ANÁLISIS ECONÓMICO DEL MEDIO AMBIENTE Y LA TRAGEDIA DE LOS
COMUNES: ¿IMPUESTOS PARA SALVAR LOS RECURSOS NATURALES?
Laura Fernanda Norato Prieto
RESUMEN
La tragedia de los bienes comunes expuesta por Garrett Hardin en 1968 desarrolla la hipótesis del uso abusivo de la propiedad común. Propiedad entendida como bienes que no pertenecen a nadie, o mejor, que pertenecen a todos, pues no existe un precio que regule su uso. Su ilustrador ejemplo de pastores en uso de tierras abiertas para alimentar a sus ovejas, bien puede asemejarse al caso de la degradación ambiental. Bienes comunes como el aire limpio, el uso del mar y lo que se encuentra en él, los terrenos de propiedad pública (como parques y bosques nacionales), las especies salvajes y el espacio ultraterrestre, se rigen bajo la lógica general de abundancia y existencia ilimitada. Este documento esboza el problema de la explotación excesiva del medio ambiente considerando a este como un bien de uso común y la tributación como aquel mecanismo estatal que busca resolver el problema del uso abusivo de los recursos naturales escasos. En especial intenta analizar mediante la metodología del análisis económico del derecho, y desarrollos académicos desde la economía, diversas alternativas de enfoque para el diseño de política de control y monitoreo de uso de estos recursos. Se concluye como la tributación ambiental constituyen una buena alternativa de regulación en Colombia frente a otras alternativas –como la alternativa cooperadora de Elinor Ostrom y la respuesta tradicional privatizadora-.
PALABRAS CLAVE
Recursos Naturales, tributación, derechos de propiedad, análisis económico del derecho, bienes comunes, libre acceso, derechos colectivos, tragedia de los comunes.
I. Introducción
La idea del individuo maximizador de Adam Smith, que actúa de manera egoísta
persiguiendo su propio beneficio y finalmente logrando un óptimo para la sociedad, quizás,
y como lo menciona Garret Hardin, terminó por generalizar la concepción de que las
decisiones aisladas de los individuos siempre serán “las mejores decisiones para una
sociedad en su conjunto” 1. Sin embargo, la historia y las experiencias se han encargado de
demostrar que tal afirmación no es correcta, pues para el caso de los bienes de uso común,
se ha evidenciado que el efecto acumulado de muchas personas obrando individualmente en
su explotación, no termina en buenos resultados para la sociedad, sino en el agotamiento de
dichos recursos. He ahí la tragedia. Como lo explica el autor en su ejemplo, “cada hombre
está atrapado en un sistema que lo impulsa a aumentar su rebaño sin límite en un mundo
que, sin embargo, tiene recursos limitados” 2.
El cálculo de utilidad sobre el uso indiscriminado del agua, de arrojarle “desecho tóxicos,
productos químicos, radiactivos o procedentes de generación de energía”, del aire
adicionándole humos nocivos y peligrosos, etc., no es muy distinto al ya explicado. Dado
que el aire y el agua no se pueden vallar, cuando hay fallas de mercado, el Estado puede
intervenir determinando el nivel óptimo de actividad socialmente favorable, en el que, el
beneficio privado de quienes hacen uso de bienes comunes como el aire, el agua, etc., sea
igual al costo causado por las externalidades, así alterando el costo de oportunidad del
recurso. La pregunta entonces estará dirigida a determinar cuál es la mejor alternativa con
la que cuentan los Estados para realizar dicho control sobre el uso indiscriminado sobre los
recursos naturales, o mejor, sobre qué base teórica es posible evaluar dichas alternativas.
Este documento intenta evaluar mediante la metodología del análisis económico del
derecho (en adelante AED), si los tributos son la mejor alternativa de regulación del uso
sobre los bienes naturales en Colombia. Para lograr ese cometido el texto se dividirá en
cuatro secciones. Una primera sección se ocupará de describir brevemente el debate
jurídico sobre la regulación del uso del medio ambiente desde la formulación constitucional
en Colombia y la economía como un mecanismo de solución natural al sobre-uso de los
recursos naturales en el marco de la problemática de la tragedia de los comunes, ya
propuesta desde la literatura ambiental. Una segunda sección señalará el abordaje que,
1 HARDIN, Garrett; STONE, Christopher D.; ROSE, Carol M. Derecho ambiental y justicia social. Nuevo Pensamiento Jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes-Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar. 2009. p. 113. 2 Ibídem. p. 115.
desde la literatura económica, se ha hecho de la problemática de la tragedia de los comunes
en materia de recursos naturales. Adicional se describirán las metodologías de AED
disponibles para evaluar el problema de recursos naturales de uso común. Una tercera
sección, hará uso de dichas metodologías para determinar si la tributación es la mejor
alternativa para regular el uso de recursos naturales de uso común–respecto de otras ya
propuestas y usadas como: la privatización de estos bienes, que estos continúen siendo
público pero bajo la asignación de un derecho de uso, o que se usen los recursos de libre
acceso a un ritmo inferior de su capacidad sostenible. Finalmente, una cuarta sección
contendrá las conclusiones del texto y una reflexión en el marco de la normatividad
colombiana frente al sobre uso de los recursos naturales respecto de los estándares
internacionales.
CAPÍTULO PRIMERO: Sobre la regulación ambiental frente al problema del “sobre
uso” de los recursos naturales: una explicación desde la economía
El debate sobre la regulación en el uso de los recursos naturales se evidencia en Colombia
ya desde la norma constitucional que consagra de un lado, el derecho a la propiedad privada
de los habitantes3, y de otro, el derecho superior al goce de la sociedad de un ambiente sano
y su participación dentro de la toma de decisiones dirigidas a afectarlo.4 Sin embargo, la
misma Constitución colombiana dio respuesta a este debate respecto de la intervención
estatal en la propiedad privada, en especial, en la propiedad particular sobre los recursos
naturales, con la introducción de la función social y ecológica de la propiedad.
3 Constitución Política de Colombia 1991. ARTICULO 58. Modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio. 4 Constitución Política de Colombia 1991. ARTICULO 79. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
Así, la Constitución Política en su art. 58, después de establecer la garantía de la propiedad
privada, dispone: “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal
le es inherente una función ecológica.” Esta disposición implica que la propiedad no está
revestida de un carácter absoluto pues puede ser limitada cuando no se articula con las
reglas dispuestas en el ordenamiento jurídico, como cuando no cumple con la función
ecológica que está llamada a prestar. La función que imprimió el constituyente a la
propiedad fue una respuesta para enfrentar el “uso indiscriminado de los bienes y derechos
particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un
derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera”5.
El propietario privado se ve entonces limitado en el uso de los recursos naturales en
atención al principio de la soberanía del Estado sobre los bienes (recursos) que están en su
territorio, principio que existe en diversos sistemas jurídicos.6 Este y otros principios del
Derecho Ambiental como el principio de precaución, el de prevención, el de igualdad,
cooperación internacional y el de responsabilidad compartida7 , son comunes en las
legislaciones contemporáneas, no solo como una respuesta al establecimiento de estándares
internacionales en el tratamiento de los recursos naturales, sino como una solución indirecta
a la tragedia de los comunes en materia del medio ambiente.
La pregunta ahora se reduce a determinar, cuál es el mecanismo más idóneo que tiene el
Estado para realizar dicha intervención. Entre las múltiples opciones de regulación resaltan:
la privatización de los recursos, la asignación de un derecho de uso (concesión), el
establecimiento del libre acceso de dichos bienes a un ritmo inferior de su capacidad
sostenible, la tasación de su uso, entre otros. La consideración de cualquiera de estas
alternativas requiere de una análisis de política que permita determinar la mejor opción.
5 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Como lo anota Dalmacio Vélez Sarsfield al respecto de artículo 2507 del Código Civil Argentino de 1871, “A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corresponde el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado” 7 Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico del Derecho. Profesor. José Antonio Camacho Beas. Abogado USMP. Magíster por la Universidad de Buenos Aires en Derecho y Economía.
Aquí se propone un análisis que conjuga dos elementos, uno jurídico que atiende a la
naturaleza regulatoria del objetivo del análisis y otro necesariamente extrajurídico. Gracias
al primero, se determinan los derechos y deberes frente al uso de los recursos naturales, los
agentes involucrados, el poder del Estado para intervenir en el libre uso de tales recursos
por los particulares, las acciones que tiene la sociedad para garantizar el respeto a su
derecho común a los recursos naturales8 renovables, la jerarquía dentro de sistema jurídico
respecto de las normas que regulan el uso del medio ambiente, etc. En otras palabras, el
primer elemento se asimila al derecho ambiental, que definirá los lineamientos jurídicos
dentro de los cuales debe actuar la medida que se elija.
