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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.
Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación
Ricardo Alfonso Leyva Flores
TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO
2007
Dedico este seminal trabajo a mis padres, a quienes les debo lo que soy ; a mi futura esposa, por su invalorable apoyo; y a mi
pequeño, mi gran motivación.
INDICE
DEDICATORIA
INDICE PLAN DE TESIS 5 ABSTRACT 9 INTRODUCCIÓN 11
I. PRIMERA SECCIÓN. A) Capítulo Primero. Introducción a la Regulación de los Mercados 1. Introducción 14 2. Los Mercados Competitivos 15 3. Las Fallas del Mercado 21
3.1. El Monopolio 23 4. La Regulación de los Monopolios 28 5. Qué, Cuándo y Cómo regular 34 6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: la Inexistencia del
Monopolio Natural, Franchise Bidding y Mercados Contestables 37 7. La Regulación Para la Competencia 49 8. Conclusiones 57 B) Capítulo Segundo. Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Público 1. Introducción 59 2. Características de la Infraestructura de Uso Público 61 3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis 63 4. Esquema Moderno de Inversión Privada. 67
4.1 La Privatización 68 4.2 La Liberalización 74 4.3 Desregulación y Defensa de la Competencia 76
5. Brecha de Inversión en Infraestructura de Uso Público y sus Consecuencias en el Desarrollo de los Países 83
6. Conclusiones 90 II. SEGUNDA SECCION C) Capitulo Tercero. Regulación Económica y Agente Independiente 1. Introducción 93
2. Antecedentes a la Introducción del Agente Independiente 93 3. La Teoría del Agente Independiente (Teoría normativa de la regulación) 95 4. Características del Agente Independiente en el Perú 101 D) Capítulo Cuarto. Los Fallos de la Regulación 1. Introducción 111 2. Crisis de la Teoría Normativa de la Regulación e Inicios de la
Teoría Positiva de la Regulación 113 3. Riego de Captura 118 4. Riesgo de Politización 119 5. Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para limitar
los Fallos de la Regulación 128 III. TERCERA SECCIÓN. PROPUESTA LEGAL. Reconocimiento
constitucional de la autonomía de los Organismos Reguladores 1. Introducción 144 2. La Función Reguladora en la Constitución Económica 145 3. Ubicación Jerárquica Orgánica - Normativa de los Organismos
Reguladores 148 4. Diseño del Reconocimiento Constitucional de la autonomía de los
Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad 154 5. Fórmula legal 157
BIBLIOGRAFIA Referencias Otras Referencias Bibliográficas1
1 Fuentes consultadas, pero no necesariamente citadas.
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PLAN DE TESIS
1. RESUMEN
La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseño de
las instituciones que intervienen en la regulación de la infraestructura de uso público,
detectando las falencias que originan los conocidos “fallos de la regulación”, y
proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politización, el reconocimiento
constitucional de los organismos reguladores.
Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la
regulación económica, hemos creído conveniente dedicar el primer capítulo a la
explicación de las herramientas económicas que nos servirán de sustento en el
desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados,
concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente
competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervención del Estado.
La falla de mercado más importante como afectación estructural es el Monopolio
Natural. De acuerdo a la teoría, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es
económicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el
monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo
necesaria la regulación económica por parte del Estado, fijando el nivel de producción y
precios al monopolista. Esta es una solución de segundo óptimo, pues el nivel de
eficiencia “creado” será menor a la existencia de competencia. Debido a esto último, y
al hecho de que la regulación económica no es perfecta, así como a la creciente
corriente de teorías que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que
niegan la relación indisoluble entre monopolio natural y precio monopólico (teoría de
los mercados contestables, teoría del bidding competition, entre otras), convierten a la
regulación económica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal
objetivo la defensa de la competencia.
En el segundo capítulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la
regulación de la infraestructura de uso público, debiendo entenderse por ella, los
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siguientes sub. Sectores: eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura
de transporte de uso público (carreteras, puertos, aeropuertos y vías férreas) y
saneamiento (distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que
estos mercados contienen las características de los monopolios naturales, se justifica la
regulación económica del Estado. Señalamos los dos modelos en la provisión de la
infraestructura de uso público, el Estatal, que se da en los gobiernos con economía
dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economía de mercado o social de
mercado. Como parte del segundo modelo, señalamos que para hacer eficientes los
procesos privatizadores, será necesaria la liberalización de la economía, procesos
desreguladores y la defensa de la competencia. Por último, en este capítulo hablamos de
la brecha de inversión en infraestructura de uso público y sus consecuencias en el
desarrollo de los países.
En el tercer capítulo señalamos que de acuerdo a la teoría normativa de la regulación, la
regulación económica deberá estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las
motivaciones de dicha teoría, así como las características de los agentes independientes
en el Perú (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseño institucional
del sector.
En el capítulo cuarto, estudiamos las críticas elaboradas a la teoría del agente
independiente, desde el enfoque de la teoría positiva de la regulación, señalando que
existen fallos de la regulación, los cuales afectan el correcto desempeño de la
regulación. Los fallos los resumimos en el riesgo de politización y el riesgo de captura.
Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), señalamos las atribuciones
con que deberían de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la
regulación.
En el capítulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los
organismos reguladores, así como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto
al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra
resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de
politización; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de
captura. No obstante, la única que desarrollaremos es la de reconocer autonomía
constitucional a los organismos reguladores.
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2. JUSTIFICACIÓN
La teoría positiva de la regulación ha demostrado que la regulación económica también
tiene fallas, dichas fallas son resumidas como riesgo de politización y riesgo de captura.
Es necesario tomar las medidas legales necesarias para reducir ambos riesgos, pues de
lo contrario se crearán dos posibles problemas:
i) Ante el riesgo de politización, se reducirán las inversiones o aumentará el
costo financiero de ellas, en perjuicio evidente de toda la población
ii) Ante el riesgo de captura, la población sentirá que la regulación “no le
favorece”, ocasionando un desprestigio en el nivel de independencia del
regulador, pudiendo llegar a generarse una corriente de opinión contraria al
regulador.
En tal sentido, es necesario estudiar el actual diseño de las instituciones que intervienen
en la regulación económica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras
pertinentes.
3. HIPOTESIS
En la presente tesis, sugerimos la autonomía constitucional a los organismos
reguladores, en aras de reducir el riesgo de politización en los organismos reguladores.
4. OBJETIVOS
1. Estudiar el actual diseño de las instituciones que intervienen en la regulación
económica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras pertinentes.
2. Concluir que es necesario el reconocimiento constitucional de los organismos
reguladores, a fin de reducir el riesgo de politización.
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5. METAS ESPECÍFICAS
Mejorar el diseño de los organismos reguladores, reduciendo el riesgo de politización en
la regulación económica, lo cual permita crear las garantías jurídicas y económicas
suficientes para incentivar mayor participación privada en proyectos de infraestructura
de uso público, y a un menor costo financiero.
6. METODOLOGÍA
- Tipo de Investigación: Jurídico descriptiva
- Método de Investigación: Será el lógico deductivo, descriptivo y sintético. En
ese sentido, producto de las entrevistas realizadas, las experiencias previas
peruanas y extranjeras, etc., se podrá deducir las problemáticas existentes y
cómo fueron solucionadas.
- Técnica de Investigación: Se aplicará la técnica documental e interrelacional
- Indicadores: Nuestra fuente de información será básicamente las experiencias,
opiniones de expertos, estudios preliminares sobre esta problemática, fuentes
legales, entre otras.
7. EQUIPO, MATERIAL Y RECURSOS HUMANOS DISPONIBLES PARA
LA EJECUCIÓN DEL ESTUDIO
1. Bibliotecas, hemerotecas, tesitecas, etc.
2. Videotecas
3. Internet
4. Entrevistas
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ABSTRACT
The objective of this research is to make a description of the current structure of the
Institutions which participate in the regulation of the public utilities by pointing out
imperfections that cause the well-know “faults of the regulation”. Furthermore, it is
suggested the constitutional recognition of those institutions as a way to reduce the risk
of politicization.
Since this study analyzes the institutions that participate in the economical regulation it
is convenient to dedicate the first chapter to explain the economics tolls that will be
useful in order to understand the whole research. Thus, it is analyzed the way that the
markets work, arriving to the conclusion that the best way to distribute resources is by
adopting the Perfectly Competitive Market Model. Nonetheless, provided that the
market has faults, the Government participation will be also necessary. The most
important fault of the market considering its structural incidence is the Natural
Monopoly. A theory says that due to the existence of this Natural Monopoly it is neither
economically efficient nor privately profitable competency. However, Monopoly causes
a problem related to the efficient distribution of the resources and the efficient level of
production therefore, it is necessary that economical regulation be passed to the State
so, government can determine the quantity of the production and the prizes. This is a
second best solution since the grade of efficiency generated is less than the level of
competency and if we add to the last statement the fact that economical regulation is not
perfect and what those increasing recent theories about competition that deny the
existence of Natural Monopolies assert, and other theories that deny the inseparable
relation between Natural Monopoly and monopolic prizes (Contestables Markets
theory, bidding competition theory, etc) we can assert that the economical regulation is
a secondary activity since it main activity is the defense of the competency.
The second chapter defines the regulation of the infrastructure for public uses composed
by the follow sub sectors: electricity, hydrocarbons, telecommunications, transport
infrastructures for public uses (roads, ports, airports and railways) and sanitation
(distribution of water and treatment of dirty water). Considering the fact that those
markets present features of natural monopolies it is justified their regulation by the
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government. In addition, the research points the two models that provide us
infrastructure for public uses: The State Model, that occurs in States with conducted
economy and, The Private Model, that happens in States with economy based on the
market. As part of the last model it will be necessary to liberalize the economy, to
follow non-regulation process and to defend the competency so that, the privatization
processes will be possible. Finally, this chapter talks about the lack of invest in
infrastructure for public uses and its consequences in the development of the countries.
Chapter three shows, according to the normative theory of the regulation, that
economical regulation should be passed to an independent agent. It is also analyzed the
reasons of this theory, the features of the Peruvian Independent Agents
(OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) and the institutional design of this
sector.
Chapter four studies, based on the Positive Theory of the Regulation, those criticisms
made to the Independent Agent Theory and points the existence of faults on the
regulation that affect the normal operation of the regulation. Those faults are
specifically two: Risk of politicization and risk of capture. In this part we point, based
on the study of Edward Quintanilla (2004 y 2005), the attributions of the regulator
institutions that are required in order to reduce those faults on regulation
Finally, in chapter five we make a legal suggestion that consists in giving constitutional
autonomy to regulator institutions. Moreover we suggest that it is necessary to reform
the Peruvian jurisdictional system specifically administrative judiciary trials against
regulators, both suggestions are indispensable to reduce the risk of politicization and
reinforce the Consumer’s Advisers (Consejos de Usuarios) that will be possible the
reduction of the risk of capture. Nonetheless, this study covers only the first one.
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INTRODUCCIÓN
La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseño de
las instituciones que intervienen en la regulación de la infraestructura de uso público,
detectando las falencias que originan los conocidos “fallos de la regulación”, y
proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politización, el reconocimiento
constitucional de los organismos reguladores.
Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la
regulación económica, hemos creído conveniente dedicar el primer capítulo a la
explicación de las herramientas económicas que nos servirán de sustento en el
desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados,
concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente
competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervención del Estado.
La falla de mercado más importante como afectación estructural es el Monopolio
Natural. De acuerdo a la teoría, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es
económicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el
monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo
necesaria la regulación económica por parte del Estado, fijando el nivel de producción y
precios al monopolista. Esta es una solución de segundo óptimo, pues el nivel de
eficiencia “creado” será menor a la existencia de competencia. Debido a esto último, y
al hecho de que la regulación económica no es perfecta, así como a la creciente
corriente de teorías que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que
niegan la relación indisoluble entre monopolio natural y precio monopólico (teoría de
los mercados contestables, teoría del bidding competition, entre otras), convierten a la
regulación económica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal
objetivo la defensa de la competencia.
En el segundo capítulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la
regulación de la infraestructura de uso público, debiendo entenderse por ella, los
siguientes sub sectores: eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura de
transporte de uso público (carreteras, puertos, aeropuertos y vías férreas) y saneamiento
(distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que estos
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mercados contienen las características de los monopolios naturales, se justifica la
regulación económica del Estado. Señalamos los dos modelos en la provisión de la
infraestructura de uso público, el Estatal, que se da en los gobiernos con economía
dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economía de mercado o social de
mercado. Como parte del segundo modelo, señalamos que para hacer eficientes los
procesos privatizadores, será necesaria la liberalización de la economía, procesos
desreguladores y la defensa de la competencia. Por último, en este capítulo hablamos de
la brecha de inversión en infraestructura de uso público y sus consecuencias en el
desarrollo de los países.
En el tercer capítulo señalamos que de acuerdo a la teoría normativa de la regulación, la
regulación económica deberá estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las
motivaciones de dicha teoría, así como las características de los agentes independientes
en el Perú (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseño institucional
del sector.
En el capítulo cuarto, estudiamos las críticas elaboradas a la teoría del agente
independiente, desde el enfoque de la teoría positiva de la regulación, señalando que
existen fallos de la regulación, los cuales afectan el correcto desempeño de la
regulación. Los fallos los resumimos en el riesgo de politización y el riesgo de captura.
Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), señalamos las atribuciones
con que deberían de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la
regulación.
En el capítulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los
organismos reguladores, así como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto
al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra
resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de
politización; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de
captura. No obstante, la única que desarrollaremos es la de reconocer autonomía
constitucional a los organismos reguladores.
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« Il faudrait prouver que la libre concurrence procure le maximum d´ utilité »
Walras, León. 1898
« El sueño del regulador es el mismo que tuvieron los teólogos de la Baja Edad Media en busca del “precio justo“ »
Fernández Ordóñez Miguel. La Competencia. 2000
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 14
I. PRIMERA SECCIÓN:
Introducción a la Regulación de los Mercados y los Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Público
A) CAPÍTULO PRIMERO
Introducción a la Regulación de los Mercados
1. Introducción
En el presente capítulo trataremos de explicar brevemente, utilizando las herramientas
que nos brinda la microeconomía y la teoría de la regulación, el comportamiento de los
agentes en los mercados, específicamente, la forma en que se determinan los precios;
asimismo, analizaremos la forma en que el Estado interviene en los mercados, sea
mediante la regulación o el derecho antitrust. En este sentido, nuestro objetivo consiste
en tomar conclusiones que nos permitan definir en los siguientes capítulos cómo se
deben estructurar eficientemente los mercados, de tal forma que se obtenga el máximo
beneficio social, y al mismo tiempo se incentive la inversión privada en proyectos de
infraestructura de uso público
Como es obvio, a pesar de estar dirigido este capítulo a temas “económicos”, siempre
buscará concatenar, en la medida de lo posible, su desarrollo con conceptos legales o
jurídicos. Además, cabe precisar que dado nuestro incipiente conocimiento de la
microeconomía, en realidad lo que efectuaremos será comentar algunas ideas que los
economistas vienen sosteniendo desde hace algunas décadas2, tal como que el mayor
beneficio social se logra mediante la competencia en los mercados; por lo cual, si usted
lector, es un economista o una persona sobrentendida en estos temas, le recomendamos
2 Precisamente esperamos concluir lo siguiente: i) los mercados competitivos generan el máximo beneficio social (primer optimo); ii) sin embargo, los mercados en algunas ocasiones, tienen fallas, por lo cual se justifica la intervención estatal de alguna manera; iii) de esta manera, en los monopolios naturales (el mercado con mayor cantidad de fallas), como segundo óptimo, es justificable la regulación.
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omitir los comentarios escritos en este primer capítulo, pues basta con precisar que el
rol principal o último de la regulación es promover la competencia.
Seguidamente trataremos de dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿es mejor tener
un mercado con muchas o pocas empresas?, ¿éstas deberán tener una gestión regulada o
libre?, ¿cuándo y cómo se debe regular un mercado?, ¿existe el monopolio natural?,
¿cuál es el objetivo de la regulación?, entre otras.
2. Los Mercados Competitivos
Las características de las operaciones o transacciones efectuadas en los mercados, se
determinan por la interacción que, en un lugar y momento específico, llevan a cabo los
agentes que en él intervienen, léase ofertantes y demandantes, siendo el número de
agentes participantes, uno de los elementos esenciales.
Para explicar como es la dinámica de las transacciones efectuadas en los mercados,
utilizaremos un modelo criticado por irreal y, estamos totalmente de acuerdo, su
ocurrencia es casi una utopía3; sin embargo, este modelo nos permitirá determinar hacia
dónde se debe dirigir una política económica estatal que pretenda generar el mayor
beneficio social; nos referimos a los mercados perfectamente competitivos4.
Para Samuelson y Nordhaus5, los mercados perfectamente competitivos son aquellos
mercados idealizados “en los que todas las empresas y los consumidores son demasiado
3 Aún en los mercados altamente competitivos y dispersos -como sucede en el Perú para productos como la venta de hamburguesas-, existen problemas de información asimétrica y riesgo moral, que serán definidos y tratados en los siguientes párrafos. 4 “…la exacerbación hipotética de las condiciones reales en que se produce la competencia sirve para constatar, con relativa simplicidad, cómo es que podemos beneficiarnos con menores precios y mayor eficiencia social en la medida que se incrementen las presiones competitivas” Haro Seijas, José Juan. Contra los excesos de la regulación económica. Sobre Monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas. En Themis, Revista de Derecho Nº 50. Pág. 57. 5 Samuelson y Nordhaus. Microeconomía. McGraw-Hill New York. Madrid. 2002. Pág. 125.
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pequeños para influir en el precio”. Para Fernández Baca6, un mercado es perfectamente
competitivo cuando: (i) Cada uno de los agentes es demasiado pequeño con relación al
volumen intercambiado del bien o servicio en el mercado, de tal manera que sus
acciones individuales no puedan afectar el precio de equilibrio; (ii) No existen barreras
a la entrada ni a la salida de empresas; y (iii) Todos los consumidores y empresas se
encuentran perfectamente bien informadas respecto a los eventos que pueden tener
efecto sobre el mercado.
Las características descritas por Fernández Baca en el párrafo anterior para los
mercados competitivos, pueden ser resumidas de la siguiente manera. Por la primera
característica, se entiende que todos los consumidores y ofertantes toman el precio dado
por el mercado –precio aceptantes-, decidiendo sobre la variación de los precios en el
mercado cuantos bienes van a consumir o producir, sin tener la posibilidad de influir en
aquel o negociarlo en el mercado. En lo concerniente a la segunda característica, por
barreras de acceso al mercado se hace alusión a los impedimentos o restricciones que
tienen los agentes para ingresar o salir del mercado, pudiendo ser barreras de tipo
legales (monopolio legal7) o tecnológicas (costos hundidos, economías de escala8 o
alcance9) o estratégicos (diferenciación de productos, publicidad, etc.). La última
característica es la existencia de asimetría informativa, la cual significa que todos los
agentes comparten la misma información, en forma suficiente, idónea y oportuna.
6 Fernández Baca. Microeconomía. Teoría y aplicaciones. Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico. Lima. 2005. 7 Por ejemplo, la Ley de Concesiones Eléctricas peruana otorga a favor de los concesionarios de distribución eléctrica un monopolio legal o derecho de concurrencia limitada, por lo cual ningún otro agente puede efectuar la misma actividad dentro de su zona de concesión. El mismo beneficio tienen los distribuidores de gas natural por red de ductos, según lo establecido por el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos; entre muchos otros ejemplos. 8 Existen rendimientos crecientes de escala (también llamados economías de escala), cuando un aumento de todos los factores provoca un aumento más que proporcional del nivel de producción. Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 97. Es decir, la producción de una empresa aumenta mucho más que los insumos necesarios para generar una unidad de producción adicional. Imaginemos que la empresa Gamarrita S.A. elabora X chompas con un costo S/ Y; tendrá economía de escala, siempre y cuando, un aumento en Z% de su producción (es decir, ahora producirá X + Z% de X) le genera un costo menor a S/. Y + Z% de Y. 9 Es similar al anterior, diferenciándose en que se generan las eficiencias porque se utilizan recursos especializados en la elaboración de los productos o prestación de servicios.
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La competencia perfecta surge si la escala mínima eficiente de las empresas es
ínfima con relación a la demanda del mercado. La escala mínima eficiente se
genera cuando a determinado nivel mínimo de producción se llega al costo medio
de largo plazo más bajo, abriéndose espacios para la participación de muchas
empresas en la industria.
En un mercado perfectamente competitivo, posibles fenómenos -precios de un
competidor por encima del precio competitivo- que se produzcan en el corto plazo,
serían eliminados en el largo plazo, tal como se muestra en los gráficos Nº 2 y 3
Como se puede apreciar del Gráfico Nº 1, la empresa al aumentar su nivel de producción puede reducir el precio, por la eficiencia que obtiene en el proceso productivo (en esta fase tiene economía de escala). Sin embargo, ello no es ilimitado pues es un mercado competitivo, “Q2” representa la cantidad a la cual llega la empresa a su nivel de precio más bajo (su escala mínima eficiente), porque luego de ello, a pesar de incrementar su producción, su nivel de precios se elevará. Por ejemplo, siendo esta cantidad producida 1000 (Q2) y la demanda del mercado 1`000`000 de unidades, podrán existir en el mercado 1000 empresas, generándose competencia entre ellas, actuando cada una de ellas como precio aceptantes.
Q0
P0
P1
P2 Img
Q1 Q2
Gráfico Nº 1
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Q
En el Gráfico Nº 2 se aprecia que dentro de un mercado competitivo, siendo los agentes tomadores de precios en el corto plazo, su ingreso marginal (Img, beneficio obtenido por la última unidad de producto despachada) es igual al precio del mercado, obteniendo de esa manera, en el corto plazo, beneficios sobrenormales. Las empresas con la intención de obtener beneficios sobrenormales en el corto plazo, establecen su precio por encima del precio competitivo, es decir por encima de su costo. P: Precio; Q: Cantidad de productos; O: Oferta; D: Demanda; Coste Marginal (Cmg): Coste adicional (o aumento del costo total) necesario para producir 1 unidad adicional de producción; Coste Medio (Cme), también llamado Costo Promedio: Costo total dividido por el número de unidades producidas. BS: Beneficios Sobrenormales de las empresas en el corto plazo.
O
P
D
Costo
Cme Cmg
BS
Q
Gráfico Nº 2
O1
P
Q
D
Costo
Cme Cmg
Q
O2
PC
QC
Gráfico Nº 3
Gráfico Nº 3. En el largo plazo esta conducta hedonista es expulsada por el mercado, pues gracias al aumento de la oferta, de O1 a O2 -debido al ingreso de nuevos competidores, quienes se ven atraídos por los beneficios sobrenormales de los ofertantes- se reduce el precio de P a PC, lo cual incide en los precios de las empresas que participan de aquel. PC: Precio competitivo
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 19
En el Grafico Nº 2 se puede apreciar como las empresas, en el corto plazo, pueden
obtener beneficios sobrenormales, trasladando rentas del consumidor al productor. Por
ello, en un mercado competitivo, Gráfico Nº 3, estos beneficios sobrenormales son un
aliciente para que otros agentes ingresen al mercado y produzcan (competencia es la
palabra por excelencia), ampliando, en el largo plazo, la cantidad producida y el
aumento de la oferta repercute en el precio del mercado, obteniendo con ello las
empresas una ganancia nula10 en términos económicos.
De esta forma, en términos de Michael Parkin y Gerardo Esquivel, mediante un
mercado competitivo se logra que los recursos se utilicen de la forma más eficiente
posible, pues dentro del equilibro competitivo el excedente del consumidor y el
excedente del productor se maximizan. “En este equilibrio, los recursos se están
empleando en las actividades en las cuales se les asigna un valor más alto. Los
compradores y los vendedores intentan lograr lo mejor que pueden para sí mismos, y
nadie hace planes para obtener un resultado eficiente para la sociedad en su conjunto.
Los compradores buscan el precio más bajo posible y los vendedores buscan el precio
más alto posible. El mercado por sí mismo llega a un equilibrio en el cual las
ganancias provenientes del comercio son tan grandes como sea posible”11. (El
subrayado es nuestro)
10 “Significa que las empresas están recuperando solamente el costo de oportunidad del capital” Fernández Baca. Ob. Cit. Pág. 43. Las decisiones tienen costos de oportunidad porque elegir una cosa en un mundo de escasez significa renunciar a otra. El costo de oportunidad es el valor del bien o del servicio más valioso al que se renuncia. Ver Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 117. 11 Parkin, Michel y Gerardo Esquivel. Microeconomía, Addison Wesley, México, 2001. Pág. 108.
O
D
Q0 Q1
P0
P1
P2
EC
EP
BSE
Gráfico Nº 4. EC representa el excedente del consumidor, EP excedente del productor y BS beneficio social (Llamado también triángulo de Dupuit o Harberger). El EC se origina porque al disminuir los precios, más productos pueden adquirirse a un precio más bajo; asimismo, el EP surge porque las empresas producen más, ampliándose sus beneficios. De esta manera, el principal resultado del equilibrio de mercado, es la generación del Beneficio Social Extraordinario (BSE).
Gráfico Nº 4
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 20
Por su parte, Miguel Fernández Ordóñez comentando a Adam Smith, señala “El
beneficio que la competencia crea en la producción fue el primero detectado por Adam
Smith en su investigación sobre las causas de la riqueza de las naciones: son más ricas
las naciones que dejan a sus empresarios actuar en competencia que aquellas naciones
que restringen la competencia. Allí donde hay competencia, la producción es mayor, el
uso de los recursos es más eficiente…(...) Pero el verdadero beneficio de la
competencia, el único que depende de ella exclusivamente y no de otras instituciones, es
el efecto que tiene en la distribución, el efecto que tiene en reducir precios y así
traspasar rentas de los capitalistas (empresarios) a los trabajadores (consumidores)…”
“Por ello se puede decir que el beneficio más típico de la competencia es el beneficio
“social” (en la distribución a favor de los consumidores) y no el beneficio “económico”
(en la mayor eficiencia en la producción” 12.
En conclusión, el sistema óptimo que permite un mayor rendimiento social se
identifica con el mercado perfectamente competitivo, distinto del sistema de
economía dirigida o socialista, en el cual a través de leyes o decretos se establecen las
características de las transacciones en los mercados13.
12 Fernández Ordóñez, Miguel. La Competencia. Alianza Editorial, Madrid, 2000. Pág. 55 Luego, continúa “En primer lugar, la competencia permite que determinados servicios que antes eran un lujo para capas privilegiadas de la población –piénsese, por ejemplo, en los viajes en avión o en las llamadas telefónicas internacionales o, más antiguamente, el acceso al automóvil- puedan ser usados por capas de población de menor renta gracias a que sus precios se reducen notablemente” “El efecto en los precios también tiene otras consecuencias sociales muy favorables. Bajar los precios de los bienes o servicios que consumen los trabajadores significa aumentar los salarios reales de éstos” “La introducción de competencia es importante también desde el punto de vista social, porque aumenta la demanda de empleo”. 13 Para mayor información véase a Fernández Baca. Ob. Cit. Capitulo XVI, Parte 1. Un esquema analógico al sistema socialista, es cuando el Estado a través del rol empresario, provee directamente bienes o servicios al mercado. Para evitar la competencia desleal que realizan las empresas estatales al utilizar recursos públicos, es necesario limitar su facultad de actuar; sin embargo, al no ser este tema materia del presente trabajo, basta aquí con sugerir un importante trabajo elaborado por Indecopi (2002), en el cual se recomienda crear una vía procedimental que permita a los privados denunciar ante el Indecopi por la existencia de actividad empresarial el Estado que transgreda el artículo 60º de la Constitución Política. Asimismo, propone que a nivel legal se prohíba el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas resulte suficiente para satisfacer la demanda existente, presumiendo tal condición aquellos mercados en los que operan por lo menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí. Para ello, la actividad empresarial de Estado será válida, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: i) Autorizada por ley o decreto legislativo; ii) Se realice en forma subsidiaria a la actividad privada, teniendo en cuenta las condiciones de competencia en el mercado y la situación de la oferta privada en el mercado de que se trate; iii) Se desarrolle en igualdad de condiciones con la actividad privada; y iv) Para su realización se hayan cumplido con las habilitaciones legales y reglamentarias pertinentes.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 21
Por lo expuesto, dentro de un equilibrio competitivo, en términos de Samuelson y
Nordhaus14, “…la condición de equilibrio a largo plazo es la siguiente: el precio debe
ser igual al coste marginal, que debe ser igual al coste medio mínimo a largo plazo de
cada una de las empresas idénticas”.
En ese sentido, circunscribiéndonos a este mercado ideal o competitivo, provocador del
mayor estado de bienestar social (eficiencia en la asignación de recursos15), las
empresas establecen el precio de sus productos al costo marginal (Cmg), con lo cual
arribamos a la primera regla de los mercados competitivos:
Regla de Primer Mejor o Primero Optimo para los mercados:
3. Las Fallas de Mercado Como dijimos al introducir el concepto de mercado perfectamente competitivo -creador
del mayor estado de bienestar social-, este modelo es usualmente criticado por no
considerar una diversidad de “imperfecciones” o errores que se encuentran presentes en
los mercados, distorsionando su correcto funcionamiento, e impidiendo, con ello, se
llegue a aquel estado socialmente óptimo antes referido. La teoría del mercado
perfectamente competitivo, parte sobre la existencia en los mercados de muchos y
pequeños agentes, incapaces de influir sobre el precio; sin embargo, en la realidad es
común encontrar que un reducido grupo de empresas, en forma de oligopolio, o en el
peor de los casos como monopolio, participen del mercado, teniendo la capacidad de
influir en los precios, perdiendo la calidad de precioaceptantes. Entre este sinnúmero de
14 Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 131. 15 Uno de los más importantes aportes que ha realizado la Economía en el estudio de los mercados es: los perfectamente competitivos asignan eficientemente los recursos.
Precio = Coste marginal
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 22
mercados puede señalarse a los siguientes: el mercado del petróleo16, las cervezas17, el
mercado de seguros y AFPs, los servicios básicos como agua o luz, etc. Estas empresas
ostentan lo que se conoce como poder de mercado18.
A estas situaciones o imperfecciones, antes descritas, se le denominan frecuentemente
como Fallas de Mercado, e implican los siguientes problemas: competencia imperfecta,
externalidades e información asimétrica.
Dentro de la clasificación elaborada por Michael Parkin y Gerardo Esquivel19 sobre las
fallas de mercado, podemos encontrar citados al monopolio, los bienes públicos y los
costos externos y beneficios externos. Una empresa que mantiene un monopolio en el
mercado, tiene la potestad de restringir la producción, aumentando el precio y elevando
los beneficios para su empresa; los bienes públicos no pueden ser proveídos por el
propio mercado, pues la cantidad que se generaría sería demasiado pequeña; y los costos
externos y beneficios externos, son las llamadas externalidades, repercusiones positivas
o negativas hacia la sociedad por conductas ajenas. Un ejemplo muy bueno de
externalidad es la actividad minera, pues al generar desechos tóxicos daña el medio
ambiente, recibiendo los individuos que conforman la sociedad, las consecuencias por
sus propalaciones o contaminaciones en nuestra salud.
Por su parte, José Távara20 señala en cuanto a las fallas de mercado, “La literatura
distingue tres tipos de fallas fundamentales que se asocian, respectivamente, a
problemas de información asimétrica entre productores y consumidores, a la generación
de externalidades, y a problemas generados por el ejercicio de poder de mercado”.
Siendo conscientes de las limitaciones que afrontamos en el desarrollo de nuestra tesis,
y a efectos de no abordar temas que puedan desviar nuestra atención del objetivo
16 Por ejemplo, en cuanto a la actividad de refinación, sólo participan en el mercado peruano PETROPERÚ y REPSOL. 17 Brama y Backus 18 Cuando las empresas pueden influir sobre el mercado, en especial, sobre el precio. 19 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 255. 20 Tavara, Josè. “Las Políticas Antimonopolio y la Promoción de la Competencia en el Perú”. Documento de Trabajo Nº 138, Departamento de Economía, PUCP, 1997, Pág. 2.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 23
principal, a continuación pasaremos a explicar aquella falla de mercado que podemos
catalogar como la más importante como afectación estructural de un mercado, nos
referimos al Monopolio.
Si fuimos demasiado irreales con la teoría del mercado competitivo y su equilibrio de
mercado, en el cual se encuentra el mayor beneficio social, ahora nos trasladaremos a la
prueba más ácida de imperfección en el mercado, que representa realmente el otro
extremo, pues en este mercado sus agentes pueden influir sobre los precios, existen
barreras de entrada, etc.; como ya lo dijimos, este es el mercado monopólico.
3.1 El Monopolio
Una empresa es monopólica cuando produce un bien o presta un servicio que no tiene
sustituto en el mercado, estando protegido por barreras de entrada21 al mercado que
evitan, distorsionan o impiden el ingreso de nuevas empresas a la industria22. De esta
manera, las barreras de entrada al mercado actúan impidiendo que nuevos competidores
se establezcan, logrando que únicamente sea el monopolio quien tenga la posibilidad de
proveer ese bien o prestar aquel servicio.
Pos su parte, Robert Baldwin y Martín Cave23 explican “El monopolio describe la
posición en la cual un único vendedor produce para la industria completa o mercado. 21 Por barreras se hace alusión a los impedimentos o restricciones que tienen los agentes para ingresar al mercado, pudiendo ser legales (monopolio legal), tecnológicas (costos hundidos, economías de escala o alcance) o estratégicos (diferenciación de productos, publicidad). En adelante cuando se mencionen barreras a la entrada, deberán entenderse también comprendidas las barreras de salida al mercado que pudiesen existir. 22 Posner Richard. “Natural Monopoly and Its Regulation”, Stand.L. Rev. Vol. 21. 1969. Pág. 548, Citado por Cases Pallarés, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995. Pág. 26, “Una empresa que es la única vendedora de un producto o servicios que no tiene sustitutos cercanos se dice que goza de monopolio”. 23 Baldwin Robert y Cave Martín. Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice. Oxford University Press. 1999. Pág. 2. Traducción propia del siguiente texto: “Monopoly describes the position in which one seller produces for the entire industry or market. Monopoly pricing and output is likely to occur and be sustained where three factors obtain:
• A single seller occupies the entire market; • The product sold in unique in the sense that there is no substitute sufficiently close for
consumers to turn to; • Substantial barriers restricted entry by other firm into the industry and exit is difficult”.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 24
Los precios monopólicos y su producción van probablemente a ocurrir y ser mantenida
cuando tres factores se conjuguen: un solo vendedor ocupa un mercado completo, el
producto vendido es único en el sentido que no hay substituto lo suficientemente
cercano como para que los consumidores puedan migrar, substanciales barreras
restringen la entrada de otras empresas en la industria y la salida es difícil”.
Michael Parkin y Gerardo Esquivel24, hablan de sendos tipos de barrera a la entrada en
un monopolio: i) Barreras Legales: Este es conocido como “monopolio legal”, y aquí
el Estado actúa otorgando un privilegio para que solo la empresa seleccionada tenga el
derecho – deber, de prestar el servicio dentro de un territorio y por un tiempo definido,
por ejemplo puede citarse la distribución de energía eléctrica, del agua, etc.; y, ii)
Barreras Naturales: A diferencia del monopolio legal, en que la concurrencia se ve
limitada por voluntad estatal, aquí existe un monopolio natural, cuya característica
primordial consiste en que la empresa puede satisfacer a toda la demanda del mercado a
un precio menor que se presentaría si hubieran dos o más competidores. Ejemplos
comunes son las redes del sistema de transmisión y distribución eléctrica, las redes para
el suministro de agua potable y cloacas, determinada infraestructura de transporte de
uso público, entre otros. Generalmente, cuando existe un monopolio natural, hay
también uno de tipo legal.
Richard Posner25, de un modo muy sugerente indica el “Monopolio es un concepto
importante … (...) Pero incluso más importante, aunque menos familiar, es el concepto
relativo al “monopolio natural”. El término no se refiere al número actual de vendedores
en el mercado, sino a la relación entre demanda y tecnología de suministro. Si la
demanda entera en un mercado relevante puede ser satisfecha a un coste inferior por una
sola empresa en vez de por dos o más, el mercado es un monopolio natural, cualquiera
que sea el número de empresas que existan”
24 Parkin Michel y Esquivel Gerado. Ob. Cit. Pág. 262 25 Citado por Cases Pallares. Ob. Cit. Pág. 26.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 25
Por su parte, Miguel Angel Lasheras26 lo define así. “Un monopolio es natural cuando
una determinada tecnología impone una función de costes según la cual resulta más caro
producir la cantidad demandada de un determinado bien o servicio por dos o más
empresas que por una sola… (…). Una función de costes presenta economías de escala
en un determinado rango de producción cuando, al producir una mayor cantidad de un
bien o servicio, en ese rango, se reduce el costo medio”.
