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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
MEDIAÇÃO JUDICIAL FAMILIAR
LUIZ HENRIQUE EVANGELISTA DOS SANTOS
ORIENTADOR: Prof. William Rocha
Rio de Janeiro 2017
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Mediação de Conflitos com Ênfase em Família. Por: Luiz Henrique Evangelista dos Santos
MEDIAÇÃO JUDICIAL FAMILIAR
Rio de Janeiro 2017
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus que
iluminou o meu caminho durante esta caminhada,
O qual me trouxe a felicidade e que sempre me
dá fortaleza nas batalhas diárias.
Agradeço de forma grandiosa meus pais,
Maria da Gloria dos Santos e Izaias Evangelista
dos Santos, os quais rogo todas as noites a minha
existência e por tudo o que sou hoje.
E não deixando de agradecer ao meu
querido Professor e Orientador Dr. William Rocha,
me levando a buscar mais conhecimento vindo a
me ajudar no preparo deste trabalho.
.
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DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia ao meu filho Alisson Gabriel que embora distanciado, é o meu melhor presente nas lembranças; o meu melhor passado e no futuro minha maior expectativa de convívio.
"A justiça, cega para um dos dois lados, já
não é justiça. Cumpre que enxergue por igual à direita e à esquerda." Rui Barbosa
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RESUMO
Este presente trabalho tem por objetivo descrever a mediação do método
Linear no Brasil e sua evolução, descrevendo a utilização dos métodos da
Escola de Harvard e seus estágios. A mediação é um meio de pacificação
particular e social que possui como finalidade promover o diálogo entre as
partes nas diferentes lides efetivas em nossa sociedade, onde o profissional
mediador tem de ser imparcial, promovendo o diálogo. O processo judicial e
o processo de mediação têm sido entendidos como suplentes ao processo
judicial. No processo de mediação o facilitador visa solucionar o conflito que
pode prescindir do Poder Judiciário, apresentado como um elemento
coligado ao Poder Judiciário, resolvendo os conflitos com a máxima
qualidade e efetividade.
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METODOLOGIA
A pesquisa foi desenvolvida em um modelo exploratório, feitos em
bibliografia pertinentes ao assunto como sites, livros, e artigos de autores
renomados, onde pretendesse criar uma maior familiaridade com o tema
proposto, desdobrando informações importantes sobre o assunto e suas
particularidades
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
A História da Mediação 10
1.1.A mediação no Brasil 13
1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua Evolução 15
CAPÍTULO II
A Mediação e o Mediador 21
2.1 O Mediador Familiar 22
2.2 A função do Mediador 23
2.3 Fases da Mediação 25
2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário 27
CAPÍTULO III
Método Linear e a Escola de Harvard 34
3.1 O molde da escola linear Harvardiana 36
3.2 A mediação Harvardiana e seus estágios 37
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA 42
ÍNDICE 45
8
INTRODUÇÃO
O termo mediação procede do latim mediare, que significa mediar,
intervir, dividir ao meio (ROBERTS; PASTOR apud MORAIS; SPENGLER,
2009, p. 147).1
O estudo da mediação como via alternativa da justiça, representa um
mecanismo e não uma imposição de uma decisão por outros – Estado/juiz
entre os envolvidos na discussão, com o auxilio de um facilitador do diálogo – o
mediador, para alcançar o objetivo principal à conciliação entre as partes.
Neste sentido, por meio da mediação os envolvidos buscam
compreender as fraquezas e fortalezas de seu problema a fim de tratar o
conflito de forma verdadeiramente satisfatória, o acordo final aborda o
problema com uma proposta consensual dos envolvidos e será estruturado de
modo a manter a continuidade de suas relações. (MORAIS; SPENGLER, 2008,
p. 132)2
Esta monografia tem como tema, a Mediação Judicial da Família. Com o
objetivo de a apresentar a necessidade d aplicação da mediação judicial
familiar perante o caso das famílias que sofrem conflitos entre si, visando
buscar a melhor solução para todos os interessados.
Desta forma, o primeiro capítulo abrange o Um breve histórico da
mediação e a evolução da mediação no Brasil, a mediação no ordenamento
jurídico pátrio, os procedimentos perante a entrada do Novo Código Processual
Civil.
O segundo capítulo demonstrará a o papel do mediador na mediação
familiar. O que é o processo de mediação e como se dá o funcionamento.
1 ROBERTS, E. A.; PASTOR, B. Dicionário etimológico indoeuropeo de la lengua española. Madrid: Alianza, 1997. MORAIS, José Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 2 MORAIS, José Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
9
Por fim, o terceiro capítulo trata sobre o tema principal do trabalho
apresentado que objetiva elucidar o instituto do método linear na mediação
judicial da família e a aplicabilidade na mediação judicial.
Este trabalho de pesquisa tem o objetivo de despertar no leitor o
interesse de conhecer mais profundamente a mediação judicial na família no
contexto brasileiro. Não tarda o leitor em expectar pelo capital informativo que
se insere na pesquisa e mergulhar no conteúdo desta área fascinante.
10
CAPÍTULO I
A HISTÓRIA DA MEDIAÇÃO
A mediação surgiu em meados dos anos 70, inicialmente nos Estados
Unidos. No inicio foi nomeada na modalidade de resolução de conflitos
extrajudiciais, mediando conflitos através de acordos e benefícios em comum
entre as partes.
A mediação e os demais métodos extrajudiciais para obtenção de
soluções para os conflitos, não constitui fenômeno novo. Como forma de
comunicação entre os seres humanos, ela existe desde o tempo em que há a
intervenção de terceiros nos conflitos de outrem (LASCOUX, 2006)3.
A mediação pode ser por via judicial ou extrajudicial, onde o mediador,
que é a terceira pessoa neutra e imparcial, agindo para mobilizar as partes
para um acordo.
Em 1976 foi criado o 1º Centro de Mediação Familiar, para poder
atender aos inúmeros casos de divorcio, em Bristol, Reino Unido. Países da
Europa, também foram aderidos pela mediação na década de 80.
De acordo com Christoper Moore (1998, p. 32-34), a mediação já era
praticada para tratar os litígios bíblicos, especialmente nas comunidades
judaicas. Após, seu uso se difundiu em várias culturas, dentre elas a islâmica, a
hindu, a chinesa e a japonesa. Segundo o autor “foi nos últimos 25 anos que a
mediação se expandiu exponencialmente no mundo, ganhando espaço e
tornando-se reconhecida como meio de tratamento de litígios alternativo às
práticas judiciais” (MOORE 32-34)4.
Conforme destaca o Centro Brasileiro de Mediação (2011) no ano de
1913, nos Estados Unidos, foram nomeados mediadores na Secretaria de
3 LASCOUX, Jean-Louis. O que é a mediação? 2006. Disponível em: http://www.forum-
mediacao.net/module2display.asp?id=39&page=2. Acesso em: 09 set. 2016. 4MOORE, Christoper W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Tradução de Magda frança Lopes. Porto Alegre: Arted, 1998.
11
Trabalho para a função de comissários de conciliação. Em 1946, com o
objetivo precípuo de resolver conflitos trabalhistas, criou-se o Serviço Federal
de Mediação e Conciliação (Federal Mediation and Conciliation Service –
FMCS), que consolidou a figura do mediador como profissional, o qual, nesse
sentido, possuía mínimas oportunidades de atuação fora deste departamento.
