CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,PENAL POLICIAL, TRANSITO
JUICIO PENAL N°: 420-2013
RESOLUCIÓN N°: 1531 -2013
PROCESADO: BERNARDES FONSECAMARCELO
OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO
INFRACCIÓN: TENENCIA ILEGAL DEESTUPERFACIENTES YSUSTANCIAS PSICOTROPICAS
RECURSO: CASACION
sa. COflTEfl NAC~oNALo~N~er JUS11CIA
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADORSALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL
Y TRÁNSITO
PROCESO No. 420-2013
RECURSO: CASACIÓNJUEZ PONENTE: Merck Benavides Benalcazar.
Quito, 18 de diciembre de 2013; a las 10h30.
VISTOS.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
Mediante el parte de detención de fecha 11 de diciembre del 2011, suscrito por
el Teniente de Policía De La Torre Muñoz Fernando Mauricio, Sgop. de Policía
Pachacama Mafia Luis Augusto y Cabo de Policía Ortiz Puco Reinaldo Virgilio,
se conoce cuando se encontraban de servicio en el Aeropuerto Mariscal Sucre
de Quito, realizando el control antinarcóticos de rutina de equipaje y de los
pasajeros de la compañía KLM, vuelo No. 755 con la ruta Quito-Amsterdam;
siendo aproximadamente las 16H00, llego hasta este terminal aéreo un
ciudadano, quien se ubicó en la columna de pasajeros de la mencionada
aerolínea, acto seguido se le acercaron y se identificaron como agentes
antinarcóticos, para luego solicitarle sus documentos de viaje, constatando que
respondía a los nombres de Bernardes Fonseca Marcelo, de nacionalidad
brasileña, a quien se le solicito en ese momento que les permita revisar el
contenido de su maleta, sin encontrar nada ilícito en su interior, por lo que se
continuo los chequeos en la aerolínea, posteriormente y en vista que el
ciudadano se mostraba sumamente nervioso se le solicito que nos acompañe
hasta la sala de rayos X para descartar que posea cuerpos extraños en su
organismo, por lo que con su consentimiento se realizó el examen radiológico
de su estómago, observando que poseía cuerpos extraños motivo por el cual
fue trasladado hasta el Hospital Pablo Arturo Suarez, de esta ciudad de Quito,
con el fin de confirmar la presencia de dichos cuerpos extraños, en donde el Dr.
Roberto Tello, médico de dicho centro de salud certificó apoyado en una placa
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A4& CORTEZ a N~CIDNALflEN>er JUSTICIA
de Rayos X que efectivamente se encontraban cuerpos extraños en la cavidad
abdominal del mencionado ciudadano, y con el fin de complementar este
diagnóstico se le realizó un examen ecosonográfico la doctora Mónica
Arostegui, Radióloga Ecosonografista ratificó que Bernardes Fonseca Marcelo,
poseía cuerpos extraños en el interior de su abdomen; motivo por el cual fue
trasladado hasta la jefatura Provincial Antinarcóticos de Pichincha quedando
bajo la custodia del Cabo de Policía José Alfonso Jumbo Ruíz, hasta que
proceda a evacuar dichos cuerpos extraños (cápsulas) que se localizaron en su
cavidad abdominal; que bajo la custodia del Cabo de Policía Jumbo Ruíz José
Alfonso, efectuado desde el 11 de diciembre de 2011 a las 19H25 hasta las
08H30 del 12 diciembre de 2011, ha evacuado Marcelo Bernardes Fonseca, la
cantidad de 24 envolturas cubiertas desde su exterior a su interior con varias
envolturas de látex (preservativos) conteniendo en su interior una sustancia
líquida amarillenta, la misma que al ser sometida a la respectiva prueba de
campo dio positivo para cocaína con un peso bruto total de 892,60 gramos; que
bajo la custodia efectuada por el Cabo de Policía Luis Bocancho Coque desde
el 12 de diciembre de 2011 a las 08h30 hasta las 08h30 del 13 de diciembre de
2011 ha evacuado la cantidad de 17 envolturas cubiertas desde su exterior a
su interior con varias envolturas de látex (preservativos) conteniendo en su
interior una sustancia liquida amarillenta la misma que al ser sometida a la
respectiva prueba de campo dio positivo para cocaína con un peso bruto total
de 644,64 gramos; que el ciudadano Marcelo Bernardes ha evacuado un total
de 41 cápsulas motivo por el cual en la custodia del Cabo de Policía Darío
Amagua Quishpe efectuada el 13 de diciembre de 2011 lo ha trasladado hasta
el hospital Pablo Arturo Suárez, donde le realizaron una placa de rayos x
certificando el Dr. Gustavo Santillán que yo no poseía cuerpos extraños en el
interior de su organismo.
