dominio pÚblico final

DOMINIO PBLICOINDICEINTRODUCCIN......3 NOTAS HISTRICAS...4 CONCEPTO....6 NATURALEZA JURDICA.13 ELEMENTOS...14 CARACTERISTICAS Inalienabilidad....16 Inembargabilidad...19 Imprescriptibilidad.22 CLASIFICACIN....25 LOS BIENES Y EL DOMINIO PBLICO..29 EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO..32 DISTINCION ENTRE DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO37 TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO38 DOMINIO PBLICO: LA AFECTACIN Y LA DESAFECTACIN.42 El USO DEL DOMINIO PBILCO.....46 ACTOS DE DISPOSICIN DE LA ADMINISTRACIN REFERENTE AL DOMINIO PBLICO El permiso..51 La concesin......52 LAS SUPERINTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE REGISTROS PBLICOS...54 EXPROPIACIN.58 NACIONALIZACIN Elementos69Derecho Administrativo Pgina 1

DOMINIO PBLICODiferencias entre expropiacin y la nacionalizacin..71 Fines de las nacionalizaciones.73 Diferencias entre la nacionalizacin y la estatizacin75 Diferencias entre nacionalizacin y socializacin, confiscacin , requisicin ..76

CONTROVERSIA DE DELIMITACIN MARTIMA ENTRE CHILE Y EL PER.78 JURISPRUDENCIAS1. Resolucin del tribunal constitucional.94

2. Sentencia del tribunal constitucional...98

3. Proceso de amparo: cambio de uso no es competencia de COFOPRI..104

BIBLIOGRAFIA.117

INTRODUCIN

Derecho Administrativo

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DOMINIO PBLICOTodos los bienes tienen la caracterstica del dominio, son susceptibles a las instituciones del muy derecho Real. Sin embargo hay 2 clases muy clsicas de titularidad de los bienes: pblica y privada. Comnmente los bienes que pertenecen al dominio pblico sirven para brindar una servicio pblico o de alguna manera hacer cumplir el fin del Estado que es la de mantener el bienestar colectivo. El estado de un bien puede modificarse por la voluntad del Estado, es as como las figuras de la afectacin y desafectacin se reproducen en incesante continuidad. El vinculo universal del Estado para con los bienes de su territorio responde a la soberana, que por ser propio del Estado no tiene limitaciones, pero en un pas demcrata y progresista como el Per la estabilidad jurdica es una garanta para la inversin extranjera y nacional. Dentro del Dominio privado, los bienes pueden ser de personas jurdicas nacionales, as como de inversiones extranjeras y/o nacionales. Hoy en da con el Boom de las inversiones, el pas afronta una gran responsabilidad por mantener una estabilidad no solo econmica sino jurdica para asegurar reparo en la seguridad jurdica. Es por eso que la identificacin de los bienes pblicos y privados es vital en aras de mantener buenas relaciones con el capital extranjero y nacional. El principio de Legalidad es universal para cualquier rama del Derecho, y en particular en el Derecho Administrativo debe servir para dar seguridad y tranquilidad a los administrados. Es as como cualquier acto tirnico de nacionalizacin de las empresas o bienes privados puede tener reglamentos que eviten cualquier atropello. Los bienes que pertenecen al dominio pblico estn sujetos a una regulacin jurdica distinto a comparacin con los bienes privados .Es as como nuestra constitucin en el articulo 73 declara: Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. la inversin extranjera que generalmente son los que aportan mayor capital y quienes tienen mayor

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DOMINIO PBLICONOTAS HISTRICAS En Grecia por ejemplo, la extensin del dominio pblico fue en principio muy considerable, gracias a las confiscaciones que constituyeron uno de los medios para aumentarlo pero se confundan con los bienes de dominio privado. La nocin del Dominio Pblico, como bienes sustrados de la regulacin del Derecho Privado se remonta al Derecho Romano, en el cual si bien es cierto se conceptualiz la cosa pblica en el sentido de ente corpreo (res publicae), no se desarroll una teora o un concepto de lo que podra llamarse el dominio pblico ni bienes pblicos acorde con el desarrollo que se hace a lo largo y al interior del IUS CIVILE ni con la funcin de los mismos. Recordemos que en Roma la idea del dominio pblico tard en construirse y se desarroll a la sombra de la idea religiosa. SABINO ALVAREZ GENDIN, catedrtico y magistrado supremo en Espaa, ha publicado un estudio especializado. Analiza la parte histrica en la legislacin de partidas influidas por el derecho romano. Correspondiente al dominio pblico, no precisamente al rey ni a la corona, pues se le atribua solo en cuanto a la guardia y tenencia, hoy podramos decir en cuanto a la administracin. Recuerda que las partidas consideraban a los ros, puertos, caminos, como pertenecientes a todos los hombres comunalmente en tal manera que tambin pueden usar de ellos los que son de otra tierra extraa. Este es un antecedente acerca de la titularidad que corresponde, ahora, al pueblo, siendo el estado, a travs de la administracin, el que tiene la tenencia para el uso comn o par el servicio pblico. El autor citado se refiere tambin al fuero juzgo que afirmaba la inapropiabilidad privada de las aguas de los ros, prohibiendo llevarla a otros sitios en perjuicio de que las deba haber. Sobre los montes, indica de patrimonio real, o de patrimonio de los pueblos; y enseguida anota que los edificios han sido considerados como pblicos; cita la novsima recopilacin que daba este carcter al edificio y obras pblicas, as como los castillos y fortalezas de las fronteras. ALVAREZ GENDIN, contina con la evolucin del concepto histrico del dominio pblico, amparndose en VASQUEZ MENCHACA, que precisa como de tal condicin perteneciendo al patrimonio pblico, las ciudades, las murallas, las carreteras, los puent5es,


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DOMINIO PBLICOas aguas y los ros y otros, basndose en las necesidades de utilidad pblica, lo que, en caso necesario, justificaba la expropiacin. En Francia se sigue la clasificacin romana de las cosas en el traile des seigneuries, de loyseau cuyo tratado dice que son cosas fuera de comercio las cosas publicas comunes a los hombres; las res universitatis, comunes solamente a ciertos grupos de los hombres; las cosas que por un respeto particular no son atribuidas a nadie, ut religiosa, sacrae, sanctae, cosas que son, incapaces de seoro privado y la propiedad de las mismas no pueden pertenecer a nadie , ni al prncipe soberano, ni al pblico, ni al seor justiciero, pero el uso puede permitirse a cada uno segn su cualidad, siendo bien cierto que le seoro pblico, es decir, las autoridad y la direccin, por la voz de la justicia pertenece al prncipe o soberano, al supremo seor. Se cita tambin a LEFEVRE DE LA PLANCHE reconociendo que hay bienes que define por su naturaleza una clase especial, en la cual incluye los grandes caminos, las fosas, los muros de las ciudades, etc.. No acepta tampoco que el rey sea propietario personal. La revolucin francesa conmueve parte de lo anterior; y luego el siglo XIX va creando nuevos conceptos, a saber de dominio pblico y de dominio privado, es decir, bienes de tales clases que son del estado, siendo los primeros de dominio pblico inalienable e imprescriptible; y los otros quedan en el campo del derecho privado. Los expertos franceses no quisieron ceirse al criterio del dominio eminente, que le adjudicaba a la monarqua el poder sobre todos los bienes; y construyeron as esta definicin en bienes del dominio pblico y del dominio privado con las obras de BONNIN, CORMENIN, DE GERANDO, MACCARELL, y sobre todo del PROUDHM, LAFERRIERE y DUCROC. V. PROUDHM, define el dominio pblico como el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece; mientras LAFERRIERE dice: es aquel sobre el cual el estado ejerce un poder de3 administracin, vigilancia, conservacin, polica, jurisdiccin en inters de todos, afn de que cada uno pueda gozar libremente enumerado caminos, carreteras, vas a cargo del estado, los ros y afluentes, las riberas, las lagunas y albuferas, los puertos, las abras, las radas y, en general, todas las porciones de territorio francs que no son susceptibles de una propiedad privada, por consiguiente, agrega los puertos, muros, pozos, puentes de las plazas de guerra y fortalezas, las iglesias consagradas al culto catlico, los canales deDerecho Administrativo Pgina 5

DOMINIO PBLICOnavegacin y los ferrocarriles. En esto, LAFERRIERE se cie a los arts. 538 y 540 del cdigo civil francs, rechazando como bienes de dominio pblico los que el art. 539, del mismo cdigo de Napolen, involucra, es decir, los que denominaremos nosotros bienes mostrencos, bienes vacantes por sus dueos y los de las personas que fallecen sin herederos o cuyas sucesiones son abandonadas. LAFERRIERE establece diferencia de dominio pblico con el dominio del estado, este ultimo como propietario.

CONCEPTO El trmino dominio deviene de las palabras DOMUS = casa y DOMINIUS = seor de la casa. El Diccionario de la Real Academia Espaola, lo define: El que, bajo la salvaguardia del Estado, tienen todos en las cosas tiles que no pueden ser objeto de apropiacin, en las apropiables que no han sido concedidas o que han prescrito, ni han sido ganadas por modo legtimo; El que pertenece al Estado en bienes que, sin ser de uso comn, estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional , y Ser sabidas de todos una cosa El poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo.