Na década de 70, os americanos passaram a ver de fato nos meios
alternativos de solução de conflitos (Alternative Dispute Resolutions – ADR’s)
uma saída para desafogar o Judiciário, que se encontrava com acúmulo de
processos oriundos do movimento de acesso à justiça daquele país (AMARAL
2007).5
Em 1974, o psicólogo e advogado Dr. Coogler desenvolveu estudos
sobre a mediação como forma de resolução de quaisquer disputas (AMARAL
2007)
Em 1976, como resultado da Conferência de Roscoe Pound, evento que
reuniu acadêmicos de Direito para discutir opções e buscar melhorias para o
sistema jurídico americano, tendo em vista a emergência de se encontrar
alternativas ao contencioso, o desenvolvimento da mediação se dividiu em
duas direções: uma baseada na noção de que representa uma extensão do
sistema, e outra, desassociada do sistema jurídico, que apresenta a mediação
como um processo tendencioso a produzir melhores resultados do que aqueles
alcançados no sistema contraditório, justamente por se separar da burocracia
legal – essa última, vale dizer, configura-se a maior tendência mundial
(CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).
No Reino Unido, a primeira vez em que foi empregada a mediação
familiar foi em Bristol, em 1976, com o objetivo de ajudar casais a reduzir os
problemas no relacionamento, especialmente quando houvesse filhos
provenientes da relação dos (ex) cônjuges (CENTRO BRASILEIRO DE
MEDIAÇÃO, 2011). Desde já, a mediação se caracterizava por ser um
5 AMARAL, Márcia Terezinha Gomes Amaral. O Direito de Acesso à Justiça e a
Mediação. Editora: Lumen Juris. Rio de Janeiro:2009.
12
procedimento voluntário, tendo como objeto à melhora da comunicação dos
indivíduos, dependendo apenas dos envolvidos a decisão sobre o conflito e
contando com um terceiro imparcial na colaboração ao estabelecimento da
comunicação (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).
Foi também no Reino Unido, especificamente na Grã-Bretanha, que, em
1978, foi fundado o primeiro Serviço de Mediação Familiar, o qual se alastrou
por todo o País com o movimento Parents Forever (AMARAL 2007)
Na França, a mediação surgiu no início dos anos 80, através do contato
dos franceses com a interdisciplinaridade (AMARAL 2007), configurando-se
como um método de resolução de conflitos em que os mediandos, além do
dever de optar de maneira voluntária pelo procedimento, deveriam também
realizar a escolha do mediador (LASCOUX, 2006).
Na Holanda, no inicio dos anos 90, a mediação se caracterizou,
essencialmente, por consistir numa sistematização de técnicas baseada,
sobretudo, em pesquisas americanas e numa maior profissionalização do
procedimento (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).
No ano de 1992, foi criado o Instituto de Mediação Holandês (The
Netherlands Medation Institute - NMI), sinalizando a institucionalização do
procedimento da mediação no País. O Instituto estabeleceu o código disciplinar
para os mediadores e o caráter confidencial da mediação. Além disso,
regulamentou quanto aos pressupostos de voluntariedade dos envolvidos e
neutralidade do mediador (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).
Nesta mesma década, a Austrália passou a desenvolver a mediação
através da elaboração de um relatório que indicava a extensão dos meios
alternativos de composição de conflitos ao trabalho dos Tribunais (AMARAL et.
al., 2007, p.16).
Em 1997, no Canadá, o Governo de Quebec promulgou uma lei que
assegurava ao casal e às crianças envolvidas em conflito familiar uma sessão
13
de informação e cinco sessões gratuitas de mediação, acabando por incentivar
a utilização do instituto no país (AMARAL et. al., 2007, p. 16).
No Brasil a mediação surge devido aos entraves da justiça que tem um
sistema judiciário ineficiente incapaz de atender aos anseios da população. A
mediação aparece com grande ênfase, principalmente anos 90, como modo de
resolver os litígios trabalhistas. A mediação também começou a ser utilizada
nos conflitos familiares e negociais. Hoje no Brasil, a morosidade do Judiciário
se acentua e cresce a insatisfação entre os que dele precisam.
Atualmente, no Brasil, é possível ter vários núcleos de mediação privada,
os quais são oferecidos perante às partes o caminho para solucionar, não
tendo nenhuma vinculação junto ao Poder Judiciário e exclusivamente utilizada
através de iniciativa das partes, além de núcleos de mediação judicial, através
de iniciativa de certos Tribunais de Justiça ou até mesmo dos próprios
magistrados.
Em 2005, foi criado o provimento de nº 953 / 2005, pelo Conselho
Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, vindo a
incentivar e liberar a instalação dos centros de mediação judicial do Estado de
São Paulo.
Com o citado provimento, pode-se atentar um amplo número de criação
de núcleos conciliatórios, o que ainda não ocorreu em ampla escala, ainda,
com a mediação.
A mediação, ainda, é algo novo, não existindo quantidade ampla de
profissionais em formação mínima, tendo que observar que tais profissionais
que laboram nos núcleos são voluntários.
1.1 A Mediação no Brasil
A Política Pública de Resolução Apropriada de Disputas dirigida
preponderantemente pelo Conselho Nacional de Justiça tem conjecturado um
abalo de consensualização do Poder Judiciário, vez que passa a constituir a
auto composição como soluta prioritária para os motins de empenho. Isso
14
denota que o legislador entende que a máxima parte dos motins pode ser
definida por elementos consensuais. O Código de Processo Civil proporciona
uma série de recomendações nesse significado como o conciliador e o
mediador sendo assistentes da justiça (art. 149) e a elaboração de centros
judiciários de recurso consensual de motins (art. 165). De fato, estas
recomendações cogitam regras infra legais constituídas no CNJ, como a
Recomendação 50/2014 e a Resolução 125/10, simultaneamente.
O legislador, tanto na Lei de Mediação como no NCPC, prestigiou a
sugestão de consensualização do Poder Judiciário recomendada com o
Movimento pela Conciliação e principalmente pela Res. 125/10. Entretanto,
adverte-se que o legislador progrediu estabelecendo a norma de condução à
conciliação ou à mediação no art. 334 do NCPC, sugerindo que se a petição
inicial completar as condições essenciais e não for o caso de incoerência
liminar do pedido, o magistrado nomeará audiência de conciliação ou de
mediação. O estímulo almejado foi tão solene que o §4º do citado artigo
constitui que a audiência não será conseguida exclusivamente se ambos os
interessados se despontarem, expressamente, desapego na composição
consensual ou quando não se aceitar a auto composição. No citado artigo, em
seu o §8º constitui também, que a não apresentação injustificada do autor ou
do réu em audiência conciliatória deverá ser analisada ato atentatório à
excelência da justiça e necessita ser admitida com multa de até 2% (dois por
cento) da vantagem econômica almejada ou do valor da causa, revertida em
benefício do Estado ou da União.
O legislador exerceu, ao menos em boa parte, a sua obrigação ao
ressaltar a seriedade dos meios consensuais no sistema processual. Em
contrapartida, cabe sobressair que a auto composição solicita explanações
próprias das regras positivadas vez que parte de premissas assinaladas da
hetero composição.
15
1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua evolução
A mediação está profundamente unida ao movimento de acesso à justiça
iniciado na década de 70. Nesse tempo, protestava-se por alterações
sistêmicas que tornassem com que o acesso à justiça fosse melhor na
expectativa do próprio jurisdicionado.
