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PATRIA POTESTAD, TUTELA Y OTROS DERECHOS DE LOS
MENORES (11) *
Rosalía Mejía Rosasco
Notaria de Lima
Magister en Derecho .
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INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR DEL MENOR
• Art. 418.- Noción de Patria Potestad
• Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
• Artículo 502.- Finalidad de la tutela
• Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.
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SUPUESTO LEGAL:
¿ Menor = Incapaz ?
¿Amparo o Asistencia?
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LA INCAPACIDAD SEGÚN LA EDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
• Capacidad de Ejercicio: Mayores de dieciocho años de edad.
• Absolutamente Incapaces: Menores de dieciséis años, con algunas excepciones.
• Relativamente Incapaces: Mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
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CAPACIDAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
• “Artículo IV.- CAPACIDAD.- Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.
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CAPACIDAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
• Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes.
• La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.
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CESE DE INCAPACIDAD SEGÚN EL CODIGO CIVIL
• De los mayores de 16 años:
• Por Matrimonio, o;
• Por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
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CESE PARCIAL DE LA INCAPACIDAD
De los mayores de catorce años :• A partir del nacimiento del hijo, para
realizar los siguientes actos:
• Reconocer a sus hijos.
• Reclamar o demandar gastos de embarazo y parto.
• Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
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ANULABILIDAD DE OBLIGACIONES ASUMIDAS
• Artículo 227º Incapacidad en beneficio propio
• Las obligaciones contraidas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho son anulables, cuando resulten de actos practicados sin la autorización necesaria.
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MALA FE DEL INCAPAZ
• Art. 229º.- Mala fe del incapaz
• Si el incapaz ha procedido de mala fe, ocultando su incapacidad para inducir a la celebracion del acto, ni el, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
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CAPACIDAD PATRIMONIAL
• Ostenta personalidad jurídica patrimonial, pero carece de capacidad de obrar.
• Protege al niño como titular del derecho de propiedad de los bienes, cualquiera que fuere la forma de adquisición,
• Sin embargo limita el ejercicio de las facultades que le corresponden como propietario.
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PROTECCION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DEL MENOR
• Art. 447.-REGLA GENERAL: Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los límites de la administración.
• EXCEPCION: Razones justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial.
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DERECHO A SER OIDO
• Artículo 449.- Opinión del hijo sobre la
disposición de sus bienes.
• “… el Juez debe oir, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización.“
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INTERROGANTES
• Caso de venta para una nueva adquisición:
• Quién hace el seguimiento de que la disposición del dinero obtenido en una nueva compra conserve el derecho del menor.
• Necesidad y utilidad en caso de nuevo matrimonio o nueva residencia.
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OTROS ACTOS EN QUE SE EXIGE AUTORIZACIÓN JUDICIAL
• Arrendar por más de tres años
• Partición extrajudicial.
• Transigir, someter a arbitraje.
• Renunciar a herencias, legados o donaciones; o aceptarlas con cargas
• Liquidar empresas.
• Dar o tomar dinero en préstamo.
• Edificar, excediéndose de las necesidades de administración.
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CAPACIDAD PARA ACEPTAR BIENES A TÍTULO GRATUITO
• Art. 455.- Derecho del menor aceptar bienes a título gratuito.
• “El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales.“
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INTERROGANTES
• ¿Quién es “menor capaz de discernimiento“?
• ¿Están incluidos los premios de los sorteos y los de méritos?
• ¿Qué son “derechos estrictamente personales“?
• ¿Y si conlleva asumir obligaciones?
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CAPACIDAD PARA CONTRAER OBLIGACIONES
• Artículo 456.- … el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresamente o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
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EFECTOS DE LA NO AUTORIZACION NI RATIFICACION
• … el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho.
• El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero.
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COMPRA VENTA
• ¿ EL MENOR DE DIECISEIS AÑOS
PUEDE OBLIGARSE A TRANSFERIR
UN BIEN INMUEBLE, SIN
AUTORIZACION DE SUS PADRES?
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CAPACIDAD PARA TRABAJAR
• Artículo 457.- Autorización al menor para trabajar.
• “El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padre para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio…“
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INTERROGANTES
• ¿ CUALQUIER TRABAJO?
• ¿ QUE PASA CON LOS ESTUDIOS?
