La potestad
sancionadora de la
Administración
Pública Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho
administrativo sancionador
Manual de contenidos
Tomás Cano Campos Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 1
Contenido
1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................................... 2
1.1 Introducción ....................................................................................................... 2
1.2 Medios de tutela preventivos y de reacción ..................................................... 2
1.3 El reconocimiento constitucional de las sanciones y su expansión .................. 3
1.4 La reforma operada por las Leyes 39/2015 y 40/2015 ...................................... 4
1.5 La manifestación del principio de legalidad ...................................................... 6
2. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ........................... 10
2.1 Introducción ..................................................................................................... 10
2.2 Diferencias entre las penas y las sanciones administrativas ........................... 10
2.3 Libertad de configuración del legislador y “ultima ratio” de las penas ........... 13
3. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y DIFERENCIACIÓN DE OTROS ACTOS
DE GRAVAMEN ................................................................................................................ 18
3.1 El concepto de sanción administrativa ............................................................ 18
3.2 Sanciones administrativas y actos de gravamen que no son sanciones ......... 20
3.3 Sanciones generales y sanciones disciplinarias ............................................... 26
4. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE CASTIGO: EL “NON BIS IN IDEM” ................................. 28
4.1 Presupuesto, concepto y regulación legal ....................................................... 28
4.2 La prohibición de doble sanción ...................................................................... 31
4.3 Prohibición de doble enjuiciamiento ............................................................... 33
4.4 El concurso de infracciones ............................................................................. 39
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1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD
SANCIONADORA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
1.1 Introducción
La potestad sancionadora constituye una de las potestades administrativas de las
Administraciones públicas, que se ejerce en los ámbitos de sus relaciones ad intra y
también en las relaciones ad extra con los ciudadanos. Por su parte, la potestad
punitiva penal es exclusiva de la Administración del Estado.
Antes de destacar los tipos de sanciones que contempla nuestro ordenamiento
jurídico, centrarnos en las que imponen las Administraciones públicas y estudiar
detenidamente todo su régimen jurídico y su control por la jurisdicción contencioso-
administrativo, conviene ubicar sistemáticamente los castigos en el conjunto de los
medios o instrumentos que el Derecho pone al servicio de los poderes públicos para
tutelar los diversos bienes e intereses de la sociedad.
1.2 Medios de tutela preventivos y de reacción
a) Instrumentos de tutela jurídica. Los poderes públicos tratan de proteger los
bienes implicados en cualquier sector (urbanismo, medio ambiente, transportes,
sistema financiero, industria, energía, telecomunicaciones, comercio, seguridad
ciudadana, bienes públicos, etc.) y se enfrentan a los problemas que en ellos se
pueden plantear, a través de los medios o instrumentos que ofrece el Derecho:
unos son de carácter preventivo, otros son mecanismos sucesivos o de reacción.
b) Los medios preventivos. Las regulaciones jurídicas y los instrumentos de tipo
preventivo afectan y suponen cargas para una pluralidad de personas,
generalmente para todos los que intervienen en un determinado sector. En
ocasiones, implican limitaciones intensas para la libertad y los derechos de los
ciudadanos. Son medios preventivos las comunicaciones previas y las declaraciones
responsables, las inscripciones en los registros administrativos, las autorizaciones
administrativas, los deberes de colaboración con la Administración, las potestades
de vigilancia e inspección, la imposición de órdenes preventivas, etc.
c) Los medios de reacción. Pero la intervención de los poderes públicos en los
diversos sectores de poco o nada serviría si el ordenamiento jurídico no arbitrara
también los adecuados mecanismos sucesivos o de reacción frente a los
comportamientos que contravienen las normas y los actos jurídicos en que se
concreta dicha intervención. Son muchos los mecanismos de reacción que el
ordenamiento jurídico prevé en caso de incumplimiento o violación de sus
mandatos y prohibiciones o por la causación de un daño: el restablecimiento de la
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legalidad conculcada (por ejemplo, el derribo de un edificio construido ilegalmente),
la ejecución forzosa de lo previamente ordenado (como la realización subsidiaria de
unas obras), el ejercicio de la coacción directa (retirada de un vehículo de un carril
bus), la reparación de los daños causados por la destrucción de un bien de la
Administración, la invalidez de los actos dictados o de los contratos celebrados, etc.
Junto a todas esas medidas de reacción, una de las más habituales es la imposición
de un castigo o sanción.
d) Diferencias e interacción entre unos y otros medios. A diferencia de las medidas
preventivas, los mecanismos de reacción tienen destinatarios muy concretos: el que
está en situación de restablecer la legalidad alterada, el sujeto al que es imputable
el daño causado, el que ha incumplido la norma de conducta respaldada por una
sanción, etc. Los propios mecanismos de prevención son objeto de protección
mediante medidas de reacción como la obligación de restablecer la legalidad
conculcada (derribo de lo ilícitamente construido, retirada de un producto
peligroso) o la imposición de sanciones (construcción sin licencia, incumplimiento
de deberes registrales, negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,
incumplimiento de las órdenes de la Administración, etc.), por lo que no siempre
son medios alternativos a las sanciones como habitualmente se cree. Por ello, en
muchas infracciones el objeto de protección es la propia actividad administrativa en
sí misma considerada, en concreto las técnicas autorizatorias, los procedimientos de
inspección y los deberes de información y colaboración.
1.3 El reconocimiento constitucional de las sanciones y su
expansión
La potestad sancionadora está recogida en nuestra Carta Magna en el artículo 25
que dispone que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
Constituye dicho precepto una manifestación de la potestad sancionadora de la
Administración que ha de estar presidida por la aplicación del principio de legalidad,
refiriéndose tanto a la potestad punitiva penal como a la administrativa.
También el artículo 45.3 prevé la aplicación de sanciones penales o administrativas
junto con la obligación de reparar el daño causado respecto del deber de utilización
racional de todos los recursos naturales.
El reconocimiento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración,
además de en razones de tipo histórico, se ha apoyado esencialmente en la
creciente intervención administrativa en numerosos sectores y en la incapacidad del
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poder judicial para hacer frente a la contravención de las numerosas normas en que
se traduce dicha intervención. La decisión de liberar al Poder Judicial de sancionar
numerosas infracciones para que pueda castigar los delitos más importantes sin
necesidad de aumentar sus medios personales y materiales ha resultado decisivo, al
igual que la rigidez y lentitud de un proceso penal pensado fundamentalmente para
un determinado tipo de penas: las privativas de libertad. Es la justificación que late,
por ejemplo, en la STC 77/83, en la que se reconoce que «no cabe duda que en un
sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de los poderes del
Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no
podría estar en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha
funcionado históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable».
En una sociedad tan compleja y variada como la actual, con un fuerte
intervencionismo estatal en todos los sectores de la realidad, parece haberse
descartado finalmente el monopolio de los jueces para sancionar, tal y como
revelan claramente los procesos despenalizadores de numerosos países europeos,
que originariamente apostaron por un sistema represivo judicial puro, o el propio
Derecho de la Unión Europea, que también atribuye el ejercicio de esa potestad a
sus propias instancias administrativas.
El reconocimiento constitucional de las sanciones administrativas ha dado lugar a su
reforzamiento y expansión, generalizándose en todos los sectores de intervención
administrativa, al punto que no hay ley en la que intervenga la Administración que
no dedique una parte considerable de sus preceptos a las infracciones y sanciones
en la materia.
1.4 La reforma operada por las Leyes 39/2015 y 40/2015
La reforma operada en nuestro ordenamiento jurídico en materia administrativa ha
supuesto la derogación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
sustituyéndose su contenido por dos leyes distintas que se constituyen en el marco
normativo del procedimiento administrativo de las administraciones públicas y del
régimen jurídico del sector público: las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La reforma legal está impregnada en su mayor medida de aspectos procedimentales
de contenido tecnológico, con objeto de instaurar lo que se ha venido en llamar la
electronificación del derecho administrativo. Así, la Ley de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas integra y regula las reglas
que dirigen las relaciones de los ciudadanos con la Administración, relaciones ad
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extra, con especial énfasis en el uso de los medios electrónicos, y la Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público regula el régimen jurídico de las Administraciones
Públicas, relaciones ad intra.
Entre el contenido de las relaciones internas de la Administración, se encuentra la
determinación de los principios propios de la potestad sancionadora y la regulación
de su significado como elemento de una de las potestades administrativas; de este
modo, el ejercicio de la potestad sancionadora, como cualquier otra potestad
administrativa, ha de estar sustentado sobre la base de unos principios rectores de
su ejercicio para que la afección que pueda provocar en los administrados no
vulnere el ordenamiento jurídico.
La regulación hasta ahora de los principios de la potestad sancionadora se contenía
en el título IX de la Ley 30/1992, artículos 127 a 131, dedicado a los principios de
legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad y proporcionalidad; también se
regulaba el régimen de prescripción de infracciones y sanciones y el supuesto de la
concurrencia de sanciones.
La derogación operada con la reforma también ha alcanzado al Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.
De este modo, el marco normativo derogado ha estado constituido por una norma
de rango legal, la Ley 30/1992, que establecía los principios que deben informar los
procedimientos sancionadores, y cuya definición y pormenorización se desarrollaba
reglamentariamente a través de un procedimiento general, sin perjuicio de los
procedimientos sancionadores concretos que puedan regularse en normas
sectoriales, como es la de tráfico; son los denominados procedimientos
sancionadores especiales.
El Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora
diseñaba, pues, un procedimiento sancionador general, sin perjuicio de la
competencia que tienen los tres niveles administrativos (estatal, autonómico y
local) para establecer sus propios procedimientos para el ejercicio de la potestad
sancionadora. En todo caso, respecto de las Comunidades Autónomas, el
Reglamento se aplicaba de forma supletoria al amparo de la previsión contenida en
el artículo 149.3 de la Constitución. Y, por lo que respecta a las Entidades Locales, el
Reglamento se ha aplicado directa o supletoriamente según resulte de las normas
estatales, autonómicas o locales dictadas al amparo de las reglas de distribución de
competencias expresadas en el bloque de la constitucionalidad.
Sin embargo, a partir de la reforma y cuya entrada en vigor se ha producido el 2 de
octubre de 2016 (salvo determinadas previsiones que no producen efectos hasta
2020), no existe desarrollo reglamentario que pormenorice el procedimiento
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general sancionador, sino que tanto los principios sancionadores como las aspectos
procedimentales están contenidos en normas de rango de ley: en las Leyes 40/2015
y 39/2015, respectivamente.
1.5 La manifestación del principio de legalidad
Viene reconocido en el artículo 25 de la Ley 40/2015 cuyo apartado primero
dispone que “la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá
cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con
aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo
establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad
con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.
La doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecido que el principio de
legalidad comporta necesariamente una doble garantía: “la primera, de orden
material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al
de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de
seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de
predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y
se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción;
la segunda de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que el propio Tribunal Constitucional ha identificado como ley en
sentido formal, interpretando así los términos «legislación vigente» del art. 25.1 de
la C. E., sin admitir, salvo casos o hipótesis de normas preconstitucionales, la
remisión al Reglamento” (sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/1990 de 29
marzo, recurso de amparo núm. 370/1988, Ponente: Carlos de la Vega Benayas).
Sin perjuicio del análisis que en otro tema corresponda del principio de legalidad, la
configuración legal de la potestad sancionadora está íntimamente relacionada con
el desarrollo de la legislación sectorial.
Las normas de rango legal de carácter sectorial suelen tipificar las infracciones
administrativas relacionadas con las materias de su competencia, así como
determinar las sanciones aplicables y establecer determinados criterios sobre el
procedimiento sancionador, tales como el órgano competente, plazo de resolución,
prescripción de las infracciones, etc.
Un ejemplo lo constituye la disciplina urbanística como una sección de las áreas
administrativas de las entidades locales que actúa en una doble vertiente ante las
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actuaciones de los ciudadanos realizadas sin la licencia como título habilitante o en
contra de las determinaciones de ésta: primero, tramitando un procedimiento para
adoptar el acuerdo que proceda respecto a la restitución de la legalidad urbanística,
ya la demolición o desinstalación si lo ejecutado no es legalizable, ya la legalización
en caso contrario; y, segundo, tramitando un procedimiento sancionador por la
infracción consistente precisamente en realizar actuaciones sin o en contra de la
licencia.
El primero de los procedimientos responde al esquema típico y básico del
procedimiento administrativo, donde la Administración adopta una resolución de
incoación que se notifica a los interesados concediendo trámite de audiencia y
resuelve el procedimiento mediante acuerdo que pone fin a la vía administrativa.
Particularidades de este procedimiento son que con la resolución de incoación se
podrá adoptar un acuerdo de suspensión de las actuaciones en ejecución, que el
expediente de restitución de la legalidad tiene carácter real, por lo que las
actuaciones se dirigirán contra el propietario de los terrenos, o que el
incumplimiento del acto administrativo puede provocar una doble actuación
administrativa para la ejecución forzosa, como son la ejecución subsidiaria o la
imposición de multas coercitivas.
Sin embargo, el procedimiento sancionador urbanístico es más específico pues ha
de responder a criterios y principios propios que están establecidos por el legislador
básico del procedimiento administrativo común, y que serán aplicables a los
procedimientos sancionadores de otras materias, como los aplicables a infracciones
establecidas por normas sectoriales u ordenanzas municipales, entre otros.
