DERECHO PENAL COMO MECANÍSMO DE CONTROL SOCIAL Y CRÍTICA A LA FUNSIÓN REPRESIVA.
1.- DERECHO PENAL COMO MECANÍSMO DE CONTROL SOCIAL Y CRÍTICA A
LA FUNSIÓN REPRESIVA 2.- 2. DERECHO PENAL A TRAVÉS DE LA HISTORIA
2.1.- Derecho Penal Esclavista. Reseña histórica. Concepto de esclavitud
Acusación Privada. Acusación Popular. Derecho Penal Romano Leyes de Indias.
Tribunales de Inquisición. La esclavitud en Venezuela. Los castigos y
penalizaciones a los esclavos en la colonia 2.2.- Derecho Penal en la Sociedad
Feudal. El Feudalismo. Derecho Penal Germánico. Derecho Penal Español.
Derecho Penal Canónico. Recepción en España (Las Siete Partidas). Recepción
en Alemania (Bambergenesis y la Carolina). 2.3.- 2.2. Derecho Penal Burgués. 3.-
RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCION DE VENEZUELA Y EL DERECHO
PENAL. 4.- Beneficio Procesal. 5.- El Veto. 6.- La Tipicidad. 7.- La Atipicidad. 8.-
La Culpabilidad. 9.- La Anticulpabilidad. 10.- Términos que se utilizan en la
jurisdiccionalidad de la norma INTRODUCCIÓN La presente investigación hace
referencia al fundamento socio antropológico del Derecho Penal. Para ello es
importante destacar que el Derecho Penal, según Hernando Grisanti Aveledo se
define: “como la rama del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias
que éste acarrea, la más frecuente de las cuales es la pena”. También se define,
como la rama del Derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o
delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión,
por ejemplo). Para el estudio del tema en referencia, es importante destacar el
análisis de la influencia del derecho Penal como mecanismo de control social y
critica a la función represiva. Al respecto, el derecho penal forma parte de los
mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados
comportamientos individuales en la vida social, compartiendo su tarea con la ética
y la moral sin identificarse con éstas. Exteriormente procura alcanzar sus fines
declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su
realización con sanciones rigurosas. Es en este sentido que el derecho penal pasa
a ser un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de
idéntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento
determinado para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en
lo referente a sus alcances, duración, derechos que afecta, etcétera. Desde hace
más de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir,
combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el
castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados
de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la
delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los
mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad,
la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las
penas con el daño ocasionado a las víctimas”. Por otra parte, la investigación
bibliográfica aborda el estudio del Derecho Penal a través de la historia: el
Derecho Penal esclavista, el Derecho Penal en la sociedad feudal y el Derecho
Penal de tipo burgués. En ese orden de ideas, se afirma que en el largo proceso
de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a
otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a
la burguesa-capitalista y de esta a la socialista). El Derecho Penal como
superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos sistemas
económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penas y
formas de represión del delito. Ese proceso evolutivo trajo consigo que el Derecho
Penal también fuera progresando en la misma medida y a la par de nuestra
sociedad, humanizando con el discurrir del tiempo la acción que este ejerce en
cuanto a las penas a ser aplicadas y el proceso que se debe desarrollar al
imputado. Finalmente, está inmerso en el contenido del trabajo, la relación entre la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho Penal,
destacando en esta relación el articulado que genera dicha correspondencia.
FUNDAMENTO SOCIO ANTROPOLÓGICO DEL DERECHO PENAL 1.-
DERECHO PENAL COMO MECANÍSMO DE CONTROL SOCIAL Y CRÍTICA A
LA FUNSIÓN REPRESIVA Concepto de Control Social. Las teorías criminológica
y sociológica han generado múltiples interpretaciones y diversos conceptos sobre
el término Control Social. El Diccionario de Sociología de 1995, de la Editorial
Larousse, a tenor con la corriente francesa identifica el control social y la
“regulación social”, reconociendo esta última como el “conjunto de presiones,
directas e indirectas, que se ejercen sobre los miembros individuales o colectivos
de un grupo o una sociedad para corregir las diferencias de comportamiento o de
actitud ante las reglas sociales, y las normas adoptadas por el grupo social o la
comunidad estudiada”. Por su parte, las posiciones radicales de la Criminología
Crítica matizan su concepción sobre el Control Social, asumiéndolo como “las
medidas tendientes al mantenimiento y reproducción del orden socio-económico y
político establecido”. Lo anterior llama a la reflexión en torno a la necesidad de que
el control social sea analizado en su dimensión socio-histórica, por cuanto nos
encontramos ante un fenómeno de determinación histórica-concreta. En una visión
más concretizada afirmamos que el control social lo constituye aquel “conjunto de
mecanismos, acciones reactivas y sanciones que una colectividad elabora y
utiliza, ya sea con el fin de prevenir la desviación de un sujeto individual o
colectivo respecto a una norma de comportamiento, sea para eliminar una
desviación que ha ocurrido logrando que el sujeto vuelva a comportarse de
conformidad con la norma, o en fin, para impedir que la desviación se repita o se
extienda a los demás”. Los mecanismos de control social, son el control social que
se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los
grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más
cercanos al mismo." "El Derecho sólo tiene sentido dentro de una sociedad y, ésta
se basa en las relaciones que se dan entre sus miembros", tal como dice
Jescheck: "La misión del derecho es proteger la convivencia humana en
comunidad. Nadie puede, a la larga, subsistir abandonado a sus propias fuerzas;
toda persona depende, por la naturaleza de sus condicionamientos existenciales,
del intercambio y de la ayuda recíproca que le posibilita su mundo circundante". La
sociedad tiene como fin fundamental lograr un desarrollo colectivo, es decir, el
bienestar común. Lamentablemente no todas las relaciones que se dan en su
interior son pacíficas, por lo que se necesita cierto tipo de regulación -control-. El
Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe
recurrir en última instancia -última ratio-, cuando todos los demás medios de
solucionar el problema han fracasado. "El control social se vale, pues, desde
medios más o menos ‘difusos’ y encubiertos hasta medios específicos y explícitos,
como es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.)". Asimismo,
la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, etc.,
son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del
hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en
la escuela se aprende a respetar al compañero; la iglesia te dice que no peques,
porque sólo así serás parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si
matas serás pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho Administrativo te
impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc. "El Derecho penal
constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades
actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también
medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un
medio de control social jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal".
"La teoría moderna toma como presupuesto que todas las personas que
conforman la sociedad están controladas (Libro de Berger-Luhmann: "El Control
Social de la Realidad"). El Estado para mantener un determinado orden en la
sociedad tiene que controlar a los ciudadanos, el derecho penal es uno de esos
medios de control social". Se deduce entonces, que entre los medios de control
social existen dos grandes ramificaciones: uno, un medio de control social informal
y; otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la iglesia, etc. En
los medios de control social formalizados, encontramos al Derecho penal, civil,
administrativo, etc. Por su parte, y en el mismo sentido, Bramont-Arias Torres,
señala que hay dos formas de control social: Controles Informales: Son aquellos
en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre
las personas sino que, la presión es ejercida por otros individuos o grupos de
ellos. Así: la escuela, los grupos sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan
ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo justamente
este rechazo el que controla a la persona. Por ejemplo: si una persona asiste a la
universidad vestido de payaso, los demás miembros de la comunidad universitaria
reprochan este comportamiento. Controles Formales: Son aquellos en los que el
Estado manifiesta su poder para reprimir y controlar a las personas. Por ejemplo:
las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. El Derecho Penal no es el
único medio de control social formal -ej. Los jueces, la policía, los centros
penitenciarios-, pero sí el último al cual se debe recurrir. Los medios de control
social informales, por su naturaleza, sólo podrán influir en conductas deshonrosas,
inmorales e incluso en faltas de respeto. Por el contrario los medios de control
social formales se imponen, dado su carácter jurídico. Estos, son de estricto
cumplimiento y por tanto solo serán aplicables a conductas graves, altamente
peligrosas (V. gr. el delito y faltas) que atenten contra la paz social. De allí
entonces, el carácter formal e informal de los medios de control social. En ese
sentido "el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más
graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligroso -los delitos-. Se trata pues,
de una forma de control social lo suficientemente importante como para que por
una parte, haya sido monopolizado por el Estado". El Derecho Penal no se reduce
solo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno
corresponde, sino que fundamentalmente su misión es proteger a la sociedad.
Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del
delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio
social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso
para lograr esta finalidad. Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia
jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios
contenidos en la Ley. El Derecho Penal es la rama del derecho público interno
relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por
objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social. El Derecho Penal
es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un
conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y también de actos, a
través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados.
Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de
individuos. Cualquiera que sea el sistema político-económico de una sociedad, el
Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la
maquinaria de la circulación social". Como disciplina científica es el conjunto
sistemático de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de
seguridad. Bramont-Arias Torres, señala que: "El Derecho Penal es un medio de
control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de
seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los
bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad". Siguiendo esta misma línea de
pensamiento Mir Puig señala: "es una forma de evitar los comportamientos que
juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se trata, pues, de una forma de
control social lo suficientemente importante para que, por una parte, haya sido
monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas
fundamentales del poder estatal". También se dice que es el "Conjunto de normas
y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la
acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." (Luís
Jiménez de Asúa) "Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas
impuestas bajo amenaza de sanción." (Fontán Balestra) En cuanto a la función
represiva existe una realidad contradictoria entre el “deber ser” y el “ser” del
Sistema Penal en Venezuela, lo cual genera falta de legitimidad en el mismo, lo
que se constituye como una de las críticas más importantes y reiterativas a esta
forma de control. Otra de las razones de incriminación del ejercicio de la Justicia
Penal, radica en que el desempeño de la función retributiva o represiva implica la
imposición de un “sufrimiento doloroso” al penado y colateralmente a su familia y
otros individuos asociados al mismo. Este subproducto dañoso de la acción del
Sistema Penal “es en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el
bienestar de la sociedad, la restricción del uso y amenaza de la coacción, la
salvaguardia de la libertad, y la promoción de la dignidad humana, recurriendo a
actividades que implican coerción, privación de la libertad y desmedro de la
dignidad humana”. Se llega a afirmar, por algunos autores de tendencia
abolicionista, que la violencia social que es condenada a través de las
tipificaciones delictivas, se convierte en violencia justificada y legal cuando es
usada como sanción o penalidad por el Sistema Penal. Comprendemos que la
visión crítica del Sistema Penal no debe limitarse a constatar la dosis de violencia
que porta la imposición y ejecución de las penas o a reconocer la nociva secuela
estigmatizante que victimiza al propio justiciable. El análisis holístico crítico que la
realidad exige, debe extenderse además a la valoración en torno al
funcionamiento de las instituciones, que dentro del propio aparato de justicia, son
las encargadas de aplicar la concepción legislativa plasmada en las leyes. Otro
relevante aspecto a criticar en el contexto del Sistema Penal lo constituye el
exagerado uso de la sanción privativa de libertad. Las funciones de este tipo de
penalidad se dirigen, según reconocimiento teórico, a imponer un castigo justo al
delincuente (función retributiva); a garantizar la separación de este individuo del
cuerpo social, logrando su incapacitación para cometer nuevos ilícitos (función
neutralizante); la anterior finalidad se relaciona estrechamente con la demanda de
protección o de defensa de la sociedad (función defensista); y como objetivo
esencial más perseguido encontramos la pretensión reeducativa que garantizaría
supuestamente la reinserción del sancionado en su vida post-carcelaria (función
resocializadora). Estas pretensiones o finalidades de la pena, en la realidad se
logran cumplir de manera parcial y solo desde la óptica retributiva y de la
prevención especial negativa (neutralización). No resulta novedosa la afirmación
de que la realidad carcelaria ha evidenciado ampliamente la pobre capacidad
resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el
ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el
fracaso de la cárcel como instrumento de control social, entre otras razones
porque “no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender
reintegrarlas”. La valoración en torno a la prisión adquiere matices peculiares en
nuestra Latinoamérica, pues “el descreimiento masivo, (...), se potencia cuando se
observa que mientras estos verdaderos resumideros multitudinarios de almas
revelan cotidianamente su inutilidad y barbarie, la impunidad más descarada se
obtiene de parte de quienes cometen enormes negociados, violentan sin pudor
elementales deberes de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables,
lavan dinero, incurren en actos de corrupción de alarmante envergadura, trafican
drogas y armas, etc.”. Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la
pena de privación de libertad debe ser usada solo en última instancia por los
tribunales judiciales del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción
enérgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y necesario, pues
su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre
desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo. Es fundamental
relacionar esta explicación con la reciente tendencia al incremento de la población
carcelaria venezolana (ubicada a julio de 2003 en 21.342 personas) tras haber
experimentado un agudo incremento durante la década de los ochenta revertida
progresivamente durante los noventa y con una nueva tendencia al alza a partir de
2001, unida a serias dificultades visibles en los indicadores sobre violencia
carcelaria. Este fenómeno se asocia a otro desliz del sistema penal al implantar la
reforma procesal penal, en línea con otros países de la región. El efecto
legitimador del sistema penal adelantado por la reforma procesal ha exacerbado
sus extravíos en una tendencia fuertemente pragmática de la justicia que después
de haber descargado significativamente las cárceles venezolanas, ha comenzado
nuevamente a llenarlas, con la desventaja de que ahora el sistema penal ha
agravado de modo general su violencia y que las leyes penales actuales cada vez
más se alinean dentro de la óptica del Derecho penal del enemigo. Podría
especularse que la tendencia será a un aumento del drama carcelario pero con
una clientela seleccionada sobre criterios de selectividad mucho más autoritarios y
despiadados. El Gráfico 1 muestra el volumen bruto y la oscilación de la población
penitenciaria en los últimos años en Venezuela, cuya población penal había
disminuido progresivamente desde su máximo histórico de treinta mil personas en
el año 90 hasta la más severa disminución experimentada con la entrada en vigor
de la reforma procesal penal en 1999, cuando pasa de casi 23 mil persona a casi
catorce mil. A partir de ese momento, la reforma procesal ha sido sometida a dos
fuertes constricciones (2000 y 2002) que aumentaron nuevamente las potestades
policiales y retomando más abiertamente el Estado Policial con lo cual, la
tendencia ascendente ubica a la población actual en casi veinte mil personas con
progresiva tendencia alcista. 2.- EL DERECHO PENAL A TRAVÉS DE LA
HISTORIA 2.1. Derecho Penal Esclavista Reseña histórica Para abordar este
tema, se considera relevante conocer lo referente a la época esclavista. En ese
aspecto se afirma lo siguiente: Los primeros escritos en los que se tiene
constancia de la presencia de esclavos en una gran civilización es en
Mesopotamia durante la época sumeria, si bien muy limitada. En el Antiguo Egipto
un número de esclavos suficiente como para tener cierta importancia social se dio
solamente en algunos periodos, especialmente en el Imperio Nuevo. La esclavitud
como práctica social y económica fue usual en la antigüedad greco-romana, y
ambas pueden considerarse las primeras sociedades "esclavistas" al estar
sustentada su base económica por este sistema. La sociedad de la Antigua Grecia
tenía fundamentada filosóficamente la esclavitud que, para Aristóteles era la
garantía indispensable para que los hombres libres pudieran dedicar su tiempo a
la política y buen gobierno de la ciudad. En la Antigua Roma la práctica de la
esclavitud se regula, en algunas ocasiones al mínimo detalle, estableciéndose la
manumisión como fórmula de liberación de los esclavos, siempre con causa. Del
siglo V a. C. al siglo I es la época de mayor implantación y extensión de la
esclavitud. Durante el Imperio Romano empieza a remitir sobre todo por el
agotamiento de las fuentes tradicionales de suministro de nuevos esclavos como
resultado de la finalización de la expansión territorial romana (siglo I). En Europa
durante la Edad Media la esclavitud desaparece siendo sustituida por la
servidumbre. Las posturas que sitúan la desaparición del sistema esclavista en
fecha más temprana, en la época de las invasiones bárbaras del siglo V, serían las
de los historiadores marxistas, incluido el propio Karl Marx; por otro lado autores
como Georges Duby o Pierre Bonnassie, apoyados en una ingente
documentación, la sitúan en el siglo XI, en medio de la llamada revolución feudal.
Según este último autor el auge del esclavismo se daría en el siglo VII, en plena
Alta Edad Media. Conceptos de Esclavitud En ese orden de ideas, de acuerdo a la
enciclopedia libre Wikipedia, Esclavitud “es la situación en la cual un individuo está
bajo el dominio de otro, perdiendo la capacidad de disponer libremente de sí
mismo”. Claro es el ejemplo de la colonización de América o las prácticas del
antiguo Imperio Romano además de los planteamientos políticos de la Grecia
Antigua donde el mismo Aristóteles sostiene que la esclavitud es un fenómeno
natural. También se entiende por esclavitud la condición de personas sujetas a los
designios de otras sin opción a réplica, discrepancia, decisión o protesta. Al
referirnos contextualmente en el tema que nos atañe, como es el caso del derecho
penal en la esclavitud, se toma parte del mismo los antecedentes históricos
relacionados al contenido, planteados de la siguiente manera: Acusación Privada.
En la antigüedad la persona que sufría un daño ejercitaba la acción penal. Cada
sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con
rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se
quiera proteger. En los tiempos primitivos no existía un derecho penal
estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el
ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu;
específicamente en los siguientes casos: a. Se caracteriza aquella sociedad
porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino como integrante
de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la
actividad represiva, sino que lo constituye la reacción del grupo. Cuando se
responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el
ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban
causándole a él y su familia un mal mayor. b. No existía relación alguna entre la
ofensa y la magnitud del castigo. Era los tiempos de la venganza privada cuando
el hombre defendía por sí mismo sus derechos; existía la Ley del Talión que
establecía que al agresor se le aplicara lo mismo que él le había hecho al
ofendido. Pero aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos en los cuales
no se podía aplicar la Ley del Talión, como aquellos cometidos en contra de la
honestidad o los de lascivia. La Ley del Talión era la similitud de la venganza, a fin
de que una persona sufra lo que le hizo a otra. Las primeras limitaciones a la
venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley
de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera
proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel.
Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente". c. Más adelante en los distintos
pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública: Se fue produciendo
una evolución paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien
determinase y aplicase las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: Colocar
al infractor fuera de la ley (como ocurrió con la interdicción del agua y del fuego),
la esclavitud, la confiscación de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte. En
Grecia en el siglo XII A.C., Dracón optó por imponer la pena de muerte a todos los
delitos. Hubo periodos donde se prescindió de la Ley del Talión, pero un siglo
después Solón la volvió a restablecer. En Roma se volvió a restablecer la Ley del
Talión pero con un sentido más jurídico: si alguno rompe un miembro a otro y no
se arregla con él, hágase con él otro tanto; con esto la fórmula queda subordinada
a la composición o arreglo de las partes. El Talión representa limitaciones
objetivas de la venganza, la primera mediante la proporción del castigo a la
materialidad de la ofensa. La segunda limitación objetiva de la venganza era la
composición. Ésta es una indemnización que, como pena pecuniaria, está
obligado a aceptar el ofendido. Acusación Popular: Mediante esta figura los
ciudadanos tuvieron en sus manos el ejercicio de la acción, no sólo el ofendido del
delito, sino también los ciudadanos solicitaban a la autoridad la represión del
ilícito. Como los delitos engendraban un mal en la sociedad, los ciudadanos fueran
o no victimas de aquéllos eran los encargados de ejercitar la acción. Esta figura
nace en Roma. Se nombraba a un ciudadano para que llevara ante el Tribunal del
pueblo la voz de la acusación. En Grecia existían los temosteti, cuyo deber era
denunciar los delitos ante el senado. Durante la Edad Media, los señores feudales
eran quienes ejercitaban dicha acción. Se abandona la idea de que el ofendido del
delito fuera el encargado de acusar y se ponía en manos de un ciudadano
independiente el ejercicio de la acción, se reformaba así el procedimiento toda vez
que un tercero ajeno a la víctima del delito era quien perseguía al responsable y
procuraba su castigo. Se destaca en esta época lo establecido en el Derecho
Penal Romano; el cual se resume así: • En los primeros tiempos se aplicaron la
venganza, la ley de Talión, composición, etc. Se destacó la facultad punitiva del
Pater Familiao. • *En la Monarquía se hace la distinción entre delitos públicos
CRIMINA PUBLICA: son los que vulneraban el orden público y delitos privados:
estos eran castigados por el pater familiao DELICTA PRIVATA • En las penas
públicas se aplicaba EL SUPLICIUM: ejecución de culpables y la pena DAMNUM:
paga de dinero. • En la República por el incremento de delitos públicos aparece la
PROVOCATIO AD POPULUM era un recurso procesal por el cual el condenado a
muerte podría lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del
pueblo, es decir hay más garantías para el procesado; se pasa de un sistema de
la “cognitio” (acusación y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la “acusatio”
(acusación popular y sentencia a cargo del Estado). • Durante el Imperio se
aumentan las facultades estatales y el magistrado toma a su cargo los pasos del
proceso penal: acusación, aporte de pruebas y sentencia “COGNITIA
EXTRAORDINARIA” • También en este derecho es subjetivo, se distinguió entre
delito doloso y culposo; se desarrollaron doctrinas de imputabilidad y culpabilidad
y se admitió la analogía Leyes de Indias . Es importante destacar que en el caso
de América, después de la llegada de los españoles, se generan unas series de
leyes, entre ellas las muy conocidas “Leyes de Indias”; conjunto de leyes dictadas
por la monarquía española, o por organismos y autoridades de ella dependientes,
y que sólo tenían aplicación en las posesiones americanas, como las leyes de
Burgos (1512) o las Leyes Nuevas. En las Leyes de Indias se establecerían,
posteriormente, numerosas órdenes que fueron normando la vida del negro,
mulato o pardo, esclavo y libre dentro de las sociedades coloniales
hispanoamericanas, y asimismo los procedimientos de control que afectaban a los
amos como ejecutores o guardianes del orden de sus subordinados. La lectura de
éstas, da cuenta del riguroso control que se necesitaba ejercer –según el
pensamiento de la Corona española- sobre los esclavizados para poder
mantenerlos dentro del orden social establecido. Por ejemplo, se emitieron largos
mandatos respecto de lo que debía hacerse en caso de fugas. Por otro lado,
también se contemplaba el ámbito de las libertades –aunque limitadas por
supuesto- para los africanos y sus descendientes, en general, y los esclavos en
particular. Este código establecía en una de sus leyes “que las Audiencias oigan, y
provean justicia à los que proclamaren à la libertad. Ordenamos a nuestras Reales
Audiencias, que si algún Negro, ó Negra, ó otros cualesquiera, tenidos por
esclavos, proclamaren á la libertad, los oigan, y hagan justicia, y provean, que por
esto no sean maltratados de sus amos.” Igualmente, en el mismo título de las
Leyes antes mencionado, también se determinaban detalles de las penas
permitidas, por ejemplo, para los esclavos cimarrones, con relación a la cantidad
de tiempo de huido y la conducta general del esclavo capturado. La ley dicta: *
Leyes de Indias, Libro VII, Título V, ley XXI. Mandamos, que al Negro, ó Negra
ausente del servicio de su amo cuatro días, le sean dados en el rollo cincuenta
azotes, y que esté allí atado desde la execucion, hasta que se ponga el Sol. Y si
estuvieres más de ocho días fuera de la Ciudad una legua, le sean dados cien
azotes, puesta una calça de hierro al pie, con un ramal, que todo pese doce libras,
y descubiertamente la traiga por tiempo de dos meses, y no se la quite, pena de
doscientos azotes por la primera vez. Si anduvieren ausentes del servicio de sus
amos más de seis meses con los Negros alçados, ó cometido otros delitos graves,
sean ahorcados, hasta que mueran naturalmente. Pese a esto, en las leyes XXIII y
XXIV, se puede observar que, así como se legisló sobre los castigos, también se
contempló una instancia de protección hacia el esclavo. En la primera se manda:
“que en ningún caso se ejecute en los Negros Cimarrones la pena de cortarles las
partes, que honestamente no se pueden nombrar, y sean castigados conforme á
derecho, y leyes de este libro.” Y en la segunda observamos: “Damos poder, y
facultad á los Presidentes, y Oidores de nuestras Reales Audiencias, para que si
dentro del tiempo, que asignares á los Negros Cimarrones alcados vinieren de
paz, y se redujeren á obediencia, ó algunos de ellos, les puedan perdonar por una
vez las penas en que hubieren incurrido, por haberse ausentado, y alzado del
servicio de sus amos, y obediencia á nuestras Justicias.” En vista de lo anterior, es
notoriamente legal el uso de la violencia corporal como mecanismo de
“domesticación” y castigo ejemplificado, método que incluso pudo llegar a
practicarse cercenando partes del cuerpo de los esclavos, como práctica permitida
en ciertas leyes u ordenanzas. Frente a esto, se hizo imperativo elaborar
especificaciones respecto del castigo corporal, el cual no debía ser excesivo. Por
otro lado, la ley contempló el perdón hacia el esclavo trasgresor, en la lógica que
el arrepentimiento demostraba la futura obediencia del esclavo, aceptando esta
domesticación. En este sentido, pareciera ser que es posible encontrar
paralelismos entre las Leyes de Indias, ya que por un lado se determinaban
específicos castigos por el cimarronaje, y por otro se aceptaba el perdón de los
esclavos que eran capaces de recapacitar respecto de su mal comportamiento.
Este doble funcionamiento de la ley colonial permitió establecer la aplicación de la
fuerza coercitiva por parte del amo hacia el esclavo, a la vez que abría una
ventana al desvanecimiento de ésta. Los tribunales de Inquisición en América .
Los Tribunales de la Inquisición, que ya se habían erigido en Europa desde el siglo
XIII, y específicamente en España (Sevilla) en 1480, llegaron a América, en el año
1570, y se instalaron en Lima y en México. Un nuevo tribunal se erigió en
Cartagena, en el año 1610. Al igual que los otros tribunales de esta especie,
tenían como finalidad perseguir a los herejes, y de controlar la moral pública.
Censuraban libros y costumbres. Sus procedimientos fueron crueles como todos
los tribunales de este tipo, aplicando frecuentemente la tortura y penas graduales
que iban desde la multa, pasando por los azotes, la prisión y por último el
destierro. No aplicaban la pena de muerte, que en caso de considerarse que
correspondía, era ejecutada por los tribunales civiles. De todos modos, no hubo
muchos casos de aplicación de esta medida extrema en territorio americano. La
esclavitud en Venezuela. Los historiadores afirman que los primeros esclavos
llegaron a Venezuela traídos por los Welser para trabajar en sus minas y
plantaciones en las cercanías de Coro, alrededor de l528. La mayoría de esclavos
llegó en el siglo XVIII, para trabajar en las plantaciones de cacao y azúcar que se
desarrollaron rápidamente en los valles centrales. En l765 la Trata obtuvo un
nuevo empuje por la reducción de impuestos de importación, y más tarde, en l789,
la corona española promulgó la libertad del comercio esclavista. Sin embargo, ya a
finales del siglo XVIII, el mercado esclavista era abastecido y a partir de 1800 no
fueron traídos más africanos a nuestros puertos. Así, la Trata a Venezuela terminó
hace más de 200 años, casi un siglo antes que en Brasil o Cuba. En Venezuela, la
mayoría de los esclavos era mano de obra agropecuaria. Para su sustento
obtuvieron de sus amos un conuco para producir productos para su propia
alimentación. Sólo los sirvientes caseros y algunos especialistas obtuvieron la
comida y vestuario del propietario. La Iglesia también poseía esclavos, que a
menudo fueron regalados a los presbíteros como obra pía o pago de promesas.
Los castigos y penalizaciones a esclavos en la colonia. Citemos en principio la
sabia frase de Simón Bolívar que dice: "La impunidad de los delitos hace que
estos se cometan con más frecuencias: al fin llegó el caso en que el castigo no
basta para reprimirla" Los castigos si existían en esa época, cuando los esclavos
huían estos al ser capturados eran obligados a cumplir penas o castigos que
dependían del tiempo durante el cual el esclavo se mantuvo alejado de sus
obligaciones, por ejemplo, cuando un esclavo huía por un período de 4 días o
menor, recibía una pena de 50 azotes; si el esclavo huía por un período de 8 días
o menor, el esclavo recibiría 100 azotes y una calza de hierro de 12 libras en un
pie, por 2 meses; si el esclavo huía por 6 meses, se le aplicaba pena de muerte; a
los esclavos no se les solía aplicar la cárcel, ya que el tiempo en la cárcel era
tiempo de trabajo que el amo perdía, y así con penas de poco tiempo, pero
dolorosas para el mismo. Se puede establecer que a partir de 1830 con la
separación de Venezuela de la Gran Colombia las condiciones de los esclavos
sufrieron una drástica decadencia, ya que los esclavos eran más importantes para
Venezuela que para muchos otros países que conformaban la Gran Colombia,
esto se ve reflejado en numerosas legislaciones, que hacen cada vez más
indignante el régimen al que eran sometidos dichos seres; a partir de 1836, los
cambios que más resaltan son el aumento del máximo de azotes que podría ser
propinado a un esclavo de 29 a 100; se establecieron numerosas facilidades para
que los amos tuvieran cierta libertad al aplicar las penas que ellos consideraran
necesarias para hacer justicia ante las faltas cometidas por sus esclavos. Este tipo
de penas, eran muy útiles para los amos, ya que de esta manera los esclavos
sentirán cierto remordimiento al intentar huir, y de esta manera no llegarían a
hacerlo, asimismo, recibirían una pena que los haría sufrir, y además serían
obligados a seguir cumpliendo con sus obligaciones. Incluso hubo casos en los
que el esclavo cometía faltas, como por ejemplo robo o hurto de elementos que
pertenecían a su amo, este era castigado con mutilaciones. Se puede resaltar que
las penas no era el único aspecto que los presionaba para no huir, a su vez, las
autoridades tras lo difícil que era la captura de los esclavos solían recurrir a la
iglesia, para que estos realicen pronunciamientos estableciendo que los esclavos
que huyeran de sus amos, recibirían maldiciones, y caerían desgracias sobre los
mismos. Pero a su vez, había aspectos que los instaba a huir de sus amos, entre
estos aspectos destacan, la compra o adquisición por parte del amo de una
cantidad de esclavos significantes para poder realizar un alzamiento, es decir,
cuando los esclavos eran numerosos, se veían respaldados, ya que veían la
posibilidad de ejercer acciones que de ser menos, en cuanto a cantidad, jamás se
hubieran atrevido. En adición a esto, el Santo Tribunal de la Inquisición castigaba
a cualquiera que cometiese herejía, idolatría, brujería y hechicería. Los negros
esclavos o libres eran los que más las practicaban para curar enfermos o
descubrir ladrones. Para ello utilizaban la totuma o batea con agua donde se
reflejaba la imagen del culpable. Muchas de estas prácticas realizadas por los
negros, incluían manifestaciones diabólicas, lo cual era castigado por la
Inquisición. En la actualidad la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999 en referencia a la esclavitud, establece: Artículo 54: ""Ninguna
persona podrá ser sometida a esclavitud o servidumbre"". 2.2. Derecho Penal en
la Sociedad Feudal. El Feudalismo Para el desarrollo de este punto del trabajo, se
considero necesario en primer término realizar una breve explicación del
Feudalismo. En tal sentido, el Feudalismo, fue un sistema contractual de
relaciones políticas y militares entre los miembros de la nobleza de Europa
occidental durante la alta edad media. Este se caracterizó por la concesión de
feudos (casi siempre en forma de tierras y trabajo) a cambio de una prestación
política y militar, contrato sellado por un juramento de homenaje y fidelidad. Pero
tanto el señor como el vasallo eran hombres libres. Según Wikipedía, se denomina
feudalismo a la organización social, política y económica basada en el feudo que
predominó en la Europa occidental entre los siglos IX y XV. Se trataba de
propiedades de terrenos cultivados principalmente por siervos, parte de cuya
producción debía ser entregada en concepto de "censo" (arriendo) al amo de las
tierras, en la mayoría de los casos un pequeño noble (señor) nominalmente leal a
un rey. Según F. L. Ganshof, institucionalmente, define el feudalismo como un
conjunto de instituciones que crean y rigen obligaciones de obediencia y servicio –
principalmente militar– por parte de un hombre libre, llamado “vasallo”, hacia un
hombre libre llamado “señor”, y obligaciones de protección y sostenimiento por
parte del “señor” respecto del “vasallo”, dándose el caso de que la obligación de
sostenimiento tuviera la mayoría de las veces como efecto la concesión, por parte
del señor al vasallo, de un bien llamado “feudo”. La sociedad feudal formó parte de
la edad media, época durante la cual desaparece el Imperio romano, y con él la
unidad jurídica de Europa. A. Derecho Penal Germánico: • Existió la venganza
“blutacho” o venganza de la sangre; tenía carácter colectivo. • También existía la
pérdida de la paz, posteriormente surge la composición. • Es un derecho objetivo.
• Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el
juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en éste
se sometía al acusado a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo había
ayudado. Por otra parte en el Derecho Penal Germánico la importancia principal
de las disposiciones penales del derecho popular en los países germánicos,
estriba en el establecimiento preciso de los rescates, así como en la
reglamentación firme del sistema de la composición. El ordenamiento más
importante del Derecho Penal Germánico posterior es la Carolina (promulgada en
1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada así porque lo fue durante el reinado de
Carlos V de Alemania, que fue también Carlos I como Rey de España y pone todo
su empeño en la reglamentación de los procedimientos penales. Sin embargo, el
derecho material estaba relegado a un papel secundario. Figuran determinados
los delitos en particular de modo más preciso que en la época precedente.
También contiene conceptos generales como los de tentativa, legítima defensa,
imprudencia temeraria y otros. Entre lo destacable de la Carolina se encuentran
los siguientes aspectos: a. Relega el sistema composicional y privado, asignando
carácter estatal a la actividad punitiva. b. Le da certeza al derecho. c. Quiebra la
objetividad del derecho germánico introduciendo la consideración de factores
subjetivos, como la admisión de la culpabilidad y la separada previsión de la
tentativa. d. El sistema procesal era inquisitivo. La Carolina ha venido ser por su
propio mérito, el fundamento sobre el cual se apoyó el derecho penal alemán
común durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y único
Derecho Penal del Reich hasta 1870. B. Derecho Penal Español: Se recuerdan
numerosos ordenamientos: a. El Código de Eurico (466-484), la Lex Romana
Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su
valor es de haber organizado al poder penal como función pública. b. En el delito
se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena
menor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como
delito grave. El fin de las penas es la prevención general o sea la intimidación. c.
Las Partidas (1526) constituyen la recepción en España del Derecho Penal
romano y del Canónico, en los que se inspiran. C. Derecho Penal Canónico:
Alcanzó esplendor en la época de los Papas Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio
III. En este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como
que juzga a los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no
ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una
reafirmación de la naturaleza pública del derecho penal, no obstante las complejas
relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado. El derecho penal canónico
comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en Derecho
Público. La Jurisdicción eclesiástica se daba: a. Por razones de fuero personal, b.
Por razones de materia: delicta mere eclesiástica y delicta mixta. Son algunas de
las características de este período: 1. La represión canónica se ejerce en nombre
de la divinidad. 2. Existe confusión entre delito y pecado. 3. La responsabilidad
penal es predominantemente subjetiva. 4. Se consagra la Tregua de Dios. Así la
fuerza pública no se puede ejercer en los lugares sagrados. 5. La Iglesia no
ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem) 6. Se abre camino la
idea de que todos son iguales ante Dios. En resumen el Derecho Canónico: •
Afirmó la naturaleza pública del Derecho penal sostenida por el Derecho Romano.
• El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios. • Confundió lo ilícito con lo
inmoral o el pecado, considero delito actos que si bien atacaban las ideas de la
Iglesia no afectaban la vida civil como la herejía. • Desconoció el principio de
reserva, y el poder de los jueces careció de límites. • Implantó la Tregua de Dios
(especie de asilo otorgado por los templos)lo cual limitó a la venganza privada
porque violar la tregua era considerado Sacrilegio • Tenía carácter subjetivo ya
que se aplicó los principios romanos de la imputabilidad y de la culpabilidad No
ejecutaba las penas de muerte ni de mutilación cuando correspondiesen se
entregaba al condenado a las autoridades legislativas El derecho canónico que
comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción se
extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegando a ser un
completo y complejo sistema de derecho positivo. El delito y el pecado
representaban la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el
criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento
inquisitorial. Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el
derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los
autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la
práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que
se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma,
el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado
religioso, etc. Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión
católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto
con el Imperio Romano. Con la caída del Imperio Romano de Occidente (Edad
media) se produce la fusión del Derecho Romano con el Germánico y el Canónico
y comienza una evolución que desemboca en la Recepción Del Derecho Romano
en donde se vuelven a estudiar este tipo de derecho y se incorporan (recepcionan)
las instituciones del mismo a las legislaciones de los pueblos europeos. Con la
concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del
mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados
modernos. Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las
Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también
las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano. En el año 1.100 a
1.250 surgen en Italia los Glosadores juristas que estudian y aclaran los textos
romanos especialmente a través del Corpus Iuris de Justiniano. Más adelante
entre 1.250 a 1.450 los Post-glosadores estudian profundamente el Derecho
Romano, preparan el camino del reconocimiento de este derecho y el de la
recepción. Posteriormente los trabajos se hacen más amplios y sistemáticos,
destacándose Julio Claro 1525-1575 y Próspero Farinaccio 1544-1616 Recepción
en España. La Recepción en: se manifestó con Las Siete Partidas (o simplemente
Partidas) Las Partidas: Las Siete Partidas, constituyen un cuerpo normativo
redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), el cual ejerció
luego una enorme influencia en la legislación general. Esta obra se considera el
legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo
jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). En
cuanto a su finalidad, se ha sostenido que las Partidas se otorgaron como texto
legislativo y no como obra doctrinal, a pesar de su contenido, a veces, más
filosófico que legal, lo que se confirmaría por lo expresado en su prólogo (que
indica que se dictaron sólo para que por ellas se juzgara). Recepción en Alemania.
La Recepción en: se manifestó con La Bambergenesis y La Carolina. La
Bambergenesis: fue una ordenanza criminal, preparada por Schowarzemberg en
1507. La Carolina: elaborada en las Dietas de Augsburg 1530 y de Regensburg
1532 y surgió de varios proyectos cuya base fue la Bambergenesis y estuvo
vigente desde 1532 año en que Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis
Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los
señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho Penal común
Alemán. Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la
seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo
vivo, el hierro candente y la flagelación. La Carolina es un CÓDIGO PENAL, de
procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no tiene
un verdadero método, sino que es una larga y compleja enumeración de
reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de muerte cuya agravación en
diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena
es la intimidación. Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de
la actividad punitiva. 2.3 Derecho Penal de tipo Burgués. La Burguesía se
encuentra dentro del período que históricamente se conoce como la Edad
Moderna, la cual prosigue a la Edad Media. El paso del tiempo ha ido alejando de
tal modo esta época de la presente que suele añadirse una cuarta edad, la Edad
Contemporánea, que aunque no sólo no se aparte, sino que intensifica
extraordinariamente la tendencia a la modernización, lo hace con características
sensiblemente diferentes, fundamentalmente porque significa el momento de
triunfo y desarrollo espectacular de las fuerzas económicas y sociales que durante
la Edad Moderna se iban gestando lentamente: el capitalismo y la burguesía; y las
entidades políticas que lo hacen de forma paralela: la nación y el Estado. La fecha
de inicio de la Edad Moderna más aceptada, es la toma de Constantinopla por los
turcos en el año 1453 -coincidente en el tiempo con la invención de la imprenta y
el desarrollo del Humanismo y el Renacimiento, procesos a los que contribuyó por
la llegada a Italia de exiliados bizantinos y textos clásicos griegos-, aunque
también se han propuesto el Descubrimiento de América (1492) y la Reforma
Protestante (1517) como hitos de partida. El término burgués es un peyorativo
utilizado para distinguir dentro del sistema capitalista a la burguesía, clase
poseedora de todos los medios de producción y por ende explotadora de la mano
de obra o proletariado. El derecho esclavista, el feudal y el burgués tienen de
común el consolidar relaciones de dominio y subordinación basadas en la
propiedad privada, relaciones de explotación. En el derecho esclavista y el feudal,
se afirmaba abiertamente el poder de la minoría sobre la mayoría y la situación
privilegiada de las clases dominantes. El derecho burgués resulta hipócrita, pues
expresa y consolida derechos reales de los capitalistas, mientras que a los
trabajadores les otorga derechos puramente formales. En la época del
imperialismo, la burguesía renuncia en sensible grado a la legalidad establecida
por ella misma y aplica métodos extrajurídicos de gobierno.. Por otra parte, el
derecho burgués, otorga a los trabajadores derechos efectivos, garantizados por
todos los recursos de que dispone el Estado. La función del Derecho penal
democrático, opera dentro del marco político de un Estado de Derecho burgués,
donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de
la justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la
delincuencia común y de la criminalidad organizada, frente a conductas
intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para los
bienes jurídicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos
constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la víctima. Se
trata entonces, de un derecho penal preventivo, represor, pero también premiador
del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad
y rehabilitador o reeducador del delincuente. En la época moderna o
contemporánea, tiempo de la burguesía, el Derecho se caracteriza por la pre-
eminencia de la razón; en ese sentido se destaca, la obra "De los delitos y las
penas" en 1764, un breve escrito realizado por Cesare Bonesana, Marqués de
Beccaria, que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia,
donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. El derecho
penal de la época partía de un fondo común romano el cual se caracterizaba por el
exceso de leyes penales. Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos
por Beccaría fueron: 1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la
erudición doctrinaria, 2. Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio
judicial, 3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura, 4. Igualdad, 5. La
medida de la pena debe ser el daño, 6. Penas suaves y justas, 7. No el castigo
sino la intimidación, 8. Proporcionalidad: en los delitos y penas, 9. Supresión de la