El segundo elemento, deberá estar dirigido a determinar, ya no el marco de regulación, sino
en decidir cuál será la medida más idónea. Para esto es necesario definir hasta qué punto (o
mejor aún, en qué punto) es pertinente la intervención del Estado, y, si la medida
seleccionada es justa, si es equitativa, o porque no, si es eficiente. La naturaleza de estos
interrogantes exigen la inclusión de otras disciplinas en el análisis de selección. Sobre todo
es necesario importar al análisis jurídico una herramienta que simplifique el tratamiento de
un problema tan complejo como lo es el de la regulación del uso de los recursos naturales,
en el cual intervienen diversos intereses, actores, tipos de recursos, de usos, y de posibles
alternativas de regulación.
La economía ciertamente es una alternativa viable; gracias a su componente cuantitativo se
puede lograr mayor certeza en el resultado que arrojen los mecanismos de evaluación de
medidas para regular el medio ambiente, y gracias a su componente social, se logra
desarrollar políticas públicas examinando directamente las alternativas jurídicas disponibles
en el ordenamiento interno. Bajo un discurso económico, todo el problema de los recursos
de uso común se puede representar en un modelo de mercado: el mercado de los recursos
naturales y la contaminación -o sobre uso de los recursos naturales- que sería entendida
8 Cuando se habla de “recursos naturales” durante el texto se pretende hacer referencia a recursos naturales renovables”, puesto que los “recursos naturales no renovables” (RNNR) no son considerados de uso común, ni de uso público, y mucho menos generan derechos comunes, que es de lo que se ocupa este texto. Los RNNR son bienes fiscales que solo le pertenecen a la Nación y solo ésta determina cómo deben usarse.
como externalidad negativa, producida por alguno de los agentes del mercado. Lo que se
busca entonces es que quien produce este costo adicional para la sociedad –teniendo en
cuenta que la contaminación la produce uno o varios agentes pero usualmente el coste lo
contrae todo el público, es decir, incluso quienes no generaron la contaminación-, lo asuma.
Esto coincide con otro de los principios del derecho ambiental, entendido como el principio
“el que contamina, paga”, que implica que el costo generado se imputa al sujeto
contaminador, haciendo que este incurra en los gastos de reparación.
La literatura sobre la protección estatal de los recursos naturales9 ya ha anotado que es la
perspectiva económica la mas comúnmente usada en el análisis del control del uso de
dichos recursos tanto de parte de particulares como por parte de Estado, a partir de la
comparación de los costes de las políticas de concretas que buscan reducir la
contaminación10– como por ejemplo los costes de las políticas de reducción de emisiones
de CO2-, con los beneficios que de dichas políticas se deriven, para lograr una solución
“económicamente óptima” de reducción en la contaminación. Este análisis económico de
costos y beneficios busca la determinación de “ la Función Objetivo Social” que reflejará el
“deber ser” de la regulación económica del medio ambiente, la cantidad óptima de
emisiones, de desperdicios, de tasación, o de restricciones en general que deben imponerse,
todo bajo la consideración de los daños generados a los contaminados y los beneficios de
los contaminadores.
Es precisamente por analizar cuestiones como la escasez, por realizar el balance entre
costos y beneficios y, por determinar un paralelo entre lo que debe ser (“lo normativo”) y lo
que es (“lo positivo”), es que la economía termina por ser el instrumento natural en la
elección de las políticas que rigen el mundo de lo jurídico, por lo menos en lo que atañe a
los recursos naturales. De cualquier manera, el problema que busca solucionar la regulación
9 STERLING, Ana Yábar y MOLINA, Herrera Molina. La protección Fiscal del Medio Ambiente. Aspectos Económicos y Jurídicos, MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. Editorial Marcial Pons. 10 El libro dirigido por Sterling “La protección Fiscal del Medio Ambiente” , hace énfasis de manera especial en la emisiones de CO2, luego el análisis económico básicos sobre el cual se hace mención, se basa en la contaminación del aire y el calentamiento global.
ambiental no es otro sino el de la escasez de dichos recursos, ya sea porque algunos de
estos son escasos en su cantidad –como la tierras o los recursos mineros-, o en su calidad –
como el agua o el aire-. No por azar la economía ha sido llamada la ciencia que busca
resolver de la mejor manera posible el problema de la escasez de los bienes. Con lo anterior
se abre el camino al uso del Análisis Económico del Derecho en la búsqueda de una
solución regulatoria a la “tragedia de los comunes” en materia de recursos naturales.
CAPÍTULO SEGUNDO: La tragedia de los comunes desde la literatura económica y
los enfoques del AED sobre los recursos naturales
El deterioro ambiental que se viene dando desde el crecimiento acelerado de los sectores
productivos de las economías mundiales se evidenció, como preocupación en la economía,
cuando se advirtió sobre la imperfección de los mercados para asignar la cantidad precisa
de bienes, de precios y por tanto de los equilibrios que los modelos básicos económicos
reflejaban en la teoría. Aquellas imperfecciones del mercado, denominadas externalidades
en materia de medio ambiente, fueron desde el principio atribuidas a la naturaleza de los
bienes correspondientes a los recursos naturales; el aire, los recursos hídricos, la flora, la
fauna, etc. De este tipo de bienes “comunes” que no son de nadie, o que son de todos, se
deriva la tragedia de la sobre-explotación, en tanto la dificultad de su control y monitoreo
de uso. Teniendo en cuenta que el análisis de las medidas de regulación de los recursos
naturales estará dirigida por el AED, es necesario hacer un recuento de los antecedentes en
la literatura económica que han estudiado el problema de la tragedia de los comunes.
a. Antecedentes pioneros
La literatura base sobre la explotación de los recursos naturales renovables bajo el contexto
de la propiedad común se encuentra desarrollada por tres autores. Scott Gordon en 1954,
Milner Schaefer del mismo año y Garret Hardin con The Tragedy of the Commons de 1968.
Cada uno identificó el problema de la sobre-explotación aproximándose a la problemática
mediante distintos enfoques.
Scott Gordon fue el primero en formalizar el problema del agotamiento cuando no existe un
único dueño en el caso de un recurso natural renovable y lo aplicó específicamente al sector
pesquero. Este planteamiento, desarrollado en su texto The Economic Theory of Common-
Property Resource: The Fishery11, se basa en un simple modelo inter-temporal con
herramientas de microeconomía elemental. Gordon aplica el principio del “margen
extensivo” referido a la explotación del espacio de libre acceso aplicado al caso de los
recursos pesqueros y concluye que el uso de los recursos naturales está sujeto a incentivos
económicos similares a los que están presentes en cualquier otra actividad en la que exista
competencia. Para el autor la explotación por parte de un único dueño puede generar
beneficios positivos, pues el esfuerzo pesquero cesa cuando se obtienen beneficios
marginales que sean inferiores al esfuerzo pesquero adicional. Pese a la importante
contribución de su investigación, la crítica posterior de su obra se ha debido a el uso
indistinto que hace de los conceptos de propiedad comunal y libre acceso durante su
artículo.
Por su parte, Schaefer, en Some aspects of the dynamics of populations important to the
management of commercial marine fisheries 12 , vincula el ejercicio de la actividad
extractora de recursos con la renovabilidad de los mismos, puesto que cuanto mayor sea el
esfuerzo de extracción, mayor será la captura (de recursos) y menor será el nivel de
capacidad de reproducción del recurso. Estratégicamente elude la discusión entre los
conceptos de propiedad común y libre acceso y la forma de regulación más adecuada.
Finalmente, pero no menos importante, está el trabajo de Hardin cuya tesis principal se
puede formular de la siguiente manera “bajo un régimen de propiedad comunal el recurso
natural renovable cae en la «tragedia» de la sobre-explotación y el agotamiento, con todos
los problemas económicos y sociales asociados: la desaparición de las rentas y los impactos
11 GORDON, Scott. The Economic Theory of Common-Property Resource: The Fishery», The Journal of Political Economy, vol. 62, núm. 2, 124-142. (1954). [En línea] Disponible en http://www.economia.unam.mx/profesores/blopez/ScottGordonFisheries.pdf 12 SCHAEFER, Milner B. Some aspects of the dynamics of populations important to the management of the commercial marine fisheries. Inter-American Tropical Tuna Commission Bulletin. (1958) [En línea]. Disponible en <http://aquaticcommons.org/3530/1/Vol._1_no._2.pdf>
sobre el empleo para los miembros de la comunidad”13. Con su ejemplo de los pobladores
de la aldea que llevan a pastar a sus ovejas en un campo abierto, explica como los agentes
llevarán sus ovejas a pastar hasta que el beneficio que se puede extraer del recurso sea cero.