Para Spiller y Levy27, “En su perspectiva los monopolios naturales son caracterizados
por tres aspectos, la existencia de importantes economías de escala o de diversificación
(más estrictamente la existencia de costos subaditivos), la necesidad de invertir
considerables sumas en activos específicos de difícil recuperación (costos hundidos
significativos), y la producción de bienes o servicios finales que son consumidos
masivamente. Estas características estarían en la base de los problemas contractuales
existentes en la regulación de monopolios naturales, de la politización del proceso
regulatorio, de la concentración de la industria, entre otros”.
En el siguiente cuadro se muestran las características básicas de un monopolio natural:
Si una empresa puede abastecer la cantidad total demandada del mercado Q2 a un precio P1, ella es un monopolio natural si, además de tener importantes costos hundidos y su producción tenga
26 Lasheras, Miguel Angel. La Regulación Económica de los Servicios Públicos. Ed. Ariel S.A, Barcelona, 1999. Pág. 32 27 Citado por Gallardo José, Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía política, Análisis Institucional y Desempeño. Documento de Trabajo Nº 188, Departamento de Economía, PUCP, 2000, Pág. 4 y 5
P1 Cme
“Gráfico Nº 5”
DQ1 Q2
P2
Gráfico Nº 5. Una empresa monopólica podría producir una cantidad Q2 a un precio P1, satisfaciendo a toda la demanda del mercado. Por lo tanto, sería ineficiente permitir que otra empresa ingrese al mercado, pues al reducir su nivel de producción, aumentará su precio, con una consecuente pérdida de eficiencia social. Por ello, siendo más rentable que opere sólo una empresa, antes que dos o más, existirá un monopolio natural.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 26
como finalidad satisfacer una demanda masiva, al entrar un competidor al mercado, y suponiendo que ambas alcancen un mismo nivel de participación en el mercado, se de el resultado tal que para proveer Q2/2 cada una, es decir, Q1, fijen un precio superior a P1, tal como P2.
Seguidamente nos toca responder a otra pregunta, ¿cómo actúan en el mercado los
monopolios? Los monopolios mantienen una relación inversa entre precio y la cantidad
vendida -la llamada “maldición del monopolista”-, pues cada vez que aumentan su
nivel de producción deberían reducir el precio, por los efectos de su eficiencia en la
producción -menor Cme-, véase el cuadro anterior. De tal manera, al igual de lo que
sucede en los mercados competitivos, el monopolio continuará aumentando su
producción hasta cuando su ingreso marginal28 (Img) sea igual al Cmg29, pues cuando
éste sea mayor al ingreso marginal, el monopolio reducirá su producción pues el
ingreso que le genere la venta de la ultima unidad producida será menor al costo que le
ocasione producirla; y esta situación se presentará aún cuando, el monopolio no haya
alcanzado su Cme. Veamos el siguiente cuadro:
Entonces, cuando el monopolio fija sus precios de tal forma que su Img sea igual al
Cmg, obtiene ganancias sobrenormales, transfiriendo recursos de los consumidores
28 Entiéndase por ingreso marginal, el beneficio que obtiene la empresa por la última unidad vendida. 29 Recordemos nuestra regla de primer mejor para los mercados competitivos.
P0
P1
P2
Cme
Gráfico Nº 6
Cmg Img D
Q0 Q1
BS
Gráfico Nº 6. El monopolio produce Q0 a un precio P2, dado que mantiene su nivel de producción en el sentido que su Cmg iguala a su Img. Aquí, el beneficio que le genera la última unidad vendida es igual al costo que le genera producirla. De esta manera, con ello logra beneficios sobrenormales, pues el precio que cobra es superior al Cme que afronta, obteniendo ganancias sobrenormales (BS).
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 27
al monopolio y ocasionando una pérdida irrecuperable para la sociedad, léase
pérdida de eficiencia social –Ver cuadro anterior –30. Esto en un mercado ideal, quiero
decir, perfectamente competitivo, originaría el ingreso de nuevos competidores,
aumentando la oferta y se llegaría a una consecuente reducción del precio en el largo
plazo. Sin embargo, al encontrarnos frente a un monopolio, no existe la posibilidad del
ingreso de nuevos competidores, dadas las barreras de entrada al mercado existentes,
sean legales o tecnológicas, manteniendo así el monopolio ganancias sobrenormales de
manera indefinida, salvo se la regule, como comentaremos en los siguientes párrafos.
Nótese de los Cuadros 5 y 6, que la empresa monopólica tiene un Cmg muy bajo y un
Cme alto que va disminuyendo conforme aumenta su nivel producción, esta
característica de los monopolios se genera porque afrontan costos hundidos31
importantes, frente a un costo de operación y mantenimiento bajísimos. Por ejemplo, la
construcción de una empresa hidroeléctrica requiere una inversión cuantiosa en
infraestructura, canales, acueductos, turbinas, etc., pero luego para su operación y
supervisión bastan unas cuantas personas, pues su insumo principal es el agua, que tiene
un valor casi cero.
No obstante la pérdida de eficiencia social que generan los monopolios, tal como los
descritos en párrafos anteriores, son indispensables para el desarrollo de nuestra
sociedad, pues acarrean beneficios tales como el incentivar la innovativa tecnológica,
desarrollan economías de escala y alcance (aplicable sólo para los monopolios
naturales), etc. En ese sentido, prohibir los monopolios sería pernicioso para la
sociedad, convirtiéndose en una mejor opción el regularlos, de acuerdo a una
apreciación preliminar.
30 Gallardo José. Ob. Cit. Pág. 5. Nos comenta que “La existencia de monopolios es poco beneficiosa para una economía en la media que estructuras monopólicas causan ineficiencia en la asignación al disociar precios de costos. Este tipo de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos triángulos de pérdida de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de microeconomía”. 31 Costos hundidos, irreversibles o irrecuperables (sunk costs), son definidos por Cabral. Ob. Cit. Pág. 80 “Un ejemplo clásico de costes irreversibles son los rieles de un tren. Después de instalados, el valor de esta inversión en cualquier aplicación distinta del transporte ferroviario para el que fue diseñado es esencialmente nulo: el coste de recoger esos rieles es probablemente superior al valor que se puede obtener del metal. Por otro lado, el coste de instalación de los carriles es independiente tanto del número de años que duren del volumen de tráfico que ruede por ellos en ese tiempo”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 28
4. La Regulación de los Monopolios
Robert Baldwin y Martín Cave32 señalan que “Un monopolio natural ocurre cuando las
economías de escala disponibles en el proceso de producción son lo suficientemente
grandes para que el mercado relevante pueda ser servido a un menor costo por una sola
empresa. Ello es por consiguiente para la sociedad menos costosa que la producción sea
suministrada por una compañía que por muchas. Así, antes que tener tres vías férreas o
compañías eléctricas poniendo sus estructuras de rieles o cables indistintamente, esto
podría ser más eficiente dando a una firma el monopolio sujeto a regulación en asuntos
como precio y acceso a la infraestructura. Para determinar si un monopolio natural
existe se requiere una comparación de la demanda por el producto con la extensión de
las economías de escala disponibles en su producción. Si una compañía se encuentra
sujeta en una posición de monopolio natural entonces, como cualquier monopolio,
presentará problemas de reducir su producción, incremento de precios, y transferencia
de bienestar de los consumidores a la empresa. La restauración de la competencia
mediante el uso del derecho a la competencia no es, de cualquier manera, una apropiada
respuesta desde que la competencia puede ser socialmente costosa y por ello la
regulación de precios, calidad, y producción tanto como el acceso debe ser
incorporado”.
Ronald Braeutimgam33, comentando a Kahn señala “Su argumento central para la
regulación de una industria es que ella se encuentra caracterizada como “monopolio
natural”…” “En su clásico tratado Kahn (1971, p. 2) describe el concepto de monopolio
natural en el sentido “tal que la tecnología en ciertas industrias o el carácter del servicio
es tal que los consumidores pueden ser satisfechos a un costo menor o un mayor
beneficio neto solo por una empresa (en el caso extremo) o por un limitado número de
“instrumentos escogidos”…” “Esta perspectiva es también presentada por Scherer
(1980, p. 482) quien escribe: “Los más tradicionales casos en la regulación asume la
32 Baldwin Robert y Cave Martín. Ob.Cit. Pág. 2. Traducción libre. 33 Braeutimgam Ronal D. Optimal Policies for Natural Monopolies. Handbook of Industrial Organization. Vol 1, Cap.23. Schmalansee R. y Willig R., editors. 1989. Pág. 1290 y1291. Traducción libre.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 29
existencia de monopolios naturales –que es- donde las economías de escala son tan
importantes que una sola empresa puede servir al mercado a un costo unitario menor
que dos o más empresas. Razonablemente claros ejemplos incluyen la energía eléctrica,
la distribución de gas, el servicio de telefonía local, …(...) y el transporte, a largas
distancias, de petróleo y gas en ductos”
Recordemos lo expuesto en nuestro comentario al Gráfico Nº 5, acerca de la
justificación técnica – económica para la existencia de los Monopolios Naturales,
consistente en que es socialmente indeseable y privadamente no rentable que nuevas
empresas se establezcan, debido a que el monopolio puede abastecer al mercado a un
precio menor al que lo hiciera en competencia. En ese sentido, José Gallardo34 señala:
“En el caso de que existan economías a escala o de diversificación puede ser
beneficioso mantener un monopolio debido a que el costo medio de producción con una
única firma es menor que el costo medio de producción con dos o más firmas
(cualquiera sea la cantidad producida). En este contexto la introducción de competencia
puede ser no deseable socialmente ni rentable privadamente (por ejemplo con una
“guerra” de precios). Ese es el argumento de monopolio natural que es utilizado como
justificación para la existencia de regulación a la entrada en varias industrias en las que
las economías a escala o diversificación son significativas”. El subrayado es nuestro.
De esta forma, José Gallardo35 concluye “En este contexto la regulación a la entrada
permitiría un proceso de inversión ordenado que evite un ciclo de excesiva inversión
(duplicación de costos fijos) y competencia destructiva… (..) Naturalmente la
regulación a la entrada determina que una única firma opere en la industria por lo que el
surgimiento de ineficiencias en la asignación derivadas del poder de mercado de la
firma es bastante probable. La solución al problema de la ineficiencia productiva crea el
problema de la ineficiencia en la asignación. Por lo tanto se plantea una disyuntiva
básica en el caso del monopolio natural en torno a la regulación a la entrada en la
industria, esta regulación minimizaría las ineficiencias productivas generadas por la
duplicación de equipo y el desaprovechamiento de las economías a escala o
34 Gallardo José. Ob. Cit. Pag. 7. 35 Ibidem. Pág. 12 y 13.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 30
diversificación (entre otros), pero aumentaría la verosimilitud de ineficiencias en la
asignación”. El subrayado es nuestro.
Cuadro Nº 1
Empresas Valor Nuevo de
Reemplazo (US$ miles)
Número de
Usuario
Valor Nuevo de Reemplazo por Cliente (US$)
COELVISA 1310 612 2140Edecañete 6,134 22,853 268Edelnor 419,498 887,249 473Electroriente 25,581 111,027 230Electro Puno 43,615 99,172 440Electro Sur Este 56,697 193,351 293Electro Sur Medio 31,981 111,844 286Electro Tocache 438 4,355 101Electro Ucayali 7,356 34,377 214Electro Centro 90,114 296,388 304Electro Nor Oeste 51,358 197,677 260Electronorte 38,443 169,051 227Electrosur 27,258 85,581 319Emsemsa 1,397 5,225 267Emseusa 2,723 4,429 615Hidrandina 102,197 348,569 293Luz del Sur 423,891 682,226 621Seal 65,565 211,616 310Sersa 743 3,641 204Total 1,396,289 3,469,242 402Fuente: Raúl García (2006)
Esta ineficiencia en la asignación señalada por José Gallardo, es el traslado de
excedentes del consumidor hacia el monopolio, con la consiguiente pérdida de
eficiencia social, que fue descrita en nuestro Gráfico Nº 6. De esta manera, nos
ubicamos dentro de un conflicto terrible, por un lado debemos de proteger al
monopolio, construyendo barreras de acceso al mercado, pero del otro lado, una vez el
monopolio se encuentre establecido, la racionalidad nos dice que éste empezará a
sustraer los excedentes de la sociedad. Entonces, para evitar esa conducta “egoísta”, el
Estado deberá intervenir corrigiendo la ventaja que posee el monopolista, disponiendo
que aumente su producción, de ser necesario, pero redituándole a la misma vez, un
precio suficiente que compense su costo económico36 37.
36 Costo de oportunidad del capital
Ejemplo: Si en un área de concesión para la distribución de electricidad operasen dos empresas distribuidoras, esto aumentaría la inversión necesaria por consumidor (el Valor Nuevo de Reemplazo necesario por cliente, se duplicaría). Por lo tanto, es necesario regular la entrada (restringir el numero de empresas distribuidoras a uno por zona de concesión).
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 31
Por tal motivo, Miguel Fernández Ordóñez38 afirma “Por medio de la regulación
económica el Estado toma decisiones sobre variables económicas esenciales como por
ejemplo los precios (a los que entonces se denomina tarifas, justamente porque no se
deciden por el mercado) o las inversiones, decisiones que son el núcleo de la actividad
empresarial. En realidad, más que regulación económica, deberíamos denominarla
“regulación contra la competencia”, porque son decisiones que, al no dejarles a los
operadores económicos tomarlas por sí mismos, impiden la competencia entre ellos”
Léase, con la actividad regulatoria se inician un conjunto de actividades destinadas a
simular la competencia y remunerar al monopolio como si actuara en un mercado
competitivo, pero sin él, y es en este momento cuando empiezan los problemas. Así,
Miguel Fernández Ordóñez señala “Si hay que simular el mercado, habrá que ver que
es lo que hace el mercado para tratar de copiarlo. El modelo más extendido entre los
economistas considera que el mercado, en situaciones de competencia perfecta, fija los
precios al nivel de coste marginal. El precio debe ser igual a lo que cuesta producir la
ultima unidad. Y aquí empiezan los problemas. En efecto, allí donde no hay economías
de escala que son las que determinan el monopolio natural, no hace falta reguladores.
Pero allí donde hay economías de escala ello significa que los costes marginales son
inferiores a los costes medios y, en ese caso, si el regulador fijara los precios al
nivel del coste marginal, las empresas reguladoras perderían dinero con lo cual
habrá que abandonar la recomendación de simular el mercado…” “Lo que tiene
que hacer el regulador es fijar los precios (las tarifas) de tal forma que cubran los costes
y proporcionen una rentabilidad razonable al que ha invertido su capital en la empresa
que ostenta el monopolio. Su tarea consiste en calcular los costes de capital y los costes
de operación (personal, materias primas, combustibles, etc.) y añadir la rentabilidad 37 Existen otras justificaciones que fundamentan la adopción de regulaciones por los poderes públicos, aparte de equilibrar la pérdida de eficiencia social, las cuales no serán objeto de comentario. Estas otras justificaciones son descritas por Cases Pallares. Ob. Cit. Pág. 26, quien las resume en las siguientes: “La regulación se fundamenta, en ocasiones, en la necesidad de controlar el excesivo poder derivado de una situación de monopolio natural…(..)La justificación de la regulación puede encontrarse, también, en la voluntad de ejercer un control sobre ganancias inesperadas…(..) La corrección de las externalidades es otra de las justificaciones de la regulación…(..) La corrección de la inadecuada información es otra justificación de la regulación…(..) La excesiva competencia es otra de las justificaciones de la regulación…(..) La regulación se entiende necesario, otras veces, para distribuir un producto cuya oferta es escasa…(..) Se pueden encontrar otras justificaciones de la regulación en la denominada moral hazard, el desigual poder de negociación o el paternalismo…” 38 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit. 77-78.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 32
“justa y razonable” como se dice en la jurisprudencia americana…” Sin embargo, “Bajo
esta apariencia de sencillez se esconde una tarea muy compleja”39. “…¿las tarifas se
deben fijar ex-ante o ex-post? ¿Se deben tener en cuenta los costos en que efectivamente
ha incurrido la empresa monopolista o debe el regulador fijar unos costes
estándares…”40
Las metodologías, es cierto, no son muy sencillas, de esta forma, siguiendo a Michael
Parkin y Gerardo Esquivel41, trataremos de explicar los dos mecanismos regulatorios
más usuales para fijar los precios de las empresas monopólicas42:
i) Regla de fijación de precios según el costo marginal, consistente en hacer
producir al monopolio hasta que el beneficio marginal43 iguala al costo
marginal, con lo cual se determine una fijación de precios igual al costo
marginal. Sin embargo, si bien se optimiza el resultado porque se recupera la
pérdida de eficiencia social, esta metodología ocasiona que la empresa
monopólica incurra en pérdidas, porque se le paga el Cmg (costo de
operación y mantenimiento) que es menor al Cme (costo de operación y
mantenimiento más inversión inicial), como puede apreciarse del Gráfico Nº
7, desincentivando con ello la inversión, salvo que el Estado decida
subsidiarla y compensarla en la medida de sus pérdidas.
39 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit, Págs. 82. 40 Ibidem, Pág. 83. 41 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 276. 42 Gallardo K., José. “Disyuntivas en la Teoría Normativa de la Regulación: El caso de los Monopolios Naturales”. Documento de Trabajo Nº 164, Departamento de Economía, PUCP. 1999. Pág. 16. “Existen varias posibilidades de resolver el problema. Una primera solución consiste en fijar la tarifa de acuerdo al costo marginal y otorgar una transferencia desde el gobierno a la firma de tal modo que se cubran los costos fijos. Esta es la solución de Hotelling en la que se logra el primer mejor. Una segunda solución es considerar un esquema de precios no lineales del tipo tarifa y pago mensual. En esta perspectiva la tarifa sería fijada en el nivel del costo marginal y el cargo fijo cubriría los costos fijos. Esta es la solución de Coase en la que también se logra la solución de primer mejor. Una tercera solución consiste en fijar la tarifa al nivel de costo medio cubriendo, de esta manera, todos los costos. Esta es la solución de Boiteaux en la que se logra una solución de segundo mejor (la maximización del bienestar con la restricción que la firma cubra sus costos)” 43 Lo que está dispuesto a pagar el consumidor y se grafica a través de la curva de demanda.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 33
Cme Cmg
ii) Regla de Fijación de precios según el costo medio, en este caso el Estado
decidirá pagar al inversionista su Cme, obteniendo entonces justamente la
cantidad que compense su costo de operación y mantenimiento más el costo
de oportunidad -el costo económico-, no incurriendo en pérdidas el
monopolista; no obstante se reduce la cantidad producida, aumentando el
precio respecto a la regulación por Cmg, ver Cuadro Nº 8.
Regla de Segundo Mejor en un mercado monopólico:
Coste Medio = Precio
Cme
Gráfico Nº 7
Cmg Img D
0P
1P
Q0 Q1
Gráfico Nº 8
Img D0P
1P
Q0 Q1 Q3
3P
Gráfico Nº 7. La empresa incurre en pérdidas porque se le paga el costo marginal (Cmg) P0, siendo su costo económico el costo medio (Cme), el cual es mucho mayor, generándole pérdidas el inversionista
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 34
En los mercados monopólicos, no es posible aplicar nuestra regla de primer mejor para
los mercados competitivos, pues dicha situación, tal como lo hemos expuesto, hace
incurrir a los inversionistas en pérdidas, desincentivándose por ello la inversión. Es por
tal razón, que en los mercados monopólicos debe preferirse la regla de segundo mejor,
léase regular el precio al nivel del Costo Medio.
5. Qué, Cuándo y cómo regular
Como se demostró en los párrafos anteriores, las reglas del mercado constituyen el
mejor asignador de recursos pues los precios se ubican al Cmg, mientras los monopolios
regulados, en su mejor opción, al Cme; pero en cualquier caso, siendo el Cme > Cmg,
se genera un pérdida para la sociedad pues los consumidores obtienen los productos a
un precio más alto.
Entonces, como regla de primer optimo, cualquier política económica estatal debe estar
dirigida a permitir que los mercados se desarrollen según las reglas de oferta y
demanda, pues desde una perspectiva dinámica o de largo plazo, ya comentada, los
beneficios que obtendrán los usuarios, empresas y sociedad en conjunto será mayor;
esto ultimo sería para todos los mercados no monopólicos, pues sólo en los monopolios
naturales se justifica que el Estado regule los precios, dado que de generarse
competencia los precios serían mayores al monopólico y además, las importantes
barreras de entrada al mercado existentes, cohíben el ingreso de nuevos competidores.
Mercado competitivos
Derecho antitrust
Monopolio natural
Barreas a la entrada
Costos hundidos
Economía de escala
Regulación económica
Gráfico Nº 9Consumo masivo
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 35
Esta regla antes era desconocida, o quizá ignorada, y los Estados acostumbraban o
preferían regular, sea sobre monopolios naturales o no, e incluso sobre mercados
competitivos, fijando los precios de los productos o servicios en los mercados,
controlando la cantidad producida por ellas, etc.; incluso llegó a tal extremo la
regulación, que se establecía a través de normas las tarifas de los cortes de cabello y los
peinados en trenzas44.
Además del control de precios en los mercados, en los Estados con políticas de
economía dirigida o planificada, se incentivaron el desarrollo de empresas públicas, las
cuales, en la mayoría de los casos, gozaban del beneficio de concurrencia limitada, para
ello basta recordar a las empresas PETROPERU y ELECTROPERÚ, las cuales antes de
la época de privatizaciones en el Perú, eran empresas públicas que tenían el monopolio
de los hidrocarburos y la electricidad, respectivamente. De esta forma se terminaba por
impedir que las fuerzas del mercado actúen.
Una vez que fue evidente el fracaso de la economía dirigida, a nivel mundial desde los
años 70´ se generó una corriente liberalizadora de los mercados, consistente en abrir o
liberalizar las economías, eliminando controles a los precios, derogando normas que
creaban monopolios legales o establecían restricciones a la entrada en los mercados,
entre otras; permitiendo en cambio que las empresas compitan libremente en los
mercados, dejando que las fuerzas de la oferta y demanda sean las encargadas de regular
los precios y la cantidad de producción.
Así para Miguel Fernández Ordóñez45, la liberalización “consiste en quitar las
prohibiciones u obstáculos que el Estado ha introducido en la legislación, impidiendo a
los consumidores elegir o a los productores vender. La política de liberalización se
identifica correctamente con la consigna de “laissez faire”, “dejar hacer””.
44 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 424, comentan que “La primera agencia reguladora que se creó en Estados Unidos fue la Comisión de Comercio Interestatal (ICC, por sus siglas en ingles), la cual se estableció en 1887. Con el transcurso de los años, la regulación de la economía estadounidense creció hasta llegar a su punto máximo en 1970. En ese año, casi una cuarta parte de la producción estadounidense se llevaba a cabo en industrias reguladas. La regulación se aplicaba a la banca y servicios financieros, las telecomunicaciones, la provisión de gas y electricidad, los ferrocarriles, el transporte de carga, las aerolíneas y los autobuses, muchos productos agrícolas e inclusive los cortes de cabello y la elaboración de trenzas”. 45 Ibidem. Pág. 93.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 36
Esta corriente liberalizadora, recordemos, llegó a nuestro país tardíamente durante la
década de los 90, pues incluso durante el anterior gobierno de nuestro actual presidente,
1985-1990, se continuaba regulando por “Decreto” los precios de algunos productos
como la leche, el pan, el azúcar, el arroz, etc. Nuestra experiencia más reciente al
respecto puede encontrarse en el Decreto Supremo Nº 399-86-EF, por el que se creo el
“Sistema Nacional de Control, Regulación y Supervisión de Precios y Abastecimiento”,
que tenía como objetivo controlar, fijar y reajustar los precios de los bienes y servicios
que tienen mayor incidencia en el índice de los precios al consumidor.
La corriente liberalizadora se incorporó en nuestra constitución económica de 1993, y
según a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, “A diferencia de la Constitución de
1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes
públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo
60° "[…]. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional[…]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad"
de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la
existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de
los agentes económicos, en aras del bien común”46
Por ello, de acuerdo a nuestra constitución económica, cuando una empresa antes
considerada “monopólica” se encuentre en un mercado que tenga condiciones
competitivas, o a pesar de no haberse monopolizado el mercado, el Estado haya
intervenido fijando innecesariamente los precios en el mercado se deberá liberalizar
dicho mercado, teniendo como objetivo final asegurar los beneficios del mercado
competitivo por los usuarios (Precio = Cmg). Caso distinto ocurre con aquellos
mercados en que no existe la posibilidad de ingreso de nuevos competidores, los cuales
están constituidos únicamente por los monopolios naturales, el cual comentamos en
los capítulos anteriores, sí será mejor regularlos.
46 Sentencia del Tribunal Constitucional Recaída en el EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, considerando 23.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 37
6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: Inexistencia del
Monopolio Natural, Franchise Bidding y los Mercados
Contestables A pesar de los comentarios de la teoría económica sobre el comportamiento de los
mercados y las políticas regulatorias que deben asumir los Estados frente a los
monopolios naturales, también hubieron y hay autores que niegan la existencia de los
monopolios naturales, así como otros que si bien aceptan la existencia del monopolio
natural, alegan no es necesaria la regulación si se aplican mecanismos de competencia
por el mercado, como el franchise bidding, o competencia por comparación, como la
teoría del yardstick competition.
Miguel Fernández Ordóñez47 señala, “…siempre se puede encontrar algún economista
provocador, como Schumpeter, que considera que la tranquilidad del monopolio es lo
que permite a los empresarios arriesgar inversiones fuertes en investigación y desarrollo
y, en consecuencia, que mucha competencia no es buena para el crecimiento. Kamien
creía que esta forma de pensar le venía a Shumpeter de su origen austriaco, de ese
espíritu un poco nazi del superhombre de Nietzsche, pero yo creo que esta actitud de
decir lo contrario de lo que piensa la mayoría de los economistas es bastante común
entre algunos economistas, especialmente entre los más inteligentes. Dado que la
mayoría de cosas que dicen los economistas son algunas cosas muy obvias, el deseo de
ser original es más fuerte que en otras profesiones. De lo que no se dan cuenta es del
daño que pueden causar en quienes –como los políticos- necesitan recetas simples y no
sofisticadas reflexiones intelectuales en busca de reconocimiento por su brillantez”. El
subrayado es nuestro.
Usualmente estas teorías han sido esbozadas por economistas ultraliberales, quienes
debido a sus convicciones ideológicas y su instinto por rechazar cualquier forma de
intervención estatal en la economía, han estructurado inteligentes cuestionamientos a la
teoría del monopolio natural, teniendo como finalidad que estos mercados sean
liberalizados, es decir, que ya no continúen sujetos a la regulación económica sino a la 47 Ibidem. Págs. 59 y 60..
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 38
reglas del derecho antitrust, que como indicáramos, es propio de los mercados
competitivos. En base a estos cuestionamientos, ciertas empresas han aprovechado para
desdeñar y criticar a la regulación económica, pidiendo la eliminación de los precios
regulados, pues en este escenario, las empresas podrían exigir el pago deseado, dado
que su demanda es inelástica y no su producción no tiene sustitutos, con lo cual,
lograrían extraer excedentes de los consumidores al monopolio, reduciendo el beneficio
social.
Nosotros trataremos al momento de comentar las diversas teorías, señalar también sus
lados grises, pues éstas igualmente se encuentran sujetas a cuestionamiento, incluso aún
en mayor grado que la teoría de los monopolios naturales.
Por lo tanto, dejamos por sentado que no compartimos la teoría concerniente a que no
existe justificación o es pernicioso regular a los monopolios naturales. Sin embargo, sí
compartimos determinados conceptos de la teoría positiva de la regulación48, la cual
no tiene como objetivo desdeñar la teoría que sustenta la existencia de los monopolios
naturales y su regulación, sino más bien critica la concepción que se tiene sobre la
regulación mediante agente independiente, pues según ellos la regulación económica no
tienen como objetivo necesariamente maximizar el bienestar social, pues se ve influida
por los grupos de interés y afectada por las instituciones del país en que se aplican. La
teoría positiva de la regulación será abordada en el Capítulo Cuarto.
48 “Aunque los orígenes de la discusión contemporánea sobre la materia pueden trazarse, entre otros, hasta el trabajo de Ronald Coase publicado en 1959 sobre la Comisión Federal de Comunicaciones (COASE, Ronald. “The Federal Communications Comisión”. En: J. Law & Econ. 2. p. 1), en el que se postulaba la necesidad de eliminar la intervención estatal en la asignación de recursos sobre el espectro electromagnético y se proponía sustituirla por mecanismos de mercado; también estarían destinados a causar profundo impacto los trabajos de George Stigler sobre la ineficacia de la regulación en el sector eléctrico (STIGLER, George y Claire FRIEDLAND. “What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity”. En: J. Law & Econ. 5. p. 1) y sobre la “teoría de la captura” (STIGLER, George. “The Theory of Economic Regulation”. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 2. p. 3), así como las contribuciones de Richard Posner sobre la necesidad de abandonar por completo la idea de que es el interés público, y no el interés privado, el que justifica la aparición de la regulación económica (POSNER, Richard. “Theories of Economic Regulation”. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 5. p. 335)” Haro Seijas, José Juan. Ob. Cit. . Pág. 157
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 39
6.1. Inexistencia del Monopolio Natural
Para Thomas DiLorenzo49, “Es un mito que la teoría del monopolio natural fue
desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legisladores para
“justificar” exclusividades (monopolios). La verdad es que los monopolios fueron
creados décadas antes de que la teoría fuera formalizada por economistas de mentalidad
intervencionista, quienes la utilizaron como justificación ex post para la intervención
gubernamental…(..) La teoría del monopolio natural es también ahistórica. No existe
evidencia alguna de que la historia del “monopolio natural” ocurriese en la práctica”.
Luego señala, “Durante la última parte del siglo diecinueve, cuando los gobiernos
locales empezaban a otorgar exclusividades, la noción económica generalizada era que
un “monopolio” era algo causado por la intervención gubernamental, no por el libre
mercado, a través de contratos exclusivos, proteccionismo y otros medios. La
producción a gran escala y las economías de escala eran vistas como una virtud
competitiva, no como un mal del monopolismo”
Señala Burton N. Behling, en su obra Competition and Monopoly in Public Utility
Industries (1938), citado por Harold Demsetz50, justamente sobre el período de
surgimiento previo a la teoría del monopolio natural, comentado en el párrafo anterior,
“Hay escasamente una ciudad en el país que no ha experimentado competencia en uno o
más de las industrias de servicio público. Seis empresas de energía eléctrica fueron
organizadas en el año 1887 en la ciudad de Nueva York. Cuarenta y cinco empresas de
electricidad tenían permiso para operar en Chicago en 1907. Antes de 1895, Duluth, 49 DiLorenzo Thomas J. El Mito del Monopolio Natural. The Review of Austrian Economics Vol. 9, Nº 2. 1996.Pág. 1. 50 Burton N. Behling. Competition and Monopoly in Public Utility Industries. 19-20. 1938. Citado por Demsetz Harold. Why Regulate Utilities? . The Journal of Law and Economics Nº 11, 1968, Pág. 272 The University of Chicago. Traducción propia del texto: “There is scarcely a city in the country that has not experienced competition in one or more of the utility industries. Six electric light companies were organized in the one year of 1887 in New York City. Forty – Five electric light enterprises had the legal right to operate in Chicago in 1907. Prior to 1895, Duluth, Minessota, was served by five electric lighting companies, and Seranton, Pennsylvania, had four in 1906…During the latter part of the nineteenth century, competition was the usual situation in the gas industry in this country. Before 1884, six competing companies were operating in New York City…Competition was common and especially persistent in the telephone industry. According to a special report of the Census in 1902, out of 1051 incorporated cities in the United States with a population of more than 4,000 persons, 1002 were provided with telephone facilities. The independent companies had a monopoly in 137 of the cities, the Bell interests had exclusive control over communication by telephone in 414 cities, while the remaining 451, almost half, were receiving duplicated service. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, among the larger cities, had at least two telephone services in 1905
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 40
Minessota, fue atendido por cinco de alumbrado público, y Seranton, Pennsylvania,
tenía cuatro en 1906… Durante la última parte del siglo diecinueve, la competencia fue
la situación usual en la industria de gas en este país. Después de 1884, seis compañías
competidoras estaban operativas en la ciudad de Nueva York… la competencia fue
común y especialmente persistente en la industria telefónica. De acuerdo a un reporte
especial del Censo de 1902, de cerca de 1051 ciudades comerciales en los estados
Unidos con una población mayor a 4,000 personas, 1002 estaban provistas de redes
telefónicas. Las compañías independientes tenían un monopolio en 137 de las ciudades,
la compañía Bell tenía control exclusiva sobre la comunicación telefónica en 414
ciudades, mientras que las 451 ciudades remanentes, casi la mitad, estaban recibiendo
servicios paralelos. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City,
Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, entre las más grandes ciudades,
tenían cuando menos dos proveedores de servicios telefónicos en 1905”
José Juan Haro Seijas51, a manera de ejemplo, también nos relata la historia del
monopolio en el mercado de telecomunicaciones peruano, “La historia de los servicios
públicos en el Perú también se encuentra marcada por la concesión de derechos de
exclusividad desde el Estado. No existe base histórica para sostener –por ejemplo, en el
negocio de las telecomunicaciones– que los monopolios de los que gozaron la
Compañía Peruana de Teléfonos (CPT) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
(ENTEL-Perú), privatizadas en 1994, estuvieran justificados en una tendencia natural
hacia la concentración del mercado. El primer cableado telegráfico fue instalado entre
Lima, Callao y Cerro de Pasco en 1857 sobre la base de la concesión en exclusividad
otorgada por el Estado peruano a favor de Augusto Goné. Diez años más tarde, el
telégrafo fue declarado de propiedad nacional por incumplimiento de contrato. En
septiembre de 1867, Carlos Paz Soldán funda la Compañía Nacional de Telegrafía para
hacerse cargo del servicio, la que conserva hasta el año 1878 en que el Estado recupera
la titularidad del servicio. En el año 1889, el Gobierno del General Andrés Avelino
Cáceres convoca una licitación pública para establecer el servicio telefónico en Lima.
La buena pro se adjudica a la casa norteamericana Bacigalupi, que fundaría en ese
mismo año la Peruvian Telephone Company (PTC). En 1920 se constituye la CPT y se
fusionan sus operaciones con las de la PTC. En 1930, la Internacional Telephone and
51 Haro Seijas, José Juan. Ob. Cit. Pág. 162.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 41
Telegraph Corporation (ITT), una empresa vinculada a AT&T, adquiere el 60% de las
acciones de la CPT y mantiene la provisión del servicio en exclusiva por más de tres
décadas. En 1968, el Gobierno militar del General Velasco Alvarado define una política
de nacionalización progresiva de las telecomunicaciones, como parte de la cual
constituye –en 1969– ENTEL Perú. En 1972 se produce, finalmente, la expropiación de
las acciones de la CPT. No sería sino hasta 1991, con la promulgación del Decreto
Legislativo 702, que se iniciaría el proceso de liberalización del mercado peruano de las
telecomunicaciones. Durante sus más de cien años de historia, nunca había estado
abierto a la competencia. Al igual que en el caso estadounidense, había sido el propio
Estado el que había desalentado el desarrollo de un mercado libre; no la supuesta
existencia de un monopolio natural”
Continúa José Juan Haro Seijas52, “La concesión de monopolios legales y la regulación
que impedía el acceso a los mercados concedidos originó casi inmediatamente, como
era de esperarse, un problema derivado: carentes de presiones competitivas, los nuevos
monopolistas tenían todo incentivo para establecer precios muy superiores a los que
podrían regir en mercados competitivos. En lugar de que este efecto condujera al
reconocimiento del error cometido y a la desregulación de las industrias monopolizadas,
algunos estados respondieron –este es el caso del Perú, pero también de la mayor parte
de países latinoamericanos y europeos– con la nacionalización de los denominados
servicios públicos, cuya provisión en exclusiva mantuvieron hasta bien entrada la
segunda mitad del siglo XX; en los Estados Unidos (pero también en Canadá) se
implantó, por su parte, una estricta regulación tarifaria sobre los proveedores privados.
