ser ratificado a partir da existência do erro, ou anulado.
37
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
1. PRESSUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: Todo ato emanado da administração pública toma-se por legal em todos os sentidos. Significa que, possivelmente, todos os princípios e pré-requisitos foram observados e respeitados.
IMPERATIVIDADE: Todo ato do estado é coercivo e, por isso, deve ser cumprido por todos a partir de sua vigência.
2.
3. AUTO-EXECUTORIEDADE: Determinados atos públicos podem ser executados diretamente, sem que haja a necessidade de intervenção do poder judiciário. O que acontece em duas ocasiões:
a. Situação de urgência: Quando a demora na execução de determinado ato pode acarretar consequencias desastrosas. É o caso da compra imediata de diversos tipos de mantimentos para atender às vítimas de ações destruidoras da natureza (enchentes, por exemplo) onde a demora no envio de mantimentos, remédios e outros mantimentos podem ocasionar a ocorrência de assassinatos (pela garantia da sobrevivência na briga por alimentos, por exemplo).
Expressamente autorizado por lei b.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Quanto aos destinatários, são:
a. Atos regulamentares: aplicáveis a todos
b. Atos especiais (individuais): aplicáveis è pessoas específicas, como o caso de uma ação judicial
2. Quanto ao alcance:
a. Atos internos: Destinados a causar efeitos dentro da administração pública
b. Atos externos: Causam efeitos externos, sentidos pelo público. Lembrando que tais atos só entram em vigor após publicação.
3. Quanto ao regramento:
a. Atos vinculados: São aqueles atos que necessitam de requisitos, normas e procedimentos específicos para serem executados. Sendo o agente público obrigado a executá-los. Exemplo: è obrigação do agente de saúde prestar socorro à quem precisa, no entanto não o faz. Tal atitude é considerada infração administrativa.
b. Atos discricionários: São aqueles onde o administrador poderá, ou não, executar o ato administrativo, bastando apenas observar se há oportunidade e conveniência para isto. Para entender melhor imagine o setor público responsável por adquirir, toda segunda-feira da semana os legumes que serão utilizados nas merendas escolares, mas na sexta-feira aparece uma oportunidade excelente de adquiri-los por um preço bem menor que o normal.
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É claro que ele poderá comprar, caso ache viável fazê-lo, ficando a seu critério apenas.
MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
É a avaliação da oportunidade e da conveniência para a prática do ato administrativo, sem a necessidade de motivo aparente. Existe somente nos atos de cunho discricionário (Você está lembrado do que escrevi no princípio da motivação?). Contudo, caso o agente executor do ato discricionário achar que há motivo ele deve alegar os motivos que o levaram a tomar tal decisão. É o caso do ocupante de cargo de confiança que, em um comportamento descente, continuaria no cargo, mas foi descoberto que estava privilegiando outros com informações importantes (desrespeito ao princípio da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, entre outros). Não seria importante oficializar o acontecido (alegar os motivos) para que esta pessoa não ocupasse, no futuro, outro cargo de confiança?!
REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
É a extinção de um ato administrativo legítimo, legal e eficaz, que não atende mais ao interesse público e tem feito ex nunc. (Não retroagem por terem sido legais enquanto em vigência).
ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Invalidação de ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Judiciário e tem efeito ex tunc. (retroagem, revertendo seus efeitos devido à irregularidade de sua existência).
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Convalidar um ato significa ratificá-lo (consertá-lo) a partir da parte onde se iniciou o vício (erro) que o tornou inválido, suscetível de anulação. Em suma significa torná-lo válido.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA COMPOSIÇÃO
É através de seus órgãos e entidades representativas que o estado faz-se presente perante a sociedade. São aqueles que executam ações administrativas que influenciam direta e indiretamente na vida da sociedade e no próprio funcionamento do estado através dos atos de seus agentes (servidores efetivos do quadro, ocupantes de cargo de confiança e prestadores de serviço).
No tocante às entidades, estas se dividem em:
1. ENTIDADES ESTATAIS: Pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura estatal tendo poderes políticos e administrativos são elas:
a. A União
b.
c.
Os Estados membros
Os Municípios
39
d.
2.
O Distrito Federal.
ENTIDADES AUTÁRQUICAS: Pessoas jurídicas de direito público de natureza meramente administrativa.
a.
b.
c.
Criadas por Lei
Auto-administráveis
Serviço público descentralizado
d.
e.
f.
Seus rendimentos são patrimônio público
Contratos sujeitos a licitação
Seu corpo funcional é composto por servidores públicos
IMPORTANTE: Autarquias “especiais” são aquelas que têm maior autonomia em relação às comuns, como é o caso do banco Central.
3. ENTIDADES FUNDACIONAIS: Pessoas jurídicas de direito público assemelhadas às autarquias se instituídas pelo Poder Público. (Exemplo: Fundações culturais, educacionais, etc)
a. Inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
b.
c.
Não é suscetível à fiscalização do Ministério Público
Seus bens são impenhoráveis
d.
e.
f.
