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EXMO. SR. DR. JUIZ ELEITORAL DA 50ª ZONA ELEITORAL DO
MARANHÃO (VARGEM GRANDE).
Autos 198-40.2016.6.10.0050
COLIGAÇÃO VARGEM GRANDE PELA
IGUALDADE, qualificada nos autos em epígrafe de AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO
DE REGISTRO DE CANDIDATURA movida contra JOSÉ CARLOS DE
OLIVEIRA BARROS, por seu advogado, vem respeitosamente à presença de Vossa
Excelência interpor RECURSO INOMINADO em face da r. sentença de fls.
Assim, não sendo exercido juízo de retratação (CE, art.
267, § 7º), se requer digne-se Vossa Excelência, após resposta do recorrido, em
promover o urgente encaminhando do presente recurso e anexas razões ao egrégio
Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão para reexame da matéria.
Termos em que, pede deferimento.
Vargem Grande/MA, 14 de setembro de 2016.
Carlos Sérgio de Carvalho Barros Fernando Celso e Silva Oliveira
OAB/MA 4.947 OAB/MA 8.150
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RAZÕES DE RECURSO INOMINADO
Autos 198-40.2016.6.10.0050
Registro de Candidatura
Recorrente: Coligação Vargem Grande Pela Igualdade
Recorrido: José Carlos de Oliveira Barros
50ª Zona Eleitoral do Maranhão (Vargem Grande)
Colendo Tribunal,
Eminente Relator,
Cuida-se de recurso eleitoral interposto em face de
sentença proferida pelo Juízo da 50º Zona Eleitoral do Maranhão, que, de forma
antecipada, incidindo em inúmeras nulidades, julgou improcedente ação de impugnação
de registro de candidatura proposta pela recorrente contra o recorrido, violando o
devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o pleno exercício do direito de
ação e destoando do entendimento jurisprudencial sobre o tema.
1. RESUMO DO PROCESSO.
A coligação recorrente apresentou tempestiva impugnação
ao pedido de registro de candidatura do recorrido, pretenso candidato ao cargo de
prefeito do Município de Vargem Grande, tendo em vista ser público e notório que o
mesmo é titular e/ou representante de várias empresas que mantém vínculos
contratuais milionários com a Prefeitura Municipal de Vargem Grande e com
outras diversas prefeituras da região incidindo, assim, na regra de inelegibilidade
prevista no artigo 1º, inciso II, “i” cumulado com inciso IV, “a” da LC 64/1990.
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Segundo especificado na petição inicial, o recorrido é sócio
(possui 75% das cotas) e administrador da empresa AUTO POSTO DRAGÃO LTDA
(DRAGÃO GÁS), fornecedora de combustíveis, lubrificantes e GLP a diversos
órgãos da Prefeitura Municipal de Vargem Grande1, cujos contratos somam
R$1.146.939,00 (um milhão, cento e quarenta e seis mi, novecentos e trinta e nove
reais) e se mantém em plena execução, mantendo contrato também com a prefeitura do
município vizinho de Nina Rodrigues, pelo valor de R$953.140,00 (novecentos e
cinquenta e três mil, cento e quarenta reais).
Também foi especificado que o recorrido é o real
proprietário e administrador/procurador das empresas A. O. BARROS COMÉRCIO
EPP, fornecedora de gêneros alimentícios para a Prefeitura de Vargem Grande com
contrato no valor de R$ 598.326,72 (quinhentos e noventa e oito mil, trezentos e vinte
e seis reais e setenta e dois centavos), MEGA EMPREENDIMENTOS
CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, contratada pela Prefeitura de Vargem Grande
para construção de Creches e Quadras Poliesportivas, bem como das empresas J.
C. DE OLIVEIRA BARROS e JOSÉ CARLOS REPRESENTAÇÕES.
Demonstrou-se ainda que, além do município de Vargem
Grande, a empresa MEGA EMPREENDIMENTOS CONSTRUÇÕES E
SERVIÇOS LTDA possui contratos vigentes com os municípios de Afonso
Cunha/MA no valor de R$ 1.814.247,24 (um milhão, oitocentos e quatorze mil,
duzentos e quarenta e sete reais e vinte e quatro centavos), Itapecuru Mirim/MA no
valor de R$6.634.957,54 (seis milhões, seiscentos e trinta e quatro mil, novecentos e
cinquenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos), Governador Edison Lobão/MA,
Bequimão/MA e Dom Pedro/MA, por R$ 1.814.247,24 (um milhão, oitocentos e
quatorze mil, duzentos e quarenta e sete reais e vinte e quatro centavos), somando as
1 Prefeitura Municipal, Fundo Municipal de Saúde, Fundo Municipal de Assistência Social.
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empresas do recorrido, ao todo, CERCA DE 15 MILHÕES EM CONTRATOS
VIGENTES COM O PODER PÚBLICO.