El libre juego de los mercados había desaparecido por completo, sin que existiera una
razón válida para ello”
La teoría económica que defiende al del monopolio natural, tiene como fundamento, en
palabras de Thomas DiLorenzo53, “Aunque los operadores de cable se quejan de
52 Haro Seijas, José Juan. Ob.Cit. Pág. 162. 53 DiLorenzo, Thomas. Ob. Cit, Pág. 12. Luego continua, “…como Adam D. Thierer recientemente demostró, no existe nada “natural” acerca del monopolio telefónico disfrutado por AT&T por tantas décadas; fue una mera creación de la intervención estatal. Una vez que las patentes originales de AT&T expiraron en 1893, docenas de competidores aparecieron. “Para fines de 1894 más de 80 competidores independientes habían conquistado ya un 5% del mercado... al terminar el siglo, más de 3.000 competidores existían. En algunos estados hubo más de 200 empresas telefónicas operando simultáneamente. En 1907, los competidores de AT&T habían conquistado el 51% del mercado
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 42
“duplicación” es importante tener en cuenta que “si bien superdotar un sistema de cable
ya existente puede reducir la rentabilidad del operador actual, sin lugar a dudas mejora
la posición de los consumidores que encontrarán precios determinados no por costos
históricos, si no por el juego de la oferta y la demanda”. Tanto como en el caso de la
energía eléctrica, los investigadores han encontrado que en las ciudades donde existen
empresas de cable competidoras, los precios son inferiores un 23% en promedio que los
de los operadores de cable monopólicos (con exclusividad). Cablevisión de la Florida
central, por ejemplo, redujo sus precios básicos de $12,95 a $6,50 mensuales en áreas
“duopólicas” para poder competir. Cuando Telestat ingresó a Riviera Beach, Florida,
ofrecía 26 canales en su servicio básico por $5,75, comparados con la oferta de Comcast
de 12 canales por $8,40 mensuales. Comcast respondió mejorando su atención al
público y bajando sus precios. En Presque Isle, Maine, cuando el gobierno de la ciudad
invitó a la competencia, la firma original rápidamente mejoró su servicio de sólo 12 a 54
canales. En 1987 la Pacific West Cable Company demandó a la ciudad de Sacramento,
California sobre la base de la Primera Enmienda (a la Constitución) por impedir su
entrada al mercado del cable. El jurado encontró que “el mercado de TV por cable de
Sacramento no era un monopolio natural y que el argumento del monopolio natural era
una argucia utilizada por la parte demandada como pretexto para conceder una sola
licencia de operación...para promover la recepción de pagos en efectivo y provisión de
servicios ‘en especie’...y para obtener aportes de campaña (electoral) más elevados”
La teoría antes esbozada, que niega la existencia de monopolios naturales, ha servido de
incentivo para el ingreso de mayor competencia, a través de la desagregación de las
actividades monopólicas y competitivas, la cual será comentada posteriormente. telefónico, y los precios estaban siendo reducidos drásticamente por la competencia. Más aún, no hay evidencia de que se formasen economías de escala, y las barreras de entrada eran obviamente inexistentes, al contrario de lo que cuenta la teoría del monopolio natural aplicada a la industria telefónica. La eventual creación del monopolio telefónico fue el resultado de una conspiración entre AT&T y políticos que querían ofrecer “servicio telefónico universal” como un “derecho” a sus electores. Los políticos empezaron por denunciar a la competencia como “duplicante”, “destructiva”, “un desperdicio”, y varios economistas fueron pagados para asistir a audiencias del Congreso en las que declararon en tono taciturno a la telefonía un monopolio natural. “No hay nada que pueda obtenerse de la competencia en el negocio de la telefonía local”, concluía una de las audiencias. La cruzada para crear una industria telefónica monopolizada con mecanismos gubernalmentales finalmente tuvo éxito cuando el gobierno federal usó la Primera Guerra Mundial como excusa para nacionalizar la industria en 1918. AT&T todavía operaba su sistema telefónico, pero estaba controlado por una comisión gubernamental encabezada por el Jefe Nacional de Correos. Como en muchas otras instancias de regulación gubernamental, AT&T rápidamente “capturó” a los reguladores y utilizó el aparato regulatorio para eliminar a sus competidores. “Para 1925 no sólo había establecido cada estado guías muy estrictas sobre regulación de tarifas, pero la competencia telefónica local fue desalentada o explícitamente prohibida al interior de muchas de estas jurisdicciones”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 43
Asimismo, dado que actualmente se vive un rápido avance tecnológico, mediante la cual
se puede enfrentar o sustituir los antiguos monopolios naturales, cambiando la
infraestructura de redes por sistemas inalámbricos, como por ejemplo el Internet o la
televisión por cable, en tal sentido, consideramos adecuado que constantemente se
efectúe un análisis de las condiciones competitivas de los sectores regulados, de tal
forma que cuando existan posibilidades de producirse competencia, se produzca una
desregulación de dicha actividad.
Así lo dispone la Res. Nº 043-2004-CD/OSITRAN, Reglamento General de Tarifas,
artículo 70º y 71º, aprobada por el Consejo Directivo de OSITRAN:
“Artículo 70.- Procedimiento de desregulación tarifaria iniciado a instancia de parte
Las Entidades Prestadoras podrán solicitar a OSITRAN la desregulación de Tarifas de servicios derivados
de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público cuando consideren y sustenten que el
servicio en cuestión, se presta en condiciones de libre competencia, no siendo necesaria la regulación
tarifaria. Para tal efecto la Entidad Prestadora deberá presentar cuando menos la siguiente información:
1. Indicación de la Entidad Prestadora solicitante;
2. Poder del representante legal de la Entidad Prestadora;
3. Identificación y descripción del servicio asociado a la explotación de la Infraestructura de Transporte
de Uso Público cuya tarifa se propone desregular;
4. Facilidades Esenciales utilizadas en la prestación del servicio cuya tarifa se propone desregular;
5. Justificación de la solicitud, incluyendo el Estudio económico que demuestre la existencia de
condiciones de competencia que sustentan la propuesta de desregulación tarifaria.
6. Análisis de tráfico y costos de la Entidad Prestadora y expectativas y tendencias de desarrollo del
mercado correspondiente. En cada caso deberá incluirse los supuestos, parámetros, bases de datos, flujo
de caja proyectado y cualquier otra información utilizada en dichos análisis.
Artículo 71.- Procedimiento de desregulación tarifaria iniciado a instancia de parte
El procedimiento de parte para la desregulación tarifaria se regirá por lo dispuesto en el Capítulo Segundo
del presente Título”
Además de lo señalado anteriormente, consideramos que no debería prohibirse por ley
in limine, el ingreso de nuevos competidores en los mercados monopólicos; al contrario,
una formula adecuada sería que durante la fase inicial de provisión del servicio, época
de expansión, se ejerza bajo monopolio legal (concurrencia limitada), a fin de evitar un
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 44
posible descreme del mercado, luego de lo cual debería permitirse el ingreso de posibles
competidores.
6.2 Franchise Bidding
Esta teoría es también conocida como competencia por el mercado, mecanismo de
subastas, bidding competition, entre otras. Germa Bel54, comentando a Harold Demsetz
se pregunta: “¿cómo se puede evitar la contradicción existente entre producción
monopolística y precios de competencia? En su ya clásico Why regulate utilities,
Demsetz (1968) sugiere un método para resolver el problema: aunque la estructura de
costes introduzca una tendencia hacia el monopolio, esto no es obstáculo para que se
produzca un mercado competitivo ex ante. Así, podemos concebir al Gobierno como un
monopsonio –un monopolio de demanda –, que recoge las demandas de sus ciudadanos
y la subasta en bloque a las empresas. Éstas competirán entre sí en el proceso de subasta
ofreciendo el precio más bajo posible. Este análisis presupone: a) el Gobierno se guía
únicamente por el interés público y puede estimar correctamente las demanda del
ciudadano (es decir, que no hay problemas relevantes de agencia entre Gobierno y
ciudadanos), y b) existen muchas empresas dispuestas a hacer la oferta para la totalidad
del mercado”.
Podríamos agregarle como tercer requerimiento, además de los señalados por Bel, la
posibilidad de producir contratos perfectos que contengan todos los posibles escenarios
futuros del development contractual, a fin de evitar renegociaciones o modificaciones a
las reglas preestablecidas, bajo las cuales se realizaron la subasta.
54 Bel Germa. Privatización de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Análisis Local 45. VI/2002, Pág. 46.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 45
En el gráfico 10 se representa el mecanismo de subasta.
Gráfico 10
Tomado de Germa Bel (2002:47)
Harol Demsetz, en su famoso artículo Why Regulate Utilities?, sustenta la teoría del
franchise bidding, basado no en una contradicción económica a la teoría del monopolio
natural, como sí lo hacen las teorías antes comentadas, sino por el contrario señala que
no existe evidencia económica alguna acerca que las posibilidades de colusión dentro de
mercados monopólicos o competitivos, sean distintas; por lo cual, afirma que mediante
una subasta de la demanda se podrá lograr una competencia ex ante, evitando de esta
manera: i) los precios regulados (tarifas); y, ii) los precios monopólicos. “La teoría del
monopolio natural no nos provee bases lógicas para precios monopólicos. La teoría es
ilógica. Más aún, para el caso general de las industrias de servicios públicos, no se
muestran claras evidencias que el costo de colusión es significativamente más bajo de lo
que parece funcionar para industrias que se encuentran en un mercado competitivo
desregulado. La extensión que la regulación de los servicios públicos está basada en el
miedo a los precios monopólicos, simplemente porque una firma puede abastecer a todo
el mercado, ésta no se basa en ninguna deducción de una teoría económica.” 55
55 Demsetz Harold. Ob. Cit. Pág. 272. Traducción libre del texto: “The natural monopoly theory provides no logical basis for monopoly prices. The theory is illogical. Moreover, for the general case of public utility industries, there seems no clear evidence that the cost of colluding is significantly lower that it is for industries for which unregulated market competition seems to work. To the extent that utility
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 46
Para Fernández Ordóñez, “Si estamos de acuerdo en que la competencia no tiene fallos,
¿significa esto que debe introducirse competencia en todas las actividades humanas?
Por supuesto que no. Hay varios casos en que no es aconsejable introducir competencia.
El más conocido de los casos en que puede ser razonable no introducir competencia, y
que forma parte de los denominados fallos de mercado, es el denominado caso del
monopolio natural…” “En los últimos años, hemos descubierto que muchos monopolios
que se denominaban a sí mismos monopolios “naturales” con el fin de conseguir que el
Estado prohibiera el establecimiento de competidores, no eran tan “naturales””.
“Además, el hecho de que una actividad no sea recomendable ejercerla bajo un régimen
de competencia, no significa que no se pueda introducir competencia en la concesión de
ese monopolio. Es lo que se denomina la competencia por el monopolio, o “franchise
bidding”, sistema por el cual, periódicamente se somete a competencia el privilegio de
ejercer dicho monopolio…”56
Sin embargo, como bien lo indica Bel, “El principal problema para el Gobierno es la
imposibilidad de prever todas las contingencias futuras, es decir, la información
incompleta y asimétrica. Aprovechando la falta de información, las empresas pueden
hacer ofertas temerarias en la subasta. Una vez ocupado el mercado, pueden reclamar la
renegociación del contrato aduciendo la existencia de costes imprevistos”57
Las experiencias más recientes de competencia por el mercado efectuadas en el sector
eléctrico, por ejemplo, en las concesiones entregadas a las empresas ISA, REDESUR y
REP, así como en el mercado de gas natural, para la concesión de la empresa Calidda,
son un claro manifiesto que los contratos no son perfectos, encontrándose sujetos a
continuas modificaciones posteriores.
Agregado al problema citado, existe el riesgo de selección adversa, debido a que luego
de efectuadas las licitaciones, las empresas adjudicatarias podrían negar las reglas de
juego sobre las cuales se realizó la subasta, para sí aumentar su nivel de rentabilidad. regulation is based on the fear of monopoly price, merely because one firm will service each market, it is not based on any deducible economic theorem” 56 Fernández Ordoñez. Ob.Cit. . Pág. 65. 57 Bel German. Ob. Cit. Pág. 49.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 47
6.3 Los Mercados Contestables
Siguiendo a Robert Baldwin y Martín Cave58, “Muchos economistas han señalado que
la presencia de economías de escala no son suficientes por si mismas para eliminar la
posibilidad de alguna forma de competencia. Ellos argumentan, en cambio, que aún en
la presencia de economías de escala, un mercado podría ser contestable si este se
encontrara sujeto a que un entrante lograra aumentar su participación en el mercado
vendiendo más barato que los precios del incumbent, y que luego pudiera salir del
mercado cuando el incumbent responda con una reducción de sus precios. En estas
circunstancias la simple amenaza de competencia sería suficiente para impedir los
posibles excesos de los beneficios monopólicos”
La primera escuela que inicia las críticas a la teoría del monopolio natural, fue la
escuela de Chicago, alegando que en la mayoría de los casos el poder de mercado
(generado por una empresa monopólica) no es tal, pues al contrario, ésta nacía producto
de una norma del congreso que le otorgaba un monopolio legal, impidiendo por ello que
nuevas empresas ingresen al mercado59, y con ello, la empresa ostentaba poder de
mercado.
De esta manera, afirmaban, sin normas que constituyan monopolios legales, el poder de
mercado sería en cualquier caso transitorio, debido a que la amenaza de entrada de
nuevas empresas incentivadas por las sobreganancias, ocasionaría que el incumbent
mantenga sus precios a niveles competitivos. A ésta teoría se le ha denominado como
mercado contestable60 61.
58 Baldwin Robert y Cave Martín.,Ob.Cit. Pág. 212. Traducción libre. 59 Siguiendo a Cabral Luis. Ob. Cit. Pág. 10. “La tradición liberal de la Universidad de Chicago ha tenido un impacto significativo en el pensamiento económico. En el caso específico de la Economía Industrial, habría que citar a George Stigler, Richard Posner y Sam Peltzman. Como en otras áreas, su influencia se extiende fuera de su propia universidad, y, entonces, hay que incluir a Harold Demsetz de UCLA. La idea básica presente en el documento de Chicago es que el modelo de competencia constituye una buena aproximación del modo en que funcionan los mercados, o funcionarían –en los casos en los que el Estado interviene-, si el Estado no interviniese. El poder de mercado, si existe, es normalmente transitorio: la amenaza de entrada de nuevas empresas constituye una presión suficiente para mantener la disciplina competitiva” 60 Ibidem. Pág. 10 “Las únicas situaciones en las que se encuentra poder de mercado permanente, desde la perspectiva de la escuela de Chicago, son precisamente aquellas en las que el Estado interviene, habitualmente a través de restricciones a la entrada. Como hemos visto, esas restricciones dan lugar normalmente a costes de monopolización –gastos de las empresas para conseguir una buena posición-. Luego, el Estado debe evitar, en lo posible, la regulación de los mercados. En este sentido, los estudios de
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 48
En la definición de Baumol, Panzar y Willig62, un mercado contestable es una industria
en la que una empresa potencial entrante no tiene desventajas en costos con respecto a
una empresa que ya opera y en la que no existen costos de salida. La industria puede ser
liberalizada (desregulada) si es contestable. Si el precio es sostenible la competencia
potencial disciplina el comportamiento de la empresa que opera en la industria. La
empresa no puede fijar un precio alto relativo a los costos. Más específicamente la
empresa fijara un precio cercano al costo medio. Por ende, se logra el segundo mejor o
una solución cercana. Se logra eficiencia asignada y productiva (asociada al segundo
mejor). Se eliminara el problema de los subsidios cruzados. La empresa no hace
beneficios extraordinarios.
Para Miguel Fernández Ordóñez63, “hoy se considera que el hecho de contar con un
porcentaje importante de un mercado no significa siempre que se tenga posición de
dominio. Este matiz aparece con la denominada <<teoría de los mercados
contestables>>. Según esta teoría hay unos mercados en los que no es fácil establecer o
entrar en ellos y por tanto, aquel que tiene un porcentaje importante de mercado tiene
también una posición de dominio inexpugnable (no contestable). Sin embargo los
mercados contestables son aquellos en los que es fácil establecerse y, en consecuencia,
si una empresa que tiene un porcentaje alto del mercado intentara abusar de su
situación, estimularía la entrada de nuevos competidores que lo harían rápidamente y
sin mayores dificultades. En estos mercados, la cuota no tiene el mismo valor que en
mercados inexpugnables. Para saber si es fácil establecerse en un mercado hay que
la Escuela de Chicago han tenido un papel muy importante para mostrar que la intervención gubernamental puede en muchas situaciones llevar a un tercer óptimo, en lugar de un segundo óptimo; es decir, la intervención gubernamental puede provocar una pérdida neta de bienestar”. 61 Un punto de vista bastante similar, es el que arguye la escuela austriaca. Cabral Luis. Ob. Cit. Pág. 11 “La escuela austriaca no niega que el poder de mercado exista. Sin embargo, en una economía en constante progreso, ese poder es necesariamente transitorio. En las palabras de Schumpeter, la economía es un proceso de destrucción creativa: nuevas empresas con nuevos productos o nuevos métodos de producción reemplazan y llevan a la quiebra a las antiguas, ganando, de este modo, una posición dominante en el mercado. Además, son precisamente estas expectativas de llegar a una posición dominante lo que sirve de incentivo para que las empresas mejoren sus productos e introduzcan nuevos métodos de producción”. 62 Baumol William J., Panzar John C y Willig Robert D. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure: Reply. 2001. Mimeo. Traducción libre. 63 Fernández Ordóñez, Miguel. Ob. Cit. Págs. 109-110.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 49
examinar cuales son las barreras de entrada en ese mercado…(..) la facilidad de entrada
tiene que ver también con los costes de salida”
Esta teoría no es válida dentro de los monopolios naturales, pues en estos mercados,
como hemos indicado, existen importantes costos hundidos, barreras de acceso al
mercado y economías de escala.
7. La Regulación Para la Competencia
Tradicionalmente se han concebido como formas de intervención regulatoria en los
monopolios naturales la fijación de precios, cargos de acceso a las infraestructuras
(esencial facilities), determinar niveles de calidad mínimos, así como velar por la
protección de los usuarios debido a la asimetría informativa con el monopolio, etc. Sin
embargo, no se menciona su rol principal, que consiste en promover la competencia.
Pero, quizá parezca extraño como un agente regulador, el cual históricamente ha sido
considerado anticompetitivo, puede desempeñar actividades de promoción a la
competencia. Antes de ingresar a este análisis, es preciso repasar algunos problemas de
la regulación económica
Ya hemos comentado en el punto 4 del presente capítulo como una regulación eficiente
de los monopolios naturales sería fijando las tarifas de tal manera que reciban un precio
que compense su Costo Medio (Cme), a fin de evitar que los inversionistas incurran en
pérdidas. No obstante, siguiendo a Fernández Ordóñez64, “la literatura sobre cual debe
ser el mejor método de regulación es muy voluminosa, pero a la postre, las diferencias
entre los distintos métodos son muy escasas porque las tarifas pueden ser muy distintas
no por utilizar métodos distintos sino incluso utilizando el mismo método. Por ello, lo
que realmente importa a los monopolistas y los consumidores no es el método elegido
sino la forma en que se aplica, ya que todos los métodos dejan numerosas decisiones
abiertas al juicio del regulador”. Luego continúa, comentando un caso de regulación
mediante Price Cap o Tarifas Tope, “…si se producen cambios en los costes que no
tiene nada que ver con el IPC como, por ejemplo, una subida drástica de los tipos de
64 Fernández Ordóñez, Miguel. Ob. Cit. Págs. 84.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 50
interés, los monopolistas exigirán que se modifique la tarifa. Y al regulador no le
quedará más remedio que romper su compromiso con los consumidores. Y lo mismo al
revés. Si, por las razones que sean, se producen beneficios espectaculares en los
monopolios, la opinión pública exigirá una revisión anticipada de las tarifas. Esto es lo
que ha sucedido en el Reino Unido, país donde se inventó las tarifas. Además, está el
problema de decidir el nivel al cual se fijará el factor de eficiencia. La diferencia de fijar
X en 3 o 4 puntos puede significar miles de millones de pesetas para los monopolistas y
no hay criterios objetivos para decidir ese nivel”65
De esta forma, culmina Fernández Ordóñez, señalando que “Alfred Khan, autor del
libro clásico sobre regulación, le gustaba decir que el trabajo de los reguladores consiste
en simular el mercado. Esto es lo que, al menos, han intentado hacer los reguladores a lo
largo de su historia. Historia triste, pues, excluyendo dignas excepciones, la historia de
los reguladores es la historia de las continuas equivocaciones”66
En igual sentido, José Juan Haro Seijas67, nos indica que “…el problema es que
simplemente no se puede tomar en cuenta todo. Lo que uno trata de hacer al regular la
tarifa de una industria es imaginar cuál sería ésta en condiciones de libre mercado para
un producto en que no existe un mercado libre. No es fácil hacer esa estimación y no
importa cuanto tiempo se invierta en ello, el resultado siempre será extremadamente
impreciso”. De esta forma, recomienda “cuando se percibe que la intervención del
Estado puede generar tan graves distorsiones en el sistema de precios, sólo puede
concebirse a la regulación como un mecanismo absolutamente excepcional de
intervención en la economía”
65 Id. Pág. 84 y 85. 66 Id. Pág. 82. Posteriormente, en la página 87 comenta, “Imaginemos, por un momento, que alguien decide que es mejor que sea un regulador quien fije los precios de las acciones en bolsa. Su trabajo sería el mismo que el de los analistas financieros. Pero seguramente a medida que avanzará el tiempo sus errores serían mayores que los de los analistas porque ya no contaría con la referencia de los precios que fijó el mercado en el pasado. Este fenómeno de que a medida que avanzamos en el tiempo el regulador se equivoca más, es algo que se observa en la experiencia de los países comunistas” “Pero hay algo peor que no disponer de información que suministra el mercado y es disponer de información sesgada ya que, normalmente, quien puede suministrar la información al regulador es el monopolista y este no es un agente desinteresado” 67 Haro Seijas, José Juan. Ob Cit. Pág. 158.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 51
Es por ello, que debido a los yerros de la regulación, importante doctrina viene
afirmando que la principal función de los organismos reguladores es la promoción de la
competencia. Es decir, debido a una falla de mercado (monopolio natural) existe la
necesidad de regular, pero dado que la regulación no es perfecta o imprecisa, un
compromiso primordial de la regulación debe ser incentivar la promoción de la
competencia, dónde y cuándo se pueda, de tal manera que una vez el mercado halla
alcanzado condiciones competitivas, las supervisión de dicho mercado se encargue a las
reglas del derecho antitrust68 (desregulation).
Al respecto también afirma Juan Carlos Cassagne69, que “actualmente, al haberse
privatizado la casi totalidad de los servicios que antes prestaba el Estado a través de
empresas publicas, se plantea un nuevo problema de adaptación ya que el régimen
jurídico que condujo al estatismo resulta incapaz de modelar una realidad mucho mas
rica y fragmentaria que pone el acento en la calidad y eficiencia de las prestaciones, en
el libre acceso a las redes (cuando es posible) y en la competencia comparativas. Si se
repara en el hecho de que el objetivo de obtener la eficiencia de las prestaciones resulta
compatible con la apertura de cada sector privatizado a una mayor competencia, con la
salvedad del servicio universal, la clave de la adaptación consiste en articular una serie
de técnicas de equilibrio que establezca reglas comparativamente razonables que rijan la
actividad de las empresas que cuentan con privilegios de exclusividad zonal,
introduciendo la competencia en cuanto sea posible un beneficio de los usuarios. Así,
desde la competencia imperfecta regulada en función de parámetros o modelos que
rigen la gestión de empresas similares en la economía local, regional o intencional hasta
la segmentación de los mercados (donde la competencia surge en un ámbito creado por
el propio Estado) así como el libre acceso a las redes de transporte y apertura a las redes
de distribución de grandes servicios públicos, como son el gas y la electricidad, muchas
68 Respecto a la falsa contradicción entre monopolio y competencia, Miguel Fernández Ordóñez. Ob. Cit. Pág. 63-64. “Uno de los trabajos más interesantes de los economistas, el estudio de los fallos de mercado, ha sido frecuentemente usado como argumento para restringir la competencia. La forma en que los partidarios para restringir la competencia han convencido a los políticos se podría resumir así: “Puesto que los economistas han demostrado que el mercado tiene sus fallos, lo mejor es restringir la competencia”” “Pero no hay que caer en el error de pensar que estos fallos de mercado son fallos de la competencia, y que por tanto, puede ser deseable restringir la competencia para resolverlos” 69 Cassagne, Juan Carlos. “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en Argentina”. En: Revista de Administración Pública, Tomo 154, 2001, Pag. 447.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 52
son las técnicas utilizadas que combinan las desregulación con el poder regulatorio, que
pasa, fundamentalmente a cumplir la función básica de promover la competencia.”
Asimismo, Pablo Gerchunoff, Greco Esteban y Bondorevsky Diego70 explican
“tradicionalmente, las políticas de regulación de los servicios públicos y las políticas de
defensa de la competencia -también denominadas antimonopólicas o antitrust- fueron
consideradas como políticas independientes, debido a que están dirigidas a mercados
diferentes, actuando la primera sobre los monopolios naturales y la segunda sobre los
mercados competitivos y desregulados. Pero a medida que se fue avanzando hacia la
operación privada de empresas de servicios públicos y hacia la desregulación de
mercados con potencial competitivo, el límite entre ambas se ha tornado crecientemente
difuso, y la interacción entre segmentos regulados y competitivos de estas industrias ha
desafiado las configuraciones regulatorias e institucionales preexistentes”. Esta nueva
configuración, en términos de Juan Carlos Cassagne71, consiste en que “Con la
apariencia de una paradoja, puede advertirse que regulación y competencia se articulan
de tal modo que el sentido que justifica la primera se encuentra en la segunda y
viceversa, habida cuenta que para defender la libre competencia en los distintos
mercados -sean o no monopólicos- se acude a la técnica reguladora, cuya intensidad
disminuye cuando mas perfecta sea la competencia.”72
Los problemas que subyacen a una inadecuada relación entre regulación económica y
competencia, son factores determinantes en el fracaso de los procesos privatizadores y
liberalizadores, dado que se resta competitividad a los mismos, gracias a la ineficiente
70 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: más de una década de privatizaciones en Argentina, 1990-2002. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES, 2003, Pág. 51. 71 Cassagne, Juan Carlos. Ob Cit. Pág. 448. 72 Oscátegui, José. Informe Sobre Competencia y Regulación en los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Documento de Trabajo Nº 195, Departamento de Economía PUCP, 2001, Pág. 39 Nos comenta, en el sector de telecomunicaciones, algunas barreras existentes para la promoción de la competencia. “Una regulación para la competencia, debe orientar sus esfuerzos a eliminar las barreras para el surgimiento de la competencia. “En el caso que contemplamos, la barrera principal ha sido el costo de interconexión establecido por el organismo regulador, OSIPTEL. Este costo de interconexión parece haber sido diseñado específicamente para hacer difícil (así fuera sólo temporalmente) el inicio de la competencia en telefonía local. Este cargo de interconexión fue fijado en 2.9 centavos de dólar por minuto, cargo que resultó siendo mayor que la tarifa que cobraba y cobra Telefónica para una llamada local. Esto limitó el desarrollo de la competencia a sólo la telefonía de larga distancia, tanto local como internacional, y a la telefonía celular/móvil”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 53
asignación de recursos y al traslado de excedentes de los consumidores al monopolio, o
viceversa.73 El caso particular constituye, por ejemplo, la reciente explosión en los
niveles de competencia de las comunicaciones móviles. Esta se generó luego de muchos
años de somnolencia, en que los niveles de precios y calidad brindados a los usuarios
eran sumamente deficientes. Es cierto que los precios en este sector se rigen por la libre
competencia, pero debido a aspectos como los cargos de interconexión, afectaron
indudablemente el surgimiento de la competencia por mucho tiempo.
Siguiendo a Gaspar Ariño74, este “nuevo modelo de regulación para la competencia”,
adopta las siguientes características:
i) Un modelo de regulación para la competencia, siendo su nuevo rol identificar y
discernir segmentos de mercado monopólicos y competitivos, de tal manera que
ésta ultima sea sometida a una “desregulación”, dejando su dirección a las normas
del derecho antitrust;75
ii) No es una opción entre regulación perfecta y competencia perfecta76; y,
iii) La competencia es lo prioritario, la regulación es el medio imprescindible para
aquella.
73 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pág. 52, indica que “La ausencia de articulación entre las actividades desarrolladas por los entes reguladores y la agencia de defensa de la competencia en áreas con objetivos de política pública compartidos, constituye, como se ha visto, un escollo en el proceso de privatizaciones y regulación de los servicios públicos, ya que priva al sistema de un instrumento destinado a incentivar la eficiente asignación de recursos y aumentar la competitividad de las industrias usuarias de los servicios en el largo plazo. 74 Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, Ara Editores, Primera Ed., Lima, 2004. 75 Es que, como bien lo explica Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pág. 2. “No todos los aspectos del proceso de suministro pueden ser considerados monopolios naturales. Tal como lo ha señalado Ogus, el fenómeno de economía de escala puede afectar sólo una parte del proceso dado –por ejemplo la transmisión de electricidad, antes que su generación. La tarea de muchos gobiernos y reguladores (cuando menos aquellas comprometidas a minimizar la regulación) es identificar aquellas partes de un proceso que son monopolios naturales de forma que sean regulados mientras que los otros aspectos son dejados a la influencia de las fuerzas competitivas”. Traducción libre del texto. “Not all aspects of a supply process may be naturally monopolistic. As Ogus points out, the economies of scale phenomenon may affect only one part of a given process –for instance the transmission of, say, electricity, rather than its generation. The task of many governments and regulators (at least those committed to minimalist regulation) is to identify those parts of a process that are naturally monopolistic so that these can be regulated while other aspects are left to the influence of competitive forces” 76 Gaspar Ariño Ortiz. Ob. Cit. Pág. 618. “El buen servicio al ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es imposible, <<versus>> regulación perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma consiste precisamente es esto: en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que ésta sea posible y en revisar o reformar el sentido de la regulación orientándola a la re-creación del mercado”.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 54
Los principios inspiradores del nuevo modelo de regulación para la competencia, según
Gaspar Ariño77, son los siguientes
A) Desintegración del sector y separación de actividades (unbundling), teniendo
como finalidad:
i) La separación de actividades competitivas de las no competitivas, con aplicaciones
de regímenes jurídicos distintos; y
ii) La transparencia informativa que es requisito para una adecuada regulación,
evitando las subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.
B) Régimen jurídico de las actividades competitivas:
i) La libertad a la entrada;
ii) Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras, de conformidad
con la doctrina de las “essential facilities”78;
iii) Libertad de contratación y formación competitiva de los precios; y
iv) Libertad de inversión.
C) Régimen jurídico de las actividades no competitivas: Estas abarcan dos
aspectos importantes:
- Instalación y Gestión de Infraestructuras: Existen componentes de los antiguos
servicios públicos que a pesar de su desintegración, no es posible que se genere
competencia o es poco conveniente. Estas son las clásicas redes o infraestructuras
77 Ariño Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Págs. 621 y SS. 78 Ariño Ortiz, Gaspar. Ob. Cit. Pág. 627. “La idea del libre acceso a la redes para instrumentar una cierta competencia en los sectores regulados, ha sido un approach común en varios sectores (gas, telecomunicaciones, transporte aéreo, ferrocarriles, electricidad, etc…) y ha encontrado un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las <<essential facilities>> (E.F.), construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una económica (TPA {Third Party Acces}) y otra jurídica (E.F.), han venido finalmente a coincidir en defensa de una competencia viable”. Luego afirma (Pág. 632), “Este modelo de regulación, que responde la doctrina de las “essential facilities” supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad. En la concepción tradicional del Código Civil, la propiedad se configura como el derecho de uso, disfrute y disposición, en exclusiva. Por el contrario en la nueva regulación de servicios públicos para la competencia aparecen las propiedades afectas al uso público: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que tienen derecho a confiar en él. De manera que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por su titularidad. En ocasiones incluso se traduce en la separación entre propiedad y gestión”.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 55
esenciales. Para ello, la nueva regulación para la competencia debe ser efectuada
mediante los siguientes considerandos:
i) La red requiere que su gestión la ejerza una administración autónoma, segregada y
separada del resto del negocio, no bastando una disgregación contable, sino
además debe ser en propiedad;
ii) Se debe diseñar un estatuto de las redes que comprenda detalles como quién puede
acceder, cuales son las condiciones, cómo se resuelven los conflictos, entre otros;
iii) Siendo la duplicidad de infraestructura ineficiente, se puede promover
competencia por otros medios, tal como las subastas (otorgamiento de concesiones
mediante concurso)
- Prestaciones de servicio universal. Hacia un Nuevo Concepto de Servicio
Público: Afirma Gaspar Ariño, que dentro de un régimen de servicios orientado a
la competencia, se debe diferenciar entre las prestaciones de mercado de aquellas
que constituyen prestaciones de servicio universal. “Estas ultimas son aquellas a
las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que
deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que
todos tienen derecho. En este caso, la competencia no es factible porque no hay
oferta”.
Los efectos benéficos de la regulación para la competencia también serán plasmados
sobre aquellos sectores de los monopolios naturales que no tengan posibilidades de
acceder a competencia y, necesiten continuar bajo regulación de precios mediante
tarifas. Esto será posible porque, siguiendo a Gaspar Ariño, en primer lugar los ámbitos
sujetos a regulación de precios serán menores, haciendo la tarea del regulador menos
engorrosa y complicada; la separación contable de las empresas permite una correcta
asignación de costes, evitando de esta manera posibles subsidios cruzados de
actividades monopólicas hacia las competitivas, a favor del monopolio; y la utilización
de precios libremente establecidos en algún momento del proceso facilita la fijación
tarifaria, ya que proporciona información relevante y cierta de las transacciones que se
efectúan en el mercado, específicamente en cuanto a demanda, oferta y precio.
En el siguiente cuadro se plantea las diferencias entre el modelo de regulación
tradicional y la nueva regulación para la competencia.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 56
Concepto Tradicional Nuevos conceptos
Denominación “Servicio Público”
“Servicio al Público”, “Servicio de interés económico general”, “Servicio Universal”
Ámbito Todo el sector: suministro universal de todos los servicios
Sólo los servicios esenciales: de prestación obligatoria y universal. - delimitación contingente e histórica
Base Reserva al Estado. Si concesión: de hecho libertad empresa casi nula
No basado en titularidad estatal sino en un interés económico general; libertad empresarial limitada, no negada
Régimen
Régimen de Derecho Público: cargas y privilegios: - monopolio, derechos exclusivos - y obligación de servicio, general
En principio, competencia; si es necesario (y proporcional) para la prestación concreta del servicio esencial obligatorio (carga de Derecho Público): caben exenciones concretas del Derecho competencia. (privilegios de Derecho Público): - derechos exclusivos - financiación complementaria del “servicio universal”
Responsabilidad del Servicio
- Obligación del servicio: recae sobre el Estado - Responsabilidad pública del servicio - Consecuencias políticas, por lo tanto sobreinversión
- en concreto, recae sobre la empresa: prestación obligatoria del suministro (con o sin derechos exclusivos) con consecuencias sólo económicas pues es un contexto competitivo - en general, Estado garantiza suministro en condiciones de calidad y seguridad, no de precio. Excepción: servicio universal.
Precio
Tarifa de todos los servicios y uniforme: - basada en costos del servicio, sociales, externalidades.
Modalidades: - tarifa de los servicios esenciales y diversificados: según costes y tipo de prestación. Cabe subvención en servicio universal. - Precios en servicios competitivos Tarificación: - eficiencia económica: según costes reales - eficiencia social: utilidad pública de determinadas actividades, y servicio universal
Fuente: Gaspar Ariño Ortiz (2004)
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 57
8. Conclusiones
En este primer capítulo de nuestra tesis hemos desarrollado aquellas teorías económicas
que se han encargado de estudiar como, utilizando las fuerzas propias de los mercados,
se puede obtener el mayor beneficio social. Una primera conclusión importante es que
el mayor beneficio social se obtiene dentro de los mercados perfectamente competitivos,
léase, en aquellos mercados idealizados en que cada agente es demasiado pequeño como
para influir en los precios, y los precios se terminan fijando al costo marginal.