Têm direito ao processo especial de execução
Presunção de veracidade e auto-execução de seus atos administrativos
Prescrição qüinqüenal de suas dívidas
4. ENTIDADES PARAESTATAIS: Pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. (Exemplo: Caixa econômica Federal – prestadora de serviços bancários).
a. Tem personalidade privada
b. Realiza serviços de interesse público
ÓRGÃOS PÚBLICOS
Estes são os centros de competência do estado. Quando eu falo em “centro de competência” estou dizendo que cada órgão será responsável por fazer uma coisa. Por exemplo: A secretaria de finanças do município é responsável pela administração do caixa de uma cidade, já a secretaria de saúde é responsável pela administração dos hospitais municipais, centro de saúde e a gerência de todo o seu quadro de pessoal. Desta forma vemos que cada órgão tem sua função específica. Contudo lembre-se que as atividades de um órgão podem influenciar diretamente nas
40
atividades de outro órgão. Como seria o caso da secretaria de finanças atrasar o repasse de verba para o setor de saúde que, consequentemente, atrasaria a aquisição de medicamento, pagamento de pessoal, enfim... Tudo aquilo que nós sabemos que acontece!
DICA DA HORA: Lembre-se que “competência” nada mais é que a medida de poder que se pode exercer. E tal medida não pode ser ultrapassada sobre pena de invalidação total, ou parcial, do ato administrativo.
Ainda com relação à competência é importante saber que a regra é que esta é improrrogável e intransferível. Contudo, para o melhor atendimento do interesse público tal regra pode ser quebrada. Desta forma, quando se “passa tarefa” para outro agente executar nós temos dois momentos distintos, que são:
1. DELEGAÇÃO: é quando o superior (seja órgão, seja agente) repassa a execução de uma tarefa (que seria sua) para que outro a execute, em seu nome, ou seja, o “poder” é repassado de cima para baixo.
2. AVOCAÇÃO: é quando o superior (seja órgão, seja agente) puxa para si a execução de uma tarefa (que seria de seu subordinado) para que ele mesmo a execute, ou seja, o “poder” é repassado de baixo para cima.
E agora que estamos falando de transferência de competências veja o seguinte:
1. DESCONCENTRAÇÃO: é a transferência de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de competência para outra pessoa jurídica. 2.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
Aí vai um macete para você!
1.
2.
DIRETA: São órgãos ou pessoas políticas que tem função semelhante à função administrativa do estado.
INDIRETA: São órgãos ou pessoas jurídicas diferentes do estado, mas que também têm atividade de administração pública como, por exemplo, o DETRAN, e outras que executam atividades econômicas como o Banco do Brasil (que é de economia mista, ou seja, o governo divide o comando societário do banco com a iniciativa privada).
DICA DA HORA: Entenda bem desconcentração e descentralização, pois é fácil de entender e muita gente se confunde!
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
1.
a. Criadas por Lei
ENTIDADES AUTÁRQUICAS:
b.
c.
Auto-administráveis
Serviço público descentralizado
41
d.
e.
f.
2.
Seus rendimentos são patrimônio público
Contratos sujeitos a licitação
Seu corpo funcional é composto por servidores públicos
ENTIDADES FUNDACIONAIS:
a. Inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
Não é suscetível à fiscalização do Ministério Público
Seus bens são impenhoráveis
b.
c.
d. Têm direito ao processo especial de execução
e.
f.
Presunção de veracidade e auto-execução de seus atos administrativos
Prescrição qüinqüenal de suas dívidas
3. ENTIDADES PARAESTATAIS:
a. Tem personalidade privada
b. Realiza serviços de interesse público
SÃO ENTIDADES PARAESTATAIS:
1. Empresas públicas
a. Criadas por Lei
b.
c.
São pessoas jurídicas de direito privado
Utilizam capital público
d.
e.
Têm todas as características de empresa privada, seja na organização ou no funcionamento
Executam atividades de interesse do poder público
f. Estão sujeitas às leis regulamentadoras da empresas privadas
2. Sociedade de economia mista
a. Criadas por lei
b. Participação de capital do poder público e de particulares
c. Visam lucro através de atividades financeiras ou de interesse público
d. Estão sujeitas às leis regulamentadoras da empresas privadas com modificações feitas pela própria Lei que as criou.
3. Agências reguladoras
a. Têm função reguladora, nos termos da lei
42
b.
4.
Supervisionam os contratos de concessão e permissão de execução de serviço público
Agências executivas
a.
b.
Celebram contratos com as entidades da administração direta às quais estão vinculadas
Ex.: Serpro, que é vinculado ao poder executivo
LICITAÇÃO
É um procedimento adotado pelo poder público que visa, em resumo, celebrar negócios vantajosos para a administração. A Licitação é um excelente exemplo de ato que deve respeitar, à risca, os princípios e pré-requisitos do Direito administrativo. Não deixando, também, de ser um dos atos mais importantes por ser o responsável por adquirir todos os bens e serviços dos quais a administração pública necessita para o melhor exercício de suas funções.
OBJETO
Pode ser objeto de uma licitação:
1. Obra
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Serviço
Compra de bens
Alienação
Concessão
Permissão
Locação
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
1. PROCEDIMENTO FORMAL: Todos os atos devem respeitar os tipos, ritos e prazos previstos em Lei.
2.
3.
PUBLICIDADE: Visando a transparência do negócio todos os atos da licitação devem ser em público e/ou informados ao público
ISONOMIA: Todos os interessados em negócio com a administração pública devem participar em pé de igualdade
4.
5.
VINCULAÇÃO AO EDITAL: É a lei da licitação e norteia tanto a administração, quanto os interessados no negócio.
JULGAMENTO OBJETIVO: Deve basear-se e respeitar, exclusivamente, as normas do edital.
6. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA: O vencedor da licitação tem o direito à execução e/ou
43
entrega do objeto da licitação, não podendo este ser entregue a outro.
