UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

AS POLÊMICAS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO

CONTRATO DO PRÉ-SAL

Por: Claudia Lucas Mercês Silva

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2014

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

AS POLÊMICAS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO

CONTRATO DO PRÉ-SAL

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito da Energia, Petróleo

e Gás.

Por: Claudia Lucas Mercês Silva

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, minha família e aos

amigos que fiz durante o curso.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a Deus e a minha

mãe.

5

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo analisar e comentar as polêmicas

envolvendo a Lei nº 12.734 de 2012, responsável pela nova redação dos

dispositivos da lei nº 9.478 de 1997 e da Lei nº 12.351 de 2010, no qual

concerne a nova regra de distribuição dos royalties e participações especiais

advindo da exploração do petróleo na camada de pré-sal, para todos os entes

da Federação, em detrimento dos entes afetados por essa atividade petrolífera

como confere o artigo 20, §1º da Constituição de 1988. Considerando que,

essa legislação está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal por

violação dos princípios constitucionais da isonomia, da segurança jurídica e da

federação. Com base, na doutrina e na jurisprudência deste Tribunal

Constitucional será explicada que, a distribuição dos royalties e participações é

uma compensação financeira relacionada com a exploração do petróleo aos

Estados e Municípios, que sofrem os impactos socioeconômicos e ambientais

da exploração petrolífera, conforme interpretação dada ao artigo 20, §1º da

Constituição. Inclusive esclarecendo, as possíveis consequências do

suprimento do pagamento dos royalties e participações especiais aos Estados

e Municípios diretamente afetados pela produção petrolífera.

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido baseado essencialmente em pesquisa

bibliográfica através da leitura de jurídicos especializados, artigos publicados

na internet, a legislação nacional brasileira, e a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I- Royalties do petróleo na legislação nacional 10

1.1 Conceito 10

1.2 Natureza Jurídica 11

1.3 Evolução Legislativa 12

1.4 Antigo Regime Jurídico dos Royalties 18

1.5 Novo Regime Jurídico dos Royalties 19

CAPÍTULO II- Constitucionalidade da distribuição dos royalties 22

2.1 Interpretação do artigo 20, §1º da CRFB/88 22

2.2 Inexistência de razão para modificar a interpretação do artigo 20, §1º da

CRFB/88 27

CAPÍTULO III- Violação aos Princípios Constitucionais 30

3.1 Violação ao Princípio da Isonomia 30

3.1.2 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores

pelos riscos e custos da atividade de exploração do petróleo 31

3.1.3 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores

quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da CRFB/88 33

3.2 Violação ao Princípio Federativo 34

3.2 Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e municípios produtores

para a cobertura dos riscos e custos a atividade de exploração de petróleo 35

3.3 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica 38

3.3.1 O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva 39

CONCLUSÃO 45

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 48

ÍNDICE 50

8

INTRODUÇÃO

Em princípio, o regime de exploração e produção de petróleo no Brasil

adotava o modelo de contratação por concessão, no qual o Poder Público

outorga os direitos de explorar, perfurar, produzir a atividade petrolífera em

determinado bloco objeto do contrato, bem como obrigações ao concessionário

como cumprimento do conteúdo local, como prevê a lei nº 9.478 de 1997. No

tocante, as participações governamentais devidas pelo concessionário

encontram-se: o bônus de assinatura, os royalties e as participações especiais.

Com a edição da Carta Magna de 1988 previu no artigo 20, §1º, a

compensação financeira pela exploração das atividades relativas a petróleo e

gás natural, os chamados royalties do petróleo. A Constituição assegura que,

distribuição dessa receita advinda da exploração petrolífera aos Estados e

Municípios e dentre outros entes da Administração Públicos diretamente

afetados não só pela exploração em si, mas pelo ônus ambiental e

socioeconômico resultante dessa exploração. Além disso, o pagamento dos

royalties do petróleo configura uma forma de equilibrar os entes produtores,

que não auferem a arrecadação do ICMS nas operações de saída do petróleo,

em detrimento ao estado de destino desse recurso não renovável.

A descoberta de jazida de petróleo e gás natural na camada de pré-sal

tem o condão de transformar o Brasil num dos maiores produtores de petróleo

do mundo. Nesse cenário, o governo brasileiro criou o novo marco regulatório

da produção petrolífera do pré-sal, com a edição da lei nº 12.351 de 2010.

Nessa esteira, projetos de leis (Emendas Ibsen-Simon) propondo um novo

critério na distribuição dos royalties do petróleo para todos os Estados da

Federação, trafegam na contramão da exegese do artigo 20, §1º da

Constituição.