ANTECEDENTES PROCESALES:
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sa. CORTE/ x S NAC~ONALOE
\~er JUSTICIA
El Juez Tercero de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 24 de febrero
de 2012, dictó auto de llamamiento a juicio, en contra del procesado Marcelo
Bernardes Fonseca, como presunto autor del delito de tenencia de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, tipificado y sancionado por el Art. 62 de la Ley
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42
del Código Penal.
El Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 21 de mayo
de 2012, dicta sentencia y declara al ciudadano de nacionalidad brasileña
Marcelo Bernardes Fonseca, culpable en calidad de autor del delito de tenencia
y posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin poseer
autorización legal ni receta médica para ello al estar bajo su domicilio y control,
de acuerdo a lo tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42 del Código
Penal, imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión mayor ordinaria.
La Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, con fecha 15 de marzo de 2013, resolviendo la consulta, reforma
parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en cuanto a la pena
privativa de la libertad, imponiendo a Marcelo Bernardes Fonseca, ocho años
de reclusión mayor ordinaria. En lo demás, se confirma la sentencia del inferior.
El sentenciado Marcelo Bernardes Fonseca, interpone recurso de casación de
la sentencia dictada por la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, para ante la Sala de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.
Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera:
PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:
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1 CORTE/Y S NACIONAL IDE~ JUSTICIA
El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces
Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia
en sesión extraordinaria de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas
Especializadas conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial en
su Art. 183 sustituido por el Art. 8 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código
Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro
Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013. La Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito tiene competencia para conocer los recursos
de casación y revisión en los procesos por acción pública según los Arts. 184.1
de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 sustituido del Código
Orgánico de la Función Judicial.
Por sorteo realizado, corresponde el conocimiento de esta causa al Dr. Merck
Benavides Benalcázar como Juez Ponente, y; a la Dra. Lucy Blacio Pereira y
Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, como Jueza y Juez Nacionales integrantes de
este Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 141 y 183, inciso
sexto del Código Orgánico de la Función Judicial. Actúa el Dr. Alejandro
Arteaga García, en reemplazo del Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, mediante
oficio No. 2059-SG-CNJ-lJ de 01 de noviembre de 2013.
SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:
El recurso de casación, ha sido tramitado conforme la norma procesal del Art.
352, del Código de Procedimiento Penal, en relación al Art. 345 del mismo
cuerpo legal, y lo dispuesto en el Art. 76.3, de la Constitución de la República
del Ecuador, por lo que se declara su validez.