Suponiendo que los costes son iguales para todos, cada uno de ellos llevará ganado hasta
que su ingreso medio sea igual al coste de llevar su animal (coste marginal). Cada pastor
concluye que la decisión más racional es añadir siempre un animal más hasta su límite
posible. Llega la tragedia, porque todos los pastores racionales concluyen lo mismo; el bien
común se agota.
Se genera entonces, por cada pastor, un doble efecto sobre el agregado. De un lado, se
produce presión sobre el recurso (hay menos alimento para cada animal en cada momento
del tiempo), además de la congestión para el acceso al mismo y, de otro, provoca que la
renovabilidad del recurso se vea amenazada y, por tanto, el tiempo en el que se puede
agotar se ve reducido. Lo anterior impide que el equilibrio de libre acceso al espacio
comunal sea el que corresponde al nivel de eficiencia, tal como lo sería si hubiera un único
dueño del recurso.
b. Antecedentes contemporáneos
Ya en los 70s´ se forjaron dos corrientes opuestas que buscaron la respuesta al problema de
la tragedia de los comunes. Así, tal y como lo exponen Ignacio Carciofi y Diego Azqueta
en su texto “Territorio, desarrollo tecnológico y gestión de recursos naturales
renovables”, para esta época surgen: la postura intervencionista y la privatizadora,
polaridad que finalmente fue dirimida por Elinor Ostrom, quien mostró cómo “la
autogestión del espacio comunal no deviene necesariamente en tragedia”14.
La primer postura -intervencionista- defiende la necesidad de un gobierno central que
gestione los recursos, pues los agentes, quienes cuentan con información imperfecta e
13 CARCIOFI, Ignacio y AZQUETA, Diego. Territorio, desarrollo tecnológico y gestión de recursos naturales renovables: El caso de la pesca. S. f. Consultado 13 de febrero de 2014. [En línea]. Disponible en <http://www.aecr.org/images/ImatgesArticles/2012/10/Carciofi.pdf>. Pág. 150. 14 Ibíd. Pág. 152.
incompleta y, que actúan en función de su propio bienestar y no en el colectivo, no explotan
correctamente el recurso, o mejor, lo sobre explotarán cayendo así en tragedia. Autores
como William Ophuls en su texto Toward a Steady State Economy afirman que en el
contexto de la Tragedia de los Comunes, los problemas de los recursos ambientales no
pueden ser resueltos por la cooperación entre los individuos, por lo cual se hace admisible
que el gobierno ejerza su poder de coerción. Otros autores como, Heilbroner, afirma que los
Gobiernos fuertes son necesarios para el control de los problemas ecológicos. Otros como
Ehrenfield prefieren que el control sobre el uso de bienes ecológicos sea ejercido por
autoridades internacionales, pues ya que los intereses privados no pueden proteger el
dominio público, entonces se hacen necesarias regulaciones externas emanadas de dichas
agencias.
La segunda postura, y bajo la interpretación convencional del denominado Teorema de
Coase, argumenta que lo único que debería hacer el Estado es implementar nuevos
derechos de propiedad (pasar de la comunal a la propiedad privada), y luego dedicarse
estrictamente a velar por el cumplimiento de los nuevos derechos. La propuesta, mediante
esta línea de pensamiento, de la aplicación de los derechos de propiedad privada como una
solución a la Tragedia de los Comunes -y expuesta por Vernon Smith (1981) y Welch
(1983)- buscaba no solo resolver el problema de la preservación del recurso, sino también
por la maximización de beneficios por parte de los agentes involucrados.
La nobel en economía Elinor Ostrom recoge las posturas anteriores y se sitúa en un punto
intermedio proponiendo una visión alternativa al problema de la tragedia de los comunes
propuesta por Hardin, al describir y caracterizar diversos ejemplos claros y contundentes
que demuestran que es posible la autogestión comunal a partir de la cooperación. Ostrom
analiza la gobernabilidad en los recursos naturales renovables, recurriendo a distintas
disciplinas: las ciencias políticas, la sociología y la economía y concluye como la propiedad
comunal “articulada como institución, es decir, dotándose de las reglas de juego adecuadas
a las diferentes circunstancias, constituyó y sigue constituyendo la solución adecuada para
la supervivencia de muchas comunidades, siempre que no tengan que hacer frente a la
violencia de los gobiernos y de los grandes intereses privados”15.
De su texto se pueden resaltar tres aspectos fundamentales. En primer lugar, el desarrollo
de cuatro argumentos esgrimidos en su cuestionamiento sobre la posición intervencionista:
(1) El primero es que se necesitaría demasiada información, con altos costos de monitoreo, para
hacer un uso relativamente correcto del poder coercitivo. Lo que implicaría (2) altos costos
administrativos, es decir, un gran aparato burocrático para poder mantener el control. (3) El
conocido dilema de quién controla al controlador y, con ello, toda la problemática asociada a los
abusos de poder y la corrupción. Y finalmente, (4) el riesgo de caer en la aplicación de sanciones
desproporcionadas a los el hechos que ocasionen daños de sobre-uso o sobre-explotación teniendo
en cuenta la imposibilidad de tasar exactamente los daños objetivos.
En segundo lugar, en el extremo opuesto y con respecto a los defensores de la propiedad
privada, Ostrom compara la eficiencia económica de dividir un campo en partes iguales y
otorgarle una de ellas a cada campesino, con la explotación comunal del mismo, para
demostrar que la suma total de beneficios es mayor en el segundo caso que en el primero,
debido a los rendimientos de escala.
Es así como, en tercer lugar, para esta autora la autogestión aparece como una opción no
sólo viable, sino económicamente eficiente. Para que esta se lleve a cabo adecuadamente se
deben cumplir una serie de condiciones. Primero: se debe contar con instituciones que
obedezcan a reglas claras y bien definidas. Que estén bien definidas no implica
necesariamente que sean reglas escritas, pueden derivar de la tradición oral o incluso de la
religión. Estas reglas tienen que estar adaptadas a las condiciones geográficas y temporales
del caso, ya que de esta forma los agentes no notarán que les son impuestas y las harán
suyas fácilmente. Segundo: es necesario que exista un canal de participación para los
15 AGUILERA KLINK, Federico. Elinor Ostrom, las instituciones y los recursos naturales de propiedad común: pensando con claridad mas allá de las panaceas. Revista de Economía Crítica, no14, segundo semestre 2012, ISNN 2013-5254. Departamento de Economía Aplicada Universidad de La Laguna. [En línea]. Disponible en <http://revistaeconomiacritica.org/sites/default/files/revistas/n14/InMemoriam-1.-federico_aguilera.pdf> Pág. 351.
usuarios del bien común: es por esto que la correcta autogestión deriva de una adecuada
participación. No se prioriza ningún tipo de participación sobre otra (democracia directa,
representativa, etc.), pero lo que sí se considera imprescindible es que quienes pueden hacer
uso del recurso común interactúen e intervengan en la toma de decisiones. Tercero: es
necesario contar con un sistema de monitoreo y sanciones, que éstas sean proporcionales al
daño para ser creíbles, y que las instituciones que se encarguen de hacerlas cumplir sean
justas. Finalmente, debe existir un mecanismo bien definido de resolución de conflictos con
un cierto grado de autonomía de poderes externos.
c. Los enfoques del AED disponibles para analizar
Tras un recorrido rápido sobre las posturas (y los autores) más populares que, en materia de
Tragedia de los Comunes, hay en la literatura económica, se hace necesario encausar los
conceptos explorados dentro de los varios enfoques del AED, con la finalidad de poder
determinar el tratamiento que debe dársele a los recurso de uso común.
El AED pese a emplear las situaciones de mercado o componentes exclusivos de la
Economía Ambiental, incluye la regulación como un elemento de relevancia que terminará
por afectar el comportamiento de los agentes a quienes se dirige mediante el sistema de
incentivos. Con lo cual se adecua como alternativa para resolver la pregunta de cuál es la
regla del derecho, es decir, cuál es el mecanismo más eficiente para tratar con el sobre-uso
como externalidad y así lograr una mejor asignación de los costos y los beneficios del uso
de los recursos naturales. En este texto nos ocuparemos de dos de las corrientes de mayor
desarrollo en el Análisis Económico del Derecho (AED). La economía Neoclásica y el
Nuevo Institucionalismo.