Um fator que expressivamente influenciou esse movimento foi à procura
por formas de recurso de lutas que ajudassem na melhoria das relações sociais
envolvidas na demanda. Isso porque já havia engenhos de resolução de
discussões, quando da publicação dos primários trabalhos em acesso à
justiça6, que ofereciam múltiplos resultados de eventos7, tanto no que pertence
à diminuição de custos como quanto à reparação de relações sociais.
Nessa ocasião existiu clara opção por se incluir a mediação – decidida
de forma dilatada como uma transação catalisada por um (ou mais) terceiro
indiferente – como fator principal no ordenamento jurídico, esse tempo, iniciou-
se o entendimento relevantes sobre a inclusão de métodos e processos auto
compositivos como no sistema processual como elemento de efetivamente
realizar os interesses dos interessados de compor suas desigualdades
interpessoais como entendidas pelas próprias partes. Com isso, começou-se
uma etapa nova de rumo da auto composição à satisfação do participante por
meio de técnicas apropriadas, ambiente acomodado para os debates e relação
social entre mediador e partes que patrocine o entendimento.
Vale ressaltar que a mediação, como componente característico dos
juizados de pequenas causas nos Estados Unidos, intensamente influenciou o
legislador brasileiro a ponto de este conter a conciliação em seu sistema dos
juizados especiais. Contudo, a auto composição prevista pelo legislador
brasileiro na Lei n. 9.099/1995 se caracterizou expressivamente daquela
6 Cf. SANDER, Frank E.A. Varieties of Dispute Processing. In: The Pound Conference. 70 Federal Rules Decisions 111, 1976; CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report. Milão: Ed. Dott A. Giuffre, 1978. 7 Cf. AUERBACH, Jerold S. Justice without Law? Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.
16
prevista no molde norte-americano8 em razão de dar menor ênfase às técnicas
e ao método a ser seguido9 bem como ao treinamento e, recentemente, ao
máximo elemento modificador das mediações. Sobre esse elemento, os
professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger10 amparam que deve ser
notável como objetivo da auto composição e, indiretamente, de um sistema
processual, o convencimento (ou empoderamento) dos participantes para que
assim, possam, cada vez mais, por si mesmas ajeitar seus futuros motins.
Dessa forma, adequam-se ao jurisdicionado eficazes meios de prática
quanto à decisão de disputa, obtendo-se também o reconhecimento mútuo de
interesses e sentimentos, o que gera uma justaposição real dos participantes e
consequentes humanizações do motim desinente dessa empatia. Tal corrente,
começada em 1994 por Baruch Bush e Folger, costuma ser mencionada como
transformadora11.
8 Cabe registrar opinião de um dos colaboradores deste trabalho, o Juiz Roberto Portugal
Bacellar, segundo a qual se sustenta implicitamente que a lei de Juizados Especiais no Brasil prevê um sistema de mediação judicial (ou paraprocessual) e que cabe ao operador do direito implementar a mediação como processo autocompositivo no sistema dos Juizados Especiais (Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais – a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.). 9 Sendo a mediação um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, há divergência na doutrina sobre seu procedimento. Exemplificativamente, John W. Cooley, aposentado juiz federal norte-americano e professor das faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediação em oito fases: i) iniciação, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organização pública ou privada ou a um terceiro neutro em relação ao conflito, para que seja composta; ii) preparação, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informações, tais como os interesses de seus clientes, questões fáticas e pontos controversos; iii) sessão inicial ou apresentação, momento em que o mediador explica a natureza e o formato do processo de mediação aos advogados e às partes; iv) declaração do problema, quando as partes, por já estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que deverão ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase em que o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questões apresentadas; vi) geração e avaliação de alternativas, momento em que o mediador estimula as partes e os advogados a desenvolverem possíveis soluções para a controvérsia; vii) seleção de alternativas, estágio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto à solução; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaboração do termo de transação (COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Ed. UnB, 2000.). 10 V. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. 11 V. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. São Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999. p. 418.
17
A experiência, coligada a pesquisas metodologicamente adaptadas12,
tem apresentado que o que torna um processo efetivo pende das obrigações
das partes em conflito, dos denodos sociais ligados às questões em debate e,
especialmente, da condição dos programas. Um recente trabalho do Instituto
de Pesquisa RAND averiguou que não ocorreram prerrogativas expressivas
para a mediação quando conferida ao processo heterocompositivo judicial e
finalizou que esses efeitos insuficientes emanaram de programas que não
foram adequadamente elaborados para acatar os objetivos específicos que os
utentes de tal processo procuravam. Esses planos analisados pelo Instituto
RAND tiveram, como completa essa pesquisa, escasso treinamento de auto
compositores e cabimentos impróprios para a participação dos envolvidos13.
Conforme a professora Deborah Rhode14, a maioria dos estudos viventes
adverte que a satisfação dos usuários com o devido processo legal pende
intensamente da percepção de que o processo foi justo. Outra conclusão foi na
definição de que determinada participação do jurisdicionado na escolha dos
processos a serem usados para obstruir suas questões majora
expressivamente essa percepção de justiça. Do mesmo formato, a anexação
pelo Estado de mecanismos autônomos e paralelos de resolução de querelas
acresce a percepção de credibilidade (accountability) no sistema15.
Constata-se que a regra auto compositiva estatal, como elemento
importante do ordenamento lícito processual, está se ampliando
involuntariamente de uma errada direção de que o sistema lícito processual
somente evolui através de intermédio de melhoras procedimentais cominadas
em alterações legislativas. Com o alargamento de bem-sucedidos
projetos-piloto em auto composição forense e a verificação do papel auto
compositivo nos juizados especiais16, conclui-se que é admissível o acréscimo
de métodos construtivos sob os auspícios do Estado. Naturalmente, isso
12
V. RHODE, Ob. Cit. p. 132. 13 HENSLER, Deborah. R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine. n. 8, 1997. p. 9 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 133. 14 Ob. Cit. p. 135. 15 LIND e TAYLOR. Procedural Justice. 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 135. 16 Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Op. Cit., 2004.
18
somente ocorrerá se (seguindo as conclusões alcançadas a partir da pesquisa
elaborada pelo Instituto RAND) houver: i) cômodo planejamento do programa
de auto composição forense apreciando o fato fático da unidade da
confederação ou até mesmo da sociedade; ii) apropriado treino de mediadores;
e iii) adequada chance para que os interessados possam diametralmente
participar do processo.
Com essa orientação voltada à melhoria contínua dos serviços auto
compositivos prestados por mediadores, é oferecido, também determinados
engenhos que podem proporcionar a melhoria não apenas da atuação dos
mediadores, mas também de seus efeitos. Por distinto lado, optou-se por não
aceitar uma sugestão do que é uma boa auto composição ou um bom
facilitador, pois se confia que bom mediador ou conciliador é aquele que se
interessa com o jurisdicionado a ponto de se preparar a procurar a melhoria
sucessiva no uso de instrumentos e de suas metodologias auto compositivas.
No Brasil em 1998, a mediação tomou forma legislativa com o Projeto de
Lei nº 4.827/98, originário de proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto
encaminhado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a
definição de mediação e elencando determinadas disposições a respeito17.
Em 2002, na Câmara dos Deputados, o Projeto foi aprovado pela
Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde obteve
o número PLC 94, de 2002.