Una segunda conclusión es: dada la existencia de monopolios naturales, al no ser
posible la competencia, siendo ineficiente tanto para los usuarios como para los posibles
inversionistas entrantes, no es posible alcanzar una regla de primer mejor, pues se haría
incurrir en pérdidas al monopolista. En tal caso, como regla de second best, la segunda
mejor alternativa es regular los precios a nivel del costo medio. De esta forma, la
regulación de precios termina siendo perniciosa siempre que el Estado decida utilizarla
dentro de sectores competitivos.
Sin embargo, también existen teorías contrarias a la regulación de los monopolios
naturales, sean porque niegan su existencia, u otras porque esbozan alternativas
competitivas que hacen innecesaria la regulación, como la teoría de los mercados
contestables o el franchise bidding.
Además de estas teorías, se comentó que no existe regulación económica perfecta, por
más técnica que resulte, por lo cual a la regulación le corresponde asumir un rol
totalmente subsidiario en el diseño de las políticas económicas de los mercados. De esta
forma, el nuevo reto y objeto de la regulación es la promoción de la competencia,
dónde, cuándo y de la forma que sea posible.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 58
« The potential for economic growth of nations is related to the state of their infrastructure. In this connection, it has been
estimated that one percent growth in GDP requires an investment of one percent of GDP in energy, transportation,
telecommunications, and water and sanitation infrastructure»
Enrique V. Iglesias, President Inter-American Development Bank
Foreword to Can Privatization Deliver? Infrastructure for Latin America (1999)
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 59
B) CAPÍTULO SEGUNDO: ESQUEMAS PARA EL
DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA DE USO PÚBLICO
1. Introducción
A efectos de ir delimitando los alcances de nuestra tesis, es preciso señalar que
analizaremos la regulación económica que se realiza sobre la infraestructura de uso
público.
Toda vez que en el capítulo anterior justificamos la regulación económica de los
monopolios naturales, corresponde en esta sección analizar las características que
ostenta la infraestructura de uso público, a fin de determinar si pertenece a la categoría
de monopolio natural o no.
Seguidamente, comentaremos los contrastes entre los esquemas tradicionales y
modernos en la provisión de infraestructura de uso público, siendo el primero la
prestación directa que solía brindar el Estado durante la época de los gobiernos de
economía planificada o dirigida; y el segundo esquema, la infraestructura de uso público
es proveída, principalmente, a través de la inversión privada, pues a diferencia del
modelo anterior, el Estado asume un rol subsidiario en la economía, destinando sus
recursos a satisfacer necesidades básicas como educación, salud, etc. El cambio de
modelo hace necesario procesos privatizadores, los cuales deberán ir acompañados de
liberalización, pues económicamente, no hay evidencias de una corrección de las
ineficiencias asignativas entre un monopolio público y uno privado. Asimismo, las
políticas liberalizadoras deberán ser acompañadas de desregulación y defensa de la
competencia.
Por último, señalaremos la actual brecha de infraestructura que tiene el Perú,
concluyendo que a falta de mayor inversión privada y por consiguiente de un mayor
desarrollo de obras en infraestructura de uso público, no sólo se generará mayor
injusticia social, sino además será contraproducente para el desarrollo de nuestro país,
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 60
pues la deficiencia en obras de infraestructura limita las posibilidades de desarrollo de
los países.
De esta manera, compete al Estado generar las garantías regulatorias necesarias para
que el sector privado, a pesar de las características que ostenta la infraestructura de uso
público, tales como altos costos hundidos, retorno de inversión entre 15 a 30 años,
interés de los políticos por intervenir en los procesos de fijación tarifaria sin importar
que no se termine reconociendo la inversión efectuada por los privados, entre otros, se
vea incentivado a invertir, lo cual se logrará asegurando la transparencia y eficiencia
técnica – legal en los procesos de fijación tarifaria, dotando al regulador de las
atribuciones de independencia y autonomía necesarios para poder equilibrar o rechazar
nuevas intervenciones políticas, y asegurando a los inversionistas de los mecanismos
jurisdiccionales apropiados al que puedan acudir en caso sus inversiones le sea
expropiado
Cabe precisar, debido a que pretendemos actuar con meridiana claridad en el desarrollo
de nuestra tesis, evitaremos mencionar el concepto de Servicio Público, pues
lastimosamente aquel no se ha caracterizado justamente por la claridad de su definición
y determinación, por el contrario, es usual que en cualquier intento de definición se
empiece señalando que es esencialmente gaseoso79. En este sentido, teniendo en cuenta
79 Al respecto Ariño Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Pág. 558. Señala “Cuando uno acude al ordenamiento jurídico vigente se encuentra con que es inútil buscar, tanto en la legislación como en la jurisprudencia, un concepto legal unitario. En nuestras leyes vigentes hay fundamentalmente cuatro acepciones del servicio público:
a) En primer lugar, en la legislación financiera: es servicio público, según esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos públicos;
b) Una segunda acepción se contiene en la legislación general, civil, penal, mercantil o procesal: el servicio público aparece concebido, en el Código Civil o Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgánico, sino desde un punto de vista funcional.
c) Hay un tercer grupo normativo, la legislación administrativa general…(..) en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgánico-financiero y otras veces al sentido objetivo-funcional…(..) En todas estas expresiones legales, el término servicio es un “modo de decir”, expresándose con él cualquier actuación administrativa que suponga el ejercicio de competencias específicas para la consecución de los fines peculiares que la Administración tiene hoy confiados. Servicio público es el “giro y gráfico propio de la Administración”, en la expresión de García de Enterría;
d) Finalmente está la legislación sectorial, esto es, la legislación reguladora de los distintos sectores de la actividad…(..)sectores todos ellos en los que se ha materializado la constitución de servicios públicos concretos. La legislación especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa declaración de la misma como servicio público y establece un régimen jurídico de intervención y control que es típico de los servicios públicos. Pero en general no hay en ella propósito definitorio alguno de la categoría en cuento tal
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 61
lo laborioso que resultaría buscar la claridad en cuanto al concepto de servicio público,
seguramente toda una tesis, trataremos de no hacer alusión de aquel. Basta señalar que
algunos autores al referirse a la infraestructura de uso público la denominan también
infraestructura pública o de servicio público.
2. Características de la Infraestructura de Uso Público
Por infraestructura de uso público debe entenderse a las instalaciones dirigidas a la
provisión de electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y
tratamiento de aguas servidas-, carreteras, puertos y aeropuertos. Estas obras como
dijimos, tienen la característica de costos hundidos, es decir una vez invertido el dinero
o construido ellas, no podrán utilizarse en una actividad distinta, pues desenterrar las
tuberías o retirar el asfalto de las carreteras es mucho más costoso que la utilidad que
podría generar, siendo por lo tanto económicamente ineficiente. La inversión en estas
obras además presenta períodos de recuperación muy largos, entre 15 a 30 años, por lo
cual para invertir se necesitan escenarios de estabilidad económica y jurídica. Tienen
importantes economías de escala, no siendo socialmente eficiente ni privadamente
rentable el ingreso de competencia. Un componente adicional, consiste en que las obras
de infraestructura de uso público ostentan un alto carácter social (consumo masivo),
estando los políticos incentivados a tratar de reducir las tarifas que por ellos se cobran a
cambio de réditos políticos. Todo lo cual, hace justificable la aplicación de regulación
económica, conforme lo expusimos en el capítulo anterior.
Siguiendo a Edwin Quintanilla Acosta80, “en el caso de los servicios públicos de
infraestructura, se presentan las características necesarias que justifican su regulación.
Su fragilidad separa a estas actividades del resto de la economía…(..) y se caracterizan
por: Costos hundidos (con altos capitales invertidos), que no pueden ser desmontados
En conclusión, existe un significado multívoco de la expresión “servicio público” en nuestro ordenamiento jurídico vigente” 80 Quintanilla Acosta, Edwin. Autonomía Institucional de los Organismos Reguladores. Revisión de Literatura. Documento de Trabajo Nº 14, Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN. 2004, Pág. 10.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 62
una vez instalados; La tecnología de desarrollo y la existencia de importantes economías
de escala (que permiten en algunos casos solamente una empresa); Los consumidores
como población votante, que atrae el interés de los políticos, especialmente en vías de
desarrollo”. El subrayado es nuestro.
Es preciso incidir en la importancia de lo indicado por Quintanilla, y es que este cúmulo
de características hacen de la infraestructura de uso público un sector de la economía sui
generis, razón por lo que se justifica la dotación de una regulación especial, léase de
regulación económica.
La forma en que abordaremos el estudio de la regulación económica, será atendiendo en
primer lugar a los textos económicos logrados hasta ahora. Bien lo señala Roberto
MacLean81, “Lo que los economistas nos vienen diciendo desde hace más de una década
larga, es que la economía de un país es la que los ordenamientos jurídicos y judiciales
hacen posible que esta sea. Sin contar necesariamente con rico repertorio de textos
legales que respalden esta afirmación, esta es precisamente la tesis sostenida por dos de
los recientes premios Nóbel en Economía (North y Coase)” El subrayado es nuestro.
Por lo cual, ante aquellas características sui generis del mercado de infraestructura de
uso público, creemos que al Derecho le corresponde lograr el mejor diseño para los
diversos escenarios en que van a operar los agentes económicos, es decir diseñar las
reglas de juego, pero atendiendo a los criterios económicos y no al utópico universo
jurídico o a los conceptos jurídicos, en que algunas ocasiones los abogados
acostumbran estar inmersos, esperando de esta forma solucionar las grandes
deficiencias en inversión con que actualmente contamos en este sector de la economía.
Es por ello, que al iniciar el primer capítulo nos hemos avocado a comentar como
interactúan las fuerzas de la oferta y la demanda en los mercados, los mercados
competitivos, las fallas de mercado, las deficiencias que generan en el bienestar social
los monopolios, las justificaciones para la regulación de los monopolios naturales, entre
otros; para en este capítulo comentar cuales son los aspectos relevantes de los proyectos
81 MacLean U. Roberto. ¿Es viable y práctico privatizar la justicia? Exploración preliminar sobre el caso de los litigios financieros. En: Ius Et Veritas Nº 30, Pág. 210.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 63
de infraestructura de uso público y en el capítulo cuarto, explayarnos en cuanto a las
fallas de la regulación.
3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis
Tal como hemos comentado en páginas anteriores, la prestación de los bienes y
servicios en general, y la infraestructura de uso público en especial, en décadas
anteriores era efectuada por el propio Estado, quien a través de inversiones directas, es
decir con fondos públicos, trataba de solventar todas las necesidades de la población.
Este fue el período de las nacionalizaciones, la época de los gobiernos con economía
planificada o dirigida. Este período no fue ajeno al Perú, pues entre las empresas
públicas más emblemáticas, se pueden contar las siguientes: CENTROMIN PERÚ,
ECASA, ENCI, PESCA PERÚ, HIERRO PERÚ, PETROPERU, SEDAPAL,
AEROPERÚ, ELECTROLIMA, COMPAÑÍA PERUANA DE TELEFONOS, etc.
Juan Carlos Cassagne82, comentando la experiencia nacionalizadora en Argentina,
señala “el comienzo de este periodo puede situarse hacia mediados de la década del 40
y se caracteriza por la nacionalización, salvo alguna excepción, de todos los servicios
públicos cuya titularidad y gestión asumió el Estado. En algunos ejemplos puntuales, la
operación nacionalizadora resulto inconveniente para las finanzas del país (tal fue el
caso de la nacionalización de los ferrocarriles que explotaban capitales británicos, cuya
conexión vencía el año siguiente). La ideología estatista, entonces también de moda en
Europa, fue la principal causa que impulso la nacionalización de los servicios públicos.
La nacionalización no se fundamento, entonces, en razones pragmáticas. El slogan que
se utilizo fue que, por fin, los ferrocarriles y demás servicios públicos pasaban al
patrimonio nacional. Por fin, eran nuestros. Las mayorías políticas y aun sectores de la
oposición no vislumbraron el monumental déficit que, en poco tiempo, año tras año iba
a generar la explotación ferroviaria bajo la gestión de administradores estatales. Así y de
un modo generalizado, la mayor parte de empresas nacionalizadas empezaron a perder
calidad, eficiencia y hasta sentido de la misión de servicio que debían cumplir, sin que
82 Cassagne, Juan Carlos. “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en Argentina”. En: Revista de Administración Pública, Tomo 154, 2001, Pág. 444.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 64
la Administración Central se preocupara por controlar debidamente las prestaciones,
que pasaron a regularse en los hechos, por los propios agentes de las empresas publicas”
Juan José Montero Pascual83, respecto a la experiencia Europea, comenta “en Europa la
intervención publica económica en defensa del interés general fue adoptada por dos
vías. La primera consistía en desarrollar directamente la actividad, bien como autoridad
publica o a través de empresas publicas, a menudo con derechos exclusivos. En estos
supuestos las autoridades publicas estaban sujetas a la normativa administrativa general,
y en ocasiones ni siquiera a esta, debido al fenómeno de huida del derecho
administrativo. En cualquier caso, la satisfacción del interés general se consideraba
asegurada por la mera presencia pública, sin que se impusiese un régimen jurídico
especial creador de una responsabilidad jurídica en caso de insatisfacción de dicho
interés”.
Nos comenta Corrales84 sobre las circunstancias en que se encontraba la prestación de
los servicios de agua potable y saneamiento, previo al proceso de reforma de gobiernos
nacionalistas a privatizadores, “la transformación que se adelante para los SAPS en la
Región, constituye una ruptura importante con la institucionalidad que para el momento
se encontraba vigente en la mayoría de los países y la cual podemos resumir, de una
manera muy general, como: prestación del servicio altamente intervenido políticamente,
operadoras fundamentalmente públicas de nivel central o municipal, déficit y rezago
importante en las inversiones, ineficiencia operativa, tarifas que no cubrían los costos
totales de la prestación de los servicios y subsidios generalizados que ponían a riesgo la
sostenibilidad de los SAPS a largo plazo”
Todo lo comentado generó un ambiente de descontento y malestar social. Al respecto,
en cuanto a la provisión de energía eléctrica, gas y telecomunicaciones, para Pablo
Gerchunoff, et. al.85, “Tres ejemplos son ilustrativos del por qué de tal malestar social:
83 Montero Pascual, Juan José. La Desregulación Estadounidense y la Ultima Crisis del Servicio Público en Europa. Pág. 112. 84 Corrales M.E. Gobernabilidad de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento en América Latina. Mimeo. http://www.imacmexico.org/ev_es.php?ID=30702_201&ID2=DO_TOPIC, Pág.3 85 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: más de una década de privatizaciones en Argentina, 1990-2002, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES, 2003, Pág. 15-16
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 65
durante la última etapa de operación estatal debió racionarse el uso de la energía
eléctrica -con cortes diarios programados y no programados-debido en parte a un factor
coyuntural -la baja hidraulicidad- que disminuyó la generación hidroeléctrica y
fundamentalmente a la insuficiente inversión en potencia térmica instalada. Asimismo,
se registraban problemas de baja presión en el suministro de gas, consecuencia del
atraso en el desarrollo de la capacidad de transporte y distribución. La empresa -Gas del
Estado enfrentaba serios problemas para atender la demanda invernal, lo que daba lugar
a frecuentes cortes a usuarios industriales y generadoras eléctricas. En el sector de
telecomunicaciones, la empresa estatal –Entel- mostraba serias deficiencias técnicas en
la prestación del servicio. Por otro lado, para obtener una línea telefónica era posible
que un usuario debiera esperar entre cinco y diez años o que tuviera que pagar un precio
muy alto por la instalación”
Si bien estas experiencias no precisan el caso peruano, es sencillo percatarse que no
distan mucho de cómo era nuestra realidad. Durante la década de los 80s, sufríamos
continuos cortes de energía eléctrica, un tanto causado por el derribo de torres de alta
tensión por los grupos terroristas de aquella época, y otro tanto, por la ineficiente
infraestructura de transmisión, así como por la falta de inversión necesaria para
emparejar la oferta de generación con la demanda. Esta situación se repetía en los
servicios de agua y desagüe, telecomunicaciones86, etc. Claro está, la falta de cobertura
de los servicios era espeluznante, con ratios que nos situaban entre los últimos países de
la región. Esta situación a la actualidad ha sido mejorada, definitivamente, pero todavía
hay mucho camino por recorrer, como lo explicaremos luego.
Los servicios de aquella época se caracterizaban además por un manejo ineficiente, pues
las empresas públicas que proveían los servicios tenían grandes pérdidas económicas,
también había problemas en la calidad y confiabilidad en los servicios, las tarifas que se
cobraban por los servicios eran políticas porque no reflejaban su costo real, al
encontrarse subsidiadas; y todo, a costa del gasto público.
Bajo estas circunstancias se inició el proceso de reforma, desterrando al Estado
intervencionista que asumía directamente la ejecución de las obras de infraestructura de
86 La instalación de una nueva línea telefónica demoraba aproximadamente 10 años.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 66
uso público y dando paso a un Estado subsidiario, que mediante el incentivo de la
inversión privada, busca indirectamente satisfacer aquellos servicios fundamentales que
requiere la sociedad. Rolando Salvatierra87 relata que “el 26 de marzo de 1991, se
publicó en El Peruano el Decreto Supremo N° 067-91-EM; elevado al rango de Ley, por
la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo
674, disponiendo entre otras cosas que: 1. Las empresas del Estado deben desarrollar
sus actividades en competencia con las empresas del sector privado; 2. No ejercerán
facultades normativas o de imperio propias de la administración pública, ni
desarrollarán sus actividades en forma exclusiva o excluyente; en otras palabras no
actuaran como autoridad emitiendo reglamento o actos administrativos; 3. Suspende
disposiciones legales que reserven o concedan a determinadas empresas del Estado
(ENCI, ECASA, RTP, ENATA, PESCAPERU, etc.) el derecho de desarrollar una
determinada actividad productiva comercializadora o de servicios en forma exclusiva o
excluyente; 3. Suspende toda disposición legal que exonere de tributos a las empresas
del Estado”
En resumen, las razones del cambio del Estado “proveedor” a “incentivador” del
mercado, en palabras de Eugenio D´ Medina88, consiste en que “la política de desarrollo
de infraestructura de un país es uno de los pilares en que descansa cualquier estrategia
de desarrollo autosustentable. Sin embargo, las demandas por más y mejores
infraestructuras se contrastan con la limitada capacidad de oferta del Estado ante las
fuertes restricciones fiscales y los ingentes recursos necesarios para su desarrollo. Es
cierto, el Estado tiene capacidad de maniobra para realizar estos grandes proyectos si
recurre al endeudamiento público. Si a esto se añade la necesidad de implementar nueva
estructura bajo un contexto de restricciones fiscales altamente rígidas. Es claro que el
único camino para a) conservar adecuadamente la infraestructura recuperada; b)
construir las nuevas obras requeridas y; c) reducir sustancialmente el endeudamiento
publico externo por concepto de infraestructura, es la incorporación de la inversión
privada a la tarea de aumentar y mejorar la oferta que el país requiere para apuntalar su
crecimiento y desarrollo sostenido”
87 Salvatierra Combina, Rolando. Mecanismos Legales Utilizados en la Privatización de los Servicios Públicos. II Congreso Nacional de Derecho Administrativo, 2006, Pág. 5. Mimeo. 88 D´ Medina Lora, Eugenio. “La privatización de infraestructura de servicios públicos a través del sistema de concesiones”. En: Ius Et Veritas. Nº 22, Pág. 91.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 67
4. Esquema Moderno de Inversión Privada en la Provisión de
Infraestructura de Uso Público. Privatización, Liberalización,
Desregulación y Promoción de la Competencia
El nuevo modelo de inversión privada, subyace bajo los parámetros de privatizar las
empresas públicas y liberalizar las economías, dejando que las reglas de la oferta y
demanda sean las encargadas de lograr el mayor beneficio social. La liberalización
implica que la supervisión del mercado estará a cargo del derecho de competencia
(antitrust law). Por su parte, la regulación económica se ocupa de aquellos casos en que
la competencia no es posible, léase para la infraestructura de uso público, por ser
monopolios naturales.
Mediante la reforma se logran dos objetivos: 1. Mejorar las finanzas públicas, pues el
Estado limita sus recursos a determinadas actividades esenciales, dado que actúa en
forma subsidiaria en aquellas actividades donde los privados no satisfacen la demanda
del mercado; y, 2. Generando mayor eficiencia mediante la liberalización de mercados,
desregulación e introducción de competencia.
De esta forma, señala acertadamente Edwin Quintanilla89 sobre los objetivos de la
reforma, “el modelo en mención comprende entre sus elementos clave la introducción
de capital privado, mediante procesos de privatización o de concesión, en donde sea
posible y apropiado. Con esto se busca promover una reducción importante en el
financiamiento público de los servicios de infraestructura y mejorar la eficiencia y la
reducción de costos”
Por su parte José Gallardo90, indica “al respecto, Bishop, Kay y Mayer (1994) sugieren
que… (...) En primer lugar, las privatizaciones incrementan las fuentes de
financiamiento de los agentes involucrados. De un lado, los gobiernos obtienen
importantes ingresos al vender sus activos o parte de ellos, mejorando de esta manera la
89 Quintanilla Acosta, Edwin Ob.Cit. Pág. 12. 90 Gallardo José. Ob.Cit. Pág. 9.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 68
situación fiscal. De otro lado, las propias empresas concesionarias privadas pueden
acceder mejor a las fuentes de financiamiento, mejorando sustancialmente la situación
previa en la que empresas públicas enfrentaban importantes restricciones financieras. En
segundo lugar, la privatización acompañada de esquemas de competencia puede
promover significativamente la eficiencia productiva y en la asignación de las
industrias. Cuando la competencia no puede ser implementada, la aplicación de
esquemas de regulación adecuados puede lograr mejoras importantes en la eficiencia de
las firmas a través de la provisión de incentivos en la minimización de costos, la
eliminación de subsidios cruzados, la identificación de los segmentos de mercado en los
cuales el argumento de monopolio natural es más fuerte, entre otros (Yarrow; 1986)”
En consideración a la experiencia Argentina, manifiestan Gerchunoff Pablo, et. al.91,
“como en tantas otras experiencias, en Argentina fueron las motivaciones fiscales y de
eficiencia – en distintas combinaciones- las principales impulsoras del proceso de
privatizaciones. Ambos objetivos se han utilizado frecuentemente en la argumentación a
favor de esta política, relacionándose el primero de ellos –el de orden fiscal- con el
déficit que generaban las empresas públicas y la necesidad de fondos frescos para
financiar a un estado deficitario, especialmente en países en desarrollo; mientras que la
segunda categoría –los objetivos de promoción de la eficiencia y la competitividad-
refiere a la necesidad de brindar mejores servicios a los consumidores y abaratar costos
para permitir una mayor inserción internacional de los sectores productivos”
4.1 La Privatización
La privatización constituye el primer paso de la reforma, pues mediante ésta se logra
disminuir la intervención directa del Estado en la economía, dando paso a la gestión
privada. En este esquema al Estado le corresponde actuar principalmente en la provisión
de servicios básicos como salud y educación, mientras actúa sólo subsidiariamente en la
economía por alto interés público y manifiesta conveniencia nacional. De esta forma, al
restringir su nivel de gasto, y si añadimos a ello el ingreso por la venta o concesión, se
logra mejorar sustancialmente los niveles financieros de los países.
91 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pág. 13.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 69
Con tales sustentos, señala Germa Bel92, los objetivos más perseguidos con las
privatizaciones han sido: la reducción de gastos y la obtención de ingresos para la
Hacienda Pública. “Por una parte, reducir los gastos que suponían para el presupuesto
las pérdidas de empresas públicas deficitarias e, inviables a largo plazo por motivos de
obsolescencia tecnológica y excesiva dimensión laboral; por otra parte, obtener una
liquidez inmediata mediante la venta de activos patrimoniales públicos”
Hasta el momento, como podemos apreciar, el objetivo más importante de las reformas
privatizadoras ha sido mejorar la situación fiscal de los países. También se han
efectuado buscando generar eficiencia en el sector, y al mismo tiempo, no han faltado
privatizaciones que tengan distintos fines, incluso algunos de tipo nacionalistas, como
incentivar la construcción de grupos empresariales nacionales.
Las eficiencias provenientes de los procesos privatizadores sustancialmente se
constituyeron por la inyección de nuevos capitales y el reemplazo de la maquinaria con
nueva tecnología. Así señala Germa Bel93 ”la repercusión de las privatizaciones de
empresas que habían pasado a ser crónicamente deficitarias o inviables desde el punto
de vista industrial ha supuesto una mejora importante para las Haciendas Públicas. En
muchos casos, las empresas privatizadas han aumentado su eficiencia, sobre todo
cuando operaban en entornos competitivos. En general, en los países en vías de
desarrollo, la privatización de las grandes empresas de servicios públicos ha servido
para importar tecnología y formas más modernas de gestión, lo que ha permitido
mejorar el funcionamiento de servicios básicos como las telecomunicaciones o la
energía, que son muy importantes para que el resto de actividades productivas también
puedan mejorar su funcionamiento”.
Los beneficios producto de las privatizaciones han sido evidentes en nuestro país, no
sólo por las mejoras en el equilibrio fiscal proveniente del pago efectuado por los
nuevos gestores de los servicios, sino por las cuantiosas inversiones que han efectuado
los inversionistas para la expansión de los servicios, como en electricidad o
telecomunicaciones. Por ejemplo, pese a que casi no hemos tenido experiencias de 92 Bel Germa. Privatización de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Análisis Local 45. VI/2002. 93 Bel Germa. Ob. Cit.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 70
privatizaciones en agua potable y alcantarillado, en el departamento de Tumbes al poco
tiempo de otorgarse la concesión, se dio una considerable ampliación en la presión del
agua y en su cobertura, siendo lo sorprendente, que aún no se habían efectuado las
inversiones previstas, sino que las mejoras fueron producto de la reingeniería efectuada
por el nuevo concesionario, es decir debido a mejoras tecnológicas94.
No obstante los beneficios generados para la sociedad en un período de corto plazo por
las privatizaciones; dependiendo de los objetivos elegidos por los gobiernos al momento
de efectuar la privatización, sus efectos en el largo plazo para la sociedad serán
divergentes. De esta forma, para Ariño y Cassagne95 “Hay dos tipos de privatizaciones:
las que podríamos llamar privatizaciones programáticas, que implican una nueva
configuración del papel del Estado en la economía y que son las que han venido
practicándose en los últimos años en muchos países (Gran Bretaña, Alemania, España,
todos los países del Este de Europa y también en muchos países Latinoamericanos);
pero hay también privatizaciones pragmáticas cuyo objetivo fundamental es
recaudatorio y fiscal (disminuir la deuda, luchar contra el déficit público o disponer de
nuevos ingresos para otros objetivos políticos y sociales)”
Es que, como señala Eugenio D´ Medina96 “La privatización no debe responder al ciclo
político ni a calendarios electorales, sino a una visión estratégica de largo plazo. En
consecuencia, siendo la privatización instrumento de primer orden para un país como el
nuestro que no tiene ingentes recursos fiscales. Es preciso contratar el timing óptimo.
De lo contrario, el proceso de privatización se puede convertir en simple transferencia
de activos, tangibles e intangibles, al sector privado, lo cual no constituye todo lo que
debe, ya que una estrategia de privatización exitosa no debe responder simplemente a 94 Diario Correo. Sección Negocios. Pág. 17. Edición del 12 de diciembre de 2006 “La ampliación del horario del servicio a casi el doble, además de una considerable mejora en la presión del agua y, lo que es más importante, la cobertura de este vital líquido en las zonas altas de Tumbes, como Las Flores, Las Malvinas, Pampa Grande y Las Mercedes, son los primeros resultados de la concesión del agua potable en este departamento del norte del país. Ricardo Flores Dioses, alcalde de Tumbes, confirmó tales beneficios a favor de los usuarios, pese a que todavía no se han empezado a invertir los US$ 30 millones previstos en el contrato. «Las mejoras que estamos viendo se dan en función a un trabajo de reingeniería que está aplicando la empresa concesionaria Agua Tumbes usando las mismas instalaciones que tenía la empresa cuando era administrada por el Estado, es decir, cambiando algunos tramos de tubería que eran un cuello de botella y mejorando las válvulas», señaló” 95 Ariño Gaspar y Cassagne Juan C. Entrevista en Themis, Revista de Derecho. Nº 49, Pág. 295 96 D´ Medina Lora, Eugenio.Ob.Cit. Pág. 91.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 71
necesidades de caja sino también a la generación de impactos positivos, directos e
indirectos, sobre el bienestar social”
Léase, la diferencia trascendental es la ideología de la reforma, porque no basta
privatizar por privatizar, sino es necesario liberalizar las economías, desregular e
introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible, lo cual
concuerda con el nuevo rol que le ocupa a la regulación económica, consistente en
promover la competencia (ver Capítulo I).
Producto de incentivos mediatos de los anteriores gobiernos, lo que debería concretarse
en un beneficio para la comunidad, se ha convertido muchas veces en un perjuicio a
largo plazo, generado por el incentivo desmedido de los gobiernos en hacer caja al
momento de efectuar las privatizaciones. Es decir, los gobiernos no buscan generar
eficiencia en el sector, sino conseguir se pague la mayor cantidad de dinero posible, aún
a costa de un servicio caro en el futuro, esta es la principal razón de porqué la
privatización se ha visto tan desprestigiada en la sociedad. Un caso emblemático de ello
ocurrió con la privatización de la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, ahora Telefónica
del Perú, en cuyo proceso de venta el adjudicatario pagó dos mil millones de dólares
mientras los postores restantes ofrecieron aproximadamente la cuarta parte, claro está, a
cambio de una renta básica mal definida, que no refleja solamente el retorno de su
inversión más el costo de operación y mantenimiento, sino además, el sobrepago que
efectuó el concesionario al momento de adjudicarse la buena pro del proceso de
licitación, lo cual se ha visto plasmado en un Contrato Ley, inmodificable de acuerdo al
Artículo 62º de nuestra Constitución Política, en perjuicio de toda la sociedad peruana
en el largo plazo.
Por lo expuesto, podemos concluir que las reformas privatizadoras no deben estar
dirigidas a solucionar problemas fiscales en el corto plazo, sino a promover la eficiencia
en el sector. Además, las eficiencias no se podrán presentar sin reformas de los
mercados, para lo cual hemos indicado se requiere liberalizar las economías, desregular
e introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible.
A esto último se refiere Douglass North cuando señala “la privatización tiende a ser
entendido como la panacea para la enfermedad de un país. Pero es necesario decir,
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 72
cualquiera que se percate en la Ex Unión Soviética –o ahora Rusia- ha observado, que la
privatización sin la estructura fundamental de las reglas de derecho y los mecanismos de
enforcement para hacerlo aplicable, no produce resultados deseables”97.
En el caso peruano, como ya dijimos, el proceso de reforma se inició durante la década
de los 90, la cual fue parte de toda una corriente renovadora que vivió Latinoamérica,
producto de intensas crisis económicas que durante años anteriores habían afrontado
con dureza esta parte del mundo. Para iniciar el proceso, felizmente, se tomo la decisión
de modificar el marco normativo preexistente, habiendo un cambio continuo desde
aquel entonces, el cual aún no ha podido madurar del todo. Las modificaciones eran
urgentes para la reforma, porque era necesario rediseñar el antiguo régimen que
manteníamos, dando paridad de trato a la inversión nacional y extranjera, reconociendo
derechos como la libertad de empresa, seguridad a la libertad contractual y de contratar,
entre otros; junto con un rediseño de la organización y función del Estado, el cual con
algunas pequeñas modificaciones, se mantiene hasta ahora.
97 North Douglass C. Understanding the Process of Economic Change. Mercatus Center, George Mason University, Mimeo, 2003. Pág. 15. “Privatization tends to be a match –all panacea for a country’s ills. But needless to say, anybody who watches to Soviet Union –or now Russia-, has observed, privatization without the fundamental structure of the rule of law and enforcement mechanisms to go with it does not produce desirable results”.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 73
Indecopi (2002:5)
Normas Sectoriales (agricultura, pesca, minería,
Hidrocarburos y turismo)
Constitución Política de 1993-Régimen Económico (Título III) (libre competencia, libre iniciativa privada, inversión nacional y extranjera
en igualdad de condiciones, rol subsidiario del estado)
Normas Generales
Inversión privada en empresas del Estado, obras públicas de
infraestructura y servicios públicos
Garantía a la inversión nacional y extranjera
Decreto Legislativo 662 (1991), Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de garantías
Decreto Legislativo 668 (1991), Ley que aprueba medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio Exterior e interior
Decreto Legislativo 757 (1991), Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada
Decreto Legislativo 674 (1991), Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado
Decreto Legislativo 758 (1991) y 839 (1996), Leyes que promueven la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos
Seguridad jurídica en materia administrativa ysimplificación administrativa
Ley 27444 (2001), Ley del Procedimiento Administrativo General(Título II, Capítulo I)
Ley 27268 (2000), Ley General de la Pequeña y Microempresa
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 74
4.2 La Liberalización
La liberalización debería constituir la segunda fase de cualquier proceso privatizador
que se tilde de programático y no de mediático, es decir, cuando el objetivo principal no
es únicamente generar mejorías fiscales en los Estados, sino aumentar la eficiencia
social, ello mediante la promoción de la competencia en la economía, la cual como
detallamos en el capítulo anterior, permite lograr el máximo beneficio social. Bien
señalan Antón Costas y Germa Bel98 “Privatización y liberalización actúan en ámbitos
diferentes. La privatización, en su acepción más estricta, supone el cambio en la
propiedad de empresas o el cambio en la entidad jurídica del prestatario de bienes y
servicios. La liberalización, por su parte, implica la adopción de medidas dirigidas al
estímulo y a la defensa de la competencia en los mercados de bienes y servicios…”.
Como señalamos, la consigna para generar eficiencia económica y social no es
“privatizar por privatizar”99, sino a ello se debe añadir políticas de liberalización,
98 Costas Antón y Bel Germa. “Privatización y Postprivatización de Servicios Públicos: riesgos regulatorios e impuestos ocultos. El caso de España.”. En La Política Fiscal en América Latina. Una selección de Temas y Experiencias de Fines y Comienzos de Siglo. CEPAL- Serie de Seminarios y Conferencias Nº 3, Santiago de Chile, 1999.Pág. 236. 99 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit Pág. 239 y 240. “El sector de transporte aéreo ofrece un ejemplo claro de cómo la competencia está más relacionada con la liberalización que con la privatización. A diferencia de otros países, en España la situación que presentaba el transporte aéreo a principios de los noventa no había experimentado avances de una mínima relevancia en la liberalización. Aún en 1992, año de aprobación del tercer paquete liberalizador de la Comisión Europea, el Tribunal de Defensa de la Competencia detectaba serias restricciones a la competencia en su diagnóstico sobre este sector: 1) Ausencia de libertad de entrada al mercado del transporte aéreo; 2) tarifas intervenidas por el Estado; 3) prestación monopolística de los servicios de asistencia en tierra; 4) control monopolístico de los horarios de salida y llegada de los vuelos; 5) restricciones de acceso a los sistemas informáticos de reserva. A partir de 1993 comenzó la liberalización del transporte aéreo en España. Se estableció un marco amplio de libertad de entrada en el mercado para la oferta de servicios aéreos y se liberalizaron las tarifas aéreas. También se dieron pasos, aunque más modestos, respecto a los servicios de tierra y el establecimiento de horarios de salida y llegada de los vuelos. Hacia 1995 el sector del transporte aéreo presentaba ya una situación que el Tribunal de Defensa de la Competencia califica de "espectacular", desde el punto de vista de la liberalización. Los beneficios, previsibles, en términos de aumento de oferta y de reducción de precios fueron muy acentuados ya en 1994. El panorama actual de los servicios de transporte aéreo de viajeros en España es el de una industria con fuertes presiones competitivas, en la que tres empresas (una de gran tamaño relativo —Iberia, de capital estatal—, y otras dos de tamaño relativo mediano —Air Europa y Spanair—) ofrecen servicios de forma simultánea en la mayor parte de las rutas domésticas, tanto las peninsulares como las península-archipiélagos. A su vez, otras compañías más pequeñas ofrecen servicios de tipo regional, a distancias más reducidas. La liberalización del transporte aéreo ha sido una vía muy eficaz para introducir competencia en el sector y para conseguir el aumento del servicio y la mejora de su calidad, a unos precios más reducidos. Sin embargo, hasta ahora no se ha llevado a cabo la privatización de la compañía pública de bandera Iberia. Este sector es un buen ejemplo de lo que decíamos en el epígrafe III acerca de la mayor importancia que tiene la liberalización frente a la privatización y a las ventajas de seguir una secuencia de actuación que comience con la liberalización y reestructuración del sector y siga después con la privatización, y no a la inversa”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 75
desregulación y promoción a la competencia. Indican Antón Costas y Germa Bel100 “La
mejora de eficiencia están asociadas a la aparición de competencia más que a las
virtudes del cambio de titularidad de la propiedad”. De esta forma, con coherencia
agregan “La simple transformación de un monopolio público en otro privado no altera
la esencia del problema desde el punto de vista de la eficiencia asignativa: un
monopolio es un monopolio, sea público o privado, y tenderá a comportarse como tal.