TERCERO: ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN LA
AUDIENCIA ORAL, RESERVADA Y CONTRADICTORIA:
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j CORTE/X~ NAOIQNALOE
1 JUS11CIA
Según lo dispuesto en el Art. 352 del Código de Procedimiento Penal, en
concordancia con el Art. 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, pública y
contradictoria, en la que los sujetos procesales expresaron:
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE MARCELO
BERNARDES FONSECA:
La doctora Norma Reyes Solano, abogada defensora del recurrente manifiesta:
La casación es una figura procesal, que aparece como recurso luego de la
revolución francesa, ya que si bien existía el tribunal de casación, no existía
como recurso, la creación del mismo lo que buscó es poner límites al poder, y
un freno a la arbitrariedad judicial; este recurso extraordinario en nuestro
sistema, lo que busca por un lado, es la aplicación correcta de la ley, y por otro,
asegurar la aplicación uniforme de la ley, lo cual se consigue a través de las
finalidades del recurso, que es tener un medio de impugnación, para así lograr
la justicia material en un caso particular, hoy en día, este sistema repulsivo tal
como está estructurado el recurso de casación que es limitado al derecho, no
cumple las expectativas del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, ya que este recurso no satisface las exigencias del Art. 8.2.h de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que guarda concordancia
con la disposición del Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, del que se deprende que toda persona declarada culpable de un
delito, tendrá derecho a que el fallo condenatorio, y la pena que se le haya
impuesto, sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito a la ley
interna de cada país; es obligatorio observar que la sentencia que se impugna
a través de este recurso, es la dictada por la Tercera Sala de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Pichincha, la que a través de la consulta,
reforma parcialmente la sentencia consultada, contradiciendo de esta manera
la institución de la no reformatio in pejus, y le agrava la pena impuesta a
Marcelo Bernardes Fonseca, dictada por el Tribunal Octavo de Garantías
Penales de Pichincha. El sentenciado es de origen brasilero, que vino hasta el
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é& CORTE/ Y fl NACIONALDE
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Ecuador con el fin de perfeccionar negociaciones de banano, en representación
de una compañía de origen nigeriano, lamentablemente su estadía en esta
ciudad se dilató, y tuvo que demorarse, motivo por el cual llamó a su familia
para que le envíen dinero para poder subsistir, es así como el día cinco o seis
de diciembre del 2011, cuando él se encontraba por la venida Amazonas, luego
de haber recibido el dinero que le enviaron sus familiares, fue abordado por
varios ciudadanos nigerianos, quienes lo secuestraron, solicitando se pague
por su rescate 8 mil dólares, dinero que nunca se pagó, y que fue el motivo por
el cual Marcelo Bernardes Fonseca, fue obligado a ingerir cápsulas que
contenían substancia prohibida; el día 11 de diciembre del 2011, sus
secuestradores le habían cambiado su tiket de regreso, y su vuelo ya no iba a
Brasil, sino con destino a Holanda y Marcelo Bernardes, fue detenido en el
Aeropuerto Mariscal Sucre, existiendo amplia documentación en el expediente;
que en este recurso no se discute sobre la prueba, sino sobre el derecho,
fundamenta el recurso de casación en los siguientes términos: Una errónea
aplicación de la ley, ya que no se hace un análisis profundo de la supuesta
participación de su defendido en los hechos motivo del proceso, que la Tercera
Sala de Garantías Penales, no analiza que su defendido fue secuestrado y
como tal actuó bajo fuerza irresistible, por lo tanto, se violó la disposición del
Art. 32 de la Ley Sustantiva Penal, que claramente señala que nadie puede ser
reprimido por un acto previsto en la ley como infracción, si no lo hubiese
cometido con voluntad y conciencia; errónea aplicación de la ley, por cuanto se
le condena como autor del delito de tenencia de sustancias estupefacientes,
cuando él jamás realizó por voluntad propia este tipo penal, sino que fue
obligado como lo ha manifestado, con la realización de este tipo penal, lo que
se buscaba era la salida del país con la sustancia prohibida, eso jamás se lo
consiguió, ya que no salió a ser distribuida, no fue comercializada, y por ende
no llegó al consumidor, por lo que no se materializó el delito, cayendo de esta
manera en errónea aplicación de la ley sustantiva, al calificarlo como autor de
tenencia, es verdad que obligado por las circunstancias, realizó actos
conducentes a la realización del tipo penal, pero al no haberse perfeccionado,
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é& CORTE/ X a NÇ~CIONALUE
~>tV JUSTICIA
