documents supplémentaires les développements … · documents supplémentaires . les...
TRANSCRIPT
Documents supplémentaires
Les développements récents en droit bancaire (2017) 17 mars 2017
Les opinions exprimées ainsi que l’exactitude des citations et références dans ces documents relèvent de la responsabilité exclusive de leurs auteurs.
Caractéristiques et aspects juridiques des principaux modes de virements électroniques au Canada
Arthur OulaïProfesseur agrégéUniversité de Sherbrooke
SommaireEnvironnement juridique des virements électroniques
I
Perspectives d’un encadrement législatif des virements électroniques au regard du droit comparéII
A. Typologie des virements électroniqueB. Recours aux principes traditionnels et la pratique contractuelle
A. Recours à une loi particulière sur les virements B. Recours à une loi générale sur les paiements
I. Environnement juridique des virements
A- Typologie des virements électroniques
Mouvement de fonds par jeu d’écritures du compte du donneur d’ordre vers celui du bénéficiaire
Définition
Composition Ordre de virement + Transfert de fonds
• Gros / Petits• Isolés / Lots• Interne / International• Commercial / Consommateur
Nouveautés et développements récents
Catégorisation possibles
Hamel c Banque de Montréal [2008] (C.S.)
I. Environnement juridique des virements
B- Recours aux principes traditionnels et à la pratique contractuelle
« la preuve que les fonds ne sont pas parvenus à destination n’est pas suffisante pour engager [la] responsabilité [de la banque]. Le donneur d’ordre client doit prouver que l’institution a manqué à son obligation de bonne foi, de diligence ou aux usages de commerce »
« [à] cet égard, le client a le droit de s’attendre à ce que le transfert de fonds soit effectué correctement mais la banque ne pourra être tenue responsable si elle agit avec diligence raisonnable selon les usages de commerce ».
M’Boutchou c. Banque de Montréal [2008] (C.S.)
« [c]’est le critère objectif de l’employé bancaire moyennement diligent et prudent qui doit guider le Tribunal dans l’appréciation des faits du litige. Il faut se méfier de la vision parfaite (20/20) que procure un examen a posteriorides faits ou celle d’un examen subséquent par un expert. Les évènements doivent être examinés comme ils ont été perçus par les employés de la banque à l’époque où l’incident est survenu »
Au niveau contractuel
Convention de compte et convention spécifique sur le virement
Règles applicables aux relations interbancaires
• Caractère hautement technique• Du droit des clients des institutions
financières de les invoquer
B.M.P. Global Distribution c Banque de Nouvelle-Écosse [2009] (C.S.C.)
II. Perspectives d’un encadrement des virements électroniques au regard du droit comparé
A- Recours à une loi particulière sur les virements
• La procédure de sécurité ou procédure d’authentification• Son intérêt pour les virements électroniques
De la pertinence de la Loi modèle de la CNUDCI
Apport de l’Art 4A du UCC et de la Loi type
M’Boutchou c Banque de Montréal
« Les banques ont longtemps eu la réputation d’être des institutions conservatrices. À l’ère moderne de l’électronique, de l’internet, des télécommunications sans fil et de la cybercriminalité au plan mondial, nul doute que les banques doivent démontrer une adaptation qui reflète les attentes des clients qui eux ont recours à la technologie moderne».
• Deux méthodes: identification biométrique et cryptographie à clé publique
• Ses critères
Fruit d’un accord entre la banque et son clientSon but : s’assurer que les ordres émanent bien du client Doit être commercialement raisonnable: éléments à considérer :
o Les besoins du cliento La taille, le type et la fréquence des ordres de transfert de fondso Comparaison avec des procédures alternativeso Procédures utilisées par les banques et les clients dans la même situationo La bonne foi de la banque
La garantie de remboursement
• Obligation de l’expéditeur de payé pour l’ordre accepté par une banque expéditrice
• Pas d’obligation de paiement, si le virement n’est pas achevé
• Obligation de la banque de rembourser l’expéditeur qui a déjà payé
• Chaîne du remboursement• Droit du donneur d’ordre d’obtenir le
remboursement de toute banque impliquée dans le virement
La détermination du moment de l’achèvement du virement
Les différents moments envisageables
• Moment où l’ordre est donné• Moment du débit du compte du donneur
d’ordre• Moment d’initiation du processus
interbancaire• Moment du crédit porté au compte de la
banque du bénéficiaire• Moment du crédit porté au compte du
bénéficiaire• Moment de l’avis adressé au bénéficiaire
La réponse de l’art 1564 C.c.Q.
B- Recours à une loi générale sur les paiements
Apports de la directive No 2007/64/CE du 13 novembre 2007 (repris pas la directive de 2015)
• Obligation de divulgation• Opérations non autorisées ou mal exécutées
o Obligation de notification imposée au payeuro Fardeau de la preuve de l’authentification de l’opération à la charge du prestataire de serviceo Obligation de remboursement du montant de l’opération non-autorisée
• Responsabilité de la bonne exécution de l’opération de paiement mise à la charge du prestataire de service du payeur
• Compte de paiement• Établissement de paiement
Apports de la directive 2015/2366 du 25 novembre 2015
• Service d’initiation de paiement
«de nouveaux types de services de paiement ont fait leur apparition, notamment dans le domaine des paiements par internet. En particulier, les services d’initiation de paiement dans le domaine du commerce électronique ont évolué. Ces services de paiement interviennent dans les paiements dans le cadre du commerce électronique en établissant une passerelle logicielle entre le site internet du commerçant et la plate-forme de banque en ligne du prestataire de services de paiement gestionnaire de compte du payeur en vue d’initier des paiements par l’internet sur la base d’un virement» (Considérant 27 de la directive)
• Droit d’accès au compte
Conclusion• Intérêt pour une loi sur les paiements
• Quelques grands points :
o Procédure de sécuritéo Restitution du montant de l’opérationo Détermination du moment de la fin de l’opération
• Neutralité• Dispositions protectrices du consommateur• Espace pour les nouveaux acteurs
Les enjeux juridiques du paiement virtuel
Marc LacoursièreProfesseur titulaire
Faculté de droit, Université Laval
Développements récents en droit bancaire 2017
Montréal17 mars 2017
Introduction1. Paiement mobile
1.1 Fonctionnement2.2 Encadrement
2. Monnaie virtuelle2.1 Concept de « monnaie »2.2 Encadrement
Conclusion
Plan
Carte de crédit Chèque Monnaie
Carte de crédit virtuelle
Transmission par Internet
Monnaie virtuelle
Transposition de systèmes existants
Transmission de l’ordre de paiement
Intermédiaire
CONFIANCE
4
Chèque virtuel
Imagerie
Introduction
« Les pays en voie de développement qui n’ont pas accès à des services bancaires stables, et où de nombreuses personnes n’ont même pas accès à des services bancaires traditionnels, utilisent les paiements par téléphone mobile depuis plus d’une décennie. Plus récemment, des pays industrialisés comme les Pays-Bas, la France, le Royaume-Uni et les États-Unis ont annoncé l’implantation de services de paiements mobiles. On prévoit que, au cours des deux à quatre prochaines années, les paiements mobiles deviendront la norme, et le Canada risque d’être laissé derrière. En particulier, on doit offrir aux Canadiens des solutions de rechange aux chèques et aux paiements en argent comptant. »
Rapport du Groupe de travail sur l’examen du système de paiement (Décembre 2011), p. 7
Paiement mobile – fonctionnement
7
Web
Ordinateur Mobile Carte
NFC
Distance Point de vente
Consommateur
Consommateur Marchand
Puce
Paiement mobile – fonctionnement
Liu et Zhuo, 2012; Trites, Gibney et Lévesque (ACFC), 2013
8
Donneur d’ordre(consommateur, payeur, utilisateur final)
Banque du donneur d’ordre(IF payeuse)
Banque du bénéficiaire(IF acquéreuse)
Bénéficiaire (vendeur)Fournisseur Internet
Fournisseur d’appareils
Paiement mobile – fonctionnement
9
Paiement mobile – fonctionnement
Technologie SIM(« module d’identité d’abonné » ou « SubscriberIdentity Model »)
Technologie HCE(« technologie d’émulation de carte », ou « Host CardEmulation »)
Technologie EMV(« technologie Europay, MasterCard, Visa »)
Carte de paiement à puce avec NIP ou sans contact
Puce insérée dans un appareil; élément sécurisé situé dans l’appareil
Puce insérée dans un appareil; élément sécurisé situé dans un nuage(« cloud »)
Concepts
11
Divulgation des renseignements personnels: Institutions financières et non financières Télécommunication Accessibilité à l’information
Protection des renseignements personnels: Fraude: vol de données personnelles (vol d’identité, maliciels) Vente de données personnelles: géolocalisation (publicité)
Responsabilité zéro en cas de fraude Risque de réputation:
Mauvaise expérience par un consommateur Règlement des différends Éducation financière Surveillance et contrôle
Problèmes
Paiement mobile – encadrement
12
Encadrement normatif
OCDE, Paiements par mobile et en ligne : orientations pour les politiques de consommation, mai 2014
Code de conduite destiné à l’industrie canadienne des cartes de crédit et de débit, 2010 (rév. 2015)
Modèle de référence pour les paiements mobiles, novembre 2012 + Livre blanc sur la sécurité des paiements, 2015
ACP, Règle E2 – Échange d’effets de paiement en ligne électronique aux fins de la compensation et du règlement
ACP, Règle E4 – Échange d’effets de paiement de débit point de service sans NIP aux fins de la compensation et du règlement
CRTC, Code sur les services sans fil, décembre 2013 Code de pratique canadien des services de cartes de débit, 1992 (rév. 2004) LPRPSP, LPRPDE (PIPEDA), Loi sur les banques (réglementation)
Paiement mobile – encadrement
13
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
Code de conduite destiné à l’industrie canadienne des cartes de crédit et de débit (2010, rév. 2015)
4. Les règles des réseaux de cartes de paiement prévoiront que les commerçants qui acceptent les cartes de crédit d’un réseau donné ne sont pas obligés d’accepter les cartes de débit de ce même réseau, et vice-versa. Le même principe s'applique aux justificatifs de paiement crédit ou débit
auxquels accèdent des consommateurs par l’intermédiaire d’un portefeuille numérique ou d’un appareil mobile. Les commerçants qui acceptent les justificatifs de paiement crédit d’un réseau particulier, auquel les consommateurs accèdent par l’intermédiaire d’un portefeuille numérique ou d’un appareil mobile, ne seront pas obligés d’accepter les justificatifs de paiement débit de ce réseau de cartes de paiement et vice versa.