Contudo não é sempre que a administração pública é obrigada a contratar através de licitação. Inclusive existem momentos que até aquilo que seria obrigatório adquirir-se por licitação acaba sendo “desrespeitado”, momento onde a licitação recebe três classificações, sendo:
1.
2.
3.
Licitação dispensada
Licitação dispensável
Inexigibilidade de licitação
LICITAÇÃO DISPENSADA - A Lei 8.666/93
Licitação Dispensada
As hipóteses de ocorrência de licitação dispensada estão dispostas in verbis no art. 17, incs. I e II da Lei n°. 8.666/93, que se apresentam por meio de uma lista que possui caráter exaustivo, não havendo como o administrador criar outras figuras:
"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe." (grifos nossos)
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Pelo dispositivo acima transcrito, verificamos que as principais hipóteses de licitação dispensada estão voltadas para os institutos da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação de alguns itens, da concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso.
Além desses incisos, o art. 17 apresenta, ainda, o § 2o., que dispõe sobre a possibilidade de licitação dispensada quando a Administração conceder direito real de uso de bens imóveis, e esse uso se destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública.
Como dissemos, essas figuras têm como característica a impossibilidade de se obter um procedimento competitivo, pois em alguns casos, inclusive, já se tem o destinatário certo do bem, como por exemplo, na dação em pagamento.
Por fim, um fator importante a ser considerado na aplicação desse permissivo, é que qualquer alienação, tanto de bens móveis, quanto de bens imóveis, deve ser precedida de uma avaliação prévia da Administração, com a definição de um valor mínimo, para fim de orientar os procedimentos, sem ferir o interesse público.
No próximo artigo, analisaremos algumas hipóteses de licitação dispensável.
LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
• QUANDO A LICITAÇÃO FOR DESERTA: Isto acontece quando não aparecem pessoas interessadas pela licitação. Neste caso a administração pública poderá executar contratação direta, sendo obrigada a manter igualdade com o edital anterior.
• SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA: Nesta situação a administração pública está autorizada a adquirir os bens necessários para o atendimento da situação do momento. Este é um daqueles casos onde a demora na ação do estado (processo de licitação) poderá gerar problemas muito maiores.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
• PRODUTOR OU VENDEDOR EXCLUSIVO: Quando o bem que se deseja adquirir só pode ser fornecido por representante exclusivo. Contudo é importante ressaltar que à administração é necessária a observação do alcance da exclusividade. Por exemplo: O governo de determinado estado deseja adquirir um bem “X”, tal bem tem um representante exclusivo na capital, e outros representantes em outras cidades, desta forma observe que existe, ao alcance da administração pública, outros fornecedores localizados em outras cidades, o que não a torna inexigível. O caso exposto aqui aplica-se melhor nos casos de representante exclusivo em nível nacional onde, realmente, não há muito o que se fazer.
SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS: Quando a qualidade técnica e •
45
profissional são reconhecidas e aprofundadas para a prestação do serviço cuja administração pública necessita.
• CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS: desde que artista reconhecido pela opinião pública e crítica especializada.
1. PROCEDIMENTOS INTERNOS: Pois a administração pública precisa se reunir para definir claramente o que deseja contratar e definir as especificações do bem ou serviço (ou os dois) de forma a respeitar os princípios basilares do Direito administrativo e licitatório, bem como reservar, ou prever no orçamento o montante em dinheiro que será necessário para o pagamento de tal licitação.
2. PROCEDIMENTOS EXTERNOS: Inicia-se com a divulgação do edital ou carta convite. Nesta fase que o público toma conhecimento da necessidade de contratar do estado. Vale lembrar que esta fase (publicar), além de servir para informar a população do ato do governo, é ato de respeito ao princípio da publicidade.
a. AUDIÊNCIA PÚBLICA: Ocorre 15 dias (no mínimo) antes da divulgação do edital.
b. EDITAL OU CARTA-CONVITE: Através do edital é informada a modalidade da licitação, a descrição do bem ou serviço e as regras do processo licitatório. A carta-convite já é uma espécie de edital mais simplificado e que dispensa a formalidade do edital devido ao baixo valor do que se deseja adquirir poderá ser enviada para empresas escolhidas pela própria administração pública sem prejuízo aos princípios da Lei.
c. HABILITAÇÃO DOS LICITANTES: Esta etapa analisará os interessados nos seguintes requisitos:
i. Recebimento das propostas e documentação da empresa
Analise da capacidade jurídica da empresa ii.
iii. Analise da capacidade técnica
iv. Idoneidade financeira
v. Regularidade fiscal
d. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS: É a analise do que foi oferecido à administração pública de acordo com o previsto no edital. Contudo é importante informar que nem sempre o menor preço é o que interessa, mas isso depende da modalidade de licitação.
HOMOLOGAÇÃO: É a aprovação da licitação e de seu processo, indicando que tudo foi conforme a Lei.
ADJUDICAÇÃO: É a entrega do objeto da licitação ao vencedor do processo (execução do serviço, entrega do bem, etc)
e.
f.
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
46
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
1.
2.
REGISTROS CADASTRAIS: São cadastros que são feitos pela administração pública para pré-qualificar os interessados em negócios com o governo.
TOMADA DE PREÇOS: Realiza-se entre interessados previamente cadastrados ou que atendam a todas as condições para cadastramento até três dias antes da licitação.
