Europarecht für Praktiker
Aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung und die Schlussfolgerungen für die kommunale Ebene
Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt
Tel.: 040 35 52 80-86e-mail: [email protected]
25. Februar 2011
2
AgendaAgenda
3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht
4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig
5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung
6. Grundstücke unterliegen nicht dem Vergaberecht6. Grundstücke unterliegen nicht dem Vergaberecht
7. Anteilsverkäufe7. Anteilsverkäufe
2. Produktneutralität2. Produktneutralität
8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen
1. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge1. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge
3
1. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge1. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge
AusgangslageAusgangslage
Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.
§ 107 Abs. 3
Ziff. 1 GWB
Rechtsprechung:
1 – 7 Tage
4
Sinn der RegelungSinn der Regelung
Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren habenVergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben
„unverzüglich“ ist zu unbestimmt
(ähnlicher Sachverhalt in UK)„unverzüglich“ ist zu unbestimmt
(ähnlicher Sachverhalt in UK)
EuGH vom
28.01.2010,
Rs. C-406/08
5
StreitigStreitig
Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?
neinneinVK Hamburg vom
07.04.2010, Az.:
VK BSU 2/10 jajaOLG Rostock
vom 20.10.2010,
Az.: 17 Verg 5/10
Praxistipp:
Bindefrist nach Tagen in der
Veröffentlichung
6
2. Produktneutralität2. Produktneutralität
Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?
Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?
7
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
8
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
Rechtfertigungsgründe:Rechtfertigungsgründe:Technische
ZwängeTechnische
Zwänge
Aufwand für
ErsatzteilhaltungAufwand für
Ersatzteilhaltung
Schulungs-
aufwandSchulungs-
aufwand
Wartungs-
arbeitenWartungs-
arbeiten
Umwelt-
gründeUmwelt-
gründe
Schnittstellen-
risikenSchnittstellen-
risiken
9
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
So soll es
sein! So soll es
sein! Das ist es! Das ist es!
Was wollen
wir? Was wollen
wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Gebot der
Produkt-
neutralität
Gebot der
Produkt-
neutralität
Verfahrens-
bestimmungenVerfahrens-
bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht??
10
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
So soll es
sein! So soll es
sein! Das ist es! Das ist es!
Was wollen
wir? Was wollen
wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Gebot der
Produkt-
neutralität
Gebot der
Produkt-
neutralität
Verfahrens-
bestimmungenVerfahrens-
bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
OLG
Düsseldorf vom
17.01.2011,
Az.: Verg 3/11
11
VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005
Schnittstellenprobleme
MehrkostenSchnittstellenprobleme
Mehrkosten
Markenausschreibung Storage abgelehntMarkenausschreibung Storage abgelehnt
nicht ausreichend als Begründung:nicht ausreichend als Begründung:
12
VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08
Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem
Marktteilnehmer erfüllt werden kannVerengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem
Marktteilnehmer erfüllt werden kann
Anforderung: Schreiben ohne SpezialstiftAnforderung: Schreiben ohne Spezialstift
zulässigzulässig
13
OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06
„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,
sondern den Gegenstand selbst„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,
sondern den Gegenstand selbst
Beschaffungsautonomie!Beschaffungsautonomie!