En un principio la Economía de los Recursos Naturales se construyó a partir del enfoque
neoclásico – corriente económica principal a lo largo del siglo XX- que se apoya en la
optimización del uso del medio ambiente y de los recursos naturales, así como el desarrollo
del análisis aplicado de la gestión de distintos tipos de recursos naturales en la búsqueda de
la mejor forma de administrar su uso. Esta escuela fue la pionera no solo en el estudio de
los recursos naturales sino que ha sido aplicada de manera mayoritaria por los académicos y
por quienes diseñan política pública al aplicar el Análisis Económico del Derecho. Autores
como Ronald H. Coase, Guido Calabresi, Henry Manne, Gary Becker y Richard A. Posner,
son ejemplos de académicos que conformaron el núcleo de la perspectiva neo-clásica de la
escuela de Chicago16 en la aplicación del Law and Economics, de gran apogeo en los
1960’s y 1970’s.
Según Carlos Morales, se pueden distinguir tres presupuestos principales de esta
perspectiva: 1) la racionalidad en el comportamiento de los individuos; 2) la eficiencia
como finalidad de las decisiones racionales; 3) las normas jurídicas como mecanismos de
incentivos traducibles a precios que inciden en la conducta de los individuos17. Para
Mercuro y Medema, por su parte, la característica definitoria del enfoque de Chicago es la
aplicación del análisis microeconómico al derecho y se funda en las siguientes premisas: 1)
los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones en conductas de mercado
y de no mercado; 2) los individuos responden a los precios como incentivos en el no
mercado así como lo hacen en el mercado; y, 3) las reglas y resultados legales pueden ser
valorados sobre la base de la eficiencia18. Finalmente, según Roemer y en sentido similar,
los fundamentos del análisis neoclásico son: 1) las personas actúan como maximizadoras
racionales de sus satisfacciones, lo cual se da por tres conceptos económicos: a) ley de
demanda (relación inversa entre precio y cantidad demandada), b) existencia de costos de
oportunidad (a lo que debo renunciar hoy/mañana para obtener algo hoy/mañana teniendo
en cuenta que los recursos son escasos), c) los recursos gravitan hacia usos cuya valoración
es mayor si hay intercambio (se presumen eficientemente asignados); 2) las normas
jurídicas crean precios implícitos para tipos diferentes de conducta; 3) las normas
16 MERCURO, Nicholas y MEDEMA Steven, G. “Economics and the Law”, Princeton University Press, USA, 2006, pág. 94 17 POSNER, Richard A. “Análisis Económico del derecho”, Estudio Preliminar: Carlos Morales de Setién Ravina, Colección Nuevo Pensamiento Jurídico, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2011, pág. 44 18 MERCURO y MEDEMA. Op. Cit. Pág. 102
procedimentales e instituciones del derecho consuetudinario promueven la eficiencia
económica19.
Quizás el aporte más importante de esta perspectiva económica al AED es desarrollar un
sistema de mercado bajo la consideración de la escasez de los recursos. Es gracias a este
concepto que se pueden construir los presupuestos de eficiencia, racionalidad e incentivos
jurídicos. Ante la escasez este enfoque económico propondría los derechos de propiedad
como un poder directo sobre los recursos que definen la facultades de uso, goce y
disposición sobre ellos, y que además, tales derechos estén total, plena y definidamente
asignados. Esto deriva, a su vez, del supuesto de maximización de utilidad: si cada
individuo tiene asignado un recurso específico a través de la definición de su derecho de
propiedad, podrá maximizar utilidad a partir de éste. Luego, a pesar de que los recursos son
escasos, la asignación de los pocos que existen permite que sus propietarios generen
mediante ellos la máxima utilidad posible, lo cual es eficiente. Al respecto, Posner afirma
que los derechos de propiedad “son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos”20.
La garantía de que estos usos sean eficientes requiere, por su parte, que los individuos sean
racionales en las decisiones que toman en torno a ellos. Es decir, que al llevar a cabo
intercambios (los cuales son posibles a partir de que los derechos de propiedad están bien
definidos), los individuos analicen todas las variables posibles a partir del procesamiento de
toda la información existente, que además –según esta perspectiva económica- es simétrica,
lo cual les permitirá generar una ordenación de sus preferencias representadas por una
función ordinal de utilidad. Por ejemplo: un industrial de productos de plástico actualmente
está produciendo a su máxima capacidad económica y desea ampliar dicha capacidad para
expandir su negocio. Este productor sabe que emite contaminantes del aire y del agua, y
que solo obtendrá el permiso para construir una nueva planta de productos de plástico por
parte del Estado si disminuye sus emisiones. Así que, pese a que su función de utilidad
19 ROEMER, Andrés. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, Pág. 14 20 POSNER, Richard A. “El Análisis Económico del Derecho”, Fondo de la Cultura Económica, México, 1998, Pág. 37
inicial no contemplaba la restricción estatal, ahora debe invertir en sistemas de producción
que generen menos contaminantes para poder obtener un beneficio futuro mayor derivado
de la construcción de una nueva planta y de la expansión de su industria de plástico. Por su
parte, el Estado, que conoce que existe un derecho colectivo al medio ambiente sano y que
goza de una soberanía estatal sobre los recursos que están dentro de su territorio, tiene la
prerrogativa de generar restricciones a las emisiones. Pero también sabe que es necesario
para la economía el crecimiento de las industrias nacionales, así que ofrecerá al productor
alternativas como exenciones tributarias en la rentas que genera -a modo de incentivo-,
además del premiso para construir su planta si este reduce las emisiones. Pues así como el
aire es un recurso que debe proteger, sabe que son escasas las oportunidades de crecimiento
industrial al tener una economía interna no muy fuerte. Ambos actores deben realizar una
análisis costo-beneficio con toda la información que tienen y dado que ambos son
racionales, llevan a cabo un acuerdo en el que, si bien cada uno asume un costo, también
salen beneficiados.
El anterior acuerdo se llevó a cabo gracias a que: 1) existen derechos de propiedad
plenamente definidos (empresario) y potestades del Estado, lo cual establece cuáles son las
partes del intercambio y asegura, según el enfoque neoclásico, que dichas partes estén
dispuestas a darle un uso eficiente al mismo; 2) que el individuo es completamente racional
y cuenta con capacidad cognoscitiva suficiente como para analizar la utilidad del negocio
en términos de costo beneficio a partir del procesamiento de toda la información existente a
la que tiene acceso; y, 3) que hay información completa en este mercado.
Si todo el esquema regulatorio funciona bajo criterios de eficiencia, realmente la
perspectiva Neoclásica habrá alcanzado su objetivo de servir como mecanismo de elección
de la medida más adecuada para evitar la contaminación.
La segunda de las perspectivas empleadas en el desarrollo del AED es el Nuevo
Institucionalismo Económico, que mediante la integración del papel de las instituciones, se
ha convertido en una herramienta útil para el desarrollo de metodologías económicas en la
disciplina jurídica. Para esto, considera la forma en que la estructura de los derecho de
propiedad y los costos de transacción afectan los incentivos y el comportamiento
económico. Lo distintivo de este enfoque es que los estudiosos de esta corriente asumen
que la microeconomía convencional falla en situaciones en donde los costos de transacción
son mayores que cero y lo derechos de propiedad sobre los recursos asumen esquemas
distintos del patrón idealizado formulado para el capitalismo clásico. Frente al tema que nos
ocupa, el AED estudia igualmente el uso de recursos naturales desde el punto de vista de
los derechos de propiedad.
Las diferencias fundamentales de este enfoque respecto de la perspectiva neoclásica se
pueden resumir en: 1. Individualismo metodológico: Se da una interpretación
completamente nueva al papel de los individuos que deciden dentro de una organización, el
individuo per se no es el enfoque principal; 2. Hay racionalidad limitada; en particular este
elemento significa un salto significativo en el análisis de la regulación de los mercados,
sobre todo en la medida en que acepta que no es posible para el individuo procesar (o
incluso acceder a) toda la información disponible, ni puede prever todas las contingencias y
por tanto, toma la decisión que cree que maximiza sus beneficios pero bajo algunos costos.
Y finalmente, 3. las reglas de juego (instituciones) importan, sobre todo en un mundo de
intercambios con costos de transacción mayores que cero21. Se hace evidente entonces que
el objetivo del enfoque neo institucional es reconocer todas las restricciones que deben
enfrentar quienes deciden tratar de maximizar sus beneficios, es decir, desde esta
perspectiva, la eficiencia solo es la maximización restringida.