pena de muerte, 10. Es preferible prevenir que penar. Para los clásicos el delito no
es un ente de hecho sino un ente jurídico esto es una relación contradictoria entre
el hacer del hombre y la norma. A la Revolución Francesa se le deben: • La
redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789), •
Los códigos penales de 1791, 1795 y 1810. • La inclusión en las Constituciones
del principio de legalidad y el de igualdad. Se observa que el Derecho Penal
burgués, en sí sólo, protege a una minoría de la población, a los explotadores a
los detentadores del poder económico y político y por ende propietarios de los
medios de producción, en desmedro de las grandes mayorías, carentes de bienes
y propiedad privada de los medios de producción, y que solo son dueños de su
fuerza de trabajo (desocupados, explotados, oprimidos, pobres, excluidos
sociales), impidiendo el sistema jurídico que las clases desposeídas adquieran
poder. Así mismo, para el estudio del Derecho Penal en el período burgués, es
necesario previamente establecer que se entiende por Estado, así tenemos que
según la interpretación del liberalismo burgués manifiesta que el Estado es la
"nación jurídicamente organizada". No hace distinciones de clases: es la "nación"
en su conjunto o sea, todos los ciudadanos de un país. El Estado, según el
liberalismo, representaría a todos por igual. Es decir: "(...), el Estado existe para
mantener la estabilidad de la sociedad civil. La ley se mira, en consecuencia,
como un conjunto de reglas establecidas mediante consenso, por los gobernados,
o más bien por los "representantes" de los gobernados. Semejante noción del
Estado y de su derecho presenta una falsa realidad, pero una realidad que sirve
para los que se benefician de esa concepción: los que gobiernan". Para la filosofía
crítica marxista el Estado nunca representa a "todos por igual". EL Estado es la
cristalización institucional de determinadas relaciones sociales de fuerza y, por ello
mismo, nunca es neutral ni independiente de la lucha de clases. El Estado
defiende a algunos sectores en particular. En la sociedad capitalista esos sectores
pertenecen a la burguesía. El Estado del capitalismo no es sinónimo de la "nación"
en su conjunto. Es un Estado burgués. Más aún: "El sistema jurídico es una
aparato creado para asegurar los intereses de la clase dominante. Contrariamente
a la creencia general, la ley es un instrumento de la clase dominante". Es decir, el
régimen legal es tan sólo la ordenación y regulación con que se disimula el poder
de la clase dominante. Proporcionando la clase dominante, los medios represivos
necesarios que se encuentran a sus servicios para el control compulsivo y violento
de la mayoría de la población, como son: los cuerpos policiales, el ejército, la
judicatura (jueces, fiscales) y las cárceles. El resto de las Instituciones,
administración, partidos burgueses, escuelas, iglesias...sirven, o bien para
administrar el capitalismo o para difundir sus ideologías entre las masas y
mantenerlas sumisas. En lo sucesivo, durante los siglos XIX, XX y XXI, el Derecho
Penal ha venido mejorando su accionar mediante la incorporación de mecanismos
o medios más accesibles a la sociedad; sin embargo, esto es una realidad que no
se ajusta a las exigencias de la población, todo esto en vista a que siempre ha
existido un distanciamiento en cuanto a la aplicación de la norma entre la clase
pudiente y los pobres, siendo beneficiados los primeros a través del padrinazgo
político o poder económico; y vulnerados los derechos, en la mayoría de los casos
a los del estamento social con pocos recursos económicos. 3. RELACIÓN ENTRE
LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO PENAL La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela es el resultado palpable, visible, concreto, material, de
todas las dimensiones y procesos involucrados en la aguda crisis y profunda
reforma de la Gobernanza en Venezuela, que cristaliza en la Asamblea
Constituyente de 1999. El valor jurídico de la Constitución es regulado por ella
misma: se trata de una norma, por consiguiente su observancia es obligatoria para
toda persona, institución o grupo, y evidentemente también para todos los órganos
del Estado. El principio de respeto al Estado de derecho se completa mediante los
principios de legalidad, los símbolos de la patria y los idiomas oficiales. Según
Pedro Manuel Arcaya, Abogado, Especialista en Derecho Penal e Investigador del
Instituto de Investigaciones Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Carabobo, considera lo siguiente “… Existe consenso entre
los estudiosos del Derecho Penal en que la reforma del Código Penal debe estar
enmarcada en un contexto garantista, desarrollada con pleno respeto de los
derechos humanos y fundamentados en los preceptos constitucionales y
convenios internacionales que regulan la materia, armónicamente vinculada con
los principios y conceptos doctrinarios que rigen el Derecho Penal sustantivo
moderno” De esto se puede inferir que necesariamente debe existir una relación
entre la Constitución y el Sistema Penal. La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, estatuye en su artículo 2, los valores supremos del
Estado, erigiéndose en un: "Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.
Propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y general, la preeminencia de los derechos humanos, la
ética y el pluralismo político". Asimismo, entre los fines del Estado se encuentra el
de las Garantías Constitucionales, tal como lo determina el artículo 3 de la actual
Carta Magna, que precisa como la garantía más importante (esto a consideración
de quien realiza el presente trabajo), la del cumplimiento de los principios,
derechos y deberes consagrados, lo cual a la vez es un valor fundamental del
Estado. Lo que implica que el acceso a la justicia es un derecho de estricto
cumplimiento considerado como valor fundamental en un Estado Democrático y
Social de Derecho. A través de los cuales se encuentra enmarcado dentro de los
fundamentos y alcances de los derechos de la persona humana y el tratamiento
constitucional del derecho del acceso a la justicia, imponiendo además, su
operatividad como derecho material y esto se da cuando se establece que: "toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia…".
Pero al mismo tiempo todas las personas tienen derecho a ser amparadas por los
tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún
aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en nuestra
Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
considerando que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del
proceso. El acceso a la justicia lleva consigo otros derechos entre los que se
destacan, el derecho a ser oído, el principio de la tutela judicial efectiva, que según
la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, puede traducirse en la
garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya
reconocido un recurso o acción concretos. También dijo la Comisión que la
incertidumbre o falta de claridad en la consagración de los requisitos de
admisibilidad de una acción puede constituir una violación a ese derecho
fundamental. El recurso sencillo y rápido amparado por la Convención Americana
impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de
confusiones en detrimento de los particulares. El Derecho a la tutela judicial
efectiva, regulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, es la suma de todos los derechos constitucionales procesales
plasmados en el artículo 49, por lo que se entiende derecho al acceso a los
órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles,
derecho al debido proceso; el cual taxativamente establece: • Derecho a la
defensa. • Derecho a ser notificado de los cargos que se le imputan. • Derecho a
la presunción de inocencia. • Derecho de acceso a las pruebas. • Derecho a la no
valoración de pruebas ilícitas. • Derecho a ser oída en toda clase de procesos. •
Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial. • Derecho a
intérprete. • Derecho a ser juzgado por jueces naturales. • Derecho a no
confesarse culpable. • Derecho a no ser juzgado por actos u omisiones no
previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones. • Derecho a no ser juzgado
por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente. • Derecho a exigir
responsabilidad al estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones
injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia. En ese mismo orden
de ideas, es importante destacar que el Código Penal venezolano tiene inmerso
todo este conjunto de principios y derechos preceptuados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, de allí la interrelación entre ambas normas.
Así mismo, la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, trajo consigo la
necesidad de modificar el conjunto de normas que integran el sistema penal
venezolano, específicamente en cuanto al aspecto procesal y las acciones
judiciales; entre ellas: juicios en forma oral presencial y ser juzgado en libertad;
todo esto condujo a la modificación del Código Procesal Penal para adaptarlo a la
norma constitucional. Lo antes expuesto nos permite inferir que la relación entre el
Derecho Penal y la Constitución es eminente; en ese sentido, de acuerdo al
análisis y revisión de ambos textos jurídicos se considera que su relación,
tomando la primacía de la Constitución, es, entre otros, los siguientes artículos:
(art. 7) Primacía de la Constitución; (art. 21) La igualdad de las personas ante la
ley; (art. 24) La retroactividad de la ley; (art. 26) La tutela judicial; (art. 27) Recurso
de amparo “Habeas Corpus”; (art. 29) la violación de los Derechos Humanos; (30)
Indemnización a las víctimas; (art. 43) El derecho a la vida y la prohibición de la
pena de muerte; (art. 44) La inviolabilidad de la libertad de la persona; (art. 45) La
desaparición forzadas de las personas; (art. 46) El respeto a la integridad física,
psíquica y moral; (art. 47) La inviolabilidad del hogar; (art. 49) El debido proceso;
(art. 54) Prohibición de esclavitud y tráfico de personas; (Art. 55) Protección contra
la delincuencia; (art. 257) La eficacia procesal; (Art. 271) Extradición de
extranjeros responsables de delitos; (Art. 272) Sistema Penitenciario; (Art. 334)
Aplicación de la Constitución por los jueces, la incompatibilidad entre la
Constitución y una Ley; (335) Tribunal Supremo de Justicia garante de la
Constitución; (Disposición Transitoria Tercera) Reforma al Código Penal; entre
otros. 4.- Beneficios Procesal. ¿Qué son beneficios procesales? La norma penal
se limita a restringir los beneficios procesales sin detenerse a delimitar su
contenido. Beneficio, según el Diccionario de la Real Academia Española significa
“bien que se hace o se recibe”; interpretándose como una acción o hacer de
utilidad, provecho. MANUEL OSSORIO nos aporta nuestro primer motivo para
argüir que beneficio es, en realidad, jurídicamente, un derecho que compete por
ley. El término “beneficios procesales” es una expresión equívoca utiliza por el
legislador para identificar toda una suerte de derechos determinados por la ley
para afirmar las garantías y principios constitucionales asignados a todos los
ciudadanos, y que, en el campo de nuestra ciencia, se reconocen dentro del
Derecho Penal de garantías. El penalista EDECIO CÁRDENAS también advierte
el desatino del legislador y señala: El carácter especialmente represivo de la
reforma se pone de manifiesto con la eliminación para muchos delitos de los mal
llamados ‘beneficios procesales’, pues se trata simplemente de Derecho Humanos
que se reconocen al imputado y de las medidas alternativas del cumplimiento. Los
erróneamente denominados beneficios del proceso penal son, en definitiva,
derechos y facultades otorgadas por la ley penal en función de las previsiones
constitucionales y políticas criminales determinadas por el Estado, y que
responden al criterio del Derecho penal mínimo, tratándose de resolver los
asuntos penales con prescindencia o reducción, en lo posible, del sistema penal.