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VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08
Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die
Vermutung einer Verletzung des Gebots der ProduktneutralitätÜbernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die
Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität
Auf die Absicht kommt es nicht anAuf die Absicht kommt es nicht an
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ProduktspezifikationProduktspezifikation
zulässigzulässig
Kauf statt Miete
Technologie
- z.B. ISM-Standard
gestalterische Merkmale
- z.B. Bauhaus-Drücker
Open Source Software
Produktmerkmal
- z.B. Whiteboard ohne
Spezialstift
- z.B. Länge Anschlusskabel
Kauf statt Miete
Technologie
- z.B. ISM-Standard
gestalterische Merkmale
- z.B. Bauhaus-Drücker
Open Source Software
Produktmerkmal
- z.B. Whiteboard ohne
Spezialstift
- z.B. Länge Anschlusskabel
Marke
- z.B. Mercedes, HP
bestimmter Händler mit
bestimmtem Produkt
Refill-Kartuschen
Übernahme von
Produktspezifikationen eines
Bieters
- auch nicht zulässig wenn
neutralisiert
Marke
- z.B. Mercedes, HP
bestimmter Händler mit
bestimmtem Produkt
Refill-Kartuschen
Übernahme von
Produktspezifikationen eines
Bieters
- auch nicht zulässig wenn
neutralisiert
unzulässigunzulässig
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OLG Düsseldorf 2010OLG Düsseldorf 2010
Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener AusschreibungKein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung
Öffentliche Hand genießt BeschaffungsautonomieÖffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie
Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führenBedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen
OLG Düsseldorf
vom 17.02.2010,
Az.: Verg 42/10;
OLG Düsseldorf
vom 03.03.2010,
Az.: Verg 46/09
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PrüfungsmaßstabPrüfungsmaßstab
Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?
NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?
NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?
So noch OLG
Celle vom
22.05.2008,
Az.: 13 Verg 1/08
OLG Düsseldorf
vom 17.02.2010,
Az.: Verg 42/09
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Anforderung an die Dokumentation der EntscheidungAnforderung an die Dokumentation der Entscheidung
NICHT:
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
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VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09
Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.
Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?
Ja!Ja!VK Arnsberg vom
10.08.2009,
Az.: VK 17/09
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PraxistippPraxistipp
Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswertKein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert
„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?
„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?
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3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht
SachverhaltSachverhaltEuGH vom
29.04.2010,
Rs. C-160/08
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland
Kommission rügt Praxis verschiedener Bundesländer, Rettungsdienstleistungen freihändig zu vergeben
Vertragsverletzungsverfahren bezieht sich allein auf das sogenannte „Submissionsmodell“, bei dem die Vergütung unmittelbar durch den Auftraggeber erfolgt
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland
Kommission rügt Praxis verschiedener Bundesländer, Rettungsdienstleistungen freihändig zu vergeben
Vertragsverletzungsverfahren bezieht sich allein auf das sogenannte „Submissionsmodell“, bei dem die Vergütung unmittelbar durch den Auftraggeber erfolgt
22
SachverhaltSachverhaltEuGH vom
29.04.2010,
Rs. C-160/08
Der Auftragnehmer macht die
Vergütung selbst gegenüber
den Patienten bzw. den
Krankenkassen geltend.
Der Auftragnehmer macht die
Vergütung selbst gegenüber
den Patienten bzw. den
Krankenkassen geltend.
Vergütung erfolgt unmittelbar
durch den AuftraggeberVergütung erfolgt unmittelbar
durch den Auftraggeber
KonzessionsmodellKonzessionsmodell SubmissionsmodellSubmissionsmodell
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4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig
Kommunen müssen die betriebliche Altersvorsorge ihrer Mitarbeiter in einem
förmlichen Vergabeverfahren ausschreiben.Kommunen müssen die betriebliche Altersvorsorge ihrer Mitarbeiter in einem
förmlichen Vergabeverfahren ausschreiben.EuGH vom
15.07.2010,
Rs. C-271/08
24
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
15.07.2010,
Rs. C-271/08
Abschluss der Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen
Altersversorgung für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes mit
tarifvertraglich ausgewählten Versorgungsträgern ohne Ausschreibung war
vergaberechtswidrig
Abschluss der Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen
Altersversorgung für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes mit
tarifvertraglich ausgewählten Versorgungsträgern ohne Ausschreibung war
vergaberechtswidrig
Nur große kommunale Arbeitgeber betroffen – Erreichen des jeweiligen
Schwellenwertes erforderte z. B. 2006 und 2007 mindestens 2.402
Beschäftigte/Kommune
Nur große kommunale Arbeitgeber betroffen – Erreichen des jeweiligen
Schwellenwertes erforderte z. B. 2006 und 2007 mindestens 2.402
Beschäftigte/Kommune
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5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung
SachverhaltSachverhaltEuGH vom
22.04.2010,
Rs. C-423/07
Spanisches Ministerium schreibt europaweit eine Baukonzession für den Ausbau eines Autobahnteilabschnitts aus.