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ACTOS NO PATRIMONIALES
• ¿QUE OCURRE EN LAS DECISIONES Y ACTOS NO PATRIMONIALES?
• ¿DERECHO A SER OIDO?
• ¿AUTORIZACION JUDICIAL?
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INTERROGANTES
• ¿EN QUE FORMAS SE PUEDE EXPRESARSE EL MENOR PARA SER OIDO POR EL JUEZ?
• ¿PUEDE OTORGAR UN PODER?
• ¿PUEDE RECURRIR DIRECTAMENTE AL JUEZ?
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EFECTOS DE LA MINORÍA DE EDAD EN EL AMBITO JURÍDICO
• No se reconocía la libertad, ni como independencia ni como participación.
• Su opinión no era tomada en cuenta en la toma de decisiones de la vida familiar ni social.
• Presunción de eficiente rol protector de la familia y el Estado.
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CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
• Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
• Entró en vigor: 2 de septiembre de 1990
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LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO …
• Efecto vinculante.
• Todos los menores son sujetos de derecho, en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención.
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ASPECTOS MEDULARES DE LA CONVENCION
• - Nuevos paradigmas en relación a la infancia y adolescencia.
• - Los menores son los titulares de los derechos.
• - Respeto a sus capacidades.
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ASPECTOS MEDULARES DE LA CONVENCION
• - Planteamiento holístico en relación a la infancia y adolescencia.
• - Fomento de la participación de los menores como parte de la sociedad.
• - Necesaria institucionalización para la protección de los derechos de los menores.
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LA FAMILIA AMPLIADA O ENSAMBLADA
• Artículo 5 de la Convención.- Los Estados Partes respetaran las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmete del niño de impartirle,
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FACULTADES DE EVOLUCION
• MARCO CONCEPTUAL
• 1. Noción evolutiva, reconociendo en qué medida la realización de los derechos enunciados en la Convención promueve el desarrollo, la competencia y la gradual autonomía personal del niño.
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Cont…(2)• 2. Noción participativa o
emancipadora, destacando el derecho de los menores a que se respeten sus capacidades y … transfiriendo los derechos de los adultos al niño en función de su nivel de competencia.
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Cont…(3)
• 3. Noción protectora, admitiendo que el menor, dado que sus facultades aún se están desarrollando, tiene derecho a recibir la protección de ambos padres y del Estado contra la participación en (o la exposición a) actividades que puedan serle perjudiciales, aunque el grado de protección que necesita disminuirá a medida que vayan evolucionando sus facultades
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FACULTADES DE EVOLUCION
• …en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejera los derchos reconocidos en la presente Convención.
![Page 35: PATRIA POTESTAD, TUTELA Y OTROS DERECHOS DE LOS MENORES (11) * Rosalía Mejía Rosasco Notaria de Lima Magister en Derecho](https://reader035.vdocuments.site/reader035/viewer/2022062808/5665b4f61a28abb57c952346/html5/thumbnails/35.jpg)
NUEVO CONCEPTO DEL NIÑO:
• Sujeto en desarrollo.
• Sujeto de Derecho.
• No solo pasivo, es también sujeto activo.
![Page 36: PATRIA POTESTAD, TUTELA Y OTROS DERECHOS DE LOS MENORES (11) * Rosalía Mejía Rosasco Notaria de Lima Magister en Derecho](https://reader035.vdocuments.site/reader035/viewer/2022062808/5665b4f61a28abb57c952346/html5/thumbnails/36.jpg)
NUEVOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE LOS NIÑOS
• Incorporación de los derechos fundamentales, en especial el derecho de libertad y respeto a la dignidad en el caso particular de los niños y adolescentes Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas, en 1989.
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS
• 1913 - Nacimiento de la idea de una Asociación Internacional para la protección de infancia.
• 1919 - Creación del Comité de Protección de la Infancia por la Sociedad de las Naciones (SDN). Los Estados no son más los únicos soberanos en materia de derechos del niño.
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DECLARACIÓN DE GINEBRA
• En 1923 - Eglantyne Jebb (1876 – 1928), fundadora de Save the Children Fund (Londres, 1919) y la Unión Internacional de Auxilio al Niño (Ginebra, 1920) tienen la primera idea de formular la Declaración de los Derechos del Niño, conocida como "Declaración de Ginebra".