3. CONCORRÊNCIA: Utilizada para grandes valores, com a participação de quaisquer interessados, independente de cadastro anterior, que satisfaçam a todas as condições estabelecidas no edital.
4. CONVITE: Modalidade mais simples, para contratos de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo, para que apresentem suas pro- postas no prazo mínimo de cinco dias úteis. Uma cópia do instrumento convocatório deve ser afixada em local próprio, estendendo-se automaticamente aos demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu interesse em até 24 horas antes da apresentação das propostas.
5. CONCURSO: Destinado á escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual e de projetos.
LEILÃO: Aplicável à venda de
a.
6.
Bens móveis que não servem para a Administração
Produtos legalmente apreendidos
Produtos penhorados
b.
c.
d.
e.
f.
Imóveis
Privatizações
Alienação de ações
g. Arrendamento
h.
i.
Locação
Comodato
j. Cessão de bens e instalações
k. Concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
7. PREGÃO: Modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. As fases licitatórias são invertidas. A primeira fase é o da abertura das propostas comerciais, proclamando-se as ofertas de preços dos licitantes, admitindo-se, a partir dai lances verbais sucessivos. O licitante que ofertar o
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menor preço, após os lances verbais, terá o seu envelope documentação aberto, sendo declarado vencedor na hipótese da documentação encontrar-se formalmente em ordem. As licitações na União devam ser feitas preferencialmente por pregão eletrônico.
TIPOS DE LICITAÇÃO
1. Menor preço;
2. Melhor técnica;
3. Técnica e preço;
Melhor oferta. 4.
DICA DA HORA: Muita gente confunde “modalidade de licitação” com “tipos de licitação”. Cuidado!
Serve para informar qual será o tipo de julgamento adotado no processo licitatório, e são:
REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO
É o fim da licitação por motivo de interesse público por ser inoportuno e inconveniente ao governo. Só é cabível para o ato legítimo. Nesse caso, a decisão revocatória deve ter seus motivos oficializados, tendo o interessado direito ao contraditório e a ampla defesa, por respeito ao princípio de devido processo legal.
ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO
Toda licitação é suscetível de anulação, a qualquer tempo. Anulação é a invalidação de ato administrativo ilegítimo ou ilegal feita pela própria administração ou pelo Poder Judiciário (lembre-se que os atos administrativos são autônomos ao poder judiciário, mas que há uma máxima jurídica que diz: “nada será afastado da observação do judiciário”). Para tanto, deverá a Administração observar o princípio de devido processo legal, consagrado constitucionalmente, concedendo aos interessados o direito ao contraditório e a ampla defesa.
SANÇÕES PENAIS
A Lei 8.666/93, em seus artigos 89 a 98, prevê as condutas criminosas e penas, detenção e multa. Tais crimes sujeitam seus autores à perda do cargo, emprego ou mandato eletivo.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato administrativo é aquele que a Administração Pública celebra com um particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público. Uma de suas características mais marcantes é a exigência de prévia licitação, só excluída nos casos expressamente previstos em lei. Contudo é observado o exercício da supremacia do poder da administração pública, pois os termos e condições do acordo a ser firmados entre as partes são antecipadamente definidos pela administração, de forma unilateral.
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Sabemos que todo o contrato celebrado entre a administração pública e terceiros tem por finalidade atender ao interesse público. Também sabemos que tal interesse pode variar o que levaria á modificação de tal contrato, de forma unilateral, em atendimento ao interesse do poder público.
É o caso do contrato firmado para a construção de uma rodovia. Imaginemos agora que logo no começo de tal obra o local por onde fosse passar tal rodovia fosse inundado e destruído de forma que inviabilizasse o projeto inicial, sendo necessárias algumas modificações para que tal rodovia ainda pudesse ser construída, existiria interesse público em continuar o projeto anterior? Poderia, neste caso, e se fosse possível, modificar o contrato anteriormente firmado para que fosse feito novo projeto, novo acerto de valores e que a execução continuasse. Caso não fosse mais possível, ou não houve mais interesse devido ao elevado custo em relação ao projeto anterior, a administração pública poderia rescindir unilateralmente o contrato, cabendo ao executor da obra o contraditório, ampla defesa e direito à indenização, dependendo do caso.
PENALIDADES CONTRATUAIS
São aquelas impostas aos que celebram contratos com a administração pública pela não-execução, ou má-execução, do contrato. Tais penalidades são:
1.
2.
Advertência
Suspensão
Multa 3.
4. Declaração de inidoneidade
5. Impedimento de licitar
CONTEÚDO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. INTRUMENTO DO CONTRATO: É feito em livro próprio da repartição que está contratando. Obrigatório nos casos de originários de tomada de preços e concorrência
2.
3.
CONTEÚDO: É o contrato em si, que trás todos os dados referentes às partes, ao objeto do contrato, condições e formas de execução, prazos, cláusulas rescisórias, garantias, etc.
GARANTIAS: Parte de escolha do contratado pela administração pública. As opções de garantia são:
a. Dinheiro
b. Títulos da dívida pública
c. Fiança bancária
DICA DA HORA: Existem outros tipos de instrumentos de contrato, como: nota de empenho e carta-contrato.