Por tanto, la privatización de monopolios públicos, aunque se acompañe de una
desregulación formal de la industria confiere al monopolio ahora privado una posición
inicial dominante, que le permite la adopción de comportamientos estratégicos, como el
abuso de esa posición o la imposición de barreras de entrada en la industria. De ahí que,
a medida que se privatizan monopolios públicos, surge la necesidad de establecer
nuevas regulaciones de prevenir y sancionar los posibles abusos derivados del poder
monopolístico y de crear agencias reguladoras en los sectores de servicios públicos
privatizados” El subrayado es nuestro.
Lo arriba subrayado es muy importante, pues los problemas de eficiencia asignativa
comentada en el capitulo anterior, y que se producen por conductas monopólicas,
seguirán siendo las mismas se encuentre el monopolio en manos privadas o públicas;
por ello, se justifica la intervención del Estado en la economía, tal como concluyéramos.
Es decir, la liberalización actúa detectando sectores competitivos de la economía que
antes se encontraban bajo alguna forma de regulación, para dar paso a la libre
interacción de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Esta es la razón por la que
Miguel Fernández Ordóñez101, señala que la liberalización “consiste en quitar las
prohibiciones u obstáculos que el Estado ha introducido en la legislación, impidiendo a
los consumidores elegir o a los productores vender. La política de liberalización se
identifica correctamente con la consigna de “laissez faire”, “dejar hacer””.102
100 Costas Antón y Bel Germa. Ob. Cit. Pág. 237. 101 Fernández Ordoñez Miguel.Ob.Cit.. Pág. 93. 102 Cuando se habla del retiro del Estado, básica y principalmente nos referimos en lo que se refiere a la actividad reguladora de precios. Hacemos esta aseveración porque no debe olvidarse “la recomendación de política económica del análisis de los efectos de la liberalización es clara: hay que acentuar el énfasis en las reformas orientadas a la liberalización de los mercados de bienes y servicios. Pero, ¿quiere esto decir que debe desaparecer la intervención del Estado en la actividad económica? No. La liberalización debe ir acompañada de una nueva y paralela acción pública orientada a garantizar el funcionamiento
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 76
Los procesos liberalizadores resultan más sencillos, pues implica eliminar las
distorsiones en los mercados, levantando las barreras a la entrada y salida que antes
existían, correspondiendo al Estado actuar mediante un control de conductas ex – post, a
través del Agente de Competencia, desempeñando esta función dentro de nuestro
sistema INDECOPI y OSIPTEL103. En cambio, para los sectores con características de
monopolio natural, al cual como hemos explicado en párrafos anteriores pertenece la
infraestructura de uso público, se deberá en primer lugar desregular e introducir
competencia, lo cual resulta, como lo señala Miguel Fernández Ordóñez104, una
actividad mucho más compleja, pues implica un rediseño de las estructuras, separando
los sectores competitivos de los monopólicos, introduciendo mecanismos competitivos,
etc.
4.3 La Desregulación y Defensa de la Competencia
Para la infraestructura de uso público, y en general para sectores donde existan
mercados con características de monopolio natural, no es recomendable introducir
procesos de liberalización, pues aquí al Estado le corresponde un rol distinto, competitivo de los mercados y una regulación eficiente allí donde la competencia no es la solución más eficiente para el bienestar social. En su revisión de la literatura, C. Winston (1993) apuntó algunas de estas deficiencias observadas en los procesos de desregulación llevados a cabo hasta ahora. Destacan la escasa previsión sobre los problemas de discriminación de precios en algunas industrias, y el olvido por parte de los gobiernos de la necesidad de las políticas de acompañamiento, en ocasiones mediante nuevas regulaciones, para el éxito de la reforma regulatoria. En efecto, no se trata tanto de la supresión de toda intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados como de la reforma de las pautas que esta intervención ha tenido en el pasado. Porque en muchas ocasiones la principal fuerza del mercado, la competencia, no pueden desarrollarse sin el estímulo activo de las reglas estatales. Como señalan Koedjik y Kremers (1996), el desafío principal no es elegir entre regulación y su ausencia, sino evitar la regulación innecesariamente perjudicial.” Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. Pág.236. Es por esta razón que Costas Antón y Bel Germa señalan que la liberalización no es, pues, el equivalente de laisser faire. 103 INDECOPI se encarga de velar por la promoción y defensa de la competencia a nivel nacional, con excepción del mercado de telecomunicaciones, el cual se encuentra reservado a OSIPTEL, además del desempeño de su rol de regulador. 104 Fernandez Ordoñez, Miguel. Ob.Cit. . Pág. 121. “Por el contrario, la política de desregulación, en la medida en que requiere previamente una política de reestructuración del sector para que la competencia se desarrolle sobre una estructura adecuada, es una política enormemente complicada. En la liberación de los sectores <<normales>> no hay por qué decidir cual debe ser la estructura empresarial del sector puesto que el propio mercado ira decidiéndola. Sin embargo, en los sectores monopolizados hay que intervenir tomando medidas a veces drásticas y esto hace muy difícil aplicar esta política”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 77
consistente en la promoción y estímulo de la competencia (regulación para la
competencia).
En palabras de Peter Smith, “imaginar que la competencia va a ocurrir por sí misma no
es suficiente. Se deben implementar políticas reales para conseguir dos aspectos, en
primer lugar el ingreso de nuevas empresas al mercado y segundo, el control de las
operadoras existentes, sea a través de regulación económica sectorial o políticas de
competencia:
El fomentar la competencia, implica abarcar cuatro aspectos:
• Siendo que las barreras a la entrada y a la competencia se encuentren
desmanteladas desde un inicio, alguien debe decidir cada cierto tiempo cuantos
operadores pueden entrar en el mercado, quién puede entrar en el mercado, y
bajo que condiciones
• Los entrantes necesitan acceder a los escasos recursos inicialmente controlados
por el incumbent –siendo los más críticos el espectro radial, los bloques
numéricos de teléfonos, y derechos de vía.
• Para el desarrollo efectivo de la competencia, es necesario una bisagra entre la
capacidad de los entrantes para acceder a los clientes del incumbent y usar parte
de su infraestructura, al precio que reflejen sus costos. Así, la interconexión
entre los operadores nuevos y el establecido es el corazón de la agenda en
competencia.
• Contra las conductas anticompetitivas es necesario una constante vigilancia,
particularmente del incumbent (ventas atadas entre las compañías operadoras,
limitaciones en reventa, condiciones de venta) pero también cuando se produzca
un crecimiento vertiginoso de los entrantes105.
105 Smith Peter L. y Wellenius Bjorn. Mitigating Regulatory Risk in Telecommunications. Private Policy for The Private Sector – World Bank. Nº 189, 1999, Pág. 2 “Fostering competition. This means action on four fronts:
• Unless all regulatory barriers to entry and competition are dismantled at the outset, someone must decide from time to time how many operators can enter the market, who can enter the market, and under what conditions.
• New entrants need access to scarce resources initially controlled by the incumbent-most critical, the radio spectrum, telephone number blocks, and rights of way
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 78
Por ello se afirma que, “el mercado no es la alternativa a la regulación, sino su producto
y consecuencia. Paradoja de la teoría económica, el mercado eléctrico requiere como
condición previa de su existencia la intervención del legislador, porque las
externalidades y complejidad de los sistemas eléctricos impiden que el mercado se
desarrolle sin un diseño regulatorio adecuado. ¿Cuál es la disyuntiva, entonces, que
enfrenta el legislador-regulador? Escoger entre el monopolio regulado o la competencia
regulada. Si elige el primer camino, todos los precios serán fijados administrativamente,
utilizando cualquiera de los modelos que la teoría económica ofrece para tratar de
obtener el costo marginal, que no es otro que el precio que tendría el producto en un
mercado perfecto. La segunda ruta lo llevará a escindir las actividades de generación,
transmisión y distribución, a controlar el nivel de concentración en cada actividad, a
introducir las reglas necesarias para que el mercado funcione (sobre todo, las vinculadas
al acceso a los servicios e instalaciones esenciales en condiciones no discriminatorias) y
a determinar si excluye temporal o permanentemente del mercado a un segmento de la
demanda (aquellos que nuestra ley denomina usuarios del servicio público de
electricidad) debido a su vulnerabilidad ante las posibles fluctuaciones y volatilidad de
un mercado libre, además de las asimetrías de información y negociación existentes. La
experiencia vivida en los países que han tratado de crear mercados eléctricos
competitivos (incluido el Perú) enseña que el mercado sólo es posible sobre la base de
ciertos presupuestos”106
Miguel Fernández Ordóñez indica también que “Lo nuevo o distinto en el proceso de
desregulación es que el instrumental de defensa de la competencia no debe introducirse
a posteriori sino a priori. Lo nuevo aquí es que, si se quiere que haya competencia
efectiva, hay que diseñar una nueva estructura empresarial para el sector que se
desmonopoliza. De ahí que en la literatura americana no se hable de <<liberalización>>
• Developing effective competition hinges on new entrants' ability to access the incumbent's
customers and to use parts of the incumbent's network at prices that reflect costs. Thus interconnection between and established operators is at the heart of the competition agenda
• Constant vigilance is needed against anticompetitive behaviour, particularly by the incumbent (cross-ownership among operating companies, limitations, on resale, conditioning of sales) but also by fast-growing new entrants.”
106 Quiñones Alayza, María Teresa. Mercado Eléctrico en el Perú: ¿Una Utopía?. En Themis, Revista de Derecho, Nº 50, Pág. 75
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 79
(liberalization) de estos sectores sino de <<reestructuración>> (restructuring). No basta
con el medicamento de la libertad sino que es necesaria la cirugía de la
reestructuración”107.
Estos rediseños (desregulation) en los sectores monopólicos incluyen, según Alexander
y Estache108, “Reforma estructural de la industria, que es primariamente constreñida a la
introducción de competencia en el sector o en la remoción de barreras a la entrada
cuando el mercado contestable es una opción real; reforma conductual en la operación,
cuando el monopolio natural es constreñido a respetar determinados aspectos, tales
como calidad, precio y acceso…”
Para Raúl Pérez-Reyes109, los procesos de promoción en las industrias reguladas, pasa
por “1. Promover competencia donde ha existido un monopolio natural verticalmente
integrado; 2. Proceso de privatización, desregulación y liberalización de algunas
actividades (mercados); 3. Desagregación (unbundling) de actividades que
tradicionalmente han estado verticalmente integradas. Electricidad (generación,
transmisión, operación, distribución y comercialización) y Telecomunicaciones (Bucle
de abonado, telefonía local, telefonía de larga distancia, acceso a internet); 4.
Regulación tarifaria allí donde no sea posible la competencia: donde persiste el
monopolio natural; y 5. Introducción de condiciones de competencia allí donde sea
posible”. El subrayado es nuestro.
Producto de los nuevos avances tecnológicos, es posible introducir competencia para
ciertos segmentos de los mercados monopólicos, donde antes era una utopía. Estos
107 Fernandez Ordoñez, Miguel. Ob.Cit.. Pág. 120. 108 Alexander Ian y Estache Antonio. “Infrastructure Restructuring and Regulation-Building: A Base for Sustainable Growth”, The World Bank, 1999, Pág.2-3 Mimeo. Traducción libre del siguiente texto: “There are several aspects of reform that need to be considered. These include:
• Industry structure – structural reform which is primarily concerned with the introduction of competition into a sector or the removal of barriers to entry so that contestability is a real option;
• Operation – conduct reform whereby a natural monopoly is constrained by rules covering areas such as quality, pricing and access. Key to the successful implementation and enforcement of these rules is an effective regulatory system which ideally requires the establishment of an independent agency; and
• Ownership – reforms are often associated with a change in the ownership of previously state-owned enterprises to some form of private sector ownership”
109 Pérez – Reyes Raúl. IV Curso de Especialización en Regulación y Supervisión de Energía. Enero a Marzo de 2006. OSINERG. Lima
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 80
segmentos serán distintos para cada mercado monopólico110. Baldwin señala en buena
manera, los segmentos competitivos de la infraestructura de uso público:
Industry Scope for Competition
generationhigh-voltage transmissionregional distributionsupply
extractionnational and regional distributionsupply
track, stations, and signalling services
local networklong-distance and international netwokservices
infrastructuresupply
RailwaysGood
GoodNil
Competitive potential in Electricity, Gas, Railways, Telecommunications, and water
ELECTRICITY
GAS
GoodNilNilGood
GoodGood
Nil c
Very limited a Moderate b
ModerateTelecommunications
Water and Sewerage
Moderatea) There may be limited competition between alternative routes for certain journeys -for example the East coast and West coast routs between London and Scotlandb) Competition in services is only possible on a limited number of more profitable routes -for example betwwen London and Gatwick airportc) Except at the boundaries of two companies' service areas Fuente: Baldwin, et. al. (1999:214)
Debemos recordar que “no importa cuan efectivo sea un sistema de conductas
regulatorias, pues éste será siempre una solución de segundo mejor al establecimiento
de un ambiente competitivo. Cuando sea posible, es mejor introducir real competencia
en tanto que los aspectos de regulación de conductas sean simplificados. Existen cuatro
diferentes formas de competencia:
• Competencia en el mercado
• Mercado contestable (basado en la potencial competencia por el mercado)
• Competencia por el mercado; y
110 Gallardo José. Ob. Cit. Pág. 3. “Los gobiernos deben implementar las políticas regulatorias que le permita organizar la actividad económica, para lo cual deben usualmente optar entre diferentes esquemas de regulación. En principio, no existe un esquema de regulación que sea completamente superior a los demás si es que se considera los diversos aspectos que han sido relevantes en experiencias regulatorias pasadas; cada esquema presenta ventajas y desventajas”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 81
• Competencia comparativa”111
Por ejemplo, nos indica Jean-Jacques Laffont, respecto al mercado de
telecomunicaciones, “Más allá del modo exacto de entrada, las diversas redes
necesitarán interconectarse para tener acceso a sus cuellos de botella comunes –el
acceso final al consumidor-. Muchos expertos argumentan que la regulación debería
terminar una vez que la competencia local se haya desarrollado y que la regulación
debería ser reemplazada por una política estándar de defensa de la competencia (como
en el caso de Nueva Zelandia, donde las agencias regulatorias han sido abolidas). Esta
visión (quizá correcta) desafortunadamente no es apoyada por ningún análisis
económico. Una analogía tentadora con otras industrias podría sugerir que la
competencia producirá un resultado socialmente deseable. Esta analogía, sin embargo,
ignora el hecho que la interconexión requiere un acuerdo entre competidores. Esta
característica, que también sugiere de varias maneras en la interconexión de operadores
móviles y redes fijas, en los mercados de tarjetas de crédito y cajeros automáticos, y en
los acuerdos de licencias mutuas, da lugar a dos cuestiones. La primera es que los
operadores fuertes pueden negarse a entrar en acuerdos de interconexión con los más
pequeños. La segunda es que los operadores fuertes podrían usar los acuerdos de
interconexión entre ellos como un instrumento de colusión tácita en los mercados
minoristas”112
Entonces, con el resultado de la liberalización y desregulación, tendremos en un caso un
Agente de Competencia, mientras que en otros, Organismos Reguladores. ¿Y cuál es la
diferencia en su desempeño? Esto es muy importante. “Normalmente el organismo
111 Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. Pág. 15. Traducción libre del texto: “No matter how effective the conduct regulatory system that is put in place, this always be a second-best solution to the establishment of a competitive environment. When possible, it is better to introduce real competition since conduct regulation issues are them simplified. One of the aims of restructuring public utilities is to make those sectors more competitive. There area four forms of competitions:
• Competition in the market (product market competition or head-to-head competition); • Contestability (a version of competition in the market based on potential competition for the
market); • Competition for the market (one-off competition, e.g. franchising); and • Comparative competition (when no actual competition occurs, but through comparisons of costs
and quality, a proxy is created; e.g. five local electricity distribution companies are compared). 112 Laffont Jean Jacques. Llevando los principios a la práctica en teoría de la regulación. Texto de Discusión Nº 1. Centro de Estudios Económicos de la Regulación, Instituto de Economía, Universidad Argentina de la Empresa.1999. Pág. 11
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 82
regulador actúa ex ante, es decir antes que el bien se venda o el servicio se preste.
Establece previamente los precios, condiciones y características que se deben reunir, y
la empresa o proveedor en cuestión tendrá que acatarlos…(..) la regulación se concentra
mucho en el resultado antes que el proceso. Así, las regulaciones arrojan lo que se
considera que ocurriría si hubiera competencia”113. Respecto a la acción de las agencias
de competencia, afirma luego, “esta forma de acción se dirige más a velar por el buen
funcionamiento de procesos, antes que por resultados. No fija precios, pero busca que
los precios se generen por competencia”.
En los sectores que se han implementado políticas de desregulación, señala Miguel
Fernández Ordóñez, “otra característica singular de los procesos de desregulación es la
creación de órganos reguladores independientes, lo cual parece innecesario en los otros
sectores económicos”114. Pues mientras, “En los sectores <<normales>>, no es la
estructura del sector la que impide la competencia sino las normas restrictivas. Por eso,
en esos sectores basta con liberalizar, con suprimir las normas restrictivas, para
conseguir que haya competencia. Por el contrario, los sectores monopolizados y, en
especial los que desarrollan sus actividades sobre grandes redes de infraestructura,
suelen dejar en herencia una estructura empresarial (…)… que, si no son modificadas a
través de la reestructuración, hacen imposible la competencia por mucho que se
liberalicen”115
Para afrontar la difícil tarea de promover la competencia en los sectores monopólicos,
sin dejar que la regulación continúe cumpliendo sus funciones, es importante el ingreso
de un Agente Independiente. Es que tal como lo señala Antón Costas116, “La
liberalización y la privatización no significan que los gobiernos abandonen su
responsabilidad política, sino que cambien su anterior papel de empresario por el de
garante de regulación eficiente y una competencia efectiva en los mercados
liberalizados de servicios públicos de red. Ese nuevo papel del regulador representa
retos importantes para los gobiernos: i) La regulación tiene que evitar un doble riesgo:
113 Bullard Gonzáles, Alfredo. “Entre Regulador y Agencia de Competencia: ¿Son la Misma Cosa?. Pág. 627. Palestra Editores. Lima. 2006. 114 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit.Pág. 116. 115 Ibidem. Pág. 117. 116 Costas Antón. Ob. Cit.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 83
a) riesgo de captura del regulador por los regulados, y b) riesgo de expropiación
administrativa de los regulados por el regulador; ii) La inversión debe buscar un
equilibrio, no siempre fácil, entre competencia a inversión en la extensión y mejora de
las redes; iii) La liberalización tiene que garantizar el servicio universal; iv) Los
gobiernos corren el riesgo de ver la gestión empresarial de los servicios públicos
domiciliarios como un componente de su política social, y no como un vector más de su
política industrial general. Como en cualquier otra industria, las tarifas y precios de los
servicios públicos deben estar orientadas a costes” El subrayado es nuestro. Estos
últimos aspectos serán analizados en el capítulo 4.
5. Brecha de Inversión en Infraestructura de Uso Público y
sus Consecuencias en el Desarrollo de los Países
Es cierto que durante la década de los 90, en la cual se iniciaron la mayoría de reformas
en los países a nivel mundial, se vivió un considerable flujo de inversiones hacia los
países en vías de desarrollo; sin embargo, ello no ha sido suficiente para satisfacer todas
nuestras necesidades en infraestructura, pues como bien lo señala Jamison117, “En los
países en vías de desarrollo entre 1990-2001, cerca de 2,500 proyectos de
infraestructura envolvieron participación privada, con compromisos de inversión por
más de $750 mil millones. De acuerdo a estimados del Banco Mundial, los países en
desarrollo necesitarán adicionalmente entre $550 a $600 mil millones en inversión de
infraestructura para el 2010”
De esta forma, siguiendo a la definición esbozada por el Instituto Peruano de
Economía118, en adelante IPE, en su documento de trabajo “LA INFRAESTRUCTURA
QUE NECESITA EL PERÚ. Brecha de Inversión en Infraestructura de Servicios
Públicos”, “El concepto de “brecha de inversión” implica el reconocimiento de la falta
de inversiones para llegar a cierta meta o para cumplir con ciertos requerimientos de 117 Jamison Mark. A. Leadership and the Independet Regulador, World Bank., 2005. Pág. 37. Mimeo. Traducción libre. In developing countries in 1990–2001, nearly 2,500 infrastructure projects involved private participation, with commitments of more than $750 billion. According to World Bank estimates, developing countries will need an additional $550 to $600 billion in infrastructure investment by 2010 118 Instituto Peruano de Economía IPE. LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PERÚ. Brecha de Inversión en Infraestructura de Servicios Públicos, 2005, Pág. 11.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 84
infraestructura, ya sea por el uso de instalaciones en condiciones subóptimas y/o la
dificultad de satisfacer la demanda actual y futura”
La falta de inversiones específicamente es dentro del sector de infraestructura de uso
público, por el cual debe entenderse, a las obras relacionadas a la provisión de
electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y tratamiento de
aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos, electricidad y gas.
En la siguiente tabla, elaborada por el IPE119, se detalla la brecha de inversión en
infraestructura al año 2001 por sectores, haciéndose un estimado para el año 2005:
119 IPE. Ob. Cit. Pág. 12.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 85
En resumen, de a cuerdo a las cifras expuestas en el cuadro anterior, la brecha de
inversión en infraestructura de uso público para el Perú, calculada al año 2005, asciende
a 22,879 millones de dólares.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 86
El IPE120 consideró también el desagregado de las necesidades de inversión o brecha de
infraestructura, por zonas del territorio nacional, siendo su resultado los siguientes:
La Universidad del Pacífico, en adelante UP, en su estudio “SOBRECOSTOS PARA
LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA, Estimación de los
Costos de Transacción Producto del Déficit en Infraestructura de Servicios Públicos”121,
120 IPE. Ob. Cit. Pág. 13. 121 Universidad del Pacífico. SOBRECOSTOS PARA LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA. Estimación de los Costos de Transacción Producto del Déficit en Infraestructura de Servicios Públicos, 2005, Pág. 11.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 87
señala “La infraestructura en servicios públicos se puede definir como los activos físicos
utilizados en el desarrollo de las diferentes actividades económicas o sociales
(transportes, saneamiento, electricidad y telecomunicaciones) de carácter público. La
definición de sobrecostos por inadecuada o inexistente infraestructura se refiere a la
medida monetaria de los costos adicionales que los usuarios están obligados a soportar
por la utilización (o no utilización) de inadecuada (o inexistente) infraestructura, en
comparación con una situación de provisión óptima de la infraestructura”
En tal sentido, la última tabla podemos concordarla con el impacto que tiene la carencia
o brecha de infraestructura en el desarrollo de los países. Siguiendo nuevamente a la
UP122, “Para la estimación de los costos por infraestructura inexistente o inadecuada se
consideraron dos tipos principales de costos: (i) costos de transacción (CT) y; (ii)
pérdida de eficiencia social (PES). El primero se refiere al mayor gasto en que tienen
que incurrir las familias carentes de servicios públicos para abastecerse de sustitutos
más caros y menos eficientes. El segundo se refiere a que debido a una falta de
cobertura y, dado el mayor precio de los sustitutos, el consumo se reduce y por lo tanto
el bienestar. Asimismo, se ha considerado los costos de oportunidad como costos de
transacción pues representan gastos adicionales en que incurren los usuarios por acceder
al servicio” El subrayado es nuestro.
En la siguiente tabla123 se representan los costos de transacción generados por la brecha
de infraestructura, desagregado por ámbito geográfico, el cual debe relacionarse con la
anterior tabla citada, en la que se señala que el 73.3% del déficit en infraestructura se
encuentra en provincias. En la siguiente tabla se señala, además, que el mayor impacto
en el crecimiento o aumento del PBI Per Cápita, relacionado con los costos de
transacción por ineficiente o faltante inversión es infraestructura, es asumida por las
provincias. Las provincias asumen alrededor de 83% del incremento por costos de
transacción debido a la brecha de infraestructura.
122 Universidad del Pacífico. Ob.Cit. Pág. 5. 123 Universidad del Pacífico. Ob. Cit. Pág. 6.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 88
Entiéndase ahora, luego de ver las dos tablas anteriores, del porqué del gran descontento
social que se vive en provincias, que se concreto y vio representando en las últimas
elecciones nacionales, lo cual está sucediendo similarmente en varios países
latinoamericanos, tales como México, Ecuador, Bolivia, etc.
Es innegable la existencia de una relación directa entre la falta de infraestructura de uso
público y el aumento de la calidad de vida de los ciudadanos. “Los costos asociados a la
inadecuada provisión de infraestructura de un país pueden ser analizados desde diversos
puntos de vista. Así estos pueden ser calculados a partir del plazo en el cual se generan
(corto y largo plazo), o también desde el ámbito en el cual se produce el efecto (micro y
macro). Así, en algunos casos, como es el del sector transportes, el impacto puede
sentirse en el muy corto plazo, como de hecho ocurre en nuestro país, toda vez que los
costos que deben enfrentar nuestras exportaciones para llegar a sus mercados de destino
son elevados (carreteras en mal estado y puertos entre los más caros de la región). En
otros casos, el impacto de la infraestructura sobre la economía -a través del sector
productivo-será más de largo plazo. La falta de inversión hoy en el sector de generación
de electricidad podría tener repercusiones sobre la actividad productiva de mañana,
puesto que se podría generar un importante cuello de botella ante la disparidad entre
oferta y demanda; asimismo, la falta de acceso a servicios de saneamiento tiene una
incidencia directa hoy sobre una serie de enfermedades ligadas a la mortalidad infantil e
indirectamente sobre la formación del capital humano del país, hecho que repercutirá en
el crecimiento de largo plazo. Desde el punto de vista microeconómico, los impactos de
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 89
una mala infraestructura repercutirán sobre la competitividad de algunos sectores más
que en otros. De esta manera, por ejemplo, aquellos sectores dedicados a la producción
de bienes perecibles verán limitados sus planes de expansión hacia mercados
internacionales si no cuentan con una adecuada infraestructura de carreteras (que les
permita salir rápidamente desde el centro de producción hasta el puerto de embarque), o
de puertos (si es que se producen demoras en el despacho de los contenedores). De
hecho, el rol del déficit de infraestructura no se circunscribe únicamente al comercio
internacional. El acceso a mercados internos es fundamental para promover el desarrollo
de las regiones más alejadas de un país”124
Por estas razones, los gobiernos deben de preocuparse principalmente por cerrar la
brecha de infraestructura que actualmente se mantiene, porque además, significa un
remedio importante para solucionar la falta de crecimiento de nuestros países. El IPE
“…estimó el costo macroeconómico de mantener la brecha de inversión en
infraestructura. Para esto, se estimó si en el año 2001, año para el cual se calculó el
primer estudio, se hubiera “cerrado la brecha”; en el año 2004 el ingreso por habitante
del Perú en términos reales hubiera sido 4 por ciento mayor al que efectivamente se dio.
Esto sería producto de una tasa de crecimiento promedio por habitante 1.2 puntos
porcentuales mayor, resultante del “cierre de la brecha””125 El subrayado es nuestro.
Posteriormente agrega, “Por otra parte, siguiendo con el caso peruano, y desde el punto
de los niveles de ingreso y la pobreza, Chong et al. (2003) analizan, para el periodo
1994-2000, el efecto que tuvo la provisión de uno o más servicios básicos en el
consumo de los hogares que fueron beneficiados, respecto de los que no tuvieron acceso
a estos servicios. Los resultados indican los hogares que sólo tuvieron acceso a un
servicio no registraron un incremento del consumo mientras los que se beneficiaron con
dos o más servicios de manera conjunta sí lo hicieron, existiendo una relación directa
entre el incremento del bienestar y el número de servicios al cual se accedió. En la
misma línea, Escobal y Torero (2004) analizan el caso de los servicios de infraestructura
en zonas rurales, encontrando que si las familias pobres tienen acceso a tres o más
124 IPE. Ob. Cit. Pág. 199. 125 IPE. Ob.Cit. Pág. 13
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 90
activos públicos su ingreso promedio mensual se podría elevar hasta 180 soles por
mes”126
Si se desea revisar un estudio que analice con mayor rigurosidad el impacto de las
reformas en el crecimiento del los países, recomendamos el trabajo de Alexander y
Estache127.
Las motivaciones para cerrar la brecha de infraestructura son innegables, sin embargo,
esto debe enmarcarse dentro de un contexto de incapacidad de los Estados de proveer
directamente los recursos financieros necesarios para tal fin. Igual ocurre en el caso
peruano. Por ello afirma Eugenio D´ Medina Lora “En el caso del Perú, la no
disponibilidad de fondos constituye el telón de fondo (sic) de las posibilidades de
financiamiento de proyectos concesionables. Por los elevados montos requeridos es
necesario evaluar las posibilidades de contar con esos recursos en los mercados
financieros nacionales y extranjeros, lo cual lleva a la conclusión de que estos proyectos
serán financiados, fundamentalmente, con fondos provenientes del exterior”128.
Ergo, una de las tareas principales de los gobiernos, es encargarse de crear los contextos
de seguridad jurídica necesarios a fin de incentivar la inversión privada requerida para
satisfacer la demanda por infraestructura de uso público.
6. Conclusiones
Al iniciar el presente capítulo hemos señalado que analizaremos la regulación de la
infraestructura de uso público, debiendo entenderse como tales a las obras de
electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y tratamiento de
aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos; asimismo, hemos indicado que estas obras
comparten las características de los monopolios naturales, debido a su economía de
escala, importantes costos hundidos, son masivamente consumidos, entre otros, todo lo
126 IPE. Ob.Cit. Pág. 200. 127 Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. 128 D´ Medina Lora, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 102.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 91
cual justifica su regulación. Y que ésta debe tener un régimen sui generis, producto del
incentivo que tienen los políticos por intervenir en la regulación.
Luego, señalamos el rol que anteriormente cumplían los Estados en la provisión de los
bienes y servicios en el mercado, y de las obras de infraestructura en especial, los cuales
eran proveídos por él directamente, recurriendo al erario público o endeudamiento
internacional. Este esquema tuvo los problemas ya citados, y generó los incentivos
necesarios para el inicio de la reforma
La reforma se generó con el retroceso del Estado en la economía, pasando de un Estado
con un rol intervencionista, a uno subsidiario. Para ello, se debe recurrir necesariamente
a la privatización y liberalización, pues el uno sin el otro, terminan produciendo efectos
perniciosos en la economía. Las privatizaciones no deben tener como objetivo único
“hacer caja”, pues al final quienes resultan siendo perjudicados son los propios
consumidores, porque deberán pagar más por los servicios recibidos. Además,
comentamos que las liberalizaciones tienen características diferentes por cada sector de
infraestructura de uso público, y por ello, las reformas, liberalizadoras y desreguladoras,
no comparten reglas aplicables para todos, en este sentido, es necesario para afrontar los
procesos, contar con Agentes Independientes.
Por último, hemos analizado la brecha en el desarrollo de infraestructura de uso público,
haciendo énfasis en que a los Estados les corresponde principalmente generar los
escenarios de seguridad jurídica necesarios que incentiven a los privados a invertir, a fin
de cerrar la brecha de infraestructura de uso público, que al año 2005, ascendía a 22,879
millones de dólares según el IPE. También señalamos que la ausencia o deficiencia de
la infraestructura de uso público, tiene relación directa con el nivel de bienestar de las
sociedades, y agregado a ello, que el nivel de crecimiento de las sociedades aumenta
considerablemente por contar con infraestructura de uso público adecuada.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 92
« Esta legislación refleja «una lucha paradójica contra la libertad, en favor de la libertad » »
Joaquín Garrigues. La Defensa de la Competencia
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 93
II. SEGUNDA SECCIÓN
C) CAPÍTULO TERCERO
Regulación Económica y Agente Independiente
1. Introducción
Como señaláramos en el capítulo anterior, el principal compromiso de la regulación
económica es introducir mecanismos competitivos (desregulación y promoción de la
competencia) en los monopolios naturales, y a la vez, regular los sectores no
competitivos de los mismos.
Esta regulación para la competencia tiene una peculiaridad, la cual consiste en que
deberá ser efectuada por un Agente Independiente. A continuación comentaremos la
forma en que se realizaba la regulación ex – ante a la creación de los agentes
independientes en el Perú; luego señalaremos, cuál es la teoría que fundamenta la
existencia de los agentes independientes; y, por último, describiremos las características
del diseño de las instituciones formales que influyen en la regulación de la
infraestructura de uso público en el Perú, poniendo especial énfasis en los Organismos
Reguladores a que se refiere la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332, por constituir éstos los
agentes independientes en el modelo elegido por nuestro país.
2. Antecedentes – Pre Reforma
En el Perú, durante décadas el Estado gestionaba por sí mismo la infraestructura de uso
público, mediante empresas públicas financiadas obviamente con el erario público. A la
vez, estas empresas eran dependientes o pertenecían a un Ministerio en especial, de
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 94
acuerdo a su actividad129, y además, dentro del mismo Ministerio se ejercían las
funciones: Fijador de Políticas, “Promoción de la Inversión”, Concesionaria,
Reglamentaria, Fijación de Tarifas, Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora, entre
otras.
Es decir, había una alta concentración de las actividades, para que de esta manera, todo
se pueda realizar sin incomodar ni fastidiar a nadie. Los problemas fueron evidentes,
por ejemplo, al momento de regular las tarifas, pues la característica homogénea fue un
ceñido acento populista, sin importar que las tarifas no reflejaran los costos y estuvieran
las empresas a nivel de pérdida.
“Las cifras que contienen los cuadros de esta memoria reúnen hechos y
resultados sobre la regulación de tarifas…y muestran las consecuencias de la
intervención del poder político en la fijación de tarifas eléctricas. Esta
intervención se ejerció a través del MEF, a quién tenían que ser sometidas las
propuestas de incremento de las tarifas…tal como lo especificaban las
respectivas Leyes de Presupuesto General de la República de estos años, sin
tener en cuenta la problemática técnica, económica y financiera del servicio
público de electricidad. Las decisiones del Ministerio tuvieron un definido
acento populista: electricidad muy barata para que nadie se incomodara”
Trascripción de parte del Prólogo de la Memoria Anual 1986-1989 de la Comisión de
Tarifas Eléctricas, actualmente, Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del
OSINERGMIN.
Cuando se emite la actual Constitución Política en el año 1993, se establece como
nuevo sistema económico a la “Economía Social de Mercado”, correspondiendo al
Estado la promoción y defensa de la competencia, y la actuación únicamente en forma
subsidiaria en la economía. De esta forma, no es función del Estado intervenir
directamente en la gestión de la infraestructura de uso público, sino indirectamente, a
través de la regulación económica. Para llevar a cabo este cometido, se necesitó
reestructurar las funciones e instituciones existentes, con un objetivo muy importante,
129 Por ejemplo, Electro Perú y Petro Perú, los monopolios estatales en electricidad e hidrocarburos, respectivamente, pertenecían al Ministerio de Energía y Minas
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 95
consistente en desalentar la tentación siempre presente en los gobiernos de actuar
políticamente.