Considerando que a maioria das empresas (à exceção do
Auto Posto Dragão) atualmente estão registradas em nome dos filhos e da esposa do
recorrido, como “laranjas”, atuando aquele como procurador/responsável pela
movimentação financeira, e que há reiterada OMISSÃO DO PODER PÚBLICO
MUNICIPAL QUANTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE
DA MAIORIA DOS CONTRATOS, a coligação recorrente protestou na petição
inicial pela produção de provas absolutamente necessárias e pertinentes ao objeto
da controvérsia, como a oitiva de testemunhas (rol juntado oportunamente),
requisição de informações e documentos à Prefeitura de Vargem Grande, bem como
aos demais municípios acima referidos, à JUCEMA e ao Banco do Brasil.
Em sua defesa de fls. 348/359 o recorrido nega ser o
responsável pelas empresas mencionadas, e junta cópia de uma alteração contratual
(falsa, como adiante demonstrado!) para tentar demonstrar que desde 01/03/2016 a
administração da empresa AUTO POSTO DRAGÃO LTDA teria sido assumida pelo
filho (e laranja) Marlon Oliveira Barros. Alega, ainda, que o contrato celebrado entre o
Posto e o poder público obedeceria a cláusulas uniformes.
O magistrado a quo, por sua vez, entendendo se tratar a
controvérsia de matéria exclusivamente de direito (!!) indeferiu sem a necessária
fundamentação os pedidos de produção de prova testemunhal e requisição de
informações bancárias, deferindo apenas e parcialmente o pedido de requisição de
informações à Junta Comercial do Maranhão e às prefeituras sobre eventuais contratos
firmados com empresas formalmente vinculadas ao recorrido, excluindo, contudo, a
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própria Prefeitura de Vargem Grande, diligência essa que, aliás, sequer chegou a
ser efetivamente realizada.
Ou seja, além de restringir imotivada e desarrazoadamente
os meios de prova, excluiu da causa de pedir fática todas as empresas mantidas pelo
recorrido em nome de laranjas, o que representa o cerne da controvérsia, fulminando
a possibilidade de efetiva apuração da verdade real em prol de uma celeridade cega e
superficial.
Opostos embargos de declaração (fls. 369/376) em face
da decisão acima, ante a existência de contradição e omissões, os mesmos foram
simplesmente ignorados pelo magistrado a quo , que sequer na sentença de mérito
deles tratou, incidindo em negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV),
violação ao devido processo legal e insistência na contradição e omissões apontadas
(CF, art. 93, IX, Código Eleitoral, art. 275, CPC, art. 1022).
A recorrente também arguiu oportunamente a falsidade
ideológica do documento de fl. 361 que foi apresentado pelo recorrido em sua defesa
para tentar demonstrar que teria se afastado da administração do POSTO DRAGÃO
em 01/03/2016, comprovando a sua inidoneidade de plano por certidões expedidas
pela Diretora do Fundo Especial de Modernização e Aparelhamento do Judiciário -
FERJ, divisão do Tribunal de Justiça responsável pelo controle dos selos de
autenticação das certidões emitidas pelas serventias extrajudiciais no âmbito do Estado
do Maranhão.
Ocorre que a arguição de falsidade, assim como os
embargos de declaração, também foi solenemente ignorada pelo magistrado a quo .
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As parcas diligências probatórias que haviam sido
deferidas (ofício à JUCEMA e Prefeituras) sequer foram efetivamente cumpridas,
não havendo nos autos qualquer notícia de requisição de informações às prefeituras
sobre contratos mantidos com as empresas informadas pela JUCEMA.
Até mesmo A EMISSÃO DE PARECER PELO
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL NÃO FOI
OPORTUNIZADA PELO MAGISTRADO, que, de forma açodada, e sem dar
vista à recorrente dos documentos encaminhados pela Junta Comercial do
Maranhão – JUCEMA (juntados equivocadamente em autos diversos), proferiu
sentença manifestamente superficial e divorciada do entendimento jurisprudência
prevalente sobre a matéria, não restando alternativa à recorrente senão buscar desta
Corte a sua anulação, senão reforma.
2. DO DIREITO.
2.1. DA NULIDADE DA SENTENÇA POR
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO:
ERROR IN PROCEDENDO .
Como se vê da narrativa processual e do teor da sentença,
o Juízo a quo julgou improcedente a ação por considerar que, pela as provas que
chegaram a ser produzidas, haveria uma única empresa administrada pelo recorrido
contratada pelo poder público (AUTO POSTO DRAGÃO), cujo contrato, todavia,
estaria amparado pela ressalva prevista na alínea i do inciso II do art. 1ª da Lei
Complementar nº 64/1990.
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Curiosamente, contudo, embora tenha denotado a
insuficiência de outras provas, o magistrado INDEFERIU PRATICAMENTE
TODOS OS PEDIDOS DE PRODUÇAO DE PROVA formulados pela
recorrente, e sequer zelou pela efetiva produção das poucas que deferiu,
resultando em uma situação incongruente: à parte que teve sonegado o direito de
produzir provas no âmbito do processo foi imputado (ainda que tacitamente) o ônus
pela ausência de provas dos fatos alegados.