Während des Verfahrens wird der ursprüngliche Auftragsgegenstand „aus technischen Gründen“ geändert. Die zweite Bekanntmachung erwähnt insbesondere die Erweiterung des mautfreien Abschnitts der A-6 nicht.
In beiden Ausschreibungen wurden die Bieter unter Verweis auf nationale Vorschriften aufgefordert, angemessene Maßnahmen zur Regelung des Fernverkehrs zu benennen.
Spanisches Ministerium schreibt europaweit eine Baukonzession für den Ausbau eines Autobahnteilabschnitts aus.
Während des Verfahrens wird der ursprüngliche Auftragsgegenstand „aus technischen Gründen“ geändert. Die zweite Bekanntmachung erwähnt insbesondere die Erweiterung des mautfreien Abschnitts der A-6 nicht.
In beiden Ausschreibungen wurden die Bieter unter Verweis auf nationale Vorschriften aufgefordert, angemessene Maßnahmen zur Regelung des Fernverkehrs zu benennen.
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SachverhaltSachverhaltEuGH vom
22.04.2010,
Rs. C-423/07
Die Konzession sah sodann Arbeiten vor, die in der zweiten Ausschreibung nicht aufgeführt waren, insbesondere den Ausbau der A-6 auf vier Fahrstreifen.
Die Kommission leitet Vertragsverletzungsverfahren ein und erhebt Klage.
Spanien macht geltend, die Ausschreibung habe sich auch auf die in der Bekanntmachung genannten gesetzlichen Regelungen gerichtet, deren Ziel es sei, dass die Bieter zusätzliche Arbeiten vorschlagen könnten. Da die Verwirklichung von Baumaßnahmen zur Lösung der Verkehrsprobleme auf der A-6 gefordert war, mussten die entsprechenden Arbeiten in der zweiten Bekanntmachung nicht mehr erwähnt werden.
Die Konzession sah sodann Arbeiten vor, die in der zweiten Ausschreibung nicht aufgeführt waren, insbesondere den Ausbau der A-6 auf vier Fahrstreifen.
Die Kommission leitet Vertragsverletzungsverfahren ein und erhebt Klage.
Spanien macht geltend, die Ausschreibung habe sich auch auf die in der Bekanntmachung genannten gesetzlichen Regelungen gerichtet, deren Ziel es sei, dass die Bieter zusätzliche Arbeiten vorschlagen könnten. Da die Verwirklichung von Baumaßnahmen zur Lösung der Verkehrsprobleme auf der A-6 gefordert war, mussten die entsprechenden Arbeiten in der zweiten Bekanntmachung nicht mehr erwähnt werden.
27
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
22.04.2010,
Rs. C-423/07
Jedem Bieter muss durch die Bekanntmachung objektiv die Möglichkeit
verschafft werden, sich eine konkrete Vorstellung von den Arbeiten und dem
Ort ihrer Ausführung zu machen und daraufhin sein Angebot zu erstellen.
Jedem Bieter muss durch die Bekanntmachung objektiv die Möglichkeit
verschafft werden, sich eine konkrete Vorstellung von den Arbeiten und dem
Ort ihrer Ausführung zu machen und daraufhin sein Angebot zu erstellen.
Die zusätzlichen Bauwerke waren nicht Gegenstand der zweiten
Bekanntmachung. Der Zuschlag hätte auf diese nicht erteilt werden dürfen. Die zusätzlichen Bauwerke waren nicht Gegenstand der zweiten
Bekanntmachung. Der Zuschlag hätte auf diese nicht erteilt werden dürfen.
28
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
22.04.2010,
Rs. C-423/07
Zwar könne die Vergabestelle für Initiativen der Bieter einen gewissen
Spielraum lassen. Dieser Spielraum muss jedoch aus der Bekanntmachung
selbst erkennbar sein.
Zwar könne die Vergabestelle für Initiativen der Bieter einen gewissen
Spielraum lassen. Dieser Spielraum muss jedoch aus der Bekanntmachung
selbst erkennbar sein.