21 Según Ronald Coase, los costos de transacción, son determinantes en el análisis económico y en la importancia d las instituciones cuando son iguales a cero, las instituciones relativamente no importan, pero como regularmente son mayores que cero, estas cobran relevancia. De la misma forma, los costos están determinados según sea el propio marco institucional y los derechos de propiedad. Consecuentemente, un gobierno eficiente debe seleccionar la estructura organizacional que minimice los costos de transacción.
Las instituciones, según Douglas North22, son “reglas de juego” o marco de convenciones
creado por una sociedad donde se relacionan los individuos buscando cooperación, debido
a los altos costos de transacción, permitiendo permite el desarrollo de intercambios a través
de los cuales se asignan de determinada manera los bienes y servicios existentes. Una de las
instituciones mejor desarrolladas en la teoría Institucionalista son los derechos de
propiedad23. Estos han sido entendidos como aquellos que prescriben lo que los individuos
pueden o no hacer con sus recursos: poseer, usar, transformar, transferir o excluir a otros de
su propiedad, relevando entonces la posición de cada individuo respecto al uso de recursos
escasos.
La estructura de incentivos en los derechos de propiedad disminuye los costos de la
incertidumbre respecto de si invertir o no en ellos, pues confiere el derecho de exclusión
sobre su aprovechamiento. La universalidad (todos los derechos de propiedad de los
recursos deben estar asignados), la exclusividad (la asignación implica la posibilidad para
su titular de excluir de su uso a terceros) y la transferibilidad (los derechos de propiedad
deben ser transferibles a quien más los valore), son las características de este sistema de
incentivos. Es decir, la estructura de incentivos promovida por los derechos de propiedad
termina definiendo los límites de las acciones individuales y colectivas.
d. ¿Enfoque Neoclásico o Nuevo Institucionalismo en el análisis de la tragedia de los
comunes?
Desde el enfoque Neoclásico se han señalado tres dificultades principales para la utilización
racional de los recursos naturales, esto es, la existencia de libre acceso en muchos recursos
naturales, el problema del descuento del futuro y la incertidumbre que caracteriza la gestión
de los recursos naturales24. Sin embargo, la literatura sobre regulación del medio ambiente25
22 PINZÓN, Mauricio. “Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho” La nueva economía institucional: una tercera vía para el análisis económico del derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 23 Los derechos de propiedad funcionan a través de precios implícitos y explícitos para determinar cómo los beneficios y daños de una decisión se asignan. 24 Clark, C., y Munro, G. (1975): «Economics of Fishing and Modern Capital Theory: A Simplified Approach», Journal of Environmental Economics and Management, 2: 92-106.
ha venido mostrando como desde el institucionalismo se ha dado respuesta a estas
dificultades. Así respecto de estos, el Institucionalismo mediante el establecimiento del
reglas de juego buscan establecer una determinada estructura organizativa de gobernanza
para cada recurso y cada situación.
“A medida que la población ha aumentado, que el problema de la escasez de ciertos
recursos se ha hecho más evidente y que los recursos naturales y ambientales han sido más
valorados por la sociedad, las claves institucionales han resultado más relevantes para
poder lograr una gestión eficiente y sostenible de los recursos evitando la tragedia
comunal. Así, el estudio de los comunes (...) supone estudiar el punto de el surgimiento y la
formación de las instituciones (North, 1981). Por ello, el problema de los comunes, de
acuerdo a Ostrom (1990) (…), es clave para entender la importancia de las fórmulas
institucionales que organizan la gestión de los recursos naturales”26.
El Nuevo Institucionalismo entonces propone un sistema de incentivos -esto es, situaciones
en las cuales los individuos, al darse las condiciones en las que deben cambiar su
comportamiento para estar mejor, lo harán- que requiere la existencia de una racionalidad,
así sea limitada, que permita a los individuos discernir sobre la mejor opción dentro de las
demás posibilidades, siempre en búsqueda de su propio bienestar.
Esta tendencia de AED supone entonces un paradigma alternativo a la microeconomía
tradicional en la explicación o la solución al problemas de los recursos naturales mediante
la flexibilización de ciertos elementos del núcleo duro de la economía neoclásica como la
estabilidad de preferencias y el concepto de equilibrio, al asumir la importancia del paso del
tiempo y al rechazar el modelo de elección basado en racionalidad perfecta, para incorporar
las limitadas capacidades cognitivas del individuo, pero conservando los supuestos básicos
de escasez y competencia, así como los instrumentos analíticos de la teoría
25 CABALLERO, Gonzalo y GARZA, María Dolores. Los Fundamentos le la Nueva Economía Institucional Hacia La Economía de los Recursos Naturales: Comunes, Instituciones, Gobernanza y Cambio Institucional. Universidad de Vigo. [En línea] s. f. Recuperado el 20 de abril de 2013. Disponible en http://www.usc.es/congresos/xiirem/pdf/88.pdf 26 Ibíd.
microeconómica, lo cual lo convierte en un buen marco teórico para desarrollar el análisis
que pretende el presente documento.
CAPÍTULO TERCERO. Las medidas administrativas de protección de los recursos
naturales de uso común: ¿impuestos para salvar el medio ambiente?
Tras el recorrido anterior, tenemos para este punto tres alternativas o enfoques que servirán
de solución al problema de la tragedia de los comunes. De un lado, la propuesta de Ostrom
de resolver los dilemas de cooperación mediante el establecimiento de contratos
vinculantes entre los “jugadores”, de otro, las respuestas de los teóricos del Estado –es
decir, el intervencionismo-, y, finalmente la asignación de derecho de uso o la
privatización. La preocupación a partir de aquí estará en intentar en averiguar qué tipo de
sistema cumple, de manera más eficiente, el rol de ayudar a controlar la contaminación, en
el supuesto que las partes involucradas en el “conflicto” deben resultar ambas ganadoras.
Es decir, tal como lo estableció Coase, estamos frente a un problema de Las llamadas
externalidades recíprocas. No se puede prohibir a una empresa que deje de producir y
tampoco se puede establecer que las personas simplemente soporten la contaminación sin
compensación alguna. Así, lo que se busca es que con el sistema regulatorio se alcance un
equilibrio del nivel de contaminación que satisfaga (o castigue) a ambos.
a. Respuesta cooperadora de Elinor Ostrom y la propuesta privatista
Todas estas alternativas pueden ser evaluadas a la luz del AED. Para el primero de los
casos el enfoque institucionalista del estudio de la autorregulación o autogestión de los
recursos naturales de uso común de Elinor Ostrom, muestra como el problema que
enfrentan los apropiadores de los dichos recursos se reduce a un tema de organización. Por
esta razón, es necesario motivar las acciones de los agentes para que estos modifiquen su
actuar independiente hacia uno en donde elijan estrategias coordinadas. Si esa fuera la
finalidad, se debe pensar en tres aspectos importantes: 1) cuáles serán los métodos de
provisión de un nuevo conjunto de instituciones, 2) cómo serán establecidos los
compromisos (posibles y creíbles) y 3) y cómo se generará la supervisión mutua.
Reconoce Ostrom que de los casos donde la propiedad comunal ha funcionado (tenencia
comunal en Suiza, irrigación de huertas españolas y en Filipinas27), se evidencian ciertos
rasgos necesarios para su supervivencia: límites claramente definidos, coherencia entre
reglas de apropiación y provisión, arreglos de elección colectiva, sistemas de supervisión,
sanciones graduadas, mecanismos de resolución de conflictos, y reconocimiento de
principios organizacionales (sin necesidad que exista como tal una). Es decir, el enfoque de
esta autora exige la existencia de unas reglas sociales muy bien definidas, un marco
institucional (no necesariamente proveniente del Estado) fuerte y establecido entre quienes
hacen uso de los recursos naturales.
Desde el AED es posible ver la presencia de la teoría neo institucionalista en los
acercamientos de Ostrom, sobre todo en la importancia de las reglas de juego que, en su
diseño de sistema de cooperación, es necesario para que prospere la autorregulación, aun
cuando estas no provengan de derechos de propiedad o regulaciones específicas de origen
estatal. Adicionalmente, la aceptación de la racionalidad limitada de los agentes se hace
presente cuando se asume la necesidad de establecer sistemas de sanciones ante
incumplimientos y sistema de monitoreo colectivo, es decir, incentivos.