3. La Teoría del Agente Independiente (teoría normativa de la
regulación)
Como bien señala David Sancho, comentando a Prats, “los responsables políticos de la
regulación tienen distintas opciones en cuanto al establecimiento del diseño y
distribución de las competencias de control regulativas entre organismos públicos. Prats
(1998:87-88) nos plantea que las situaciones posibles pueden reducirse a cuatro:
“remisión de la garantía del cumplimiento de la regulación a la exclusiva jurisdicción de
los Tribunales de Justicia; delegación de la autoridad para garantizar el cumplimiento de
la regulación en una autoridad administrativa integrada en la jerarquía burocrática;
delegación de dicha autoridad en una administración reguladora independiente; y
delegación de la autoridad reguladora de un servicio en la empresa pública productora
(generalmente monopolista)”.130
Las alternativas descritas por David Sancho han sido muchas veces analizadas,
habiéndose arribado a las siguientes conclusiones:
a) La remisión del cumplimiento de la regulación a la exclusividad de los
tribunales, parte de la existencia de “contratos perfectos” que pueden
incorporar todas las distintas contingencias que se puedan presentar
durante el desarrollo de la relación contractual entre Estado y
concesionario, dejando marginalmente al Poder Judicial la solucionan de
ciertos vacíos contractuales o conflictos interpretativos. Como
comentáramos en el primer capítulo al tratar sobre la teoría del Franchise
Bidding elaborada por Harold Demsetz (1976), no existen contratos
perfectos, por ello siempre será necesaria la existencia de un agente
regulador, sea independiente o no.
130 Sancho David. Regulación y Agencias Reguladoras Independientes: elementos clave para la consolidación de su diseño institucional. Pág. 8. Mimeo.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 96
b) Mantener la regulación en una autoridad burocrática integrada
jerárquicamente, significa dejar al gobierno la competencia de la
regulación económica, que constituye el modelo usado en la etapa pre
reforma, sujeto a tarifas políticas.
c) La regulación económica mediante un agente independiente, consiste en la
teoría que comentaremos seguidamente
d) Eliminar la necesidad de regular creando una empresa pública encargada
de la gestión de la infraestructura de uso público, es un escenario que
promueve teóricamente el bienestar social, pero de acuerdo a la teoría
positiva de la empresa pública, termina siendo ineficiente dado que los
administradores de la empresas terminan buscando satisfacer los intereses
del gobierno de turno y no de la sociedad en su conjunto. Además, debe
agregarse que esta propuesta no es procedente para países en vías de
desarrollo que poseen limitadas alternativas de financiamiento.
De esta manera, comenta David Sancho, citando a Mc Lean, “en la arena de las políticas
regulativas, es cada vez más común distribuir las competencias regulativas entre
distintos organismos públicos: unos encargados del diseño y la planificación de la
política regulativa, y otros encargados del control y de las garantías de cumplimiento de
las reglas de juego regulativas (McLean, 2002) Los primeros organismos los
encontraríamos situados en el seno de la estructura ministerial, es decir con dependencia
directa del poder ejecutivo gubernamental. El segundo tipo de competencias, pueden ser
encargadas a organismos de control “independientes” de la jerarquía ejecutiva”131.
El objetivo primordial de los agentes independientes consiste en separar los objetivos
políticos de la regulación. En ese sentido, Edwin Quintanilla señala “Este modelo
implica que el Estado interviene en los mercados sólo cuando existen situaciones que no
permiten su correcto funcionamiento. Su intervención se concreta a través de la
regulación, quedando reservada a la intervención privada la actividad empresarial. El
131 Sancho David. Ob.Cit. Pág. 8.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 97
establecimiento de una agencia de regulación independiente es parte de este modelo,
que pretende separar la política de la regulación”132.
Añadido a ello, David Sancho indica “…las agencias independientes pueden proteger a
los ciudadanos de la inflexibilidad de las organizaciones muy burocratizadas. En
función de como se estructure el sistema organizativo del regulador independiente,
puede conseguirse un funcionamiento menos burocratizado, y sobre todo, menos
vulnerable ante los intereses de los partidos políticos, empresas y sindicatos, por tanto,
más enfocada a la resolución práctica de problemas desde una perspectiva técnica…”133.
Es que no solamente el poder político tiene incentivos para intervenir en la regulación,
sino también las empresas privadas, tratando de obtener una mayor rentabilidad, en
perjuicio de los usuarios, y los propios usuarios, quienes siempre pedirán tarifas más
bajas.
La teoría de los juegos es apropiada para retratar la forma mediante la cual un agente
independiente, puede reducir el riesgo a la politización de la regulación, para lo cual
citaremos a David Sancho “la necesidad de otorgar credibilidad a una determinada
acción regulativa, puede también justificar la delegación del poder regulador (Kydland y
Prescott, 1977). Si los actores sociales anticipan cambios o la no continuidad en una
determinada política económica, pueden neutralizar sus efectos. Si una política parece
inconsistente en el tiempo, esto es, que no se garantiza políticamente su mantenimiento,
los distintos agentes sociales estarán incentivados a anticipar su cambio (Chang, 1997).
En una democracia los gestores públicos han de trazar horizontes temporales para su
actuación menores que los que sus homólogos del sector privado, dado que el ciclo
electoral puede propiciar un cambio en el gobierno y consiguientemente en la dirección
de las distintas opciones políticas. Así la eficacia de mecanismos de credibilidad en el
mantenimiento de una política a largo plazo es más difícil en la esfera pública (Shepsle,
1991: 255). Kreps (1990), Milgrom y Roberts (1992) modelan esta situación mediante
la teoría de juegos. En el "trust game", el jugador A debe decidir si confía o no en el
jugador B. B lo sabe y tiene la posibilidad de actuar como quiera. Si es fiel, gana 10 132 Quintanilla Acosta Edwin. Ob.Cit.Pág.11. 2004. 133 Sancho David. Ob.Cit. Pág.8.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 98
puntos al igual que A. Si no lo es, B ganará 15 puntos y A sólo 5. Si A decide no confiar
en B, entonces ambos jugadores obtendrán 0 puntos.
Si el juego se juega sólo una vez, cabe predecir que A no ofrecerá su confianza a B, o
bien que B abusará de la confianza de A con lo que se llega a un resultado subóptimo.
Pero si el juego se repite, en cada transacción B estará incentivado para honrar la
confianza que le ha dado A para mantener una reputación de honestidad (credibilidad)
que le favorecerá en negocios futuros. Proponemos aplicar esta idea a las
organizaciones reguladoras independientes: considerando que para las empresas del
sector (B) resulta favorable en mayor medida el colaborar con el regulador (A) si prevén
estable su posición, y anticipan que deberán mantener sucesivas transacciones respecto
a una determinada política regulativa. Desde esta perspectiva una organización
reguladora mediante la credibilidad que transmite a los miembros del sector,
manteniendo sus directrices de acción política a largo plazo, aumenta las opciones de
que la regulación sea respetada (Kreps, 1990: 108-111). Así, la delegación del poder
regulador en un organismo independiente del gobierno, y por ello no tan sujeto a los
vaivenes del ciclo político propiciaría el mantenimiento de la credibilidad sobre la
continuidad de las distintas políticas regulativas a lo largo del plazo”.134
Por esta razón, Miguel Ángel Lasheras señala “los órganos independientes no son
garantía de una regulación mejor, sino de una regulación más desinteresada”135. Los
distintos gobiernos tratarán de efectuar las actividades necesarias para obtener la mayor
cantidad de réditos políticos, no obstante ello sea inapropiado en un escenario de
mediano o largo plazo para el desarrollo de nuevos proyectos, porque terminará
desincentivando las nuevas inversiones privadas. Y, siendo que las inversiones en la
134 Sancho David. Ob.Cit. Pág. 8 135 Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pág. 11.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 99
infraestructura de uso público tiene períodos de recuperación de muy larga duración, la
regulación más apropiada se ajusta a un modelo de agente independiente, el cual no
tiene la característica de temporalidad propia de los gobiernos, y sus objetivos no se
reducen al alcance de réditos políticos, sino por el contrario su vigencia es intemporal,
siendo su objetivo primordial alcanzar el “mayor beneficio social”. Por ello, es
necesario desligar los escenarios políticos de las agencias reguladoras.
Las agencias independientes tienen su origen en los Estados Unidos, allí “…la función
reguladora no sólo apareció como una función distinta a la legislativa o normativa sino
que también se distinguía de la pura función administrativa, de la función que se ocupa
de ejecutar las normas. La función reguladora se configuró como una nueva función
mezcla de funciones normativas, administrativas y cuasi-jurisdiccionales. Y de ahí que
se encomendase la misma a unos órganos –las comisiones reguladoras- distintos de los
administrativos y que su elección, estatuto e independencia se intentase cuidar
especialmente”136
El nivel de autonomía e independencia concedido a los agentes independientes en
Estados Unidos fue totalmente revolucionario en su época, dado que la estructura del
agente independiente colisiona con la tradicional escuela francesa de división de
poderes.
136 Miguel Fernández Ordóñez. Ob. Cit. Pág. 81.
Función Jurisdiccional
Función Legislativa
Función Ejecutiva
Poder Judicial
Poder Legislativo
Poder Ejecutivo
Teoría Tripartita de División de Poderes
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 100
La teoría tripartita originaria de la democracia moderna, consistente en dividir las
funciones del Estado y otorgarlas a tres Poderes u organismos principales, asegurando
de esta manera un “contrapeso” que termine produciendo un equilibrio de poderes de
largo plazo, de tal manera que ningún órgano sea superior ni inferior a los demás,
garantizando la permanencia del sistema.
No obstante, por las razones antes expuestas, es contraproducente delegar el desarrollo
de funciones reguladoras en el ejecutivo, siendo necesario además, para el correcto
desempeño de su competencia, le asistan facultades extraordinarias, como la cuasi
jurisdiccional o cuasi legislativas.
Para Juan Carlos Cassagne, “La idea anglosajona de regulación traduce como función
esencial la de atribuir a una autoridad independiente el poder de dictar las normas
generales y actos individuales de aplicación cuyos efectos recaen en general sobre
empresas que prestan servicios que satisfacen necesidades primordiales de la población.
Salvo para la designación inicial del Presidente de cada ente regulador, ésta actúa con
independencia total del Poder Ejecutivo y como arbitro neutral de los intereses
Función Jurisdiccional
Función Legislativa
Función Ejecutiva
Poder Judicial
Poder Legislativo
Poder Ejecutivo
Teoría Tripartita
Agente Independiente
- Funciones cuasi Jurisdiccionales
- Funciones cuasi
legislativas - Funciones cuasi
ejecutivas o ejecutivas independientes
Agente Independiente Funciones
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 101
compuesto de prestadoras y clientes. Es fácil advertir que el sentido practico de los
anglosajones los ha llevado a concebir un sistema similar al que rige en los encuentros
deportivos, cuyas reglas, en estos casos, no las fijan los árbitros, los que solo tienen el
poder de aplicarlas e interpretarlas”137
De esta manera, de acuerdo a la teoría del agente independiente, se logra asegurar un
sistema regulatorio óptimo que tenga como único objetivo alcanzar el “bien común” de
largo plazo, claro está, sin interferencia de los demás grupos de interés o poder que
puedan tener incentivos de corto plazo, como el gobierno, los usuarios y las empresas
reguladas.
4. Características del Agente Independiente en el Perú
En el Perú, individual y sucesivamente durante la década de los 90´ se fueron creando
distintas agencias reguladoras independientes, entre las que podemos contar:
- El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN
137 Cassagne, Juan Carlos. Ob.Cit. pag. 453.
Agente independiente
Gobierno
Empresas reguladas Usuarios
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 102
- El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –
OSIPTEL
- El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de
Uso Público – OSITRAN
- Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS
Posteriormente, fue necesario crear un marco normativo que homogenice el régimen
aplicable a todos los organismos reguladores, lo cual se vio plasmado con la emisión de
la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, aprobada por la Ley Nº 27332 y su reglamento.
Conforme lo define la citada ley en su artículo 2º, “los organismos reguladores son
organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa,
funcional, técnica, económica y financiera”.
“La citada ley precisa las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación (como ya
se dijo: OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN); determina la ubicación de
las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las funciones que les
corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora,
solución de controversias entre empresas y de reclamos de usuarios); las hace
responsable de la supervisión de las actividades de postprivatización; potencia sus
potestades de investigación; dispone que la dirección de los citados organismos
corresponde a su respectivo Consejo Directivo y determina su composición y régimen
de sus integrantes; establece que los organismos reguladores contarán con un Tribunal
de Solución de Controversias; que se financian con el denominado “aporte por
regulación” que recaudan de las empresas y entidades bajo su ámbito y que su personal
se sujeta al régimen laboral de la actividad privada”138.
138 Danós Ordoñez, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. Mimeo. Pág. 3.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 103
Asimismo, durante la década de los 90s, se creó el agente encargado de la promoción y
conducción de los procesos de inversión, mediante la Agencia de Promoción de la
Inversión PROINVERSIÓN139.
De esta manera, el diseño de las instituciones formales que participan de la regulación
de la infraestructura de uso público, en forma directa o indirecta, se ha conformado de la
siguiente manera:
139 Véase el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, que aprobó el Texto Único Ordenado de las Normas con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos..
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 104
Diseño Institucional Peruano
Fijador de Políticas Gobierno - Ministerio
Promotor de la Inversión PROINVERSIÓN
Concedente Gobierno - Ministerio
Legislativa
Reglamentaria de Leyes
Función Tarifaria
Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora
Solución de Controversias
Solución de Reclamos de Usuarios
Congreso
Gobierno - Ministerio
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Presupuesto Congreso - Gobierno
Recursos Humanos Gobierno -Ministerio
Jurisdiccional Contenciosos contra resoluciones de OR
Poder Judicial
Función Normativa Para implementar sus
atribuciones Organismo Regulador
Designación de integrantes Consejos Directivos de OR Gobierno -Ministerio
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 105
El diseño se resume a continuación:
Al respecto, haremos algunos comentarios:
- Las atribuciones “cuasi legislativas” con que deberían contar los organismos
reguladores no existe, pues la actividad normativa depende principalmente de
autoridades externas, dado que corresponde al Congreso la aprobación de las
Leyes y al Gobierno de turno, su reglamentación (potestades reglamentarias de
leyes). De esta manera, la “función normativa” otorgada a los Organismos
Reguladores por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, tiene como ámbito de competencia, en
realidad, la implementación de los procedimientos necesarios para el
cumplimiento de sus atribuciones.
- En lo pertinente a la actividad “cuasi jurisdiccional”, si bien la instancia
administrativa previa es muy relevante, las resoluciones emitidas por los
Organismos Reguladores que agotan la vía administrativa, terminan sujetos a la
Mercados monopólicos
Congreso
Gobierno
Poder
Judicial
PCM
OSINERGMIN OSITRAN OSIPTEL SUNASS
Función legislativa
Función ejecutiva
Función jurisdiccional
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 106
interposición de procesos contenciosos administrativos, conocidos por el Poder
Judicial:
a) La actividad cuasi jurisdiccional de los reguladores se reduce a la instancia
administrativa por la cual el organismo regulador es competente de conocer: i)
los reclamos de usuarios que se interpongan contra las empresas concesionarias
y; ii) los conflictos que surjan entre los operadores del mercado, por ejemplo,
entre dos empresas concesionarias. Dichos conflictos finalizan mediante la
emisión de una resolución administrativa, dando por culminada la instancia
administrativa e iniciándose la posibilidad de contradecir dicha resolución en
sede judicial.
b) Las resoluciones emitidas en virtud de la actividad regulatoria de tarifas son
expedidas por el Consejo Directivo del organismo regulador respectivo, dándose
por culminada igualmente la instancia administrativa e iniciándose la posibilidad
de contradecir dicha resolución en sede judicial.
c) En cuanto a las resoluciones emitidas a propósito de las funciones fiscalizadora
y sancionadora, es competencia del Consejo Directivo conocer los recursos de
apelación, dando por culminada igualmente la instancia administrativa e
iniciándose la posibilidad de contradecir dicha resolución en sede judicial.
d) Las resoluciones emitidas en ejercicio de la función normativa no son
impugnables, pues no constituyen actos administrativos individualizables, sino
que contienen efectos generales. Una vez emitidos, se da por culminada la
instancia administrativa y se inicia la posibilidad de contradecirla en sede
judicial.
- Si bien los organismos reguladores solventan sus gastos con los recursos
recaudados del Aporte por Regulación, creada a su favor mediante la Ley Marco
de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos140, su nivel de gasto y distribución es aprobado mediante una Ley de
140 Artículo. 10º. - Aporte por regulación.- Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 107
Presupuesto Anual, al igual que los demás organismos pertenecientes a la
administración pública, conforme lo dispone el artículo 77º de la Constitución
Política del Perú, salvo el Banco Central de Reserva del Perú (BCR) y la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones
(SBS), pues debido a que su autonomía constitucional les ha concedido
autonomía presupuestaria, por lo que mediante la Tercera Disposición Final de
la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley Nº 28112,
y la Décima Disposición Final de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, Ley Nº 28411, se exceptúa de su ámbito de alcance a los citados
organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades de personal o
recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar el Cuadro de
Asignación de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.
- Los Organismos Reguladores se gobiernan mediante un Consejo Directivo,
siendo sus miembros elegidos por el Gobierno, en la forma dispuesta en la Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos141.
- La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, ha concedido a los Organismos Reguladores las siguientes
funciones:
a) Función supervisora: Los Organismos Reguladores se encargan de
supervisar que los concesionarios cumplan con las obligaciones que la
asignan las normas y, de ser el caso, por las obligaciones incorporadas en
sus Contratos de Concesión, e incluso, se encargan de supervisar que los
concesionarios cumplan con las disposiciones emitidas por los propios
Organismos Reguladores en el desempeño de sus funciones.
valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. 141 Dos integrantes a propuesta de la PCM, uno de los cuales representará a la sociedad civil. El otro será designado como Presidente del Consejo Directivo. Un integrante a propuesta del INDECOPI, un integrante a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, y por ultimo, un integrante a propuesta del Ministerio del sector en que se encuentra el Organismo Regulador.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 108
b) Función reguladora: Se encarga a los Organismos Reguladores la
función reguladora de tarifas, el hard core de la regulación económica.
Dicha función se ejercerá de acuerdo a la normatividad específica en
cada sector. Por ejemplo, el haber concedido al OSINERGMIN función
reguladora de tarifas, no implica que ésta establecerá precios
administrativos para todos los sectores de la economía que se encuentren
bajo su competencia, sino que deberá atender a lo estipulado en las leyes
sectoriales (Ley de Concesiones Eléctricas, Ley Orgánica de
Hidrocarburos, etc.)
c) Función normativa: Esta función será comentada posteriormente; por lo
pronto, basta con señalar que esta atribución abarca la reglamentación de
los procedimientos que se encuentran a su cargo.
d) Función fiscalizadora y sancionadora: Los Organismos Reguladores
están facultados para imponer sanciones a los concesionarios, por el
incumplimiento de sus obligaciones detectadas durante la supervisión.
e) Función de solución de controversias: Esta función consiste en la
facultad de conciliar intereses por conflictos intersubjetivos generados
entre los agentes que actúan en el sector regulado.
f) Función de solución de los reclamos de usuarios de los servicios que
regulan: Los Organismos Reguladores resuelven en última instancia
administrativa los reclamos de los usuarios de los servicios públicos
regulados.
- PROINVERSIÓN es la entidad encargada de conducir los procesos de
promoción a la inversión. Es importante precisar que mediante el Decreto
Supremo Nº 059-96-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de las Normas
con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesión al Sector Privado de las
Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, el cual constituye el
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 109
marco para la suscripción de contratos de concesión tipo BOOT142 o RAG143.
Para los concesionarios que suscriben contratos de concesión tradicionales, es el
Organismo Regulador quien se encarga de calcular anualmente el costo de la
anualidad de la inversión, así como los costos por operación y mantenimiento,
los cuales luego son considerados por el regulador al momento de fijar las
tarifas. En los contratos tipo BOOT o RAG, contractualmente se encuentra
establecido la remuneración anual que le corresponde recibir al inversionista,
que incluye los conceptos de anualidad de la inversión más costos de operación
y mantenimiento. Aquí al regulador únicamente le compete considerar estos
montos al momento de fijar las tarifas. Mediante este mecanismo se busca
reducir el riesgo regulatorio.
142 Por sus siglas en ingles Built, Own, Operate and Transfer. 143 Remuneración Anual Garantizada.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 110
«Regulation often appears to be a game in which the rules are uncertain, the method of scoring is in dispute and the distinction
between players and spectators is unclear» Robert Baldwin y Martin Cave (1999)
«¿Propones un gobierno, todo sabio, todo justo, todo poderoso o un gobierno tal como es ahora?»
Alfred Marshall, citado por Edwin Quintanilla (2005)
« …la regulación puede también presentar fallas al punto que provoca probablemente más costos sociales
que el monopolio privado » Richard Posner (1975)
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 111
D) CAPÍTULO CUARTO
Los Fallos de la Regulación 1. Introducción Los impulsores de la regulación económica mediante agente independiente, han creído
fielmente que con este modelo se logra obtener el mejor resultado, pues el único
cometido del agente independiente es maximizar el bienestar social. Después de
transcurrido casi un siglo de experiencia regulatoria en los Estados Unidos de América,
se ha concluido que ello no es del todo cierto, porque en el recurrir se han develado
teorías que nos señalan, de una forma muy coherente, la importancia de los intereses de
grupo y sus intentos por influir sobre la regulación, en su propio beneficio. Añadido a
ello, se ha evidenciado la importancia de las instituciones, formales e informales,
durante los procesos de reforma regulatoria, basados principalmente en la teoría de las
instituciones de Douglas North144.
144 Al respecto, Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pág. 1, efectúan en forma interesante un recorrido sobre las distintas escuelas que han pretendido definir los fundamentos u objetivos de la regulación:
1. “Public Interest Theories.- Public interest theories centre on the idea that those seeking to institute or develop regulation do so in pursuit of public interest related objectives (rather than group, sector, or individual self-interests). Proponents of regulation thus act agents for the public interest.
2. Interest Group Theories.- Interest group theorists see regulatory developments as the groups of relationships between different groups and between such groups and the state.
3. Private Interest Theories.- A third broad approach to regulation stresses the extent to which regulatory developments are driven by the pursuit no of public or group but of private interests. This general approach thus encompasses theories going under a number of names, notably “economic”, “Chicago”, “private interest”, “public choice”, “special interest”, and “capture”…(..) The “Chicago” theory as seen in the writings of George Stigler and Sam Peltzman suggested that where there was a failure of competition, or the existence of monopoly, there would be monopoly profit which the legislature would give the regulator the power to dispose of.
4. Force of Ideas Explanations.- The desregulatory programmes of the Reagan and Thatcher administrations prompted some commentators to argue that certain changes in regulation did no stem so mach from the pressing of private interests as from the force of ideas. (In such contexts “ideas” are taken to refer to intellectual conceptions “which express how and why the government ought to control business”).
5. Institutional Theories.- A further group of commentators has been highly sceptical of the rational actor model encountered in the economic approach. Institutionalist theorists centre on the notion that institutional structure and arrangements, as well as social processes, significantly shape regulation –that there is more driving regulatory developments than mere aggregations of individual’s preferences. Individual actors are seen by institutionalists as influenced by rules as well as organizational and social settings, rather than as pure rational choice maximizers, and as having preferences that are influenced by institutional procedures, principles, expectations, and norms that are encountered in cultural and historical frameworks. Regulation is thus seen as
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 112
Efectivamente, antes de George Stigler145, los economistas en conjunto creían que el
principal rol de los organismos reguladores era la prevención de explotaciones privadas
por empresas con poder de mercado (ineficiencias asignativas), es decir por parte de
monopolios naturales; y además, los economistas consensuaban en que tal actividad era
lograda exitosamente por dichos organismos146. Afirmaban, que mediante un agente
independiente puede reducirse el riesgo de fijar tarifas políticas, propios de los vaivenes
políticos de los gobiernos. Actualmente se ha probado con vastiosidad, que dichas
conclusiones no son del todo ciertas.
A ello se refiere Sam Peltzman147, cuando comentando a George Stigler expresa “la
reconsideración de esta teoría (regulación mediante agentes independientes) tiene su
origen en un creciente desencanto en el tradicional rol de la regulación que dentro del
análisis económico era considerado como una llave maestra que eliminaba una u otra
asignación ineficiente consecuencia de las fallas del mercado”.
Léase, la existencia de la regulación se debe a la fallas de mercado, y a fin de evitar
tarifas políticas se delega dicha función, propia del ejecutivo o de los gobiernos, a los
Organismos Reguladores. La teoría normativa de la regulación nos decía que con ello se
shaped not so much by notions of the public interest or competitive bargaining between different private interests but by institutional arrangements and rules (legal and other). Forces acting within regulatory bodies are thus emphasized more strongly within institutionalism than in, say, interest theories. “New Institutionalist” approaches come from a variety of disciplinary roots but share a common scepticism about atomistic accounts focusing on the individual. Thus, within the social-legal literature attention has been paid to principal-agent problem and the difficulties that elected officials encounter when they have to place the implementation of public programmes in the hands of unaccountable officials agencies”
145 Stigler George. “The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics, Vol. 2, 1971, Pág. 3-21. 146 En este sentido, señala Peltzman Sam. “George Stigler’s Contribution to the Economic Analysis of Regulation”. The Journal of Political Economy, Vol. 101, Oct. 1993, Pág. 819 “The main role of utility regulators was held to be prevention of private exploitation of the market power that would inevitably flow from natural monopoly cost conditions. And the broad professional consensus was that utility regulation succeeded in this task … (…) the main problem with this professional consensus was that it had never been subject to empirical verification prior to 1962. In this fact lies the main contribution of the Stigler-Friedland paper” 147 Traducción libre del texto: Peltzman Sam. Toward a More General Theory of Regulation. Documento de Trabajo Nº 133. Centre for Economic Analysis of Human Behaviour and Social Institutions, 1976. “…revision de The revisionism had its genesis in a growing disenchantment with the usefulness of the traditional role of regulation in economic analysis as a deux ex machine which eliminated one or another unfortunate allocative consequence of market failure”.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 113
eliminaban las fallas de mercado y se recomponía el equilibrio económico. Sin
embargo, existen evidencias abundantes y consistentes, que los agentes independientes
tampoco persiguen obtener el mayor bienestar social, sino que terminan siendo una
solución perniciosa, porque pueden ser invadidos políticamente por los gobiernos, por
las empresas o los usuarios, buscando incluso satisfacer sus propios intereses.
En tal sentido, no basta con Justificar esta afirmación es la finalidad del presente
capítulo.
2. Crisis de la Teoría Normativa de la Regulación e Inicios de la
Teoría Positiva de la Regulación
Los comentarios efectuados en el capítulo anterior sobre la teoría del agente
independiente, pertenecen a la teoría normativa de la regulación, la cual se focalizaba en
analizar el “deber ser” de los organismos reguladores, es decir, se concentraba en el
análisis teórico de los resultados esperados de una regulación independiente, bajo
ciertos supuestos. Desde una perspectiva normativa, la regulación económica mediante
un agente independiente constituye una solución idónea para reducir el riesgo de
intervención del gobierno en las actividades tarifarias, eliminando el riesgo de tarifas
políticas e incentivando la inversión privada en los mercados con características de
monopolio natural, dado que no se encuentra sujeto a los vaivenes políticos propios de
los gobiernos.
No obstante, en las últimas décadas ha sido interesante el desarrollo de la teoría positiva
de la regulación, impulsada principalmente desde las aulas de la Universidad de
Chicago. Desde la perspectiva positiva de la regulación, José Távara148, citando a
George Stigler (1971:3) señala ““La regulación es adquirida por la industria, es
diseñada y operada principalmente en su propio beneficio”…El análisis de Stigler, y de
otros economistas de la escuela de Chicago, descansa en el argumento de que los
reguladores son actores políticos racionales que no maximizan el bienestar social sino
su propio beneficio”. De esta forma, concluye, “El resultado más destacado de esta 148 Távara José I. Ob.Cit.. Pág. 3 y 4.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 114
teoría es que la adopción de esquemas regulatorios perjudica a la sociedad y está
determinada por las presiones de grupos dominantes y por el comportamiento racional
de actores políticos y funcionarios públicos que buscan su propio interés”
José Gallardo también comenta el enfoque positivo de la regulación, señalando “…por
el poco poder explicativo de la teoría normativa de la regulación, en especial por la
existencia de regulación en industrias donde no existían fallas de mercados conocidas,
en 1971, el laureado George Stigler inició, con su estudio sobre las licencias
profesionales y el transporte de carga terrestre, lo que luego fue denominado el enfoque
de la economía positiva de la regulación. En este enfoque la regulación por parte de los
gobiernos es vista como la respuesta a las “demandas” de los grupos de interés fuertes
que desean incrementar sus ingresos a través de restricciones a la entrada, precios no
competitivos, etc. En esta perspectiva, un gobierno con agenda política encuentra
óptimo favorecer a un grupo de miembros de la economía a expensas de los restantes
grupos (presumiblemente los menos organizados). Sin embargo, los gobiernos tienen
también restricciones para elevar (o dejar elevar) los precios en industrias reguladas
porque mayores tarifas significan una pérdida del apoyo político por parte de los
consumidores”. José Gallardo añade, “…el gobierno no maximiza una función de
bienestar social como en el caso normativo, sino que más bien actúa en función a su
agenda política en la que favorece a los grupos mejor organizados que demandan
regulación pero también busca apoyo de los votantes. En este contexto, el gobierno
desearía una menor tarifa para favorecer a los consumidores quienes constituyen la
masa votante, así como mayores beneficios para las empresas (las cuales pueden
realizar transferencias hacia el gobierno). Sin embargo, estos objetivos son opuestos
entre sí porque un mayor beneficio para la empresa implica un mayor precio para los
consumidores”149.
De esta forma, la crisis de la teoría normativa de la regulación se originó gracias a los
aportes de autores como Ronald Coase, George Stigler y Claire Friedland, Harold
Demsetz, Richard Posner, entre otros, quienes sustentaron la teoría que la regulación,
basada en un agente independiente, también tiene fallos. Los fallos se concretizan a
través de los siguientes problemas regulatorios:
149 Gallardo José. Ob, Cit. Pág. 60 y 61. 2000.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 115
- Problemas de información: Se enfrenta un problema de información asimétrica
entre el regulador y las empresas reguladas. Estas para evitar que el regulador
pueda ejecutar sus tareas con eficiencia, tratarán de impedir que obtenga la
información necesaria para el ejercicio de sus actividades150.
- Problemas de incentivos: Al pagar el regulador los costos medios a las empresas
reguladas, éstas tienen incentivos extras para sobre invertir en capital,
incrementando con ello la tarifa a los usuarios, lo cual es conocido como el
efecto Averch Johnson151.
- Problemas de captura: Las empresas reguladas pueden intervenir en los agentes
reguladores, aprovechando un problema de riesgo moral de sus trabajadores,
logrando que éste expida normas que terminen beneficiando a las empresas
reguladas152.
150 Oscátegui José. Ob.Cit. Pág. 4. “La tarea del regulador sería sencilla si no existiera incertidumbre con respecto a dos aspectos. El primero de estos, es la verdadera naturaleza de la empresa regulada. Esto se refiere a si esta es, intrínsecamente, una empresa del tipo de altos costos o de bajos costos. En ausencia de información completa sobre la tecnología y operación de la empresa, el regulador desconoce su tipo, pero tiene que decidir un precio. El segundo aspecto, se refiere al comportamiento dispendioso o austero de la empresa, pues podría ser una empresa del tipo de bajos costos que si se comporta dispendiosamente tendría costos elevados. La literatura especializada conoce al primer problema como selección adversa, y al segundo como riesgo moral.” 151 Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pág. 40. “…Aunque el regulador optara por hacer que el beneficio de las empresas reguladas fuera igual a cero, aprobando unas tarifas exactamente iguales a los costos medios, surgirán dos nuevos problemas difíciles de resolver: los incentivos a no reducir costes y los incentivos a no revelar información verdadera” 152 Cases Pallarés, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995. Pág. 30. “En principio, puede decirse que la regulación, concebida inicialmente como un método para defender el interés público frente al interés privado, en muchas instancias ha pasado a ser percibida como un método para proteger intereses privados a costa del bien público debido a que las empresas reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulación…(..) es en la [década] de los sesenta cuando van apareciendo diversos ataques a la regulación como instrumento de ordenación del mercado. Estos ponen de relieve, en general, como las regulaciones normalmente benefician los intereses privados a expensas de los consumidores o usuarios públicos”. Más adelante continúa “La concepción de la captura puede considerarse integrada en la llamada teoría del “grupo de interés” de la regulación o teoría económica de la regulación, opuesta al anterior modelo de interés público. Esta teoría considera la regulación, como un producto sujeto a la lucha ordinaria del mercado de oferta y demanda. En el lado de la demanda encontramos grupos de interés cohesionados políticamente que buscan regulaciones favorables para aumentar sus beneficios o ganancias. En el lado de la oferta encontramos a los políticos o a los responsables de la administración que adoptan esas regulaciones a cambio de votos, poder, dinero u otras consideraciones”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 116
- Problemas de independencia: El regulador puede someter sus decisiones a las
necesidades del gobierno, prefiriendo adoptar por ello medidas que resulten
favorables al actual gobierno en el corto plazo, pero que sean contrarios a la
promoción de las inversiones en los sectores regulados en el largo plazo,
generando desincentivos a invertir en los privados, por no remunerar
correctamente sus inversiones.
Las fallas de la regulación han ocasionado un gran desprestigio en la regulación
económica, así como en el modelo de agente independiente. Como señaláramos en el
primer capítulo, la regulación es una tarea difícil, por ello, el primer compromiso del
regulador es promover la competencia, de modo que los sectores sujetos a precios
administrativos o tarifas sean cada vez menores. Agregado a esto último, la regulación
no siempre buscará remediar las fallas de mercado u obtener el mayor beneficio social,
de acuerdo a la teoría positiva de la regulación, convirtiéndose la regulación en una
solución aún menos recomendable, es decir más marginal. Así lo señala Edwin
Quintanilla Acosta, al señalar que 153 “la regulación, en su afán de remediar las fallas de
mercado, puede generar mayores ineficiencias en la asignación de recursos, por lo que
se recomienda que la intervención estatal sea la mínima posible”. Agregado a ello,
posteriormente afirma “existen estudios empíricos que no muestran diferencias
estadísticamente significativas entre los precios eléctricos con regulación y sin ella”,
refiriéndose al estudio de Stigler y Friedland, agregando incluso “la existencia de fallas
de la regulación puede llevarnos a situaciones en las que la actuación pública introduzca
más costos sociales que los generados por las fallas de mercado”.
Es decir, suponiendo que el agente independiente buscara velar por los intereses de la
sociedad en su conjunto, siempre su actividad estará sujeta a errores que lo hacen no
muy deseable. Agregado a ello, no necesariamente el agente independiente tendrá como
objetivo buscar el “bien común”, sino que podría estar influenciado por los intereses de
grupo o del gobierno, con lo que en un escenario global, los posibles perjuicios
generados por un monopolio privado sin regulación podrían ser menores para la
sociedad, a los de un monopolio privado regulado.
153 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2004. Pág. 14.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 117
Así concluyó Richard Posner, al efectuar un análisis del costo total de la regulación
respecto al costo social que podría generar un monopolio privado. Para ello, midió el
máximo precio que los consumidores se encontrarían dispuestos a pagar (hasta que su
demanda se vuelva elástica) por un bien proporcionado por un monopolio natural y
otros mercados que también se encuentran sujetos a regulación, y luego lo comparó con
el costo real del monopolio regulado más el costo que genera la regulación (en un
porcentaje del precio de los mismos productos). Efectuado ello, concluyó que en
muchos casos, el costo social de la regulación puede ser mucho mayor que el costo total
de un monopolio privado154.
Fuente: Domingo Sifontes. Mimeo.
Los fallos de la regulación, a que hace referencia la teoría positiva de la regulación,
pueden dividirse en Riesgo de Captura y Riesgo de Politización, los cuales serán
comentados en los siguientes párrafos.