Vorliegend wurde ein derartiger Spielraum nicht definiert, da insbesondere
nicht der Ort der Maßnahmen, die für die Verringerung der Verkehrszunahme
zu ergreifen sind, in der zweiten Bekanntmachung genannt wurde.
Vorliegend wurde ein derartiger Spielraum nicht definiert, da insbesondere
nicht der Ort der Maßnahmen, die für die Verringerung der Verkehrszunahme
zu ergreifen sind, in der zweiten Bekanntmachung genannt wurde.
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6. Grundstücksverkäufe unterliegen nicht dem Vergaberecht6. Grundstücksverkäufe unterliegen nicht dem Vergaberecht
SachverhaltSachverhaltEuGH vom
25.03.2010,
Rs. 451/08
Investorenwettbewerb über die Nachnutzung der „Wittekind-Kaserne“ (Wildeshausen) durch Stadt Wildeshausen und Bundesanstalt für Immobilienaufgaben.
Zwei Bieter stellen der Stadt und der Bundesanstalt ihre Planung und das Nutzungskonzept für die Liegenschaft vor.
Der unterliegende Bieter leitet Nachprüfungsverfahren ein und rügt, dass kein geregeltes Vergabeverfahren stattgefunden habe.
Investorenwettbewerb über die Nachnutzung der „Wittekind-Kaserne“ (Wildeshausen) durch Stadt Wildeshausen und Bundesanstalt für Immobilienaufgaben.
Zwei Bieter stellen der Stadt und der Bundesanstalt ihre Planung und das Nutzungskonzept für die Liegenschaft vor.
Der unterliegende Bieter leitet Nachprüfungsverfahren ein und rügt, dass kein geregeltes Vergabeverfahren stattgefunden habe.
30
VorlagebeschlussVorlagebeschluss
OLG Düsseldorf neigt dazu, eine öffentliche Baukonzession anzunehmen, da nach Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ein Durchführungsvertrag für das Projekt geschlossen werde.
OLG Düsseldorf neigt dazu, eine öffentliche Baukonzession anzunehmen, da nach Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ein Durchführungsvertrag für das Projekt geschlossen werde.
OLG Düsseldorf verweist auf seine Ahlhorn-Rechtsprechung und auf die von der Bundesregierung im Rahmen der Vergaberechtsreform beabsichtigte Klarstellung in § 99 Abs. 3 GWB.
OLG Düsseldorf verweist auf seine Ahlhorn-Rechtsprechung und auf die von der Bundesregierung im Rahmen der Vergaberechtsreform beabsichtigte Klarstellung in § 99 Abs. 3 GWB.
OLG Düsseldorf legt dem EuGH Fragen zur Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags und damit auch zur Europarechtskonformität des neuen § 99 GWB vor.
OLG Düsseldorf legt dem EuGH Fragen zur Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags und damit auch zur Europarechtskonformität des neuen § 99 GWB vor.
OLG Düsseldorf
vom 02.10.2008,
Az.: Verg 25/08
31
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
25.03.2010,
Rs. C-451/08
Ein Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 b) Richtlinie 2004/18 muss die
Ausführung von Bauvorhaben zum Gegenstand haben. Ein
Grundstücksverkauf als solcher ist kein öffentlicher Auftrag.
Ein Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 b) Richtlinie 2004/18 muss die
Ausführung von Bauvorhaben zum Gegenstand haben. Ein
Grundstücksverkauf als solcher ist kein öffentlicher Auftrag.
Ein Bauauftrag impliziert als entgeltlicher Vertrag, dass der öffentliche
Auftraggeber eine Gegenleistung erhält. Diese besteht in der Erbringung der
Bauleistung. Bei der Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung muss es
sich um eine einklagbare Verpflichtung handeln. Diese Leistung muss ein
unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber
darstellen.
Ein Bauauftrag impliziert als entgeltlicher Vertrag, dass der öffentliche
Auftraggeber eine Gegenleistung erhält. Diese besteht in der Erbringung der
Bauleistung. Bei der Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung muss es
sich um eine einklagbare Verpflichtung handeln. Diese Leistung muss ein
unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber
darstellen.