• Fue promulgada en 1923 por la Unión de la cual es la Carta Magna
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DECLARACIÓN DE GINEBRA
• Se encuentra compuesta de cinco principios genéricos buscando asegurar a todo niño las condiciones esenciales para el pleno desarrollo de su persona.
• Su texto es meramente declarativo.
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MOVIMIENTO POST SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
• Inmediatamente después de concluida la segunda guerra mundial, un movimiento universal a favor de los niños se manifiesta por la creación, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, del Fondo Internacional de Auxilio a la Infancia (FISE – UNICEF).
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MOVIMIENTO POST SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
• 1946 - El Consejo económico y social de las Naciones Unidas (fundado en 1945) recomienda retomar la Declaración de Ginebra de manera de comprometer a los pueblos del mundo de hoy, como ella lo había hecho en 1924.
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DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
• 1947 - Proclamación de la Declaración de los Derechos del Hombre por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
• Los derechos y libertades de los niños están implícitamente incluidos
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DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
• 1959.- Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaración de los Derechos del Niño, compuesta por 10 grandes principios. Este texto no tiene sin embargo fuerza de ley.
• Declaración de principios.
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PREPARATIVOS PARA UNA NUEVA CONVENCIÓN
• 1978 - Proyecto de la Convención de los Derechos del Niño: Presentado a la Comisión de DD.HH. Del Consejo Económico y Social.
• 1979 - Año Internacional del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, para celebrar el vigésimo aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño y alentar a que sea aplicada.
• 1983 - Organizaciones no gubernamentales (ONG), se organizan creando un grupo de elaboración de la Convención.
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CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
• 1989- la Asamblea General de las
Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989) aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
• Incorpora de manera efectiva el reconocimiento de los derechos fundamentales en los niños.
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APORTES DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
• 1.- Instrumento jurídico vinculante para los Estados partes, no simple declaración de principios.
• 2.- Reconoce al niño los derechos fundamentales a la libertad, igualdad y seguridad jurídica.
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NUEVO CONCEPTO JURÍDICO DEL NIÑO
• El niño es un sujeto pleno de derechos activos y pasivos. No es más un objeto.
• Reconoce derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y religión, libertad de expresión e información, libertad de asociación y reunión el derecho de participación.
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CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES LEY 27337 (2000)
• Nuevos conceptos:
• Niño: Desde concepción hasta cumplir los 12 años de edad..
• Adolescente: Desde los 12 años hasta los 18 años de edad.
• CASO DE DUDA: Se le considera niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.
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MODIFICACIONES EN CUANTO A LA CAPACIDAD
• Capacidad relacionada con el proceso de desarrollo del niño y/o el adolescente.
• Capacidad del niño, en la medida de su comprensión.
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CAPACIDAD DE EJERCICIO
• El Código y demás leyes determinan:
• Capacidad para la Realización de actos civiles.
• Régimen de Asistencia .• Determinación de responsabilidades.
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PROTECCIÓN INTEGRAL
• Concepto Anterior:
• Menor objeto de protección paternalista/autoritaria de los padres, el estado y toda autoridad pública y privada.
• Estado rol tutelar.
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PROTECCIÓN INTEGRAL• Nuevos conceptos:
• Niños y Adolescentes sujetos plenos de derechos, con vías legales efectivas para exigirlos.
• Estado tiene el deber garantizar el respeto de los nuevos derechos del niño y el adolescente
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PRINCIPIO JURÍDICO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Para que la protección integral de los niños
y adolescentes sea efectiva es necesaria la
satisfacción, la garantía plena de todos los
derechos reconocidos a los niños y
adolescentes, como personas en condición
peculiar de desarrollo.
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INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
• Supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos del niño y el adolescente, descontando el principio de progresividad contenido en el artículo quinto de la Convención.
• Armoniza la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos, como facultades.
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INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
• Permite oponerse a los abusos del poder.
• Superan el paternalismo tradicional que partía de un sujeto incapaz.
• Niños y adolescentes sujetos titulares de derechos que configuran límites a las autoridades.
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FINALIDAD DEL PRINCIPIO
• Proteger los derechos reconocidos en la Convención de cualquier intento de jerarquización, discriminación, enajenación y/o eliminación por parte de los legisladores, jueces, funcionarios, comunidad y familia al momento de tomar decisiones, asignar recursos y ejecutar políticas y programas de acción.