Ciertamente el enfoque de Ostrom resulta atractivo, sin embargo, vale la pena decir que
específicamente en el campo ambiental, los costos de transacción son muy elevados o
prohibitivos -pudiendo ocurrir que la negociación o el acuerdo jamás se concrete-, debido a
la cantidad de actores involucrados entre contaminadores y contaminados. Incluso en el
corto plazo, implementar el enfoque de Ostrom, si bien debería ser una finalidad social
benéfica en la auto regulación de los recursos naturales, termina siendo sumamente costoso.
Resulta precisamente preocupante que dentro de su obra, El Gobierno de los Comunes, al
presentar los casos de fracaso de propiedad común, estos tengan estructuras muy parecidas
a las Instituciones de gobierno del tercer mundo donde no fue posible la construcción de
propósitos comunes e instituciones robustas.
27 http://lanic.utexas.edu/project/etext/colson/24/24_10.pdf
Por su parte, la respuesta privatizadora atiende a un desarrollo del enfoque Institucionalista
que bajo una consideración de la escasez de los recursos naturales establece como la
definición plena de los derechos de propiedad permite la maximización de la utilidad de
los individuos sin necesidad de intervención de tipo estatal. Sin embargo, pese a que la
definición de los derechos de propiedad es una respuesta tradicionalmente atada al
Institucionalismo, su desarrollo soporta una carga de la escuela Neoclásica. Esto en tanto la
naturaleza ex ante de la privatización obedece a la idea de que es posible prever todas las
contingencias existentes en el mercado por parte de los agentes así que, una vez definidos
los derechos de propiedad en algunos particulares, esto daría solución al problema de la
sobre explotación.
Para el caso de muchos países del tercer mundo – incluido Colombia- las privatizaciones
generadas durante el siglo XX se justificaron desde una serie de argumentos basados en la
realidad histórica que se vivía; gobiernos con incapacidad de hacer una asignación correcta
de los recursos naturales debido a las deudas –internas y externas-, sin capacidad
económica para cumplir con sus obligaciones básicas de educación, salud, seguridad e
infraestructura, con presupuestos deficitarios, procesos inflacionarios incontrolables en
muchos de los países, y, en algunos casos con conflictos armados internos que en varios
casos llegaron a convertirse en “guerras civiles” y que terminaban por drenar
sistemáticamente todos los presupuestos públicos, en función de la seguridad nacional.
Con este panorama se hacía necesario la asignación particular del uso de los recursos
naturales de uso común para hacer posible la apropiación tecnológica, el aprovechamiento
de los mercados internacionales y la ganancia de competitividad. Sin embargo, las
experiencias de Latinoamérica evidencian cómo aun con la existencia de derechos de
propiedad bien definidos, la amenaza de la sostenibilidad de los recursos naturales no se
detuvo sino que por el contrario se acentuó, pues los inversores privados, actuando como
agentes maximizadores, y en ausencia de un sistema de control estatal robusto, hacían (y
hacen) uso de tales recursos sin importar las consecuencias ambientales. Sobre todo cuando
se evidencia que quienes se hacían acreedores de las concesiones o derechos de uso de los
recursos, usualmente eran grupos económicamente fuertes que usaban su poder para evitar
ser afectados por políticas “verdes” que menguaran las ganancias de la explotación.
Desarrollos posteriores como los de Carol M. Rose quien evalúa diversas alternativas de
soluciones al problema de la tragedia de los comunes, apoyan una postura crítica frente a l
respuesta cooperativa al mostrar como los esfuerzos de organización cuando el número de
individuos contaminantes o extractores de recursos es muy elevado y heterogéneo,
enfrentarán los mismos obstáculos que los esfuerzos de conservación, pues no hay
suficientes incentivos para hacerlo. El egoísmo colectivo no dejará surgir una organización.
Esto dificulta la aplicación extensiva de la propuesta de Ostrom, quien expone soluciones a
situaciones muy concretas lo que limita la extrapolación de su propuesta a escenarios
complejos y de dimensiones mayores a los que estudió para el desarrollo de su tesis.
b. Respuesta intervencionista: impuestos (entre tantos)
Desde ese punto de vista, se justificaría evaluar entonces el sistema de propuesto por los
defensores del intervencionismo estatal a través de la regulación-intervención. Esta busca
internalizar las externalidades representadas en la contaminación o el exceso de uso de los
recursos medioambientales, es decir, evitar que quienes se apropian de los recursos
naturales de uso común caigan en juegos con estrategias dominantes de no cooperación.
Pese a que algunos economistas que estudian la regulación del uso del medio ambiente han
señalado que no se puede jerarquizar las multiplicidad de elementos disponibles para
controlar el uso del medio ambiente como respuesta estatal, existe una justificación desde la
economía y es que, tal y como se reseñaba arriba, el problema sobre la escogencia de la
medida más adecuada se reduce a un problema de optimización. Se trata de elegir la mejor
opción dentro de las posibles. Si situamos el análisis bajo una perspectiva microeconómica,
un concepto en particular será de ayuda: el punto “Pareto eficiente”. Este implicará la
selección de un instrumento que permita llegar a una situación en la que ningún agente
dentro de la economía -o por lo menos dentro del mercado de los recursos naturales-,
entendiendo por estos, los actores contaminantes, el Estado, y la sociedad que asume de
alguna manera el costo de la contaminación, pueda estar en una situación mejor.
Así, habiendo justificado la utilidad de la economía en la determinación o construcción de
la mejor alternativa para proteger el medio ambiente y la determinación del propósito de
seleccionar la mejor medida dentro de las disponibles, es preciso mencionar las medidas de
carácter administrativo y económico con los que cuenta el Estado para protegerlo.
Como se anotaba arriba las alternativas nunca han sido escasas; las licencias, permisos,
normas de calidad, subvenciones financieras y otras medidas institucionales han sido
complementarias a los instrumentos pecuniarios como las multas, fijación de tarifas y los
impuestos. Lo que buscan lograr estos instrumentos es la modificación de las conductas
contaminadoras de los agentes, disuadirlos a cambiar sus patrones de producción de tal
manera que la preservación del medio ambiente sea unos de los parámetros de toma de
decisiones y se incluya como una de las restricciones en sus funciones de producción. En
este texto, se hará referencia a la última de las opciones, en tanto los impuestos han venido
ganando popularidad dentro de las respuestas de política pública que busca gravar la
capacidad económica -como riqueza real o potencial susceptible de imposición- del agente
ante un uso excesivo o ante el daño causado en el medio ambiente por determinados
conductas y/o actividades contaminantes, que se realizan o desarrollan mediante la
explotación selectiva, la degradación o la lesión de los recursos naturales y que terminan
provocando un grave deterioro en el medio natural. En este caso la naturaleza “ex post” de
los impuestos obedece a la idea de que no es posible preveer todo lo que ocurre en el
mercado –de los recursos naturales o de la contaminación-, por lo cual es necesario tasar la
actividad de los sujetos para incorporar en la actividad económica los costos
medioambientales y otros costos relacionados con la explotacion de los recursos naturales.
Coincidiendo con José Esteve Pardo en su obra “Derecho del Medio Ambiente”28, las
intervenciones públicas pueden clasificarse según la dirección en la que operan. De un lado,
están aquellas intervenciones de carácter económico que funcionan como un incentivo o
premio que favorece actitudes positivas respecto de la conservación del medio ambiente por
parte de los productores de la contaminación, es decir estimula acciones negativas , de “no
hacer”, “de no contaminar” o en últimas de “contaminar menos”. A veces los incentivos
están dados por desgravaciones en las tasas tributarias, subvenciones o ayudas. Y, de otro
lado, están aquellas intervenciones que operan como un gravamen o “castigo” sobre
algunas actividades ante los impactos negativos que están producen sobre el medio
ambiente; aquí se habla de desincentivo. A veces estos desincentivos están dados por multas
u otras sanciones administrativas con ocasión a la sobre producción de componentes
contaminantes o sobre uso de cierto recurso por encima del límite permitido.
Si bien el autor clasifica los tributos dentro del segundo grupo, el de las intervenciones
públicas con carácter de desincentivo, este documento es de la opinión que el tributo tiene
una naturaleza mixta en ese sentido, en la medida que constituye en sí mismo un incentivo
de no contaminar o no usar de manera excesiva un recurso natural, como también de un
desincentivo a no hacer. Realmente en el caso del tributo, se trata de una misma dimensión
vista desde dos punto distintos.