154 Posner A. Richard. Ob. Cit. Pág. 818-819.1975. “The estimates are. Of course, very crude, but they do suggest that the total costs of regulation may be extremely high, given that about 17 percent of GNP originates in industries –such as agriculture, transportation, communications, power, banking, insurance, and medical services- that contain the sorts of controls over competition that might be expected to lead to supracompetitive prices. Indeed, the costs of regulation probably exceed the costs of private monopoly”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 118
3. Riesgo de Captura
Señala George Stigler, citado por Domingo Sifontes155, que ““El organismo
gubernamental regulador es un instrumento inevitable para el control público de las
industrias, ocupaciones y otras ramas concretas de la actividad económica. La
regulación de actividades es normalmente específica para cada actividad y, por
consiguiente, requiere la aplicación de conocimientos especializados. Ocurre, sin
embargo, que el organismo regulador, que surge por necesidad de la administración,
acaba siendo bien acogido en el seno de la actividad que ha de regularse. En efecto, por
constante asociación y mutuas presiones, el organismo regulador se ve conducido hacia
una actitud cooperadora, e incluso complaciente, respecto del grupo regulado”.
Para, Costas Antón y Bel Germa156, el problema de captura, con respecto al riesgo de
politización, es “…un riesgo opuesto, que afecta a los consumidores, y que consiste en
que como consecuencia de un vacío regulatorio o de una mala regulación se establezcan
tarifas (u otras condiciones contractuales del servicio) que dejen desprotegidos a los
consumidores. Mirando la experiencia española, así como la de otros países, parece que
el riesgo más evidente de momento es el segundo”, léase el problema de captura.
En ese sentido, Juan José Montero Pascual señala157, los “máximos exponentes de la
Escuela de Chicago, concluyeron que la regulación económica por comisiones
independientes conducía a resultados altamente deficientes debido a la “captura” del
regulador por la industria regulada, que terminaba, inexorablemente, imponiendo sus
intereses”.
Las evidencias sobre el fracaso de la regulación mediante un agente independiente, en
beneficio de las empresas, debido a la “captura del regulador”, en perjuicio de los
consumidores, han sido esbozadas en casi todos los países, no siendo el nuestro una
excepción. Quizá en el Perú el agente regulador más criticado halla sido el OSIPTEL,
155 Sifontes Domingo. Regulación Económica y Agencias Regulatorias Independientes: Una Revisión de la Literatura. Escuela de Economía, Venezuela – Carabobo, Pág. 10, Mimeo. 156 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. 1999. Pág. 238. 157 Comentando a los creadores de la teoría positiva de la regulación, como Richard Posner, Ronald Coase, George Stigler y Claire Freidland, Harold Demsetz, entre otros.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 119
alegando sus detractores en innumerables ocasiones, que se debe a una captura de parte
de la principal empresa operadora, es decir Telefónica del Perú S.A.A.
Así, José Oscátegui158, ha señalado “El organismo regulador, en varias ocasiones, ha
interpretado el Contrato de Concesión, en nuestra opinión, con cierta laxitud, de modo
que en algunos casos (como los que hemos mencionado) el sistema de regulación de
precios tope se convierte en un sistema que podríamos llamar “sistema de precios tope
específico”, pues es modificado como resultado de lo que puede ser una negociación”.
“Un tema que surge acá, pero que no desarrollamos, es el que está relacionado con una
posible “captura” del organismo regulador por parte de la empresa dominante. Al
respecto, rápidamente, afirmamos que no creemos en ello, pese a que algunas veces
parece que el regulador no se mueve con la rapidez y determinación que la ciudadanía
espera”159
4. Riesgo de Politización
Para José Gallardo160, comentando a Levy y Spiller (1994, 1996), “…el gobierno puede
encontrar beneficioso un cambio en las reglas de juego establecidas con las empresas
concesionarias una vez realizadas las inversiones (por ejemplo, puede no cumplir con
tarifas previamente fijadas). Las tres características de la inversión en industrias con
segmentos de monopolio natural afectan de tres maneras. En primer lugar, los
beneficiarios de los cambios en las reglas de juego constituyen una fracción importante
de la población electoral (consumo masivo), en segundo lugar, el número de empresas
afectadas es reducido (industrias altamente concentradas por la existencia de
subaditividad), y finalmente, las empresas deben continuar operando a pesar del cambio
de reglas de juego debido a la naturaleza de la inversión en activos bastante específicos
(los costos hundidos operan como una barrera a la salida)”
158 Oscátegui José. Ob.Cit. Pág. 6. 159 Oscátegui José. Ob. Cit. Pág. 10. 160 Gallardo, José. 2000. Ob.Cit. Pág. 49.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 120
Esto no es algo nuevo, ya lo habíamos comentado en capítulos anteriores, justificando la
existencia de agentes reguladores independientes, dado que los gobiernos tienen
incentivos para intervenir en la regulación, fijando tarifas políticas, aún cuando ello
desincentive la inversión y sea contrario a la confiabilidad y universalización del
servicio en el largo plazo.
No obstante, aún los agentes reguladores pueden tener sesgos políticos, perdiendo su
rigor técnico e imparcial, a favor de los grupos de poder más sólidos, en el presente
caso, el poder político representado por el gobierno. De allí que el riesgo de politización
de los reguladores se pueda catalogar como un neointervencionismo. Así lo indican
Costas Antón y Bel Germa161, “el riesgo de que la regulación se transforme en una
forma de neointervencionismo estatal sobre las empresas privatizadas, con la
posibilidad de comportamientos de “expropiación administrativa” vía fijación de tarifas
inferiores a los costes reales. Esto es posible en la medida en que las empresas
operadoras de servicios públicos actúan en servicios de red, caracterizados por ser
capital intensivo y tener elevadas inversiones hundidas o no recuperables. Este rasgo
puede provocar que el regulador actúe de forma oportunista rompiendo el equilibro de
presidir el intercambio que se produce en toda regulación: inversiones y mejoras de
eficiencia por parte de la empresa a cambio de fijación de tarifas eficientes por parte del
regulador…”
La captura del regulador por el poder político puede deberse a la devolución de
“favores” efectuados por parte del Congreso o del gobierno, o para evitar futuras
represalias, por ejemplo, por decisiones tomadas en el Congreso concerniente a temas
presupuestarios, o temas como la elección o reelección, en las futuras elecciones de los
Consejos Directivos.
Debe de notarse que las decisiones de inversión responderán, en el largo plazo, al trade
off existente entre el regulador y los inversionistas. Si el regulador actúa
independientemente, remunerando los costos en forma eficiente, el privado decidirá
aumentar sus inversiones, caso contrario, si el regulador adopta decisiones
expropiatorias, las inversiones se reducirán. Quizá una conducta expropiatoria pueda ser
161 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. Pág. 238.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 121
percibida por los usuarios como buena, sin embargo, lo que sucede es que en realidad
los usuarios no analizan el contexto de largo plazo, sino únicamente los resultados de
corto plazo.
Según The Regulatory Policy Institute, los “Analistas nos reportaron que retrasos
ministeriales en responder a recientes revisiones de precios efectuados por la Ofwat’s,
influenciaron su beneficio pronosticado porque fue asumido que el retraso implicaba
que el ministerio enmendaría la recomendación del precio máximo. Las largas demoras
antes que los ministerios aprobaran un incremento sobre las líneas permitieron a los
agentes financieros incrementar el costo financiero en 0.2% porque habían supuestos
que el retraso implicaba duda”162
Es decir, la consecuencia del riesgo regulatorio no es únicamente el atraso de las
inversiones, sino además ello se conjuga con un aumento del costo financiero de nuevas
inversiones. Léase, una tarifa final mayor para los usuarios finales. En realidad, estas
conclusiones son muy complicadas para ser explicadas y entendidas por los “ciudadanos
de a pié”, por ello, estos siempre preferirán una tarifa más baja, aún cuando ella pueda
tener carácter expropiatoria y ser perniciosa para sí mismos en el largo plazo.
En consecuencia, “la percepción del riesgo actual o real crea inseguridad, lo cual puede
restringir o demorar la toma de decisiones de inversión. Esto también puede afectar el
costo de inversión, reducir el valor de las acciones, influenciar la apreciación del valor
en el mercado financiero, inhibir los proyectos de largo plazo y detener las opciones
estratégicas”163. De esta manera, los “negocios, sean de propiedad privada o pública,
necesitan claridad sobre las reglas del compromiso con el gobierno, en su sentido
extenso, incluyendo al legislativo y el riesgo regulatorio. Si la base es clara, la compañía
está libre para concentrarse en administrar los riesgos bajo su propio control o esfera de
162 Regulatory Policy Institute. Better Government Program, febrary 2006, Pág. 4, Mimeo. Traducción libre. “Analysts reported to us that departmental delay in responding to Ofwat’s recent water price review proposals influenced their profit forecasts because it was assumed the delay implied that Ministers would amend the recommended price caps. Lengthy delays before Ministers approved an overhead power line led to the applicant’s financiers increasing the package cost by 0.2% because it was suspected that delay implied concern” 163 Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pág. 6. Traducción libre del texto “actual o real actual or perceived risk creates uncertainty, which can restrict or delay corporate decision making. It can also increase investment cost, reduce share price, influence financial market views on value, inhibit long-term planning and deter strategic options”
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influencia, incluyendo la prestación de servicios a clientes en forma eficiente y de alta
calidad. Y los financistas pueden definir el elemento del riesgo en el costo de capital en
su propio nivel, antes que considerarlo como un riesgo exageradamente incalculado”164
Cabe agregar que, a pesar de lo contradictorio que significa tener agentes reguladores
dedicándose a funciones distintas a su principal objetivo, es decir, promover la
competencia, o lo dañino que resulta para el sistema diseñar inadecuadamente la
institucionalidad bajo la cual se regula a los monopolios naturales, el poder político no
tiene incentivos para estimular la independencia de los organismos reguladores, o
eliminar la regulación sobre los sectores competitivos de los mercados monopólicos,
pues como bien señala Tenenbaum, citado por Edwin Quintanilla Acosta, “¿Por qué yo
quiero crear una entidad reguladora que no puedo controlarla? Las elecciones pueden
ser ganadas o perdidas a causa de las tarifas. Las tarifas son tan importantes para ser
dejadas a una comisión reguladora independiente”. Es que “el oportunismo del
gobierno, a través de la expropiación de los activos hundidos, puede ser rentable para
los políticos cuando los costos en que se incurre (reputación y falta de inversiones) son
pequeños en el corto plazo en comparación con los beneficios esperados, como lograr la
reelección reduciendo las tarifas públicas o el monopolio”165.
De esta manera, Gaspar Ariño, citado por Edwin Quintanilla166, señala “no hay poder
político, sea del signo que sea, que escape a la tentación de fijar “precios políticos”,
aplazando la solución del problema para un momento posterior. Pero ese momento
posterior nunca llega: siempre hay un objetivo a corto plazo –la lucha contra la
inflación, la política económica o social, unas elecciones- que se impone de modo
prioritario”
164 Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pág. 6. Traducción libre del texto “business, whether publicly or privately owned, needs clarity about the rules of engagement with Government in its widest sense, including legislative and regulatory risk. If the framework is clear, the company is free to concentrate on managing the risks within its own control or sphere of influence, including the delivery of high quality efficient services to customers. And financiers can assess the risk element in the cost of capital at a proper level, rather than allowing for an exaggerated unquantified risk” 165 Spiller y tomáis, Stewart-Smith, citados por Quintanilla Acosta, Edwin. Dotación Institucional de un País y su Relación con la Autonomía de los Organismos Reguladores: Revisión de literatura. Documento de Trabajo Nº 15, Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN. 2005. Pág. 10. 166 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2005. Pág. 10.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 123
De esta forma, Edwin Quintanilla167 señala que los problemas de politización de los
reguladores se deben, desde una perspectiva formal, a las siguientes consideraciones: “i)
Algunas comisiones nunca han llegado a ser realmente independientes, aunque en el
papel lo son, en la práctica han continuado operando como un brazo más de los
ministerios (captura del gobierno); ii) A algunas comisiones se les concedió una
limitada independencia “legal”, enmendándose en algunos casos las decisiones de
incrementos de tarifas aprobadas por ellas, los que las llevó a ser “funcionalmente
irrelevantes”; iii) Algunas comisiones no asumen la responsabilidad de incrementar
tarifas que cubran los costos del servicio, como consecuencia de la politización de las
decisiones”.
Por todo lo expuesto, consideramos que no basta con crear comisiones reguladoras
“independientes”, a efectos de garantizar la independencia de la regulación y la
eliminación del riesgo de politización, sino es necesario además dotar al regulador de
atribuciones de independencia168.
167 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2004. Pág. 23. 168 Será interesante retratar un caso en el que hubo un fracaso en la regulación, producto de la debilidad del diseño y la inadecuada atribución de independencia del regulador, según lo describe Bergara Mario y Pereyra Andrés. El Proceso de Diseño e Implementación de Políticas y las Reformas en los Servicios Públicos. Documento de Trabajo Nº 17/05. Departamento de Economía, Facultad de Ciencias Sociales – Universidad de la República, 2005, Pág 6 y SS. “La privatización de la telecomunicaciones fue la primera experiencia llevada adelante en el país. Al momento de la privatización, las telecomunicaciones eran brindadas por ENTEL (empresa pública con monopolio legal), la cual adolecía de importantes problemas financieros y de administración que repercutían en la calidad del servicio y el ritmo de expansión de la red. Estas deficiencias se traducían en muy malos indicadores de gestión y altos precios (una línea costaba cerca de $ 1,500 y demoraba en ser instalada entre 5 y 10 años). Tras el fracaso del intento de mejorar la gestión en vistas de un joint venture para la prestación del servicio telefónico con Telefónica de España, la empresa cayó, sobre fines de 1989, en un período de descontrol económico y financiero. Tras la asunción de Menem al gobierno se decide la privatización de ENTEL, la que se produce menos de un año y medio después (Celani, 2000). La prestación del servicio quedó a cargo de dos empresas – Telefónica y Telecom – que operan en el sur y norte del país respectivamente, repartiéndose Buenos Aires con igual criterio. Dichas empresas adquirieron licencias de explotación de los servicios básicos (transmisión de voz con excepción de la telefonía móvil), otorgándoseles exclusividad en la prestación de los mismos por 7 años. La exclusividad buscaba el desarrollo de un proceso de inversión acelerado que sacara al país del atraso importante en que se encontraba (además de aumentar el monto recaudado por la venta), para lo cual las empresas asumieron compromisos explícitos de inversión para expandir la red y mejorar la calidad del servicio. La regulación diseñada fue de precios tope del tipo CPI–X, fijándose el factor de productividad X en 2% anual. La exclusividad podía ser extendida por tres años más, pasando el X a 4% anual, sólo si los objetivos de inversión eran alcanzados. Concomitantemente a la privatización se creó un ente regulador de las telecomunicaciones – Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT) – que en 1996 se fusionó con el regulador postal en la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC). En 1996 se creó también la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, con potestades en la generación de políticas sectoriales. El regulador operó de forma independiente solamente durante el primer año de existencia. Ya en 1991 la CNT fue intervenida por el Ejecutivo quedando bajo tutela del Ministerio de Obras Públicas. Con el aumento de rango de la Subsecretaría de Comunicaciones del
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Ministerio de Economía en 1996 (que pasa a ser la Secretaría de Comunicaciones), la dependencia del regulador se hace más evidente pues pasa a estar bajo la jerarquía de la propia Presidencia de la República. La CNC es la agencia más inestable y dependiente del país, siendo de hecho una dependencia del Poder Ejecutivo (Artana, Navajas y Urbiztondo, 1998). En marzo de 1998 se aprueba el Plan de Liberalización de las Telecomunicaciones, que materializó la decisión de dirigir gradualmente al sector hacia la competencia. A partir de ese momento se otorgaron nuevas licencias para los servicios básicos, privilegiando a los operadores ya instalados, sean prestadores de telefonía fija, móvil u otros. No obstante, se extendió la exclusividad de los prestadores de telefonía por dos años (hasta 1999), a pesar de que no habían cumplido totalmente los compromisos de inversión asumidos. La ausencia de instituciones específicas adecuadas para manejar el proceso regulatorio ha contribuido a que las políticas en telecomunicaciones hayan sido aún más volátiles que las verificadas en otros sectores de infraestructura donde los reguladores han mantenido mayor independencia (electricidad y gas). En este sentido, en la regulación de telecomunicaciones ocurrió el mayor conflicto regulatorio que viera el país en la década de 1990, que es el relacionado al rebalanceo tarifario. Una particularidad de la privatización de las telecomunicaciones respecto de aquellas que le siguieron es que la estructura tarifaria preexistente fue trasladada a los nuevos operadores. Dicha estructura se caracterizaba por una serie de subsidios cruzados, incluso mayores a los que históricamente rigieron en el país. No es sorprendente que el proceso de cambio de la estructura tarifaria y la forma en que la misma se llevó adelante haya sido un tema central en la regulación de las telecomunicaciones durante una década (Artana et al, 1998). El inicio del conflicto respecto de las tarifas se encuentra en la forma en que se resuelve la modificación necesaria del contrato por cambios en la política cambiaria del país. Los contratos de privatización anteceden al esquema de paridad peso-dólar, de modo que cuando el país adopta esta política de estabilización, se impide a las firmas ajustar las tarifas por el CPI interno (buscando la desindexación de las tarifas públicas), echando por tierra la regulación de CPI-X que establece el contrato de privatización. Es el Ministerio de Economía quien entra en negociaciones con las firmas, tomando el lugar del regulador, y acuerda la dolarización de las tarifas y el ajuste por el CPI de Estados Unidos sin modificar el factor de productividad. Las firmas vieron esto como una expropiación y comenzaron infructuosas acciones legales para recuperar la diferencia respecto de la vieja fórmula (Artana et al, 1998). Este mismo año se anexa la CNT al Ministerio de Economía. La segunda parte del conflicto se genera por el rebalanceo tarifario propiamente dicho, que se hace necesario por el rápido desarrollo del call-back y la disminución de las llamadas salientes de las firmas y su consiguiente pérdida de ingresos. Se realizan múltiples audiencias públicas para discutir el rebalanceo tarifario. En las mismas intervienen los grupos de interés opuestos al rebalanceo (el Ombusdman, grupos de consumidores y parlamentarios). Más allá de que el rebalanceo tarifario tiene justificación económica evidente y de que su necesidad era clara aún antes de la privatización, lo relevante fue la forma en que interactuaron los agentes políticos y sociales y las instituciones. Con la aprobación del rebalanceo se sucedieron los reclamos de ilegalidad ante la justicia, la que en algunos casos dio la razón a quienes se oponían al mismo, fundados en motivos de procedimiento. Ante estos fallos judiciales, las empresas dejaron de enviar sus facturas (pretendiendo cobrarlas todas juntas al final) o ignoraron el fallo y enviaron las facturas con el nuevo esquema, según el caso. Ambos procedimientos fueron mal recibidos por la población, quien además rechazó la forma de actuar del organismo regulador por entenderlo capturado por parte de las empresas (Vispo, 1999 citado por Celani 2000). La opinión negativa de la población, que se relaciona con la incapacidad del regulador de explicar la necesidad del rebalanceo y de aparecer ante la misma como una entidad creíble, influyó positivamente en la acción opuesta a la decisión del regulador por parte de los nuevos agentes que aparecen después de la reforma. La resolución del Ministerio de Economía de ajuste tarifario de 1996 no llega a aplicarse por el grado de oposición presentado al mismo en el terreno político, que derivó en el pasaje de la regulación directamente a la órbita de la presidencia de la república. Recién en 1997 se aprueba el rebalanceo tarifario por medio de un Decreto Presidencial (norma de mayor jerarquía que las normalmente usadas en estos casos) como muestra de que la decisión tiene el mayor apoyo político (Artana, 1998). Parte de las dificultades sufridas en el proceso regulatorio se relacionan al problema de diseño inicial de la reforma en que no se procedió al rebalanceo tarifario básico. Este hecho no es atribuible a la impericia sino al hecho de que el gobierno buscaba iniciar el proceso de reforma en los servicios públicos de forma rápida de modo de generar un impacto positivo y de arrastre sobre el resto de los sectores de servicios. En este sentido, las características de la reforma son consecuencia de las propias características del PMP en que, no existiendo acuerdos intertemporales entre los agentes y el gobierno, éste debe aprovechar los momentos en que cuenta con las mayorías para introducir los cambios legales. Con las dificultades de diseño mencionadas, la práctica regulatoria es de por sí complicada, viéndose aún más dificultada por la ausencia de instituciones regulatorias independientes. El esquema regulatorio adoptado es comprensible
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 125
Por otro lado, como podemos discernir del caso citado en el pié de página, los
problemas de politización y de credibilidad de los reguladores se agravan ante la
ausencia de un Poder Judicial independiente que asuma un rol de garante del
cumplimiento de los compromisos asumidos por el gobierno ante los inversionistas. Los
problemas del Poder Judicial pueden ser diversos, por ejemplo la tendencia de alinear
sus decisiones (sentencias) a la agenda política que determinen los gobiernos.
El problema de no tener un Poder Judicial independiente, que garantice la no
expropiación de las inversiones a los privados, es parte de los problemas institucionales
o informales que mellan la posibilidad de tener un sistema regulatorio estable. Dado que
los períodos de recuperación del capital cuando se invierte en un monopolio natural,
tiene un plazo de muy larga duración (20 a 30 años), se necesita de una agenda clara, en
que exista un equilibrio de poderes entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, asumiendo
cada una sus propias funciones y resistiendo o reprimiendo los excesos que puedan
cometer las demás instituciones169. Cuando no se cuenta con estos requisitos, léase en
dada la forma de hacer política en el país, dónde las agendas de corto plazo están por delante de cualquier acuerdo intertemporal y por lo tanto, las construcciones institucionales no son priorizadas” 169 Bergara Mario y Pereyra Andrés. Ob. Cit. Pág. 11. “Dichos autores identifican una serie de ingredientes centrales en el entorno institucional que desestimulan los acuerdos políticos estables en Argentina: una legislatura con poco interés concreto sobre las actividades legislativas, una burocracia sin objetivos de largo plazo, una judicatura que tiende a alinearse con el Ejecutivo, un sistema federal que diluye responsabilidades en diversas áreas y un Ejecutivo con un margen excesivo de discrecionalidad. Esta descripción se asocia a las reglas electorales y constitucionales básicas, así como a la historia de inestabilidad democrática del país, y ha llevado a que el número de agentes relevantes sea numeroso, el horizonte de decisiones políticas sea limitado y los movimientos políticos tengan lugar fuera de las arenas institucionalizadas (como la legislatura), todo esto conspirando contra la posibilidad de alcanzar resultados cooperativos entre los agentes decisores de política. La estructura constitucional (presidencial, bicameral y federal) genera múltiples puntos de veto en el juego político, ya que hace muy costoso satisfacer las diversas demandas asociadas a acuerdos políticos. Los mecanismos para hacer cumplir los compromisos (enforcement) son extremadamente débiles, ya sea por la vía judicial como por la vía de la delegación burocrática. Los legisladores, los burócratas y los jueces se caracterizan por una considerable miopía, derivada de la inestabilidad institucional, los mecanismos electorales y los poderes prooactivos del Ejecutivo, entre otros factores. Asimismo, los legisladores son esencialmente amateurs, pero a la vez son políticos profesionales, para quienes su participación en el Congreso es sólo un escalón transitorio de su carrera política. Por lo tanto, no tienen incentivos a invertir en capacidades de diseño de políticas públicas, a especializarse o a promover instituciones legislativas sólidas, sacrificando su capacidad de supervisión sobre el Ejecutivo y sobre la burocracia. A su vez, los servidores públicos no visualizan objetivos de largo plazo, disminuyéndose entonces la motivación, alentando el incumplimiento y la corrupción. Asimismo, el rol de la Suprema Corte como elemento de coacción para el cumplimiento de los contratos legislativos y constitucionales ha sido débil, más como resultado del juego político que por carencias de doctrina. Los jueces han tenido históricamente plazos breves en su actuación, lo cual naturalmente induce a que su accionar está alineado con el del gobierno de turno, haciendo casi inexistente la revisión judicial. Como consecuencia, el Ejecutivo se maneja con una elevada
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 126
países con poca tradición de respeto a sus instituciones democráticas y baja credibilidad
de las autoridades por la ciudadanía, es necesaria la adopción de medidas legales que
acrediten los requisitos de estabilidad e independencia en el sistema regulatorio, a fin de
promover mayores inversiones a un costo financiero menor.
En tal sentido, concordamos con Edwin Quintanilla Acosta, cuando señala que los fallos
de la regulación, específicamente el riesgo de politización, se incrementa cuando los
escenarios políticos de los países son inestables, no existe una tradición jurídica de
independencia del Poder Judicial, y no existe una clara separación de poderes y
funciones entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial170.
Para José Gallardo171, “… un aspecto central en estas industrias consiste en la existencia
de salvaguardas a la inversión o restricciones institucionales que minimicen la
discrecionalidad u oportunismo de los gobiernos y hagan más verosímiles sus
compromisos. Es decir, la credibilidad y efectividad de un esquema regulatorio y su
capacidad de generar inversión dependerá de las salvaguardas implícitamente o
explícitamente contenidas en las instituciones políticas y sociales de la economía. En
esta perspectiva Levy y Spiller señalan que son particularmente importantes, los
mecanismos a través de los cuales se limita la discrecionalidad del regulador, se
restringen los cambios de los esquemas regulatorios y se hacen cumplir las
restricciones. Las salvaguardas institucionales pueden ser de varios tipos. North (1990)
discrecionalidad, contribuyendo a incrementar la volatilidad de las políticas a medida que se manifiesta el “conflicto político” y alternan en el poder gobernantes con preferencias diversas en las distintas áreas. 170 Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pág. 10, comentando las características que envuelven a los servicios públicos de infraestructura170, y citando a Spiller y Vogelsang, Stern y Stern y Holder, Spiller y Tomassi, afirma “Estas características incrementan el riesgo de expropiación administrativa (comportamiento estratégico de los gobiernos) y las presiones populares para reducir los precios por debajo de sus costos. Ello puede significar una expropiación “de facto” de las compañías concesionarias, al limitar sus compensaciones y retornos por sus inversiones hundidas…(...) Esta situación se agrava en aquellos entornos donde los sistemas legales y parlamentarios son inseguros y embrionarios, se encuentran altamente politizados y cuentan con poca tradición de ejercicio de la separación de poderes” 171 Ibidem. Pág. 50. Luego, en la página 52, señala sobre la autonomía de los poderes ejecutivo y legislativo, que “Este aspecto es central a la existencia de salvaguardas institucionales debido a que la existencia de poderes independientes asegura que el ejecutivo tendría un menor grado de discrecionalidad (debido al contrapeso institucional del poder legislativo), y por ende que la probabilidad de medidas “expropiatorias” sea menor. Una reflexión rápida del caso peruano sugiere que la principal característica política del país consiste en el carácter poco consensual de sus gobiernos y el control del legislativo por el ejecutivo. Los distintos gobiernos han buscado minimizar la acción de fuerzas políticas opositoras en el legislativo a través de alianzas o incluso acciones de fuerza. Como resultado se han producido “giros” amplios en términos de las diferentes políticas implementadas por sucesivos gobiernos”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 127
sugiere que la dotación institucional de una economía incluye la existencia tanto de
restricciones formales las que son conformadas por las reglas políticas, judiciales o
económicas, y que van desde la constitución hasta los contratos, como de las
restricciones informales, las cuales forman parte de las tradiciones, de la cultura”
Por este motivo, al momento de diseñar las reformas institucionales necesarias para
reducir los fallos de la regulación, se deberá tener en consideración las peculiaridades
señaladas en el párrafo anterior. José Gallardo, ha elaborado una síntesis de las
características institucionales de Argentina, Chile, Argentina y Perú.
Fuente: José Gallardo (2000:57)
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 128
Reiteramos que los políticos prefieren regular a las empresas, pues de esa manera tienen
la facultad de dictar medidas “populistas”, las cuales en la mayoría de los casos no son
eficientes, pero sí logran generar en los ciudadanos la apreciación falsa de mejoría, que
quizá sea así en el corto plazo, pero definitivamente en el largo plazo será contrario,
pues no habrán inversionistas que deseen invertir sabiendo que se pueden tomar
medidas desleales, es decir problemas de riesgo moral.172
5. Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para
limitar los Fallos de la Regulación
La regulación económica tiene deficiencias intrínsecas, generados por problemas como
deficiencia en información y errores (toda actividad humana se encuentra sujeta a
equivocaciones), y extrínsecas, debido a los fallos de la regulación. En este escenario, el
diseño institucional (organizacional) de los Organismos Reguladores, así como el de las
demás instituciones que intervienen en la regulación económica, deben ser estructurados
a fin de reducir los problemas citados. En cuanto a los problemas intrínsecos, no hay
otro remedio que promover la competencia y dejar a la regulación de precios como una
actividad exclusivamente marginal, a esto es lo que se conoce como “regulación para la
competencia”, antes comentado. Sobre los problemas extrínsecos, el diseño de las
instituciones debe prever las atribuciones necesarias para reducir los riesgos de captura
y riesgo de politización173. En dilucidar estos aspectos estaremos dedicados en las
próximas líneas.
172 “Los políticos y los burócratas ofrecen regulación. Según la teoría de la elección pública, los políticos eligen políticas que resulten atractivas para una mayoría de los votantes, lo que les permite lograr y mantener su puesto. Por su parte, los burócratas respaldan las políticas que maximizan su presupuesto.” “Si la regulación beneficia a un gran número de personas en forma tal que sus resultados sean percibidos, y si es posible que quienes reciben los beneficios conozcan la fuente de los mismos, esa regulación resulta atractiva para los políticos y ellos están dispuestos a ofrecerla” Parkin Michael y Esquivel. Ob.Cit. Pág. 425. 173 Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pág. 18, citando a Stern y Hoder, y Smith, afirma “Los organismos reguladores deben ser lo suficientemente fuertes para balancear las demandas de los distintos grupos de interés…(..) Esto requiere usualmente de una agencia independiente y autónoma que coadyuve a un desempeño óptimo de la industria…(..) Los principales aspectos identificados son aquellos referidos a la independencia del gobierno…(..) y, al mismo tiempo, a la independencia de las empresas sujetas a regulación y a las presiones populistas de los consumidores.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 129
A efectos de reducir el riesgo de politización y el riesgo de captura, Edwin Quintanilla
(2004) 174 ha diseñado un esquema que contiene el conjunto de atribuciones con que
deberán contar los Organismos Reguladores:
Fuente: Edwin Quintanilla (2004)
174 Se utiliza este modelo porque contiene las distintas propuestas antes esbozadas por los especialistas a efectos de dotar de una real independencia y autonomía a los Organismos Reguladores, al respecto puede ver a Smith Peter L. y Wellenius Bjorn (1999) o Warrick Smith (1997), Jamison Mark. A. (2005), entre otros.
Fortaleza frente al riesgo de politización
Fortaleza frente al riesgo de captura
Regulación
Mandato Independiente
Procedimientos De Apelación
Presupuesto Autónomo
Criterios de Designación
Accountability (Responsabilidad)
Personal calificadoy adecuado
Transparencia Estabilidad del Directorio
Autonomía
• Fallas del Estado • Fallas de la Regulación
• Fallas del mercado • Equidad
Regulación Riesgos de la regulación, politización y captura
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 130
1. Mandato Independiente: La dotación de mandato independiente, en realidad
consiste en definir de manera clara, correcta y precisa, las atribuciones, facultades
o competencias que deben asumir el Gobierno, el Ministerio, el Regulador, el
Poder Judicial, el Congreso, etc., de tal manera que se defina ex ante quién será el
responsable de ejecutar la regulación, a quien corresponde emitir reglamentos,
resolver conflictos intersubjetivos, etc.
Un aspecto muy relevante, consiste en que no basta con que la definición de la
competencia se encuentre “perfectamente” definida, siendo además necesario que
el rango de cada norma asegure la estabilidad en el diseño institucional. Léase, en
contextos políticos estables, debería bastar con definir claramente las
competencias, por ejemplo, estipulándose que corresponde al OSINERGMIN
regular las tarifas del sector eléctrico peruano. Sin embargo, en países
políticamente convulsionados y con débil desarrollo de las instituciones
democráticas, como en el nuestro, será necesario que la norma que defina las
competencias, tenga rango constitucional a efectos de prevenir posibles
modificaciones inesperadas en el diseño, producto del contexto político inestable.
En aras de ilustrar lo señalado en el párrafo anterior, daremos un ejemplo.
Mediante la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, se creó el
Consejo Nacional de la Descentralización, “como organismo independiente y
descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, y con calidad
de Pliego Presupuestario”, siendo el encargado de conducir y direccionar el
proceso de descentralización. Posteriormente, debido a las políticas de austeridad
y reducción del aparato estatal del actual gobierno, mediante Decreto Supremo Nº
007-2007-PCM, se decidió fusionar el Consejo Nacional de la Descentralización
con la Presidencia del Consejo de Ministros. Es decir, ya no será el Consejo
Nacional de la Descentralización quien asuma las funciones de conducir y
direccionar el proceso de descentralización, sino que ahora corresponden a la
Presidencia del Consejo de Ministros.
Del ejemplo citado se desprende con evidencia, al margen del juicio de valor sobre
la eliminación del Consejo Nacional de la Descentralización, que es necesario, si
se quiere garantizar la continuidad del diseño institucional de los organismos
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 131
reguladores, que no basta la delegación clara de competencias, sino es necesario
además que ésta se atribuya mediante norma con rango constitucional, porque el
Poder Ejecutivo, está facultado según la Ley Marco de Modernización de la
Gestión del Estado, Ley Nº 27658, artículo 13º, numeral 1, a “la fusión de
direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos públicos
descentralizados175, comisiones y en general toda instancia de la Administración
Pública Central, así como la modificación respecto de la adscripción de un
Organismo Público Descentralizado de un sector a otro, se realizará por decreto
supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las
finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de la
presente Ley y previo informe favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la
Presidencia del Consejo de Ministros. Las demás acciones que sobre reforma de la
estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo serán aprobadas por Ley.
En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgánica, su
fusión se dará por una norma de igual jerarquía”. El subrayado es nuestro.
En resumen, en estos momentos al Poder Ejecutivo le bastaría un decreto supremo
para fusionar a todos los organismos reguladores (OSINERGMIN, OSITRAN,
SUNASS y OSIPTEL, pues ellos han sido creados mediante norma con rango de
ley) con la PCM, por ejemplo. Con ello, la actividad regulatoria ya no sería
competencia de los Consejos Directivos de dichos organismos, sino sería una
atribución adicional del Ministerio. Lo cual no se podría efectuar si los
organismos reguladores tuvieran rango constitucional.
Por estos motivos, como propuesta, consideramos necesario el reconocimiento
constitucional de la autonomía de los organismos reguladores, garantizando a los
inversionistas que la regulación será efectuada por agentes independientes y
técnicos, lejos del sesgo político de tarifas fijadas por el gobierno.
Una razón adicional para dar autonomía constitucional a los organismos
reguladores, constituye el ejercicio pernicioso de las potestad reglamentaria del
175 Recordemos que los organismos reguladores son “OPDs”, Organismos Públicos Descentralizados
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 132
poder ejecutivo, pues mediante reglamentos el ejecutivo puede afectar la
autonomía regulatoria en la actividad reguladora de tarifas.
Este problema fue evidenciado con el D.S. N° 010-2004-EM, pues en virtud del
citado decreto, se precisó la forma en que iba a ser considerada la proyección de la
demanda en la regulación de las Tarifas en Barra Eléctricas, hasta ese momento,
sujeto a discrecionalidad del regulador, de acuerdo al Reglamento de la Ley de
Concesiones Eléctricas.
Explica Raúl García, que “Estas normas fueron interpretadas, como una
intromisión del Ministerio en procedimientos que corresponden al ámbito de
competencias del organismo regulador. Al modificarse el reglamento, haciéndolo
más detallado y específico, se dejaba al OSINERG sin la facultad de establecer
sus propios procedimientos regulatorios. El argumento del Ministerio apuntaba
en la dirección de complementar el marco legal y reducir la discrecionalidad del
regulador. Sin embargo, y en la medida en que el Ministerio asumía la
prerrogativa de aprobar nuevos requisitos y condiciones que afectaban la
determinación de las tarifas, no se estaba reduciendo la discrecionalidad en
general, sino simplemente trasladándola del ámbito del regulador al ámbito del
propio Ministerio. El problema central a dilucidar se refiere entonces a la
definición de los límites institucionales que es preciso establecer entre las
facultades del organismo regulador y las competencias normativas del ente
sectorial176”
El ejercicio de la potestad reglamentaria es propia del ejecutivo, pues corresponde
al Congreso de la República aprobar leyes, y al ejecutivo reglamentarlas. Este
diseño es propio para la mayoría de los escenarios que regulan la forma en que se
produce la intervención estatal, pero como antes señaláramos, la teoría económica
recomienda que la regulación de la infraestructura de uso público sea mediante un
agente independiente, y que sobre éste recaigan competencias como la cuasi
legislativa, léase, potestad reglamentaria.