14
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
6. Une même carte de débit ne peut comporter des applications de paiement domestiques concurrentes de réseaux différents. Toutefois, il est possible qu’une même carte de débit comporte des applications domestiques non concurrentes complémentaires de différents réseaux. Dans les portefeuilles numériques ou les appareils mobiles, les justificatifs de paiement débit des réseaux de cartes de paiement doivent être représentés en tant qu'applets de paiements distincts.
Code de conduite destiné à l’industrie canadienne des cartes de crédit et de débit (2010, rév. 2015)
15
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
Code de conduite destiné à l’industrie canadienne des cartes de crédit et de débit (2010, rév. 2015)
8. Les règles des réseaux de cartes de paiement prévoiront qu’une même carte de paiement ne peut être employée à la fois comme carte de crédit et carte de débit et que les consommateurs auront le contrôle entier et illimité des réglages de base sur les appareils mobiles et les portefeuilles numériques afin de sélectionner de tels applets de paiement débit ou crédit. […] Les justificatifs de paiement crédit et débit peuvent être stockés dans un
appareil mobile ou un portefeuille numérique, ou peuvent être accessibles au moyen de ces derniers, s’ils sont des applets de paiement clairement distincts et si les consommateurs peuvent sélectionner les applets de paiement qui seront utilisés pour les opérations de paiement sans contact. […]
16
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
Code de pratique canadien des services de cartes de débit (1992, rév. 2004)
Paiements en ligne (2005): « l’ABC s’engage à ce que les principes et les dispositions du Code de
pratique canadien des services de cartes de débit s’appliquent aux instruments de paiement en ligne liés aux comptes de dépôt des clients »
« Les banques membres de l’ABC souscriront à cet engagement au moment d’implanter un système de paiements en ligne, conformément à la règle E2 (Échange d’effets de paiement en ligne électronique aux fins de la compensation et du règlement) de l’Association canadienne des paiements » B.M.P. Global Distribution Inc. c. Banque de Nouvelle-Écosse, 2009 CSC 15,
[2009] 1 R.C.S. 504
17
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
Paiements mobiles NFC au Canada –Modèle de référence (2012)
la sous-section 12.2 prévoit que « [l]a fraude et la se curite repre sentent des pre occupations importantes dans le cadre des paiements mobiles. Me me si ce document ne contient pas de normes pre cises en matie re de fraude et de sécurite , il est recommande que chaque participant a l’e cosyste me e tablissedes processus en vue d’assurer le suivi des problemes de fraude et de sécurité et de les atte nuer, particulie rement en ce qui concerne les logiciels malveillants ainsi que le piratage et le vol d’appareils mobiles ».
18
Encadrement normatif
Livre blanc sur la sécurité des paiements, 2015
Paiement mobile – encadrement
Principes directeurs:1. Sécurité: risques techniques et juridiques2. Ouverture: interopérabilité3. Innovation: tenir compte de l’évolution technologique
19
Encadrement normatif
Paiement mobile – encadrement
Livre blanc sur la sécurité des paiements, 2015
« Bien que les émetteurs puissent ne pas gérer tous les volets des failles éventuelles à la sécurité en ce qui a trait au portefeuille mobile ouvert, ils demeurent responsables de l’opération de bout en bout. Cet engagement comporte de nombreux risques » l’identification et la vérification inadéquates des clients peuvent accroître
le piratage des comptes (adhésion et chaque opération) impartition (sous-traitant): infonuagique (cloud computing) vie privée: protection des renseignements personnels (sous-traitant)
20
Encadrement normatif
« Une croissance solide des paiements par l’Internet et par telephone mobile devrait aller de pair avec un renforcement generalise des mesures de securite »
PSD2, préam. no 95 (2015)
Paiement mobile – encadrement
21
Encadrement normatif
Paiement électronique
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2))
Directive 2009/110/CE (2e Directive sur la monnaie électronique (EMD2))
Directive (UE) 2015/849 (4e
Directive sur la lutte contre le blanchiment de capitaux (AMLD4))
Paiement mobile – encadrement
23
Encadrement normatif
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2))
Espace commun des paiements (Directive 2007/64 (Directive concernant les paiements (PSD)): efficacité, protection des données
Ouverture aux entreprises non bancaires: « prestataires de services d’initiation de paiement »
Paiement mobile – encadrement
24
Encadrement normatif
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2))
Réglementation selon le service offert (critère fonctionnel)
Réglementation selon l’institution (critères formel et institutionnel)
Commission européenne
Canadian Pioneer Management Ltd. et autresc. Conseil des relations du travail de la
Saskatchewan et autres, [1980] 1 R.C.S. 433
Paiement mobile – encadrement
25
Encadrement normatif
Art. 2(2): «monnaie electronique»:une valeur mone taire qui est stocke e sous une forme e lectronique, y compris magne tique, repre sentant une cre ance sur l’e metteur, qui est e mise contre la remise de fonds aux fins d’ope rations de paiement telles que de finies a l’article 4, point 5), de la directive 2007/64/CE et qui est accepte e par une personne physique ou morale autre que l’e metteur de monnaie e lectronique.
Directive 2009/110/CE (2e Directive sur la monnaie électronique (EMD2))
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2)), art. 4(25)
Directive (UE) 2015/849 (4e Directive sur la lutte contre le blanchiment de capitaux (AMLD4)), art. 3(16)
Paiement mobile – encadrement
26
Encadrement normatif
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2))
Impacts:1. Concurrence accrue: ouverture de ce marché envers les FinTechs bénéfique pour le consommateur (baisse naturelle des frais) en cette
circonstance
Paiement mobile – encadrement
27
Encadrement normatif
Directive 2015/2366 (Directive révisée concernant les paiements (PSD2))
Impacts:2. Sécurité: le prestataire de service de paiement doit au préalable avoir obtenu un
agrément de la part de l’État membre d’origine en tant qu’établissement de paiement
autorisation de l’opération de paiement par le consommateur le prestataire de services de paiement gestionnaire du compte (banque) doit
accepter que les prestataires de services de paiement accèdent aux informations du compte bancaire du consommateur qui sont accessibles en ligne afin de connaître s’il a les fonds suffisants pour couvrir la transaction
les prestataires de services de paiement doivent assurer l’authentification du consommateur, et ne transmettre que les données personnelles sécurisées
Paiement mobile – encadrement
28
19. Code de pratiqueLa Banque de Montréal soutient les principes du Code de pratique canadien des services de cartes de débit et s’est engagée à maintenir ou à excéder le niveau de protection des consommateurs qu’il établit.
Code de pratique canadien pour les services de carte de débitNous adhérons volontairement au Code de pratique canadien pour les services de carte de débit et nous nous engageons à offrir un degré de protection des consommateurs équivalent à celui offert par ce Code. Pour obtenir plus de renseignements sur le Code de pratique, consultez le www.cba.ca.
28. Code de pratiqueCette convention a été rédigée en conformité avec le Code de pratique canadien des services de cartes de débit. Un exemplaire du Code est disponible sur demande à toute caisse Desjardins.
Dispositions contractuelles
Paiement mobile – encadrement
29
Dispositions contractuelles
20. CARTE VISA DESJARDINS PERDUS OU VOLÉS
Si la carte Visa Desjardins [est] utilisé[e] sans l’autorisation du détenteur à la suite de la perte ou du vol de ladite carte, des chèques ou de l’appareil mobile admissible du détenteur, la responsabilité de ce dernier ne peut dépasser 50 $ et cesse dès que la Fédération est avisée de la perte ou du vol de la carte Visa Desjardins, desdits chèques ou de l’appareil mobile admissible. Advenant le vol ou la perte de son appareil mobile admissible, le détenteur s’engage à en aviser son fournisseur de services de télécommunication.
Paiement mobile – encadrement
30
Dispositions contractuelles
Paiement mobile – encadrement
14. UTILISATION DU NIP VISA DESJARDINS
b) Choix et confidentialité du NIP Visa Desjardins :
Le détenteur s’engage de plus à ne pas divulguer son NIPVisa Desjardins à quiconque de quelque façon que ce soit, ni à l’inscrire sur sa carte ou sur un autre document facilement consultable, auquel cas il sera également présumé avoir autorisé l’utilisation de sa carte et assumera toute responsabilité à cet égard le cas échéant.