DIREITO DAS PARTES REFERENTE AO CONTRATO FIRMADO
• A Administração exerce seus direitos sem a necessidade de recorrer ao Judiciário
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• O governo tem o direito/dever de acompanhar a execução do contrato, fiscalizar, orientar, intervir e penalizar a contratada, dependendo do caso
A contratada tem o direito de receber o valor acertado para a execução do serviço/entrega do bem, assim como tem direito à manutenção de seu equilíbrio econômico. Para entender melhor este tópico basta imaginar a construção de uma rodovia onde a chuva destruiu um trecho relevante do que já fora feito. A contratada não tem obrigação de refazer o que foi destruído às suas próprias expensas. Neste caso a administração pública deve fazer um reajuste do valor acertado anteriormente para cobrir todos os gastos referentes ao que foi destruído.
Concluído o contrato a administração pública recebe o bem temporariamente para que seja feito um “teste”. Transcorrido o prazo e estando o bem de acordo com o acerto inicial a administração pública recebe o bem definitivamente. Caso exista algo incompatível com o acertado caberá à contratada ajustar-se ao que fora contratado às suas próprias expensas.
•
•
EXTINÇÃO DO CONTRATO
A extinção dar-se-á por:
1.
2.
3.
Conclusão do serviço ou entrega do bem
Término do tempo determinado para a prestação do serviço
Rescisão do contrato pelo não cumprimento de uma das partes.
a. Administrativa: é unilateral (apenas por parte da administração): Pelo descumprimento do contrato pelo contratado (com ou sem culpa) ou em respeito ao interesse do governo (neste caso caberá indenização ao contratado).
b. Judicial: promovida pelo poder judiciário quando uma das partes necessitar de tal tutela.
c. De pleno direito
i. Por perecimento do objeto contratado
ii. Falência da empresa
iii. Insolvência civil
iv.
v.
Dissolução da sociedade
Morte do contratado
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d.
4.
Amigável: Por convenção das partes
Anulação: Devido à ilegalidades no contrato.
DICA DA HORA: O contrato também pode ser renovado ou prorrogado, em respeito ao interesse público, deste que respeitados os pré-requisitos e mantido o objeto do contrato inicial.
Caracteriza-se pela não–execução do acertado entre a administração e terceiros, com ou sem culpa, por imperícia, imprudência ou negligência, podendo ser por:
1. FORÇA MAIOR: ação do próprio homem. Exemplo: uma guerra
2. CASO FORTUITO: ação da natureza. Exemplo: Chuva que destrói algo ou retarda a execução
3. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: O poder público não toma as devidas providências para possibilitar a execução do contrato. Exemplo: Não desapropria as áreas que sofreram transformação em virtude da execução do contrato
4. FATO PRÍNCIPE: Ato governamental que onera a execução do contrato tornando-o impossível para a contratada. Exemplo: Aumentar os impostos
5. INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: Devido ao não conhecimento de algo que só ocorreu, ou foi descoberto no decorrer da execução do contrato. Exemplo: No orçamento para a construção de uma ponte seria utilizada determinada liga metálica, mas no meio da execução tal liga tornou-se indisponível para aquisição. É o que acontece com matérias que vem de outros países e este entram em guerra paralisando o minério do produto e impossibilitando seu comércio.
INEXECUÇÃO DO CONTRATO
REVISÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO
Em situações como as previstas acima as partes poderão revisar o contrato, ajustando-o à nova realidade ou suspendê-lo até que cessem os motivos que o levaram à impossibilidade de execução. Exemplo: Acabou a guerra no país que fornecia tal liga metálica, fazendo o minério e comércio deste produto ser normalizado.
AGENTES PÚBLICOS
São todas as pessoas físicas que atuam em nome do governo, seja definitivamente, seja temporariamente. Contudo tais agentes podem ser classificados da seguinte forma:
1. AGENTES POLÍTICOS: São os eleitos através do voto ou os nomeados para a execução de alguma atividade constitucional como Juízes, Ministros, políticos, etc.
2. AGENTES ADMINISTRATIVOS: São os que ingressam através de concurso público e têm
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relação de emprego com o estado.
3. AGENTES HONORÍFICOS: São cidadãos comuns convocados para prestar serviços ao estado sem remuneração pelos seus serviços. Exemplo: Pessoas que trabalham como mesários nas eleições
AGENTES DELEGADOS: Recebem do estado a tarefa de execução de alguma atividade governamental por sua conta e risco, mas seguindo as ordens impostas pelo governo. Exemplo: Concessionárias e permissionárias de serviços públicos, tais como as telecomunicações.
4.
DIREITO E DEVERES DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Estes estão dispostos na Constituição e no estatuto dos servidores públicos. Com relação aos deveres fica claro que são bem vinculados aos princípios como, por exemplo, obediência, moralidade, eficiência, etc.
Com relação às infrações cujo servidor poderá incidir, estas se dividem em:
1. Infração administrativa: Violação das normas internas
2. Infração civil: dever do servidor de ressarcir aos cofres públicos dano causado ao bem público ou a terceiros. Vale lembrar que a administração responde por danos causados a terceiros, tendo direito de regresso sobre o servidor posteriormente, dependendo do caso. Responderá apenas quando tal dano for causado pelo servidor que estiver a trabalho da administração pública, desde que tenha sido causado por culpa ou dolo de seu agente. É a chamada responsabilidade civil do estado, que responde por atos cometidos por seus agentes durante o exercício da função.
Infração criminal: Devido a crimes funcionais previstos em Lei. Exemplo: Facilitar a entrada de estranhos dentro do órgão público com a intenção de furtar equipamentos lá existentes. No caso em tela o servidor responderá penal e administrativamente.