Atualmente, a lei nº 12.734/2012 fruto das Emendas Ibsen-Simon

(legisladores representantes de estado não produtores). Essa legislação tem o

objetivo de suprir o pagamento dos royalties e participações especiais aos

Estados e Municípios produtores e confrontantes da área de produção de

petróleo, não apenas aos contratos futuros, mas também em relação aos

9

contratos já firmados na vigência da Lei nº 9.478/1997. Nesse sentido, um dos

maiores produtores de petróleo dos pais, o Estado do Rio de Janeiro, impetrou

uma ação direta de inconstitucionalidade com pedido de medida cautelar em

tramitação no Supremo Tribunal Federal, sob o nº 4.917/DF, proposta pelo

Governador do Estado do Rio de Janeiro (um dos maiores produtores de

petróleo dos pais), na qual questiona a constitucionalidade dos dispositivos da

lei nº 9.478/1997 e da lei nº 12.351/2010 alterados pela lei nº 12.734/2012, que

estabelece novas regras sobre a distribuição de royalties e participações

especiais decorrente da atividade petrolífera.

Inicialmente, será apresentada uma breve síntese dos royalties do

petróleo na legislação nacional, inclusive analisando a sua natureza jurídica,

evolução legislativa, e bem como o antigo regime jurídico e o novo regime

jurídico. Em seguida, será analisada a constitucionalidade do artigo 20, §1º da

Constituição, mencionando a interpretação dada pela doutrina e pela

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive comentando a

inexistência de razão jurídica para alteração a interpretação dada para esse

dispositivo constitucional. Posteriormente, será explicada que, o novo critério

de distribuição dos roaylties do petroleo viola os princípios constitucionais da

isonomia, federação e da segurança jurídica, incluído as consequências

advindas do suprimento do pagamento dos royalties para os Estados e

Municípios diretamente afetados pela indústria petrolífera.

10

CAPÍTULO I

Royalties do Petróleo na Legislação Nacional

1.1 - Conceito

Os royalties constituem uma das formas mais antiga de pagamento

de direito. A origem da palavra royalties deriva da expressão inglesa ‘royal”,

que significa da realeza ou relativo ao rei, era o direito dos reis tinham de

receber pagamento pela extração e exploração de recursos naturais de suas

terras.

No caso do petróleo, os royalties são pago pela empresa

concessionária pela exploração e produção do petróleo, em razão do contrato

de concessão da área produtora de petróleo. O valor qualificado como royalties

é arrecadado pelo Poder Público. Em seguida, esse pagamento é enviado para

os Estados e Municípios, que sofram com a exploração desse recurso em seus

territórios.

Nesse sentido, royalties do royalties do petróleo e gás natural pode

ser definido como a compensação financeira devida ao Poder Publico pelos

produtores desses recursos, em virtude da exploração e produção destes

recursos.

No Brasil, em regra a exploração e produção do petróleo e gás

natural ocorre dos contratos de concessão ao uso desse recurso natural.

Nessa contratação, o responsável pela exploração do recurso deve efetuar ao

Estado o pagamento dos royalties. Atualmente, devido ao novo marco

regulatório no setor de petróleo e gás natural, a exploração se dará através do

contrato de partilha, o pagamento dos royalties será efetuado pela União

Federal.

A definição de royalties do petróleo dada pela Agencia Nacional do

Petróleo e Gás – ANP-, é de compensação financeira devida pelos

concessionários, paga mensalmente, com relação a cada campo, a partir do

mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, sendo distribuída

entre estados, municípios, Comando da Marinha do Brasil, Ministério da

11

Ciência e Tecnologia e um Fundo Especial, administrado pelo Ministério da

Fazenda, que beneficia todos os estados e municípios brasileiros.1

1.2 - Natureza Jurídica

A definição da natureza jurídica dos royalties do petróleo e do gás

natural é uma matéria controversa para a doutrina. Sendo assim, a doutrina

reconhece a existência de três teorias distintas, que tentam explicar o assunto.

Uma entende os royalties tem natureza de imposto, a de que apresenta

natureza jurídica de indenização, e a de que defende a natureza jurídica de

receita originária.

Segundo Guimarães (2011), a primeira teoria entende que, os

royalties tem a natureza jurídica de imposto. As razoes que justificam essa tese

decorre da interpretação do artigo 20,§ 1º da Constituição Federal, segundo o

qual o termo compensação financeira é interpretado em sentido amplo como

uma prestação qualificada pela compulsoriedade pela legislação federal. Em

razão disso, os royalties estariam inseridos no conceito de tributo conforme

previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional (p. 49).

Entretanto, essa tese não se compatibiliza com o regime jurídico da

redistribuição dos royalties. Isso se justifica porque há vinculação dos royalties

a órgãos específicos e fundos especiais, conforme previa o artigo 49, I ,”d”, e

II, “c”, “e”, e “ f” da Lei n. 9.478/1997, o que é vedado para os impostos pelo

artigo 167,IV da Constituição Federal de 1988 .