Naturalmente, à vista da clara relevância das provas
pretendidas, a decisão viola o rito conferido às ações de impugnação ao registro de
candidatura, considerado ordinário para as ações eleitorais, especialmente a regra
contida no artigo 5º da Lei Complementar 64/90:
Art. 5º Decorrido o prazo para contestação, se não se tratar apenas
de matéria de direito e a prova protes tada for re l evante , serão
designados os 4 (quatro) dias seguintes para inquirição das
testemunhas do impugnante e do impugnado, as quais comparecerão
por iniciativa das partes que as tiverem arrolado, com notificação
judicial.
Como se percebe a partir da natureza da controvérsia
(dissimulação na manutenção de contrato com o poder público), jamais poderia o
julgador decidir a controvérsia de forma antecipada, pois naturalmente a dissimulação
não é declarada em documentos (principalmente por que apresenta em Juízo
documento falso), mas deveria colher provas básicas e pertinentes para a elucidação da
controvérsia, como, por exemplo, o depoimento de testemunhas arroladas, pois são
pessoas que se relacionam com o recorrido no dia a dia empresarial e na execução dos
contratos com o poder público, portanto, conhecedoras dos fatos controvertidos.
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Segundo salienta JOSÉ JAIRO GOMES, apesar de ser
mais comum a utilização de prova documental em ações de impugnação ao registro de
candidatura, a prova testemunhal, por exemplo, será necessária nas hipóteses em que a
ação se fundamenta em ausência de efetiva desincompatibilização:
Por versar sobre condição de elegibilidade, causa de inelegibilidade ou
descumprimento de formalidade imposta em lei, normalmente, a prova
reclamada na impugnatória de registro será a documental. Todavia,
eventualmente a testemunhal será necessária. Tal poderá ocorrer, e.g.,
caso se pretenda demonstrar que o pré-candidato é analfabeto ou que,
sendo servidor público, não se desincompatibilizou de fato do exercício
de suas funções.2
Seria de rigor também, por exemplo, a requisição de
informações bancárias para saber quem, de fato, movimenta e gerencia os recursos
financeiros das empresas “dos filhos” do recorrido, ou a requisição de documentos ao
poder público municipal (de vários municípios) para verificar, em um amplo cotejo, a
natureza das cláusulas dos diversos contratos firmados com empresas controladas pelo
recorrido. Quanto a aventada abusividade da medida, cumpre anotar que é consolidada
e pacífica na jurisprudência – seja do Tribunal Superior Eleitoral ou das Cortes
Regionais - a possibilidade de decretação de afastamento de sigilo bancário em ações
eleitorais, quando tais informações forem pertinentes e relevantes ao objeto da
controvérsia:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. CONDUTA
DELITUOSA. INDÍCIOS. INTERESSE PÚBLICO
2 GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, 2ª Ed. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2008, p. 222.
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RELEVANTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. O
dire i to aos s ig i los bancár io e f i s ca l não conf igura dire i to
abso luto , podendo ser i l id ido desde que presentes
indíc ios ou provas que just i f iquem a medida, sendo
indispensáve l a fundamentação do ato judic ia l que a
de f i ra . (TSE, Ac. de 28.6.2006 no RMS nº 440, rel. Min.
Caputo Bastos.)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO EM AIJE. DECISÃO
FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE
TERATOLOGIA. INVIABILIDADE DA
PRETENSÃO. DESPROVIMENTO. 1. As decisões judiciais
passíveis de impugnação pela via estreita do mandamus são aquelas
que se revestem de teratologia e contra as quais não haja recurso
próprio. 2. In casu, a quebra do s ig i lo bancár io , com vis tas
a apurar suposta captação i l í c i ta de sufrágio , em sede de
AIJE, é p lenamente poss íve l , por não se tratar de um
dire i to abso luto e por se encontrar o decisum devidamente
fundamentado. 3. Agravo regimental não provido. (TSE, Agravo
Regimental no Recurso em Mandado de Segurança nº 135-14/BA,
Relatora: Ministra Luciana Lóssio, DJE de 4.9.2014).
AGRAVO REGIMENTAL. CONHECIMENTO.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DE TERCEIRO.
EXCEPCIONALIDADE. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE
RECURSOS FINANCEIROS EM CAMPANHA DOS
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AGRAVANTES. APURAÇÃO DE ILÍCITO
ELEITORAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA. IMPROVIMENTO. 1.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade o Agravo Regimental
deve ser conhecido, na forma do art. 140 do Regimento Interno deste
Tribunal. 2. A excepc ional idade na quebra do s ig i lo
res ide no fato de se t ratar de matér ia de ordem públ i ca ,
envolvendo recursos f inance iros supostamente ut i l izados
em campanha dos agravantes , o que torna impresc indíve l
para o des l inde da questão a mit igação do s ig i lo
bancár io . 3. Mantida a decisão agravada. (TRE-TO - RCED:
77194 TO, Relator: ZACARIAS LEONARDO, Data de
Julgamento: 04/11/2013, Data de Publicação: DJE - Diário da
Justiça Eletrônico, Tomo 205, Data 06/11/2013, Página 5)
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. QUEBRA
DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. MEDIDA
EXCEPCIONAL. APURAÇÃO DE ILÍCITO EM
CAMPANHA ELEITORAL. POSSIBILIDADE.
