HDD-2 — Eje temzitico elegido: DERECHO Y ETICA
Nombre y apellido: MARIA LAURA BARBADO
Filiacién institucional: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOC- UNT
Titulo de la HDD: “E1 dilema de la injusticia extrema desde la ética judicial”
E1 Art. 2 del Co'digo Iberoamericano de Etica Judicial dice: “E1 juez
independiente es aquel que determina desde el Derecho Vigente la decision justa...”
Esto abarca dos dimensiones: el derecho Vigente (derecho positivo- conjunto de normas)
y la decision “justa” (concepto axiologico —Valorativo que excede al derecho Vigente).
Desde la “Teon’a Pura del Derecho” de Hans Kelsen, la validez de una nonna se
identifico con su pertenencia a un orden jun'dico determinado en Virtud de haber sido
producida confonne a un procedimiento, también determinado, por ese mismo orden.
En esa linea de pensamiento, para el iuspositivismo, la validez de una nonna no tieneninguna Vinculacio'n con su contenido.
Esa concepcio’n recibio numerosas cn’ticas con posten'on'dad a la 2° Guerra
Mundial puesto que se cuestiono que las nonnas del Régimen Nazi eran juridicamentecorrectas (en cuanto a su fonna y pertenencia al ordenamiento legal) pero humanamente
inconcebibles, con relacio’n a su contenido.
En el Estado de Derecho Constitucional -surgido a partir de esa coyuntura—
podemos afinnar (como lo propone Nino) que “predicar validez de un sistema jun'dico,
0 de una nonna particular, es afinnar que tiene fuerza Vinculante y que sus
prescn'pciones constituyen razones concluyentes para actuar’”. De modo tal que el
concepto de validez ha evolucionado hacia “la normatividad justificada” y 6110 es lo que
instala a la nonna en el campo del derecho gracias a la racionalidad que exhiben los
argumentos o razones que la respaldan o justifican?
Pero, la exigencia de nuestros tiempos se relaciona no 5610 con que el proceso
para el dictado de una nonna jun'dica y su contenido sean razonables sino con que su
aplicacio’n a un caso concreto por el juez sea también razonable y, ademzis, justa.E110 demuestra que, en la préctica, el derecho excede a la teon'a iuspositivista de
modo tal que no es posible que los jueces sean moralmente indiferentes cuando se
encuentran ante una nonna que consagra el disvalor “injusticia”. En nuestro pais, la
Corte Suprema ha aplicado el concepto de que la “injusticia extrema no es derecho”(formula de Radburch resumida por Alexy) en el caso penal “Simon” (fallos: 325: 1404).
En la jun'sprudencia civil de dicho Tribunal tal formula no fue utilizada de modo
explicito. Sin embargo, asumo la posicio’n de que el Maximo Tribunal ha recum'do —
implicitamente- a tal criten'o, por Via de la nocio'n de racionalidad axiolo'gica, al declarar
inconstitucionales nonnas relacionadas con los derechos de la segun'dad social y del
trabajo. Entre dichos casos pueden citarse: “Itcovich”, “Hoof’, “Rodn’guez Pereyra” y“Badaro”.
E1 uso de tal tesis — afin de modo implicito- ha permitido resolver cuestiones enlas cuales la nonna en 51' misma, o su aplicacio’n al caso concreto, implicaban un
resultado extremadamente injusto por afectar valores consagrados en nuestra Carta
Magna. Asi, la Corte cumplio con el cometido ético de “detenninar desde el Derecho
Vigente la decision justa” a pesar de que ello implico’ recum'r excepcionalmente a la
“filtima razon” cual es declarar la invalidez constitucional de la nonna dictada por otro
poder del Estado.
1 NINO, Carlos Santiago, La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 7.
2 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacio’n (argumentacio’n)juridica en el estado de derecho constitucional,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa fe, 2015, p. 249.