co ko~ CR
lo que cabría es la tentativa, situación que ha sido observada por la Corte
Nacional en varios fallos en este tipo de delitos, por cuanto realizó actos
idóneos, preparatorios, decisivos, de lo que hubiera sido el perfeccionamiento
del delito que jamás se realizó; el bien jurídico que la ley protege en este tipo
de delitos, es la salud pública, es decir proteger al colectivo social de un mal
potencial, por ello se trata de un delito de peligro abstracto, debido a que esta
figura penal no tutela un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la
salud del conglomerado social se vea afectada como producto del uso de
sustancias psicotrópicas, y eso es lo que se evitó cuando su defendido fue
detenido por la Policía en el Aeropuerto Mariscal Sucre; existe también
indebida aplicación de la ley cuando se O condena como autor, violando la
disposición del Art. 46 de la Ley Sustantiva Penal, que se refiere a la tentativa;
manifiesta que la conducta de su defendido no se encuentra encuadrada dentro
del grado por el que fue encontrado culpable, se le agrava la pena impuesta vía
consulta, cuando si la Fiscalía no estaba de acuerdo con la sentencia, lo que
correspondía es que presente la apelación, situación que nunca sucedió, es
decir, tuvo total conformidad con lo resuelto, y esto significa que la Sala al
resolver la consulta, va más allá de las barreras establecidas por quien ejerce
el poder punitivo del Estado, al haberse modificado la sentencia vía consulta,
cuando ésta como se conoce es una institución heredada del sistema
inquisitivo, creada por el soberano como un instrumento de control, por medio
del cual el poder central reasumía el poder jurisdiccional delegado por el
inquisidor; el actuar de esta manera, es contra de los principios constitucionales
que son la base de nuestro actual sistema jurídico, el tratadista Julio Mayer, ha
manifestado en su obra Derecho Procesal Penal, la prohibición de la reformatio
in pejus, garantía constitucional, cuya inobservancia afecta al debido proceso, y
lesiona el derecho de defensa del acusado, el Estado será responsable entre
otras cosas por violaciones a los principios y reglas del debido proceso, en este
caso, se ha puesto a su defendido en riesgo de volver a ser juzgado; que
jamás puede ni existe la figura que en doctrina se conoce como el doble
conforme, ya que para que se de este principio, deben existir dos sentencias
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S& CORTE/ Y NACIONALUE
\ier JUSTiCIA
idénticas en todo, esto es en el grado de responsabilidad, así como en la pena
impuesta, que es lo que en este caso no existe, que al no haber ninguna
audiencia en la consulta, esta se convierte en un doble juzgamiento, en la
institución procesal del non bis in idem, lo cual es violatorio de los derechos
fundamentales de las personas, y va en contra de los Arts. 8, 10 y 11 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en concordancia con la
disposición del Art. 8.2 Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, y Art. 14.1.2.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, solicitando que en estricta aplicación del derecho sustantivo penal, en
base a la fundamentación realizada, se case la sentencia, y se declare que su
defendido no autor del delito que se ha investigado; que si acaso se deba
juzgar dado el tipo, se lo haga como autor en el grado de tentativa del Art. 60
de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO:
El doctor Andrés Idrovo Larreátegui, delegado del señor Fiscal General del
Estado manifiesta: El planteamiento de la defensa advierte varios puntos, el
primero de los cuales considera debe ser desde ya declarado improcedente,
justamente porque se ha hecho un aporte fáctico respecto a que el hoy
acusado tuvo una actuación en circunstancias quizá de un plagio, lo que no ha
sido materia de discusión por parte del juzgador tanto inferior, como superior, y
que los mismos juzgadores han calificado como un mero enunciado, toda vez
que respecto a aquello, no ha habido ningún aporte probatorio que sostenga
esa posición de tipo fáctico; respecto a la naturaleza del recurso de casación,
definitivamente este es un recurso limitado, no todas las alegaciones pueden
ser aceptadas a nivel de este medio de impugnación, toda vez que su función
básicamente se estructura en la unificación de la jurisprudencia, y el imperio de
la ley, y cuando se dice el imperio de la ley, se compadece con el tema de
orden constitucional, pero de por medio están el principio de legalidad que rige
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:~a CORTE/ 1 NACIONALUE
JUSTiCIA —15 -
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en materia penal, el hoy recurrente ha sido acusado por el delito que tipifica el
Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quien ha
cumplido con esa estructura dual del delito, tanto en la existencia material,