A Administração Superior Federal, se seguiu à Emenda Constitucional nº
45, de 08 de Dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”),
ofereceu vários Projetos de Lei alterando o Código de Processo Civil, o que
moveu à um novo diagnóstico do P.L. 94.
O Governo decidiu, então, conduzir um Projeto de Lei autárquico, cujo
texto foi organizado pelo I.B.D.P. Em 14 de Março de 2006, o balanço
reformulado foi auferido e aquiescido, na forma de seu substitutivo, pela
17 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
19
Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Foi acatado o Substitutivo (Emenda
nº 1-CCJ), ficando lesado o projeto inicial, tendo sido a emenda enviada junto à
Câmara dos Deputados em 11 de Julho. Em 1° de Agosto, o projeto foi
conduzido à CCJC.
Quando as esperanças de uma positivação da mediação em nosso
ordenamento jurídico já se perdiam, no ano de 2009, foi chamada uma
Comissão de Juristas, comandada pelo Ministro do Superior Tribunal de
Justiça, Luiz Fux, com a finalidade de oferecer um novo Código de Processo
Civil.
Foi proporcionado um Anteprojeto, logo convertido em Projeto de Lei no
Senado (nº 166/10), onde o documento foi submetido repetidas consultas e
julgamentos públicos, ganhou um Substitutivo, sob a Relatoria do Senador
Valter Pereira, foi votado e enviado à Câmara, onde recebeu a numeração
8046.
Neste Projeto, podemos encontrar a preocupação da Comissão com os
institutos conciliatórios e mediatorios, designadamente nos artigos 144 a 153.
Não obstante ainda não ter se transformado formalmente em Lei, é
necessário que se diga que a mediação está amplamente conquistada no
Brasil e já é cumprida até mesmo dentro dos Órgãos do Poder Judiciário, na
medida em que se funda na livre revelação de vontade das partes, e conta com
o expresso apoio do STF, do Conselho Nacional de Justiça18 e, até mesmo do
Ministério da Justiça, por intercessão da Secretaria de Reforma do Poder
Judiciário19.
Até que em 26 de Junho de 2015, o referido Projeto, acolhido pelo
poder, é sancionado pela Presidente da República Dilma Rousseff, a Lei nº
13.140/15 participando inclusive do Novo Código Processual Civil, que conta
com a presença no artigo 3º, §2º e §3º, e sobre seus executores dos artigos
18 Em dezembro de 2010 o CNJ editou a Resolução nº 125 que implementa a política pública para a solução de conflitos, trazendo diversas regras aplicáveis á mediação.
20
165 a 175, bem como sobre audiência de mediação o artigo 334 e seus
parágrafos, assim configurados no Ordenamento Jurídico Pátrio.
A possibilidade da mediação, em nossa legislação não contempla a
mesma, porém nada impede a aplicação, mesmo sendo iniciada antes que a
demanda seja ajuizada com aquela que foi feita no curso do processo.
Existem vários dispositivos inseridos ou constitucionais em leis federais
que permitem fundamento através de autorização lícita de sua utilização.
Neste cenário é que podemos iniciar a afirmação em razão de que a
mediação é possível seja em qual fase for, ou antes, do processo, bastando
que se tenha a vontade das partes em se submeterem à mediação que é legal
ao magistrado elevar o curso processual, esperando a conclusão de tal
mediação.
Marcial Barreto Casabona, em trabalho publicado na Revista da
Associação dos Advogados de São Paulo conclui:
“Então, se o julgador está convencido da existência de prática metodológica, capaz de assegurar às partes uma melhor percepção do conteúdo da disputa, pode com arrimo no direito à liberdade (artigo 5º) em sua “modalidade” manifestação da vontade, nos direitos individuais previstos nos artigos 227 e 229, e em respeito à dignidade humana (artigo 1ª, III), sugerir, possibilitar a elas que se submetam a mediação como meio de melhor e consensualmente buscar solucionar o conflito”20.
Sabendo que a mediação possui o escopo de transmitir junto às partes a
composição do conflito, resultará sua solução, obtendo acordo, podendo o
mesmo ser homologado seja em qualquer fase do processo judicial.
19 Projeto "Movimento pela Conciliação" liderado pelo CNJ e coordenado por Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponível em <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em 15 de Setembro de 2016. 20 BARRETO CASABONA, Marcial. Revista nº 62 da AASP, março 2001, p. 84.
21
CAPÍTULO II
A MEDIAÇÃO E O MEDIADOR
O objetivo da mediação familiar é prestar assistência na obtenção de
acordos, que poderá constituir um modelo de conduta para futuras relações,
em um ambiente de participação em que as partes possam debater sobre suas
necessidades e dos familiares. As partes poderão expor seu pensamento e
terão uma oportunidade de solucionar questões importantes de um modo
colaborativo e construtivo.
A mediação é um processo voluntário que oferece aos envolvidos em
um conflito de relação continuada, o momento favorável e o espaço necessário
para solucionar questões em quaisquer situações que ocorreram controvérsias,
nos fato de convivência humana como, por exemplo: nas escolas, empresas,
comunidades, hospitais, sobretudo na família e até mesmo nas relações
internacionais.
Pode-se ter como definição da mediação da seguinte forma:
“Um método de condução de conflitos, aplicado por um terceiro neutro e especialmente treinado, cujo objetivo é restabelecer a comunicação produtiva entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegar a um acordo21”.
A mediação não é alternativa ao processo judicial, e sim, uma
possibilidade de solução de conflitos.
Para Orientadora Vocacional, Psicoterapeuta e Mediadora, Maria do Céu
Lamarão Batagglia (Palestra UGF 29/08/2001).
“A mediação é uma metodologia de resolução de conflito aplicável aos mais diferentes campos de atuação. A mediação transformativa e o modelo circular narrativo são as formas
21 NAZARETH, Eliana Riberti. “Mediação um novo tratamento do conflito”. Disponível em <http://www.cerema.org.br>. Acesso em 12 de Setembro 2016. 20 http://www.tjrj.jus.br/web/guest/institucional/mediacao/estrutura-administrativa/o-que-e-mediacao
22
escolhidas por mim por serem os estilos que possuem características que mais se aproximam da Abordagem Centrada na Pessoa”.
2. 1 O Mediador familiar
O mediador familiar é capacitado em mediação, deverá ser experiente.
Qualquer pessoa, desde que treinada e competente, poderá exercer a função
de mediador.
A mediação tem normas precisas que se traduzem em estágios, cuja
finalidade é ajudar os interessados em disputa usando um método
sistematizado.
Se o especialista for proveniente das áreas social e jurídicas, é prudente
que se tenha sofrido por processo psicoterapêutico, psicologia, já o faz por
dever de ofício, a fim de que se tenha bem distinguido e elaborados seus
próprios conflitos com o propósito de não se "fundir" e não se identificar com as
partes e não perder a assertividade. É comum o mediador abortar a sua
eficiência em um determinado fato não por desconhecimento e inabilidade
técnica, mas por envoltura psicológica excessiva e imprópria. O mediador
deverá sempre manter atitudes éticas.
O mediador deve ajudar as partes a encontrarem uma solução, uma
maneira fácil de resolver os conflitos, o mediador tem a solução para cada
caso. Nunca esquecendo que um mediador deve agir de forma diferente, e
buscar ao máximo conter suas sugestões e ponderar com bastante cautela a
conveniência de oferecer soluções às partes.