La especificidad del procedimiento sancionador urbanístico se refleja, como se ha
dicho, en la aplicación de principios y criterios del legislador básico común, sin
perjuicio de que el legislador sectorial urbanístico autonómico que tipifica las
infracciones, contenga otras determinaciones aplicables al mismo, como por
ejemplo la determinación de los responsables de las infracciones, la determinación
del órgano competente en el ámbito de la Administración sancionadora, las reglas
para la determinación de las sanciones y su graduación o el plazo de resolución del
procedimiento; pero suele ser regla común que en el ámbito urbanístico el
legislador incluya un precepto del siguiente tenor: “La potestad sancionadora se
ejercerá observando el procedimiento establecido al efecto por la legislación del
procedimiento administrativo común”.
La hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no reguló el
procedimiento sancionador, sino que se ocupó de los principios básicos a que debe
someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los
correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos.
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El procedimiento, por tanto, podría ser regulado por cualquier norma sectorial,
tanto de rango legal como reglamentario -incluidas las ordenanzas municipales-,
admitiéndose de este modo la posible multiplicidad de variables procedimentales
sectoriales, siempre, eso sí, que se respetasen los principios del legislador básico
común.
Sí diseñó el legislador estatal un procedimiento sancionador común en el Real
Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Pero este
procedimiento reglamentario no tiene carácter básico, sino supletorio para los
supuestos en que la norma sectorial que tipifique las infracciones no estableciese
reglas procedimentales propias.
La crítica a esta técnica legislativa ha sido reiterada, referenciando en este
momento como exponente la reflexión de Mª Jesús Gallardo Castillo (“Los
procedimientos administrativos en la Ley 39/2015: análisis y valoración de la
reforma”, edit. Tecnos, 2016): “El resultado no ha sido otro que una irrazonable y
escasamente sobreabundancia de procedimientos sancionadores que ha
desbordado todo límite y que ha terminado por ser inabarcable, dando lugar a un
ordenamiento jurídico al que Muñoz Machado no ha dudado de calificar como
inmanejable”.
La propia disposición adicional del Real Decreto reconoce que “quedan en vigor las
ordenanzas locales que establezcan tipificaciones de infracciones y sanciones o
procedimientos para el ejercicio de la potestad sancionadora, en lo que no se
opongan o contradigan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se
ajusten a lo previsto en el artículo 2.2 del Reglamento que se aprueba por el
presente Real Decreto”.
Sin embargo, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas que deroga la Ley 30/1992 y el Real
Decreto 1398/1993, se opta por regular un procedimiento básico sancionador,
incorporando con rango legal las determinaciones procedimentales hasta ahora
contenidas en la norma reglamentaria. Dispone en este sentido el ya analizado
artículo 25.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, que “la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá
cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con
aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo
establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad
con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.
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Se regula, por tanto, en la Ley 39/2015 el procedimiento administrativo común
aplicable a los de carácter sancionador urbanístico, donde las Administraciones
autonómicas ostentan pleno protagonismo para tipificar las infracciones en virtud
de las competencias asumidas y reconocidas por el Tribunal Constitucional en su
famosa sentencia 61/1997, de 20 de marzo. No obstante, la propia Ley 39/2015 en
su disposición adicional primera, apartado primero, reconoce que “los
procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la
materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen
trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en
dichas leyes especiales”, lo que supone legitimar al legislador sectorial a
particularizar el procedimiento sancionador urbanístico.
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2. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
2.1 Introducción
Las penas y las sanciones administrativas tienen un sustrato común ya que ambas
son castigos que imponen órganos del Estado. Por eso se someten necesariamente
a un reducido núcleo común de principios y reglas, que no derivan tanto del
Derecho penal cuanto del propio texto constitucional y, más concretamente, de la
naturaleza misma de las sanciones propias de un Estado de Derecho.
La necesidad de dolo o culpa, por ejemplo, no se exige en el Derecho administrativo
sancionador porque le sean aplicables los principios del Derecho penal, sino porque
hoy constituye una exigencia institucional del sistema, una garantía que deriva del
hecho de que las sanciones administrativas son castigos y de la propia función de las
sanciones. Y otro tanto cabe decir de exigencias tales como la reserva de ley, la
tipicidad, la irretroactividad, la analogía in peius, o la prohibición de bis in idem,
que, aunque elaboradas por la dogmática penal, tienen un claro engarce
constitucional y constituyen por ello una exigencia del sistema sancionador propio
de un Estado de Derecho.
2.2 Diferencias entre las penas y las sanciones administrativas
No ha sido uniforma la doctrina a la hora de analizar el régimen diferencial entre las
infracciones penales y las administrativas, manifestándose las diversas opiniones
englobadas en distintas teorías:
Una primera mantiene que entre las infracciones penales y las administrativas
existen diferencias cualitativas. Esta distinción parte de la consideración de que el
derecho penal se ocupa de la tutela de bienes jurídicos castigando los hechos
antijurídicos, mientras que el derecho administrativo sancionador tutela la
promoción del bienestar y la prosperidad y lo que castiga son hechos
antiadministrativos. Se ha dicho en este sentido que el derecho penal se dirige a las
personas en tanto que individuos y el derecho administrativo a las personas en
tanto que miembros de la comunidad.
Por su parte, conforme a las teorías cuantitativas, la diferencia entre uno y otro
poder sancionador está en la gravedad o magnitud de la sanción que cabe imponer
a los infractores, por lo que el derecho administrativo sancionador nunca podrá
imponer sanciones de mayor entidad que las propias del derecho penal.
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Otra teoría basa la distinción entre el derecho administrativo sancionador y el penal
en el carácter formal, de modo que el elemento de distinción se centra en que el
órgano responsable de determinar si se ha cometido una infracción y, en caso de
que efectivamente se haya cometido, de imponer una sanción a la misma es
distinto en uno y otro caso.
La doctrina más reciente no se ha decantado por una teoría determinada para
explicar las diferencias entre el derecho penal y el administrativo sancionador,
asumiendo que las diferencias son tanto de carácter cualitativo como cuantitativo y,
por supuesto formal en atención a los órganos jurisdiccionales que la tienen
atribuida en el caso penal, y administrativo en el procedimiento administrativo
sancionador.
El simple hecho de que un castigo sea impuesto por la Administración supone ya un
cambio trascendental derivado de la distinta función constitucional de la
Administración y de la Jurisdicción y de la diversa posición de una y otra ante el
Derecho. También los reglamentos son normas como las leyes, o los contratos
administrativos son contratos como los privados, pero presentan diferencias
esenciales de régimen jurídico como consecuencia de que los primeros los aprueba
y los segundos los celebra una Administración Pública.
Por eso, aunque el legislador tiene un amplio margen de decisión para determinar
lo que castiga la Administración y lo que punen los Jueces, una vez realizada la
elección hay una transformación radical y las diferencias cuantitativas se tornan en
cualitativas.
Actualmente puede mantenerse que las diferencias más relevantes entre las penas
y las sanciones administrativas son estas:
- Gravedad de las sanciones. La previsión constitucional de que la
Administración no puede imponer sanciones privativas de libertad (art. 25.3)
constituye ya un primer límite esencial y que algún significado debe tener
desde el punto de vista de la diferenciación y articulación entre uno y otro
sector. Algunas sanciones, como la inhabilitación (salvo en materia
disciplinaria) y la privación temporal del derecho de sufragio o a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, son propias del ámbito penal,
mientras que el impago de la pena de multa, a diferencia de la multa
administrativa, puede convertirse en pena privativa de libertad
(responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas). Las sanciones
penales suelen tener también unas consecuencias más graves desde el
punto de vista de los antecedentes, puesto que los penales afectan al
ciudadano de forma general y no sectorial como suele ser habitual en el caso
de los administrativos. Además, la imposición de una pena comporta hoy un
contenido aflictivo mayor, un reproche social más severo que el que supone
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una sanción administrativa, lo que seguramente se debe al carácter de
ultima ratio que hoy se atribuye al Derecho penal como principio jurídico
casi indiscutido.
- Garantías materiales. Muchas de las garantías sustantivas son distintas.
Los principios y las propias reglas de imputación de las sanciones son
susceptibles de una acogida gradual (diverso alcance de las remisiones
normativas, diferente taxatividad en los tipos, mayor o menor utilización de
conceptos jurídicos indeterminados, configuración desigual de la parte
objetiva y subjetiva de los tipos, etc.), y su concreta configuración no tiene
por qué coincidir, sobre todo si se parte de la menor gravedad de las
infracciones y sanciones administrativas.
- Persecución. La persecución de las infracciones administrativas no
incumbe a la Fiscalía sino a las autoridades administrativas competentes en
el ámbito material de que se trate; la persecución de los delitos se rige, con
carácter general, por el principio de legalidad mientras que en las
infracciones rige, según muchos autores, el principio de oportunidad o
incluso la discrecionalidad de la Administración.
- Derechos en el procedimiento. El alcance de los derechos fundamentales
en la imposición de las sanciones también difiere considerablemente.
Algunos, como el derecho a declarar contra uno mismo, se ven muy
modulados en el caso de las sanciones administrativas con deberes de
colaborar con la Administración en el ámbito tributario o en el sector del
tráfico (obligación de identificar al conductor responsable de la infracción o
el de someterse a las pruebas de alcoholemia). El régimen de determinados
medios de prueba también es radicalmente distinto, pues las denuncias y
atestados de los agentes de la autoridad y las actas de inspección, que en el
proceso penal tienen el valor de una simple denuncia, en el procedimiento
administrativo no sólo tienen valor probatorio sino que también gozan de la
denominada presunción de veracidad.
- Responsabilidad patrimonial. En cuanto a la responsabilidad patrimonial,
desde la época de la codificación (y porque la penal precedió a la civil), en el
propio Código Penal hay reglas especiales sobre los daños ocasionados por la
comisión de un delito, de modo que dicha responsabilidad se puede exigir y
declarar en el seno del proceso penal (CP, arts. 109 y ss.; LECrim, arts. 108 y
121), lo cual ha sido criticado porque constituye una duplicidad normativa
innecesaria y perturbadora. La Administración, por el contrario, no puede
condenar al infractor al pago de una indemnización por los daños y
perjuicios que la infracción administrativa cometida haya podido causar a un
tercero, aunque en la resolución del procedimiento sancionador –o en uno
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complementario- sí puede condenar por los daños causados a la
Administración (LRJSP, art. 28.2; LPAC, art. 90.4).
- Control. La justicia penal no se ocupa de las sanciones administrativas
porque, a diferencia de lo que ocurre en otros países (como Alemania), su
control corresponde en nuestro país a la jurisdicción contencioso-
administrativa.
Por consiguiente, aunque el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal
persiguen los mismos fines (proteger bienes jurídicos, garantizar la vigencia de las
normas, etc.), lo hacen desde enfoques distintos, se rigen por principios materiales
y procedimentales parcialmente diversos, y, en definitiva, su régimen jurídico
difiere por completo, pues no es lo mismo que castigue la Administración a que lo
haga la Jurisdicción. El legislador tiene que tener en cuenta estas notables
diferencias de régimen jurídico para articular de forma racional ambos instrumentos
punitivos del Estado y, en función de ello, optar por una u otra vía.
2.3 Libertad de configuración del legislador y “ultima ratio” de las
penas
a) Libertad del legislador y límites. El Tribunal Constitucional ha señalado en
numerosas ocasiones que es competencia exclusiva al legislador «el diseño de la
política criminal, correspondiéndole un amplio margen de libertad, dentro de los
límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles» (sentencias 127/2009,
60/2010, 160/2012, entre otras). En la sentencia 116/1999, señaló también que
«fuera de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia
del legislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba
dispensar a los bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea
ha de guiarse por el principio de intervención mínima».
El legislador goza, pues, de un amplio margen para castigar mediante penas o
sanciones administrativas las conductas que considere reprochables. Pero el
legislador no puede prescindir por completo del Derecho penal (quizá si del
Derecho administrativo sancionador), pues la CE impone la protección penal de los
bienes jurídicos más importantes conminando con severas penas los ataques más
graves de que éstos son objeto. Si la CE reserva al poder judicial la imposición de las
penas privativas de libertad es porque las lesiones más graves a los bienes jurídicos
más importantes deben ser castigadas con tales penas. El propio TC ha destacado
en este sentido que de los derechos fundamentales surge un deber positivo del
Estado de establecer un adecuado sistema legal para su defensa y los valores que
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encarnan y que dicho sistema legal ha de incluir como garantía última normas
penales (SSTC 53/195, 116/1999, entre otras).
Este es ya un criterio que deriva de la Constitución: las penas más duras deben
proteger necesariamente los ataques más graves a los bienes jurídicos más
importantes. De aquí no cabe inferir, lógicamente, que los ataques menos graves o
los ataques a bienes jurídicos menos importantes no se puede prever también una
reacción penal, como tampoco que no puedan ser reprimidos con el Derecho
Administrativo sancionador. En estos casos, que son la mayoría, el legislador tiene
libertad para optar por una u otra respuesta punitiva pero las debe articular
racionalmente. Pero, ¿con arreglo a qué criterios?
b) Criterios de articulación entre penas y sanciones. Se ha señalado que en esta
articulación entre penas y sanciones administrativas hay que desechar algunos
criterios que se esgrimen habitualmente.