31
16. SERVICE DE PAIEMENT MOBILE DESJARDINS
a) Exigences d’admissibilité : pour utiliser le Service de paiement mobile Desjardins, le détenteur doit 1) détenir une carte Visa Desjardins et avoir un compte en règle; 2) avoir un appareil mobile admissible et un abonnement en règle avec un fournisseur de services de télécommunication participant autorisé par la Fédération; 3) remplir toutes autres exigences que peut formuler la Fédération, le fournisseur de services de télécommunication participant ou le fournisseur de l’application de paiement.
b) Carte virtuelle : pour l’utilisation du Service de paiement mobile Desjardins, une carte virtuelle, avec un numéro distinct, rattachée au compte de carte de crédit actuel du détenteur lui est émise. Aucune carte n’est envoyée audétenteur et ce dernier ne peut utiliser ce numéro de carte pour effectuer des transactions autrement que pour l’utilisation du Service de paiement mobile Desjardins.
Dispositions contractuelles
Paiement mobile – encadrement
32
20. CARTE VISA DESJARDINS, CHÈQUES OU APPAREIL MOBILE ADMISSIBLE PERDUS OU VOLÉSSi la carte Visa Desjardins, des chèques ou le Service de paiement mobile Desjardins sont utilisés sans l’autorisation du détenteur à la suite de la perte ou du vol de ladite carte, des chèques ou de l’appareil mobile admissible du détenteur, la responsabilité de ce dernier ne peut dépasser 50 $ et cesse dès que la Fédération est avisée de la perte ou du vol de la carte Visa Desjardins, desdits chèques ou de l’appareil mobile admissible. Advenant le vol ou la perte de son appareil mobile admissible, le détenteur s’engage à en aviser son fournisseur de services de télécommunication.
21. UTILISATION DE LA CARTE VISA DESJARDINS À DISTANCE ET SANS CONTACTLe détenteur reconnaît que lorsqu’il effectue une transaction sans présenter sa carte et en donnant uniquement son numéro de carte Visa Desjardins (ex. : transaction téléphonique ou par Internet) ou qu’il effectue une transaction à l’aide de la technologie sans contact, il assume les mêmes responsabilités que s’il avait signé une pièce justificative ou saisi son NIP Visa Desjardins à un appareil accessible.
Dispositions contractuelles
Paiement mobile – encadrement
33
16. SERVICE DE PAIEMENT MOBILE DESJARDINS
d) Responsabilité de la Fédération : la Fédération ne peut être tenue responsable du refus du Service de paiement mobile Desjardins par un commerçant ni de la fiabilité des appareils utilisés pour effectuer latransaction, soit l’équipement au point de vente ou l’appareil mobile admissible.
Dispositions contractuelles
Paiement mobile – encadrement
Paiement mobile – encadrement
Encadrement normatif
LPC
Crédit Paiement
34
Carte de débit
TEF (Internet /
non)
Paiement mobile
Carte de crédit
Carte prépayée
Crypto-monnaie
Code de pratique
canadien de services des
cartes de débit
Code de conduite destiné à
l’industrie canadienne des cartes de crédit
et de débit
Règlement sur les pratiques de
commerce + coût
d'emprunt
C.c.Q.Règlement sur les
produits prépayés
Légis. criminelle,
fiscale, bancaire, etc.
35
Paiement mobile – encadrement
Encadrement normatif
Directive 2015/2366 (PSD2)
Livre blanc sur la sécurité des paiements, 2015
innovation (évolution technologique)
neutralité technologique
ouverture aux entreprises non bancaires (FinTechs)?
Principes
Écosystème centralisé: Autorité administrative (contrôle)
émettrice Conversion (rare): monnaie flottante
ou fixe
Exemples: Amazon: Amazon Coins World of Warcraft: WoW Gold Second Life: Linden Dollar
Monnaie virtuelle décentralisée
Monnaie virtuelle centralisée
Écosystème décentralisé: Aucune autorité
administrative, ni contrôle Conversion: monnaie flottante
(volatilité) Appelée "crypto-devise"
(cryptographie) Peut être émise par tous
Exemples: E-Bay: Bitcoin LiteCoin: LiteCoin Ripple Labs: Ripple
37
Typologie de la monnaie virtuelle
Monnaie virtuelle – concept de « monnaie »
Bitcoin : Monnaie entièrement digitale Conçue en 2009 Émission de 21 M d’unités Peut être échangé sur le marché des
devises, n’est pas à parité avec le USD Spéculation, activités criminelles Taxation Anonymat? Encadrement juridique?
38
Bitcoin – caractéristiques
Monnaie virtuelle – concept de « monnaie »
Unité de compte Réserve de valeurMoyen d'échange
Argent
Bitcoin
oui oui oui
nonnonnon
39
Qualification économique de l’argent virtuel
Monnaie virtuelle – concept de « monnaie »
Loi sur la monnaie, art. 7(1):« Ont cours légal, pour la valeur faciale qui y figure en monnaie canadienne, les pièces émises : a) sous le régime de la Loi sur la Monnaie royale canadienne […] ».
Loi sur la Monnaie royale canadienne, art. 6.4:« Le gouverneur en conseil peut, par décret, autoriser l’émission de monnaie de circulation »
Sénat (Juin 2015); Crawford
Approche jurisprudentielle
Approche législative
Reference Re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100, p. 116 (J. Duff):« But money as commonlyunderstood is not necessarilylegal tender. Any medium whichby practice fulfils the function of money and which everybodywill accept in payment of debt ismoney in the ordinary sense of the words even although it maynot be legal tender ».
40
Qualification juridique de l’argent virtuel (Canada)
Monnaie virtuelle – concept de « monnaie »
Monnaie virtuelle = « bien »? bien meuble, non fongible, non
consomptible
Approche pénale, « droit des affaires »
Approche civiliste
Activités criminelles: règles sur le blanchiment
d'argent Autorités fiscales Autorités de contrôle et de
supervision Valeurs mobilières Transfert de fonds:
entreprises de services monétaires
Monnaie parallèle Carte prépayée
42
Encadrement juridique de l’argent virtuel
Monnaie virtuelle – encadrement
Les temps anciens… Les temps modernes…
Banques Banques
FinTechs
43
Régulation des émetteurs de paiement
Monnaie virtuelle – encadrement
Encadrement global des paiements électroniques de consommation
Conclusion
45
1
2
Disparition de la monnaie fiduciaire?...
Sylvie Bourdeau
Associée
+ 1 514 397 4388
Nicolas Faucher
Associé
+ 1 514 397 7600
Charles Alexandre Brosseau
Avocat
+ 1 514 397 7600
LES PRÉSENTATEURS
L’ÉMERGENCE DES FINTECHS DANS LE MARCHÉ DES SERVICES FINANCIERS
• Les FinTechs perturbent un marché traditionnellementrestreint aux institutions financières.
• Les réglementations actuelles créent certains enjeuxet défis pour les FinTechs; elles évolueront au fil desprochaines années.
• Cette présentation vise à souligner les enjeux etcertains éléments que les intervenants (FinTechs etinstitutions financières) devraient garder à l’esprit.