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS. 1. O dire i to aos s ig i los bancár io e
f i s ca l não possui caráter abso luto , podendo ser i l id ido
de forma excepc ional e d iante da re l evânc ia do interesse
em l i t íg io , s i tuação ver i f i cada no caso da exis tênc ia de
razoáve is indíc ios da prát i ca de i l í c i tos e l e i torais ,
sobretudo na apuração de possível uso indevido de recursos financeiros
em campanha, cujas informações não podem ser obtidas por outros
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meios. 2. Agravo regimental desprovido. (TRE-AP - AIJE:
224336 MACAPÁ - AP, Relator: STELLA SIMONE
RAMOS, Data de Julgamento: 11/11/2015, Data de
Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico - TRE/AP, Tomo
212, Data 13/11/2015, Página 6/7)
A demonstração de que, a despeito de constar o recorrido
como mero quotista de empresas, ou mesmo nem figurar como sócio ou representante,
exerce, de fato, a administração quotidiana dos negócios entabulados entre estas e o
poder público, por exemplo, movimentando as contas bancárias, é de inegável
relevância para o deslinde da controvérsia, de modo que o indeferimento dessa
prova caracteriza injustificado cerceamento de defesa.
Mesmo admitindo-se a importância da proteção legal ao
sigilo bancário, sobretudo no que toca a cópias de extratos e cheques, é certo que há
meios legais para preservação do sigilo de tais informações, como, por exemplo, o
arquivamento em separado ou mesmo a decretação de sigilo sobre a ação. E, em último
caso, nenhuma abusividade poderia ser atribuída a um simples pedido de informação
sobre quem, de fato, assina os cheques das empresas e movimenta as contas bancárias.
Somente as provas INÚTEIS E PROTELATÓRIAS
poderiam ser indeferidas pelo julgador, conforme dispõe o artigo 370 do CPC,
aplicável subsidiariamente às ações eleitorais, o que não se vislumbra nos pedidos de
prova apresentados pela recorrente:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
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Parágrafo único. O juiz indeferirá, em dec i são fundamentada,
as di l igênc ias inúte i s ou meramente prote latór ias .
Com efeito, os pedidos de produção de prova apresentados
pela coligação investigante, ora recorrente, mostram-se legítimos, aptos para a
finalidade proposta, compatíveis com a natureza dos fatos em discussão e não
demonstram qualquer aptidão de protelar o deslinde do feito, de modo que o seu
cerceamento pelo magistrado de primeira instância FERE DIREITO LEGÍTIMO
DA PARTE e também viola a regra contida no artigo 369 do CPC:
Art. 369. As partes TÊM O DIREITO de empregar todos os
meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se
funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Portanto, considerando as peculiaridades do caso, o
indeferimento das provas e a insistência do Juízo quanto a falta de fundamentação
adequada ofende de uma só vez os artigos 5º da Lei Complementar 64/90, 369, 370 e
1022 do CPC, artigo 275 do Código Eleitoral, bem como o artigo 5º, LV da
Constituição Federal, que dispõe:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
Nas ações eleitorais, que tem por finalidade prevenir a
ocorrência de abuso de poder político e econômico e preservar a legitimidade da
votação deve se dar especial proteção ao devido processo legal e ao princípio da busca
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da verdade real, não podendo o julgador cercear o contraditório por mera necessidade
de celeridade processual. Neste sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÃO
MUNICIPAL DE 2008. DILIGÊNCIAS
PRELIMINARES. REQUERIMENTO PARA
JUNTADA DE CÓPIAS DE RELATÓRIO FINAL DE
INQUÉRITO E DE DECISÃO PROFERIDA EM
REPRESENTAÇÃO. INDEFERIMENTO.
ILEGALIDADE. LIMINAR. DEFERIMENTO.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.
SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Em que pese o princípio do
livre convencimento motivado do juiz e a celeridade exigida nos
processos judiciais eleitorais, o devido processo legal, em especial a
ampla defesa, o contraditório e a busca da "verdade real" não podem
ser prejudicados. 2. No caso, restou demonstrado que as provas
indeferidas foram requeridas na fase própria prevista na Lei
Complementar n.º 64/90 para diligencias complementares, além de
serem pertinentes e relevantes para a apreciação do objeto da AIJE.
3. Demonstrado o direito líquido e certo do impetrante é de se conceder
a segurança pleiteada (TRE-PI - REP: 55442 PI, Relator:
JORGE DA COSTA VELOSO, Data de Julgamento:
12/09/2011, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça
Eletrônico, Tomo 170, Data 14/09/2011, Página 05/06).
AGRAVO REGIMENTAL. REPRESENTAÇÃO.
JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS DEFESA.