3.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
1. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: Leva em conta a falta do serviço para impor à Administração o dever de indenizar, independentemente da culpa subjetiva do agente administrativo.
2. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: Segundo esta teoria, não é necessária a falta do ser- viço público nem a culpa de seus agentes, bastando a lesão, sem o concurso do lesado (basta que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público).
3. TEORIA DO RISCO INTEGRAL: É a modalidade extremada do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social (a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima); jamais foi acolhida entre nós.
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PARA VOCÊ ENTENDER MELHOR: “concurso do lesado” = sem que a vítima tenha contribuído para o acontecido,
REPARAÇÃO DO DANO
A reparação do dano causado pela Administração a terceiros é obtida amigavelmente ou por ação de indenização. Uma vez indenizada a vítima, fica a entidade com o direito de reaver do agente os valores pagos à vitima (ação de regresso) , por meio da ação regressiva. Contudo é importante que você saiba que o valor da indenização no é descontado do servidor na íntegra, mas aos poucos em uma porcentagem determinada por lei até o reembolso total aos cofres públicos.
No direito Brasileiro a Administração pública tem responsabilidade objetiva. Em outros termos isto significa que basta o dano causado por omissão ou ação dela ou de quem em seu nome executa determinada função para que já seja responsável pela indenização ao dano causado por imprudência, imperícia ou negligência de seus agentes. Nos casos de danos causados por forças da natureza fica a definição da responsabilidade a critério do Judiciário. Exemplo: Choveu um pouco e tal evento provocou o afundamento da via de trânsito, “engolindo” alguns veículos. Neste caso o evento da natureza não havia sido o exageradamente forte para suplantar a estrutura construída pela Administração, o que demonstra alguma falha na execução do projeto. Neste caso os cofres públicos deverão indenizar o particular pelos danos sofridos.
AÇÃO REGRESSIVA
É o ressarcimento aos cofres públicos pelo valor pago (conforme expliquei acima). Para isto, é necessário que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido e que se comprove culpa ou dolo do funcionário no evento danoso.
CARGO PÚBLICO
Lugar no serviço público com denominação, atributos e responsabilidades específicas. O cargo público é criado, modificado ou extinto por lei. No Legislativo o cargo é criado pela câmara legislativa do lugar, nos tribunais mediante iniciativa deles mesmos no executivo mediante iniciativa do chefe do poder (O Presidente, o Governador ou o prefeito).
É com o provimento que se ocupa o cargo público. Este provimento pode ser:
1. Originário (inicial): para pessoas estranhas ao quadro funciona
2. Derivado: Para pessoas já pertencentes ao quadro, ou que pertenceram, de acordo com cada situação. São formas de provimento derivado
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
I - nomeação; II - promoção; III - (Revogado pelo art. 16 da Medida Provisória 1573-10, de 31/07/97) IV - (Revogado pelo art. 16 da Medida Provisória 1573-10, de 31/07/97) V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração;
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11. IX - recondução 12.
a.
b.
c.
Promoção
Remoção
Reaproveitamento
Reintegração d.
Os cargos públicos estão disponíveis aos brasileiros natos. Os naturalizados e estrangeiros também, mas com ressalvas. Exemplo: Um estrangeiro, ou naturalizado, não poderá ser chefe do executivo, mediante as normas atuais.
INVESTIDURA, PROVIMENTO, NOMEAÇÃO... “Quem é quem”?
Esta parte sempre cria a maior dúvida nas pessoas quando “pinta” em uma questão de concurso público. No esquema que eu mostrarei abaixo nunca mais você vai se confundir. Veja:
1. Provimento = Nomeação (1ª etapa) + posse (2ª etapa) + exercício do cargo (3ª etapa)
2. O provimento inicia-se com a nomeação
3. Nomeação é quanto o poder público divulga seu nome no diário oficial (por exemplo)
Investidura inicia-se com a posse 4.
5. Investidura... Vestir, entrar no cargo... Acontece quando você “toma” ele pra si (posse)
6. A seqüência sempre será a descrita no item “1”, impossível ser diferente.
7. Caso uma das etapas seja descumprida, torna-se sem efeito o ato de provimento.
DICA DA HORA: cargos em comissão não precisam de concurso público e são de livre nomeação e exoneração. Fica totalmente a critério da administração pública decidir quanto entra e quando sai (ato discricionário. Lembra?)
ESTABILIDADE
A estabilidade é adquirida quando:
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•
• •
É Nomeado o servidor para provimento em cargo efetivo, em virtude de aprovação em concurso público Efetivo exercício por três anos (estágio probatório) Avaliação especial e obrigatória de desempenho
PERDA DO CARGO PÚBLICO
A perda do cargo público pode acontecer por:
1.
2.
3.
Exoneração: a. Por interesse da administração b. A pedido Demissão a. Por cometimento de infração disciplinar b. Cometimento de crime funcional Quando a despesa com pessoal ativo e inativo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Em ambos os casos o servidor terá direito à ampla defesa e contraditório. Contudo é importante salientar que em alguns casos o servidor é advertido (situação menos grave), às vezes é suspenso (situação já meio complicada) ou, dependendo da situação ele nem passa por essas etapas, vai logo pro processo administrativo disciplinar. Tudo depende da gravidade da infração e das provas.
Extinguindo-se o cargo em que se encontrava o servidor estável, ficará ele em disponibilidade remunerada, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
A reintegração (uma das formas de provimento derivado) é o retorno do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
A regra é simples, pois são três ocasiões onde é possível acumular:
1. 2. 3.
