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ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL
Profa. Dra. Fabiana Del Padre ToméDoutora em Direito Tributário – PUC/SP
Professora de Direito Tributário da PUC/SP e do IBET
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COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DO ISS
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...)§ 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:I – ficar as suas alíquotas máximas e mínimas;II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
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DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
Suporte no direito privado
Não pode ser alterado pelo legislador tributário (art. 110, CTN)
Prestação de serviço, define Aires Barreto, é o “esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.”
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DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
O conceito constitucional de “prestação de serviço” não abrange:
a) o serviço público, tendo em vista ser ele abrangido pela imunidade (art. 150, IV, “a”, da Carta Fundamental)
b) o trabalho realizado para si próprio, despido que é de conteúdo econômico e
c) o trabalho efetuado em relação de subordinação, abrangido pelo vínculo empregatício.
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LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03
Itens da lista de serviços: 7.02 – Execução, por administração, empreitada,
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
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LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
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LUGAR DO TRIBUTO
Art. 3º da LC 116/03
O imposto é devido no local:
a) Da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02.
b) Das edificações em geral, no caso dos serviços descritos no item 7.05.
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DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
Exercício, por alguém (prestador), de uma atividade que tem por escopo produzir benefício relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do serviço).
prestador tomador
utilidade
remuneração
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A SI MESMO
Necessária a existência de duas pessoas diversas, na condição de prestador e de tomador, não podendo cogitar-se de alguém que preste serviço a si mesmo.
Ex: Construção civil. Se a construtora edifica a obra em terreno próprio, não é devido o ISS. Se em terreno alheio, incide esse imposto, pois seria serviço de empreitada seguido de compra e venda.
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STJ - RESP Nº489.38 -PR
TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA.1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS).
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STJ - RESP Nº489.38 -PR
TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA.1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS).
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STJ - EDCL NO AGRG NO RESP 935323 / PR
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor.
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CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOSSegundo os meios, condições e modos de sua prestação, os serviços podem ser classificados em:
1) serviços puros (ex: consulta médica verbal, consulta verbal de advogado)
2) serviços com emprego de instrumentos (ex: dentista que usa aparelho, lavanderia que usa máquinas, aparelhos cirúrgicos do médico)
3) serviços com aplicação de materiais (ex: papel usado pelo advogado; resina usada pelo dentista)
4) serviços com emprego de instrumentos e aplicação de materiais (ex: dentista, que usa resina e aparelho)
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BASE DE CÁLCULO E CRITÉRIO MATERIAL
HIPÓTESE CONSEQUENTE
Cm Ce Ct Cp Cq
(Sa . Sp) (Bc . Al)(V . C)
. . .
Sa Sp
$
BcX
Al
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PREÇO DO SERVIÇO – BASE DE CÁLCULO
Art. 7º da LC 116/03:
Base de cálculo é o preço do serviço, sendo admissível a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo contratado nos casos de prestação de serviços de construção civil, indicados nos subitens 7.02 e 7.05, exceto as subempreitadas.
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DEDUÇÃO DE MATERIAIS
5. É firme no STJ o entendimento de que o ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal.
6. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pelo contribuinte. Precedentes do STJ.
(AgRg no REsp 1128343/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 28/02/2011)
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MEROS INGRESSOS FINANCEIROSNÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS
valor pago para reembolso das despesas do prestador que não integrem o preço do serviço
receitas de terceiros (valores que transitam pelo estabelecimento prestador, mas que não pertencem ao prestador). Ex: serviços de despachante – há pagamento de valor maior que o preço do serviço, pois engloba as multas, taxas de licenciamento etc. O mesmo se diz dos serviços de corretagem e de agenciamento (de turismo, por exemplo).
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EMPREITADAS E SUBEMPREITADAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL
O art. 9º, § 2º, “b”, do DL 406/68 autorizava a dedução, da base de cálculo, dos valores das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
O art. 7º, § 2º, II, da LC 116/03 também previa a não-inclusão, na base de cálculo do ISS, do valor de subempreitadas sujeitas ao ISS, mas foi vetado por não exigir a efetiva tributação pelo ISS, como fazia o DL.
Entende-se, então, que permanece em vigor o art. 9º, do DL, até mesmo porque esse dispositivo não foi expressamente revogado pela LC.
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DEDUÇÃO DE SUBEMPREITADAS
CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES A SUBEMPREITADAS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)
2. A base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, inadmitindo-se a dedução dos valores relativos a subempreitadas.
(AgRg no Ag 1133056/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 02/02/2011)
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VEDAÇÃO À DUPLA INCIDÊNCIA
ISS incide sobre fatos e não sobre contratos
Serviço
subcontra-tação
1 fato tributável
Serviço 1
Serviço 2
2 fatos tributáveis
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LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS
LOCAÇÃO de bens móveis não é serviços; sobre ela não incide ISS.
LOCAÇÃO COM OPERADOR: Verdadeira locação ou fornecimento de mão-de-obra especializada para operar os equipamentos? Nessa hipótese, os Municípios consideram ser serviço auxiliar à construção civil.
Ainda: item 3.05 – cessão de andaimes e estruturas de uso temporário.
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SUJEIÇÃO PASSIVA E RETENÇÃO NA FONTE Conforme o artigo 9º da Lei 13.701/2003, de SP, são
responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços (ISS), desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
II - As pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços:
b) descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.15, 7.17 e 16.01 da lista de serviços (“caput” do artigo 1º da Lei 13.701/2003), a eles prestados por estabelecimento localizado fora do Município de São Paulo.
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EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
STF – RE 240785, julgado em 08/10/2014.
ICMS não integra receita do comerciante, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Discussões sobre o ISS.