O mediador tem como função restabelecer a comunicação entre as partes, conduzindo as negociações, ou seja, “instruindo as partes quanto à maneira mais conveniente a portarem-se perante o curso do processo a fim de obterem a sua efetiva concretização”.112
O mediador deve garantir às partes que a discussão proporcione um
acordo fiel ao direito da comunidade em que vivem reestabelecendo uma
comunicação entre as partes dentro da moralidade e da justiça.
23
2.2 A função do Mediador
Considerando o papel do mediador, de forma oposta, podem-se
assinalar determinadas atitudes que não lhes são próprias:
• O mediador não é magistrado, porque nem estabelece uma sentença,
nem possui o poder outorgado pela sociedade para determinar pelos
demais;
• Não é um negociador que assume parte na transação, com empenho
direto nos resultados;
• Não é um árbitro, pois, não enuncia nenhum parecer especialista, nem
termina nada;
• Com essa avaliação inversa, confia-se que se possa restar mais simples
o acordo e a advertência de que, o mediador precisa ser uma pessoa
neutra. Devendo direcionar sem resolver. Ser neutro em tudo o que seja
confiado a ele como influência na decisão.
Nesta qualidade ele necessita fazer com que os interessados
envolvidos compartilhem ativamente na procura de melhores recursos que se
combinem a seus interesses, nenhuma pessoa é melhor do que as próprias
envolvidas numa disputa para saber assumir decisões sobre si mesmas. O
mediador é exclusivamente um secundário, que ajuda a elucidar os reais zeles
que aprovarão o acordo derradeiro.
Nesse significado, dos ensinamentos do eminente Professor WARAT,
colhe-se:
“... Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação.
24
Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o conflito se dissolverá (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa).
O mediador deve entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas22”.
As disposições legais dos (arts. 149, 334, 165, 695 entre outros do
NCPC), a Lei de Mediação (Lei 13.140/15) veio em parte derrogar o NCPC e
trazer aprofundamentos nas regras de atuação do mediador.
O mediador tem papel reconhecido como auxiliar da justiça (art. 149 do
NCPC) e exerce um papel relevante no desenvolvimento da cidadania, pois
não apenas facilita o entendimento entre os cidadãos na busca da melhor
solução para seus conflitos, mas também os ajuda na condução dos
processos, no aspecto técnico, obviamente mantendo a imparcialidade que lhe
é própria, mas dando mais objetividade ao processo, caso não haja acordo.
As atribuições do Mediador Judicial, relacionadas com a direção da
sessão de mediação e com o atendimento às partes, são:
a) abrir e conduzir a sessão de mediação, sob a supervisão do Juiz
togado, promovendo o entendimento entre as partes;
b) redigir os termos de acordo, submetendo-os à homologação do Juiz
togado;
c) certificar os atos ocorridos na sessão de mediação;
d) controlar a comunicação entre as partes, não permitindo que ela se
realize de maneira ineficiente;
22 WARAT, L.A. O Ofício do Mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. 424p. p.26.
25
e) reduzir a termo os pedidos das partes, em conformidade com o que
ficar acertado com o Juiz.
Uma das funções do mediador é a de abrir e conduzir a sessão de
mediação, sob a orientação do Juiz de Direito, promovendo o entendimento
entre as partes. A sessão de mediação é um ato processual, embora o seu
conteúdo não tenha regras predeterminadas. “Nos Juizados Estaduais se exige
sempre o comparecimento pessoal. Faculta-se a assistência por advogado nas
causas de até 20 salários mínimos e, nas de valor superior, a assistência é
obrigatória”
2.4 Fases da Mediação
O processo da mediação é estruturado, composto de fases que se
acontecem e que podem se desenvolver em uma contagem variável de
entrevistas.
Independentemente do número de sessões, tais fases tem que ser
respeitadas com a finalidade de solicitar o bom caminho do processo.
Percebamos as etapas sobre as ações amoldadas e os objetivos
alcançados:
Etapas Ação Objetivo do mediador
1. Abertura - O mediador se
apresenta
- Explana as pessoas o
processo da Mediação,
suas finalidades e
alcances.
- Apresenta também
- Apresentar-se e
apresentar o
procedimento.
- Esclarecer dúvidas.
26
suas vantagens e
limites.
- Exibe as regras do
procedimento.
2. Investigação - Perfil do motim –
limites da controvérsia.
- Perfil das pessoas
- Inteirar-se do caso.
- Aprecia as pessoas.
- Constitui metas
3. Levantamento de
opções
- Brain – storm de
alternativas.
- Nesta e nas duas
etapas seguintes, torna-
se de vital importância o
preparo técnico do
mediador, a fim de que
possa não só criar um
campo admissível de
trabalho, mas estimular
alterações efetivas.
- Listar todas as
alternativas admissíveis
à solução do conflito.
- Argumentar o “bolo”.
- Eleger as alternativas
pertinentes.
4. Negociação de
opções
- Uso de técnicas
específicas para
promover e agilizar a
negociação das opções.
- Trabalhar as
possibilidades
exeqüíveis para ambas
as partes.
- Do ganha – perde ao
ganha – ganha.
5. Agenda - Levantamento das
prioridades e
possibilidades de
consecução no tempo.
-- Estabelecimento de
um período de
experiência se
- Estabelecer
compromissos para a
realização das
alternativas escolhidas.
27
necessário.
6. Fechamento - Conclusão do método,
confecção do acordo e
retomada do caso pelos
patronos para o certo
encaminhamento
jurídico.
- Encerramento da
mediação.
- Estabelecer
responsabilidades.
- Previsão de follow –
up.
2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário
Construir um argumento de credibilidade particular, institucional e
processual, formar afinidade de confiança entre os interessados,
conciliadores e patronos, apartar pessoas de problemas, focalizar nos
interesses mútuos e não nas atitudes dos interessados, cria diversas escolhas
antes dos interessados determinarem, persistir nos critérios práticos, não
fazer análises e fazer importância futura das relações. Tem como títulos úteis,
a audição ativa e a intervenção para amparar e alterar as narrativas que
chegam as partes.
Buscar a transformação dos bens morais pelo meio do meio da
revalorização e reconhecimento dos compartes, modificação dos interessados
e em suas formas de envoltura do que com o pacto em si, analisa a difusão
oral e não oral, aplica locução como perfil a circularidade dos motins, sem
procurar a origem deles.
O fundamental foco está na relação e na busca da modificação dessa
relação, destacando o empoderamento das pessoas para que possuam
condições de resolverem seus trajetos, assumindo responsabilidades em
relação à suas opções. A resolução da divergência por esse molde se dará a
partir da modificação da relação entre as partes.
28
O mediador passa a palavra faz muita dissemelhança para o
prosseguimento do diálogo e a forma como os implicados se sentem
escutados.
Compete ao mediador, cuidar do equilíbrio do período de cada fala,
conservando o foco da conversa, as normas de interação, enfocar no
póstumo e na decisão.
Razão para não oferecer soluções às partes
Uma razão para não se oferecerem soluções às partes é que estas
costumam entender a própria situação de maneira melhor do que um
observador externo, não diretamente envolvido na situação. Uma solução que
pode parecer óbvia ao mediador pode não ser considerada realizável pelas
partes, ou não lhes parecer a melhor opção, daí a importância de incentivar as
partes a oferecerem soluções. Além disso, quando a sugestão vem de uma das
partes, a tendência é que exista um maior esforço para fazer com que ela
funcione. A parte irá se sentir mais comprometida com a solução, enquanto
quando o mediador oferece uma sugestão, ainda que experimental, as partes
podem se sentir desconfortável em dizer não, mesmo não gostando muito do
que foi sugerido.
