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AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
eAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda
Advogada em São Paulo
Curso de Especialização em Direito Tributário
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Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
Norma Jurídica - Estrutura mínima = H C
Dado um fato “F” deve-ser a consqüência “C”.
Hipótese ou Antecedente: descreve um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico.
Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico.
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MODAIS DEÔNTICOS(dever-ser)
Obrigatório (O)
Permitido (P)
Proibido (V ou PH)
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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H C
Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária)
Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fato gerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relação jurídica LINEAR.
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Rj
S S’Relação jurídica LINEARLINEAR
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Elementos mínimos – Crédito do Fisco
S. A.Fisco
S. P.Contribuinte
Crédito Débito
$Direito
SubjetivoDever Jurídico
Ação de Repetição de Indébito
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H C -C C’
Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)
Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no conseqüente da norma de direito material.
Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULARANGULAR.
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Juiz Rj
S S’Autor Réu
- Não há relação jurídica entre S e S’.
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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NORMA JURÍDICA COMPLETA =
Norma Jurídica de Direito Material(norma primária)
+ Norma Jurídica de Direito Processual
(norma secundária - sanção)
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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H C v H C
$ fato econômico Sa Sp - C J
Autor Réu
N. J. D. M. N. J. D. P.
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Processo de Positivação da Obrigação Tributária
- percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDA da O.T.;
- avanço no sentido do comportamento das pessoas;
- condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação pecuniária.
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)
Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)
Lançamento Autolançamento
Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)
Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)(art. 156, CTN)
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
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1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
Ação Anulatória + Medida Cautelar MS-Repressivo
Embargos à Execução
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação Declaratória + Medida CautelarMS-Preventivo
Ação Anulatória + Medida CautelarMS-PreventivoMS-Repressivo
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Consignação em
Pagamento
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
Ação de Consignação em
Pagamento
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1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Repetição do Indébito
Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento
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Ação de Consignação em
Pagamento em DT
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1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Consignação em
Pagamento
Ação de Consignação em
Pagamento
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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REMIT: modal deôntico = OBRIGATÓRIO (O)
Se o sujeito “S” está obrigado ao cumprimento da obrigação tributária, então esse sujeito tem a permissão de cumprir essa mesma obrigação tributária.
Ação de Consignação em Pagamento:Ação de Consignação em Pagamento: instrumento processual judicial que assegura o direito de o devedor “S” pagar a dívida ao credor “S’”. O contribuinte quer O contribuinte quer liberar-se da dívidaliberar-se da dívida. Pode interferir no processo de positivação entre os momentos da constituição do crédito tributário até o a citação na execução fiscal. Pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo: DEPÓSITO JUDICIAL.
“’Pagar tributo por consignação’ significa pagar, porém mediante a interposta via do prévio depósito judicial do respectivo valor”. – PPaulo CCesar CConrado.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Código Tributário NacionalArt. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.§ 1º. A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.§ 2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).
Obs.: art. 890, do CPC – terceiro interessado (interesse jurídico):
“Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.”
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.
- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).
- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Causa de pedir próxima – art. 164, CTN
Recusa no recebimento do tributo;
Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de outro tributo;
Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de penalidade;
Subordinação do recebimento do tributo ao cumprimento de dever instrumental;
Subordinação do recebimento ao cumprimento de pretensões administrativas ilegais;
Exigência de um tributo com mesma hipótese de incidência por sujeitos de direito público distintos.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).
Pedido Mediato: extinção da obrigação tributária, decorrente da relação jurídica de direito material tributário;
Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico da extinção da obrigação tributária. Sentença constitutiva do fato da extinção e declaratória do fato jurídico da consignação – depósito.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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proposta depois da constituição do crédito tributário;o contribuinte pretende a satisfação do crédito tributário;condição da ação: o depósito do crédito tributário que pretende seja extinto;pedido: declaração da extinção da obrigação tributária;rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória: postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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tem o condão de extinguir uma relação material;sentença: eficácia retrospectiva – para o passado;sentença de procedência: norma proibitiva – impede o Fisco de cobrar o crédito tributário extinto pela consignação em pagamento. É norma constitutiva da extinção da obrigação tributária;sentença de improcedência: norma permissiva – permite o Fisco cobrar o crédito tributário, já que não extingue a obrigação tributária. Faz título executivo – dispensa o lançamento pelo Fisco.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Código Tributário Nacional
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:I - o pagamento;II - a compensação;III - a transação;IV - remissão;V - a prescrição e a decadência;VI - a conversão de depósito em renda;VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;X - a decisão judicial passada em julgado;XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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O que extingue a obrigação tributária (art. 156, do CTN):
a conversão do depósito em renda? a consignação em pagamento? a sentença que julga procedente a ação
de consignação em pagamento? a decisão judicial transitada em julgado?