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POSSIBILIDADE. COMPLEMENTAÇÃODE PROVA
ANTES DE ALEGAÇÕES FINAIS. 1. A busca da verdade
real no processo eleitoral faz permitir o apensamento e a juntada de
processos e documentos como complementação da prova, se nestes for
possível inferir fatos relevantes para influir no julgamento da lide2. A
juntada de documentos e processos, como complementação de prova,
após a apresentação da defesa, não viola os princípios do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se ainda possível a
impugnação dos documentos pelas partes e pendente as alegações
finais, que trazem a possibilidade de discussão da matéria.3. Agravo
conhecido e, no mérito, improvido (TRE-AC - AREP: 194018
AC, Relator: ALEXANDRINA MELO DE ARAÚJO,
Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo
095, Data 24/05/2011, Página 01 e 02).
O juiz é o destinatário das provas, mas isso não lhe confere
discricionariedade absoluta na análise dos pedidos das partes, devendo indeferir o
pedido de produção de provas SOMENTE QUANDO estas se mostrarem de fato
inúteis, irrelevantes ou protelatórias, e, neste caso, como em qualquer outro,
fundamentar sua decisão com observância do § 1º do artigo 489 do CPC. No caso
dos autos, a despeito de indeferir a produção de prova testemunhal sem fundamentação
e a colheita de informações bancárias por considerá-la “abusiva e inútil”, deixou o
magistrado sequer de aclarar os fundamentos de sua decisão, mantendo-se inerte em
relação aos tempestivos embargos declaratórios apresentados.
Vejam Excelências que sequer as poucas diligências
deferidas foram inteiramente cumpridas, tendo a serventia deixado até mesmo de
requisitar informações às prefeituras sobre possíveis contratos celebrados com as
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empresas mencionadas na documentação apresentada pela Junta Comercial do
Maranhão (que sequer abrangia todas as empresas descritas na inicial e que cuja vista
não foi oportunizada às partes), havendo evidente cerceamento de defesa e violação ao
devido processo legal.
Sobre a nulidade do julgamento antecipado da lide sem
vista às partes de documentos juntados, colhe-se lição de JOSÉ JAIRO GOMES:
Note-se que, se o impugnado juntar documentos com a contestação,
sobre eles deverá o impugnante ter a oportunidade de se manifestar,
sob pena de ferir-se o devido processo legal. Neste caso, a sentença
estará eivada de nulidade.3
Na mesma linha, sustentam Luiz Eduardo PECCININ e
Paulo Henrique GOLAMBIUK que
Embora complexo e evidentemente célere, o processo eleitoral não pode
suprimir garantias fundamentais da ampla defesa e contraditório (...).
Muito mais do que o inegável interesse imediato das partes ali
legitimadas em tencionarem a lide para cada lado, há o interesse
público de tornar o processo eleitoral indene de decisões muitas vezes
precipitadas e violadoras de garantias processuais basilares.4
Nem mesmo a emissão de parecer pelo representante
do Ministério Público Eleitoral foi oportunizada pelo julgador (!!), resultando em
flagrante nulidade que gera uma perplexidade jamais verificada pelos causídicos que
3 GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, 2ª Ed. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2008, p. 222. 4 PECCININ, Luiz Eduardo, e GOLAMBIUK, Paulo Henrique, O impacto do contraditório substancial no direito eleitoral à luz do Novo Código de Processo Civil, em O Direito Eleitoral e o Novo Código de Processo Civil, Ed. Forum, Belo Horizonte, 2016, p. 102.
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patrocinam os interesses da coligação recorrente em quase vinte anos de exercício da
advocacia perante a Justiça Eleitoral.
Assim, considerando o indeferimento não fundamentado
de provas absolutamente legítimas, pertinentes e relevantes, considerando a reiterada
negativa de fundamentação de tal indeferimento, considerando falta de cumprimento
das próprias diligências deferidas pelo Juízo a quo, considerando a falta de vista às partes
dos documentos juntados aos autos pela JUCEMA e considerando a falta até mesmo
de manifestação do parquet, mostra-se imprescindível o reconhecimento de error in
procedendo, com a anulação da sentença recorrida e de todos os atos decisórios
proferidos pelo magistrado a quo, sem o que resta irremediavelmente comprometido o
devido processo legal e o contraditório, e colocado em risco a normalidade e
legitimidade do pleito eleitoral.
2.2. DA REFORMA DA SENTENÇA: ERROR IN
JUDICANDO .
Embora seja evidente a nulidade da sentença por violação
ao devido processo legal, cumpre destacar, em atenção ao princípio da eventualidade e
ao disposto no artigo 282, § 2º do CPC5, que também pelo mérito a r. sentença não
merece prevalecer, pois deixou de observar melhor interpretação jurisprudencial sobre
o tema, senão vejamos.
Nos termos do artigo 11 da Resolução TSE nº
23.455/2015, que dispõe sobre os registros de candidatura, “qualquer cidadão pode
pretender investidura em cargo eletivo, respeitadas as condições constitucionais e legais de elegibilidade e
5 Art. 282 (...). § 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
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de incompatibilidade, desde que não inc ida em quaisquer das causas de
ine l eg ib i l idade”, indicadas no art. 15 do referido diploma legal:
Art. 15. São inelegíveis:
(...)
III - os que se enquadrarem nas hipóteses previstas na Lei
Complementar nº 64/1990.