O mediador, ao sugerir ou oferecer às partes a solução, incorre em
vários riscos, que podem trazer prejuízos ao processo de mediação. Um
desses riscos é fazer as partes se sentirem menos capazes, ou pouco
generosas, por não terem feito elas mesmas a oferta. O mediador, ao
apresentar as ideias, pode também terminar fazendo com que as partes parem
de ter ideias por si mesmas, prejudicando assim um dos principais objetivos da
mediação, que é incentivar a criação de ideias e visualização de opções.
E se o acordo não for bem-sucedido, de quem seria a culpa? A
tendência será atribuí-la ao mediador que sugeriu a solução. Mas, se ainda
assim o mediador se decidir a sugerir alguma alternativa ou opção, ele deve
29
fazê-lo de maneira que as partes possam aceitar ou negar, seja apresentando
a ideia como de outra pessoa, seja expondo várias opções. Diferente de abrir
solução é abrir um leque de opção para a escolha dos interessados.
O mediador deve evitar qualquer forma de imposição e deixar as
decisões para os interessados. Se eles vislumbrarem, em qualquer mediador,
atitudes que demonstrem o exercício de autoridade restarão prejudicadas a
apresentação e será difícil resgatar a ideia básica de imparcialidade e
neutralidade diante dos fatos.
O mediador pode, entretanto, valer-se da oportunidade em que todos
estarão propondo ideias para oferecer opções, com caráter despretensioso. É
importante que ele incentive as partes a solucionar o caso por si mesmo,
encontrando uma solução com a qual de fato se identifiquem e se
comprometam. Vale mencionar ainda que por meio da técnica de audição de
propostas implícitas o mediador poderá melhor ajudar as partes.
A exploração de alternativas
Explorar alternativas significa vislumbrar as diversas possibilidades que
emanam das propostas e, só então, compará-las e combiná-las. Antes de
avaliar e aprimorar deve o mediador trabalhar todos os elementos de cada
proposta, evitando, inclusive, que as partes se mantenham irredutíveis em suas
posturas unilaterais quanto à obtenção de soluções para suas questões.
O mediador deve estar ciente que uma de suas atribuições mais
importantes consiste em assumir o controle dos debates, de modo a não
permitir comunicações contraproducentes (e.g. interrupções ou linguagem
agressiva) e ao mesmo tempo, quando as partes já estiverem prontas para
debater possíveis soluções, estimulá-las a explorar alternativas.
O papel do mediador, como terceiro neutro, é apenas o de catalisador de
soluções não cabe a ele resolver o conflito ou trazer soluções prontas para as
questões, mas apenas estimular para que elas mesmas cheguem a uma
30
solução. Como o mediador tem a função de meramente auxiliar as partes para
que estas alcancem a melhor solução para suas questões conflitantes, todas
as ideias levantadas por elas concernentes a soluções devem ser estimuladas.
Para cada ideia, devem ser discutidos os pontos fracos e os pontos fortes, o
que deve ser mantido e o que deve ser modificado, suas implicações e suas
consequências. De fato, além de explorar as opções, é importante ir a fundo a
todas as suas especificidades e reconhecer os possíveis resultados que podem
advir de cada uma delas, para melhor atender aos interesses e necessidades
das partes.
Deve-se procurar extrair do que foi trazido pela parte o melhor que ela
tem a oferecer, mantendo o foco sob seus pontos fortes. Mais uma vez, o
mediador só deve ajudar as partes a fim de que consigam constatar os pontos
fracos da ideia apresentada. Esta, embora válida porque levantada pela parte,
pode conter falhas, ou gerar outras questões conflitantes, de sorte que um
acordo baseado nessa solução pode ser difícil de ser mantido. Cabe ao
mediador, por conseguinte, instigar as partes a contornar essas falhas,
buscando reestruturar as soluções sugeridas, com vistas ao fim almejado, que
é a construção de um acordo.
Quando não há solução à vista
Após o mediador ter percorrido todo o processo há casos em que as
partes permanecem inconciliáveis. Se elas simplesmente não conseguem
mudar o foco direcionando-o para o futuro, cabe ao mediador explicar
claramente o que a mediação pode e o que ela não pode fazer por elas,
demonstrando sempre as experiências positivas que foram tiradas do
processo, ainda que não tenha saído um acordo. Ademais, o mediador deve
agradecer às partes pelo esforço em obter um acordo, deixando claro que o
acordo não é o único resultado possível e satisfatório dentro da mediação.
31
A redação do acordo
Uma mediação bem-sucedida conduzirá, ao encerramento com um
acordo satisfatório para as partes. Nesse caminho almejado, alguns atos
simbólicos podem produzir nas partes os sentimentos de satisfação e de
comprometimento com o adimplemento do pacto, bem como a realização de ter
obtido uma solução amigável.
Nesse sentido, deve-se dedicar devida atenção à redação e à assinatura
do acordo, a fim de reforçar a confiança de que ele é válido e deverá ser
obedecido. Não se prescinde que o acordo seja, acima de todas suas
circunstâncias, exequível, do contrário, não se poderá garantir sua
instrumentalidade para a efetiva satisfação das partes no mundo fático. Ao
redigi-lo, o mediador deve atentar-se para a produção de um texto em
conformidade com os parâmetros legais, além de claro, objetivo, simples,
específico e, principalmente, de cunho positivo – refletindo assim a própria
mediação.
Além dos efeitos legais do acordo, devem-se apreciar outros aspectos
no momento de sua concretização, quais sejam a clareza, a simplicidade, a
objetividade e a especificidade na sua documentação. Como em todo texto,
uma redação clara do acordo evita a duplicidade de interpretações, de modo
que se possa perceber seu exato conteúdo simplesmente pela leitura.
Devem-se evitar expressões vagas, muito genéricas ou em aberto, pois as
partes precisam saber exatamente quais serão suas obrigações para a plena
realização do acordo e para a satisfação delas mesmas.
Não basta a estipulação de determinada obrigação, exigindo-se, a
definição clara, no próprio acordo, das circunstâncias nas quais se deve
cumpri-la, como horário, local, data, modo e com que periodicidade, além de
clareza, a escrita do acordo tem que ser de uma linguagem acessível às
pessoas para as quais se dirige, deve-se possibilitar uma leitura prática e
dinâmica, e precisa encerrar as vontades das partes de maneira sucinta, mas
sem omitir pontos relevantes.
32
A objetividade depende da atenção às questões que de fato interfiram na
efetivação do acordo, bem como da explicitação de cada questão de forma
pontual.
33
CAPÍTULO III
MÉTODO LINEAR E A ESCOLA DE HARVARD
A Escola de Direito de Harvard (Harvard Law School) e o PON (Program
on Negotiation at Harvard Law Schaool) adotam a mediação passiva, isto é,
não apresenta a intervenção do mediador (informação verbal)23. Apesar de este
modelo linear focar apenas o conteúdo de forma verbal, não levando em
consideração os pontos unidos a outros aspectos do conflito, ele é um
importante instrumento para transacionar questões atinentes ao objeto do
conflito. O objetivo principal da mediação Harvardiana, é a criação de acordo.