32
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
25.03.2010,
Rs. C-451/08
Nicht erforderlich ist, dass die Leistung die Form der Beschaffung eines
gegenständlichen oder körperlichen Objekts annimmt. Nicht erforderlich ist, dass die Leistung die Form der Beschaffung eines
gegenständlichen oder körperlichen Objekts annimmt.
Die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten reicht für das
erforderliche unmittelbare wirtschaftliche Interesse des Auftraggebers jedoch
nicht aus.
Die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten reicht für das
erforderliche unmittelbare wirtschaftliche Interesse des Auftraggebers jedoch
nicht aus.
33
SachverhaltSachverhaltEuGH vom
06.05.2010,
Rs. C-149/08
Veräußerung eines 49%-Anteils an einer staatlichen Kasinogesellschaft durch die griechische Regierung, verbunden mit 10-Jahres-Betriebslizenz und Auftrag, das Kasinogelände zu renovieren
Investorenauswahlverfahren für Anteilsverkauf, keine Ausschreibung von Bauauftrag und Dienstleistungskonzession
Veräußerung eines 49%-Anteils an einer staatlichen Kasinogesellschaft durch die griechische Regierung, verbunden mit 10-Jahres-Betriebslizenz und Auftrag, das Kasinogelände zu renovieren
Investorenauswahlverfahren für Anteilsverkauf, keine Ausschreibung von Bauauftrag und Dienstleistungskonzession
Gesamtvorgang nach EU-
Vergaberecht
ausschreibungspflichtig?
7. Anteilsverkäufe7. Anteilsverkäufe
34
Ein gemischter Vertrag, dessen Hauptgegenstand der Erwerb von Anteilen (49
%) an einem öffentlichen Unternehmen ist, und dessen untrennbar mit dem
Hauptgegenstand verbundener Nebengegenstand die Erbringung von
Dienstleistungen und die Durchführung von Bauarbeiten betrifft, ist nicht in
seiner Gesamtheit ausschreibungspflichtig.
Ein gemischter Vertrag, dessen Hauptgegenstand der Erwerb von Anteilen (49
%) an einem öffentlichen Unternehmen ist, und dessen untrennbar mit dem
Hauptgegenstand verbundener Nebengegenstand die Erbringung von
Dienstleistungen und die Durchführung von Bauarbeiten betrifft, ist nicht in
seiner Gesamtheit ausschreibungspflichtig.
EuGH vom
06.05.2010,
Rs. C-149/08
35
EntscheidungEntscheidungEuGH vom
06.05.2010,
Rs. C-149/08
Ausschlaggebend für Qualifikation des Sachverhalts ist HauptgegenstandAusschlaggebend für Qualifikation des Sachverhalts ist Hauptgegenstand
Hauptgegenstand ist, was wertmäßig überwiegtHauptgegenstand ist, was wertmäßig überwiegt
Hier: Wert des Geschäftsanteils überwiegt den Wert des BauauftragsHier: Wert des Geschäftsanteils überwiegt den Wert des Bauauftrags
36
8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen
FallFall
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Zu Recht?
37
LösungLösungOLG Brandenburg vom
14.09.2010,
Az.: Verg W 8/10;
VK Münster vom 16.12.2010,
Az.: VK 9/10
Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?
Eilverfahren!Eilverfahren!
Prüfung nur auf Überschreitung des BeurteilungsspielraumsPrüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums
hier: Beurteilungsspielraum eingehaltenhier: Beurteilungsspielraum eingehalten
Ausschluss wirksam!Ausschluss wirksam!
Praxistipp Bieter:
Vorsicht bei vertraglichen
Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber:
Vorsicht wegen
Schadensersatzansprüchen
38
Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja ZipollTelefon + 49 (40) 355280-86Telefax + 49 (40) 355280-80E-Mail [email protected]
Bleichenbrücke 9D-20354 Hamburgwww.heuking.de
Vielen Dank für Ihr Interesse!Vielen Dank für Ihr Interesse!