Terminolgicamente, la expresin Dominio o Demanio (tomado del derecho italiano) deviene del Francs DOMAINE y del Latn DOMINIUN y cuando es usado sin adjetivacin alguna, se entiende referido nicamente al dominio publico; es por ello que en adelante y a lo largo del trabajo, se har uso en forma indistinta de los trminos Dominio o dominio Pblico o Bienes Pblicos (en el entendido que estn referidos a bienes). La doctrina ha ensayado distintos criterios para llegar a una determinada nocin conceptual del dominio pblico, se ha usado indistintamente el trmino dominio pblico, pudiendo


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DOMINIO PBLICOencontrarse en el sistema espaol y mexicano trminos como bienes dominiales o bienes dominicales, trminos que se refieren al dominio pblico siguiendo a MARIENHOFF1. A diferencia del Derecho Italiano, la nocin conceptual del dominio pblico no tiene carcter legislativo; su construccin es de carcter netamente doctrinario y en todo caso jurisprudencial; a este respecto PARADA2 seala luego de revisar el sistema Francs que la jurisprudencia francesa ha terminado por definir el dominio pblico en funcin a la existencia del requisito de la afectacin del bien a un uso o servicio pblico y de una circunstancia aadida; que el bien ostente una especial adaptacin al fin del uso o servicio, porque as se desprende de su misma naturaleza o porque haya sido objeto de una remodelacin o tratamiento especial para servir aquella finalidad pblica. Tratadistas espaoles como ALVAREZ GENDIN3 la definen como: Una forma de propiedad especial privilegiada de los entes pblicos, afectada a la utilidad pblica, al servicio pblico o al inters nacional y entre tanto no sujeto a la alienabilidad o prescriptibilidad. Para BALLBE4 es la Institucin del Derecho Pblico que rige las cosas objetivamente de cualquier clase, que correspondiendo su titularidad a una persona jurdico pblica, se hayan directamente destinadas a sus funciones, agregando adems que es el conjunto de bienes de propiedad del Estado (lato sensu) afectada por Ley al uso directo o indirecto de los habitantes, mientras que para GARRIDO FALLA5 es la sumisin al rgimen de dominio pblico de la totalidad de los bienes afectos al funcionamiento de los servicios pblicos o al uso pblico. De otro lado, los tratadistas argentinos han desarrollado de igual manera, diferentes conceptos referidos a las cosas del Dominio Pblico, en tanto recogieron la denominacin1 MARIENHOFF, MIGUEL. Tratado de Derecho Pblico. Ediciones Tipogrficas. Buenos Aires.Argentina. 1960. Pg. 32 2 PARADA, RAMN. Derecho Administrativo Tomo III. 4ta Edicin. Madrid. 1991. Pg. 37.

3 ALVAREZ GENDIN, SABINO. El Dominio Pblico. Su Naturaleza Jurdica. Casa Editorial Bosch.4 BALLB PRUNES, MANUEL. Concepto del Dominio Pblico. Barcelona. Bosch. 1945. Pg. 7 y sig.

5 GARRIDO FALLA, JOS. Tratado de Derecho Administrativo. 5ta Edicin. V. II. Madrid. 1977.Instituto de Estudios Polticos. Pg. 474.


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DOMINIO PBLICOcosas de la legislacin Italiana; BIELSA6 por ejemplo, entiende el Dominio Pblico como el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial destinados al uso pblico de los administrados y que como tal, no son susceptibles de apropiacin privada con lo cual deja de lado a los bienes que no prestan un uso directo como por ejemplo un edificio destinado a local de una determinada entidad pblica, lo cual podra ser materia de opinin en contrario para otros ordenamientos; como por ejemplo BASAVILBASO7 quien dice entender el Dominio Pblico como la suma de bienes pertenecientes a personas jurdico-pblicas, afectados al uso directo o indirecto de los habitantes, y MARIENHOFF8 es el conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica - pueblo -, encontrndose destinados al uso pblico directo o indirecto de los habitantes. Para MAURICE HAURIOU9 se entiende por dominio pblico el conjunto de propiedades administrativas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad pblica bien por uso directo del pblico o por decisin de la autoridad. Los bienes que encierran esta condicin (utilidad pblica) son inalienables, imprescriptibles y estn protegidos por disposiciones especiales que reglamentan el uso comn. El Dominio Pblico responde a necesidades sociales y a los bienes que lo integran, siendo instrumentos con los que se satisfacen requerimientos colectivos de parte de entes administrativos, en donde el rgano pblico administrativo resulta por de ms importante. WASHINTONG LANZIANO10 (autor uruguayo que ha desarrollado el tema en su pas), acota: la expresin bienes pblicos alude inexorablemente a una clase de bienes que est amalgamada a un derecho de propiedad que no puede tener por titular a cualquier persona6 BIELSA, RAFAEL. Estudios de Derecho Administrativo 5ta Ed. Tomo III. Editorial La Palma. B.A. 1956. Pg. 183.7 VILLEGAS BASALVIBASO; BENJAMN. Derecho Administrativo. Pg. 98 y ss. 8 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob Cit. Pg. 141. 9 Este concepto supone dos condiciones: a) la propiedad administrativa de la cosa y su afectacin a servicios de utilidad pblica, que puede basarse en la naturaleza misma del bien; b) la afectacin actual es indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas del dominio pblico. 10 LANZIANO, Washington. Estudios de Derecho Administrativo. Uruguay. 1993. Pg.80


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DOMINIO PBLICOsino exclusivamente al Estado o alguna persona pblica institucional, pero cuyo destino es siempre el uso directo del pblico. Agregando adems11, la definicin de dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particular, cuyo concepto depende de la voluntad del legislador, siendo que sin la existencia de la Ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial. Recogiendo a autores como HAURIOU y BONNARD; para quienes el Dominio Pblico es entendido como el conjunto de propiedades administrativas afectadas actualmente a la utilidad pblica, sea al uso directo del pblico, sea por decisiones administrativas, y que a consecuencia de sta administracin, son inalienables, imprescriptibles y protegidos por las reglas de la comunicacin; el dominio pblico se encuentra formado por dos categoras, los bienes afectados al uso de todos y los bienes afectados a los servicios pblicos. DROMI12 considera el Dominio Pblico como un concepto jurdico cuya existencia depende de la voluntad del legislador, sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical; PAREJO13 por su parte considera que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes lo que representa es un soporte jurdico de potestades: un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Para los colombianos como CARLOS PAREJA14 los bienes de Dominio Pblico son los destinados a un servicio pblico o uso pblico; mientras que para JAIME VIDAL PERDOMO15 el nico criterio que se utiliza para calificar un bien de dominio pblico, es11 Ibid; ob Cit. Pg. 72

12 DROMI, JOS ROBERTO. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo II. 1987.Astrea. Pg 479 13 PAREJO GAMIR, ROBERTO. Lecciones de Dominio Pblico. Editorial ICAI. Madrid. 1975.Pg. 7 y ss. 14 PAREJA CARLOS. Derecho Administrativo. Pg 98. 15 VIDAL PERDOMO, JAIME. Derecho Administrativo General. Pg. 469.


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DOMINIO PBLICOu uso por todos los habitantes de un territorio, sin que la destinacin a servicios pblicos que figura en el Derecho Francs se mencione en el nuestro, acota el autor. EUGENIO CASTAEDA16 (autor peruano) seala: Son bienes de dominio pblico aquellos que estn destinados o afectados a un servicio de utilidad pblica. Dicha afectacin puede resultar de la naturaleza misma de los bienes como el mar y el ro, o de la Ley (expresin de la administracin pblica, como por ejemplo los edificios pblicos). GARCIA MONTUFAR17considera en su trabajo sobre afectaciones en uso que existe dominio pblico cuando el bien se considera parte integrante del Estado, el que lo administra para el logro de un fin pblico, protegindolo con un rgimen especial (derecho pblico)administracin que para el autor es facultad propio del derecho de propiedad que detenta el Estado, pero propiedad entendida desde el campo del derecho pblico, como se desarrollar ms adelante. Este concepto supone dos condiciones: La propiedad administrativa de la cosa y su afectacin a servicios de utilidad pblica, que puede basarse en la naturaleza misma del bien. La afectacin actual indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas del dominio pblico. HUMBERTO NUEZ BORJA18, afirma: Son bienes de dominio pblico aquellos bienes materiales, muebles e inmuebles de los cuales la administracin se sirva para rendir servicios pblicos o alcanzar otros fines.

16 CASTAEDA, JORGE EUGENIO. Los derechos Reales. 4ta Ed. Tomo I. 1973. Pg. 49.

17 GARCA MONTUFAR SARMIENTO, GUILLERMO. La Afectacin en Uso Mobiliaria. En Tesisde la PUC. 1982. Pg. 41. 18 El dominio pblico constituye esencialmente un conjunto de bienes; el servicio pblico constituye una actividad que tiende a la satisfaccin de necesidades o intereses generales.