Así, no puede ser un criterio el de la conveniencia de no recargar a los Jueces por su
falta de medios. Si el Estado decide que ciertos comportamientos han de ser
castigados lo que debe hacer es tener una Justicia con los medios necesarios para
cumplir su función. Con el recurso a las sanciones administrativas no se libera
realmente el trabajo de los Jueces, pues las sanciones son finalmente controladas
por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En rigor, se crean más instancias.
Tampoco debe ser un criterio el de la inadecuación de los procesos penales, pues
estos pueden ser muy sencillos como ocurría con el juicio de faltas o como sucede
ahora con el enjuiciamiento de los delitos menos graves. Los procesos penales se
pueden regular de conformidad con las conductas que se trata de castigar y con los
castigos que se imponen.
Por el contrario, el criterio de la gravedad del ilícito y de su consiguiente castigo
puede y debe ser de utilidad. En este sentido es importante destacar que resulta
razonable sostener una relación directa entre las garantías que incorpora un
determinado sistema de imputación (legalidad, culpabilidad, derechos de defensa,
etc.) y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación, por lo que,
siempre que se respeten los principios punitivos esenciales, no todo sistema
sancionador debe tener las mismas garantías. La Exposición de Motivos de la Ley
2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones
Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco (LPSPV), recoge esta idea. Es lo
que trasluce también en la STC 161/2016 cuando afirma que las garantías del art.
24.2 CE operan con especial intensidad en el ámbito penitenciario porque la sanción
supone una grave limitación de la ya de por sí restringida libertad inherente al
cumplimiento de una pena privativa de libertad. Por eso, no pueden ser idénticas
las exigencias de la reserva de ley y del principio de tipicidad, o los derechos en el
procedimiento, cuando se impone una pena privativa de libertad que cuando se
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 15
sanciona con una multa de escasa cuantía. En consecuencia, el legislador debería
tipificar como infracciones administrativas las conductas menos graves o lesivas y
atribuirles también las sanciones menos aflictivas, pero teniendo en cuenta la
referida circunstancia de que un menor castigo permite una flexibilización de los
principios del poder punitivo y que el hecho de que lo imponga la Administración
produce una merma de las garantías para los sujetos responsables.
También puede ser un criterio útil de articulación entre las penas y las sanciones
administrativas la mayor o menor proximidad de la Administración a la materia en
la que se configure el ilícito, de modo que cuanto más impregnado esté de
«aspectos jurídico-administrativos» (ámbito disciplinario, bienes públicos, sectores
fuertemente intervenidos por la Administración), más justificado estará que
castigue ese ilícito la propia Administración. También la especialización y autonomía
de ciertos organismos públicos puede aportar una justificación adicional a esos
criterios apuntados.
c) El principio de ultima ratio del Derecho penal. Hoy se considera un principio
jurídico indiscutido que las sanciones penales son la última ratio. Se parte de la idea
de que el Estado cuenta con otros medios preventivos o represivos para lograr la
protección de los bienes jurídicos, por lo que sólo debe acudir a las penas cuando
otros medios que suponen una injerencia menor en los derechos de los ciudadanos
no sirven, resultan insuficientes o han fracasado.
El principio de ultima ratio presupone que hay una variedad de medios entre los
que el legislador puede optar, pero olvida que la mayor parte de ellos no constituye
una verdadera alternativa a las sanciones, pues difiere la función que el Derecho les
asigna y el presupuesto de la norma que las contempla. El presupuesto de hecho de
medidas como, por ejemplo, la reparación del daño o el restablecimiento de la
legalidad no es el incumplimiento de un mandato o prohibición (además típico,
antijurídico y culpable) sino la causación de un daño o la presencia de un estado de
cosas que debe ser eliminado de inmediato. La responsabilidad por daños no
pretende evitar la lesión de bienes jurídicos sino resarcir el daño causado para
tratar de dejar a la víctima en la situación más parecida posible a la que tendría de
no haberse producido la lesión. En el caso de las medidas de restablecimiento de la
legalidad, su función es la restitución del statu quo ante, parten de un juicio
presente o actual (no pasado como las sanciones) y obligan a quien en ese
momento está en condiciones de poner fin al estado de cosas que se reputa
indeseable, que puede ser distinto a la persona que lo originó. Las sanciones, sin
embargo, tienen una función específica y particular que no puede ser cumplida con
otras medidas: la función de reprimir o castigar los comportamientos indeseables,
lo que las dota de un efecto intimidatorio preventivo-general y especial del que
carecen otros mecanismos y las convierten en un instrumento autónomo.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 16
Por otra parte, la previsión de medidas preventivas como las autorizaciones, los
deberes de colaboración o las inscripciones en los registros no son una auténtica
alternativa a las sanciones porque tienen efectos sobre el propio sistema
sancionador, pues tan pronto como el legislador introduce tales medidas procede a
conformarlas como objeto de protección sancionadora y por eso, con frecuencia, no
son tanto una alternativa a las sanciones cuanto el presupuesto de su imposición.
En realidad, el sistema de normas preventivo y represivo se han de legitimar a sí
mismos. Son formas de tutela autónomas o complementarias, como se desprende
del propio art. 28.2 LRJSP o de otras normas como la ley orgánica de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO
1/1982, art. 9).
Por otra parte, la imposición de sanciones es, en muchas ocasiones, la única ratio,
porque no hay otro modo de reaccionar ante el incumplimiento de las normas, o
una ratio complementaria o adicional, pero necesaria, porque una sola forma de
reacción resulta insuficiente. Hay normas contra cuyo incumplimiento, en efecto,
parece difícil renunciar a una reacción represiva o sancionadora: por ejemplo, no
respetar un semáforo en rojo o una señal de stop, fumar en lugares prohibidos o
incumplir el horario de recogida de basuras. Otras veces, las medidas sancionadoras
son necesarias pero resultan insuficientes y por eso acompañan a medidas de tipo
no sancionador: por ejemplo, la retirada del mercado de un producto peligroso para
la salud o la retirada de un vehículo estacionado en un carril bus.
La comparación tiene sentido, realmente, entre las sanciones penales y las
administrativas. Pero, ¿cómo realizarla? Si dejamos de lado las penas privativas de
libertad, el resto de penas no se distinguen fácilmente de las sanciones
administrativas desde la perspectiva del menoscabo que infligen a quien las sufre.
La pena de multa, salvo que en caso de impago se puede restringir la libertad, no se
distingue fácticamente de las multas administrativas, las cuales pueden, incluso,
superar en gravedad a aquélla. Lo mismo puede decirse de la privación del derecho
a conducir vehículos o a poseer armas, de la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales, que
consisten en lo mismo en el ámbito penal que en el administrativo. La pena, en sí,
salvo las de privación de libertad, no se identifica como la sanción más dura del
Estado en cuanto a la causación del mal impuesto. Pero la pena, se afirma, es
también un acto comunicativo de reproche. Junto al menoscabo que causa a los
bienes jurídicos, conlleva un segundo aspecto que resulta esencial y a partir del cual
puede distinguirse sin duda de todas las demás injerencias de gravamen del Estado:
su significado simbólico. La pena es un acto de desaprobación pública, contiene un
juicio de desvalor o un reproche ético-social dirigido al responsable del que carecen
los demás medios. Por eso, se afirma, debe ser el último recurso.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 17
Pero cabe preguntarse si ese elemento comunicativo de la pena, ese reproche
ético-social que le acompaña (y que en algunos ámbitos también lo pueden tener
algunas sanciones administrativas), no lo porta, precisamente, por el carácter
subsidiario que previamente se le atribuye al Derecho penal. Esto es, cabe
plantearse si las penas no tienen ese carácter desaprobatorio porque el Derecho
administrativo sancionador se ha expandido a todos los sectores como
consecuencia de la decisión de que las penas sean la ultima ratio, con lo cual este
principio y el reproche adicional comunicativo de las penas se retroalimentan y se
justifican de forma circular. Si las sanciones administrativas no se hubieran
generalizado como lo han hecho y el Derecho penal hubiera sido el mecanismo
sancionador de reacción ordinario y general en todos los sectores, algo que nuestra
CE no prohíbe, seguramente dicho reproche ético-social no lo tendrían todas las
penas (aunque seguramente ni siquiera ahora todas lo tienen), sino sólo las más
graves (las privativas de libertad y algunas privativas de derechos).
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 18
3. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y
DIFERENCIACIÓN DE OTROS ACTOS DE GRAVAMEN
3.1 El concepto de sanción administrativa
a) Concepto. La sanción administrativa es un acto administrativo punitivo, un
castigo que impone la Administración. Es un mal con el que amenaza el Derecho
para que sea impuesto por la Administración por la comisión de una infracción.
Mediante su imposición, la Administración inflige intencionadamente un mal a un
sujeto como castigo por la vulneración de una norma de conducta.
b) Requisitos. De esa definición resultan los siguientes requisitos:
- Mal o perjuicio. La sanción consiste en la irrogación intencionada de un mal
como consecuencia del incumplimiento de una norma de conducta
imperativa o prohibitiva. Para que se pueda hablar de sanción, el sujeto al
que se le impone tiene que sufrir necesariamente un perjuicio en su esfera
jurídica, la cual se ve alterada: obligación de pagar una cantidad de dinero,
prohibición de ejercer determinados derechos o desarrollar determinadas
actividades, etc. Todo ello con los límites que establecen los art. 15
(prohibición de sanciones inhumanas o degradantes) y 25.3 de la CE
(prohibición de que la Administración civil imponga sanciones privativas de
libertad). El perjuicio es necesario, pero no suficiente: también cuando nos
obligan a indemnizar por los daños causados, nos exigen el restablecimiento
de la legalidad alterada o nos imponen multas coercitivas para forzarnos a
hacer algo se produce ese perjuicio o menoscabo en nuestra esfera jurídica y
sin embargo no estamos ante sanciones. A veces, además, el contenido
aflictivo es mínimo o incluso simbólico como ocurre con la sanción de
amonestación, sobre todo si es privada.
- Perjuicio como castigo o reproche. El carácter aflictivo de la medida se
configura como castigo, reproche o retribución por la acción antijurídica
realizada. Su función es reprochar la realización de esa acción, de modo que
la sanción prevista como castigo podría ser otra distinta. El TC habla de una
finalidad represiva, retributiva o de castigo como nota que singulariza a las
sanciones dentro de los actos administrativos de gravamen (SSTC 239/1988,
72/2005, 17/2013, 185/2016). En otras medidas no sancionadoras, el
perjuicio del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable,
pero no es parte sustancial de su finalidad. En algunos supuestos puede,
incluso, ser posible su eliminación o atenuación (proveyendo, por ejemplo,
de una compensación adecuada a sus destinatarios) sin que la medida pierda
por ello su razón de ser (piénsese en el caso de las cuarentenas, en el
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 19
sacrificio de un animal cuando no hay deber jurídico de soportar el sacrificio
o en la retirada de un producto que, aun cumpliendo todas las normas, se
demuestra luego que entraña un riesgo para la salud). Sin embargo, si se
compensara a los sancionados se desvanecería el sentido de la sanción.
El perjuicio que supone la sanción ha de ser algo adicional al que de suyo
implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la prohibición
de desarrollar una actividad a la que no se tenía derecho. El TC ha dicho en
este sentido que el «carácter de castigo criminal o administrativo de la
reacción del ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad
reparadora, se inflige un perjuicio añadido con el que se afecta al infractor
en el círculo de los bienes y derechos de los que disfrutaba lícitamente» (STC
48/2003). Se dice, por eso, que la sanción tiene carácter constitutivo y no
declarativo (Casino Rubio). Las sanciones no tratan de imponer la conducta
conforme al ordenamiento ni de satisfacer o proteger los intereses afectados
por la infracción cometida. Su incidencia en éstos solo se consigue de forma
indirecta o mediata mediante el efecto desalentador o disuasorio que les es
propio y, además, lo hacen pro futuro, pues no eliminan por sí mismas los
efectos del incumplimiento de la norma de conducta por el que se imponen,
no deshacen o eliminan algo irreversible como es la infracción ya cometida.
- Finalidad. El que las sanciones sean un mal buscado como tal mal, o el que
su carácter aflictivo no tenga otra función que punir o castigar un
comportamiento, no significa que no tengan una finalidad preventiva o
disuasoria de las acciones que se reprochan, pues es evidente que el fin de
las sanciones no es reprimir sin más o castigar por castigar a los
responsables, sino prevenir la repetición de la conducta por la misma
persona o por otras. El TC ha destacado en numerosas ocasiones ese
carácter preventivo o disuasorio de las sanciones. El propio Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en su conocida sentencia de 21 de febrero de 1984
(asunto Otztürk), y en otras muchas posteriores (por ejemplo, en la
sentencia de 27 de enero de 2015, asunto Rinas contra Finlandia), ha aludido
a la finalidad represiva y preventiva o disuasoria de las sanciones
administrativas. Pero dicho carácter no es exclusivo de las sanciones, de
modo que «una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad
disuasoria y otra bien distinta que toda medida con una finalidad disuasoria
de determinados comportamientos sea una sanción» (STC 164/1995). Lo
característico de las sanciones no es, por eso, su finalidad preventiva, sino la
forma en que dicha finalidad se persigue: castigando. Se inflige un mal para
castigar y se castiga para prevenir.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 20
Otras exigencias, como la previsión de las sanciones en una ley, su taxatividad o
determinación, la necesidad de respetar unas garantías al imponerlas, etc., no
forman parte del concepto de sanción, sino que constituyen requisitos de validez
para su configuración o imposición. Si se impone un castigo sin cumplir tales
requisitos, o incluso cuando no se ha cometido realmente una infracción, estaremos
en presencia de un acto punitivo, de una sanción, aunque sea una sanción ilegal.
c) Principios acordes al concepto. Como veremos, los principios que rigen la
potestad sancionadora responden precisamente a ese contenido aflictivo de las
sanciones y a esa finalidad de castigar para prevenir, disuadir o desalentar: una
antijuridicidad basada en el desvalor de la acción más que en el desvalor de la lesión
o el resultado, una responsabilidad personal o por el hecho, la necesidad de dolo o
culpa, la imputabilidad del sujeto al que se castiga, etc. Eso dota a las sanciones de
un régimen más garantista que el de otros actos de gravamen de la Administración
que incluso pueden ser mucho más perjudiciales o gravosos para el ciudadano. Por
eso es importante delimitar las sanciones de esos otros actos de gravamen.