3
1. Les aspects réglementaires en droit bancaire etdroit de l’investissement
2. Le régime de protection du consommateur3. La distribution de produits d’assurance
SURVOL DE LA PRÉSENTATION
4
LES ENJEUX RÉGLEMENTAIRES LIÉS AUX FINTECHS DANSL’INDUSTRIE BANCAIRE ET L’INDUSTRIE DES SERVICESFINANCIERSA. La réglementation bancaire et le recours aux FinTechsB. Le recyclage des produits de la criminalité; la monnaie virtuelle
et les FinTechsC. Le développement de nouveaux modes de paiementD. Les dépôts et les FinTechsE. Le droit des valeurs mobilières et les FinTechsF. Les enjeux liés à la protection des donnéesG. Approche proactive des autorités réglementaires
ENJEUX RÉGLEMENTAIRES
5
A. LA RÉGLEMENTATION BANCAIRE
• Choisir le mode de participation dans le monde des FinTechs
par la banque elle-même
par le biais d’un investissement
par le biais d’ententes de référencement
par le biais d’une impartition
Déterminer les limites et les conditions réglementairesapplicables à chacun de ces modes
6
1. ACTIVITÉS PAR LA BANQUE
• Avant d’intégrer une nouvelle activité liée aux technologiesfinancières, une banque doit se questionner quant à savoir siles articles 409 et suivants de sa loi constitutive l’autorisent àl’intégrer dans ses opérations Opérations bancaires (services financiers, agent financier,
gestion de portefeuille, cartes de paiement) Activités supplémentaires
• Autorisation du ministre et exemptions• Les mêmes questions se posent pour les assureurs et les
institutions de dépôt provinciales
7
2. INVESTISSEMENT
• Voir les pouvoirs de placement (articles 468 et suivants etles règlements)
• Restriction générale : acquisition d’une Fintech menantdes activités qu’une banque n’est pas elle-mêmeautorisée à mener
• (Exception) Acquisition de contrôle re: servicesd’information
8
3. RÉFÉRENCEMENT
• Voir les pouvoirs en matière de référencement(article 411)
• Entités admissibles (article 464 (i) – placements)
10
4. IMPARTITION
• Impact indirect de la législation bancaire sur les FinTechs
• Ligne directrice B-10
11
CONCLUSIONS
1. Les banques peuvent participer au processusd’innovation technologique dans l’industrie des servicesfinanciers selon divers modes
2. L’évolution des offres et des produits demeure un défi
3. Les FinTechs menant des opérations pour le compte debanques sont indirectement soumises à laréglementation à laquelle sont assujetties les banques
12
LES FINTECHS ET LA LUTTE AU BLANCHIMENT D’ARGENT
SOURCE OBLIGATION
Loi sur le recyclage desproduits de la criminalité et lefinancement des activitésterroristes
Modification en 2014 pour assujettir lesentreprises procédant au transfert demonnaie virtuelle de s’enregistrer auprèsdu CANAFE (non en vigueur)
Loi sur les entreprises deservices monétaires
Les propriétaires de plateformes demonnaies virtuelles doivent obtenir unpermis d’entreprise de servicesmonétaires
14
1. AU FÉDÉRAL
• Une « entreprise de services monétaires » est toute entreprisequi :
– conclut des opérations de change– remet ou transfère des fonds par tout moyen– encaisse des titres négociables
• Les entreprises enregistrées auprès du CANAFE ont l’obligation :– de rapporter les transactions douteuses– de s’assurer de l’identité des clients lorsque les
transactions dépassent un montant déterminé par lalégislation
15
2. AU PROVINCIAL
• Définition similaire d’une entreprise de services monétaires àcelle existant au Fédéral (ajout : exploitant de guichetsautomatiques)
• Les entreprises ayant obtenu un permis de l’AMF doivent tenirà jour un registre des transactions contenant suffisammentd’informations pour identifier le client faisant affaire avecl’entreprise monétaire
• Défis : contrepartie, activités accessoires, cadre de conformité,coûts
• Voir : interprétations AMF et CANAFE
16
1. INEXISTENCE D’UNE RÉGLEMENTATION PARTICULIÈRE SUR LES FINTECHS
Système de transfert de
paiements de grande valeur
Système automatisé de
compensation et de règlement
Deux principaux systèmes
de paiement auxquels adhèrent
les institutions financières
Absence de législationspécifique pour les FinTechs
Domaine des transferts de fonds et des paiements
17
2. FINTECHS AGISSANT COMME TIERCES PARTIES
• Les Fintechs jouent un rôle d’intermédiaire dans les processus depaiement :– peuvent engendrer des paiements et des transferts de fonds sans
l’entremise de comptes bancaires• Opération d’une FinTech en tant que tiers :
Les FinTechs établissent des comptes vers lesquels les fonds des consommateurs
sont transférés
Ces fonds sont utilisés par les entreprises pour effectuer les paiements pour le compte du
consommateur
18
• Recommandation :– Établir un cadre de surveillance pour les paiements échappant
aux principaux systèmes de paiements (2011)• Résultat :
– Certains changements, dont la modification de la Loi sur lacompensation et le règlement des paiements :
– Octroyer à la Banque du Canada le pouvoir :• d’identifier les systèmes de paiement étranger posant un risque
systémique au Canada• d’émettre des directives face à l’utilisation des nouveaux systèmes
de paiement• d’assujettir les systèmes de paiement à publier ces directives
3. IMPACT DES RECOMMANDATIONS DU RAPPORT DU GROUPE DE TRAVAIL SUR L’EXAMEN DE SYSTÈME DE PAIEMENT
19
4. APPLICABILITÉ DE LA RÉGLEMENTATION SUR LES CARTES DE CRÉDIT ET DE DÉBIT AUX TÉLÉPHONES MOBILES
• Résultat :– Changements au Code de conduite destiné à l’industrie
canadienne des cartes de débit et de crédit
• Doutes sur l’applicabilité de cette réglementation si latransaction ne transite pas par les réseaux
• Est-elle adaptée pour régir adéquatement les services detraitements par signaux d’appareils mobiles (sécurité, etc.)
• À prévoir, les paiements mobiles seront régis à uneréglementation adaptée similaire à celle du Code
21
LA RÉGLEMENTATION SUR L’ASSURANCE-DÉPÔTS ET LES FINTECHS
• Assurance-dépôt : un montant, jusqu’à concurrence de100 000 $, est garanti au consommateur en casd’insolvabilité réelle ou appréhendée d’une institutionfinancière
• Permis et conditions de réception des dépôts
23
LA RÉGLEMENTATION SUR L’ASSURANCE-DÉPÔTS ET LES FINTECHS
• Le cadre législatif québécois et les entités autorisées àrecevoir des dépôts
• La définition de dépôt
• Risques liés à la réception de dépôt sans l’autorisationde l’AMF
24
LES EXCEPTIONS À L’APPLICATION DE LA LOI SUR L’ASSURANCES-DÉPÔTS
• Diverses exceptions prévues par la loi
• Ne sont pas considérés comme des « dépôts », en vertude la réglementation en vigueur au Québec, les dépôtspayés
– à l’extérieur du Québec
– en devises étrangères
25
• La protection des fonds déposés par des FinTechs pourle compte de clients auprès d’institutions financières :– en fiducie pour le compte de leurs clients– ou à titre de mandataire pour leurs clients
PROTECTION DES FONDS DÉTENUS PARUNE FINTECH AUPRÈS D’UNE INSTITUTIONFINANCIÈRE
Fonds en fiducie pour le
compte de clients
Protection individuelle
Mandataire
26
FINTECH
PLACEMENTS ET FINTECHS
• Définition de ce que constitue le placement d’une valeurmobilière :– Les prêts « peer to peer » peuvent constituer le placement
d’une valeur mobilière
– Toute entité corporative étant à la recherche de capital etdisposée à émettre une valeur en contrepartie peut êtreassujettie à la réglementation québécoise sur les valeursmobilières
27
$ $
LE CADRE RÉGLEMENTAIRE APPLICABLE AU FINANCEMENT PARTICIPATIF (CROWDFUNDING)
• Le Crowdfunding n’engendre pas l’obligation de produire unprospectus et peut permettre que des fonds soient sollicitésplus facilement par des émetteurs à l’aide de moyenstechnologiques
• Il existe quelques limitations importantes (Règlement45-108 sur le financement participatif) :
– limite visant le capital pouvant être investi
– limite sur le montant maximal que peut recueillir uneentreprise
28
LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DES SERVICES FINANCIERS EN LIGNE
• Systèmes en ligne de conseils financiers et de gestion deportefeuille
• L’avis des Autorités canadiennes en valeurs mobilières(ACVM)
29
AVIS DES ACVM SUR L’OCTROI DE SERVICES FINANCIERS EN LIGNE
• De nouveaux « robots-conseils » ne requièrent pas uneparticipation active de professionnels pour opérer
30
LA SÉCURITÉ DES DONNÉES PERSONNELLES ET LES FINTECHS
• La cybercriminalité engendre des risques importants
• Les entreprises privées qui recueillent desinformations personnelles doivent mettre en placedes mesures de sécurité pour protéger lesrenseignements personnels de leurs clients
• Les entreprises recueillant des renseignementsfinanciers doivent adhérer aux normes les plusstrictes et évoluées
31
LA SÉCURITÉ DES DONNÉES PERSONNELLES ET LES FINTECHS
• Toutes les entités menant des opérations dans le cadredesquelles un numéro de carte de crédit et de débit estutilisé devraient être assujetties à la norme PCI DSS del’industrie des cartes de paiement
• La responsabilité civile découlant d’une fuited’information ou d’un vol de données est régie par lesrégimes contractuels ou le régime de droit commun
32
PROJECTION D’UNE APPROCHE PROACTIVE DES AUTORITÉS RÉGLEMENTAIRES
• Les autorités réglementaires des secteurs financiers etbancaires devront modifier la réglementation envigueur
• Elles vont également être tentées d’émettre davantagede recommandations sur l’application de règlements :
– les activités des FinTechs sont diverses et le droitpouvant leur être applicable est fragmenté
33
2. LES FINTECHS ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
A. La Loi sur la protection du consommateur et les FinTechs
B. Le prêt d’argent
C. Le contrat conclu à distance
D. Les contraintes reliées à la promotion du crédit
34
A. LA LOI SUR LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR ET LES FINTECHS
35
• Certains produits et services financiers offerts par les FinTechs sontassujettis à la Loi sur la protection des consommateurs (LPC)
• La LPC s’applique uniquement aux relations entre un commerçant etun consommateur
• La LPC ne couvre pas tous les domaines des FinTechs et exclutnotamment :
– Les opérations couvertes par la Loi sur les valeurs mobilières
– Les opérations couvertes par la Loi sur les instruments dérivés
– Les contrats d’assurance et de rente (sauf les pratiques decommerce)
B. LE PRÊT D’ARGENT
36
• Les entreprises assujetties à la LPC désirant effectuer du prêtd’argent auprès de consommateurs doivent obtenir un permisde prêt d’argent auprès de l’Office de la protection duconsommateur
• Sanctions et impacts du défaut d’avoir le permis requis
• Le président de l’Office de la protection du consommateur peutrefuser de délivrer un permis pour des motifs liés à l’ordrepublic et au respect de la LPC
C. LE CONTRAT CONCLU À DISTANCE
• Qu’est-ce qu’un contrat conclu à distance ?
• Amazon Go : www.youtube.com/watch?v=NrmMk1Myrxc
• « Contrat conclu à distance » : un contrat conclu alorsque le commerçant et le consommateur ne sont pas enprésence l’un de l’autre et qui est précédé d’une offre ducommerçant de conclure un tel contrat
• Les dispositions des articles 54.1 et ss. LPC peuvents’appliquer aux FinTechs
37
C. LE CONTRAT CONCLU À DISTANCE
• Le commerçant a notamment l’obligation de divulguer des renseignementsconcernant le produit ou le service qu’il offre (art. 54.4 LPC)
2Le commerçant
doit donner expressément
au consommateurla possibilité
d’accepter ou de refuser l’offre et d’y apporter des modifications
1Les informations
doivent être présentées de
manière évidente et intelligible et
être expressément portées à la
connaissance du consommateur
Les FinTechsdoivent accorder
une attention particulière
à ces obligations
3Le commerçant doit fournir au consommateur un exemplaire
du contrat pouvant
facilement être gardé et être imprimé
39
!