O Modelo Linear de Harvard é um método inteligente, prático e objetivo
que aglomera categorias excelentes de aproveitamento para a existência
brasileira, ao caminhar, onde tal coletividade ainda desenvolve automática e
coercitivamente com as teses instrutivas que as agita. Conforme o Modelo de
Harvard, a comunicação é compreendida no sentido linear, centralizada no
verbal, importando o conteúdo, o mediador é um simplificador da comunicação.
Nesse modelo, a mediação tem por finalidade abrandar as diferenças
entre as partes, ou eliminá-las, eis que está centrado no acordo. Não há
preocupação com a relação existente entre as partes e tampouco com a
transformação dessa relação. Baseando-se numa causalidade linear da
divergência, não desviando em conta o argumento no qual esse conflito foi
elaborado, nem sua história. É enfatizado o aspecto intrapsíquico, sem induzir
em conta o fator relacional.
Existe um entendimento de que a mediação é um processo, que pode
ser concretizado judicial ou extrajudicialmente, para que se aborde a um ajuste
de forma acelerada e mais em conta.
23 Comunicação cedida pela professora Fernanda Maria Dias de Araújo Lima, no espaço de orientação no projeto de aprendizagem científica “A mediação como Instrumento de Pacificação Social e Democratização da Justiça”, FUNADESP e Centro Universitário Newton Paiva.
34
O Modelo Clássico – Linear elaborado na Escola de Harvard, tendo
como básicos dois investigantes, que são: Willian Ury24 e Roger Fisher25.
Trata-se de um método de resolver situações conflituosas em que os
participantes recorrem de forma voluntária a alguém que seja imparcial para
que se chegue a um acordo satisfatório. Desta forma, ambos os participantes
cedem para que assim, seja feito um consenso comum, que é o conhecido
acordo.
Por intermédio deste método linear, a mediação passou a ser
reconhecida como um método de solucionar conflitos encaminhados através de
um mediador imparcial e neutro, que se direciona junto às partes em
negociações de um acordo.
No modelo mediatório, o mediador tem que direcionar o processo com
neutralidade, com a finalidade de verificar a chance de descobrir e localizar os
reais interesses dos participantes, incentivando, dessa maneira, a criação de
sugestões advindas por elas mesmas.
O principal foco do mediador é que na comunicação realizada entre os
participantes sejam abalizados os pontos em comum, e concentrando no
conteúdo conflituoso. Desta forma, o resultado da mediação encontra-se no
acordo que se resolva o problema e satisfaça as necessidades de todos os
participantes, e o conflito é considerado como sendo a revelação de um enigma
a ser solucionado e que se possa definir como a contraposição de
pensamentos que implicam a satisfazer necessidades e interesse, desta forma,
alcança um acordo e o conflito desaparece.
24 Willian L. Ury, é Sênior fellow do Projeto de Negociação de Harvard e co – fundador do Programa de Negociação de Harvard. É um autor dos livros The Power of a Positive No: How to Say No & Still Get to Yes (2007). Getting Past No: Negotiating with Difficult People e Getting To Peace: Transforming conflict at home, at work, and inthe world. É co – author (com Roger Fisher) de Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Disponível em: <http:// www.pon.harvard.edu/faculty/willian-ury>. Acesso em 30 de Setembro de 2016. 25 Roger Fisher foi co – fundador do Projeto de Negociação de Harvard e do Programa de Negociação. Foi o primeiro e líder nesse movimento ajudando a elaborar uma nova forma de pensar sobre a negociação, tendo trabalhado incansavelmente para apoiar as pessoas a lidar de forma produtiva com o conflito. Disponível em: <http://www.pon.harvard.edu>. Acesso em 30 de Setembro de 2016.
35
O autor Alzate26, cita que:
“Os conflitos são necessários e inevitáveis, principalmente nas relações de convívio diário e, em certos aspectos, até são benéficos por ajudarem no desenvolvimento, na reflexão a respeito da melhora do indivíduo e da sociedade e na identificação.”
Perante a impossibilidade de exclusão total dos conflitos, mister se faz a
gestão democrática destes para que não venham a ser geradas certas
condutas de formas agressivas que majoram os conflitos já existentes.
Conforme o autor Jares27:
“Conviver significa viver uns com os outros em determinadas relações sociais e com códigos valorativos forçosamente subjetivos, que tem como marco, um determinado contexto social. Estes pólos que marcam o tipo de convivência estão potencialmente cruzados por relações de conflitos, o que de forma alguma significa amenizar a convivência, mas pelo contrário.”
O processo de mediação, objetiva que o entendimento seja de forma
linear, isto é, enquanto um dos participantes apresenta seu conteúdo, a outra
parte ouve, e após, ocorre de forma contrária, tendo cada parte o seu tempo de
poder apresentar o que sente e o seu ponto de vista referente a situação
conflituosa, e a função do mediador é de poder colaborar nesta comunicação
perante indagações abertas, impedindo interrogatórios cerrados que se
restringem a respostas.
26
ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, R. Análisis y resolución de conflitos. Uma perspectiva psicológica. Serviço Editorial Del Pais Vasco, Pais Vasco, 1998. p. 18.
36
3.1 O Molde da Escola Linear de Harvard
O modelo Tradicional – Linear de Harvard originou-se na mediação
empresarial e foi direcionado, mais tarde, para conflitos na seara familiar. Tem
sua principal ferramenta de aplicação na negociação.
O autor Willian Ury, antropólogo americano e professor da Universidade
de Harvard, compreende que a comunicação, para ser decidida, deve transpor
pela negociação, significando dizer em beneficiar o bom senso, para alcançar a
solução dos conflitos, de formas alternativas no que diz respeito a mediação,
sendo assim, contribuindo na construção de uma justiça que seja mais
democrática. A mediação é um eficiente instrumento de pacificação social.
Ao que diz respeito ao processo de negociação, é entendido por
Nazareth 28o seguinte:
“É o meio pelo qual a mediação se desenvolve, não sendo papel do mediador transacionar pelos participantes, mas sim, colaborar na realização de algo para que eles próprios encontrem as melhores opções para se chegar ao acordo.”
“Tende a enfocar questões mais aparentes dos conflitos e procurar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que chamamos “posições” das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o molde que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação.”
A tabela abaixo se trata dos moldes de conciliação descrevendo suas
divergências e similaridades entre si.
Conciliação Modelo Tradicional – Linear de
Harvard
O conciliador persuadiu. O mediador não pode persuadir.
Existe um prazo exíguo para a
explicação do conflito.
Existe um prazo amplo para que o
conflito seja solucionado.
Normalmente, trabalha-se em 1 (uma) Normalmente, trabalha-se em apenas
27 JARES, X. R. Educación y conflicto. Guia de educación para La convivência. Editorial Popular, Madrid: 2001. 28 NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação: o conflito e a solução. São Paulo:Artepaubrasil, 2009.
37
sessão. algumas sessões.
O objetivo primordial é o acordo. O foco principal é o acordo.
Trabalha-se somente o aspecto legal. Trabalha-se somente o aspecto legal.
Atenta-se que os princípios como imparcialidade do mediador,
autodeterminação dos participantes e não “adversalidade” são bem
empenhados pelo molde linear de Harvard. Este modelo de mediação é um
eficiente instrumento, quando os participantes em desavença manifesta,
excluindo-se a análise dos fatores psicológicos, emocionais, sociais do conflito
e afetivo.