3.2 Sanciones administrativas y actos de gravamen que no son
sanciones
a) Sanción, restablecimiento y reparación. No toda medida desfavorable que adopta
la Administración es una sanción.
La infracción cometida puede producir un estado de cosas anómalo y perturbador
(por ejemplo, la puesta en circulación de un producto peligroso, la usurpación de un
bien de uso público, el alumbramiento de aguas sin autorización, etc.). En tales
casos es preciso restablecer la situación alterada para impedir que el riesgo creado
se materialice, se siga produciendo la lesión del interés general o se mantenga de
forma indefinida. Otras veces, la realización de conductas que constituyen también
el supuesto de hecho de las normas sancionadoras pueden ocasionar un daño (por
ejemplo, la contaminación del cauce de un río o la destrucción de un bien público),
previéndose en este caso el resarcimiento o reparación de los perjuicios causados a
la Administración.
Pero estas últimas medidas no son sanciones, no tienen carácter punitivo, sino que
su finalidad es el restablecimiento de la legalidad alterada o el resarcimiento de los
daños causados.
- En las medidas de restablecimiento de la legalidad (por ejemplo, el cierre
de un local que no cumple las medidas de seguridad, la inmovilización de un
vehículo que no ha pasado la ITV o la demolición de una construcción que no
se puede legalizar), en realidad el supuesto de hecho no es tanto el
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 21
incumplimiento previo de un norma de conducta cuanto la situación de
hecho que se ha creado y que el ordenamiento considera que ha de ser
eliminada de inmediato incluso por quien no es el responsable de su
creación.
Más que un ilícito previo hay una situación actual que debe ser removida, de modo
que la formulación del supuesto de hecho no se hace mediante el establecimiento
de mandatos o prohibiciones, sino a través de la descripción de la situación que ha
de ser eliminada y respecto de la que se habrá de usar la fuerza. Su finalidad no es
otra que restablecer lo que no debió ser alterado. Además, la adopción de estas
medidas afecta directamente a los intereses públicos, no sólo a la esfera jurídica
particular como ocurre con las sanciones.
A tales efectos, el dolo o la culpa, por ejemplo, es irrelevante. También la
inimputabilidad del sujeto. Como se ha señalado certeramente, mientras que la
sanción es un aliud que pretende retribuir o castigar para disuadir futuras
transgresiones, el restablecimiento de la legalidad impide la consolidación actual
del efecto antijurídico, consiguiendo la restauración del orden legal en el caso
concreto (I. Rodríguez Fernández: 2009).
Las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística tienen por objeto
restituir el orden jurídico infringido por la ejecución de obras sin licencia o
contraviniendo sus condiciones y, en el seno del procedimiento incoado al efecto,
puede acordarse la medida de suspensión de las actuaciones en curso de ejecución
con la propia resolución de incoación o incluso antes.
Incluso en los procedimientos penales por delito contra la ordenación del territorio
por la ejecución de obras de urbanización, construcción o edificación no
autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público
o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial protección, o por la ejecución de obras de urbanización,
construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable (artículo 319
del Código Penal), junto a la condena que proceda, el órgano jurisdiccional podrá
acordar la demolición de lo ilegalmente ejecutado.
Y en los procedimientos sancionadores administrativos por el ejercicio y desarrollo
de actividades de prestación de servicios sin título habilitante (licencia de apertura
o declaración responsable), con la resolución de incoación podrá adoptarse como
medida provisional el cierre cautelar del establecimiento, medida que podrá
elevarse a definitiva con la resolución del procedimiento.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 22
- En el caso de la responsabilidad por los daños causados ni se infringe una
norma de conducta ni estamos ante un castigo o punición, sino ante la
obligación de reparar el perjuicio causado para tratar de dejar al perjudicado
en la posición más parecida posible a la que tenía antes de sufrirlo. Lo
relevante es el daño, fuente y medida de la responsabilidad patrimonial, y
del que se ha de responder sin necesidad de que concurra necesariamente
dolo o culpa, pues pueden ser suficientes otros títulos de imputación como
el riesgo o el sacrificio especial; y cuando se exige la culpa o negligencia
como título de imputación adquiere una significación diferente a la que tiene
en las sanciones (es una buena razón por la que imputar el daño al que lo ha
causado, no elemento imprescindible del concepto de infracción).
Por eso, las medias de restablecimiento y la obligación de indemnizar ni son
sanciones ni se deben vincular a ellas configurándolas como medidas accesorias,
porque ello conduce a que en muchos casos no puedan adoptarse por razones que,
en rigor, sólo deberían impedir la imposición de la sanción (ausencia de dolo o
culpa, inimputabilidad, prescripción, vulneración de derechos en el procedimiento
propios de las sanciones, etc.), pero no la adopción de tales medidas.
La propia CE distingue las sanciones administrativas de la responsabilidad
patrimonial, cuando dispone que para quienes violen el deber de utilizar de forma
racional todos los recursos naturales, «en los términos que la ley fije, se
establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la
obligación de reparar el daño causado» (art. 45.3). Ese mismo tratamiento separado
exigen tanto la LRJS, cuyo art. 28.2 distingue las sanciones de la exigencia de
reponer la situación alterada a su estado originario y de la indemnización por daños
y perjuicios, como numerosas leyes sectoriales (seguridad ciudadana, uso racional
de los medicamentos, puertos, defensa de los consumidores, etc.).
b) Concepto constitucional de sanción. Hay que tener en cuenta que, en la medida
en que la propia Constitución española diferencia las sanciones de esos otros
medios de reacción, puede concluirse que hay un concepto constitucional de
sanción indisponible tanto para el legislador como para la propia Administración,
que no podrán negar el carácter de sanción de medidas que realmente lo son ni
debería considerar como sanciones a figuras que en realidad no lo son.
Para determinar la naturaleza de una determinada medida lo decisivo no es «ni el
nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara
voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador» (SSTC
239/1988, 164/1995, 276/2000, 242/2004, 181/2014, entre otras). Como señala el
magistrado Gimeno Sendra en su voto particular a la sentencia 164/1995, «las cosas
son lo que son y la naturaleza de las instituciones está en su estructura y en su
función, no en el nombre que les demos, aunque el bautizo lo haga el legislador». La
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La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 23
STC 276/2000 rechaza por eso la idea de extender indebidamente el concepto de
sanción «con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales
propias de este campo a medidas que no responden al ejercicio del ius puniendi del
Estado o no tienen una verdadera naturaleza de castigos», y señala que «ni el
nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara
voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen
un dato decisivo a la hora de precisar si los artículos 24.2 y 25.1 CE resultan
aplicables». Lo relevante es si la medida se ha previsto o no con «una función
represiva, retributiva o de castigo» (SSTC 26/2005, 121/2000, 39/2022, 17/2013).
c) Actos de gravamen que no son sanciones. Por ello, algunas normas y la
jurisprudencia consideran que no son sanciones, además de las medidas de
restablecimiento de la legalidad o de la realidad física alterada y de reparación de
los daños causados a la Administración, entre otras, las siguientes medidas:
- Las multas coercitivas, que suponen un plus al contenido del acto que con
ellas se pretende ejecutar, pero no tienen una finalidad retributiva o punitiva
ya que lo que con ellas se pretende es que su destinatario cumpla la
obligación que el acto contiene.
Las multas coercitivas tampoco son sanciones punitivas en sentido estricto.
Constituyen una modalidad de ejecución forzosa por las Administraciones Públicas
de los actos administrativos, junto al apremio sobre el patrimonio, la ejecución
subsidiaria y la compulsión sobre las personas.
Las multas coercitivas solo pueden imponerse cuando así lo autoricen las Leyes, y
en la forma y cuantía que éstas determinen y serán reiteradas por lapsos de tiempo
que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos
personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del
obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la
estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra
persona.
Expresamente determina el artículo 103 de la Ley 39/2015 que la multa coercitiva
es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y
compatible con ellas.
La distinción entre ambas figuras se pone manifiesto, además, en el hecho
contemplado en la generalidad de las legislaciones urbanísticas autonómicas de que
se destinarán “preferentemente a cubrir los gastos que genere la ejecución
subsidiaria de la orden incumplida” (por ejemplo, artículo 182.5 de la Ley 5/2014,
de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat
Valenciana).
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 24
Por tanto, la característica fundamental de la multa coercitiva no es imponer un
castigo por una infracción, como ocurre con la sanción administrativa, sino impulsar
al obligado al cumplimiento voluntario de sus obligaciones. El Tribunal
Constitucional, en la Sentencia 239/1998, de 14 de diciembre, definió la multa
coercitiva como una “medida de constreñimiento económico, adoptada previo el
oportuno apercibimiento, que puede reiterarse por lapsos de tiempo y cuyo
propósito es obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del
destinatario del acto a lo dispuesto en una decisión administrativa”. De este modo,
su naturaleza es la de un medio de ejecución forzosa inscrito en la autotutela
ejecutiva de la Administración y, por tanto, no tiene carácter sancionador o
represivo de una conducta ilícita, siendo compatible con la imposición de sanciones
sin infringirse por ello el principio non bis in idem.
En todo caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004,
de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales, resulta el carácter de ingresos de derecho público de las multas
coercitivas, siendo de aplicación para el procedimiento de cobranza, una vez
impuesta, las prerrogativas resultantes del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, actuando, en su caso,
conforme a los procedimientos administrativos correspondientes.
- Las penalidades por el incumplimiento de los contratos [SSTS de 11 de
mayo de 1999 (rec. cas. 5907/1993) y de 21 de abril de 2016 (rec. cas.
371/2014)], la incautación de la fianza [STS de 23 de julio de 2002 (rec. núm.
240/1998)] o la caducidad de las concesiones por incumplimiento de las
condiciones [STS de 29 de septiembre de 2003 (rec. cas. 8530/1998)].
- Los intereses de demora, pues su finalidad consiste en disuadir a los
contribuyentes de su morosidad en el pago de las deudas tributarias y
compensar al erario público por el perjuicio que a éste supone la no
disposición tempestiva de todos los fondos necesarios para atender a los
gastos públicos (SSTC 76/1990, 121/2010), o los recargos de la cuota
tributaria (STC 164/1995), salvo que su cuantía sea muy elevada (SSTC
276/2000 y 39/2001, que se refieren a recargos del 50% y del 100%
respectivamente previstos en la LGT).
- La expropiación y las técnicas limitativas de la propiedad por
incumplimiento de su función social: SSTC 42/1989, 319/1993, 14/1998;
SSTS de 23 de enero de 2001 (rec. núm. 319/1993) y de 18 de octubre de
2002 (rec. cas. 6988/1998), entre otras.
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La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 25
- La pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la pena
de inhabilitación: SSTS de 2 de abril de 2004 (rec. núm. 4175/1999), de 25 de
junio de 2007 (rec. núm. 5252/2001) y de 29 de julio de 2015 (rec. cas.
1987/2014), entre otras.
- El reintegro de las subvenciones por incumplimiento de las obligaciones
impuestas [STS de 26 de junio de 2007 (rec. núm. 10959/2004)]. Sin
embargo, como veremos, la inhabilitación para obtener subvenciones es una
sanción
- La revocación de las autorizaciones o licencias por la desaparición
sobrevenida de los requisitos exigidos para su otorgamiento [SSTS de 27 de
junio de 2005 (rec. núm. 4379/2001), y de 16 de julio de 2007 (rec. núm.
10292/2004), entre otras muchas] o la suspensión temporal de la licencia
para portar armas de fuego de un vigilante de seguridad por no realizar o
superar las pruebas periódicas de tiro [STS de 17 de junio de 2008 (rec. cas.
151/1995)].
- La caducidad de las autorizaciones y concesiones por el incumplimiento
de sus titulares, que se prevé en la legislación general de patrimonio de las
Administraciones Públicas (L 33/2003, art. 100), de minas, (L 22/1973, art.
121.4), de costas (L 22/1988, arts. 78.1, 79, 80 y 95.2), de aguas, (RDLeg
1/2001, art. 66, 105 y 116.3), etc. Pero a veces su finalidad puede ser
punitiva y entonces son sanciones.
- Las deducciones de sueldo a los funcionarios por no asistir al trabajo o
por falta de puntualidad: ATC 519/1988; STS de 9 de mayo de 1996.