Professor + professor Professor + técnico científico Área de saúde + área de saúde (desde que profissão regulamentada)
DICA DA HORA: Deve haver compatibilidade de horários
DICA DA HORA: A soma dos ganhos pela acumulação não pode exceder o teto salarial dos ministros do STF.
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APOSENTADORIA
É a garantia dada ao servidor de receber mesmo em períodos de inatividade temporária ou permanente. Os tipos previstos em lei são:
1. INVALIDEZ PERMANENTE: com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei;
COMPULSÓRIA: aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
VOLUNTÁRIA: quando requerida pelo servidor, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Fica vedada a percepção de mais de uma aposentadoria, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis, desde que respeitados os limites de teto salarial.
2.
3.
BENS PÚBLICOS
São todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam ao governo. Estes bens dividem-se em:
1. BENS DE USO COMUM DO POVO (DOMÍNIO PÚBLICO): São os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças.
2. BENS DE USO ESPECIAL, DO PATRIMÔNIO ADMINISTRATIVO (BENS INDISPONÍVEIS): São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos, tais como os edifícios das repartições públicas, os veículos da Administração, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, com destinação especial.
BENS DOMINIAIS, DO PATRIMÔNIO DISPONÍVEL/PATRIMÔNIO FISCAL: São aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, não possuem destinação pública.
3.
FORMAS AUTORIZAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO BEM PÚBLICO
1.
2.
AUTORIZAÇÃO DE USO a. Ato unilateral (por parte da Administração pública) b. Discricionário (depende apenas do interesse da administração em conceder, ou não, sem justificativa) c.Precário (a autorização pode ser retirada a qualquer tempo) d. Gratuito ou oneroso e. Permite particular explorar área pública com exclusividade PERMISSÃO DE USO
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a. Ato unilateral b. Discricionário c.Precário d. Gratuito ou oneroso e. Permite particular explorar área pública com exclusividade CONCESSÃO DE USO a. Gratuito ou oneroso b.Para exploração com destinação específica CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO a. Gratuito ou oneroso b. Para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação ou qualquer outra forma de exploração de interesse social CESSÃO DE USO a. Gratuita apenas b. Ocorre de um órgão para outro c.Para utilização pré-estabelecida d. Tempo determinado ou indeterminado
3.
4.
5.
CARACTERISTICAS DOS BENS PÚBLICOS
1.
2.
especial
IMPRESCRITIBILIDADE: São inalienáveis enquanto destinados ao uso comum ou uso
IMPENHORABILIDADE: O patrimônio público não pode ser penhorado.
3. NÃO ONERAÇÃO: Não podem ser onerados
SERVIÇOS PÚBLICOS
São aqueles prestados pela própria administração, por seus servidores ou por seus agentes
delegados. Os tipos são:
1. Quanto à essencialidade:
a. Serviços públicos: São os que a Administração presta diretamente à comunidade. Exemplo: policia e saúde pública.
b. Serviços de utilidade pública: São os que a Administração, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros. Exemplo: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.
2. Quanto à finalidade:
a. Serviços administrativos: São os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços. Exemplo: Compra de
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material de escritório
b. Serviços industriais: São os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração (tarifa ou preço público) da quantidade usada ou consumida. Exemplo: Serviços de telefonia
3. Quanto aos destinatários:
a. Serviços gerais: São os que a Administração presta para atender a coletividade no todo, como os de policia, iluminação pública, Etc. São serviços indivisíveis, não mensuráveis e mantidos por imposto.
b. Serviços individuais: São os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Exemplo: telefone, água, gás, etc.
4. Quanto à natureza:
a. Serviços públicos próprios: São os que constituem atividade administrativa tipicamente estatal, executada direta ou indiretamente.
b. Serviços públicos impróprios: São os que, embora satisfaçam necessidades coletivas, são atividades privadas. Exemplo: Serviços de telefonia (que seria uma obrigação do governo, mas foi repassado para empresa particular).
Para a execução dos serviços públicos são competentes a União, os estados e os municípios. Assim vemos que há divisão e colaboração na execução de tarefas, pois a União, estado e município prestam serviços de saúde, de educação, etc. através de postos de saúde estaduais, municipais, e assim respectivamente. Inclusive serviços bancários, conforme vemos em alguns estados a existência de bancos estaduais.
É claro que, dos serviços apresentados no parágrafo acima, notamos a presença da iniciativa privada prestando os mesmos serviços, mediante fiscalização do governo, em alguns casos.
PODER DE POLÍCIA
É o poder de permitir ou restringir do uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, visando o bem-estar social e a proteção ao interesse público e o patrimônio e direitos individuais. Portanto toda ação particular, que afete o interesse público, ou que vá de encontro às normas vigentes poderá sofrer intervenção do poder de polícia do estado. As características do poder de polícia são: auto-executoriedade e coercibilidade
O poder de polícia é executado:
• PELA POLÍCIA ADMINISTRATIVA: com caráter preventivo, para impedir ações anti-sociais. Exemplo: Fazer uma blitz e apreender arma de fogo (O fato de tal arma ser apreendida acaba com a possibilidade de ser utilizada no futuro para o cometimento de algum crime).
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• PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA: com caráter curativo, para punir os infratores da lei penal. Exemplo: Mandar prender um assassino, apreender a carteira de motorista de um infrator de transito.