Por sua vez, a regra do artigo 1º, II, “i” da LC 64/90,
cumulado com o inciso IV, “a” estabelece especificamente aos pretendentes ao cargo
de prefeito a necessidade de afastamento das funções de administração e representação
desempenhadas em empresas que mantenham contrato com o poder público nos 4
meses que antecedem ao pleito:
Art. 1º São inelegíveis:
(...)
II - para Presidente e Vice-Presidente da República:
(...)
i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido
cargo ou função de direção, adminis tração ou representação em
pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de
execução de obras , de pres tação de serv i ços ou de
fornec imento de bens COM ÓRGÃO DO PODER
PÚBLICO ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que
obedeça a cláusulas uniformes;
(...)
IV - para Prefeito e Vice-Prefeito:
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a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis
para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República,
Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal,
observado o prazo de 4 (quatro) meses para a
des incompatibi l ização;
A vedação tem raiz constitucional (CF, art. 14, § 9º), cuja
diretriz reside na necessidade de proteger a legitimidade e normalidade das eleições
contra a influência do poder econômico, o que, aliás, é exatamente onde reside a
estratégia eleitoral do recorrido: no ostensivo e indiscriminado abuso de poder
econômico, fato que será trazido ao conhecimento da Justiça Eleitoral também em
outras ações específicas.
Nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
As inelegibilidades têm por objeto preservar o regime democrático, a
probidade administrativa, a normalidade e a legitimidade das eleições
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de
função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, (art.
14, parágrafo 9). Elas possuem, assim, um fundamento ético
evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento
político ou para assegurar o domínio do poder por um grupo que o
venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado.
Demais, seu sentido ético correlaciona-se com a democracia, não
podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base
democrática do regime que se instaure.6
6 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 5ª Ed. São Paulo, 1989, p. 334.
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No caso dos autos, o Juízo a quo (ignorando a discussão
sobre a falsidade da alteração contratual apresentada a fl. 361) reconheceu haver prova
de que ao menos uma das empresas administradas pelo recorrido mantém contrato
vigente com o poder público, mas considerou que a situação estaria amparada na
ressalva contida na parte final do dispositivo legal supra, que exclui da proibição os
contratos com cláusulas uniformes, já que o contrato teria sido firmado por meio de
licitação na modalidade pregão.
Ocorre que o entendimento adotado pelo julgador
encontra-se frontalmente divorciado da jurisprudência majoritária sobre o tema:
“[...] Agravo regimental no recurso especial. [...]
Desincompatibilização. Representante de empresa de prestação de
serviços ao município. Contrato administrativo. Licitação. Ressalva.
Cláusula uniforme. Art. 1º, II, i, da Lei Complementar nº 64/90.
Inaplicabilidade. Precedentes. 3. ‘A ressalva re lat iva aos
contratos de c láusulas uni formes não inc ide nos
contratos adminis trat ivos formados mediante l i c i tação
[...]’" (TSE, Ac. de 17.12.2008 no AgR-REspe nº 34.097, rel.
Min. Joaquim Barbosa).
NE: Candidato a vereador que mantém contrato de licitação com a
administração municipal. “[...] os contratos decorrentes de licitação
não configuram contratos de adesão e, como tais, não se cogita, nesta
situação, da ressalva contida na alínea i do inciso II do art. 1o da Lei
Complementar no 64/90.” (Ementa não transcrita por não
reproduzir a decisão quanto ao tema). (TSE, Ac. no 21.966, de
13.9.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira).
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Recurso especial. Deferimento. Registro. Candidato. Cargo.
Vereador. Fundamento. Sócio-proprietário. Empresa. Prestação de
serviços. Município. Desnecessidade. Desincompatibilização.
Elegibilidade. Ressalva do art. 1o, II, i, da LC no 64/90.
Provimento. I – A ressalva re lat iva aos contratos de
c láusulas uni formes não se apl i ca aos contratos
adminis trat ivos formados mediante l i c i tação (precedentes:
Recurso Eleitoral no 10.130/RO, publicado na sessão de 21.9.92, e
RO no 556/AC, publicado na sessão de 20.9.2002, rel. Min.
Sepúlveda Pertence). II – Hipótese em que o sócio-gerente da empresa
contratada mediante licitação, para o fornec imento de
combust íve l ao poder públ i co , não se a fastou dentro do
prazo de se i s meses que antecedem o ple i to , ensejando a
inelegibilidade do art. 1o, II, i, da LC no 64/90.” (TSE, Ac. no
22.239, de 3.9.2004, rel. Min. Peçanha Martins; no mesmo sentido
o Ac. no 22.229, de 3.9.2004, rel. Min. Peçanha Martins).
Recurso Eleitoral. Registro de candidatura. Impugnação. Candidato
sócio-gerente de empresa que celebrou contrato de fornecimento de
merenda escolar com o município mediante licitação.
Desincompatibilização. Deferimento. Inexis tênc ia de c láusulas
uni formes no contrato real izado mediante l i c i tação.