C. LE CONTRAT CONCLU À DISTANCE
• La rétrofacturation :
– Permet à un consommateur de demander à l’émetteur de la cartede crédit d’annuler un paiement
• L’annulation du paiement peut être demandée par un consommateurayant conclu un contrat à distance avec un commerçant qui refused’exécuter ses obligations de remboursement dans certains délaissuivant la résolution du contrat
• L’Office de la protection du consommateur milite pour permettre larétrofacturation à d’autres types de méthodes de paiement
40
C. LE CONTRAT CONCLU À DISTANCE
• Le droit de la consommation évoluera face aux développements desméthodes de paiement
• Les consommateurs seront en mesure de faire des achats sanspasser par la caisse : ex. AmazonGo
• Les règles sur le contrat conclu à distance peuvent s’appliquer auxnouvelles technologies financières
• Comment le commerçant s’acquittera de ses obligations préalables ?
41
• L’art. 245 LPC empêche une personne dans le cadre d’unmessage publicitaire concernant le crédit :
• d’inciter le consommateur à faire usage du crédit pourse procurer un bien ou un service; ou
• d’illustrer un bien ou un service
D. LES CONTRAINTES RELIÉES À LA PROMOTION DU CRÉDIT
42
D. LES CONTRAINTES RELIÉES À LA PROMOTION DU CRÉDIT
43
• Affaire Union des consommateurs c. Air Canada
– « message publicitaire » un message destiné à promouvoir unbien, un service ou un organisme au Québec; (art. 2 LPC)
– Selon la jurisprudence, pour déterminer si une communication sequalifie de « message publicitaire », il faut évaluer le caractèrepromotionnel du message
• Attention aux encadrés publicitaires sur internet ou aux courrielspromotionnels
• L’utilisation de technologies pour promouvoir un bien ou un servicepeut se qualifier de message publicitaire
D. LES CONTRAINTES RELIÉES À LA PROMOTION DU CRÉDIT
44
• Les FinTechs sont assujetties à des obligations importantes reliées àla divulgation des modalités de crédit
• La divulgation d’un taux relatif au crédit implique la divulgation dutaux de crédit d’une façon aussi évidente (art. 246 LPC)
• La divulgation d’une composante du crédit, sauf le taux de crédit,implique la divulgation d’un ensemble d’informations (art. 83 et ss.Règlement LPC)
• L’élaboration de promotions destinées aux consommateurs engendredes défis importants au niveau de la communication de l’information
D. LES CONTRAINTES RELIÉES À LA PROMOTION DU CRÉDIT
Exception :
• Le commerçant offrant un bien ou un service peut faire mention de ladisponibilité du crédit
• Le commerçant doit indiquer la disponibilité du crédit en indiquant :
– le nom, la marque de commerce ou le symbole social del’entreprise offrant du crédit
– « crédit offert », « crédit accepté » ou « possibilité de crédit »
– en illustrant une carte de crédit
45
3. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
A. Le domaine de l’assurance évolue dans un cadreréglementaire rigide
B. Des changements législatifs sont attendus
46
A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
47
• Seules les compagnies d’assurances détenant un permis émis parl’AMF peuvent agir en tant qu’assureurs (art. 1, Loi sur lesassurances)
– Assureur : « quiconque, directement ou indirectement, s’annoncecomme assureur ou agit à ce titre, émet un contrat d’assuranceou s’engage à en émettre un, touche des primes, cotisations, ouautres sommes en vertu d’un tel contrat … »
• « Le contrat d’assurance est celui par lequel l’assureur, moyennantune prime ou cotisation, s’oblige à verser au preneur ou à un tiersune prestation dans le cas où un risque couvert par l’assurance seréalise » (art. 2389 C.C.Q.)
A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
48
• Attention à certains contrats qui peuvent être présentés comme descontrats autres que d’assurance et qui en sont
• Les règles de droit international privé doivent être prises en comptepour déterminer si une personne doit détenir un permis d’assureur auQuébec (3119 C.c.Q.)
• La proposition ne peut être reçue par l’assureur que d’un nombrelimité de personnes (art. 406.1 L.A.)
A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
49
• Quiconque offre des produits ou services financiers au Québecdoit être inscrit ou certifié à titre de cabinet ou représentant en vertude la Loi sur la distribution de produits et services financiers(« LDPSF »)
• Exception :
– Distribution sans représentant
– Produits visés : assurance-voyage, assurance location devéhicules d’une durée inférieure à quatre mois, assurance sur lescartes de crédit et débit, l’assurance de remplacement, assurancesur la vie, la santé et la perte d’emploi d’un débiteur, assurancesur la vie, la santé et la perte d’emploi des épargnants
A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
50
• Obligations découlant de la LDPSF applicables aux cabinets etreprésentants en assurance :
• partage de commissions
• cueillette de l’information
• description du produit
• renouvellement d’une police
• offre de produits d’assurance lors de la conclusion d’un autrecontrat
Résultat :
• Les exigences découlant des lois applicables dans le secteur de l’assurance etde la distribution de produits et services financiers ont contribué auralentissement de la participation des FinTechs dans le domaine del’assurance
Par contre:
• Plusieurs entreprises qui offrent des produits et services financiers en lignesont apparues au Québec
• Une réforme législative est attendue
• L’AMF a publié en 2015 le rapport intitulé L’offre d’assurance par internet auQuébec : Présentation des résultats de la consultation et des orientationsretenues
51
A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE L’ASSURANCE
B. CHANGEMENTS LÉGISLATIFS ATTENDUS
52
Résultats de la consultation et orientations retenues
• Identité du prestataire• Implication d’un représentant certifié• Divulgation de renseignements
essentiels ‒ Renseignements à divulguer‒ Divulgation des renseignements
« par étape »‒ Renseignements rédigés en
langage clair et simple‒ Sommaire et validation‒ Transmission des documents
contractuels
• Fiabilité des transactions et protections des renseignements personnels
• Distribution sans représentant • Sites de comparaison• Publicité• Médias sociaux
• Les FinTechs et les institutions financières aveclesquelles elles transigent doivent être conscientes desobligations importantes qui peuvent leur incomber
• Les lois du secteur financier forment un ensemble delégislations complémentaires visant la protection duconsommateur
• En plus d’être fragmenté, le cadre réglementaire estappelé à évoluer
• Pour chaque nouveau modèle d’affaires, de nouveauxenjeux réglementaires surgissent
CONCLUSION
53
• Les groupes de travail des principales autoritésréglementaires ont été mis en place pour étudier l’impactdes FinTechs sur la prestation de services financiers etfournir leurs recommandations
• Les autorités réglementaires tenteront d’adopter uneapproche proactive et de travailler en collaboration avecles intervenants du milieu
• Des changements à la législation québécoise sont àprévoir dans certains domaines et attendus dans d’autres
54
CONCLUSION
Principales législations à prendre en compte au Québec : Loi sur les banques (Canada) Loi sur le courtage immobilier (Québec) Loi sur les entreprises de services monétaires (Québec) Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes
(Canada) Loi sur la compensation et le règlement des paiements (Canada) Loi sur les valeurs mobilières (Québec) Loi sur les instruments dérivés (Québec) Loi sur l’assurance-dépôts (Québec) Loi sur les assurances (Québec) Loi sur la distribution de produits et services financiers (Québec) Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne (Québec) Loi sur la protection du consommateur (Québec) Loi sur la protection des renseignements personnels (Québec) Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (Québec) Loi canadienne anti-pourriel (Canada)
55
CONCLUSION
La fin de non-recevoir en droit bancaire,ou la faute de la banque comme obstacle à la mise en œuvre de ses droits contre le client en matière d’opérations bancaires
Nathalie VézinaProfesseure titulaireFaculté de droit, Université de Sherbrooke
Développements récents en droit bancaireMontréal16 mars 2017
Le principe de la fin de non-recevoir, ou le refus du tribunal d’accueillir une demande fondée en droit
Le principe de la fin de non-recevoir, ou le refus du tribunal d’accueillir une demande fondée en droit
Même si la fin de non-recevoir a une existence à part entière en droit civil québécois, le mécanisme est souvent comparé à l’estoppel de common law Dicton: « estoppel is a shield not a sword ». Pareillement, la fin de non-recevoir doit permettre de se défendre et non d’attaquer Dans une perspective classique, on pourrait être porté à limiter l’application du mécanisme au droit d’un défendeur à l’encontre d’une demande en justice Il peut toutefois s’étendre également au droit d’un demandeur de s’opposer à la position exprimée par un défendeur – particulièrement utile dans le contexte bancaire où l’institution financière s’est souvent fait justice à travers la clause d’annulation de crédit ou « contrepassation »
Le principe de la fin de non-recevoir, ou le refus du tribunal d’accueillir une demande fondée en droit
Aspect fondamental de la fin de non-recevoir: rendre inefficace une réclamation juridiquement valide Mackay (Baudouin J.C.A.): « Une fin de non-recevoir rend une créance inefficace en empêchant un créancier fautif qui y a pourtant droit, en théorie, d'en exiger la satisfaction en justice. » Illustration dans l’arrêt Soucisse de la Cour suprême où les héritiers de la caution s’opposent à l’exercice des droits de l’institution financière pourtant fondés sur le contrat de cautionnement Selon le juge Beetz dans Soucisse, la fin de non-recevoir n’entraîne pas l’extinction de l’obligation du débiteur; il s’agit plutôt d’une exception qui prive le créancier de la possibilité d’obtenir gain de cause par le truchement des tribunaux À la jonction du droit des obligations et de la procédure (lien avec la maxime nemo auditur); nature mixte plutôt que purement procédurale
Un mécanisme non codifié développé par la jurisprudence et la doctrine sur le fondement des grands principes de la bonne foi et de l’équité
Un mécanisme non codifié développé sur le fondement des grands principes de la bonne foi et de l’équité
Mécanisme non codifié qui peut apparaître comme une anomalie dans un contexte très normé comme celui du droit des obligations
N’est exprimé à travers aucune disposition de portée générale; codifié seulement pour certaines applications particulières (par ex. 1400 al. 2 C.c.Q.; 2921 C.c.Q.)