Ejemplo de ello, son las Alternativas a la Prosecución del Proceso, previstas en el
Código Orgánico Procesal Penal, que otorgan al imputado la posibilidad de
obtener una rebaja en la imposición de la pena o declaratoria de extinción del
proceso, según sea el caso, a cambio de un acto retributivo, como la reparación
del daño causado. La Sala Constitucional responde; En el mes de febrero de
2007, la Sala Constitucional dictó la sentencia Nº 136, objeto del presente artículo
y de su segunda parte, donde se analiza e identifica el contenido de aquellos
beneficios procesales que ha restringido el Código Penal para ciertos delitos. Por
beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca
una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una
persona sometida a proceso penal. Infelizmente, la Sala Constitucional
paradójicamente, garante de las previsiones constitucionales ha identificado como
beneficios en el proceso penal todo precepto legal que mejore la condición actual
del imputado, consintiendo la exclusión de derechos fundamentales y facultades
que el Código Penal ha identificado para ciertos delitos. Así, el supuesto de
delación, por nombrar alguno, se determina como un “beneficio” ya que de
cualquier forma mejora la situación del imputado, pues al condenársele sólo se le
aplicará la mitad de la pena. Como corolario, el imputado que requiera hacer uso
de esta figura procesal y esté implicado, verbigracia, en el delito de homicidio
calificado, que según la nueva reforma excluye la aplicación de beneficios, se verá
impedido de hacerlo por cuanto dicha disposición legal (delación) produce “una
modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona
sometida a proceso penal”. La conceptuación que realiza la Sala Constitucional
resulta vaga, abstracta e ilógica, aunque el problema original viene de la propia
norma. En este sentido, el precepto legal que se identifica como beneficio procesal
queda supeditado al estado o situación actual del imputado que es el elemento
que finalmente lo condiciona. Así, por ejemplo, la libertad será un beneficio si el
imputado se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva, o inclusive,
podrá considerarse beneficio la rebaja de la pena que obtenga el imputado por
haberse sometido al procedimiento de admisión de los hechos. Siguiendo con la
línea interpretativa de la Sala, también será un beneficio procesal la aplicación de
cualquiera de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, ya que, según
la sentencia son efectivamente, disposiciones legales que mejoran la situación
actual de la persona sometida al proceso penal, en este caso el penado, a quien
se le permite un tratamiento no institucional, es decir, extramuros; cumplir la
sanción fuera de un establecimiento penitenciario. En este punto resulta curioso
que la reforma del Código Penal haya incluido dos restricciones diferenciadas al
momento de excluir los llamados beneficios procesales: en unos delitos (por
ejemplo: artículos 456, 457 y 459) establece la imposibilidad de “gozar de los
beneficios procesales de ley”, mientras que en otros (por ejemplo: artículos 357,
360, 374 y 375) ordena que los implicados “no tendrán derecho a gozar de los
beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del
cumplimiento de la pena”. Nótese, que el Código Penal sugiere una dicotomía
entre beneficios procesales y medidas alternativas del cumplimiento de la pena, en
el sentido que la primera no incluye a la segunda, que parece ser la única razón o
sinrazón para establecer dos clases de exclusión legal. De todas formas,
siguiendo con fidelidad la sentencia del TSJ, debe concluirse que aquellas
medidas alternativas del cumplimiento de la pena están comprendida dentro del
concepto de beneficios procesales que explica la Sala, advirtiéndose otro
elemento más de incongruencia. 5.- El Veto. Es el derecho que tiene una
institución política (unipersonal o colectiva) de impedir la realización de algo. El
poder de veto suele ser atribución del poder ejecutivo frente a las decisiones del
legislativo, o a veces del senado respecto de las decisiones de los diputados. Veto
absoluto es impedir la promulgación y vigencia de una ley; veto parcial se refiere a
algunos de sus artículos; veto suspensivo es demorar la vigencia de una ley.
Generalmente, los cuerpos legislativos pueden superar el escollo del veto
volviendo a votar la ley pero en ese caso requieren una mayoría calificada (por
ejemplo, los dos tercios). En el ámbito internacional, respecto de las resoluciones
de la ONU, tienen derecho de veto los cinco miembros permanentes del Consejo
de Seguridad. En VENEZUELA. Artículo 213.- Una vez sancionada la ley, se
extenderá por duplicado con la redacción final que haya resultado de las
discusiones. Ambos ejemplares serán firmados por el Presidente o Presidenta, los
dos Vicepresidentes o Vicepresidentas y el Secretario o Secretaria de la Asamblea
Nacional, con la fecha de su aprobación definitiva. Uno de los ejemplares de la ley
será enviado por el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional al
Presidente o Presidenta de la República a los fines de su promulgación. Artículo
214.- El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los
diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá,
con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante
exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o
levante la sanción a toda la ley o parte de ella. La Asamblea Nacional decidirá
acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República,
por mayoría absoluta de los diputados y diputadas presentes y le remitirá la ley
para la promulgación. El Presidente o Presidenta de la República debe proceder a
promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular
nuevas observaciones. Cuando el Presidente o Presidenta de la República
considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitarán el
pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el
lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de
Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la
comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la
inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o
Presidenta de la República promulgará la ley dentro delos cinco días siguientes a
la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso. 6.- La Tipicidad. Se
denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el
tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la
conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro. En el tipo se
incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten
positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente
del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las
características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales
características en el tipo legal. Para que un hecho sea “típico”, basta que una ley
lo prevea, no importa de qué manera. La tipicidad es un elemento del delito que
implica una relación de perfecta adecuación de total conformidad entre un hecho
de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la
descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal
considera delictivos. En este orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que “la
tipicidad no debe confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la
acción humana viola una norma, sino además debe reunir otros elementos de
encuadre en algunas de las figuras que establece el Código Penal, o, en leyes
especiales. Jiménez de Asúa define la tipicidad como “La abstracción concreta
que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para la
determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito. El principio de
legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden
de las garantías individuales, pues ni auto limita sensiblemente el poder punitivo
del Estado, ni estorba la arbitrariedad judicial, ni en realidad determina la conducta
punible. Para que la garantía de tipicidad no sea, en el moderno derecho penal
liberal, un “rey de burlas”, como lo señala el autor Fernando C. Es absolutamente
indispensable que la ley describa el hecho punible de manera inequívoca. El
criterio conocido por la doctrina internacional como principio de determinación del
hecho y de la pena, función que se le asigna de modo privativo a la ley. 7.- La
Atipicidad. La atipicidad se refiere cuando algo no está contemplado, por ejemplo
un supuesto legal, una ey que no contempla y por tanto no legisla una
determinada acción o supuesto. Por eso cuando se refieren a que algo esta o no
tipificado se refiere a contemplado o legislado. Lo de que sea absoluta es porque
no existe ninguna ley al respecto y la relativa es porque aún no estando
contemplada por analogía o jurisprudencia se le pueden aplicar ciertos supuestos.
Causas de atipicidad Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que
concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la
tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.
Atipicidad objetiva Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos
no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe
ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna
prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por
ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países.
Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada
por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código
penal. Error de tipo Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la
falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o
ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. El error
de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de
realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos,
evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los
componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos. En efecto, el error de
tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se
elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la
imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo. La
consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la
atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito
culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un
sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si
no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica. La
teoría del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia “erga
omnes” del Derecho, evitando que esta consista en una aplicación del summum
ius summa iniuria. Como reconoce en la mayoría de los códigos civiles, el principio
de ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. En herencia del Derecho
Romano, los ordenamientos jurídicos continentales se rigen por el principio
“ignorantia vel error iurisnon excusat”, la ignorancia o error de derecho no escusa.
La primera distinción que hacemos al definir el concepto penal de error, es la
diferencia entre error e ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al
conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica, y el
segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo.
Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos
jurídicos, será indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurídico por que
pareció un error invencible o por que simplemente ignoraba que era un bien
jurídico valioso para los demás y protegido por un sistema coercitivo penal. En
cuanto a la distinción en las clases de error la doctrina está muy dividida. La
doctrina alemana moderna, niega la distinción clásica entre error de hecho y de
Derecho, aceptando la división que hace Carrara entre error de Derecho penal y
error de Derecho no penal. (Beling, Liszt). La división actual entre error del tipo,
referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos,
valorativos e incluso normativos, y el error de prohibición atañe a la valoración de
la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo que el
error no solo como la significación antijurídica general del hecho, sino como el
error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo. Cabe advertir
que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo nítida, por lo
que no está exento de defectos o inconvenientes al analizar los elementos
normativos del tipo como ya apunto el profesor Mezguer. En el error sobre el tipo
el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que conoce
algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibición el sujeto no
conoce que lo que está realizando es un hecho ilícito. Los supuestos psíquicos en
caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo pero no
todos, se pueden clasificar en, error vencible e invencible. En el error de
prohibición, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que está
haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en sí es típico, y en
otro sabe que es típico pero cree que es antijurídico. Le falta la conciencia de
antijuricidad o cree que su acción es lícita. Aunque en estos casos se puede
atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la antijuricidad, no
se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con
el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurídico permite
afirmar la tipicidad. Situación muy diferente del error vencible del tipo en los que ni
siquiera se actúa con conocimiento de la peligrosidad de la conducta para un
determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel. Clasificaciones del
error de tipo Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el
dolo, pero no significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error
de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurídico penales
de su conducta dependerán si el error cometido recae sobre los elementos
esenciales o sobre los accidentales. Los elementos esenciales son aquellos
elementos objetivos que caracterizan la conducta típica, y que configuran el “tipo
básico”. Error invencible: es aquél que no tenía la posibilidad de evitarse.