Necess idade de des incompatibi l ização. Inobservância do
prazo de seis meses para o afastamento. Art. 1º, II, i, da Lei
Complementar n. 64/1990. Indeferimento do registro de
candidatura. Recurso a que se dá provimento (TRE-MG, RE: 2299
MG, Relator: GUTEMBERG DA MOTA E SILVA, Data
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de Julgamento: 04/09/2008, Data de Publicação: PSESS -
Publicado em Sessão, Data 04/09/2008).
RECURSO ELEITORAL EM REGISTRO DE
CANDIDATURA. IMPUGNAÇÃO. VEREADOR.
DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO. LICITAÇÃO. ART. 1.º, INCISO II, ALÍNEA
I, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 64/90.
INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS UNIFORMES.
REGISTRO INDEFERIDO. PROVIMENTO NEGADO.
Os contratos firmados com o poder público, decorrentes de licitação,
não obedecem a cláusulas uniformes (da espécie de adesão, onde
impera a unilateralidade). Isto porque, na formação do contrato
administrativo, por licitações, suas cláusulas advêm, parcialmente, da
oferta ao público substantivada no edital, que já contém estipulações
prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante
para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da
proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do
concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o
contrato (Acórdão TRE-MS n.º 4736, de 17.8.2004, rel. Juiz
Pedro Pereira dos Santos). De efeito, se do acordo firmado entre a
recorrente e o Poder Público, realizado por via de licitação,
modalidade de inexigibilidade em razão da proposta de preço pela
contratada, não se afigura como contrato de cláusulas uniformes, o
que, invariavelmente, afasta a incidência da ressalva do art. 1.º, inciso
II, alínea i, da Lei Complementar n.º 64/90 e exige a
desincompatibilização nos seis meses anteriores ao pleito para
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concorrer ao cargo de vereador. Se a recorrente e o Poder Público
rescindiram contrato que não obedece a cláusulas uniformes em
25.6.2008, portanto menos de quatro meses antes das eleições, não
ocorreu a devida e regular desincompatibilizou, configurando-se a
inelegibilidade (art. 11 da Resolução TSE n.º 22717). (TRE-MS -
RE: 842 MS, Relator: RUY CELSO BARBOSA
FLORENCE, Data de Julgamento: 20/08/2008, Data de
Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 1798, Data
25/08/2008, Página 164/165)
Tanto sabia disso o recorrido que se valeu de um
documento falso para simular o seu afastamento da administração da empresa desde
01/03/2016, juntando à fl. 361 uma alteração contratual ideologicamente falsa quanto à
data de lavratura, conforme comprovou a recorrente através da juntada aos autos de
certidões expedidas em 05/09/2016 e 06/09/2016 pela Diretora do Fundo Especial de
Modernização e Aparelhamento do Judiciário - FERJ, divisão do Tribunal de Justiça
responsável pelo controle dos selos de autenticação das certidões emitidas pelas
serventias extrajudiciais no âmbito do Estado do Maranhão, as quais atestam que os
selos de nº 000027038339 e 000027038340 – utilizados no reconhecimento de firma
do recorrido e seu filho/laranja – foram encaminhados pelo FERJ-TJMA através dos
Correios e RECEBIDOS PELA SERVENTIA EXTRAJUDICIAL DE VARGEM
GRANDE SOMENTE EM 22/06/2016.
Ademais, tais selos foram lançados no sistema SIAFERJ-
WEB na remessa nº 27/2016, que compreende os atos realizados entre 04/07/2016
e 08/07/2016, de modo que é impossível que tenham sido utilizados em 01/03/2016,
evidenciando que a 7ª alteração contratual foi produzida “retroativamente” por meio do
nada honroso “jeitinho brasileiro”, justamente porque o recorrido, alertado por seus
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advogados conforme alega (embora não na data afirmada pela defesa) sabia que a
situação tinha o condão de configurar a sua inelegibilidade (não se está, naturalmente,
afirmando ou mesmo supondo que os causídicos tenham participado ou tido
conhecimento prévio da falsidade).
O entendimento jurisprudencial acima demonstrado é
também prevalente na doutrina, conforme lição de RODRIGO LÓPEZ ZÍLIO, que
ressalta haver no TSE:
(...) entendimento sedimentado que a ressalva relativa aos contratos de
cláusulas uniformes não incide nos contratos formados mediante
licitação (Recurso Especial Eleitoral nº 22.229 – Rel. Min. Peçanha
Martins, j-03.09.2004), por que, como assentado pelo Min.