como en la responsabilidad; que cuando se habla de la existencia material
hubo un acuerdo probatorio, toda vez que a la persona se le localizó en el
Aeropuerto Mariscal Sucre, pretendiendo viajar, encontrándosele en el interior
de su estómago decenas de cápsulas, las mismas que luego del operativo
correspondiente, se llegó a determinar que correspondían a base de cocaína,
cuyo peso oscilaba entre 1180 gramos, ese fue el aporte probatorio que se
llegó a determinar y a establecer de manera fehaciente; respecto a lo alegado
por el casacionista, a que se violó el principio de la no reformatio in pejus, la
Fiscalía considera que este es un sano principio aplicable al derecho procesal,
pero cuando existe colisión entre el principio de legalidad, y el de no reformatio
in pejus, simplemente el juez debe observar el principio de legalidad bajo el
mismo esquema de un estado constitucional de derechos, entonces es deber
del tribunal juzgador, ajustar la pena al principio de legalidad, no puede desde
ningún punto de vista el superior funcional, pasar por alto los desaciertos del
inferior, y cual era este, haber aplicado una pena que no consta en el tipo penal
del Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo el
principio de proporcionalidad, de tal suerte que si bien la consulta en drogas ha
sido muy cuestionada, vale traer a colación lo que la sentencia indica en sus
diferentes considerandos, cuando dice que la Corte Constitucional a través de
este control concreto de constitucionalidad, cuando ya se refirió respecto a la
proporcionalidad de la pena, y decidió de que aquella no vulnera ningún
principio, toda vez que el bien jurídico protegido debe ser de tal magnitud,
porque los efectos que causan este tipo de delitos, son desastrosos no
solamente para la esfera económica de un país, sino también para la salud
pública, como lo ha manifestado la abogada del recurrente, de tal suerte que la
Fiscalía no encuentra violación desde ningún punto de vista, al menos en los
términos del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, tampoco encuentra
elementos de tentativa, sobre todo en el Art. 62 que se ha mencionado, que se
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* é& CORTE/ Y 3WIh NAC~ONALOE
JUSTICIA
ha mantenido conforme con la subsunción del tipo penal, encuentra que se ha
justificado la tipicidad objetiva, subjetiva, antUuridicidad y culpabilidad, por tanto
se ha aplicado en derecho la pena que corresponde, de tal suerte que la
Fiscalía considera que se llega a verificar el principio de congruencia, esto es la
compatibilidad entre el hecho fáctico imputado en el proceso, y la sentencia, es
decir existe relación de pertinencia entre estos dos aspectos, hecho imputado y
hecho juzgado; finalmente respecto al tema de la consulta en drogas, este no
es un recurso ni un medio de impugnación, pero el legislador ha considerado
que este es un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones
judiciales, opera por el ministerio de la ley, porque considera que son delitos
graves que independientemente de la voluntad de las partes, debe operar este
control, porque se funda en razones de interés general, que implica la revisión
y la modificación de la sentencia de primera instancia, que se produce sin
limitación alguna, hay ese amplio poder jurídico y constitucional otorgado por el
legislador a los jueces, caso en el cual el superior puede agravar si es el caso,
la condena impuesta por el inferior, por las consideraciones expuestas solicita
que se declare improcedente el recurso de casación, por no haberse verificado
en la sentencia que esta sea portadora de violación alguna.
RÉPLICA DEL RECURRENTE:
Es importante referirse a lo que ha señalado el representante de la Fiscalía
General del Estado, el principio de legalidad, el error del administrador no
puede jamás pagar el administrado, se ha manifestado que si Fiscalía no
estaba conforme con esa sentencia, le correspondía impugnar; que la figura de
la reformatio in pejus, ha operado de tal manera que una ciudadana de origen
ruso se quitó la vida en el Centro de Rehabilitación Social Femenino de Quito,
porque los detenidos no entienden como un tribunal arriba a una certeza, le
impone una pena, nadie apela, y vía consulta, le agravan su situación jurídica;
que ha manifestado claramente cuáles son los errores en los que ha incurridola sentencia, y ha referido que este es un proceso que se lo hace únicamente
lo
CORTE1 NAC~ONALOE\>er ¡ JUSTICIA .46-
basado en errores de derecho, que si existe prueba de que Marcelo Bernardes
Fonseca, informó, es más, este ciudadano que participó en el secuestro, fue
detenido por la Policía, cuando hacía lo mismo con otro ciudadano, y está la
denuncia que presentaron ante la Fiscalía General del Estado, y que está en
estado de indagación, por la situación particular que tuvo que atravesar su
defendido, es por ello que habiendo demostrado los errores de derecho en la
sentencia, pide que sea casada.
CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA
SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL
Y TRÁNSITO:
4.1. SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN:
4.1.1. El Art. 8.2 literal h de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José) establece: “Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El Art. 14.5 deI Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: ‘toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
lo prescrito por la ley”; el Art. 76 de la Constitución de la República, consagra el
derecho al debido proceso, como la obligación de toda autoridad administrativa
o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de los
sujetos procesales; el Art. 76.7.m. ibídem a recurrir el fallo o resolución en
todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.
4.1.2. El recurso de casación, se resuelve en función de aquellas normas que
el casacionista considera que han sido violadas dentro de la sentencia
recurrida; por lo tanto, es importante que el recurrente, al interponer el recurso,
lo haga con claridad y precisión, determinando que la sentencia emitida por el
11
COflTE/ NA~LU~
\>•r JUSTICIA
tribunal ad quem viola la ley, por cualquiera de las causales determinadas en el
Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, para que de esta manera, el
Tribunal de Casación, sobre la argumentación y fundamentación vertidas en la
audiencia oral, pública y contradictoria, se forme un juicio de valor para poder
pronunciarse sobre el caso concreto puesto a su conocimiento y resolución; por
lo que, el papel del recurrente es de vital importancia ya que su actuación es
eminentemente técnica por tratarse del recurso de casación donde se analiza
la sentencia recurrida para determinar si en ella se ha violado o no algún
precepto jurídico.
4.1.3. “.. El recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la
sentencia, no entre las partes . (CUEVA CARRIÓN, Luis, la Casación en
Materia Penal, Ediciones Cueva Carrión. Segunda Edición, Quito, 2007, Pág.
146).
QUINTO: REFLEXIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN RESPECTO A LA
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO:
5.1. El casacionista, al fundamentar su recurso, indica que la sentencia dictada
por la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, viola la disposición del Art. 32 de la Ley Sustantiva Penal; errónea
aplicación de la ley, por cuanto se le condena como autor del delito de tenencia
de sustancias estupefacientes, cuando jamás realizó por voluntad propia este
tipo penal, sino que fue obligado a realizarlo; indebida aplicación de la ley
cuando se lo condena como autor, violando la disposición del Art. 46 de la Ley
Sustantiva Penal, que se refiere a la tentativa; que al no haber ninguna
audiencia en la consulta, esta se convierte en un doble juzgamiento, en la
institución procesal del non bis in idem, lo cual es violatorio de los derechos
fundamentales de las personas, de los Arts. 8, 10 y 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en concordancia con la disposición del Art.
8.2 Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto,
12
:JS& CORTE/ X a NACJONALO~
N~er i JUSTICIA
la argumentación realizada por el recurrente es insuficiente para poder
determinar una violación de la ley en la sentencia dictada por el tribunal ad
quem, ya que no especifica claramente como las disposiciones constitucionales
y legales y tratados internacionales, antes indicados, fueron contravenidos
expresamente, indebidamente aplicados o erróneamente interpretados, ya que
cada una de estas causales tienen su propia connotación jurídica que deben
ser fundamentadas de una manera técnica y específica, ya que no es lo mismo
contravenir expresamente, indebidamente aplicar, o erróneamente interpretar,
por lo que a continuación se motiva cada una de las alegaciones enunciadas
por el recurrente en la audiencia oral pública y contradictoria.