Cualquier persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima
diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia
de que realizaba una conducta típica Error vencible: es el error que se podía haber
evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto
no actúa con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es
decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se
exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está
tipificada la comisión imprudente del delito, ya que si ésta no se encuentra
positivada en el código penal quedará impune (Principio de Legalidad por el que
se rige todo nuestro Ordenamiento Jurídico). Ejemplo: Si A mantiene relaciones
sexuales con B, con una niña de 15 años, creyendo que por su desarrollo físico
tenía como mínimo 18 años, no está cometiendo un delito doloso de abusos
sexuales, ya que desconocía un elemento esencial del tipo. Este error, aunque
podría haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en todo momento ya que
en el código no aparece el delito de abusos sexuales con imprudencia. Un caso
especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurría en un error vencible,
siendo este no solo evitable sino que hubo un desinterés por parte del autor para
conocerlo “ceguera sobre los hechos”. El error puede recaer sobre los diferentes
elementos típicos, de acuerdo con esto podemos distinguir: 1. Error sobre el objeto
de la acción. (error in objeto vel in persona): En principio no tiene una especial
trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción.
Es irrelevante que Juan se haga con el collar de Pepa creyendo que su dueña era
Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo. El error es irrelevante cuando los
objetos son homogéneos, es decir de igual naturaleza; aunque no ocurre lo mismo
si los objetos son heterogéneos, por ejemplo: Juan quiere matar al pájaro del
vecino y mata al vecino, el error causará un concurso de delito que el autor quería
realizar, un delito en grado de tentativa y un delito imprudente consumado. A partir
de esto podemos distinguir dos supuestos: a. El error sobre una persona que goza
de una protección especial. En este caso el error es relevante. b. El error sobre
una persona que está protegida de la misma forma: el error es irrelevante porque
en ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio, donde lo necesario es que
se mate de forma voluntaria a otro. 2. Error sobre la relación de causalidad Las
desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado
pretendido por el autor son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de
un modo desconectado de la acción del autor, como mucho se le podrá imputar el
hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder: a. Que la desviación en el
proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por la
ruptura necesaria de la relación del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere
matar a Juan a causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere días
después por una negligencia médica. En este caso aunque se dé el tipo subjetivo
del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro
implícito de la acción lesiva inicial, y la falta de la relación de causalidad del
resultado con la acción. b. Que la desviación no excluya la imputación objetiva del
resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo realizado no constituye una
clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo eventual. Pedro dispara
contra Juan directo al corazón, la bala finalmente alcanza el pulmón pero le causa
de igual forma la muerte. La equivocación no causa un cambio de delito ni de
circunstancias, por lo que el error es irrelevante. En cambio el error sí que será
relevante cuando este suponga un cambio en la calificación de hecho o en sus
circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad penal o cuando el riesgo
realizado sea de otra clase que el que abarca el dolo. Aquí podemos incluir los
casos en los que el hecho se produce por una acción anterior o posterior dolosa.
Tu intentas matar a tu amante de un golpe en la cabeza, creyendo que esta sin
vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y la autopsia posterior determina
que se ha muerto por asfixia debido al enterramiento. 3. Error en el golpe
(aberratio ictus): Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad física. El
sujeto activo, por su mala puntería mata a Carmen en vez de a José. En este caso
se considera que hay tentativa de delito doloso en concurso con un delito
imprudente consumado: Un sector doctrinal considera que al ser resultados típicos
equivalentes la solución debe ser igual que en el error sobre la persona y
aparecería un único delito consumado. Según el profesor Muñoz Conde, esta
solución seria injusta cuando además de la tercera persona alcanzada por el
disparo, también es dañado la persona a la que pretendía herir, y desde luego no
se puede aplicar con resultados heterogéneos. 4. El dolus generalis: El sujeto
activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un
hecho posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer, con la creencia de que
esta ya había muerto la tira al río, siendo que la víctima que estaba inconsciente
muere por ahogamiento )Aunque en la práctica lo que parece más justo es
apreciar un solo delito consumado doloso, el sujeto quería matar a la persona, y
ha logrado su objetivo. Lo que le diferencia de la aberratio ictus, es que aquí no se
pone en peligro ni se lesiona a otra persona. 5. El error sobre los elementos
agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las circunstancias
agravantes o en su caso el tipo cualificado. El problema legal que suscitan las
hipótesis de error sobre circunstancias atenuantes o error sobre la concurrencia de
elementos configuradores de un tipo privilegiado aun está sin solventar. Podría
resolverse por la vía de las atenuantes de análogo significado y la analogía in
“bonan partem” respectivamente. -Error del tipo permisivo: o el error sobre los
presupuestos fácticos de una causa de justificación (como es la legítima defensa
putativa), es interpretado por los seguidores de la Teoría finalista, estricta de la
culpabilidad como un error de prohibición. Otro importante sector, del que es
partidario Mir Puig, partidarios de la Teoría restringida de la culpabilidad y la teoría
de los elementos negativos del tipo, propone aplicar las reglas del error del tipo.
Por esta última vía se amplia el ámbito del error relevante penalmente dado el
sistema de incriminación específica de la imprudencia. - Tiene un carácter
excepcional - La creencia errónea debe ser probada por quien la alega ( inversión
de la carga de la prueba). - La incidencia del error debe medirse acudiendo al caso
concreto, de modo que se vean las circunstancias objetivas concurrentes de cada
supuesto y en particular las características personales del sujeto activo en la
acción Caso fortuito Artículo principal: Caso fortuito Supone la inexistencia del tipo
doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación
típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando
supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción
Ausencia de un elemento subjetivo del tipo ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD.
Noción de atipicidad. La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo
penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito. Ausencia de tipo. La
ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el ordenamiento legal
no existe la descripción típica de una conducta determinada. 8.- La Culpabilidad.
En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, estricta
y cierta y únicamente por ella y, desde este punto de vista, el principio de legalidad
del derecho penal es sólo una manifestación del imperio de la ley. En un Estado
democrático esa ley no solo debe ser expresión de un cuerpo representativo
(democracia formal), sino que ha de respetar los límites formales y materiales
establecidos en la Constitución y los tratados públicos y propiciar la creación y
fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las
necesidades básicas de todas las personas (democracia material), racionalizando
los procesos macro sociales que se opongan a esa meta (Estado social), pero
respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo y protegiendo,
incluso penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos Estado
Liberal. El concepto de culpabilidad según Grisanti Aveledo, se refiere a que “Es el
conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la
conducta antijurídica”. La imputabilidad es un supuesto indispensable de la
culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a que es la imputabilidad se le
llama “capacidad de culpabilidad”, para ser culpable hay que ser imputable, por lo
tanto toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda
persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La
naturaleza de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos (2) teorías
fundamentales que la sustenta: La primera referida a la teoría psicológica y la
segunda la teoría normativa. La psicológica según ella la culpabilidad tiene un
fundamento puramente psicológico que se desarrolla dé acuerdo con el concepto
de conocimiento y voluntad que domina en el autor del acto en el momento de su
ejecución. La teoría normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los
referentes teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros
autores alemanes, que sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre,
la base de lo psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que
por ser atribuirble a una motivación reprochable del autor. Este proceso de
motivación que conduce al autor de la situación psicológica de culpabilidad (dolo y
Culpa), es reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la
acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico,
distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los conceptos de
reprochabilidad y de su presupuesto de, la exigibilidad. Siguiendo este orden de
idea, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico entre
el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad. Lo
que es posible cuando el hecho realizado se le puede formular un juicio de
reproche al sujeto, el cual no puede basarse simplemente en una relación
psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del
sujeto con la norma. La culpabilidad es normativa porque es una referencia a la
norma de valoración del legislador a un juicio de valor, propiamente de
desaprobación, de reproche, en razón, de una conducta que se presenta como
contraria al deber impuesto por la norma. De igual manera, la culpabilidad tiene
dos especies que define distintos campos y requisitos de exigibilidad y son dos: El
dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni. Consiste “en el juicio que permite
vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como
el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del
poder punitivo que puede ejercerse sobre éste”. 9.- La Anticulpabilidad. Noción de
inculpabilidad. La falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por falta de
voluntad o el conocimiento del hecho. Causas de inculpabilidad. a. Error esencial
de hecho invencible. b. Eximentes putativas. c. No exigibilidad de otra conducta. d.
Temor fundado. e. Caso fortuito. Error esencial de hecho invencible. a. Error. Es la
falsa concepción de la realidad; no es la ausencia de conocimiento sino un
conocimiento deformado, o incorrecto. b. Ignorancia. Recae en condiciones del
hecho, puede ser de tipo o de prohibición. Error esencial vencible. Cuando
subsiste la culpa a pesar del error. Error esencial invencible. Cuando no hay
culpabilidad. Este error constituye un acusa de inculpabilidad. Error accidental.
Cuando recae sobre circunstancias accesorios y secundarias del hecho.
Eximentes putativas. Son los casos en que el agente cree ciertamente que esta
amparado por una circunstancia justificativa; porque se trata de un
comportamiento ilícito. Legítima defensa putativa. El sujeto cree obrar en legítima
defensa por un error invencible de hecho. Legítima defensa putativa reciproca.
Dos personas pueden obrar por error esencial invencible de hecho ante la
creencia de una agresión injusta y obrar cada una en legítima defensa por error.
Legítima defensa real contra la legítima defensa putativa. Puede ocurrir también
una conducta típica resultante de obrar una persona en legítima defensa real en
contra otra que actúa en legítima defensa putativa. Habrá dos resultados típicos y
dos excluyentes de responsabilidad: al primero le beneficiara una causa de
justificación y al otro una causa de inculpabilidad. Estado de necesidad putativo.
La comisión de un delito puede existir cuando alguien, por error esencial de hecho
invencible, cree encontrarse en un estado de necesidad. Cumplimiento de un
deber putativo. El sujeto puede creer que actúa en cumplimiento de un deber a
causa de un error esencial de hecho invencible. Ejercicio de un derecho putativo.
Será factible si se produce un delito bajo un error de la misma naturaleza de los
casos anteriores, cuando el sujeto cree que actúa en ejercicio de un derecho.
Obediencia jerárquica. Será causa de justificación cuando el inferior produzca un
resultado típico en cumplimiento de una obligación legal, y será causa de
inculpabilidad cuando sepa que la conducta es ilícita, pero por temor obedece a la
disciplina, pues se coacciona la voluntad. No exigibilidad de otra conducta.