Otra distinción desarrollada por Pardo, está en la finalidad de la medida, es decir, lo que se
busca con su imposición. Aquellas con los que se busca “modificar conductas” mediante
incentivos y aquellas que buscan recuperar los costes de la contaminación o del uso
excesivo de un bien natural común. En este sentido, los tributos ambientales han logrado
ser comprendidos como un instrumento con dos grandes beneficios, no solo obtener
ingresos fiscales para erario público, sino un incentivo, -o desincentivo- al gravar
actividades contaminantes para el medio ambiente, es decir, busca una finalidad que
traspasa aquella frontera estrictamente fiscal, para buscar preservar el medio ambiente y/o
28 PARDO, José Steve. Derecho de Medio Ambiente. Segunda Edición. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 2008
conservar los recursos naturales. Es decir, no se trata de cualidades excluyentes de los
impuestos sino que, por el contrario, son componentes relacionados que se producen
simultáneamente en la tasación del uso de los recursos naturales.
De hecho, la experiencia internacional indica que, aunque vinculados a objetivos
ambientales, los tributos con fines de financiamiento constituyen los más comunes de los
instrumentos económicos que buscan contrarrestar los efectos bien de uso común29. Esto
porque que los ingresos generados por este tipo de impuestos permiten, de un lado, cierta
autonomía fiscal en la asignación de fondos a favor del medio ambiente -tema que no
siembre ha ocupado lugares importantes en los escalafones presupuestales- y además
financian a modo de subsidio ciertos usuarios para el cumplimiento de la ley.
El principio de derecho tributario que apoyara este tipo de imposición, es el de eficiencia-
costo, 30“que supone que un sobreprecio incide sobre la utilización de un recurso de modo
que los individuos toman sus decisiones de tal forma que el uso agregado no exceda del
nivel deseado y consecuentemente del daño ambiental asociado” 31. Así, la tributación
ambiental, aparte de reducir el costo social, en la materialización de objetos ambientales,
termina siendo un modo más eficiente de trasladar la carga fiscal desde las “cosas buenas”
como el capital y el trabajo hacia las “cosas malas” entre ellas la polución y degradación de
los recursos naturales32.
29 SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Tributación ambiental, macroeconomía y medio ambiente en América Latina: aspectos conceptuales y el caso de Brasil. Series Macroeconomía del desarrollo. Santiago de Chile: Naciones Unidas. CEPAL ECLAC. 2001. 47 p. 30 Como lo menciona, Ronaldo Seroa da Motta en el informe de la CEPAL, “El sobreprecio impuesto es una corrección del costo de oportunidad del recurso ambiental por lo tanto su primer dividendo consiste en reducir la degradación ambiental“. 31 Idealmente este tributo debe recaer sobre la fuente del daño (emisiones de contaminantes atmosféricos, aguas servidas, cantidad de árboles talados, etc.) tomando en cuenta así mismo las características del medio y las metas de calidad ambiental que se desea alcanzar, su incidencia se da variable, en función de la fuente de daño y del medio que lo soporta. 32 SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Tributación ambiental, macroeconomía y medio ambiente en América Latina: aspectos conceptuales y el caso de Brasil. Series Macroeconomía del desarrollo. Santiago de Chile: Naciones Unidas. CEPAL ECLAC. 2001. 47 p.
La Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) desarrolló un estudio sobre la
efectividad medioambiental del impuesto “verde” y concluyó que los impuestos
ambientales son:
- instrumentos eficaces para la internalización de las externalidades, es decir la
incorporación directa de los costes de los servicios y perjuicios ambientales al precio de los
bienes, servicios y actividades que los producen;
- pueden proporcionar incentivos para que tanto consumidores como productores cambien
de comportamiento en la dirección de un uso de recursos más 'eco-eficiente'; para estimular
la innovación y los cambios estructurales; y para reforzar el cumplimiento de las
disposiciones normativas;
- pueden aumentar la renta fiscal, que puede utilizarse para mejorar el gasto en medio
ambiente; y/o para reducir otros impuestos
Si bien bajo la óptica presentada, la tributación podría ser asumida como una respuesta
desde la escuela Neoclásica al ser una solución de tipo maximizadora de rentas fiscales y de
uso de los recursos, pueden encontrarse en su desarrollo, rasgos muy fuertes de la lógica
asociada al Nuevo Institucionalismo. Esto en la medida en que propone un sistema de
incentivos o incluso reglas de juego, que bien establecidas, componen un marco de
parámetros de conducta que facilitan los intercambios teniendo en cuenta que los costos de
transacción en términos ambientales siempre serán mayores que cero.
c. Regulación ambiental en Colombia
Para el caso de Colombia, que goza con un stock amplio de recursos naturales, se hace
conveniente impulsar la aplicación de un sistema amplio de impuestos ambientales33 – con
diversas bases gravables según sea el recurso a proteger sean directos o indirectos- ya que
33 Según el Centro de Estudios Ambientales AIDA de la Universidad Nacional: “Basándose en un concepto internacional de estadística para impuestos relacionados con el medio ambiente, la definición para impuestos ambientales se orienta sobre la base del gravamen impositivo- independientemente de la motivación para la aplicación del impuesto o de la utilización de los recaudos. Lo importante es que el impuesto se relaciona con una unidad física (o un sustituto para ésta), que tiene efectos negativos comprobados sobre el medio ambiente. Concretamente: las emisiones en el sentido más amplio (emisiones al aire, agua residual, basura, ruido); productos de energía; el tránsito; al igual que abonos e insecticidas” Esto bajo según lo señalado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en 2005 respecto de los tributos ambientales.
de un lado, las rentas públicas provenientes de su recaudo prodrían ser dirigidas al soporte
de sistemas ecológicos de protección y control de uso de dichos recursos –o para otros fines
determinados por el Estado-, y de otro lado, disuaden a los individuos a no contaminar o no
usar de manera descontrolada los recursos que son de todos los colombianos. De igual
manera, los impuestos ambientales constituyen el tipo de instrumentos que facilmente
pueden ser señalados como instituciones o reglas de juego, que permiten al individuo cuasi
racional y generador de contaminación, maximizar sin generar resultados adversos en la
economía y, al Estado el logro de equilibrios óptimos entre la la balanza de crecimiento y
cuidado del medio ambiente, siendo que ambos son finalidades de política, pero es solo al
primeo que se le ha venido dando mayor prelación.
Con respecto de la tributacion ambiental colombiana, esta encuentra asidero en los artículos
79 y 80 de la Constitución de 1991 y la Ley 99 de 199334, -motivada tras la firma de la
Declaración de Rio en junio de 1972 y del Convenio de Diversidad biológica en 1992- que
creó el sistema nacional ambiental (SINA), que busca dirigir la administración del medio
ambiente, regulando el uso de los recursos naturales renovables, al definir las políticas a las
que se “someten la recuperación, conservación, manejo, uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el
desarrollo sostenible” 35. De igual manera esta regulación establece los principios generales
ambientales.36
34 Según el artículo 4 de la ley 99 de 1993, el sistema Nacional ambiental (SINA), está integrado por: a. Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional, y en la normatividad ambiental que la desarrolle. b. La normatividad específica actual que no se derogue por esta ley y la que se desarrolle en virtud de la ley. c. Las entidades del Estado responsables de la política y la acción ambiental (Autoridades ambientales), señaladas en la ley. d. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la problemática ambiental. e. Las fuentes y recursos económicos para el manejo y la recuperación del medio ambiente. f. Las entidades públicas o privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo. 35 PEREA VELÁSQUEZ, Francisco Antonio. Legislación básica ambiental en Colombia. [En línea] S. f. [Consultado el 23 de mayo de 2012]. Disponible en <http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CFIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.colombiaaprende.edu.co%2Fhtml%2Fdocentes%2F1596%2Farticles-178898_archivo.doc&ei=5eK-T-2tIsbYgAfr8ojHCQ&usg=AFQjCNH-yCPo4OaxU5rf62Yo19Fs7f319g&sig2=0PQh23dEKTSRhQ_PzXR5zQ> 36 Adicionalmente especifica lo que se entiende por desarrollo sostenible como aquella situación“que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la
Si bien existen diversas regulaciones, como algunos tributos o exenciones fiscales en pro de
los recursos naturales contempladas en el Estatuto Tributario contempla y estímulos
fiscales, como la exención del IVA a las importaciones de maquinaria o equipo, dedicado al
tratamiento de aguas residuales, a procesar y reciclar desperdicios o dedicados al
saneamientos de los ríos, dicha regulación parece insuficiente para cubrir con todas las
necesidades de cuidado ambiental que requiere un país que como Colombia posee tanta
diversidad natural. Así, si bien hay modificaciones posteriores del estatuto tributario, como
aquella dictada por el artículo 78 de la Ley 788 de diciembre 27 de 2002, que han creado
incentivos fiscales para el impuesto de renta de las personas jurídicas que inviertan de
manera directa en control y mejoramiento del medio ambiente37, en general el sistema
tributario colombiano posee una serie de figuras fiscales dispersas enfocadas al cuidado del
medio ambiente, y que además no se constituye en un régimen de incentivos claros que de
manera sistemática y estructurada conformen una institucionalidad concreta dirigida al
control del uso de los recursos naturales.