176 García Carpio, Raúl. ¿Por qué no firman contratos los generadores con las distribuidoras de electricidad?. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N° 62, Año XXI, página 205.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 133
Por lo expuesto, consideramos que con la autonomía constitucional de los
organismos reguladores, se deba de incorporar dentro de su competencia la
potestad reglamentaria de leyes, de manera que sean ellos quienes se encarguen de
reglamentar las leyes que apruebe el Congreso de la República, y de esta manera
evitar posibles comportamientos perniciosos del ejecutivo al momento de hacer
uso de su potestad reglamentaria, en perjuicio de la autonomía e independencia de
los organismos reguladores.
2. Presupuesto autónomo: Como señalamos en el capítulo anterior, los organismos
reguladores solventan sus gastos de los recursos recaudados del Aporte por
Regulación, creada a su favor mediante la Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos177. No obstante, su
nivel de gasto y distribución es aprobado mediante una Ley de Presupuesto Anual,
al igual que los demás organismos pertenecientes a la administración pública,
conforme lo dispone el artículo 77º de la Constitución Política, salvo el Banco
Central de Reserva del Perú (BCR) y la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradora de Fondos de Pensiones (SBS), debido a que su autonomía
constitucional les ha concedido autonomía presupuestaria, por lo que mediante la
Tercera Disposición Final de la Ley Marco de la Administración Financiera del
Sector Público, Ley Nº 28112, , y la Décima Disposición Final de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, se exceptúa de su ámbito de
alcance a los citados organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades
de personal o recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar
el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.
Tener autonomía presupuestal es un condicionante para la adecuada gestión de las
competencias propias de los organismos reguladores. La falta de recursos puede
ocasionar la sujeción del regulador a ciertos criterios políticos o estar tentados a la
captura por parte de las empresas reguladas.
177 Artículo. 10º. - Aporte por regulación.- Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 134
Al igual que lo señalado en el ítem anterior, la autonomía presupuestaria se logra
mediante el reconocimiento constitucional de los Organismos Reguladores, a
similitud del BCR y la SBS,
3. Estabilidad del Directorio: Corresponde al Consejo Directivo de los Organismos
Reguladores, aprobar la más importantes decisiones que competen a ellas, por lo
cual debe asegurarse la permanencia y estabilidad en sus cargos, en lo cual se ha
avanzado mucho con las disposiciones emitidas por la Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su
Reglamento.
4. Procedimientos de Apelación: Los agentes sujetos a regulación, así como toda
persona que impugne una resolución emitida por un Organismo Regulador, debe
tener la posibilidad de recurrir ante un organismo distinto, asegurando el derecho a
la pluralidad de instancias como principio dentro del debido proceso, evitando que
el regulador se convierta en “juez y parte”.
Si bien actualmente las resoluciones emitidas por los organismos reguladores son
recurribles judicialmente mediante acciones contencioso administrativas, debido a
la falta de credibilidad e independencia del Poder Judicial en el Perú, así como a la
falta de jueces especializados en regulación económica (no existan salas
especializadas en regulación económica), éste no ha servido para generar en los
inversionistas las garantías necesarias de que sus derechos serán efectivamente
protegidos, eliminando cualquier conducta expropiatoria de los gobiernos.
Por este motivo, utilizando los argumentos de Alejandro Jadresic y Vivianne
Blanlot178, consideramos que debería constituirse un Tribunal Nacional
178 La propuesta de Jadresic Alejandro, Blanlot Vivianne y San Martín Gregorio, en su documento La Nueva Regulación. Informe de la Comisión Presidencial de Modernización de la Institucionalidad Reguladora del Estado. 2001. Dolmes Ediciones. Pág. 165-165, la cual fue el proyecto seminal de lo que actualmente es el Consejo de Expertos en Chile, que resuelve en última instancia los conflictos en el sector eléctrico; es un estudio para el rediseño de los organismos reguladores chilenos, consistente en crear un“Tribunal Nacional Económico como un cuerpo colegiado mixto integrado básicamente por especialistas en ciencias económicas y en ciencias jurídicas. Un esquema posible en lo siguiente: El tribunal estará formado por cinco integrantes. Cada integrante permanecerá cinco años en el cargo y podrá ser reelegido. Cada año se renovara un integrante. Como presidente del tribunal se desempeñara un
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 135
Económico con atribución jurisdiccional, el cual conozca las impugnaciones que
se interpongan contra las resoluciones emitidas por los Organismos Reguladores.
Esta es una solución de segundo óptimo. Y digo ello porque “teóricamente”, y
como sucede en la realidad, debería corresponder dicha función al Poder Judicial,
entonces, si logran efectuarse la reformas necesarias en el Poder Judicial,
garantizando su estabilidad e independencia política, así como con recursos
humanos debidamente especializados, sería una solución de primer óptimo.
5. Criterios de Designación del Consejo Directivo: Como se puede apreciar del
siguiente cuadro, en la experiencia internacional pueden obtenerse distintas
técnicas para la elección del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, el
cual, constituye el órgano más importante en la governancia de los mismos, y
culpable en muchos casos, de la falta de independencia frente al riesgo de
politización.
Ministro de ejercicio de la Corte Suprema, quien será elegido por sus pares. Los restantes cuatro integrantes deberán ser especialistas en materias legales o económicas y a su designación concurrirán el Presidente de la Republica , el senado y la Corte Suprema; deberán haber tenido una carrera profesional, publica o universitaria destacadas en la materias que son de competencia tribunal. Los cargos serán de dedicación exclusiva, remunerados y su desempeño requerida estrictas inhabilidades. Los integrantes serán inamovibles en sus cargos, pero podrán ser sujetos de acusaciones constitucionales. El Secretario del Tribunal será elegido o removido, en su caso por el voto conforme de tres consejeros en ejercicio. En cuanto a la Secretaria Técnica del Tribunal Nacional Económico, ella estaría conformada por un pequeño número de abogados, ingenieros, economistas u otros profesionales especializados en ciencias jurídicas, económicas u otras disciplinas relevantes para brindar una adecuada asesorìa al Tribunal. Ellos deberían regirse por las mismas normas laborales que el personal de la Fiscaliza Nacional Económica y las superintendencias sectoriales. El jefe del servicio seria designado y dependería de los integrantes del tribunal”178
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 136
Comparación Internacional de Diseño de Organismos Reguladores en Energía
País Regulador Designación de
la Alta Dirección Tipo de
Decisión y Número de miembros
Ratificación del Congreso
Duración de Mandato y
Escalonamiento de la designación
Mecanismo de Financiamiento
Presupuestal
Chile Comisión Nacional de Energía
www.cne.cl
Presidente de la República
Unipersonal. No. Sin límite. Funcionario de
Gobierno.
Presupuesto Público
Argentina Ente Regulador de la Electricidad
www.enre.gov.ar
Poder Ejecutivo. 3 miembros son
escogidos en conc. público de méritos. Otros 2 son designados
por el Poder Ejecutivo.
Colegiada. Presidente +
Vicepresidente + 03 vocales
Si. El Congreso forma una
Comisión Ad-hoc que tiene 30 días
para pronunciarse. Si no lo hace, la designación es
aceptada automáticamente por el Congreso.
5 años. Si hay escalonamiento.
Tasa aplicable a los concesionarios
(Tasa de fiscalización y
control)
Colombia Comisión Reguladora de Energía y Gas www.creg.gov.co
Poder Ejecutivo Colegiada. Director
Ejecutivo + 04 comisionados
expertos.
No 4 años. No hay escalonamiento.
Presupuesto Público
Brasil Agencia Nacional de Energía Eléctrica www.aneel.gov.br
Presidente de la República
Colegiada. Presidente +
04 miembros.
Si. Aprobación previa del Senado.
4 años. Si hay escalonamiento.
Tasa de fiscalización
aplicable a los concesionarios
México Comisión Reguladora de Energía
www.cre.gob.mx
Poder Ejecutivo Colegiada. Presidente +
04 comisionados.
No. 5 años. Si hay escalonamiento.
Presupuesto Público.
USA. Federal Energy Regulatory
Commission www.ferc.gov
Presidente de la República
Colegiada. Chairman + 04 comisionados.
Si. Con consejo y consentimiento del
Senado.
5 años. No hay escalonamiento.
Presupuesto Público
España Comisión Nacional de Energía
www.cne.es
Poder Ejecutivo Colegiada. (Presidente + 08 vocales)
Si. Comparecencia ante una Comisión del Congreso de los
Diputados.
6 años. Renovación
parcial de vocales cada 3 años.
Tasa aplicable a los
concesionarios.
Perú Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía www.osinerg.org.pe
P. Ejecutivo. Concurso público de
méritos para presidente.
Colegiada. Presidente +
04 Directores.
No. 5 años. Si hay escalonamiento.
Tasa aplicable a los
concesionarios.
Fuente: Oficina de Estudios Económicos. OSINERG. García (2006:13).
Como primer paso para asegurar la independencia de los Organismos
Reguladores, será necesario que el sistema de elección de los integrantes del
Consejo Directivo se encuentre alejado de sesgos políticos. Además se debe evitar
el ingreso en los mismos de personas relacionadas con las empresas reguladas, a
fin de evitar conflictos de intereses y problemas de captura.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 137
En la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, ha dispuesto que la elección de los integrantes de los Consejos
Directivos estará a cargo de:
1. Dos integrantes designados por la PCM, uno de los cuales la presidirá
2. Un integrante designado por el INDECOPI
3. Un integrante designado por el Ministerio de Economía y Finanzas
4. Un integrante designado por el Ministerio del sector correspondiente.
Como podemos apreciar, en la norma no se ha establecido que la elección se
ceñirá a criterios técnicos, y así escoger a los mejores profesionales o a los más
idóneos, sino que se encuentra sujeto a criterios políticos.
Para las dos últimas elecciones de Presidente del Consejo Directivo de los
Organismos Reguladores (2002 y 2007), se nombraron comisiones ad hoc,
encargadas de convocar y dirigir, mediante concurso, el procesos de selección de
los mismos, a fin que la elección se sujete a criterios técnicos. Para la elección de
los demás integrantes del Consejo Directivo, no ha efectuado concurso alguno.
Recordemos que los Consejos Directivos son órganos colegiados, tomando sus
decisiones por mayoría, por lo que un voto “técnico” del Presidente elegido
mediante concurso, “pesa” igual que aquellos designados directamente por el
gobierno.
Consideramos que es necesario rediseñar los criterios políticos escogidos para la
elección de los miembros de los Consejos Directivos, a fin de garantizar la
autonomía e independencia de los organismos reguladores. Esta propuesta forma
parte de otra más integral ya citada, consistente en reconocer autonomía
constitucional a los organismos reguladores.
6. Accountability (Responsabilidad): Como señala Edwin Quintanilla (2004:42),
Accountability se refiere a que el regulador “tiene que rendir cuentas de sus
acciones, a fin de verificar que no se desvíe de su mandato, que no se encuentre
involucrado en prácticas de corrupción o que sea groseramente ineficiente o
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 138
incompetente”. En lo que respecta al tema administrativo, los organismos de la
administración pública se encuentran persistentemente fiscalizados por la
Contraloría General de la Republica, así como por el Congreso de la República,
además todas sus contrataciones y adquisiciones deben hacerlas respetando la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre otras. En el ámbito
regulatorio, el regulador es fiscalizado, principalmente, por dos vías: i) las
empresas vigilan constantemente que el regulador no actúe políticamente; ii) los
Consejos de Usuarios protegen los intereses de los usuarios.
7. Personal Calificado y Adecuado: Es evidente que “la clave principal en la
optimización de los procesos administrativos es la selección de personal
calificado. Buenos hombres hacen viables las leyes deficientes, pobres hombres
causan estragos con buenas leyes”179.
Es importante tener una burocracia calificada en los organismos reguladores, pues
así se asegura un buen desempeño en el desarrollo del régimen regulatorio. Dado
el alto avance tecnológico en que se encuentra sujeto constantemente los sectores
monopólicos, a fin de no quedar rezagada la regulación, es necesario tener
personal en constante capacitación, pues de lo contrario no se aprovecharán
eficientemente las opciones de política regulatorio que se encuentran
disponibles.180
No obstante, a fin de incorporar personal calificado en los organismos
reguladores, es importante establecer un régimen de sueldos atractivo, pues de lo
contrario terminarán atraídos por el sector privado, donde los sueldos son más
elevados. Esto se ha evidenciado por la “fuga de talentos” luego de la reducción de
sueldos dispuestas por el actual gobierno, como nueva política de austeridad.
En este sentido, es importante permitir que los organismos reguladores tengan
niveles de sueldos aceptables y comparables con el sector privado, para así atraer a
los profesionales más competentes. Esto se logrará constituyendo como organismo
179 Landis Report-Harvard Law Review, citado por Quintanilla Acosta (2004:41) 180 Para mayor información véase a José Gallardo 2000. Pág. 55.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 139
constitucionalmente autónomo a los reguladores, estableciendo un régimen similar
al dispuesto para el Banco Central de Reserva del Perú, que debido a su
autonomía, sus niveles salariales no se encuentran sujetos a los topes establecidos
para la administración pública.
8. Transparencia: Con la emisión de la Ley de Transparencia y Simplificación de
los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, aprobado por la Ley Nº 27332, se ha
dispuesto una reglamentación muy estricta durante el desarrollo de los
procedimientos tarifarios, para garantizar la transparencia en los mismos. Estos
consisten en los siguientes:
- El regulador debe prepublicar en el Diario Oficial El Peruano, así como en su
Página WEB, el Proyecto de Resolución que Fija la Tarifa Regulada, señalando
un plazo para que los interesados envíen sus opiniones y sugerencias sobre los
mismos.
- De manera previa también a la publicación de la tarifa regulada, el regulador
deberá organizar audiencias públicas descentralizadas, a efectos de exponer y
sustentar sus criterios, metodologías, estudios, informes, etc., utilizados en su
formulación tarifaria. Su falta de desarrollo confiere nulidad a la resolución final
del procedimiento regulatorio.
- El regulador debe aprobar mediante norma del más alto rango, el procedimiento
que se utilizará para el desarrollo del procedimiento regulatorio, señalando las
fases y etapas, órganos intervinientes, plazos, audiencias públicas, etc.
- Cualquier persona, natural o jurídica, puede interponer recursos de
reconsideración contra la resolución que fija la tarifa regulada,
- Otros.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 140
Como puede apreciarse, con estos requisitos se logra asegurar de la mayor
transparencia a los procedimientos regulatorios de tarifas, haciendo posible la
participación en los mismos de cualquier agente interesado. No obstante,
consideramos que se debe reforzar la figura de los Consejos de Usuarios creados
mediante la Ley Marco de los Organismos reguladores de la Inversión Privada en
los Servicios Públicos181, pues se encuentran sujetos a las disposiciones que emita
el regulador, recortando sus posibilidades de “fiscalizar al regulador en beneficio
del usuario”.
Las reformas citadas en el diseño de los organismos reguladores son necesarias para así
poder reducir los fallos de la regulación. La falta de señales claras a los inversionistas
traerá por consecuente, problemas en el aumento del costo financiero de los proyectos,
en perjuicio de todos los usuarios.
181 Los artículos 9-A y 9-B han sido adicionados según lo dispuesto en el Artículo 8° de la Ley 28337 publicada en el Diario Oficial con fecha 16.08.2004.
Propuesta de Tarifas
REGULADAS
REGULADOR
Publica Propuesta
Audiencia Pública
Propuesta
Observaciones Propuesta
Absolución Observaciones
Publica Absolución
Publica Proyecto de Tarifas
Audiencia Pública
Proyecto
Publica Recursos
Publica Tarifas
Recursos de Reconsideración
Audiencia
Recursos de Reconsideración
Publica Tarifas
USUARIOS
Opiniones Sugerencias
Opiniones SugerenciasSugerencias
Absuelve Recursos de
Reconsideración
EMPRESAS
ORGANISMO
Reconsideración Recursos deReconsideración
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 141
Jamison ha señalado que “El riesgo de oportunismo reduce la inversión y genera como
consecuencia un castigo en el costo de capital entre 2 a 6 puntos porcentuales,
dependiendo del país o región”182 El subrayado es nuestro.
Por último, consideramos apropiado señalar el ranking de los organismos reguladores
en América Latina, en cuanto a los principios de autonomía, credibilidad, transparencia
y eficiencia. Como es de apreciar, Argentina ocupa el último lugar, debido a las
recientes conductas expropiatorias llevado a cabo por el gobierno, mientras que a Chile
corresponde la mejor calificación, debido a la solidez de sus instituciones y fortaleza de
su régimen político.
Fuente: Domingo Sifuentes, Pg. 41.
182 Jamison. Ob.Cit. Pág. 37. Para mayor información véase a Antonio Estache y María Elena Pinglo. Are Returns to Private Infrastructure in Developing Countries Consistent with Risks Since the Asian Crisis? World Bank Policy Research Working Paper Nº 3373. 2004. Traducción libre del texto “This risk of opportunism reduces investments and output by pushing up the cost of capital by as much as 2 to 6 percentage points, depending on the country or region”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 142
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 143
“En pocos temas como en éste, ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teoría se refiere. En teoría,
todos están de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de
tarifas que cubran los costos reales del servicio. En teoría, nadie discute que hay que evitar la manipulación de las relaciones
económicas mediante el falseamiento de los precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo…”
Gaspar Ariño (2004:642)
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 144
III. TERCERA SECCIÓN: PROPUESTA LEGAL.
Reconocimiento constitucional de la autonomía de los organismos reguladores
1. Introducción
Como señaláramos en el capítulo anterior, los organismos reguladores requieren una
serie de atribuciones (mandato independiente, presupuesto autónomo, estabilidad del
directorio, procedimiento de apelación, criterios de designación, accountability
(responsabilidad), personal calificado y adecuado, y transparencia) a fin de asegurar su
autonomía e independencia, reduciendo con ello los riesgos de captura y politización.
A nuestro parecer (hipótesis), una propuesta legal integral para rediseñar las
instituciones, comprende dos aspectos:
i) Reconocer autonomía constitucional a los organismos reguladores, así como
reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto al conocimiento de los
procesos contenciosos administrativos interpuestos contra organismos
reguladores, en aras de reducir el riesgo de politización;
ii) Fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de captura;
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 145
En la presente tesis desarrollaremos la propuesta de reconocer autonomía constitucional
a los organismos reguladores.
2. La Función Reguladora en la Constitución Económica
La Constitución, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la
sentencia recaída en el Expediente Nº 00047-2004-AI, Fundamento 11, puede ser
entendida como: “Fuente del Derecho”, como “Norma Jurídica” y como “Fuente de
Fuentes”. La constitución es “Norma Jurídica”, en cuanto contiene normas jurídicas; es
“Fuente del Derecho”, constituyendo el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más
importante fuente normativa; y es “Fuente de Fuentes”, por cuanto es obra del Poder
Constituyente, reconoce los derechos fundamentales del ser humano, contiene las reglas
básicas de convivencia social y política, además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.
Agrega el Tribunal Constitucional, que la constitución, como fuente suprema: “Crea los
órganos encargado de la producción normativa, otorga competencias materiales,
determina los procedimientos para la elaboración normativa, establece los límites
materiales para la elaboración normativa, impone los contenidos normativos”, entre
otros. El subrayado es nuestro.
Riesgo de Captura
Riesgo de Politización
Fortalecimiento de los Consejos de Usuarios
Dotación constitucional de los Organismos Reguladores
Reforma del conocimiento jurisdiccional de los procesos contenciosos administrativos
FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
FALLOS DE LA REGULACIÓN
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 146
En este sentido, en primer lugar queremos precisar que la Constitución Política del Perú
es pues, en buen sentido, el germen de toda la estructura de competencias y
normatividad sobre la cual se constituye y ordena la sociedad peruana y el Estado.
Segundo, que en aras de garantizar el respeto íntegro de los derechos ciudadanos, como
parte de nuestra constitución económica, se ha dispuesto el Principio de Subsidiariedad
Económica del Estado como parte de nuestra Economía Social de Mercado. “En efecto,
conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado, o, lo que es lo misma,
la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrada en el artículo
60º de la Constitución, dicho principio implica, de una lado, un límite a la actividad
estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo
puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función
supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos
que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la
función de regulación y protección con que cuenta el Estado”. Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente Nº 07320-2005-AA, Fundamento 8. El
subrayado es nuestro.
Dicha posición fue recogida en el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI, Fundamento 35, “Si bien el
principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al
contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al
poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función
supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como
existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un
ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia,
mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
Indica también el Tribunal Constitucional, en el Fundamento 36 y 37 del Expediente Nº
0008-2003-AI, “La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo
58° de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país,
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 147
seguridad, servicios públicos e infraestructura[…]" Por su parte, el artículo 59°
establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,
comercio e industria. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir
y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las
posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no
admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o
usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de
bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El
Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la
existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de
actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,
compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características
de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc. En
coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación
antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles
de competencia”.
En nuestra constitución se ha plasmado como principio integrador de la economía a la
Libre Competencia, así como a la actuación subsidiaria del Estado en la Economía. Por
estas razones, es de titularidad estatal combatir toda práctica que limite la Libre
Competencia y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. No obstante, para
aquellas situaciones en que un productor pueda abastecer a toda la demanda del
mercado, determinando el precio y la cantidad producida, a costa de extraer recursos a
los usuarios -léase, los monopolios naturales-, el estado debe actuar subsidiariamente,
conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, mediante acciones correctivas,
supervisoras y reguladoras del mercado, actividades que corresponden a los organismos
reguladores.
En palabras del Tribunal Constitucional, Fundamento 41 del Expediente Nº 0008-2003-
AI, se indica que:
“Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332,
parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 148
reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial
trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión,
regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la
aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las
reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo,
actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el
sector que les compete…”
“Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de
suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así
como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles
de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión”
El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia de los organismos reguladores
en la estructura del Estado, a efectos de realizar una adecuada supervisión y regulación
del mercado, ante escenarios con fallas de mercado, estrictamente, presencia de
monopolios naturales.
3. Ubicación Jerárquica Orgánica - Normativa de los
Organismos Reguladores
Como fue indicado en el capítulo anterior, los organismos reguladores han sido creados
mediante normas con rango de ley:
- OSIPTEL, mediante Decreto Legislativo Nº 702, publicado el 07 de noviembre
de 19991
- OSITRAN, mediante Ley Nº 26917, publicado el 23 de enero de 1998
- OSINERGMIN, mediante Ley Nº 26734, publicado el 31 de diciembre de 1996
- SUNASS, mediante Decreto Ley Nº 25965, publicado el 19 de diciembre de
1992
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 149
En el siguiente gráfico se detalla la ubicación que ostentan actualmente los organismos
reguladores, bajo dos consideraciones: i) en jerarquía orgánica (léase interinstitucional)
y ii) jerarquía normativa (rango de su norma de creación).
i) Jerarquía orgánica (léase interinstitucional)
“MONTESQUIEU, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder
tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes: que el
poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo
las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente; ello a su vez se
consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos
constituidos por personas físicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se
Poder Judicial
Poder Ejecutivo
Poder Legislativo
ESTRUCTURA ESTATAL
PCM Ministerios
OPDsOR
ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE
AUTÓNOMOS
TC JNESBS
...
Rango constitucional
Ley de desarrollo
constitucional
Ley ordinaria
Funciones Tradicionales del PoderFunciones Especiales del Poder
Funciones del Poder
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 150
perfecciona hoy en día con más transferencias y hasta fractura del poder, como
medio de preservar la libertad frente al poder”183
La anterior cita, sirve únicamente para retratar y recordar el diseño más antiguo de
separación de poderes, basado en los “tres poderes clásicos del Estado”, el
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Actualmente, sigue latente el principio de
separación de poderes como máxima para los estados democráticos; no obstante,
la opinión mayoritaria consciente en que el Poder Estatal es único y se asignan
funciones (legislativas, administrativas, judiciales, gubernativas, y las especiales
de poder) en diversos órganos, es decir, no se habla de una fragmentación de
poderes, sino atribución de competencias o Funciones del Poder asignadas a
diversos órganos estatales184.
Como se observa del gráfico anterior, las funciones tradicionales del Poder son
atribuidas a los órganos tradicionales, creándose una correspondencia entre
Función Ejecutiva, Función Legislativa y Función Judicial, con el Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, respectivamente
Por otro lado, las funciones modernas o especiales del poder, han sido asignadas a
órganos diferentes de los tradicionales, los cuales detallamos a continuación:
183 Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 8va Edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires 2003. Tomo 1. Parte General. Pág. IX – 1. 184 Para mayor información véase a Gordillo Agustín. Ob. Cit., Pág. IX – 1 y sucesivas. De la misma forma, consultar a Dromi Roberto. Derecho Administrativo. 1998. Buenos Aires. Pág. 198 y sucesivas.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 151
“FUNCIÓN ESPECIAL DE PODER”(1) “ÓRGANOS CON CUOTA DE PODER AUTÓNOMOS”
Preservar la Estabilidad Monetaria Banco Central de Reserva del Perú
Jurisdicción Constitucional Tribunal Constitucional
Selección y nombramiento de los jueces y fiscales Consejo Nacional de la Magistratura
Promover la acción judicial en defensa de la legalidad Ministerio Público
Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios públicos a la ciudadanía
Defensoría del Pueblo
Administrar justicia en materia electoral Jurado Nacional de Elecciones
Organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta
popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de
sufragio
Oficina Nacional de Procesos Electorales
La inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros
actos que modifican el estado civil
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
Ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de
pensiones, de las demás que reciben depósitos del público
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones
1.- Principales funciones
Los órganos citados, que ejercen funciones tradicionales o especiales de poder, se
encuentran en la cúspide de la jerarquía orgánica peruana y garantizan el principio
de “separación de poderes”, elegido por nuestro sistema democrático, a ellos los
denominaremos, “órganos con cuota de poder autónomos”.
Luego tenemos los organismos que han recibido cuotas de poder por delegación,
es decir, su característica consiste en que su permanencia no es ínsita al sistema
democrático peruano, porque su existencia no contribuye con el principio de
“separación de poderes”, siendo también los más abundantes, como los siguientes
organismos:
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 152
FUNCIÓN DELEGADA (1) “ORGANISMO CON CUOTA DE PODER POR DELEGACIÓN”
Organismo rector de la política nacional ambiental. Tiene por finalidad planificar,
promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nación
Consejo Nacional del Medioambiente
Ejecución de los actos de adquisición, disposición, administración, registro y control
de los bienes de propiedad estatal Superintendencia de Bienes Nacionales
Administración eficiente y eficaz del patrimonio cultural documental bibliográfico Biblioteca Nacional del Perú
Contribuir con el incremento de la competitividad de la pequeña y micro empresa
Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa
Promover la eficiencia del mercado de valores y productos, así como del sistema de fondos
colectivos
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
Velar por el cumplimiento y difusión de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Promover en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia y para proteger
todas las formas de propiedad intelectual
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual
Regular el servicio público de energía Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN
Regular el servicio público de telecomunicaciones
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –OSIPTEL
Regular la infraestructura de transporte de uso público
Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso
Público – OSITRAN
Regular el servicio público de saneamiento Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS
… …
(1) Principales Funciones
Como podemos observar del anterior cuadro, los organismos reguladores peruanos
han sido creados como organismos con cuotas de poder por delegación.
ii) Jerarquía normativa (rango de su norma de creación)
Hemos señalado que existen: i) los órganos con cuotas de poder autónomos (que
ejercen funciones tradicionales y especiales de poder), siendo su existencia ínsita
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 153
al sistema democrático peruano, pues contribuyen a la separación de poderes y, ii)
los organismos con cuotas de poder por delegación, que no contribuyen con el
principio de separación de poderes, por lo que su existencia no es ínsita al sistema
democrático peruano, entre ellos actualmente se ubican los organismos
reguladores.
Esta diferenciación también puede ser explicada desde un aspecto de “rango
normativo”, como lo explicaremos a continuación.
Mediante la Constitución Política se asignan las competencias y funciones de los
órganos del Estado, es decir, se brindan cuotas de poder a fin de garantizar el
principio de equilibrio de poderes. La Constitución Política como lo hemos
señalado anteriormente constituye la “Fuente de Fuentes”, por lo cual contiene el
orden jurídico y político del Estado, bajo el cual se desenvuelven o germinan las
relaciones económicas y sociales. Asimismo, contiene el sistema atributivo de
competencias de los órganos, y los principios o el manto sobre el que se desarrolla
la demás normativa, léase, leyes, decretos, resoluciones, etc.
Por estas razones, los órganos que se encuentran en la cúspide de la jerarquía
orgánica peruana (órganos con cuotas de poder autónomos), han sido concebidos
por la Constitución Política del Perú; mientras que aquellos organismos con cuotas
de poder por delegación, han sido concebidos por normas con rango infra
constitucional, léase ley, decreto supremo, etc.
Esta diferenciación jerárquica normativa de los organismos con “cuotas de poder
por delegación”, genera la posibilidad que el poder ejecutivo, como parte de sus
funciones gubernativas, pueda fusionarlos o adscribirlos de un sector a otro. Por
ejemplo, en el supuesto que fuese eficiente, podría tomar la decisión de fusionar la
Biblioteca Nacional del Perú con el Ministerio de Educación, o el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado con el Ministerio de
Economía y Finanzas, etc.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 154
Esta facultad del ejecutivo se ha plasmado en la citada Ley Marco de
Modernización de la Gestión del Estado, Ley Nº 27658, artículo 13º185, en la cual
se dispone que para tomar dicha decisión bastará la emisión de un Decreto
Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y previo informe
favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de
Ministros.
El ejecutivo no podría efectuar lo mismo con los “órganos con cuotas de poder
autónomos”, pues tales además de tener jerarquía constitucional, forman parte del
diseño de nuestro sistema democrático.
4. Diseño del Reconocimiento Constitucional de la autonomía de
los Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad
“Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por
desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines,
estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos
constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas
públicas y garantías básicas de los ciudadanos”. Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente Nº 00013-2003-CC, Fundamento 10.5.
El diseño de los organismos constitucionales es efectuado, principalmente,
mediante la propia constitución política, en la cual se establecen las características
primordiales del diseño de los organismos, y luego su contenido es desarrollado en
185 “Artículo 13.- Organización de entidades y dependencias de la Administración Central 13.1 La fusión de direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos públicos descentralizados, comisiones y en general toda instancia de la Administración Pública Central, así como la modificación respecto de la adscripción de un Organismo Público Descentralizado de un sector a otro, se realizará por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de la presente Ley y previo informe favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros. Las demás acciones que sobre reforma de la estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo serán aprobadas por Ley. En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgánica, su fusión se dará por una norma de igual jerarquía” El subrayado es nuestro.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 155
las Leyes Orgánicas186. Juntas ambas conforman el bloque de constitucionalidad
de los organismos constitucionalmente autónomos. De acuerdo al artículo 106 la
constitución política:
“Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras
materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su
aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso”
Cabe señalar que las Leyes Orgánicas no representan normas distintas a las leyes,
más por el contrario es una especie de la misma. Para mayor información véase la
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00047-2004-
AI.
En este sentido, a efectos de dotar de autonomía constitucional a los organismos
reguladores, se requiere de:
i) Emitir una Ley de Reforma Constitucional, incorporando dentro del Título
Régimen Económico, los artículos pertinentes a los organismos
reguladores, resaltando sus características más importantes. La emisión de
una Ley de Reforma Constitucional, está sujeta al procedimiento especial
prevista en el artículo 206 de la Constitución.
“Artículo 206.-Reforma Constitucional
186 Landa Arroyo César. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En: Ius Et Veritas Nº 32. Pg. 251. “Los órganos constitucionales se caracterizan porque cuentan con un reconocimiento y configuraron de leyes que les viene dando directamente por el propio constituyente en la constitución. Esta no se limita a la simple mención aislada de sus funciones o competencias, sino que ella misma establece su composición, su estructura, mecanismos de elección de sus miembros, entre otros. En otras palabras, reciben de la Constitución todos los atributos esenciales de su condición y posición en el sistema Constitucional. Sin embargo, esto no impide que el legislador pueda completar, a través de su ley orgánica, los elementos no esenciales o complementarios. Este es el caso del Tribunal Constitucional peruano”
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 156
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante
referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser
observada por el Presidente de la República
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la
República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y
a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento
(0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la
autoridad electoral”
ii) Una vez reformada la Constitución, deberá(n) emitirse la(s) Ley(es)
Orgánica(s), conforme fue señalado.
Toda vez que en nuestro diseño deseamos incorporar las atribuciones que aseguren
la autonomía e independencia de los reguladores, respecto del poder político,
deberemos de asegurarnos que éstas características se encuentren en la
Constitución.
De acuerdo a las atribuciones de independencia y autonomía analizadas en el
Capítulo Anterior, consideramos que debe garantizarse el mandato independiente,
presupuesto autónomo, estabilidad del directorio, procedimiento de apelación,
criterios de designación, accountability (responsabilidad), personal calificado y
adecuado, y transparencia, bajo los parámetros estudiados.
Con ello lograremos un modelo de organismo regulador independiente, similar al
modelo de Banco Central independiente, el cual “supone en primer lugar que las
normas constitucionales consagren su finalidad única o principal (Unión Europea
y algunos países de América Latina), que es la preservación de la estabilidad
monetaria. Ésta reafirma la independencia y la distingue de otros objetivos del
poder público (actividad fiscal, redistribución, promoción económica). La
independencia o autonomía es funcional, en el sentido de que sus decisiones no
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 157
están sujetas a confirmación ni modificación del legislativo o Ejecutivo. También
es política por cuanto la Constitución garantiza la estabilidad de los miembros de
su Directorio, que generalmente son nombrados por plazos que difieren del ciclo
político (Unión Europea, Francia, Alemania, Estados Unidos, Chile, México) y
pueden ser removidos solo por el Parlamento en casos excepcionales. En lo
financiero, la independencia del Banco Central supone que éste cuente con
autonomía para definir su presupuesto, sin la intervención del Congreso. Otro
elemento crucial para la autonomía del Banco Central es la prohibición de
financiamiento al Tesoro, lo que marca, como principio general, la separación
entre la actividad fiscal y monetaria”187.
5. Fórmula legal
A continuación elaboraremos la propuesta de Fórmula Legal de la Ley de Reforma
Constitucional.
“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la siguiente Ley de Reforma Constitucional:
LEY QUE INCORPORA LOS ARTÍCULOS 61-A Y 61-B EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 1.- Incorporación del Artículo 61-A en la Constitución Política del Perú
Incorpórese al Artículo 61-A en la Constitución Política del Perú con el
siguiente texto:
187 Manuel Monteagudo Valdez. La Banca Central independiente y la búsqueda del equilibrio. En Moneda Legal. Página 31 y 32. Mimeo.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 158
“Artículo 61-A.- Regulación de la Infraestructura de uso Público
Los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los servicios públicos son
personas jurídicas de derecho público. Tienen autonomía dentro de su Ley Orgánica.
Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores tienen
las siguientes funciones: supervisora, reguladora, reglamentaria de leyes, fiscalizadora y
sancionadora, solución de controversias y solución de reclamos de usuarios.
“Artículo 61-B.- Gobierno de los Organismos Reguladores
El Consejo Directivo de los Organismos Reguladores está integrado por cinco
miembros, uno de los cuales la presidirá. Su elección es efectuada mediante concurso
público, encargándose el proceso a un Comité conformado por un representante de las
siguientes instituciones: Presidencia del Consejo de Ministros, Congreso de la
República, Asamblea Nacional de Rectores, Ministerio al que pertenece la actividad
económica regulada, Colegio de Abogados, Colegio de Economistas y Colegio de
Ingenieros del Perú.
La designación del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores es por un período
de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos por un período adicional. Sólo podrán ser
removidos por el Congreso de la República, en caso de falta grave debidamente
comprobada y fundamentada.
Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un
aporte por regulación. Tienen autonomía presupuestaria, administrativa, funcional,
técnica, económica y financiera”
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los XXXX días del mes de XXXXXXX de dos mil XXXXX.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 159
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