Na utilização do poder de polícia, poderá o estado:
1.
2.
3.
4.
Aplicar multa
Fechar estabelecimento
Proibir atividade
Demolir construção
Destruir objetos
Embargar obra
5.
6.
DESAPROPRIAÇÃO
É o exercício de império sobre a propriedade particular. O estado tem o poder de incorporar ao patrimônio estatal bem particular, desde que comprovadamente exista a necessidade do atendimento ao interesse público, mediante indenização ao proprietário do bem. É o caso de desapropriação de residências para demolição e construção de uma avenida.
São características da desapropriação:
1. 2. 3. 4. 5.
6.
7.
A amostra do poder de império do governo A incorporação do bem ao patrimônio público Pagamento prévio e do valor atual do bem, inclusive com lucros cessantes. A comprovada necessidade de desapropriação para o atendimento ao interesse público O bem expropriado fica livre de qualquer ônus que sobre ele exista e seus credores adquirem direitos sobre a quantia indenizatória a ser paga O processo de desapropriação PE dividido em duas partes, sendo: a. Declaração expropriatória: que indicará o bem a ser desapropriado e seus motivos (Feito através de lei ou decreto) b. Decreto executório: Com a estimativa do valor a ser pago e a transferência do bem para o estado O destinatário do bem desapropriado sempre será o estado ou aqueles que atuam em seu nome
Outras características da desapropriação:
• •
A posse legítima ou de boa-fé poderá ser expropriada Bens públicos podem ser desapropriados por entidade superior. Exemplo: União pode desapropriar terra do estado ou do município; O estado poderá desapropriar do município.
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OBSERVAÇÃO: Entidade inferior não pode desapropriar de entidade superior. Exemplo: Município não pode desapropriar bem do estado.
FORMAS DE DESAPROPRIAÇÃO
• Via administrativa: as partes entram em acordo com relação ao preço, constando em contrato para a transferência do bem expropriado, o qual, se imóvel, exige escritura pública para a subseqüente transcrição no registro imobiliário.
• Processo judicial (rito especial): O procedimento expropriatório tem natureza administrativa, havendo a intervenção do Poder Judiciário somente quando não se chegar a acordo quanto ao valor da indenização.
OUTRAS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO
•
•
O foro da ação será o da localização do bem
Quando o interesse em desapropriar for da união será o foro da capital do estado onde se localiza o bem.
Pode ser declarada anulada pela administração ou pelo judiciário. •
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
Nesta modalidade não há transferência do bem para o patrimônio da administração pública. O que acontece é a utilização da área, ou parte dela, pelo público, ou pelo governo. Exemplo: Uma estrada que passe por dentro de uma fazenda
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
É a utilização de propriedade particular para a realização de algum serviço ou obra. Um bom exemplo é o de construção, ou reforma das estradas, onde vemos que o poder público utiliza uma área das propriedades particulares para guardar materiais e equipamentos. Tal utilização pode ser gratuita ou onerosa.
REQUISIÇÃO
Utilização de bem particular independente da vontade do proprietário para atendimento à situações de emergência. Contudo fica o proprietário resguardado ao direito à indenização por quaisquer danos causados ao seu patrimônio decorrentes de sua utilização. Exemplo: Ocorre uma enchente em determinada cidade e há uma casa que serviria, temporariamente, de base para o pessoal do socorro ás vítimas. Neste caso o poder público requisita a propriedade, respondendo posteriormente por quaisquer danos .
TOMBAMENTO
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Declarada pelo poder público devido ao valor histórico ou artístico do bem. O tombamento classifica-se em:
1. De ofício: sobre bens da própria administração pública. Exemplo: prédio antigo que, em tempos passados, era utilizado pelo governo
Voluntário: Sobre o bem de particulares, desde que autorizado pelo proprietário.
Compulsório: Sobre o bem de particulares, sem autorização pelo proprietário, com objetivo de atender ao interesse público de preservar parte de seu passado.
2.
3.
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A permissão é um contrato de adesão (as cláusulas do contrato são definidas unilateralmente pela administração pública), precário e revogável unilateralmente pelo governo. Acontece através de licitação e pode sempre ser alterado ou revogado pela Administração por motivos de interesse público. Suas características são:
1. É unilateral
2. Discricionário
3. Precário (pode ser alterado ou revogado a qualquer tempo)
Gratuito ou oneroso;
Depende sempre de licitação;
4.
5.
6. O objeto é a execução de serviço público;
7.
8.
O serviço é executado pelo permissionário por sua conta e risco;
O permissionário se sujeita à fiscalização do Poder Público;
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Através deste contrato o poder público delega a terceiros a execução de um serviço público, para que o faça em seu nome, por sua conta e risco, assegurada a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário.
Suas características são:
1.
2.
3.
Só é concessão quando se trata de serviço próprio do Estado, definido em lei;
É feita através de licitação, na modal idade de concorrência
O Poder Público continua a ser seu titular, passando para terceiros apenas a execução
O concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento
O usuário tem direito à prestação dos serviços;
4.
5. A tarifa tem a natureza de preço público e é fixada em contrato;
6.
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7. Em qualquer caso de extinção da concessão é cabível a reversão, que é a incorporação dos bens dos concessionários ao patrimônio público, mediante indenização.
DICA DA HORA: encampação é a rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido
DICA DA HORA: caducidade ou decadência é a rescisão unilateral por inadimplemento contratual.
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