5.1.1. El Art. 32 del Código Penal establece: “Nadie puede ser reprimido por un
acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad
y conciencia”; del caso concreto se determina que el recurrente actuó con
voluntad y conciencia, es decir, la disposición y el ánimo de querer hacer algo,
que en el caso de análisis fue el tener en su poder, específicamente en su
organismo pasta y base de cocaína, con un peso neto de 1.182,42 gramos,
constituyéndose este aspecto en el elemento volitivo del dolo, y aclarando que
estaba en capacidad de lo que es bueno o malo cumpliéndose con el elemento
cognitivo del dolo que según Francisco Muñoz Conde, “El término dolo tiene
varias acepciones en el ámbito del Derecho. Aquí se entiende simplemente
como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito” (Muñoz
Conde, Francisco, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 267). Debe
entenderse por el tipo objetivo del delito, los conformados por el sujeto activo y
pasivo, la acción u omisión en sí, el resultado, el bien jurídico protegido que ha
sido lesionado y la relación de causalidad, es decir, el tipo objetivo comporta
elementos de orden descriptivo y normativo, por lo que las actuaciones de
Marcelo Bernardes Fonseca, se ajusta a la conducta tipificada y sancionada en
el Art. 62 de Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo que la
argumentación anotada por el recurrente es insuficiente para determinar que se
ha violado lo dispuesto en el Art. 32 del Código Penal, ya que el sentenciado
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S& CORTE/ Y ~ NACIONALDE
\~er
actuó con voluntad y conciencia al realizar los actos de carácter penal, que
constan de la sentencia recurrida, esto es, que su acto humano fue tener en su
posesión sustancias estupefacientes.
5.1.2. En lo que respecta a la tentativa que como lo establece el Art. 46 del
Código Penal: “Los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a dos tercios
de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado. Para la
aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración el peligro
corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del acusado”,
según la argumentación del recurrente, su conducta se ajusta a tentativa de
transporte debido a que actuó bajo presión y amenazas, siendo una
argumentación sin ningún sustento jurídico ya que el caso de haber sido
obligado a realizar los hechos que dieron origen a este proceso penal y
consecuentemente a la interposición de este recurso, el accionante debió
acudir a los miembros de la fuerza pública en el momento que se encontraba
solo en el aeropuerto Mariscal Sucre de la ciudad de Quito, e informar de lo
que estaba ocurriendo, lo cual no aconteció, por lo que el tipo penal aplicado al
caso concreto es el de tenencia y posesión de sustancia estupefaciente y
psicotrópica, por haberlo consumado en el grado de autor, por la que recibió
sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Octavo de Garantías Penales de
Pichincha, con fecha 21 de mayo de 2012, y confirmada por la Tercera Sala de
Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que
únicamente reforma parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en
cuanto a la pena privativa de la libertad.
5.1.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, es la norma de la
Organización de Estados Americanos para la promoción y protección de los
derechos humanos en el Continente Americano, es así que su Art. 25
establece: “Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
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é& CORTE/ 1 NACIONALOE
JUSTICIA -A ~
d~CX~C~’ ~
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso”. Disposición que garantiza el derecho
que tiene toda persona a la protección judicial, lo cual se cumple por parte del
tribunal ad quem en el caso sub judice, por lo que lo argumentado por el
recurrente no tiene sustento jurídico, anotándose que se han observado todas
las disposiciones de orden internacional que se relacionan con lo anotado
anteriormente.