Sepúlveda Pertence (Recurso Ordinário nº 556 – j. 20.09.2002) “no
contrato por licitação, não há jamais o que é caráter específico do
contrato por adesão: provir a totalidade de seu conteúdo normativo de
oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere
globalmente o aceitante; ao contrário, o momento culminante do
aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação
não é o da adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas,
sim, o da aceitação pela Administração Pública da proposta
selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de
ofertas”.7
JOSÉ JAIRO GOMES, analisando a norma em comento e
os conceitos nela insertos, em igual sentido assevera que, por contrato que obedeça a
cláusulas uniformes
7 ZÍLIO, Rodrigo López, Direito Eleitoral, 5ª Edição, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2015, p. 273.
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“deve se compreender os contratos de adesão, em que a vontade do
contratante nenhuma influência apresenta na definição do conteúdo
negocial, tal como ocorre naqueles firmados com empresas de telefonia,
de fornecimento de energia elétrica, de gás ou água”.8
Alegar que haveria cláusulas uniformes pelo simples fato de
ter a contratação sido precedida de licitação seria ilógico e esvaziaria totalmente o
sentido da norma, eis que, sendo exigível prévia licitação para a realização de qualquer
contrato público, não teria sentido sequer a ressalva contida no art. 1º, II, “i” da LC
64/90 em relação a contratos com cláusulas uniformes se os contratos formados
mediante licitação, pela sua própria natureza, já se enquadrassem em tal conceito. Logo,
seria despiciendo exigir a desincompatibilização do candidato administrador ou
procurador de empresa contratada pelo poder público nos 4 meses anteriores à eleição,
já que, em qualquer caso, o contrato administrativo seria composto de “cláusulas
uniformes”, pois precedido de licitação.
A prevalecer o entendimento do julgador de primeira
instância, somente para contratos firmados mediante dispensa ou inexigibilidade de
licitação se poderia cogitar da inelegibilidade.
Tampouco há lógica na distinção quanto à modalidade
licitatória, pois seja qual for a modalidade (pregão, tomada de preço, convite,
concorrência, etc.) o licitante sempre adere à uma minuta contratual e às
condições estabelecidas em edital. Nesse aspecto, não há qualquer distinção entre a
modalidade pregão e as demais, que somente se diferenciam quanto ao valor e/ou
objeto. A utilização de pregão para aquisição de “produtos e serviços comuns” não é
sinônimo de “cláusulas uniformes”, somente aplicadas a serviços como telefonia,
8 GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, 2ª Edição, Del Rey, 2008, p. 163.
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energia elétrica, água, etc., cujo contrato é uniforme para todas as 217 prefeituras do
Estado, assim como para os particulares.
A uniformidade das cláusulas, assim, não se confunde com
a modalidade ou tipo da licitação, mas diz respeito à própria natureza do objeto, em
razão de regulamentação legal. Não há sinônimo entre “serviço ou produto comum” e
“cláusulas uniformes”.
Frise-se, por fim, a título de argumentação e
prequestionamento (pois sobre tal controvérsia foi omissa a sentença), que mesmo que
fosse idôneo o documento de fl. 361 para comprovar a 7ª alteração contratual do
AUTO POSTO DRAGÃO em 01/03/2016, não teria ele qualquer eficácia jurídica,
pois levado a registro perante a Junta Comercial do Maranhão – JUCEMA somente em
12/07/2016, já dentro do período vedado, a teor do que dispõe o artigo 36 da Lei
8.934/1994 e nos §§ 1º e 2º do art. 1151 do Código Civil:
Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser
apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias
contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do
arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só t erá
e f i các ia a part ir do despacho que o conceder .
Art. 1051 (...)
§1º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no
prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.
§2º Requer ido além do prazo prev is to nes te art igo , o
reg i s tro somente produzirá e f e i to a part i r da data de
sua concessão.
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Portanto, mesmo na inimaginável hipótese de não ser
reconhecida a nulidade da sentença, resta comprovado nos autos que o recorrido é o
real titular de empresa que mantém vinculo de fornecimento de bens ao poder público,
incidindo na hipótese de inelegibilidade prevista no artigo 1º, II, “i” da LC 64/90,
sendo, por esse fundamento, imperiosa a reforma da r. sentença e o indeferimento de
seu pedido de registro de candidatura ao cargo de Prefeito Municipal de Vargem
Grande.
3. ANTE O EXPOSTO, se requer:
a) Em observância ao artigo 282, § 2º do CPC seja
reformada a sentença e indeferido o pedido de registro de candidatura do recorrido,
ante a comprovação de que é administrador de empresa contratada pelo poder público,
sem que esteja amparado na ressalva contida no final do artigo 1º, inciso II, “i” da LC
64/1990;
b) Subsidiariamente, também com fulcro no § 2º do art.
282 do CPC, seja provido o presente recurso para anular a sentença e possibilitar, sem
prejuízo da celeridade, o enfrentamento de todas as questões processuais suscitadas, a
realização de instrução processual com a produção das provas legítimas, pertinentes e
relevantes, bem como a emissão de parecer pelo douto representante do ministério
público eleitoral, preservando, assim, o devido processo legal, o contraditório, a ampla
defesa e o pleno exercício do direito de ação da coligação recorrente, bem como a
normalidade e legitimidade do pleito eleitoral.
c) Requer-se, ainda, sejam efetivamente enfrentados os
fundamentos ora deduzidos, em atenção ao disposto no artigo 489, § 1º do CPC.
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Termos em que, pede deferimento.
Vargem Grande/MA, 15 de setembro de 2016.
Carlos Sérgio de Carvalho Barros Fernando Celso e Silva Oliveira
OAB/MA 4.947 OAB/MA 8.150