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DOMINIO PBLICOALBERTO RUIZ-ELDREDGE RIVERA, manifiesta: MARIENHOFF define con cierto el dominio pblico:Dominio pblico es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica, pueblo, hallndose destinados al uso pblico-directo o indirecto de los habitantes. JOSE ROBERTO DROMI dice: Dominio pblico es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los fines de utilidad comn a que responden, estn sujetos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. La determinacin de lo que ha de entenderse por dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particularel dominio pblico es un concepto jurdico cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical

Sector de los bienes del estado, sobre los cuales este ejerce una potestad soberana, conforme a reglas de derecho pblico, a efecto de regular su uso o aprovechamiento, y de esa manera se asegure su preservacin o explotacin nacional. Es un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, hallndose sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Conjunto de bienes de propiedad pblica del estado, latu sensu, afectados al uso pblico, directo indirecto, de los habitantes y sometidos a un a rgimen jurdico especial de derecho pblico, y. por lo tanto, exorbitante del derecho privado. Es, en suma una forma de propiedad especial privilegiada de los ente pblicos,

afectada a la utilidad pblica, a su servicio pblico o al inters nacional y entre tanto


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DOMINIO PBLICOsujeto a la inalienabilidad o imprescriptibilidad como la propiedad privada, y aun favorecidos por otras notas19. Es el conjunto de bienes de las colectividades pblicas y establecimiento pblico que se encuentran, sea la directa disposicin del pblico usuario, sea afectados a un servicio pblico. Dominio es la propiedad, facultad de usar, gozar y disponer libremente de lo que nos pertenece, conforme a las leyes. No obstante ser un concepto tradicionalmente admitido por la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo, su determinacin exacta ha sido siempre muy difcil y no se ha logrado uniformidad al respecto. De all que se haya puesto en duda su unidad e incluso sugerido otras distinciones. La teora actual del dominio pblico es de origen puramente doctrinario y jurisprudencial. Corresponde advertir que el dominio pblico no es creacin de la naturaleza; no hay bienes pblicos naturales o por derecho natural. El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial20. Forman parte del dominio pblico los bienes ms importantes del Estado y que hay un inters cultural y ecolgico, un afn de que cierto patrimonio trascienda, an sobre el inters social, y sobre el momento histrico que se vive, est parece ser la ms importante, sino es que la nica nota constante en toda amplia gama de bienes que forman el llamado dominio pblico.

19 Propiedad afectada la utilidad pblica, aun servicio pblico o al inters nacional y entre tanto sujeto a la inalienabilidad o imprescriptibilidad como la propiedad privada, y aun favorecidos por otras notas. 20 El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial.


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DOMINIO PBLICONATURALEZA JURDICA Los bienes de dominio pblico no son res nullius, que quiere decir cosa de nadie, por que en dicho caso, seran materia de apropiacin de parte de particulares y por tanto no habra razn para su existencia; pero de otro lado, ningn particular puede ser tampoco titular del dominio pblico, as lo sostiene GARCIA DE ENTERRIA21 cuando seala: Decir que la titularidad del dominio pblico es inasequible para el particular es una consecuencia fundamental. Segn el autor citado por MARTNEZ VASQUEZ22, El Estado ostentara sobre el dominio pblico simples poderes de polica, de guarda y vigilancia, poderes que no comportan una relacin de propiedad, el uso exclusivo que corresponde a todos, ni la percepcin de frutos o rentas que ordinariamente no producen, ni el abuso o disponibilidad, pues son inalienables. Esta teora es seguida por autores como Duguit, Ihering, Simn Carrejo, Jos Gmez; incluyendo adems a tratadistas argentinos como BIELSA23 quien seala al respecto: No puede sostenerse que se trate de un derecho de propiedad del Estado, basta una simple enumeracin de esos bienes para comprender que en ellos la colectividad ha tenido siempre un uso directo individual y colectivo que el Estado se ha limitado a reglar, agregando luego MARIENHOFF24 el titular del domino publico no es el Estado, sino el pueblo representado por ste y BERTHELEMY25el dominio pblico no es susceptible de propiedad; justamente en este ltimo autor las nociones de dominialidad y propiedad resultan antagnicas, por cuanto en la primera no se dan las notas propias del usus, fructus y abusus; y en la segunda slo hay de parte de la administracin un derecho de supervigilancia.

21 GARCA DE ENTERRIA. EDUARDO. Imprescriptibildiad de los bienes Pblicos. En Revista deAdministracin Pblica N 13. Pg. 49

22 MARTNEZ VSQUEZ, FRANCISCO. Reflexiones sobre la naturaleza jurdica del DominioPblico en Propiedad Estatal. Apuntes Jurdicos y Administrativos. 1998. Lima. Pg. 17. 23 BIELSA, RAFAEL. Ob Cit. Pg. 388. 24 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob Cit. Pg. 130 25 BERTELHEMY, HENRY. Tratado de Derecho Administrativo Pg. 585 y ss.


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DOMINIO PBLICOEsta primera teora llamada CLASICA tiene muchos detractores, en el entendido que el uso por todos se presenta como incompatible con el carcter individualista y exclusivo que el derecho de propiedad comporta, al menos desde la perspectiva de su concepcin clsica; pero de igual modo resulta improcedente sostener, que no son de nadie por lo referido sobre RES NULLIUS; dichos bienes deben tener un titular, pero un titular que se constituya en sujeto de derecho. ELEMENTOS La nocin de dominio pblico gira alrededor de cuatro elementos esenciales que concurren a determinar la nocin conceptual y jurdica del dominio pblico: Subjetivo-orgnico: respecto a cuales entidades pblicas pueden ser titulares de

bienes dominiales, se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. Los bienes de dominio pblico no son res nullius, esto es, cosa de nadie, sino que pertenecen al estado. Por ello es nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico26. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurdicas estatales, que formen parte de la administracin pblica, centralizada o descentralizada. Objetivo: acerca de cules bienes integran el dominio pblico; vinculado a las

cosas o los bienes que pueden integrar el dominio pblico; pueden ser del dominio pblico cualesquiera clases de bienes o de cosas: objetos corporales o incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos. Teleolgico: relativo al destino o fin de los bienes del dominio pblico; se refiere a

la finalidad o destino a que estarn sometidos los bienes o cosas del elemento pblico, para ser tales; los bienes que integran el dominio pblico estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato.

26 Por eso es que nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico.


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DOMINIO PBLICO Normatividad o legal: Es decir. El rgimen jurdico especial a que estn sujetos los

bienes y cosas del dominio pblico27. El rgimen legal perfila la existencia de la propiedad pblica del estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen.

CARACTERISTICAS El domino pblico sometido a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, tiene en razn de su naturaleza y destino, caracteres jurdicos diferenciales como la imprescriptibilidad, la inalienabilidad e inembargabilidad (pudiendo ser sta una consecuencia lgica de la segunda) as como, el estar sujeto al control de la denominada polica administrativa que sobre l se ejerce. Dichas peculiaridades son corolario inexorable de su calidad de bienes dominiales, por lo que no constituyen causas sino efectos de la dominialidad; no requirindose ley que expresamente seale28 y las mantendrn mientras sigan asignados a la finalidad pblica y en los trminos en que esta finalidad pblica lo exija a diferencia de los bienes de particulares. Con lo cual, creemos que no resulta necesario que explcitamente se seale dichas caracterstica; bastar en todo caso, sealar la calidad dominial para que como consecuencia se le aplique y/o asigne los atributos. El hecho es que el rgimen jurdico es nico y excepcional, independientemente de la dependencia dominical a la que se aplica, la calidad del bien solo podr determinar una diferente aplicacin de los principios constitutivos de dicho rgimen; as resulta aplicable lo dicho por MARIENHOFF29 todos los bienes de dominio pblico tienen el mismo rgimen jurdico especial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares27El rgimen legal perfila la existencia de la propiedad pblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen. 28 Artculo 1282 del Cdigo Civil Uruguayo. 29 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob. Cit. Pg.216 y ss.


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DOMINIO PBLICOEn el entendido que el Dominio Pblico debe estar a disposicin del pblico, ello implica que la indisponibilidad recobre un significado especial en esta clase de bienes, y justamente este rgimen jurdico de indisponibilidad obtiene en la inalienabilidad y la imprescriptibilidad su razn de ser. Seguidamente, tocaremos las peculiaridades acotadas, las que en todo caso no son caracteres distintivos de los bienes de Dominio Pblico, ya que pueden existir bienes del dominio privado que resulten inalienables sin pertenecer al dominio pblico; por ejemplo los terrenos de las Comunidades Campesinas en el Per, o los Yacimientos de Hidrocarburos en Argentina, Ley N 14773. Inalienabilidad: Principio por el cual los bienes de dominio pblico no pueden ser objeto de negocios proclives a su disponibilidad civil; no se trata de una imposibilidad natural de los bienes a la enajenacin, sino que en virtud de la destinacin y mientras ella subsista sern inenajenables, pero una vez desaparezca dicha cualidad caern dentro del comercio. El artculo 8 del Cdigo Fiscal Colombiano seala al respecto: Si estos no estn destinados al uso oficial o al uso pblico, el Gobierno puede administrarlos directamente o darlos en arrendamiento. En Francia se sostiene que tuvo su origen en la doctrina y fue recogido luego por la Jurisprudencia, apareciendo como una regla de carcter consuetudinario y jurisprudencial deviniendo hoy en regla escrita que se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado sin que ello signifique que los bienes por su sola naturaleza no puedan quedar sometidos al dominio del hombre, sino que se da en funcin a su destino especial. Tal principio tiene su antecedente en la Ordenanza de Moulin de 1566 en Francia con la finalidad de impedir al Rey dilapidar el dominio, por lo que su alcance es absoluto. En el sistema espaol, tal principio se encuentra consagrado en el artculo 132.1 de la Constitucin al sealarse: La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los comunales (entindase municipales) inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad al igual que en el art. 80 de la Ley de Bases del Rgimen Local de 1985 y en el art. 5 del Reglamento de Bienes de las entidades locales. Asimismo, nuestro sistema jurdico seala en el artculo 73 de laDerecho Administrativo Pgina 16