Malgré cette absence de codification, le mécanisme était clairement reconnu avant même la réforme du Code civil dans l’arrêt Soucisse, précurseur des grands arrêts de la Cour suprême sur la nouvelle moralité contractuelle
D’abord fondé sur les principes généraux de l’article1024 C.c.B.C. (équité) devenu 1434 C.c.Q.; s’enrichit désormais des articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. (bonne foi)
Un mécanisme non codifié développé sur le fondement des grands principes de la bonne foi et de l’équité
Absence de codification regrettée par certains auteurs, parce que susceptible d’engendrer une utilisation excessive ou mal balisée
Saluée par d’autres en raison de la souplesse préservée en l’absence de cadre contraignant; pas de dérapages majeurs en jurisprudence
L’absence de codification du mécanisme demeure tout de même un défi lorsqu’il s’agit d’en cerner les conditions d’application
Les conditions générales qui permettent de soulever la fin de non-recevoirLa condition positive : le comportement reproché au créancierLa condition négative : l’absence de comportement reprochable au débiteur
La condition positive : le comportement reproché au créancier
Risque de confusion lorsqu’il est question de la bonne foi comme fondement de la fin de non-recevoir Nécessité d’un comportement répréhensible du créancier – qu’il ne faut pas confondre avec la notion de mauvaise foi Les principes de bonne foi et d’équité se rapportent à l’exercice des droits – Soucisse (j. Beetz): « […] nul ne doit tirer avantage de sa propre faute ni surtout demander le secours des tribunaux pour y arriver. » Donc distinction nécessaire entre l’application du principe de bonne foi dans l’exercice de ses droits et la recherche d’un comportement de mauvaise foi dans l’exécution de ses obligations.
La condition positive : le comportement reproché au créancier
La mauvaise foi est parfois présente à l’étape de l’exécution des obligations (par ex. abus de droit contractuel) mais il n’est pas nécessaire que l’inexécution de l’obligation du créancier ait été teintée de mauvaise foi Variété des expressions pour renvoyer au comportement du créancier susceptible d’entraîner l’application de la fin de non-recevoir Soucisse: « faute », « comportement fautif » et « négligence » Doctrine: prend soin de distinguer de la notion de « faute » entendue au sens propre à la responsabilité civile; on rencontre aussi d’autres expressions telles que « manquement caractérisé », « incurie », « violation sérieuse des exigences de la bonne foi », « comportement déloyal », « comportement répréhensible » ou « hautement répréhensible » (sans toutefois établir par là un seul de gravité)
La condition positive : le comportement reproché au créancier
Large éventail possible entre la simple faute et la faute malicieuse
Notions de « faute » et de « comportement répréhensible » interchangeables
Comportement répréhensible souvent lié à l’obligation d’information, de renseignement ou de conseil; déséquilibre informationnel – par ex. Soucisse Se rencontre également en cas de comportement du créancier laissant le débiteur croire à un abandon de ses droits (quoique déjà réglé en partie à travers la prescription extinctive)
La condition positive : le comportement reproché au créancier
Controverse: est-il nécessaire que le débiteur ait subi un préjudice en raison du comportement répréhensible du créancier? Doctrine divisée sur la question Certains n’exigent pas le préjudice en raison de la fonction distincte de la responsabilité civile et la fin de non-recevoir D’autres la considèrent essentielle tout en lui donnant un sens distinct de celui de la responsabilité civile
Les tribunaux s’attardent à considérer si le comportement répréhensible du créancier a engendré un « préjudice » au sens large du terme, i.e. des conséquences défavorables au débiteur face au droit exercé par le créancier – par ex. Soucisse (comportement qui rendait le cautionnement pratiquement irrévocable) – même si la Cour suprême n’en a pas fait une condition formelle Dans plusieurs décisions, le préjudice est facilement identifiable – en particulier dans les cas de fraude en matière bancaire
La condition négative : l’absence de comportement reprochable au débiteur
Mackay (Baudouin J.C.A.): « […] on ne doit pas pousser l’intensité de l’obligation d’informer jusqu’à une tolérance inconditionnelle et à l’absolution d’une conduite négligente ou imprudente de la part du débiteur. Il convient donc de respecter un certain équilibre. L’appréciation du comportement du débiteur dans la création du préjudice qu’il allègue est également conséquente avec les principes généraux d’équité et de bonne foi sur lesquels repose la fin de non-recevoir. Un débiteur ne saurait reprocher au créancier un état de fait auquel il a activement contribué. »
Comportement du débiteur apprécié in abstracto en se référant à la personne normalement prudente et diligente; possibilité d’un standard plus élevé si le débiteur possède des connaissances plus poussées Pas nécessaire de démontrer la mauvaise foi; l’imprudence suffit si elle a joué un rôle suffisamment déterminant
Au croisement du droit des obligations et du droit bancaire : l’application de la fin de non-recevoir dans les rapports entre l’institution financière et le client victime de la fraude d’un tiers
Processus menant à l’exercice des droits de la banque contre son client victime de fraude
Banque de paiement
(ou banque tirée)
Banque d’encaissement
(ou banque négociatrice)
Tiers tireur ou endosseur
Client bénéficiaire (ou client crédité)
La jurisprudence analysée en fonction des conditions d’application de la fin de non-recevoirLa jurisprudence de la Cour d’appelLa jurisprudence des tribunaux de première instance
Jurisprudence de la Cour d’appel
Stanley Works of Canada Ltd.c. Banque canadiennenationale
(C.A. 1981)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Faits Chèques reçus par une entreprise en paiement pour services rendus et déposés dans son compte Banque tirée informe tardivement la banque négociatrice de l’insuffisance de fonds Banque négociatrice retire les montants correspondants du compte de son client Recours du client contre les deux banques
Stanley Works of Canada Ltd.c. Banque canadiennenationale
(C.A. 1981)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision Recours rejeté quant à la banque tirée (absence de lien de droit) Recours accueilli contre la banque négociatrice pour complaisance entre institutions financières face au refus tardif d’honorer les chèques Aucune mention de la fin de non-recevoir décision antérieure à Soucisse client prend l’initiative du recours plutôt que d’agir en défense contre une réclamation de la banque
Raisonnement en filigrane comparable à celui de la fin de non-recevoir
Stanley Works of Canada Ltd.c. Banque canadiennenationale
(C.A. 1981)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Faits Montant (321 000 $) qui transite par le compte en fidéicommis d’un notaire dans le contexte de la publication d’hypothèques mobilières pour prêt Banque donne l’impression au notaire que la somme a fait l’objet d’un transfert électronique alors qu’il s’agit de chèques endossés et déposés directement à la banque par un seul signataire sans la signature du notaire Encaissement frauduleux Banque débite le compte en fidéicommis du montant des chèques et intente un recours pour le remboursement du découvert
Banque de Montréal c. Legault
(C.A. 2003)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision Renvoie à la fin de non-recevoir et l’arrêt Soucisse Analyse du comportement des deux parties Comportement répréhensible de la banque: acceptation d’endossement d’un seul des bénéficiaires sans vérification de son identité (malgré le montant élevé en jeu); information erronée lorsque le notaire a demandé à deux reprises si le transfert a posé problème; fausse sécurité en affirmant que « les fonds étaient là »
Banque de Montréal c. Legault
(C.A. 2003)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision (suite) Analyse du comportement des deux parties Aucune imprudence du notaire en n’ayant n’a pas vérifié l’identité de celui qui lui a demandé de décaisser les fonds ou en acceptant de faire certifier le chèque
Soin apporté par la Cour à respecter les deux étapes du raisonnement dans la lignée de Soucisse Arrêt fréquemment cité
Banque de Montréal c. Legault
(C.A. 2003)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Jean Bédard exploite une entreprise appelée « Off Shore Financial Services » Contacté par courriel et accepte de négocier (moyennant une commission de 90 000 $) une traite bancaire de 1,5 M $ provenant de l’étranger; envoie env. 500 000 $ vers l’étranger Banque informée que la traite constitue une contrefaçon; récupère une partie des sommes envoyées à l’étranger par Bédard, puise dans le compte du client, et réclame le solde pour environ 180 000$ Demande reconventionnelle du client pour récupérer les sommes déjà puisées dans son compte par la banque
Banque Nationale du Canadac. Bédard
(C.A. 2008)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision Cour d’appel approuve la décision de Cour supérieure qui rejette le recours de la banque et accueille celui du client Reproche à la banque d’avoir rendu la somme immédiatement disponible d’avoir tardé à vérifier l’authenticité de la traite d’avoir toléré un découvert aussi important considérant la disproportion entre le montant déposé et les actifs du client les relations entretenues avec l’institution financière
Banque Nationale du Canadac. Bédard
(C.A. 2008)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision (suite) Raisonnement moins complet et convaincant quant au second volet de l’analyse, i.e. comportement du débiteur Ne relève pas les facteurs qui auraient dû inciter un commerçant à plus de vigilance (contact par Internet, montant en jeu, aspects internationaux) S’attarde à souligner qu’il n’y avait pas de mauvaise foi de la part du client Semble confondre le principe de bonne foi dans l’exercice des droits et la recherche de mauvaise foi - il n’est pas nécessaire que le débiteur soit de mauvaise foi pour l’empêcher de se prévaloir de la fin de non-recevoir
Banque Nationale du Canadac. Bédard
(C.A. 2008)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Faits Aliments C & C inc. est un dépanneur qui intègre un comptoir de négociation de lettres de change exploité par Casimir Onuoha Accepte d’encaisser une traite bancaire de 47 500 $ tirée sur une banque américaine et endossée par un inconnu moyennant une commission de 3 300 $ Pas de vérifications poussées quant aux pièces d’identité offertes ou à leur authenticité; impose deux mois avant le décaissement et l’étalement du décaissement sur deux mois additionnels Endossement qui se révèle frauduleux