- La tasa que grava la producción láctea [STS de 10 de abril de 2008 (rec.
cas. 5882/2002)].
- La denegación de la pensión de jubilación (STC 136/1988) o la negación
de eficacia a las cuotas de la seguridad social ingresadas
extemporáneamente (STC 173/1988).
- La denegación del beneficio penitenciario de redención de penas por el
trabajo (STC 94/1986).
Pero, como se ha señalado acertadamente, la frontera entre unas y otras medidas
no siempre es nítida y hay medidas administrativas con el mismo contenido aflictivo
que en unos casos son sanciones y otros no dependiendo de la decisión del propio
legislador (por ejemplo, la retirada del permiso de conducir, que en unos casos
parece una sanción y en otros, cuando se pierden las condiciones para conducir, no
es un castigo; o los recargos para pagar los impuestos con retraso, que sólo se
consideran sanciones cuando son muy elevados; o, en fin, la expulsión de
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 26
extranjeros que puede ser considerada una sanción o una medida de
restablecimiento de la legalidad.
3.3 Sanciones generales y sanciones disciplinarias
Las Administraciones públicas también imponen sanciones a quienes se integran en
su organización (empleados públicos, presos, etc.). Son las denominadas sanciones
disciplinarias que se imponen en ejercicio de la potestad de ese mismo nombre,
potestad de la que son titulares todas las organizaciones tanto públicas como
privadas (empresas, asociaciones, centros educativos, culturales o deportivos,
partidos políticos, etc.). Potestad disciplinaria y organización son, por ello, dos
realidades inescindibles.
La potestad disciplinaria no constituye una potestad con la que sólo pretenda
imponerse un castigo al infractor, sino que se trata de un instrumento de gobierno
de la correspondiente organización dirigido a mantener el buen orden de ésta,
condición necesaria de su eficacia. Lo que significa que, junto al interés del
infractor, se tiene en cuenta el interés del servicio, identificado con el buen
funcionamiento de la organización. Por eso se afirma que la Administración goza
aquí de una potestad doméstica o de autoprotección. Y, por eso, la sanción máxima
es la expulsión de la organización. La STSJ de Cataluña núm. 215/2016, de 11 de
marzo, señala en este sentido que la sanciones disciplinarias no constituyen
expresión del ius puniendi del Estado, sino una manifestación de la capacidad
propia de autoordenación que persigue la salvaguardia del «prestigio y dignidad de
la Administración y la garantía de la correcta actuación de los funcionarios»
Con todo, sus perfiles son borrosos, aunque ello tiene cada vez tiene menos
relevancia ya que las diferencias de régimen jurídico entre las sanciones generales y
las disciplinarias son cada vez menores. De hecho, en algunos ámbitos las garantías
de las sanciones disciplinarias son mayores que las de las sanciones generales
porque su contenido aflictivo puede ser mayor. Por ejemplo, en el ámbito
penitenciarios las garantías en el procedimiento sancionador son mayores por esa
razón (STC 161/2016). Dentro del Derecho Administrativo sólo cabe hablar de
potestad disciplinaria respecto de los sujetos integrados en la Administración
(funcionarios, empleados en régimen de derecho laboral, presos, estudiantes, etc.).
Pero también se habla de sanciones disciplinarias cuando se sanciona a los
miembros de las corporaciones sectoriales de base privada, por ejemplo a los
miembros de los Colegios profesionales. La legislación contra la violencia, el
racismo, la xenofobia y la intolerancia en le deporte, también somete a un régimen
disciplinario distinto al general previsto en esa misma normativa, a las personas
vinculadas a una federación deportiva mediante una licencia federativa estatal o
autonómica habilitada para la participación en competiciones estatales, así como
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 27
los clubes, sociedades anónimas deportivas y las que personas que desarrollen
dentro de ellos su actividad (L 19/2007, arts. 32 y ss.). En los demás casos, por
ejemplo en el ámbito de los bienes públicos, la potestad sancionadora no es
disciplinaria.
Suele afirmarse que la potestad sancionadora y la potestad disciplinaria tienen un
fundamento diferente y por eso son parcialmente distintas. Uno de los argumentos
que suele esgrimirse para justificar las diferencias entre una y otra potestad, es
calificar la potestad disciplinaria como relación especial de sujeción. Pero el
argumento no es convincente. Primero, porque dicha potestad también existe en el
Derecho privado. Segundo, porque supone huir a una categoría que supuestamente
todo lo explica pero que ella misma está necesitada de justificación. Hoy ya no
puede sostenerse que cuando un sujeto se integra en una organización deja de
tener relevancia como sujeto distinto, de modo que sus relaciones ya no son
intersubjetivas sino un asunto interno de la propia organización que justifica una
relajación de las garantías en el ámbito sancionador, como la reserva de ley, la
tipicidad o el non bis in idem. La nueva LRJSP se aleja de este planteamiento, al
punto que, como vamos a ver de inmediato, somete la potestad disciplinaria de la
Administración a las mismas exigencias que a la potestad sancionadora general.
Puede admitirse, quizá, que las infracciones presenten una estructura más abierta y
una mayor utilización de conceptos jurídicos indeterminados o que la Ley que las
tipifica se remita con frecuencia a los reglamentos a través de la técnica de las
normas sancionadoras en blanco. Pero no hay razón para ignorar la reserva de ley,
pues las organizaciones públicas no están basadas, como las privadas, en la
autonomía de la voluntad, sino en el principio de legalidad. En el plano de las
garantías en el procedimiento sancionador, la LPAC tampoco excluye a la potestad
disciplinaria de su ámbito de aplicación.
Es cierto que las infracciones disciplinarias se refieren generalmente a
incumplimientos de deberes que tiene el sujeto frente a la Administración, pero
también se tipifican como infracción conductas que no tienen nada que ver con la
actuación del sujeto dentro de la organización, sino exteriores a ella y que ponen de
manifiesto la falta de idoneidad del sujeto para su pertenencia a la organización.
Por ejemplo, la comisión de delitos, que supone generalmente la expulsión de la
organización.
El contenido de las sanciones se relaciona con los derechos del sujeto como
miembro de la organización (apercibimiento, demérito, traslado forzoso,
suspensión de funciones, etc.), de modo que la sanción más grave es la expulsión de
ésta (separación del servicio). No existe la sanción de multa (EBEP, art. 96), a
diferencia de lo que acontece con la potestad sancionadora en general, donde la
multa es la sanción principal que puede ir acompañada o no de otras adicionales.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 28
4. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE CASTIGO: EL “NON BIS IN IDEM”
4.1 Presupuesto, concepto y regulación legal
En término generales, el principio “non bis in ídem” consiste en la prohibición de
que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se
imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de
sujeto, hecho y fundamento, por lo que si una misma conducta resulta tipificada en
distintos cuerpos normativos, no podrá imponerse una doble sanción.
Nuestra constitución de 1978 no recogió el principio “non bis in ídem”, pero la
doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble
sanción está implícita en el propio principio de legalidad del artículo 25 de la
Constitución vigente que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas
con los diferentes efectos sancionadores. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional siendo exponente la sentencia nº 77/1983 de 3 de octubre (recurso
de amparo núm. 368/1982, Ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León) al establecer
categóricamente que “el principio non bis in idem determina una interdicción de la
duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos
(…)”. O la sentencia nº 2/2003 de 16 de enero (recurso de amparo nº 2468/2000,
Ponente: Doña María Emilia Casas Baamonde) que señala que “el principio non bis
in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y
sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho
precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de
legalidad de las infracciones; y que la garantía de no ser sometido a bis in idem se
configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide
sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de
modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede
producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos
sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el
seno de un único procedimiento”.
En la Ley 40/2015 su reflejo se contiene en el artículo 31 al disponer que “no podrán
sancionarse los hechos que lo hayan sido sancionados penal o administrativamente,
en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento” (anterior
artículo 133 de la Ley 30/1992).
La incompatibilidad de sanciones como vulneradora del principio “non bis in ídem”,
no es exclusiva de los órdenes penal y administrativo, sino que también resulta
proscrita internamente en cada uno de dichos órdenes; así lo manifestó la sentencia
del Tribunal Constitucional nº 154/1990 de 15 octubre, Ponente: Miguel Rodríguez-
Piñero y Bravo-Ferrer: “Este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 29
para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y
penales respecto a unos mismos hechos, pero ello no significa que sólo incluya la
incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en
procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores
diversos. El principio non bis in idem es aplicable también dentro de un mismo
proceso o procedimiento, a una pluralidad de sanciones principales ante una
identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción
punitiva”.
En aplicación de la doble tipificación de determinadas conductas como infracciones
administrativas e ilícitos penales, la aplicación del principio del “non bis in ídem”
requiere determinar el orden jurídico aplicable como preferente. Este criterio ha
sido establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada nº 2/2003,
de 16 de enero en los siguientes términos: “Este Tribunal ha dotado de relevancia
constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de
conformidad con la TC S 77/1983, de 3 Oct. (FJ 3), se concreta en la regla de la
preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración
respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los
hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa,
sino también de delito o falta según el Código Penal”. Por tanto resulta evidente
que en el supuesto de comisión de una infracción administrativa que, además esté
tipificada penalmente, la actuación jurisdiccional penal tendrá preferencia sobre la
administrativa.
En todo caso, la regla a considerar es que impuesta la condena penal no ha de
recaer sanción administrativa y que, aun sin condena penal, solo con aparecer
indicios de delito en la actuación infractora, el órgano competente para imponer la
sanción ha de suspender dicho procedimiento. En el régimen anterior, la
imposibilidad de imposición de sanción administrativa si respecto del mismo hecho
ya ha recaído sanción penal o administrativa, en los casos en que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento, estaba recogida en el artículo 133 de la
Ley 30/1992; y su correlato en la Ley 40/2015 es el artículo 31 antes citado.
La regla de la suspensión del procedimiento sancionador por aparecer indicios de
delito en la actuación infractora se contenía en el artículo 7 del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: “si se estima que existe identidad de
sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal
que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del
procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial”. Sin
embargo, esta vertiente procedimental del principio non bis in ídem se ha quedado
fuera de la regulación básica de la Ley 40/2015.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 30
Regla que si es acogida en las correspondientes normas administrativas reguladoras
o previsoras de procedimientos sancionadores; sirva de ejemplo la previsión del
artículo 56 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: “Cuando con
ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción
urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de
delito del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para
imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de
exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los
infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador
mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la
imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de
reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción”.
Podemos distinguir una triple patología de situaciones: a) hechos objeto de
tipificación administrativa con procedimiento incoado y susceptibles de tipificación
penal: es procedente la suspensión del procedimiento administrativo; b) hechos
objeto de tipificación administrativa sin procedimiento incoado y susceptibles de
tipificación penal: es aconsejable incoar el procedimiento administrativo y de forma
simultánea o inmediata acordar su suspensión, evitando así la prescripción de la
infracción; c) hechos objeto de tipificación administrativa donde no se haya
producido dicha suspensión del procedimiento administrativo y haya sido impuesta
la sanción en este orden antes que la condena penal.
Este último supuesto ha sido resuelto por la jurisprudencia mediante la intervención
del órgano judicial penal descontando la sanción administrativa en la ejecución de
la condena penal, siempre en fase de ejecución de sentencia. La mencionada de
forma reiterada por otras posteriores sentencia del Tribunal Constitucional de 16
de enero de 2003 señala que “el órgano judicial penal tomó en consideración la
sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución
de la sentencia penal, tanto en lo referido al tiempo de duración de la privación del
carné de conducir como en lo que atañe a la cuantía de la multa, e intentó impedir
cualquier otro efecto de la resolución administrativa sancionadora poniendo en
conocimiento de la Administración la resolución penal. De modo que no puede
sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno”.
Este mismo criterio ha sido mantenido en la sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 20 de septiembre de 2007 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 26
de marzo de 2010.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 31
También el supuesto concreto de sanción administrativa pecuniaria y pago
voluntario de la sanción, antes de ser impuesta, concurriendo un procedimiento
penal por la misma infracción, ha sido enjuiciado por la Audiencia Provincial de
Valladolid en sentencia de 25 de marzo de 2004, (nº de recurso: 35/2004, Ponente:
Ponente: de la Torre Aparicio, Miguel Angel), que desestima el caso donde el
recurrente, ante la mera denuncia, procede voluntariamente a realizar el pago de la
multa administrativa sabiendo que existe un proceso penal por los mismos hechos,
considerando el Alto Tribunal que “una aplicación a ultranza del principio non bis in
idem llevaría, en estos supuestos, a dejar en manos de la voluntad del infractor
eludir la vía penal con sólo admitir y someterse a la sanción administrativa, lo cual
no debe de ser admisible pues, utilizar la sanción administrativa como defensa
ulterior frente a la condena penal es una alteración de la funcionalidad del principio
non bis idem que no puede ser atendible y, en definitiva, entraña un fraude de
aquellos preceptos constitucionales y legales que establecen la prevalencia de la
jurisdicción penal sobre la Administración sancionadora”. Como solución, la
Audiencia Provincial considera que en ejecución de la sentencia penal se ha de
requerir por el condenado “el descuento sobre la pena, que con toda corrección le
impone la sentencia, de aquellas cantidades que acredite haber satisfecho por este
motivo a la administración, y ordenando se libre testimonio de la resolución a la
administración al objeto de que deje sin efecto cualquier anotación o consecuencia
posterior que puede tener el expediente. Así se impide el exceso punitivo y no
puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía
administrativa y otra en vía penal”.