DOMINIO PBLICOConstitucin de 1993 que el dominio pblico es inalienable; a diferencia del Derecho Argentino, donde la inalienabilidad no se encuentra prevista expresamente por Ley, pero en todo caso, la misma resulta del estudio sistemtico normativo de los articulados del Cdigo Civil30. Pero existen otros ordenamiento en los cuales en forma expresa no se ha sealado que los bienes de Dominio Pblico sean inalienables, aunque ello no resulta ser obstculo para asignarle dicha particularidad, un ejemplo de ello lo constituye el ordenamiento uruguayo, en el cual si bien es cierto no existe una norma expresa, los bienes de Dominio Pblico son inalienables por su propia naturaleza y sobre todo por sus consecuencias. De lo expuesto podemos afirmar, que el fundamento moderno de la inalienabilidad, no es el de una precaucin contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios pblicos (propio del pensamiento medieval), y prueba de ello es que en general no existe para el dominio privado, que en todo caso constituye una de las fuentes de los recursos administrativos. En realidad, el fundamento moderno de la inalienabilidad como lo seala CLAVERO AREVALO31resulta de la afectacin del dominio pblico al uso directo o indirecto a la colectividad y a las exigencias que resulten de estas circunstancias. De igual forma RAMN PARADA32, tratadista espaol seala: Sin embargo, la regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico (que es independiente del valor de los bienes) encuentra su fundamento en el carcter extraordinario del demanio, del que no se puede disponer mientras est afectado a un fin de utilidad pblica. Aunque algunos tratadistas como por ejemplo BIELSA33 siguen aseverando que el fundamento del principio es la proteccin de los bienes dominicales, a los efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Se trata de tal modo de reservar los bienes de dominio pblico a30 ARTCULO N 953: El objeto de los actos jurdicos son las cosas que estn en el comercio.ARTCULO 2336: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuera expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica. ARTCULO N 2604: El derecho de propiedad se distingue de una manera absoluta cuando la cosa est puesta fuera del comercio.

31 CLAVERO ARVALO, MANUEL FRANCISCO. La Inalienabilidad del Dominio Pblico. EnRevista de Administracin Pblica N 25. Pg 35 y ss. 32 PARADA, RAMN. Ob. Cit. Pg. 92. 33 BIELSA, RAFAEL. Ob. Cit. Pg. 475.


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DOMINIO PBLICOgeneraciones futuras. Conceptos que en todo caso no consideramos que se opongan sino que se complementan, en la medida que la proteccin no es su fundamento pero s una consecuencia lgica de la misma. Justamente con relacin a las consecuencias del principio, encontramos que en el derecho argentino se establece la nulidad de actos jurdicos cuyo objeto constituyen cosas que se encuentren fuera del comercio (concordancia con el artculo 953, 1167 y 1327 del cdigo Civil). Al igual que en Espaa, donde se sanciona con la nulidad absoluta o de pleno derecho a los contratos de enajenacin de los bienes de dominio pblico por falta de objeto, dada la extra comercialidad que los caracteriza, frmula que se repite en el sistema peruano al sealarse como nulo un acto jurdico cuyo objeto sea jurdicamente imposible (artculo 140 del Cdigo Civil). Es por ello, que siendo la inalienabilidad secuela del destino pblico, podemos afirmar que todo bien pblico es inalienable en tanto mantenga su destino; entendindose por ello que si se sostiene la necesidad de su afectacin, se est predicando simultneamente la imposibilidad de su enajenacin pero cuando desaparece ese destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectacin) el bien al pasar al dominio privado deja de mantener dicha calidad; es por ello que la inalienabilidad como seala Garca Oviedo, citado por Washington Lanziano34, est impuesta por la necesidad de mantener ntegramente la afectacin de la cosa. Encontrando sentido lo sealado por CLAVERO AREVALO35 constituye una de las principales piezas del rgimen jurdico-administrativo del dominio pblico Finalmente, respecto a la inalienabilidad podramos de igual modo referir que constituye la prueba demostrativa de que los bienes pblicos son objeto de propiedad porque si no sera necesario hablar de inalienabilidad. Como dice BONNARD citado por Lanziano36 , supone esencialmente que el dominio pblico es objeto de propiedad, puesto que si las dependencias del dominio pblico no pertenecen a nadie, la regla de la inalienabilidad no tiene razn de ser. El autor uruguayo no solo expone al respecto lo dicho por tratadistas europeos sino que manifiesta su punto de vista al sealar: El fundamento de la inalienabilidad radica34 LANZIANO, WASHINGTON. Ob. Cit. Pg. 140. 35 CLAVERO AREVALO, MANUEL FRANCISCO. Ob. Cit. Pg.36.

36 LANZIANO, WASHINGTON. Ob CIt. Pg. 139. Derecho Administrativo Pgina 18

DOMINIO PBLICOprecisamente en el uso y goce colectivos que informa a esa especie de bienes, lo cual deviene en opuesto a la tenencia y posesin individual y por lo tanto, a la enajenacin, dado que sta tiende a constituir dominio particular37. De otro lado, tampoco constituye un concepto oponible al tema de la titularidad administrativa como lo seala DIEZ38 la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la funcin pblica, manteniendo la titularidad administrativa; Siendo que constituye la inseparabilidad de los bienes de su destino pblico la meta y razn de ser de su inalienabilidad, solo cuando de tal inters pblico se exige tal separacin, sta se producir con la desafectacin (cese de lo dominial); Es ms COVIELLO39 aade esta caracterstica se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado aunque ello no signifique que este bien por su naturaleza no puede quedar sometido al dominio del hombre, sino que se da en razn de su destino especial. En todo caso, sea cual fuera el sistema que trabajemos y la diferencia en las posturas al respecto, aseverar la inalienabilidad de los bienes dominiales resulta ser un punto en el cual existe congruencia unnime en el derecho comparado como lo hemos tratado de mostrar. Inembargabilidad: Constituye otra de las peculiaridades de los bienes de Dominio Pblico, siendo una consecuencia del principio sealado en el acpite anterior, resulta que los bienes de dominio pblico no pueden ser materia de embargo, aplicndose los fundamentos y normas de la inalienabilidad a esta caracterstica, por cuanto el embargo es una accin enteramente cautelar cuya finalidad es asegurar la eficacia de las acciones del acreedor contra los actos del deudor (Estado), importando a la larga una enajenacin de los bienes pblicos por medio del remate. Es ms, si los bienes de dominio pblico pudieran ser embargados, de ser inmuebles al continuar en poder del ejecutado hasta su enajenacin judicial, mantendran su destino pblico, y de ser muebles, el secuestro los sustraera del uso comn. Dicha medida genrica37 Idem, Pg. 140. 38 DIEZ MANUEL, JOS MARA. Ob. Cit. Pg. 399. 39 COVIELLO, NICOLAS. Derecho Civil. 4ta Edicin. Italia. Editorial UTEHA. Mxico 1949.


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DOMINIO PBLICOcautelar, no condice con el superior inters pblico que tales bienes queden fuera de todo negocio del derecho y por ello no es admisible sujetar el bien pblico a mecanismos que impliquen la potencial o real supresin de su destino pblico, gestada como corolario de inters particular alguno. Al respecto BIELSA40

seala: El rgimen jurdico del embargo

(aunque el bien embargado quede en poder del propietario) es inconciliable con el rgimen del dominio pblico, cuya disposicin en cuanto al uso general y especial no debe ser restringida con las limitaciones que en principio el embargo determina. Los ordenamientos argentino y espaol han realizado un listado de bienes considerados dentro de la categora de bienes pblicos a los cuales les corresponde la calidad de inembargables; artculo 2340 del Cdigo Argentino y artculo 339 del Cdigo Civil Espaol; de igual forma el numeral 11 del artculo 2363 del Cdigo Civil Uruguayo sealan como bienes inembargables las propiedades pblicas sean nacionales o fiscales; el Cdigo Colombiano en su artculo 684 (concordado con el artculo 674 del Cdigo Civil); ello demuestra que cuando existe un concepto claro de lo que se entiende por dominio pblico se puede conocer los bienes que lo integran. La caracterstica de la Inembargabilidad al ser accesoria, no necesariamente debe encontrarse plasmada en norma legal, aunque la plasmacin expresa, abunda pero no perjudica el concepto. El problema se presenta cuando no solo no se tiene el concepto, sino cuando no se tiene una idea clara del mismo; dicha situacin genera que no se pueda sealar que bien se encuentra dentro del dominio pblico y por ende que le corresponda la calidad de inembargable. Eso mismo sucede en nuestro pas, por cuanto el artculo 73 de la Constitucin comentada no seala expresamente esta caracterstica. Al respecto, con la dacin de la Ley N 26559 (la misma que incorporaba un inciso al artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), por la cual se declaraba la inembargabilidad de los bienes del Estado agrav la situacin, por cuanto haba consignado en forma general a todos los bienes del Estado dentro de los bienes pblicos sin distinguir entre ellos, ello provoc que el Tribunal Constitucional se pronunciara respecto a una accin de inconstitucionalidad mediante fallo que fuera publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de marzo de 1997.40 BIELSA, RAFAEL. Ob. Cit. Pg. 479.


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DOMINIO PBLICOEl Tribunal Constitucional (rgano que resguarda la aplicacin e interpretacin de la Constitucin Peruana) consider que los bienes de dominio del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico, que sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado y sobre los segundos, ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico, y que en aplicacin del artculo 73 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado con lo cual sera pasible de embargo. Ante dicha situacin, el congreso expidi la Ley N 27684 estableciendo los pasos para la ejecucin, sealando luego mediante Ley N 26756 la urgencia en la constitucin de una comisin encargada de proponer al Congreso un Proyecto de Ley de Bienes del Estado, en la que se determine los bienes que puedan ser materia de embargo, encargo que hasta la fecha no se ha realizado, solo se han venido dando una serie de normas que prorrogan el plazo o determinan una formalidad o procedimiento tras los reclamos de deudas del Estado a particulares41 . En todo caso, ste llamado privilegio de los bienes pblicos puede ser visto como negativo en la medida de impedir la ejecucin de sentencias (derecho a tutela judicial) es por ello que no faltan autores como por ejemplo GARCIA DE ENTERRIA quien postula la supresin de este privilegio en especial para las cuentas de las administraciones en la Banca espaola.