Aliments C & C inc.c. Banque Royale du Canada
(C.A. 2014)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Faits (suite) Recours en dommages-intérêts par Aliments C & C inc. Demande reconventionnelle de la banque pour le solde de la marge de crédit et le remboursement du découvert pout un total d’environ 30 000 $
Aliments C & C inc.c. Banque Royale du Canada
(C.A. 2014)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision Recours en dommages-intérêts rejeté Demande reconventionnelle de la banque accueillie Absence de comportement répréhensible par l’institution financière: dépôt au guichet automatique, information tardive de la banque tirée; diligence dès l’obtention de l’information N’aborde pas l’absence de vérification de l’authenticité par la banque et se replie simplement sur la faute d’Onuoha – ne traite pas séparément le comportement répréhensible des deux parties
Aliments C & C inc.c. Banque Royale du Canada
(C.A. 2014)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Décision (suite) Souligne la cupidité d’Onuoha qui exprimait lui-même des doutes quant à l’authenticité de la lettre de change ou de son endossement; aveuglement volontaire pour réaliser un profit « […] celui qui se livre, pour son unique bénéfice, à un négoce généralement exercé par une institution financière assume lui-même les obligations de prudence et de diligence à l’égard des risques inhérents à cette activité commerciale » Préjudice qui résulte de sa propre négligence
Aliments C & C inc.c. Banque Royale du Canada
(C.A. 2014)
Jurisprudence de la Cour d’appel
Résultat contradictoire entre Bédard et Aliments C & C inc. difficile à expliquer
Faits comparables Activité commerciale de négociation de lettres de change par le client victime de la fraude Existence d’indices permettant de deviner un risque de fraude (montant plus élevé qu’à l’habitude, banque tirée et tiers tireur provenant de l’étranger) Appât du gain quant à la commission sur la somme transigée
Position divergente sur la pertinence ou non de la somme transigée quant à la portée du devoir de prudence de l’institution financière
Jurisprudence de la Cour d’appel
Comment expliquer la différence de traitement? Quelle portée lui donner? Perception du comportement du client par la Cour d’appel comme étant particulièrement malhonnête dans Aliments C & C inc. – donc cas d’espèce plutôt que décision de principe? Aliments C & C inc. annonce-t-elle un revirement de jurisprudence quant à l’appréciation du comportement répréhensible de l’institution financière par rapport à Legault et Bédard? Bédard et Aliments C & C inc. apparaissent comme deux cas limites où le raisonnement n’était pas entièrement complet (la Cour escamote l’analyse du comportement du client ou de l’institution financière selon le cas) Préférable de se tourner vers Legault comme arrêt de principe où l’analyse du comportement des deux parties a été effectuée par la Cour
Jurisprudence de première instance
Sektor-9 Systèmes technologiesc. TD Canada Trust
(C.Q. p.c. 2010)
Jurisprudence de première instance
Faits Rappellent les faits de Legault (quoique montants moindres) Vente en ligne par Sektor-9 Systèmes technologies Réception d’un paiement par chèque qui apparaît comme étant certifié Sektor-9 demande à la banque de lui confirmer la validité du paiement; confirmation par la banque Traite qui se révèle être un faux Montant de la traite débité en partie du compte de Sektor-9 et tentative par la banque de recouvrer le solde Recours par Sektor-9 pour récupérer le montant déjà débité
Sektor-9 Systèmes technologiesc. TD Canada Trust
(C.Q. p.c. 2010)
Jurisprudence de première instance
Décision Octroi des dommages-intérêts à Sektor-9 Systèmes technologies; donne droit à la demande en garantie de la banque négociatrice (TD) contre la banque tirée (RBC) pour l’information erronée transmise Fin de non-recevoir qui n’est pas invoquée nommément (semblable à Stanley Works of Canada Ltd. – client en demande) mais esprit du mécanisme présent implicitement dans le raisonnement de la Cour
Sektor-9 Systèmes technologiesc. TD Canada Trust
(C.Q. p.c. 2010)
Jurisprudence de première instance
Court 1 Sports inc.c. Banque Toronto Dominion(C.Q. 2013)
9140-7890 Québec inc.c. Banque Toronto-Dominion(C.Q, 2014)
Jurisprudence de première instance
Similarité des deux affaires Fin de non-recevoir n’est pas invoquée en tant que tel Banque qui a déjà effectué une correction des écritures comptables Client qui prend l’initiative d’un recours en responsabilité contre la banque pour des dommages-intérêts correspondant au montant débité
Aucun comportement répréhensible de la banque dans les deux affaires Préjudice entièrement attribuable à la faute du client négligent dans la conduite de ses affaires
Court 1 Sports inc.c. Banque Toronto Dominion(C.Q. 2013)
9140-7890 Québec inc.c. Banque Toronto-Dominion(C.Q, 2014)
Jurisprudence de première instance
Faits Ventes en ligne par Court 1 Sports inc. Politique de paiement par chèque pour l’Amérique du Nord seulement; transfert (wiretransfer) exigé pour les autres pays Achat par un client de Dubaï pour une facture de quelques milliers de $ réglé par transfert Achat subséquent pour un montant supérieur réglé par chèque endossé et déposé directement par la banque Client contacte Court 1 Sports inc. pour signaler une erreur et demander le remboursement par transfert; remboursement effectué par Court 1 Sports inc. sans vérifications préalables Chèque frauduleux; montant débité du compte de Court 1 Sports inc.
Court 1 Sports inc.c. Banque Toronto Dominion(C.Q. 2013)
Jurisprudence de première instance
Décision Banque a respecté son devoir de ne pas s’immiscer indûment dans la conduite des affaires de ses clients Pas de faits en l’espèce qui permettaient à la banque de lever des « drapeaux rouges » et qui auraient justifié une attention particulière ou de retenir les sommes Pas de négligence de la banque dans le fait d’endosser et de déposer le chèque; pas de raison pour Court 1 Sports inc. de croire que le second montant avait été perçu par transfert à défaut d’avis Négligence de Court 1 Sports en supposant que le paiement avait été fait par transfert Distingue Legault et Bédard
Court 1 Sports inc.c. Banque Toronto Dominion(C.Q. 2013)
Jurisprudence de première instance
Faits Vente d’un fonds de commerce Traite bancaire de 60 000 $ acceptée en paiement par le vendeur; aucune retenue des fonds par la banque; remise immédiate des biens vendus Traite frauduleuse et montant prélevé par la banque
Décision Client n’a pas été induit en erreur par la banque Préjudice dû à sa propre négligence en remettant immédiatement les biens vendus à un acheteur qu’il connaissait très peu
9140-7890 Québec inc.c. Banque Toronto-Dominion(C.Q, 2014)
Conclusion
Difficulté inhérente à l’étude de la fin de non-recevoir: absence de repères précis; mécanisme fondé sur des principes aux contours flous i.e. bonne foi et équité Certains repères permettent tout de même de mieux saisir les situations où le mécanisme peut être invoqué avec succès Observations particulières importance de considérer à la fois le comportement du créancier qui se fait opposer la fin de non-recevoir et du débiteur qui cherche à s’en prévaloir; raisonnement parfois escamoté; confusion entre le principe de bonne foi et la recherche de mauvaise foi Domaine d’application de la fin de non-recevoir qui n’est pas limité à la défense du client contre un recours de la banque; peut aussi neutraliser la défense d’une banque contre le recours du client
LA RESPONSABILITÉ DE LA BANQUE FACE À UNE OPÉRATION LIÉE AU BLANCHIMENT D’ARGENT OU
AU FINANCEMENT DU TERRORISME
Marc LemieuxLemieux Services Juridiques
17 mars 2017
APERÇU DE LA PRÉSENTATION
1. Obligation de déclarer et détecter les opérations douteuses2. Droits et responsabilité de la banque à l’égard des clients3. Responsabilité de la banque à l’égard des tiers
OBLIGATION DE DÉCLARER LES OBLIGATIONS DOUTEUSES À CANAFE
• Art. 7 de la Loi sur le recyclage• Rôle joué par cette obligation• Quelles opérations doivent être déclarées• Confidentialité de la déclaration• Immunité accordée au déclarant• Sanctions du défaut de déclarer
OBLIGATION DE DÉTECTER LES OPÉRATIONS DOUTEUSES
• CANAFE: « Bien que la Loi et les textes réglementaires connexes ne vous obligent pas expressément à mettre en place ou à utiliser un système automatisé de détection des opérations douteuses, vous pouvez décider que l’adoption d’un tel système serait bénéfique à la bonne marche de vos affaires. »
• BSIF: « […] les activités de tous les clients, quel que soit le niveau du risque qu’ils représentent, doivent faire l’objet de quelque forme de surveillance permanente afin que les opérations ou les tentatives d’opérations qui sont possiblement douteuses soient détectées. »
DROITS
• Intérêt et obligation de ne pas devenir complice des activités criminelles du client: BNE c. BMO 2013 QCCA 1548
• Clauses dans les contrats bancaires• Caractère exécutoire de ces clauses:
‒ RCG Forex c. HSBC 2011 BCSC 315‒ B-Filer c. Scotia 2005 ABQB 704; et B-Filer c. TD 2008 ABQB 749‒ N c. S 2015 EWHC 3248‒ Pa Sam Nang c. HSBC 2016 HKEC 573‒ « De-risking » (exclusion des clientèles à risque) et impact de la Loi sur la
concurrence: B-Filer c. Scotia 2006 CACT 42; et Dahabshiil c. Barclays 2013 EWHC 3379
FAUTE ET RESPONSABILITÉ
• Fautes devant une opération douteuse:‒ Ne pas rembourser les dépôts du client en l’absence d’excuse contractuelle‒ Prendre une mesure applicable en croyant erronément qu’une opération est douteuse
• Responsabilité lorsque la prise de mesures entraîne des dommages pour le client:‒ Tayeb c. HSBC 2004 EWHC 1529‒ Sebastiao c. BLC 2009 QCCQ 1412‒ Shah & Anor c. HSBC 2012 EWHC 1283
• Clause d’exonération (« La banque n’assume aucune responsabilité envers le client ou une autre personne en ce qui a trait à toute mesure prise ou non »)
CONDITIONS D’OUVERTURE DE CETTE RESPONSABILITÉ
• 124329 Canada c. BNC 2011 QCCA 226: « When one of its customers undertakes transactions that a reasonable banker in the circumstances would consider to be suspicious, the bank must take appropriate measures to remove the suspicion in order to prevent misdealing in the account that would harm third parties. Failure to take such measures, such as suspending a transaction while its correctness is verified, may result in liability to those who suffer a loss as a result. »
• Dupont Heating c. BMO 2009 CanLII 2906: lorsque la banque identifie une opération douteuse, a-t-elle alors l’obligation de suspendre l’opération de manière à empêcher qu’un tiers subisse une perte?