5.1.4. El Art. 77.14 de la Constitución de la República, establece: “Al resolver la
impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona
que recurre”; la prohibición de la reformatio in pejus, como principio
constitucional de derecho fundamental para el recurrente único, por lo que
quien ha recibido una sentencia condenatoria, puede ya sea apelar, casar la
misma, en busca de mejorar su situación jurídica, siempre y cuando éste sea el
único recurrente frente a una sentencia de condena, donde no cabría hacerse
más gravosa, lo cual no ocurre en el caso concreto, ya que de la sentencia
emitida por el Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, que declara
al ciudadano de nacionalidad brasileña Marcelo Bernardes Fonseca, culpable
en calidad de autor del delito tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42 del
Código Penal, no se ha interpuesto recurso de apelación alguno por parte del
sentenciado, por lo que no cabría lo alegado por el casacionista de que se haya
violentado el principio de la reformatio in pejus; sino, que en cumplimiento a lo
dispuesto en el Art. 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, mismo que su parte pertinente establece: “...El auto en que se
15
aa ¡ CORTE/ Y NAC~ONALDE
\~er JUS11CIA
revoque la prisión preventiva, de cesación de medidas de aprehensión,
retención e incautación, el sobreseimiento provisional o definitivo, dictado por el
Juez y las sentencias condenatorias y absolutorias serán obligatoriamente
elevadas en consulta a la respectiva Corte Superior, quien resolverá, previo
informe obligatorio que emitirá el Ministro Fiscal dentro del plazo improrrogable
de veinticuatro horas ; el tribunal ad quem evidencia la ilegal resolución
dictada por el tribunal a quo, en lo que respecta a la pena impuesta; en este
sentido la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia
de Pichincha, con fecha 15 de marzo de 2013, resolviendo la consulta, reforma
parcialmente la sentencia venida en grado, solamente en cuanto a la pena
privativa de la libertad, imponiendo a Marcelo Bernardes Fonseca, ocho años
de reclusión mayor ordinaria, en virtud a las atenuantes, es decir, la que le
corresponde conforme a derecho, mencionando que la pena impuesta en
determinada conducta delictual, está establecida previamente por la ley, esto
es, enmarcada dentro del principio de legalidad, sin que a los jueces, les esté
permitido bajo este pretexto, imponer penas a su discrecionalidad, lo cual
ocurrió con la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Garantías Penales
de Pichincha, que impuso una pena sin ningún sustento jurídico, aspecto que
fue corregido por el tribunal ad quem. En tal virtud lo manifestado por la
abogada del sentenciado, carece de todo sustento jurídico, constitucional y
doctrinario, al pretender anotar que se ha violado el principio de la reformatio in
pejus, cosa que no ha ocurrido en el caso concreto, sin que sea viable el
argumento esgrimido por el casacionista, y consecuentemente no procede
considerar el principio referido, y menos aún que haya operado un doble
juzgamiento, por tanto, no se ha violentado el non bis in ídem, establecido en el
Art. 76.7.i como pretende hacer notar el recurrente, debido a que no ha sido
juzgado más de una vez por la misma causa.
5.1.5. De la argumentación del recurrente, no se observa, que se cumpla con lo
previsto en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal; por tanto, para que
proceda el recurso de casación, es requisito sine qua non, que se explique la
16
*é& CORTEa N4CJQNALO~N>er JUSTICIA
forma en que se haya violentado la ley, por contravención expresa, indebida
aplicación o errónea interpretación, sin que en el caso sub júdice, se haya
demostrado ninguna de ellas, con lo cual se evidencia la falta de comprensión
del objeto del recurso de casación por parte de la defensa del recurrente;
siendo el recurso de casación, el mecanismo a través del cual, los sujetos
procesales tienen la posibilidad que la sentencia que ellos creen injusta o ilegal,
por haberse dictado en clara inobservancia o violación a la ley, sea corregida
respecto a errores de derecho, para de esta forma, tutelar la seguridad jurídica
del Estado y así también garantizar la tutela judicial efectiva a favor de los
sujetos procesales.
RESOLUCIÓN:
Este Tribunal de Casación, de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por cuanto el
recurrente en su fundamentación no ha llegado a establecer la violación de la
ley por ninguna de las causales determinadas en el Art. 349 del Código de
Procedimiento Penal, de conformidad con el Art. 358 ibídem, declara
improcedente el recurso de casación interpuesto por Marcelo Bernardes
Fonseca. Devuélvase el pr9ce~l tribunal de origen iara? los fines legales
pertinentes.- NOTIFÍQUESÉ.
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JUEZ NACI
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Certifica.- \Js~~.a L\su~çDr. Milton Áivarez Cha ‘n
SECRETARIO REL~1’~OR