Imprescriptibilidad: Esta particularidad tiene su fundamento en la existencia de la institucin jurdica de la USUCAPION, entendida sta como un modo de adquirir la propiedad de forma originaria y declarativa mediante la posesin de los bienes.

41 Sobre este punto, por Resolucin Ministerial N 238-2003-PCM (16.07.2003) se constituye laComisin Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas tcnicas y normativas orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal. Comisin que ha tenido a la vista los siguientes proyectos de Leyes: 6694: Proyecto de Ley que incorpora los artculos 886 A y 886.


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DOMINIO PBLICOLa imprescriptibilidad, no es una cualidad de las cosas; y no lo es, porque ciertas especies de bienes que en un ordenamiento integran el dominio pblico, en otros, son de naturaleza particular; es precisamente el destino pblico el que sustrae a los bienes dominiales del derecho del comercio comn, pues el mismo obsta a que puedan tener o poseer legtimamente con privacidad, mientras dichos bienes mantengan tal calidad, no pueden adquirirse particularmente de modo alguno. WASHINGTON LANZIANO42la define como escudo protector permanente del dominio pblico, puesto que por estar por definicin los bienes pblicos ntegramente destinados al uso de todos, ninguna parte de ellos puede estar ocupado legtimamente con privaticidad por los usuarios generales, la que determina que ninguna tenencia tenga jurdicamente valor de posesin, requisito esencial para usucapir. B al Cdigo Civil . 6929: Proyecto de Ley que incorpora inciso 1 al artculo 648 del cdigo Civil y constituye comisin especial para elaborar Proyecto de Ley que determine los bienes del Estado. 2318: Proyecto de Ley que agrega una Tercera Disposicin Transitoria a la Ley N 27684. 3580: Proyecto de Ley que establece el Rgimen Jurdico de los bienes del Estado. 3910: Proyecto de Ley que propone modificar diversas disposiciones de la Ley N 27684 sobre ejecucin de las obligaciones de dinero a cargo del Estado. GARRIDO FALLA43 seala que: La defensa de la integridad del dominio pblico frente a la usurpacin de los particulares que con el transcurso del tiempo terminaran por imponerse, se ha tratado de encontrar en todas las pocas con la formulacin del principio de imprescriptibilidad de tales bienes. Para CASTRO DE ULLOA44 la razn fundamental que apoya la imprescriptibilidad descansa en el fundamento que la prescripcin adquisitiva tiene como fundamento el hecho de la posesin, cuyos elementos son animus y corpus. Hecho que no puede darse respecto a estos bienes, debido a que los habitantes solo tienen el uso; afirmacin que ha

42 LANZIANO, WASHINGTON. Pg.155 y ss. 43 GARRIDO FALLA, JOS. Ob. Cit. Pg.462. 44 CASTRO DE ULLOA, Ob. Cit. Pg. 112.


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DOMINIO PBLICOsido respetada por la jurisprudencia en nuestro pas respecto a los bienes denominados aportes reglamentarios, deviniendo en imposibilidad jurdica su prescripcin. Con relacin a su plasmacin normativa, encontramos por ejemplo que en el derecho argentino no existe un precepto expreso que la declare, su existencia resulta de la concordancia de diversos textos del Cdigo Civil; as, el artculo 2400 establece que las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin , a contrario sensu , las cosas que no estn en el comercio no son susceptibles de posesin y en consecuencia no pueden prescribirse ya que la posesin es esencial para la prescripcin; del mismo modo del artculo 3951 seala: El Estado est sometido a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes susceptibles de propiedad privada; ergo si estamos ante bienes no susceptibles de dicha propiedad privada el Estado no estara sometido a prescripciones. En consecuencia como los bienes pblicos por hallarse fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad privada, tampoco pueden ser adquiridos por prescripcin; a mayor abundamiento tenemos los artculos 3952, puede prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin pueden ser objeto de una adquisicin; y el artculo 4019 inciso 1, que seala es imprescriptible la accin reivindicatoria de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio. La jurisprudencia argentina se ha manifestado al respecto, sealando que los bienes de dominio pblico por la consagracin especial que los afecta y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio y por ende no son enajenables ni prescribibles, ni pueden ser embargados ni ejecutados en aplicacin del artculo 2336 del Cdigo Civil. De igual modo, la regla de Imprescriptibilidad en Espaa se ha considerado implcita en el artculo 1936 del Cdigo Civil, cuando se refiere a las cosas que estn fuera del comercio, pero en trminos ms contundentes e indiscutible la imprescriptibilidad se afirma en el artculo 132 de la Constitucin Espaola, as como recogida por la Ley del Rgimen Local Articulo 80; de igual manera sucede con el ordenamiento uruguayo, donde el artculo 1193 del Cdigo Civil seala la imprescriptibilidad de los bienes que se encuentren fuera del comercio; a diferencia del sealamiento expreso colombiano, el cual en su artculo 2519 del Cdigo Civil seala: Los bienes de uso pblico no se prescriben en ningn caso, situacin similar se presenta en el Per al sealarse tal caracterstica en la carta constitucional (artculo 73).Derecho Administrativo Pgina 23

DOMINIO PBLICOCabe sealar que si bien es cierto, el principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico es aceptado en forma total por la mayora de los sistemas jurdicos, es necesario sealar la teora esgrimida por el tratadista espaol GARCIA DE ENTERRIA45 para quien la imprescriptibilidad no deviene en un principio absoluto sosteniendo que: Mediante la tcnica de las desafectaciones tcitas, es decir por falta de afectacin del bien al servicio o uso pblico por un determinado tiempo, el bien de dominio pblico se convertira en bien de dominio privado, conversin sobre la que a posteriori operara la prescripcin de parte de un particular; es ms, utilizando la interpretacin del artculo 341 del Cdigo Civil continua afirmando que: Los bienes del dominio pblico, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de los fines del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado. Que si bien es cierto, dicha teora fue aceptada por el Reglamento de la Corporaciones Locales de 1955 en Espaa, no fue sostenida por su modificatoria de 1986, siendo la Constitucin la que zanjara la posicin espaola al respecto al sancionar constitucionalmente la imprescriptibilidad de dichos bienes. En Argentina dicha teora tambin fue recepcionada por los doctrinarios, los cuales se manifestaron contrarios a la misma, as encontramos a DIEZ46 quien seala: Entre nosotros la teora que propugna GARCA DE ENTERRIA no puede aceptarse, ya que son insuceptibles de posesin todos los bienes que estn fuera del comercio, como son los de dominio pblico ... Pero adems no se pude aceptar la idea de la desafectacin tcita a que se refiere el autor citado ya que la desafectacin es un acto o hecho del Estado. Los particulares por si mismos no pueden desafectar, de tal forma que la posesin abusiva de un particular no puede importar nunca una desafectacin, ni aun tcita, puesto que para que sea posible la desafectacin, es necesario siempre un acto o hecho del Estado. Tal disentimiento lo encontramos de igual modo en el uruguayo WASHINGTON LANZIANO47 cuando seala: La desafectacin, jams puede proceder de hechos de45 GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Ob. Cit. Pg. 23 y ss. 46 DIEZ MANUEL, Jos Mara. Ob. Cit. Pg. 410.

47 LANZIANO, Washington. Ob. CIt. Pg.171.


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DOMINIO PBLICOparticulares; expresa o tcita, para ser tal tiene que ser administrativa; opinin con la que concordamos y que en todo caso ser retomada en el tercer captulo al abordar el tema de las desafectaciones tcitas.

CLASIFICACIN

Ordenamiento Jurdico Tenie ndo en cuent a tres criter ios:

Doctrina

Derecho comparado

Desde el puntos de vista:

Culturale s Ecolgico s Econmic os

Subjetivo Formacin de los bienes Materialidad de los bienes

De acuerdo a dos modalid ades:

Dominio pblico comn Dominio pblico especial

A. PRIMERA CLASIFICACIN:

Siguiendo tres criterios, tenemos: Culturales: Templos y otros inmuebles construidos o destinados para el culto o la administracin, propaganda o enseanza de alguna religin.;


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DOMINIO PBLICO

Monumentos histricos y artsticos48 ;

Documentos y expedientes de las entidades pblicas; Libros, incunables, publicaciones peridicas Mapas, planos; Grabados importantes; Colecciones de museos, cientficas; Objetos que contengan imgenes o sonidos (pelculas); Pinturas murales y obras artsticas; Inmuebles utilizados por los poderes y entidades pblicas; Inmuebles destinados al servicio de los gobiernos regionales, locales. Ecolgicos: Espacio areo; Espacio sideral;

Mar Territorial: 200 Millas Marinas;

Aguas: Martimas interiores, de lagunas y de las minas; esteros, lagos, ros, corrientes de agua; Causes, lechos y riveras; Plataforma continental y zcalos submarinos; Terrenos baldos; Terrenos ganados ala mar;

Servidumbres49;

48 Inclusive los arqueolgicos.


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DOMINIO PBLICO Zona martimo-terrestre; Playas; Bahas, radas y ensenadas; Obras hidrulicas; Plazas, paseos y parques pblicos; Predios rsticos Econmicos: Minerales; Salinas; Yacimientos, utilizados como fertilizantes; Hidrocarburos; Lechos del mar territorial y de aguas martimas interiores; Caminos y puentes; Inmuebles destinados aun servicio pblico; Inmuebles declarados inalienables;

Puertos y sus obras; y,

Inmuebles patrimonio de organismos regionales y locales.A. SEGUNDA CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista SUBJETIVO Se tiene en cuenta la persona jurdica pblica estatal que puede ser titular del dominio pblico, se diferencia en:49 Cuando el predio dominante sea dominio pblico.