Ação de Consignação em Pagamento em DT
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Ação de Repetição do Indébito em DT
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1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Repetição do Indébito
Ação de Repetição de Indébito
![Page 30: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/30.jpg)
- Ação de Repetição do Indébito:Ação de Repetição do Indébito: instrumento processual judicial que assegura o direito do sujeito passivo (S) da obrigação tributária restituir o que foi pago ao sujeito ativo (S’) indevidamente a título de tributo. O O contribuinte quer ver restituído o contribuinte quer ver restituído o pagamento indevidopagamento indevido. Não afeta o fluxo do processo de positivação, deveras, supõe o seu término (extinção da obrigação tributária).
- “Só é possível falar em repetição do indébito tributário, pressupondo-se antecedente extinção de obrigação tributária pela via do pagamento”. – PPaulo CCesar CConrado
Ação de Repetição de Indébito
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Elementos mínimos – Débito do Fisco
S. A.Contribuin
te
S. P.Fisco
Crédito Débito
$Direito
SubjetivoDever Jurídico
Ação de Repetição de Indébito
![Page 32: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/32.jpg)
Código Tributário NacionalArt. 165Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.Art. 166Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.Art. 167Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.Art. 168Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Lei Complementar n° 118/2005Art. 3ºArt. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Ação de Repetição de Indébito
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- Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).
Obs.: art. 166, do CTN – sujeito que suporta o ônus econômico do tributo.
Ação de Repetição de Indébito
Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.
- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).
- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.
![Page 34: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/34.jpg)
Ação de Repetição de Indébito
Causa de pedir próxima – art. 165, CTN
pagamento espontâneo indevido; pagamento espontâneo maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo; erro na determinação da alíquota aplicável; erro no cálculo do montante do débito; erro na elaboração ou conferência de documento relativo ao pagamento; reforma de decisão condenatória; anulação de decisão condenatória; revogação de decisão condenatória; rescisão de decisão condenatória.
![Page 35: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/35.jpg)
Ação de Repetição de Indébito
Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).
- Pedido Mediato: restituição do indébito tributário.
- Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico do indébito tributário. Sentença constitutiva do fato do indébito tributário e condenatória do dever de restituição.
![Page 36: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/36.jpg)
Ação de Repetição de Indébito
proposta depois do pagamento do crédito tributário;
o contribuinte pretende a restituição do crédito tributário pago indevidamente;
pedido: constituição do indébito tributário, mediante a declaração de inexistência de relação jurídica;
rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória:
postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;
tem o condão de constituir uma relação material, em que o Fisco passa a ser o devedor e o contribuinte o credor;
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Ação de Repetição de Indébito
![Page 38: CoCamila Campos Vergueiro](https://reader036.vdocuments.site/reader036/viewer/2022081418/557de7bcd8b42ac4128b4b5b/html5/thumbnails/38.jpg)
Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição
1° momento: tese dos 10 anos. A prescrição começa a fluir depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador do tributo, somados mais 5 anos da data da sua homologação tácita.
2° momento: a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei é o termo a quo da contagem do prazo de prescrição. Não distingue a hipótese de controle concentrado (ADIN) e controle difuso (REXT).
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição
3° momento: tese dos 10 anos para os tributos que não tenham sido declarados inconstitucionais ++ a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei.
4° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional.
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição
5° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT).
6° momento: data da publicação da Resolução do Senado Federal é o termo a quo do prazo prescricional.
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição
7° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT) ++ tese dos 10 anos se não houver Resolução do Senado Federal.
8° momento: tese dos 10 anos. Aplicada mesmo na hipótese de ter havido a declaração de inconstitucionalidade e a publicação da Resolução do Senado Federal.
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Ação de Repetição de Indébito
Lei Complementar 118/2005
“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, – Código Tributário Nacional.”
“Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”
a data do pagamento do tributodata do pagamento do tributo foi fixada como termo a quo para a contagem do prazo de prescrição para a restituição do indébito.
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005
1° momento: tese dos 10 anos aos processos ajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005.
“...é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar .” (RESP 740.600/DF - 2ª Turma – j. 09/08/2005, Rel. Min. Franciulli Netto)
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005
2° momento: declarada a inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005 (RE n° 544.246/SE). Tese dos 10 anos. O STJ definiu o seguinte a respeito da contagem do prazo de prescrição:
• para os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/2005 aplica-se a tese dos 10 anos, porque o prazo de prescrição foi reduzido;
• o termo inicial do novo prazo será contado a partir da data da vigência da LC 118/2005, ou seja, 5 anos da sua entrada em vigor, salvo se o prazo de 10 anos iniciados antes da entrada em vigor da referida LC se completar antes dos 5 anos da entrada em vigor da LC 118/2005;
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Ação de Repetição de Indébito
Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005
• aplica-se a tese dos 10 anos, já que o prazo de prescrição foi reduzido para 5 anos com a entrada em vigor da LC 118/2005, na hipótese de já ter transcorrido mais da metade do prazo de 10 anos;
• para os recolhimentos efetuados depois da entrada em vigor da LC 118/2005 deve ser aplicado o prazo de prescrição de 5 anos contados do pagamento.
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OBRIGADA
São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda
Advogada em São Paulo