Es claro que las presiones políticas y las justificaciones económicas del gremio de los
empresarios colombianos y extranjeros, además de los altos costos que implica realizar un
sistema de monitoreo en el cumplimiento, no han permitido que se genere un marco
decisivo de control, pero es momento para quienes diseñan la política pública, establecer un
sistema sofisticado en la administración de los recursos naturales. Esto por dos razones
principalmente: primero, porque se trata de bienes cuyo uso repercute en el crecimiento
económico, segundo, en la mayoría de los casos se trata de recursos vitales para la sociedad
–el aire y el agua, por ejemplo- y cuyo uso indiscriminado implica una desmejora en el
capital social.
base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. Para este documento el desarrollo sostenible es precisamente esa variable que en nuestro ordenamiento incorpora desarrollo (eficiencia) sostenible (distribución), justamente los dos extremos en el AED. 37 Y en su artículo 115 crea otro tributo ambiental, la denominada “sobretasa ambiental de cinco por ciento (5%) para las vías que afecten o se sitúen sobre parques naturales nacionales, parques naturales distritales, sitios de reservas de biosfera”.
Se debe aprovechar el hecho que desde la misma Constitución colombiana se favorece a
creación de regulaciones que protejan el medio ambiente, es decir, hace parte del deseo
colectivo y supremo que prevalezcan, de alguna manera, la función social y ecológica.
También que la tributación ambiental actual en Colombia tiene un amplio desarrollo, legal
y reglamentario, lo que, lejos de ser una desventaja, se convierte en una gran oportunidad
para diseñar un sistema de tributación ambiental fuerte que como instrumentos de política
que contribuya a conseguir cambios estructurales en los patrones de consumo, corrigiendo
las señales de precios y las distorsiones del mercado.
CAPÍTULO CUARTO: Conclusiones, impuestos ambientales y AED
En Colombia, pese a la existencia de un marco legal amplio para la construccion de un
sistema regulatorio del medio ambiente, aun no es viable aplicar el sistema institucional de
incentivos propuestos por Elinor Ostrom en el corto plazo, por lo cual se motivó arriba el
uso de un sistema de tributación del medio ambiente. Sin embargo, más que parecer una
desventaja, la “institucionalidad débil” colombiana en materia de medio ambiente puede
representar una oportunidad para construir sistemas de regulación cooperativa, ya no desde
las capacidades regulatorias de las autoridades estatales, sino desde las capacidades de los
agentes tomadores de decisiones. Se trata de llevar a un nivel superior la aplicación del
sistema de incentivos en el mercado de los recursos naturales de uso común. Un análisis de
este tipo no se limita al cobro del uso, a la imposición o a la asignación de derecho de uso,
sino que desarrolla otro tipo de organización que implica una aproximación distinta de la
concepción del mercado de los recursos naturales.
No puede ser más sino una recomendación de parte de este texto el que se incluyan como
mecanismos “bandera” de regulación de protección de los recursos naturales a los tributos,
pues constituyen mecanismos que en la teoría –y su visión a través del AED- resultan
adecuados. Pero además de esto, sirven como una opción prevalente dentro de las demás y
mediante la cual se puede intentar hacer un a transición entre una economía estrictamente
controlada e intervenida a un sistema de auto-organización o sistema cooperativo como
solución de control, tal y como lo propone Elinor Ostrom.
Tras la revisión de litertura realizada, se puede afirmar cómo para el análisis de la
conveniencia de las políticas públicas no es deseable la escogencia de una sola perspectiva
de AED, pues solo con un análisis que integre elementos de los dos enfoques presentados
aquí –Neoclásico y Nuevo Institucionalismo-, como de otros como las teorías del Elección
Pública38 y el enfoque de la Crítica Jurídica39, es posible llegar a soluciones mas ajustadas a
las realidades complejas, nos solo en materia de recursos naturlaes sino en otros aspectos
sujetos de regulación.
Un aspecto –dentro de muchos otros- que haría falta introducir en el AED sobre la
regulación ambiental estaría en el tratamiento del problema de la contaminación
transfronteriza en Colombia y su análisis real, pues la imposibilidad técnica y material de
conocer la cantidad exacta de material contaminado (ríos, aire, entre otros) impide
determinar cuales son los efectos reales de la regulación y de la misma contaminación
cuando no es producida precisamente por los nacionales40.
38 Esta perspectiva, según Andrés Roemer, no es más que la aplicación de la economía a la ciencia política, a las decisiones de poder, a los comportamientos burocráticos, a las estrategias de acción, a los sistemas de elecciones y votaciones, a la manera en que los representantes cautivan los votos de los electores, a los favores y promesas implícitas, a los grupos de presión, etc. En general, la perspectiva entiende al individuo como ser egoísta y maximizador, y el interés propio es la esencia exclusiva de la política. 39 Este movimiento se caracteriza porque es un ataque sostenido a toda clase de formalismos, por ser neomarxista, por ser teórico y utópico y por preocuparse por las jerarquías ilegítimas. Roemer resalta como para este enfoque una decisión es racional si va acorde a una ideología política. Además considera la intervención del Estado como deseable y necesaria ante las fallas del mercado. Finalmente, según este enfoque las instituciones legales no pueden ser analizadas objetivamente de tal forma que se puedan hallar resultados coherentes y los jueces deben preferir el argumento de distribución sobre el utilitarista. 40 Esto no solo sucede por la imposibilidad técnica y material de analizar en término reales -cuantitativos- el tema de la contaminación transfronteriza, lo que impide determinar cuales son los efectos reales de la regulación y de las misma contaminación cuando no es producida precisamente por los nacionales. Sino que además existen “cuestiones de “jurisdicción” y la falta de instituciones internacionales con competencias suficientes en materia medioambiental”; pues si bien existen grandes iniciativas generadas en el seno de la comunidad internacional aun queda un largo trecho en el logro de una normatividad internacional completa y de alcance integral en la protección de los recursos naturales.
Este texto coincide con la idea presente en la literatura del AED a propósito de la
regulación ambiental41 que señala que, frente a la relativa “sencillez” de realizar análisis
económico respecto de la regulación del uso de los recursos naturales, está la excesiva
dificultad en el diseño de estrategias eficientes para atacar problemas como las emisiones
de gases, o la contaminación del mar a nivel internacional.
Quizás sea un poco paradójico que, habiendo sido el exceso de protagonismo de la
economía lo que de alguna manera puso en riesgo la sostenibilidad de los ecosistemas, sea
precisamente esta disciplina la herramienta que este y muchos otros documentos ofrecen
para solucionar el problema de sobre-uso o la sobre-explotación de los recursos naturales.
Sin embargo, debemos recordar que la economía, no es más que una herramienta muy
poderosa que ha venido siendo perfeccionada con los años pero que resuelve según el
propósito de quien la usa y según los intereses que intente beneficiar. Al combinar la
economía con el Derecho en la selección o diseño de políticas públicas medioambientales,
lo que hacemos es darle dirección a la herramienta, es llenarla de contenidos para darle
sentido. Es el propósito el que determina la funcionalidad del análisis económico cuando lo
ponemos a funcionar dentro del ámbito de lo jurídico.
Es un desafío, pero una necesidad, para quienes diseñan las herramientas jurídicas de medio
ambiente, incluir dentro de su pensamiento un enfoque económico. Más teniendo en cuenta
la necesidad de identificar, en términos de Rose (1991), el punto de congestión donde se
hace necesario una intervención o acción de corrección de las respuestas del mercado, sobre
todo cuando se trata de recursos que no se pueden dividir o individualizar sin generar
externalidades y bajo la consideración de que administrar cualquier recurso siempre tiene
un costo.
41 STERLING, Ana Yábar y MOLINA, Herrera Molina. La protección Fiscal del Medio Ambiente. Aspectos Económicos y Jurídicos, MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. Editorial Marcial Pons. Página 31.
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