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DOMINIO PBLICO Dominio de la Nacin Dominio de los Gobiernos Regionales, de las Provincias, de los Gobiernos locales.A. TERCERA A CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista de la FORMACIN DE LOS BIENES que compongan el dominio pblico, pueden ser: Dominio pblico natural: es aquel que versa sobre los bienes que se hallan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre (las playas del mar o de los ros, los arroyos) Dominio pblico artificial: est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana o en los cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal (plazas, calles, caminos, puentes, canales, entre otros)A. CUARTA CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista de la MATERIALIDAD en si misma de los bienes. Pueden integrar el dominio pblico, se los divide en: Cosas u objetos materiales Objetos materiales Derechos

A. QUINTA CLASIFICACIN: De acuerdo al DOMINIO PBLICO COMN Los puertos y zonas martimas terrestres Las carreteras y vas pecuarias Los aerdromos Los ferrocarriles, tranvas y trolebuses Los edificiosPgina 28


DOMINIO PBLICO Los muebles

A. SEXTA CLASIFICACIN:

De acuerdo al DOMINIO PBLICO ESPECIAL Las aguas Los montes Las minas El patrimonio nacional Los bienes inmuebles

LOS BIENES Y EL DOMINIO PBLICO BIENES Se entiende por bien a todo aquello que puede procurar al hombre alguna utilidad, siendo materia de apropiacin, por ejemplo el dinero, mercancas, ganados, entre otros. Bien, significa perfeccionamiento del hombre, es decir, son todas aquellas cosas de que los hombres se sirven y con los cuales se ayudan. Las cosas que componen el caudal, la hacienda o la riqueza de las personas, constituyen bienes. Lo son todos los objetos que, por tiles y apropiables, sirven para satisfacer las necesidades humanas. Todo lo que pude ser comerciado lcitamente constituye un bien. Las cosas inmateriales, pero susceptibles de valor, constituyen, asimismo, bienes, puesto que pueden formar parte de un patrimonio. Bienes. Denominacin dada a todo aquello que tiene una medida de valor y pude ser objeto de proteccin jurdica. Ahora bien, teniendo en cuenta al titular del derecho sobre sus bienes, se clasifican en bienes particulares y bienes del Estado, es necesario precisar lo siguiente:


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DOMINIO PBLICO Entendida la administracin como el aparato estatal encargado de realizar el intervencionismo del Estado y la atencin de los servicios pblicos a su cuenta, es lgico entender la necesidad que tiene de recursos patrimoniales y humanos para alcanzar tan altos fines. A medida que la tarea del Estado va avanzando ms ala cumplimento de sus fines, le es menester una mejor dotacin financiera y humana: dotacin de instrumentos econmicos y financieros suficientes. El aumento de la intervencin estatal apareja el acrecimiento de patrimonio pblico. El patrimonio del Estado se halla constituido por la universalidad de los derechos acciones de que es titular una persona y pueden valorarse pecuniariamente, sumados a las obligaciones que los gravan y revisten la cualidad expresada como la unidad abstracta de bienes que crea un mbito de poder econmico independiente y al que se imputan como propios derechos y obligaciones. Este conjunto de bienes y derechos, recursos e inversiones que como elementos de su estructura social o como resultado de su actividad normal ha acumulado el Estado y posee a ttulo de dueo, o propietario para destinarlos o afectarlos en forma permanente, a la prestacin directa o indirecta de los servicios pblicos econmica. Las normas que regulan el dominio pblico y el dominio privado, mantiene la diferencia esencial entre derecho pblico y derecho privado: normas de subordinacin en lo ateniente al dominio pblico y de coordinacin en lo referente al dominio privado. Para distinguir una categora de dominio de la otra, se agrega el calificativo de privado pblico, para darle especificidad, segn el destino o uso asignado al bien. Tcnicamente, las cosas pblicas equivalen a dominio pblico. El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro tipo de dominio. En suma un bien o cosa se considera de dominio pblico sometido al rgimen pertinente, cuando est afectado a al uso pblico, directa o indirectamente; por ello bienesDerecho Administrativo Pgina 30

a su

cuidado, o a la realizacin de sus objetivos o finalidades de poltica social y

DOMINIO PBLICOpblicos, cosas pblicas, propiedad pblica. dominio pblico son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio pblico. El primer autor que emple la locucin dominio pblico, para designar a los bienes del Estado que no pertenecan al dominio privado, fue PARDESSUS PROUDHON 51sigui igual criterio. LAFERRIRE, dice que el dominio pblico es aquel sobre el cual el Estado ejerce un poder de administracin, vigilancia, conservacin, polica, jurisdiccin en inters de todos, a fin de que cada uno pueda gozar libremente. Bienes del estado Nos seala el maestro PEDRO PATROPN FAURA52: Cuando se trata de los bienes muebles o inmuebles que pertenecen al Estado, como persona jurdica de derecho pblico, es preciso establecer dos clases de bienes estatales: Los de dominio pblico y los de uso pblico Distincin entre bienes dominiales y dominicales a) Bienes dominiales: Son las cosas que integran el patrimonio pblico indisponible del Estado. Son los bienes pblicos del Estado, los cuales ostentan los siguientes caracteres: son inalienables, insusceptibles de propiedad privada e inembargable. 53 b) bienes dominicales:50

, ms tarde

50 PARDESUS. Primera edicin de su tratado Trait des servitutes ou services fonciers 1806. 51 PROUDHON define el dominio pblico como el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece. 52 PEDRO PATRN FAURA Y PEDRO PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. 53 Los bienes dominiales se dividen en: bienes de uso comn, bienes de uso especial y bienes dominicales.


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DOMINIO PBLICOSon las cosas que componen el patrimonio privado del Estado. No se confunda con los bienes dominiales, que constituyen el gnero del cual los bienes dominicales son una de las especies. Los bienes dominicales estn sometidos al rgimen de derecho privado. Sus rasgos tpicos son: disponibles, o sea, que son enajenables, prescriptibles, embargables. As se puede afirmara Que, el dominio pblico es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los fines de utilidad comn a que responden estn sujetos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Que, la determinacin de lo que ha de entenderse por dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particular. Que, el dominio pblico es un concepto jurdico, cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominal.

EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO Diversos autores sealan las mltiples diferencias entre el dominio privado, propio del derecho de propiedad, y el dominio pblico, sealado en el artculo 73 de la norma constitucional y a la cual hemos hecho referencia en el primer captulo del presente trabajo. A ello hay que agregar el hecho de que el dominio pblico no es propiedad, puesto que impide que el bien sea susceptible de transmisin. Y es que el dominio pblico implica que el bien sometido a demanialidad se encuentra afectado a un uso pblico o a un servicio pblico, a lo que hay que agregar la propia declaracin de demanialidad a partir de una Ley, en mrito del principio de legalidad.

Como lo hemos sealado, el concepto de dominio pblico es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado delDerecho Administrativo Pgina 32

DOMINIO PBLICOmercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripcin, como lo seala la norma constitucional. Esta situacin genera evidentes limitaciones a varios derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho de propiedad que incluye tambin el derecho a acceder a la propiedad privada; asimismo, existen limitaciones a los derechos de libertad de empresa y libertad de comercio, contenidas en el artculo 59 de la Constitucin. Como se ha sealado, entonces, el bien de dominio pblico genera ciertas distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan asignarse a sus usos ms eficientes. Lo que ocurre es que la propiedad privada, como lo hemos sealado, permite la asignacin de los bienes a sus usos ms eficientes. Es cierto que el otorgamiento de concesiones respecto a bienes pblicos permite paliar esta distorsin. Pero, por un lado, no todos los bienes de dominio pblico pueden ser otorgados en concesin. Por otro lado, estos bienes susceptibles de aprovechamiento econmico, en su mayora, podran ser transferidos en propiedad a los particulares, quienes los aprovecharan de manera ms eficiente puesto que los mismos iran de un titular a otro titular hasta llegar a quien lo explote de la manera ms adecuada. Ahora bien, la legislacin sobre recursos naturales, como se ha sealado en el captulo precedente, resuelve en parte esta distorsin al establecer que los recursos naturales son de propiedad del titular de la concesin una vez que los mismos son extrados conforme a la normatividad vigente. En general, como hemos dicho, la concesin de bienes de uso pblico permite corregir esa distorsin, al admitir el aprovechamiento econmico de dichos bienes. Ahora bien, es necesario hacer claras distinciones entre el dominio privado y el dominio pblico. Es necesario sealar, inicialmente que el dominio pblico implica la facultad del Estado de declarar que bien es de dominio pblico, para extraerlo del mercado y evitar que el mismo pueda ser transferido (la llamada inalienabilidad) y no implica que el bien sea de dominio patrimonial del Estado. Por otro lado, el dominio privado no implica facultades exorbitantes, siendo los ttulos de naturaleza civil y no administrativa, mientras en el dominio privado el Estado es titular de potestades de ius imperium que no poseen losDerecho Administrativo Pgina 33