Cuando se produce una consecuencia típica, por las circunstancias, condiciones,
características, relaciones, parentesco, etc., de la persona, no puede esperarse y
menos exigirse otro comportamiento. Temor fundado. Consiste en causar un daño
por creerse le sujeto fundamentalmente que se halla amenazado de un mal grave
y actúa por ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad, pues
se coacciona la voluntad. Caso fortuito. Consiste en causar un daño por mero
accidente, sin intención ni imprudencia alguna, al realizar u hecho licito con todas
las precauciones debidas. Carranca y Trujillo; el mero accidente puede provenir de
fuerzas de la naturaleza o de fuerzas circunstanciales del hombre. 10.- Términos
latinos que se utilizan en la jurisdiccionalidad de la norma. LISTA ESCOGIDA: 1. A
quo (de origen, desde el cual;). Es una expresión de las más utilizadas, e identifica
al tribunal o juez que emite una resolución o sentencia, la cual es posteriormente
recurrida. Una vez llega el recurso al tribunal superior, aquél se denomina tribunal
“a quo” y éste, tribunal “ad quem”. 2. Aliud pro alio (una cosa por otra;). Expresión
que se usa para significar que en una relación obligacional cualquiera se ha
cumplido con otra prestación diferente a la debida. 3. Alterum non laedere (no
dañar a nadie;). Principio general del derecho que se plasma en el art. 1196 del
Código Civil venezolano, y del cual se deriva la obligación de reparar todos los
daños que se causen a terceros con la propia actuación. Es de raigambre romana
muy antigua y así está recogido en las compilaciones y tratados de la Roma
clásica. Se expresa también con la variante “neminem laedere”. Es uno de los tres
deberes que, según el derecho romano tradicional, componen el derecho. 4.
Causa petendi (causa de pedir, motivo de la petición;). Esta expresión identifica a
aquel hecho o razonamiento que se convierte en el quicio de la pretensión, en su
base sustentadora. Por ejemplo, el daño (y la obligación de repararlo) en una
reclamación de responsabilidad extracontractual. 5. Da mihi factum, dabo tibi ius
(dame el hecho, te daré el derecho;). Expresión afortunada de jurista romano, con
la cual trataba de definir justamente la profesión del jurista, que es aquel que dice
el “ius”, que dice el derecho. No es nada común en nuestra jerga actual, pero su
presencia nos recuerda que aún sigue latente ese espíritu puramente dicente y
reflexivo que la tarea del juzgar debe alentar, lejano a toda consideración de
intereses. Pero al tiempo esta expresión es reflejo de la estructura de nuestro
sistema judicial, en el que el encargado de aportar el relato y la prueba de los
hechos no es el juzgador, sino el recurrente, con todas las cargas que ello
conlleva; y en el que al juzgador se le reserva el privilegio-deber de conocer el
derecho y aplicarlo, sin estar sometido a las consideraciones jurídicas de las
partes que hagan en sus respectivos alegatos. 6. Erga omnes (frente a todos;).
Expresión que confiere a un acto, hecho o dicho fuerza de resistir y ser eficaz
frente a todas las personas, sea cual sea su relación con el caso concreto. Se
aplica a los registros públicos, a ciertas sentencias, a los actos notariales en
general, a las leyes emitidas por las autoridades legislativas y ejecutivas, etc. Lo
que es “erga omnes” se puede oponer frente a cualquier pretensión de cualquiera,
y salvo por los conductos establecidos legalmente no puede ser modificado ni
vulnerado. 7. Factum (relato fáctico de una sentencia, hechos;). Es el contrapunto
del “ius”. Es la probanza de los hechos, es la ilación de las cosas y las causas que
lleva a un convencimiento al tribunal, del que derivará la aplicación de ciertas
normas. Es el componente práctico del razonamiento jurídico, aquello que se ha
expuesto y que ha resultado demostrado para el sentido crítico del tribunal. Es el
primer miembro de aquella igualdad argumentativa que se expresa en el “da mihi
factum, dabo tibi ius”. No lo incluye todo ni exige siempre una prueba plena. Puede
a su vez estar compuesto de hechos y también de presunciones. Pero es siempre
aquello que se considera que ha sucedido en verdad, porque ha sido lo que se ha
probado ante la Sala. En ocasiones, se usa la expresión “facta”, o también “facta
concludentia”. 8. Iura novit curia (el tribunal conoce el derecho;). Principio general
del derecho por excelencia, en él se basa toda la actividad jurisdiccional y a él
confluyen todos los requisitos formativos de acceso a la carrera judicial. Se
supone, desde el punto de vista estructural, que los particulares y su
representación, cuando acuden ante la Sala, se van a encontrar con profesionales
que están por encima de sus “luchas de intereses”, que son la lengua, la garganta,
la boca de la ley, que la conocen siempre y en todo caso, sin depender ni estar
atados por las alegaciones argumentativas de las partes, y la aplican siempre con
precisión. Es un principio de reserva: el juez es libre en su apreciación de las
razones jurídicas de una decisión, porque se supone que tiene un conocimiento
exacto de la ley, y es el único capacitado por dar y decir el “ius”. Esa reserva le
protege tanto de las intromisiones de los poderes públicos, como de las
intenciones de las partes, frente a las cuales no sólo puede hacer valer su
potestad, sino también su parecer, aunque sea totalmente divergente. 9. Iuris
tantum (). Expresión latina que se aplica a cierto tipo de presunciones. Son éstas
las que admiten prueba en contrario, de forma que si la parte que sobrelleva la
carga de la prueba aporta una justificación de que los hechos sucedieron de otra
forma, la presunción cederá ante esta justificación. Pero mientras tanto, el
juzgador debe considerar los hechos tal como la presunción se los predetermina.
La presunción “iuris tantum” se contrapone a la presunción “iuris et de iure”, que
es aquélla que por voluntad de la ley (“voluntas legis”), no admite prueba en
contrario; es decir, para el juzgador no puede ser destruida mediante ninguna
justificación práctica. 10. Iuxta allegata et probata . Principio jurídico procesal,
obliga al juez a decidir con sujeción a los hechos alegados por las partes. Si al
juez le compete decir el derecho, a las partes les corresponde decir los hechos.
Una vez mostrados éstos, el juez, salvo casos particulares, no puede sujetarse a
otro “factum” que no sea el demostrado por las partes en el procedimiento. 11.
Nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene;). Principio jurídico general,
que impide considerar válido, en principio, un negocio jurídico que transfiera de
algún modo aquello sobre lo que se tiene derecho de enajenación o traspaso. 12.
Onus probandi (la carga de la prueba;). Expresión que se aplica a la obligación de
justificar los hechos y, en su caso, la “causa petendi” que recae sobre el que
pretende una tutela judicial. La palabra “onus”, traducida también como peso,
clarifica realmente el sentido que los romanos daban a esta obligación: es un
impedimento, un fardo pesado, casi un castigo. La prueba se convierte así al
mismo tiempo en un requisito para la obtención de la protección, y en una
limitación a las posibles veleidades en el acceso a la justicia. No siempre recae
esta carga sobre la misma persona. En ocasiones recae, en cambio, sobre el
demandado, según el tipo de procedimiento y la identidad del demandante (así
ocurre, por ejemplo, cuando este es un agente de la autoridad). Pero por lo
general el “onus probandi” recae sobre el que pretende el reconocimiento de su
pretensión. 13. Petitum (petición, suplico de la demanda;). Es el fin de la
pretensión: qué se quiere con la demanda, qué se pide al tribunal. Así, por
ejemplo, el que ha perdido algo solicita que le sea devuelta por quien la tiene en
su poder; y quien ha sido vejado de palabra solicita una condena y una restitución
para quien le ha injuriado. 14. Pretium doloris (el valor del daño moral;). Hermosa
y sin embargo poco afortunada expresión con la que se intenta dar a entender el
concepto del valor del daño moral. Éste es definido como “dolor”, y claro está que
en virtud del art. 1196 del Código Civil venezolano, debe ser reparado. Los
criterios para su valoración económica, hasta ahora uno de los pocos instrumentos
de reparación que el género humano ha encontrado, suelen ser insuficientes, pero
la jurisprudencia y el legislador españoles tienden a una elaboración objetiva de
ellos que dé respuesta automática e inmediata a los casos de daño moral,
aplicando tablas preestablecidas según el tipo y el alcance del daño. De todas
formas, dicha reparación no puede considerarse un “pretium”, en el sentido que en
español tiene la palabra “precio”, sino más bien debe entenderse como “alcance o
valoración económica”. Pero no es un precio, sino una indemnización. 15.
Quaestio facti (cuestión material, de hecho;). Expresión con la que se pretende
identificar un elemento del discurso que pertenece a la narración de los hechos,
probada o no, y diferenciarlo de un elemento del discurso que pertenece más bien
a las razones, al entramado de razonamientos apoyados en la ley o en la
jurisprudencia, que no deben ser probados y que se mezclan y enfrentan para dar
lugar a un convencimiento por parte del juzgador respecto a la decisión a tomar y
a las consecuencias jurídicas de los hechos que le han sido demostrado. Por
tanto, la “quaestio facti” se contrapone a la “quaestio iuris”(cuestión jurídica;). 16.
Quaestio iuris”(cuestión jurídica;). 17. Ratio decidendi (la justificación de la
sentencia;). Es la “quaestio iuris” por excelencia. Es la piedra angular de la
decisión del juez. Se identifica por ser aquel razonamiento derivado de la ley, de la
jurisprudencia o de cualquier otro criterio ajeno al propio juzgador, que en
aplicación de su deber de resolver inclina la balanza de su convencimiento hacia
una decisión concreta. Así, por ejemplo, en un pleito sobre la existencia de una
servidumbre, la “ratio decidendi” podría constituirla la norma que establece que la
fuerza de los documentos firmados entre las partes propietarias de los fundos
colindantes, estableciendo las características y los límites de la servidumbre en
cuestión. 18. Reformatio in peius. Expresión que significa “cambio a peor”. Es un
principio procesal que se aplica para prohibir que un recurrente cualquiera pueda
ser empeorado en su situación derivada de la sentencia o auto que recurre, sólo
por el mero hecho de recurrir. Impide, por tanto, a los tribunales superiores fijar en
menos las pretensiones concedidas a la parte recurrente, o en fijar en más las
pretensiones negadas. Por supuesto, como todo principio procesal, su aplicación
debe conjugarse con otros, porque en determinados casos está permitido dicho
empeoramiento.