4.2 La prohibición de doble sanción
a) Concepto. Cuando un comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más
normas sancionadoras (concurso de normas), el non bis in ídem exige que solo una
de ellas se aplique porque, como se ha dicho, basta por sí misma para aprehender y
castigar el total desvalor del hecho.
Así nadie puede ser sancionado dos (o más) veces por los mismos hechos sobre la
base de idéntico fundamento. Ni de forma sucesiva, como dice el art. 31.1 LRJSP
(«no se podrán sancionar los hechos que hayan sido sancionados…»), ni tampoco de
forma simultánea, por ejemplo en un proceso penal y en un procedimiento
administrativo o en dos procedimientos de este tipo que se tramiten a la par.
Obviamente, la prohibición no impide (porque no hay identidad de sujeto) que se
sanciones a los coautores de una infracción o a su autor y a un partícipe.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 32
En rigor no es precisa una identidad entre los «hechos» de las normas que
concurren, lo que casi nunca se producirá, sino que es suficiente con que el hecho
de una de ellas esté también previsto o contemplado por la otra. Por eso la
prohibición implica la ilicitud de utilizar cualquier circunstancia que ya se haya
tenido en cuenta como elemento constitutivo de la infracción o factor determinante
de la sanción, tal y como prevén algunas normas (LGT, art. 180; LOPSC, art. 31.1).
El non bis in ídem también prohíbe que el legislador cree un tipo infractor
autónomo prescindiendo absolutamente de la comisión de un nuevo hecho
infractor (por ejemplo, constituye infracción muy grave el hecho de haber sido
sancionado más de dos veces por dos infracciones graves o una muy grave»), pero
no impide que el legislador pueda prever la reincidencia en las infracciones como
circunstancia agravante y, por tanto, castigar una conducta ilícita posterior del
mismo sujeto de forma más dura, pues en estos casos «no concurre una identidad
de hechos, sino que los hechos anteriores han sido castigados con su
correspondiente sanción y el hecho ilícito posterior ha sido castigado de manera
más severa por la aplicación de la referida agravante» (SSTC 188/2005, 86/2017). Si
no se trata de los mismos hechos (concurso real de infracciones) o un hecho da
lugar a dos o más infracciones (concurso ideal), se pueden sancionar todas las
infracciones cometidas. Pero a veces no es fácil determinar cuándo hay uno o varios
hechos o si el fundamento es el mismo o difiere.
La identidad de fundamento alude a los bienes jurídicos implicados: si el hecho de
un mismo sujeto lesiona o pone en peligro varios bienes jurídicos (o el mismo bien
varias veces) no hay identidad de fundamento y, por tanto, cabe la duplicidad de
sanciones. Por bien jurídico ha de entenderse el objeto protegido por la norma
sancionadora vulnerada (la integridad física, la salud, la seguridad ciudadana, la
protección de los consumidores, la defensa de la competencia, el medio ambiente,
el patrimonio histórico, la integridad y adecuada utilización de los bienes públicos,
el correcto funcionamiento de la Administración, etc.).
Por consiguiente, el presupuesto del que parte la regla no es el nudo hecho, sino el
hecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico; es decir, el ilícito o la
infracción. En realidad, lo que se quiere decir es que no cabe imponer dos sanciones
por una sola vulneración del ordenamiento jurídico, por la comisión de una única
infracción.
Alguna norma lo sintetiza algo mejor y excluye correctamente del non bis in ídem el
concurso de infracciones. Por ejemplo, la legislación sobre el uso racional de
medicamentos y productos sanitarios dispone que «en ningún caso se impondrá
una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses
públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se
deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes» (L 29/2006, art. 100.3).
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 33
A veces no será fácil determinar si concurre o no la identidad de fundamento
porque varias normas tipifican la misma infracción y no es claro que lo hagan para
proteger diferentes intereses públicos: por ejemplo, en la normativa de tráfico hay
infracciones que protegen los mismos bienes que las leyes de medio ambientales
[por ejemplo, arrojar a la vía o a sus inmediaciones objetos que puedan producir
incendios; RDLeg 6/2015, art. 76.n)] y en la legislación de carreteras hay normas,
como la prohibición de realizar publicidad fuera de los tramos urbanos que sea
visible desde la calzada (L 37/2015, art. 37), que realmente protegen la seguridad
vial y deberían estar en la legislación de tráfico.
La dualidad de sanciones cuya imposición prohíbe el non bis in idem debe ser
entendida correctamente. Realmente, no se trata de que no se puedan imponer dos
o más sanciones por lo mismo, pues casi todas las normas sancionadoras prevén
como reacción punitiva dos o más sanciones y de diverso tipo (normalmente una
pecuniaria y otra privativa de derechos). Lo que el non bis in idem pretende evitar
es que se realicen dos o más reproches normativos por lo mismo, esto es, valorar y
sancionar desde la misma perspectiva jurídica lo ya valorado y sancionado. La
previsión en un tipo infractor de varias sanciones es una opción del legislador que
sólo tiene su límite en el principio de proporcionalidad (adecuación entre la sanción
prevista y la gravedad o desvalor del comportamiento), pero no en el non bis in
idem, que lo que prohíbe realmente es el doble reproche punitivo por lo mismo.
b) Fundamento de la prohibición de doble sanción. El fundamento de esta
prohibición descansa en el propio art. 25 de la CE, pues, aunque este precepto no
recoge expresamente la prohibición, el principio de legalidad impone que los tipos
infractores sean excluyentes, de modo que un comportamiento podrá subsumirse
en varias normas sancionadoras, pero sólo el castigo o los castigos previstos en uno
de ellas podrá ser aplicado. Cuando un comportamiento se tipifica en una norma
como infracción se hace con pretensión de agotar con ella el total desvalor del
hecho desde el punto de vista punitivo. La sanción asignada a cada ilícito expresa el
desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta, y se
impone con pretensión de agotar tal desvalor. Si se vuelve a sancionar o se sanciona
dos veces se rebasan los límites de la sanción prefijados y, por tanto, se vulnera el
principio de legalidad. La STC 2/2003 afirmó que «el principio non bis in idem
integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y
sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho
precepto constitucional».
4.3 Prohibición de doble enjuiciamiento
a) Concepto. Junto a la prohibición de imponer varias sanciones por lo mismo,
también se habla de una manifestación procedimental del non bis in idem. A pesar
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 34
de lo que afirma el TC, esta otra vertiente del non bis in idem no tiene nada que ver
ni con la prevalencia de la vía penal ni con la vinculación de la Administración a los
hechos declarados probados por el orden jurisdiccional penal, que analizaremos al
estudiar el concurso de normas.
La prohibición de enjuiciar dos o más veces unos mismos hechos es clara en el
ámbito penal, donde el efecto negativo de la cosa juzgada impide un ulterior
proceso aunque el primero haya concluido con sentencia firme absolutoria. En el
plano internacional, el Pacto Internacional de Derecho civiles y políticos dispone
que: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley penal de cada
país» (art. 14.7).
En el Derecho administrativo sancionador no se ha reconocido expresamente. Las
SSTC 2/2003 y 334/2005 señalaron que el derecho a no ser sometido a un doble
enjuiciamiento no «se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino
tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del
procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible
imponer en él -su naturaleza y magnitud- puedan equipararse a un proceso penal, a
los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales
características se encuentra en una situación de sujeción similar al procedimiento
tan gravosa como la de quien se halla sometida a un proceso penal». Lo cual, como
es fácil advertir, supone dejar en la nada la prohibición de doble enjuiciamiento en
el ámbito administrativo.
Frente a dicha doctrina hay que afirmar que el sometimiento a un procedimiento
administrativo sancionador supone por sí mismo un gravamen para el ciudadano,
por lo que su reiteración por unos mismos hechos cuando ya se han enjuiciado
previamente carecerá de justificación y se traducirá -si no se anula el primer
procedimiento, como ocurre en el ámbito penal- en una vulneración de la seguridad
jurídica y del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por ello no puede
tramitarse de forma simultánea un proceso penal y otro administrativo sancionador
o dos procedimientos administrativos sancionadores. Esto se deduce de las normas
y lo ha consagrado la jurisprudencia. Pero lo importante es precisar si se puede
tramitar un nuevo procedimiento administrativo sancionador tras un proceso penal
previo o si un procedimiento administrativo sancionador impide la tramitación de
otro posterior. Hay que distinguir para ver el verdadero alcance del prohibición.
b) Alcance de la prohibición de doble enjuiciamiento. Si en el proceso penal previo
se dicta sentencia condenatoria, la Administración no podrá tramitar (o reanudar)
un procedimiento administrativo ni imponer una sanción por los mismos hechos ya
castigados penalmente. Tampoco si la resolución penal declara la inexistencia de los
hechos o la falta de participación en ellos del imputado.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 35
Pero si el proceso penal concluye con sentencia absolutoria, cabe la iniciación o
continuación del procedimiento administrativo sancionador. También cuando el
proceso penal concluya con condena pero los hechos daban lugar a un concurso
ideal entre el delito enjuiciado y la infracción cometida. Todo esto no vulnera la
prohibición de doble sanción. Tampoco la prohibición de doble enjuiciamiento
porque, si bien se mira, nada se está enjuiciando dos veces. En rigor, no cabe hablar
de doble enjuiciamiento porque el primero –el penal- es parcial, no analiza si el
hecho es un ilícito en general, sino si es o no constitutivo de delito. El objeto del
proceso penal y el del procedimiento administrativo no es el mismo en estos casos,
aunque los hechos sean los mismos o coincidan parcialmente. No se está
enjuiciando lo mismo desde la misma perspectiva. La jurisdicción penal sólo enjuicia
los hechos desde la vertiente puramente penal que le compete. Pero, como tales
hechos también pueden ser enjuiciados desde la perspectiva administrativa
sancionadora, en la que el orden penal no puede entrar, parece lógico y razonable
que la Administración los enjuicie desde dicha perspectiva cuando los hechos no se
hayan considerado delictivos y no se haya negado su existencia o la participación en
ellos del imputado. Son enjuiciamientos parciales y por ello compatibles. La solución
es la misma si por la razón que sea no se respetó la prevalencia de la vía penal y tras
el procedimiento administrativo se inicia un proceso penal.
Si se tramita contra un sujeto un procedimiento administrativo sancionador y
concluye con resolución declarando la inexistencia de infracción o de
responsabilidad, no cabe posteriormente iniciar un nuevo procedimiento
administrativo sancionador por lo mismo. Salvo que se trate, claro está, de un
concurso de infracciones y el nuevo procedimiento trate de enjuiciar una infracción
distinta. Pero esto no está consagrado expresamente en nuestro ordenamiento,
aunque quizá acabe imponiéndose como consecuencia de la jurisprudencia del
TEDH sobre el art. 4 del Protocolo 7 del CEDH que también considera aplicable en el
ámbito administrativo sancionador el derecho a no sufrir varios enjuiciamiento
(Chinchilla Marín: 2015). La STEDH de 27 de enero de 2015 (asunto Rinas contra
Finlandia) señala que el non bis in ídem no sólo prohíbe varias condenas sino
también varios enjuiciamientos, por lo que también resulta de aplicación cuando el
sujeto simplemente ha sido enjuiciado en procedimientos que no han desembocado
en una condena
En nuestro ordenamiento también se admite que se inicie un nuevo procedimiento
administrativo sancionador cuando ya ha caducado otro anterior por los mismos
hechos y la infracción no haya prescrito, porque en tales casos se entiende que no
hay un pronunciamiento previo absolutorio. Esto es criticable, pero es la solución
que ofrece, con carácter general, el Derecho positivo [LPAC, arts. 25.1.b) y 95.3],
aunque está expresamente prohibido en el ámbito tributario (LGT, art. 214).
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 36
También suele admitirse la tramitación de otro procedimiento sancionador cuando
se ha impuesto previamente una sanción pero ha sido anulada por violación de un
derecho fundamental en el procedimiento sancionador, y ello tanto si la sentencia
declara la retroacción de actuaciones como si no dice nada al respecto y la
Administración decide iniciar de nuevo el procedimiento. Lo cual también es
criticable como veremos en el último capítulo.
Sin embargo, el doble enjuiciamiento es lícito, como ocurre en el ámbito del
proceso penal, cuando concurra alguno de los supuestos del recurso extraordinario
de revisión: frente a la idea de seguridad jurídica a que obedece dicha prohibición,
se considera que en determinadas situaciones, excepcionales y taxativas, debe
«pesar» más la idea de justicia que los supuestos de revisión encarnan. El CEDH (art.
4.2 del Protocolo 7) permite, por ello, la reapertura del proceso conforme a la ley y
al procedimiento del Estado interesado, cuando los hechos nuevos o revelaciones
nuevas pudieran afectar a la sentencia dictada.
c) Concepto de concurso de normas. El concurso (aparente) de normas tiene lugar
cuando un determinado comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más
normas sancionadoras, pero sólo una de ellas debe aplicarse porque basta por sí
misma para abarcar el total desvalor del hecho. Por ejemplo, quien comete el delito
de conducción bajo los efectos del alcohol (CP, art. 379.2), también comete la
infracción muy grave de conducir habiendo ingerido bebidas alcohólicas con tasas
superiores a las permitidas [RDLeg 6/2015, art. 65.5.c)], pero el delito agota y
sanciona ya el desvalor de la infracción administrativa (aunque no a la inversa).