DOMINIO PBLICOparticulares. La concesin de bienes de uso pblico a fin de explotarlos econmicamente confiere entonces derechos de naturaleza administrativa, al igual que la concesin minera, que otorga un derecho real inmueble, que es transferible sin autorizacin alguna, que es distinto a los derechos de propiedad sobre el predio en el que se asienta el yacimiento minero. Finalmente, el dominio pblico tiene su origen en una finalidad pblica, en tanto el dominio privado que tambin puede corresponderle al Estado, con algunas limitaciones se origina en el inters privado, no obstante la importancia social de la proteccin a la propiedad privada, como hemos visto antes. Los particulares no pueden adquirir el dominio sobre los bienes pblicos, salvo que los mismos sean desafectados, de la misma manera como fueron afectados. En puridad jurdica el dominio pblico no es un derecho real administrativo que tiene el estado sobre determinados bienes pblicos, sino por el contrario muestra su soberana respecto de ellos, sin ejercer su titularidad. Lo cual vemos una significativa diferencia respecto al dominio privado en el cual los particulares tienen derechos reales oponibles erga omnes sobre determinados bienes sean muebles o inmuebles. Tanto es as que el Estado puede ser propietario de bienes en trminos de propiedad privada, que no son bienes de dominio pblico. Como por ejemplo cuando el Estado celebra un contrato de compraventa en el cual puede, o adquirir bienes que son domino privado o transferirlos, a diferencia de los bienes pblicos que no son susceptibles de ser transferidos dada su condicin de inalienables al haberse separado del mercado (trfico jurdico) precisamente por el uso pblico al cual han sido afectados. Como lo hemos esbozado los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. En este orden de ideas se entiende que todo rgimen jurdico especial de los bienes de dominio pblico est en funcin de su afectacin a un fin pblico. As, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio pblico en su fuente, como lo hemos sealado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasanDerecho Administrativo Pgina 34

DOMINIO PBLICOa ser dominio privado del mismo, que es a su vez susceptible de participar del trfico jurdico. Asimismo, conforme a lo preceptuado por la Constitucin, los minerales antes de ser extrados no pertenecen al titular de la concesin, sino que son en puridad jurdica bienes de domino pblico, que son susceptibles de explotacin econmica por los particulares. Sin embargo una vez En primer lugar, debemos sealar que concepto de dominio pblico es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido Esta declaracin de demanialidad, como lo define la doctrina, surge como resultado de evidentes razones de inters pblico, y por la necesidad de asegurar que el bien siga siendo usado como hasta el momento, por la utilidad del mismo y por su afectacin a un uso o servicio pblico. En este orden de ideas los citados bienes son inalienables e imprescriptibles54, razn por la cual estn fuera del comercio de los hombres. Ello a su vez genera que el Estado permita su aprovechamiento econmico por parte de los particulares, a travs del uso de la facultad conferida por los artculos 66 y 73 de la norma constitucional, lo cual configura una facultad exorbitante de la misma al poder ser otorgados. Sin embargo, se establece que los recursos minerales pertenecen al Estado55, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, lo cual por un lado, parece indicar, que los citados recursos son de propiedad privada del Estado, razn por la cual el mismo podra disponer libremente de los mismos; y por otro lado, la calificacin de inalienabilidad e imprescriptibilidad que se seala en la citada norma pareciera mostrarnos que en realidad nos encontramos ante bienes de dominio pblico, cuya propiedad no le corresponde al Estado de manera alguna, sino que el Estado en representacin de la Nacin, es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

54 El artculo 73 de la constitucin otorga dicho carcter al dominio pblico. 55 El artculo II del Ttulo Preliminar del TUO de la Ley General de Minera.


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DOMINIO PBLICOEs importante aclarar que pese a ello al concesionario s adquiere un derecho de propiedad sobre las sustancias minerales una vez que las mismas han sido extradas y, en consecuencia, puede disponer libremente de ellas. A fin de generar contraprestacin por ello, se determina el pago de la respectiva regala, conforme a la discutida norma vigente sobre el particular. Lo antes sealado opera de conformidad con lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley N 2682156, el mismo que seala que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean los mismos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nacin lo cual est sealado en la norma constitucional, como lo hemos sealado antes -, sin embargo, una vez obtenidos de la forma sealada por la Ley, se convierten en domino de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Ello permite afirmar, una vez ms, que el Estado no es titular de los recursos minerales, sino ms bien de la potestad para otorgar la posibilidad de su explotacin, en uso de su poder soberano. Tanto es as, que el Estado requiere de concesin para poder explotar recursos naturales. Es preciso sealar que una adecuada interpretacin al artculo 4 antes sealado, cuando menciona que los recursos naturales mantenidos en su fuente son patrimonio de la Nacin (soberana del Estado), se refiere a aquellos recursos que mantenidos en su fuente no han sido otorgados aun a particulares, ya que una vez que el Estado otorga mediante concesin a un particular la explotacin de un recurso natural, este posee un derecho expectantico sobre los recursos en su fuente.

DISTINCION ENTRE DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO El dominio pblico se ha considerado, clsicamente, distinguiendo del dominio privado. Los bienes de dominio publico tienen la caracterstica se inalienables o imprescriptibles. Pueden estar sujetos al uso comn o tambin atribuirlos a usos de concesin o permisos segn la importancia de los bienes.

56 Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.


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DOMINIO PBLICOEl origen de estos vienen re la monarqua en el cual se consideraba al rey como el titular de todos los bienes, es decir, el dominio eminente, as llamado precisamente para connotar tal atribucin y potestad suprema del monarca La revolucin francesa produjo la modificacin crendose la de dominio pblico. Luego, en el siglo XIX aparece la distincin entre dominio pblico y dominio privado. LAUBADERE, expresa que para funcione los servicios pblicos y las colectividades administrativas, son necesarios bienes, muebles o inmuebles, dentro de una vasta heterogeneidad que puede ir desde una gran escuela, una fortaleza militar, un hospital, hasta la modestia silla donde un ciudadano espera su turno, en la oficina de un funcionario. Agrega que dichos bienes se dividen en dos grandes conjuntos: el dominio pblico y el dominio privado, pertenecen ambos al estado o a una colectividad pblica siendo la distincin fundamental y constituye la base jurdica primordial de la teora del dominio. Segn el autor citado, el dominio privado se somete al derecho privado; es objeto de propiedad privada para la colectividad pblica de la cual depende, y en caso de conflicto, la competencia depende de los tribunales judiciales. El dominio pblico, siguiendo a esta parte a LAUBADERE, queda sujeto a un rgimen especial de derecho pblico y es inalienable e imprescriptible, pudiendo ocurrir una proteccin inclusive de derecho penal. Los bienes de dominio pblico son los destinados al uso pblico o afectado por ley o acto administrativo al servicio pblico. Los bienes de dominio pblico pueden dividirse en bienes de dominio pblico natural (aguas, montes, minas); y bienes de dominio pblico artificial, en los que hay una intervencin de la mano del hombre (carreteras). Desde otro punto de vista los bienes de dominio pblico pueden ser de propiedad de todos en general y de nadie en particular, actuando entonces el Estado como mero administrador, o de propiedad privativa estatal pero destinados al uso pblico. Tambin se clasifican segn su titularidad, correspondiendo al Estado, Comunidades Autnomas, Provincias o Municipios. Finalmente, la diferenciacin puede estribar segn se destinen al uso pblico o al servicio pblico. El art. 132 de la Constitucin establece con carcter general que "son bienes de dominio pblico estatal los que determine la ley, y en todo caso, la zona martimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataformaDerecho Administrativo Pgina 37

DOMINIO PBLICOcontinental", estableciendo asimismo, que el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y los bienes comunales se regular por ley, que se inspirar en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargable, notas que son recogidas en la Ley y Reglamento del Patrimonio del Estado y Reglamento de bienes de las Entidades locales, que aade adems. Los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por la Administracin. Los Particulares, y en este ltimo caso el rgimen diferir segn se trate de uso comn, uso general o uso privativo. El uso comn es libre y no precisa autorizacin alguna siempre que se desarrolle dentro de los mrgenes de normalidad. El uso especial requiere una autorizacin administrativa, que depender de la intensidad y duracin del uso y aprovechamiento. El uso privativo que implica la exclusin de los dems en esa parte del dominio pblico requiere una concesin administrativa sujecin a tributo alguno de e estos bienes TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO Y OTROS Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pbico. En base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca. En el caso de los bienes de dominio pbico y los bienes de propiedad estatal, tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas. La Constitucin Poltica de 185657 se ocup de los bienes estatales de la siguiente manera: Artculo 7.- Los bienes de propiedad nacional solo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley.

57 Artculo 7 de la Constitucin de 1860 y Artculo 6 de la Constitucin de 1867.


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DOMINIO PBLICOEn la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes pbicos dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica y de comunidades indgenas58 en su artculo 41: Artculo 38: (...) No pueden ser materia de propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los caminos pblicos (...) Artculo 41: Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de

comunidades de indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley. Por otro lado, en las constituciones de 1933, 1979 y 1993, el desarrollo del tema es el siguiente: Constitucin poltica de 1933: Artculo 33.- su texto es casi idntico al artculo 38 de la Constitucin de 1920. Constitucin Poltica de 1979: Artculo 128.- "los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Constitucin poltica de 1993: Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

58 Hoy campesinas y nativas.


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DOMINIO PBLICOEL Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Artculo 73.- los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. Artculo 66.- los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por la ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o cualquiera otra forma asociativa. La Ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta. Artculo 56.- los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias; () 2. soberana, dominio o integridad del Estado Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio delDerecho Administrativo Pgina 40

DOMINIO PBLICOEstado, el derecho as adquirido. Se excepta conforme a ley. el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros

En el cdigo penal Artculo 204.- La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos cuando:() 4. Se trata de bienes del Estado o destinados a al servicio pblico o de comunidades campesinas o nativas. De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas de las cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso pblico. La primera carta prohiba el establecimiento de derechos privados, sobre ellos. En cambio la de 1993 permite que puedan ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley. La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo cuenta el momento de su concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.