• Quels tiers sont potentiellement des victimes de dommages dans des cas de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme?
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
March 17, 2017
Mary Jeanne Phelan
Where do I file?
Comparison of Conflict of Laws Rules in Secured Transactions in Canada and the United States
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Overview
1. Comparison of notions of “security”
2. Effectiveness against third parties (“perfection”)
3. Notion of control – new Québec régime for monetary claims
4. Comparison of conflict of laws rules (movable property)
5. Debtor location – divergence of approaches
6. Comparison of conflict of laws rules (securities, deposits
accounts)
7. Practical implications – fact scenarios
8. Conclusions
2
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Comparison of notions of “security interest” under PPSA/UCC
¬ Personal Property Security Act (all provinces exceptQuebec)
¬ Uniform Commercial Code – Article 9 (all U.S. states)¬ Statutes which govern the creation of rights of secured parties
and debtors where security has been granted in personal property
¬ “security interest” means any interest in personal property that secures an obligation
¬ Scope of application of PPSA/UCC: applies to every transaction that in substance creates a security interest, regardless of who owns the collateral, e.g. lease, conditional sale, transfer of accounts (section 2 PPSA, UCC article 9-109)
3
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Comparison of notions of “security” under CCQ
¬ “security” (sûreté) is not defined ¬ Refers to the grant of a hypothec, where the owner of the
property grants an interest in or charge on property it owns in favour of its creditor in order to secure an obligation (Art. 2660 and 2681 CCQ.)
¬ Quasi-security: instalment sales, leases (property not ownedby the debtor, ownership rights protected by registration)
¬ Sale of receivables: not a security (no clear conflict rule)¬ CCQ conflict rules set out in article 3102 to 3106.1 and 3108.8
apply to hypothecs (narrow scope compared to PPSA/UCC)¬ Debate as to whether similar conflict rules should also apply to
quasi-security, sale of receivables
4
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Effectiveness against third parties (“perfection”)3 methods to make security effective against third parties under the PPSA, CCQ, UCC:
1. Registration Non possessory security in any movable (personal)
property2. Possession Any corporeal (tangible) Certain types of incorporeal (intangible) property
evidenced by a certificate or bill (e.g. negotiable documents of title and money)
3. Control Securities, financial assets or deposit accounts (Quebec:
monetary claims)
5
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Effectiveness against third parties (“perfection”) (cont’d)
¬ “priority” relative to an unsecured creditor ¬ “rank” among multiple secured creditors who may
have a secured interest in the same property of the debtor.
¬ generally, first in time wins¬ exceptions affording a super priority:
¬ purchase-money security interest (UCC, PPSA)¬ CCQ equivalent: leases, instalment sales¬ Control (securities, monetary claims, deposit accounts)
6
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Notion of control
¬ Super-priority afforded (Civil Code of Quebec)¬ Applies to securities, security entitlements and
financial assets (PPSA, UCC, CCQ)¬ UCC: deposit accounts¬ CCQ: monetary claims (since January 1, 2016) ¬ Secured party with control ranks ahead of any other
secured creditor having an interest in same property
7
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
New Québec régime: Hypothecs on monetary claims
¬ Monetary claim: any claim requiring the debtor to reimburse, return or restore an amount of money¬ Bank deposit: bank has obligation to return deposit to
depositor ¬ New regime: CCQ notion of pledge is extended to apply
to a monetary claim (incorporeal) with delivery satisfied by control
¬ Bilateral relationship: depositing bank is also the secured creditor
¬ Tripartite relationship: control achieved by means of a control agreement
¬ No perfection by control on deposit accounts under PPSAs
8
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Comparison of conflict of laws rules (movable property) (cont’d)
¬ Two main principles:¬ Lex situs (location of property)¬ Lex domicili (location of debtor)
¬ CCQ, PPSA:¬ Security on corporeal (tangible) property: lex situs¬ Security on incorporeal (intangible) property: lex domicili
¬ UCC: ¬ Effectiveness of non-possessory security on both corporeal
and incorporeal: lex domicili¬ Exception: deposit accounts, investment property¬ Lex situs applies to determine perfection of possessory
security (pledge) and the effect of perfection & priority (any personal property)
9
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Debtor location – divergence of approaches
¬ Location of Debtor (all PPSAs excluding Ontario)¬ Place of business, if there is one;¬ Chief Executive Office, if there is more than one place of
business;¬ And otherwise at the debtor’s principal place of residence.¬ Another difference: incorporation of renvoi to determine
debtor’s location (no renvoi in Ontario)
¬ Location of Debtor in Quebec:¬ Domicile¬ Individual: principal place of residence¬ Corporate entity: registered office¬ No renvoi in Quebec
10
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Debtor location – divergence of approaches (cont’d) – Ontario approach
11
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Debtor location – divergence of approaches (cont’d)
¬ UCC approach:¬ Similar to Ontario PPSA¬ U.S. incorporated entities located in jurisdiction of
incorporation¬ Any other entity:
¬ place of business (if only one)¬ chief executive office if that jurisdiction has a
registration system for personal property security ¬ otherwise, located in D.C.
12
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Comparison of Conflict of laws Rules(Securities, deposit accounts)
¬ Conflict rules for securities, securities entitlements and financial assets:¬ PPSA, UCC & CCQ are all aligned¬ Certificated security: location of certificate¬ Uncertificated security: jurisdiction under which
issuer is organized¬ Security entitlement (i.e. securities account): law
specified in account agreement/securities intermediary’s jurisdiction
13
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Comparison of Conflict of laws Rules(Securities, deposit accounts) (cont’d)
¬ Conflict rules for deposit accounts (monetary claims):¬ UCC and CCQ are aligned¬ Law specified in agreement governing the
claim/account¬ Bank’s jurisdiction¬ No such conflict rule under PPSA¬ Implication: can security be structured so that
secured party has control (and priority) of a bank account based in Quebec if debtor is located in Ontario? No.
14
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Practical Implications – fact scenarios
¬ Scenario 1:¬ Debtor: British Columbia corporation¬ Reigstered office: Vancouver¬ Chief executive office: Montreal¬ Collateral: intellecutal property, accounts
receivable, cash collateral ¬ Bank account: maintained at a branch in Montreal,
account agreement governed by Quebec law
Where do I file?
15
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Practical Implications – fact scenarios (cont’d)
¬ Scenario 2:¬ Debtor: Ontario corporation¬ Registered office: Toronto¬ Chief executive office: Montreal¬ Subsidiary guarantor: Delaware corporation¬ Collateral: accounts receivable and inventory¬ Inventory: located in New York and Ontario
Where do I file ?
16
McCarthy Tétrault LLP / mccarthy.ca
Conclusions¬ Important to make a proper analysis of applicable conflict of laws
rules¬ Continued disparity in conflict of laws rules across jurisdictions¬ Complexity increases the more jurisdiction are involved ¬ Application leads to different results¬ Further harmonization would facilitate analysis, but will it ever
happen?
17