En el concurso de normas hay una sola infracción, una sola vulneración de la norma
sancionadora, pues, en realidad, el contenido de ilícito de un hecho punible ya está
contenido en otro. Lo que ocurre es que la misma infracción aparece formulada o
descrita en varias normas (quizá en distintos grados de concreción y, por tanto, de
determinación de las consecuencias jurídicas), pero solo hay una ley en el sentido
de determinación de la infracción. Como sólo se ha realizado una infracción -
formulada varias veces- el concurso sólo existe aparentemente y únicamente hay
una ley que pueda ser aplicada, pues si se aplicasen todas las leyes concurrentes se
llegaría a una imputación multiplicada y a un castigo repetido del único suceso
infractor. Lo que es único sería tratado y castigado como plural.
El concurso de normas y sus reglas de resolución tratan por ello de evitar las
valoraciones repetidas, por lo que puede decirse que constituye un instrumento de
garantía del non bis in idem. Éste, como ya vimos, prohíbe que se aplique «a lo
mismo» las respuestas sancionadoras previstas en las dos normas concurrentes (en
el ejemplo, las penas previstas para el delito bajo la influencia del alcohol y las
sanciones que establece la legislación de tráfico y seguridad vial) o de que se
tramiten por ello dos procedimientos sancionadores. Por eso, la LRJSP prohíbe
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 37
sancionar dos o más veces por una sola vulneración del ordenamiento jurídico al
disponer que «no podrán sancionarse los hechos que loa hayan sido penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y
fundamento» (art. 31.1). Pero ni ese precepto ni ningún otro de la LRJSP o de la
LPAC precisan cuál de las normas sancionadoras concurrentes debe aplicarse.
d) Concurso entre norma penal y norma administrativa. En este caso, tanto el
Derecho positivo como la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias se han inclinado
por la preferencia de la vía penal sobre la administrativa. En el Derecho positivo la
regla de la prevalencia de la vía penal la consagra la LOPJ (art. 10.2) y la LECrim (art.
114). También la consagran numerosas normas sectoriales, como la legislación del
comercio minorista (L 7/1996, art. 63.1), de evaluación ambiental (L 21/2013, art.
57.2), de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 45.2), de vías pecuarias (L 8/1998,
art. 23), de represión del contrabando (LO 12/1995, art. 14 bis), de empleo público
(RDLeg 5/2015, art. 94.3), etc. También la establecía el art. 7.2 del REEPOS, pero la
LRJSP y la LPAC no dicen nada al respecto. En la jurisprudencia destaca la STC
1/2003. Algunas leyes sectoriales, como la de costas (L 22/1988, art. 94.3),
carreteras (L 37/2015, art. 32.2.) y puertos del Estado (RDLeg 2/2011, art. 311.3.2ª)
establecen que la sanción penal excluirá la imposición de la sanción administrativa
sin precisar que la exclusión sólo procede cuando se castigue a la misma persona
por el mismo hecho y con idéntico fundamento. Pero se sobreentiende que ha se
ser así.
La prevalencia de la vía penal determina que no se inicie el procedimiento
sancionador o que se paralice de inmediato si se ha iniciado mientras se tramita el
proceso penal. O, incluso, que se suspenda la eficacia de la sanción impuesta. La
legislación sobre el uso racional de los medicamentos (L 29/2006, art. 110.2)
dispone que: «La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia
suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera
sido incoado por los mismos hechos y, en su caso, la eficacia de los actos
administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que
hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas
[que no son sanciones] se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncie
sobre las mismas». La legislación de ordenación del comercio minorista (L 7/1996,
art. 63.2) contempla una previsión similar.
Si en la jurisdicción penal no se determina la existencia de delito, la Administración
puede probar que concurre una infracción administrativa, pero los hechos probados
por la resolución penal firme vinculan a la Administración respecto de los
procedimientos sancionadores que instruya (LPAC, art. 77.4).
La prevalencia de la vía penal, al igual que la vinculación de la Administración a los
hechos probados penalmente, no tienen nada tiene que ver con la prohibición de
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 38
bis in ídem. Aunque el TC ha señalado que constituye su vertiente procedimental
(sentencias 77/1983, 153/2001, 2/2003), la prevalencia de la vía penal no forma
parte del contenido del derecho a no ser sancionado dos o más veces por lo mismo,
sino que trata de asegurarlo, de evitar que se realicen dos enjuiciamiento o dos
reproches por los mismo, pero igualmente lo aseguraría la regla opuesta de la
prevalencia de la norma administrativa. Dichas reglas tratan de garantizar
exigencias que exceden de la prohibición de bis in idem: evitar pronunciamientos
contradictorios por parte de distintos órganos del Estado y que la Administración
respete la declaración de hechos probados por parte de la jurisdicción penal [STC
177/1999 y SSTS de 16 de marzo de 2004 (rec. cas. 10700/1998) y 10 de mayo de
2005 (rec. cas. 5426/2001), entre otras]. Su ámbito de aplicación coincide sólo
parcialmente con el non bis in idem, pues la obligación de respetar los hechos
probados en el proceso penal no sólo rige cuando estamos en presencia de un
concurso de normas, sino también en presencia de un concurso ideal de
infracciones (con el que nada tiene que ver el non bis in idem), mientras que la
obligación de no iniciar o paralizar el procedimiento administrativo cuando los
hechos pueden ser constitutivos de delito no sólo trata de evitar la doble sanción y
el doble enjuiciamiento por lo mismo, sino también esa vinculación de la
Administración a los hechos declarados probados en una sentencia penal. Eso
explica el que diversas leyes sectoriales, como la de ordenación de entidades de
crédito (L 10/2014, art. 117), y algunas sentencias del TS exijan la suspensión del
procedimiento administrativo cuando no se da la triple identidad, bastando, en
ocasiones, que se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por
otros cuya separación de los sancionables por la Administración sea racionalmente
imposible.
e) Concurso entre normas administrativas. Cuando un determinado hecho es
subsumible en dos o más tipos de infracción (de la misma o de distinta ley) que
protegen el mismo bien jurídico, sólo puede aplicarse una de ellas, ya que
realmente sólo se ha cometido una infracción. Por ejemplo, un hecho tipificado en
la normativa de defensa de los consumidores y en la de defensa de la calidad
alimentaria. Para determinar la norma aplicable en tales casos, siempre que los
principios que rigen las relaciones entre las normas estatales y autonómicas no
resuelvan el concurso (competencia, prevalencia, etc.), se ha propuesto acudir a las
reglas de solución del conflicto de normas penales, que recoge el CP (especialidad,
subsidiariedad, consunción y alternatividad, in dubio pro gravissima poena). La
aplicación de éstas al Derecho administrativo sancionador ha sido defendida por la
doctrina y aceptada por la jurisprudencia [STS de 8 de marzo de 2002 (rec. cas.
7667/1997), entre otras]. El propio Derecho positivo ha confirmado dicha
aplicación. Por ejemplo la LPSPV (art. 16), que reproduce en términos casi idénticos
la regulación del CP (art. 8). La legislación de seguridad ciudadana también se ocupa
del tema y dispone reglas similares a las previstas en el CP. Pero, como señalé hace
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 39
años, se trata de reglas pensadas para ser aplicadas por el mismo sujeto (el juez) y,
generalmente, para resolver el concurso entre normas de un mismo texto legal (el
Código Penal).
Algunas normas sectoriales, como la de industria (L 21/1992, art. 34.5) o la de
Costas (L 22/1988, art. 94.2), prevén la aplicación preferente de la norma que
prevea la sanción mayor, y otras, como la legislación de evaluación ambiental (L
21/2013, art. 55.5), la sanción correspondiente a la infracción más grave en su
mitad superior. Algunas sentencias, por el contrario, se inclinan por la aplicación de
la norma más beneficiosa [SAN de 18 de enero de 2008 (rec. núm. 210/2007)]. La
necesidad de una regulación general no puede ser más evidente.
Pero, en la práctica, sobre todo cuando las normas en concurso deban ser aplicadas
por Administraciones públicas distintas, terminará prevaleciendo la norma que
antes se haya aplicado imponiéndose así, de facto, el principio de prioridad
temporal. Algunas normas, como la ley de defensa de la calidad alimentaria, hacen
por eso una llamada la coordinación entre las autoridades competentes (L 28/2015,
art. 16.2).
4.4 El concurso de infracciones
a) Concepto. Mientras que en el concurso (aparente) de normas lo que realmente
concurren son formulaciones legales, en el concurso (auténtico) lo que concurren
son las propias normas, pues el autor ha infringido varias normas o la misma norma
varias veces, por lo que ha cometido varias infracciones. Por eso procede la suma o
acumulación de las sanciones previstas en las normas para las diversas infracciones
realmente cometidas.
En el concurso de infracciones, tal y como su nombre indica, hay una pluralidad de
ilícitos, pues uno o más hechos de un mismo sujeto dan lugar a una diversidad de
infracciones porque lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos diferentes o el
mismo bien varias veces. Puede ser real, ideal y medial, aunque el concurso medial -
una infracción es medio para cometer otra- es, en realidad, un concurso real que
recibe el mismo tratamiento jurídico que el ideal. En ausencia de una regulación
general, algunas leyes sectoriales regulan expresamente estos tipos concursales,
como, por ejemplo, la legislación de evaluación ambiental (L 21/2013, art. 55.5) o la
de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 31.2 y 3).
El concurso de infracciones, a diferencia del concurso de normas, no tiene nada que
ver con el non bis in idem, aunque algunos autores han vinculado algunas
modalidades concursales a la prohibición de doble sanción, en concreto el concurso
ideal. Pero las diferencias, también en este caso, son claras: el non bis in idem
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 40
(material) prohíbe la imposición de dos sanciones por la comisión de un único hecho
antijurídico, mientras que el concurso de infracciones parte precisamente de lo
contrario, de la pluralidad de ilícitos, como su propio nombre indica. No hay un
tratamiento plural de lo que es único, sino un tratamiento plural de lo vario o
desigual y por eso se pueden imponer todas las sanciones previstas Así, cuando
estamos en presencia de un concurso de infracciones (cualquiera que sea su
modalidad), no se cumplen todos los requisitos del non bis in idem: o falta la
identidad de hecho, porque hay una pluralidad de ellos (concurso real), o falta la
identidad de fundamento porque un solo hecho lesiona o pone varios bienes
jurídicos (concurso ideal). La Exposición de Motivos de la LPSPV señala
correctamente que «el respeto por el principio “non bis in idem” requiere la
solución y diferenciación clara de los concursos aparentes de normas y los
concursos de infracciones».
b) En el concurso real varios hechos constituyen varias infracciones, pero existe
entre ellos una conexión material que permite su enjuiciamiento unitario. Por
ejemplo: un conductor se «salta» un semáforo en rojo en una vía urbana a 80
km/hora, o conduce por una autovía hablando por el móvil y sin cinturón de
seguridad, o circula sin permiso con tasas de alcohol superiores a las permitidas. El
concepto de hecho o acción (en el sentido de la unidad y pluralidad de acciones) no
se puede interpretar como acción típica, pues entonces, en caso de varias
infracciones siempre existirían varias acciones y la unidad de acción sería imposible.
En los concursos de infracciones el concepto de hecho o acción es distinto al de la
doctrina del tipo y debe ser entendido de modo más general: no se trata de
acciones necesariamente típicas, sino de acciones como producción evitable,
teniendo que ser, además, acciones típicas si ha de llegarse al concurso. Por
ejemplo: cuando se arroja una piedra y se lesiona dolosamente a una persona y se
daña dolosamente una cosa, la acción de lanzar una piedra (que como tal no realiza
tipo alguno) es al mismo tiempo tanto acción típica de lesiones como acción típica
de daños. Así pues, una acción determinada de modo más general es componente
de dos acciones que realizan tipos, determinados de modo más específico (Jakobs:
1999). La mera simultaneidad tampoco fundamenta la unidad de acción, como
puede verse en los ejemplos citados de la circulación vial en los que hecho o acción
es conducir, que es, al mismo tiempo, la acción típica de una pluralidad de
infracciones.
En el concurso real procede, en rigor, la imposición de las sanciones
correspondientes a las diversas infracciones cometidas. Es la regla de la
acumulación de castigos que prevén algunas normas de nuestro Derecho positivo
como, por ejemplo, el CP para el concurso de delitos (art. 73) o, para las
infracciones administrativas, la LPSPV (art. 17.1 y 3) y la normativa ambiental (L
21/2013, art. 55.5) y que aplica con carácter general la jurisprudencia. La regla de la
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 41
acumulación presenta dos excepciones: la infracción continuada y el concurso
medial.
c) La infracción continuada, ya analizada en el capítulo tercero, constituye un
concurso real de infracciones, pero la circunstancia de que la pluralidad de acciones
u omisiones infringen el mismo o semejantes preceptos en ejecución de un plan
preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, conduce a la imposición de una
sola sanción agravada. En estos casos, al igual que en el concurso medial, se
considera que imponer tantas sanciones cuantas infracciones realmente se han
cometido resulta desproporcionado para la gravedad de la conducta del sujeto
apreciada en su conjunto. La regula, como vimos, la LRJSP (art. 29.6), pero no
concreta la sanción que procede imponer. Dicho precepto se limita a decir que la
pluralidad de acciones u omisiones «será sancionable como infracción continuada»,
lo que implica que se considera que sólo se ha cometido una infracción y que sólo
cabe imponer la sanción que por ella corresponda. Es decir, a efectos de su castigo,
cada acción u omisión realizada se considera como ejecución parcial de una única
infracción continuada en el tiempo. Pero la LRJSP no precisa si se ha de imponer la
sanción por una de las infracciones realmente cometidas, por ejemplo, la
correspondiente a la «infracción mas grave en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado», como dice el art. 74 CP al
regular el delito continuado, o una sanción determinada de otro modo.