En otra legislacin Reglamento de la Administracin de la Propiedad Fiscal (artculo 9 y 10 del

Decreto Supremo N 025-78-VC), concordado con el Reglamento Nacional de Construcciones; (D.S. 039-70-VI) de donde se observa que las reas de aporte reglamentario consideradas de dominio pblico por estar destinadas a un servicio pblico son inscritas a nombre del Estado, modificado por Decreto Supremo N 154- 2001-EF.


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DOMINIO PBLICO Ley de Aguas (artculo 1 del Decreto Ley N 17752 en el que se seala que las

aguas son de propiedad del Estado. Ley de la Promocin de las inversiones en el Sector Agrario (articulo 23 del

Decreto Legislativo N 653, donde se indica que la propiedad de las tierras eriazas sin excepcin corresponde al Estado. La Ley de Patrimonio Cultural de la Nacin, tras la reforma dada por la Ley N

24193 seala son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de carcter arqueolgicos descubiertos o por descubrir. Y por ltimo, la Ley N 26306, la cual en su artculo 1 seala: Reconzcase la

propiedad de los terrenos en el corredor denominado Costa Verde a los municipios distritales...

DOMINIO PBLICO: LA AFECTACIN Y LA DESAFECTACIN La afectacin La afectacin es el hecho o la manifestacin de la voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. Supone dos momentos diferentes: Uno, objetivo o material, que consiste en la existencia del bien sobre el cual habr de recaer; y Otro, subjetivo o intencional, que consiste en la declaracin de voluntad o en el accionar del rgano estatal correspondiente, en virtud del cual el bien del cual se trata es librado al uso pblico, otorgndose ese destino. La afectacin debe de cumplir ciertos requisitos para producir vlidamente sus efectos:


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DOMINIO PBLICO

Debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso en el caso de leyes o actos administrativos; implcito en el supuesto de los hechos de la administracin;

Debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporacin al uso pblico; y Debe ser efectivo, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda ser llevado a cabo pudindose realizar por estar disponible los bienes para el uso de que se trate.

La afectacin tiene relacin con el elemento teleolgico del bien. Obviamente, toda afectacin ha de formalizarse mediante actos legislativos y administrativos, pero tal afectacin para que tenga todo el relieve jurdico necesario ha de ser de elevado carcter, esto es, consagrar a los bienes al uso pblico. Tal consagracin ha de ser real, o sea, indubitablemente efectiva y actual. 1. Afectar: Es consagrar un bien de dominio pblico al uso pblico. 2. La afectacin: Se refiere a una declaracin del poder pblico para que un bien goce los privilegios de inalienable e imprescriptible. 3. Es una manifestacin de voluntad del poder pblico, mediante la cual un bien dependiente del dominio privado del Estado queda incorporado al uso pblico. 4. Los principales requisitos que dan validez a la afectacin son: El asentimiento expreso, en caso de ley o acto administrativo. El ttulo traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta; sin embargo, a los Estados se le considera propietarios, sin necesidad de un ttulo traslativo de propiedad ni de posesin, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por la Constitucin integran el dominio pblico. A efectos de la incorporacin de un bien de dominio pblico la afectacin debe ser actual, debiendo el bienestar real y efectivamente afectado al uso o servicio pblico.


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DOMINIO PBLICOEs competencia exclusiva del poder legislativo establecer la afectacin, debe ser sancionado por una ley.

La desafectacin: Es sustraer ese mismo bien pblico de su destino al uso pblico; desafectar un bien es sustraerlo de su destino de uso pblico para que ingrese al dominio privado. Es una manifestacin de voluntad de un rgano estatal competente en virtud de la cual sustrae un bien de su destino al uso pblico para incorporarlo al dominio privado. El bien desafectado pierde sus caracteres jurdicos de inalienabilidad e imprescriptibilidad. La desafectacin de un bien de dominio pblico, en principio, debe de efectuarse por un acto de derecho pblico. Consiste en la manifestacin de voluntad (desafectacin formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el bien deja de estar destinado al uso pblico, Sale del dominio pblico para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particulares segn corresponda. Como regla general, la desafectacin debe emanar de los mismos rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, la cuales tendrn igual naturaleza jurdica. Los hechos que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ros. Solo la naturaleza puede producir tales efectos. Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectacin del dominio pblico, se citan: el cambio de destino de un edificio pblico que se sustrae al uso pblico; el cierre definitivo de un camino al trnsito, entre otros. La desafectacin produce el efecto inverso de la afectacin: deja de ser de uso pblico, o sea, que se le aparta de tal condicin jurdica. El cambio de condicin puede darse por acto jurdico o por hecho jurdico.Derecho Administrativo Pgina 44

DOMINIO PBLICOAhora bien, estamos en verdad ante la presencia de ms de una especie o clase de bienes, a saber: Bienes de uso pblico, es decir, para utilidad y destino directo a todos los administrados, mediante acto jurdico vlido; Bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que tarde o tempranopueden ser enajenados a favor de los particulares en general (nacionales o extranjeros). Aplicndose en cada caso las normas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre estn al libre uso o servicio de los administrados, sino por lo general utilizados privativamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurdicas que lo componen.

La Constitucin de 1993 norma: Segn algunos tratadistas, y en armona con lo dispuesto en el Cdigo Civil peruano vigente, as como en el artculo 73 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico -por su naturaleza o por la aplicacin a que deben ser destinados-, no pueden ni deben ser adjudicados en propiedad a particulares; tales son los caminos, las carreteras, las avenidas, el mar territorial y sus playas porque estn asignadas al uso de toda la colectividad y son de utilidad pblica. Son bienes de uso pblico, los recursos naturales renovables y no renovables; minerales, bosques, aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energa. La ley fija, dice adems la Constitucin, las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a los particulares, teniendo en cuenta el inters pblico y la seguridad integral. Ambas clases de bienes son inalienables e imprescriptibles.

El USO DEL DOMINIO PBILCO


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DOMINIO PBLICOEn los bienes de dominio pblico esenciales es posible el uso comn, o tambin el uso particular por medio de concreciones o permisos. LAUBADERE distingue entre uso comn que se ejerce colectivamente, en forma annima, del uso privativo o ocupacin para un usuario determinado59. En todos los casos el Poder de Polica de la Administracin cuidar el uso apropiado y del respeto de los que gozan de la concesin o permiso que, por lo dems, son renovables o modificables de acuerdo a las potestades y funciones de la administracin pblica. Bielsa, advierte el error en que puede incurrirse al tomar las expresiones uti singuli y uti universi en sentido literal. Villegas Basabilbaso sostiene: en los casos de afectacin a un bien de servicio pblico, el uso es indirecto o inmediato, aunque el beneficiario puede utilizarlo uti singuli y uti universi. En el servicio pblico de la defensa militar, las fortalezas son de uti universi; en el servicio pblico de ferrocarriles, las cosas destinadas al transporte de pasajeros son de uti singuli. Para OTTO MAYER, citado por MARIENHOFF: Los derechos de uso sobre la cosa pblica se presentan, segn su diverso fundamento jurdico, bajo tres formas diferentes: El uso de todos, el permiso especial y la concesin. MARIENHOFF aclara que el permiso y la concesin no son tipos de uso, sino medios de adquirir derechos especiales de uso. En nuestra opinin, la concesin es un contrato 60.Crea para el concesionario dos vertientes de obligaciones: con el concedente y con los usuarios, cuando el uso del dominio pblico es con el objeto de facilitar un servicio pblico uti universi. Empero la concesin del dominio pblico es un acto unilateral, expresin de soberana, como la concesin de las minas o recursos naturales en general. Conceden derechos especiales e imponen deberes de trabajo racional. El permiso es tambin un acto administrativo unilateral.

59 Como sera el caso de quien deposita materiales en la acera para una construccin. 60 Es decir, acto bilateral de alto nivel desde su formacin e inicio, en su desarrollo y en el fin que se propone.


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DOMINIO PBLICOEn cualquiera de los casos el control a cargo de la Administracin se har valer por el Poder de la Polica. Conceptualizando el uso del dominio pblico diramos que, es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones reglamentarias distadas por la autoridad administrativa competentes61. Caractersticas: LIBRE, no est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite

que puede imponrsele es el que debe efectuarse segn el procedimiento dado por autoridad administrativa competente. GRATUITO, el principio general es que el uso comn de los bienes de dominio

pblico es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso62.la onerosidad del uso debe de emanar de un texto legal o hallarse autorizada por ste. IMPERSONAL, Es decir, uso impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene

cualquier status jurdico personal, se est en presencia de un uso especial. ILIMITADO, es decir, existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al

dominio pblico. Formas: Las formas de uso privativo son: A) USO COMN O GENERAL Es el que pueden realizar o ejercer todas las personas, por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones reglamentarias63.

61 Por ejemplo, el trnsito por las vas y lugares pblicos, las consultas de libros en las bibliotecas pblicas, etctera. 62 Por ejemplo: cuando se cobra un peaje por trnsito en los caminos- carreteras. 63 Por ejemplo, transitar por las calles, plazas, caminos pblicos.


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DOMINIO PBLICOEl usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado. Caracteres: Libre Gratuito Igualitario Sin lmite de tiempo

B) USO ESPECIAL Y PRIVATIVO Es el que nicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurdico. Se trata de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen indi

dominio pÚblico final

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