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Daniel Oscar Barbero
• “ … la CDN concede al menor los derechos fundamentales de priorizar su “interés superior“, y el de “ser oído“. Ello es así porque la CDN tiene rango constitucional. Pero además, porque tales derechos reconocidos en la CDN tienen validez moral y son fundamentales.“
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¿ QUIÉN, CÓMO Y CUÁNDO SE APLICA ESTE PRINCIPIO?
• Todos obligados a aplicarla: Juez, legislador, funcionario, familia, la comunidad, el Notario.
• Al momento de resolver, tomar una decisión que de manera directa o indirecta involucre a los niños y adolescentes.
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¿ CÓMO SE APLICA?
• Verificando la efectiva promoción de los derechos reconocidos en la Convención a los niños y adolescentes.
• Debe preferirlos frente al rigor formal de cualquier dispositivo legal, aunque se trate de una norma procesal.
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AUTONOMÍA Y PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
• La Convención promueve el reconocimiento de autonomía y participación de los niños y adolescentes a participar, a disfrutar de la libertad dentro de su desarrollo evolutivo.
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DERECHO DE INFORMACIÓN Y DERECHO DE OPINIÓN
• La Convención garantiza a los niños que estén en condiciones de formarse su propio juicio, a dar y recibir información.
• Les reconoce el derecho a ser escuchado y a emitir opinión en todos los asuntos y en todos los asuntos que afecten al niño.
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EXPRESIÓN DE OPINIÓN
• Dispone la Convención, el reconocimiento del derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo y a que su opinión sea tomada en cuenta, en función de su edad y madurez.
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REPRESENTANTE DEL NIÑO O ADOLESCENTE
• Para efecto de comunicarse para hacer valer sus derechos, el niño y el adolescente tienen derecho a designar un representante que hable en su nombre, no por él, porque no puede ser reemplazado en sus derechos fundamentales.
• ¿FORMALIDADES DE DESIGNACION?
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CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y EL ADOLESCENTE, Ley 27337. (21.07.2000)
• Artículo 13.- A Asociarse.-• El niño y el adolescente tienen derecho a
la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente.
• Sólo los adolescentes podrán constituir personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones.
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CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y EL ADOLESCENTE
• Sólo para la realización de actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposición patrimonial.
• Son reconocidas por los Gobiernos Locales y pueden inscribirse en los Registros Públicos por el solo mérito de la Resolución Municipal de reconocimiento
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EDAD Y MADUREZ SUFICIENTE
• No hay uniformidad en la doctrina para determinar la edad y madurez suficiente.
• La edad mínima para algunos en la práctica judicial es seis años.
• En doctrina y jurisprudencia extranjera los doce años se considera suficiente, en otros casos los 15 años.
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Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-
• En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
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FACTORES QUE INFLUYERON EN LOS NUEVOS CONCEPTOS
•Estudios psicológicos, sociológicos, médicos, antropológicos aportaron nuevos conceptos sobre la evolución de la persona en la etapa de la niñez y la adolescencia.
•Cambios en la educación escolar que incorporan participación y desarrollo de la independencia y libertad del alumno.
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FACTORES QUE INFLUYERON EN LOS NUEVOS CONCEPTOS
Participación de los niños y adolescentes en diferentes ámbitos de la sociedad como producto de la globalización.
Ingreso al mercado como consumidordirecto y trabajos especialmente
dirigidos a los menores.
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NUEVO CONCEPTO DE TUTELA
• Antigüo Paradigma: El menor debe ser objeto de tutela. (Presunción de incapacidad).
• Nuevo paradigma: Niño y adolescente sujetos activos de derechos fundamentales, incluyendo el “interés superior del niño“, además de derechos constitucionales y legales.
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BIBLIOGRAFIA
• Rinessi Juan Antonio. “La capacidad de los Menores”. http://www.acader.unc.edu.ar
• Plácido V. Alex. “Infancia y adolescencia: de objeto de tutela a sujeto de derecho con capacidad progresiva para ejercer derechos fundamentales .
• Blog Alex Plácido 24/07/08.
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BIBLIOGRAFÍA
• Barbero Daniel Oscar. Interés Superior del Menor y Derecho del Menor a ser Oido. Los derchos del Niño en el Estado Constitucional de Derecho.