La STS de 30 de noviembre de 2004 (rec. cas. 6573/2001) señala que la existencia de
una infracción continuada permite la imposición de una sola sanción en su grado
máximo. Como , precisa la SAN de 18 de enero de 2010 (rec. núm. 1270/2007), el
régimen de la infracción continuada establecido en el REPEPOS (art. 4.6.2º) [actual
art. 29.6 LRJSP] hoy es insuficiente, ya que su traslación al Derecho administrativo
sancionador desde el ámbito penal «se produce de manera meramente parcial o
fragmentaria, pues en el reglamento administrativo no se contiene la agravación de
la sanción, natural consecuencia de la mayor gravedad del conjunto, que sí recoge
por el contrario el Código Penal». Los amplios márgenes en la determinación de las
sanciones que establecen nuestras leyes y la utilización de criterios de graduación
como el «grado de culpabilidad», «la continuidad o persistencia en la conducta
infractora» y «la naturaleza de los perjuicios causados» (LRJSP, art. 29.3), pueden
contribuir a suplir el vacío de la LRJSP y determinar en estos casos una sanción que
reproche realmente el comportamiento infractor en su conjunto que, no se olvide,
está formado por una pluralidad de acciones u omisiones.
La LRJSP tampoco precisa los límites temporales de la infracción continuada. ¿Puede
iniciarse un nuevo procedimiento sancionador si tras uno ya iniciado el sujeto
persiste en su comportamiento infractor? La jurisprudencia ha señalado que si la
conducta infractora persiste, sólo puede iniciarse un nuevo procedimiento
sancionador una vez que la sanción impuesta sea firme en vía administrativa [SSTS
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 42
de 31 de enero de 2007 (rec. cas. 37/2005) y de 25 de marzo de 2012 (rec. núm.
339/2011)]. La LPAC parece avalar normativamente esa solución cuando dispone
que: «No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por
hechos o conductas tipificadas como infracción, en cuya comisión el infractor
persiste de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución
sancionadora, con carácter ejecutivo» (art. 63.3). Pero no es así, porque, como se
vio en el capítulo tercero, este precepto no se refiere a las infracciones continuadas
sino a las permanentes, en las que, como vimos, se crea un estado antijurídico cuya
cesación depende de la voluntad del infractor, es decir, una situación ilícita en la
que el autor persiste de forma continuada, de modo que la infracción se sigue
consumando hasta que se abandona esa situación y, por eso, el plazo de
prescripción sólo comienza a correr cuando cesa la situación antijurídica creada. Si
bien se observa, es a esto a lo que se refiere dicho precepto, como revela la
expresión «infracciones en cuya comisión el infractor persista», pues en las
infracciones continuadas no se persiste en la comisión de la infracción sino que
durante un determinado lapso temporal se cometen una pluralidad de infracciones
normalmente instantáneas o de estado.
Por eso, en el caso de las infracciones no debería esperarse a que la sanción sea
firme en vía administrativa para poder iniciar otro procedimiento sancionador si el
responsable persiste realizando la pluralidad de infracciones, sino que debería
bastar con la iniciación del primer procedimiento sancionador o incluso con la
advertencia o requerimiento de la Administración para que cese en ellas.
d) El concurso medial tiene lugar cuando en el caso concreto una infracción es un
medio necesario para cometer otra distinta. La LRJSP lo contempla en estos
términos: «Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la
comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción
correspondiente a la infracción más grave cometida» (art. 29.5). Para estar en
presencia del concurso medial, la jurisprudencia exige «una necesaria derivación de
unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable
que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras» [STS de 20 de mayo de
1999 (rec. núm. 1/1996)]. Pero esa necesidad debe darse solo en el caso concreto,
pues si debiera darse en abstracto, de modo que la infracción fin no puede
producirse nunca sin la infracción medio, estaríamos en presencia de un concurso
de normas que impide la presencia de un concurso de infracciones cuando una de
ellas ha de acompañar necesariamente a otra (principio de consunción).
El art. 29.5 de la LRJSP contempla una solución más benévola que el CP, pues prevé
la imposición de la sanción de la infracción más grave, pero no en su mitad superior
como establece el art. 77 del CP. En el concurso medial se debe imponer la sanción
más grave de las previstas por las infracciones cometidas, no la sanción
correspondiente a la infracción más grave, pues cuando las infracciones previstas
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 43
estén en diversas leyes puede que la infracción que aparezca calificada como más
grave en una de ellas no lleve aparejado, sin embargo, el mayor castigo. Sólo así se
reprochará realmente el desvalor del injusto o antijuridicidad. Lo regula
correctamente legislación de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 31.2).
Aunque la LRJSP no prevea, como el CP, una absorción con agravación, el juicio de
reprochabilidad obliga a ello, de modo que la Administración ha de tener en cuenta
como criterio de agravación de la sanción a imponer que una de las infracciones va
a quedar impune (Izquierdo Carrasco: 2010). La legislación ambiental lo regula
certeramente: «en el caso de que unos hechos fueran constitutivos de una
infracción calificable como medio o instrumento para asegurar la comisión de otros
hechos también constitutivos de infracción de modo que estos deriven
necesariamente de aquellos, se impondrá la sanción más grave en su mitad
superior» (L 21/2013, art. 55.5).
e) En el concurso ideal también hay una pluralidad de infracciones, pero su
singularidad reside en que éstas derivan de un solo hecho (unidad de hecho-
pluralidad de infracciones). La conducta del sujeto da lugar a dos o más infracciones
porque se revela como pluriofensiva, es decir, lesiona o pone en peligro diversos
bienes jurídicos (o el mismo bien varias veces) protegidos en distintos preceptos,
ninguno de los cuales capta por sí sólo el total desvalor del hecho. No se prevé,
como ya nos consta, en la LRJSP, aunque sí en algunas leyes sectoriales, que
establecen soluciones diversas: unas la simple acumulación de sanciones y otras la
imposición de una única sanción, normalmente la prevista para la infracción más
grave.
El CP establece que cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones «se
aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que
pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se
penaran separadamente las infracciones» (art. 77). La STS de 9 de junio de 1999
(rec. cas. 5855/1993) afirma que, «en ausencia de norma específica en contra
dentro del ordenamiento sancionador o del común administrativo, es adecuado a
Derecho aplicar como norma subsidiaria de segundo grado [...] para la
determinación de la sanción la norma del art. 77 del Código Penal». Por su parte, la
STS de 17 de febrero de 2003 (rec. cas. 1331/1998) señala que «en los casos de
concurso ideal de infracciones no puede imponerse más que la sanción
correspondiente a la infracción más grave cometida». Es la solución que recoge
también la legislación de evaluación ambiental (L 21/2013) y de seguridad
ciudadana (LO 4/2015, art. 55.5).
Algunos autores han considerado que el tratamiento punitivo más benigno que se
otorga al concurso ideal (pena de la infracción más grave aplicada en su mitad
superior) constituye una manifestación más del principio non bis in idem: dado que
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 44
en el concurso ideal una misma acción o hecho es común a varios tipos de injusto, el
non bis in idem impediría una doble valoración de esa unidad de hecho en la
determinación de la pena, que nunca podría consistir en la suma de las previstas
para las dos infracciones. Así entendido, el non bis in idem prohibiría que un mismo
sustrato real pueda ser valorado dos veces produciendo una pluralidad de efectos
jurídicos. Pero el non bis in idem no parte del mero hecho o sustrato real, sino de la
valoración jurídica que de él hacen las normas sancionadoras. Si un mismo hecho
admite una pluralidad de valoraciones jurídicas (concurso ideal) porque ninguna de
ellas abarca completamente las demás, la imposición de diversas sanciones no
supone violación alguna de la prohibición de doble valoración. Si el fundamento del
concurso ideal residiera en la necesidad de respetar el non bis in idem, el propio
tratamiento jurídico que dicho concurso recibe en el CP resultaría inconstitucional,
pues admite la posibilidad de que la pena llegue a ser idéntica a la del concurso real,
esto es, que alcance la suma de las penas correspondientes a las infracciones
cometidas Lo mismo hace, por ejemplo, la legislación de defensa de la calidad
alimentaria, según la cual cuando concurran dos o más infracciones «se impondrá
como sanción conjunta la correspondiente a la infracción más grave, en su grado
máximo, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondería aplicar si se sancionan por separados las infracciones en cuyo caso,
cuando se exceda este límite se sancionarán las infracciones por separado» (L
28/2015, art. 16.2). No puede exceder dicha suma, pero sí puede ser igual.
El fundamento de la minoración de las sanciones reside, de nuevo, en el principio
de proporcionalidad que aboga por no acumular sin más las sanciones
correspondientes a las infracciones realmente cometidas. Pero la imposición de una
sanción única agravada puede generar problemas, por ejemplo, cuando el concurso
se da entre infracciones previstas en diversas normas que han de aplicar
Administraciones u órganos diversos, en cuyo caso sería mejor solución admitir la
imposición atenuada de las sanciones previstas para las infracciones cometidas. Por
eso, algunas leyes sectoriales, como la de telecomunicaciones (L 34/2002, art. 44.2)
o la sanidad vegetal (L 43/2002, art. 59.3), prevén la acumulación de castigos. Para
evitar en estos casos la posible desproporción derivada de la acumulación se
podrían imponer las dos sanciones en su grado mínimo. En ausencia de una
regulación general del concurso ideal, también se ha propuesto la imposición de las
sanciones en su grado inferior en aplicación de la regla del art. 29.4 LRJSP, aunque
el precepto parece referirse únicamente a la comisión de una única infracción ya
que habla «de hecho constitutivo de la infracción».
f) Concurso entre infracciones internas y europeas. La LRJSP también regula el
concurso entre una infracción sancionada por algún órgano de la Unión Europea y
una infracción administrativa en el Derecho interno. Lo hace en estos términos:
«Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 45
mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el
órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la
que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la
comisión de la infracción» (art. 31.2).
La regla sólo es aplicable cuando los hechos son los mismos pero no hay ni
identidad de sujeto ni de fundamento. Si concurre esa triple identidad, en aplicación
del non bis in ídem, lo procedente será no imponer sanción alguna en el orden
interno.
La posibilidad de que se tenga en cuenta la sanción impuesta por un órgano de la
Unión Europea para minorar la sanción que pueda imponer el órgano nacional
interno plantea el problema del fundamento de esa reducción al no concurrir la
identidad subjetiva (el sujeto al que pretende sancionar la Administración en
España es distinto del sujeto que fue sancionado por el órgano europeo). Aquí, en
realidad, no hay un concurso ideal de infracciones realizado por el mismo sujeto y
respecto del cual, y en atención al principio de proporcionalidad, se considera que
la gravedad de su conducta valorada en su conjunto merece un castigo inferior al
que resultaría de acumular las dos sanciones que realmente proceden. No se está
castigando al mismo sujeto por el mismo hecho pero por distinto fundamento.
Parece, más bien, que lo que se pretende es que el castigo que finalmente se
impone a diversos sujetos resulte proporcionado a la gravedad de los hechos
realmente cometidos aunque haya participado más de un sujeto y los hechos hayan
manifestado como pluriofensivos al lesionar o poner en peligro varios bienes
jurídicos (por eso no hay identidad de fundamento). Quizá también se esté
pensando en aquellos supuestos en los que si en el ámbito europeo se sanciona a
una persona jurídica y la legislación española permite (como, no sin problemas
desde la perspectiva del non bis in idem, hacen algunas leyes), sancionar a sus
administradores, éstos vean minorada su sanción.
La forma en que el órgano nacional puede tener en cuenta la sanción previamente
impuesta por los órganos de la Unión Europea puede consistir en la minoración de
la sanción nacional, pero esa no es la única forma posible, pues, por ejemplo, si el
Derecho interno prevé una multa y una sanción de otro tipo por la infracción
cometida, cabe prescindir de la multa si ya han impuesto una los órganos de la
Unión e imponer en toda su extensión la sanción adicional o, al revés, se puede
descartar la sanción adicional e imponer la multa en toda su extensión porque la
europea es similar a la adicional. El art. 5.2.2º del REPEPOS, que contenía un
precepto similar, disponía que el órgano nacional podía «compensarla», y en esto
puede consistir la minoración de la que ahora se habla, pero ello sólo era posible
cuando las sanciones fueran homogéneas.
Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador
La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 46
Aunque se reduzca la sanción interna o se tenga en cuenta de cualquier otro modo
la sanción ya impuesta en el ámbito europeo, el órgano nacional competente tiene
que declarar la comisión de la infracción realmente cometida, no la que
corresponda a la sanción que realmente se impone, lo que puede resultar relevante
a efectos de antecedentes.