Esse modelo de mediação destacou-se ao longo dos anos, em virtude
de sua eficácia e por ser um instrumento de custo mais baixo que a via judicial,
pois é uma técnica de simples. Sendo assim, este modelo teve uma rápida
aplicabilidade do método entre países como: Canadá, França, Argentina,
Portugal, Espanha e Inglaterra, o que a fez tomar diferentes formas e
procedimentos, levando em consideração o contexto econômico, social e
jurídico de cada país.
3.2 A Mediação Harvardiana e seus estágios
O modelo transformativo linear de Harvard indica 05 (cinco) estágios
para o desenvolvimento do procedimento de mediação. Esse modelo está
concentrado em modificar o relacionamento entre as partes envolvidas, sendo
o mais importante à resolução do conflito, mudando assim, o comportamento
das partes sem a participação do estado. Não há intervenção direta do
mediador, somente exerce o papel de facilitador entre as partes. A Mediação
Tradicional Linear de Harvard usa a comunicação de forma linear, onde cada
individuo expõe suas insatisfações, enquanto a outra parte apenas ouve. O
objetivo principal deste modelo é a comunicação para a obtenção do acordo.
38
PRIMEIRO ESTÁGIO: CONTRACTING
O mediador estabelece o contato entre os participantes, explicando aos
mesmos os parâmetros, os limites do procedimento da mediação e as normas.
Sua intenção é conduzir esclarecimento a respeito das desvantagens e
vantagens de se laborar em uma via diferente da judicial e trazer segurança.
Neste momento, é de máxima importância para o desfecho da
mediação. Desse modo, é importante que todas as indagações a respeito ao
procedimento sejam solucionadas, com finalidade de se obter um ambiente
confiável e colaborador.
SEGUNDO ESTÁGIO: DEVELOPING ISSUES
Esta é a fase de muito valor, onde as questões são indentificadas, para
se mencionar as teses que implicam junto aos interessados manifestados
através de suas ocorrências exteriorizadas, sobre aqueles que são derivados
de suas manifestações que fazem parte da essência de algo. Desta forma, o
mediador terá que aforar mais sua técnica de saber ouvir.
TERCEIRO ESTÁGIO: LOOPING
Nesta fase, é feita uma série de indagações pelo mediador junto aos
interessados e, assim, leva-se em consideração o teor das elucidações,
repondo o quesito em outros termos (rephrasing) ou em diverso âmbito
(reframing), até que a parte interessada possa revelar seu verdadeiro intuito. O
mediador possui a opção de indagar e refazer as perguntas quantas vezes
forem necessárias a respeito das questões apresentadas no que diz respeito
as discussões e desentendimentos.
Esse estágio é vagaroso, precisando de capacidade e maestria,
principalmente ao que tange o fato das partes serem convocadas a pensar
sobre os impasses centrais, o que faz com que sejam feitas discussões e
desavenças, onde se estuda a conduta de cada um dos participantes, o que
desembaraça a adição de possíveis técnicas que possam diminuir o conflito e,
39
de modo consequente, suscitar os interessados a terem uma compreensão de
um senso comum.
QUARTO ESTÁGIO: RAINSTORMING
O mediador chama as partes para formarem suas opiniões e
constituírem escolhas plausíveis à solução da controvérsia, utilizando-se de
informações ressaltantes obtidas durante a aplicação da técnica do Looping
para que o diálogo possa escoar-se com técnica de mais calmaria e eficiência.
É neste período que os interessados, julgando a realidade do outro,
terão a probabilidade de oferecer propostas dinâmicas e que preencham suas
reais obrigações. Ainda nesta fase, é admissível averiguar que as partes já
estão mais seguras em relação à solução do objeto do litígio.
QUINTO ESTÁGIO: DRAFTING THE AGREEMENT
Nesse estágio o mediador tem papel de organizar as ideais e estabelece
alternativas para a solução do conflito. Utilizando-se de informações que foram
expostas durante o processo. Sendo assim, aplicam-se as técnicas do Looping,
chegando ao diálogo com tranquilidade e eficiência. Esse estágio se
caracteriza pela lavratura do marco, em que a revelação de vontade é ajustada
às regras do direito positivo. O mediador toma três procedimentos: instigar,
guiar e escutar, não penetrando no aspecto emocional.
“Tende a focalizar questões mais aparentes dos conflitos e buscar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que denominamos “posições” das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o modelo que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação” (Nazareth,2009, p.66)29
29NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação o Conflito e a Solução. Editora: Arte pau brasil, São Paulo 2009.
40
CONCLUSÃO
A narrativa do principal método de mediação familiar é amplamente
utilizada nas esferas do poder publico e privado. O modelo Tradicional-Linear
de Harvard e seus estágios tem como ênfase a importância do mediador como
instrumento principal em busca da solução dos conflitos.
Ao longo dos anos foram realizados vários congressos mundiais onde foi
discutida amplamente a reforma do Poder Judiciário, como pauta principal a
mediação, como um importante método para a solução de conflitos, a
integração social e o aumento da democratização da justiça. É necessário se
ter atenção em não apresentar uma prestação de serviço deficiente, por não se
ter especialista qualificado ou até mesmo especialista contendo conhecimento
mínimo técnico fundamental.
No Brasil a Constituição Federal de 1988, traz para as famílias em litígio
o reconhecimento de vários modelos de família, bem como a implantação de
meios alternativos de soluções de conflitos, o que não substitui o Poder
Judiciário, porém a mediação vem para cooperar na solução dos mesmos.
Diante do caos que se encontra o Poder Judiciário no Brasil, houve a
necessidade da implantação da mediação como forma alternativa para a
solução de conflitos entre as partes, desafogando assim a grande demanda do
Poder judiciário.
Tratando-se de conflito familiar, a Mediação deverá ser aplicada com
qualidade, efetividade e dentro de prazo adequado, possibilitando decisões
mais assertivas e em curto prazo, diminuindo assim os custos processuais,
sendo mais rápida e eficaz para o litígio. Qualquer pessoa que tenha um litígio
terá a oportunidade de acesso à justiça por meio do Poder Judiciário ou ainda
pelos meios alternativos de resolução de conflitos.
Conclui-se, assim, que o processo da mediação em sua seriedade
junto ao Poder Judiciário, apresenta-se como um processo colaborativo,
tanto busca solucionar os conflitos antes de uma extensa espera até o
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julgamento, como precaver novas controvérsias entre as partes. Com essa
técnica optativa de solução de conflitos, existirá, ao oposto do que muitos
imaginam uma evolução da prestação jurisdicional por parte do Poder
Judiciário, pois este poderá enfim proporcionar à coletividade o acesso a
Justiça de qualidade que todos necessitam.
42
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTOS 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
A História da Mediação 10
1.1. A mediação no Brasil 13
1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua Evolução 15
CAPÍTULO II
A Mediação e o Mediador 21
2.1 O Mediador Familiar 22
2.2 A função do Mediador 23
2.3 Fases da Mediação 25
2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário 27
CAPÍTULO III
Método Linear e a Escola de Harvard 34
3.1 O molde da escola linear Harvardiana 36
3.2 A mediação Harvardiana e seus estágios 37
CONCLUSÃO 40 BIBLIOGRAFIA 42