A doutrina que rechaça essa teoria acrescenta ainda que a natureza

tributária não se harmoniza com as características dos royalties, uma vez que

o pagamento dos royalties não é classificado como uma prestação dotada da

compulsoriedade tributária. Isso se explica porque, no caso da exploração de

recursos naturais como o petróleo e gás natural haveria a possibilidade de

manifestação do particular no contrato de concessão, como em momento

anterior na licitação (Guimarães, 2011, p.49).

1 Disponível em: http://www.anp.gov.br/?pg=46167&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1403374344155; Acesso em 21.06.2014.

12

Neste sentido, a compulsoriedade tributária está afastada, bem

como qualquer outro elemento característico dos tributos, não por causa da

possibilidade de manifestação de vontade do particular quando da exploração

desses recursos naturais, mas porque antes mesmo disso, a obrigação de

pagar os royalties aos Estados e Municípios, como dispõe o artigo 20,§ 1º,

CRFB/88 é da União Federal. Além disso, pela leitura sistemática do artigo 20,

IX da Constituição, a propriedade de recursos petrolíferos e gás natural são da

União. Nessa premissa, cabe a União decidir pela concessão ou partilha da

exploração desses recursos e, ao realizar essas ações estará sujeita a

pagamento dos royalties aos Estados e Municípios como dispõe o artigo 20,§

1º, CRFB/88.

Há ainda outra justificativa para o afastamento dessa teoria, tem-se

a imunidade recíproca disposta no artigo 150 VI, “a” da Constituição impede

que os Estados e Municípios tributem sobre o patrimônio, renda e serviços da

União. Nesses termos, não teria sentido a União se auto tributar.

Para Guimarães (2011), a segunda teoria defende a natureza

indenizatória dos royalties. Essa teoria entende que, o pagamento dos royalties

é uma participação dos demais entes da Federação no resultado auferido pela

exploração petróleo e gás natural, como preconiza do artigo 45 da lei

n.9.478/1997. Nessa linha, os royalties não estão vinculados a uma

compensação financeira aos Estados e Municípios (p.52).

Segundo Guimarães (2011), a terceira teoria sustenta que os

royalties tem natureza jurídica de receita originária, isto é decorrente da

exploração econômica de um patrimônio público no caso o petróleo e gás,

efetivado pelo Poder Publico. Essa teoria admite que os royalties configurem

participação dos entes da Federação assim como previsto nas legislações, que

tratam sobre o calculo e pagamento (p.53).

1.3 - Evolução Legislativa dos Royalties

A primeira vez que, o pagamento sobre os royalties do petróleo

surgiu na legislação brasileira foi estabelecido na lei n. 2.004, de 1953, o qual é

a lei que criou a Petrobras. Insta esclarecer que, nesse momento que o país

13

adotava o entendimento de que a titularidade do monopólio do petróleo no

Brasil era de titularidade da Petrobras S.A. O artigo 27 da lei n. 2.004/1953

determinava que, os royalties incidiriam sobre a produção terrestre (onshore),

na proporção de 4% aos Estados e 1% aos Municípios, onde se realizava a

exploração.

Com o passar dos anos, a Petrobras foi avançando na descoberta

de novas reservas de petróleo. Em 1968, ocorreu a primeira descoberta de

petróleo no mar. Com isso, se faria necessário regular o pagamento de

royalties do petróleo produzido offshore (no mar). A edição da lei n. 7.453, de

1985, manteve a alíquota de 5% como já determinava a lei anterior. No

entanto, essa nova lei estabeleceu uma nova distribuição dos valores.

Assim, essa legislação estabeleceu novos beneficiários dos royalties

da produção marítima. A arrecadação era distribuída a 1,5% (um e meio por

cento) da produção aos Estados confrontantes com poços; 1,5% (um e meio

por cento) aos Municípios confrontantes com os poços; 1% (um por cento) ao

Ministério da Marinha; 1% (um por cento) ao Fundo Especial distribuído entre

Estados e Municípios da Federação.

A necessidade de estabelecer normas complementares à execução

do artigo 27 da lei n. 2.004, de 1953, portanto, o legislador promulgou a lei n.

7.525, de 1986, na qual trouxe conceitos criados pelo Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatística (IBGE) sobre a região geoeconômica e a extensão dos

limites territoriais dos Estados e Municípios com os poços de produção

marinha. O decreto n. 93.189 de 1986 foi responsável por regulamentar o

traçado de linhas de projeção dos limites territoriais dos Estados e Municípios,

para a definição dos poços confrontantes.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o pagamento

dos royalties do petróleo e gás natural recebe pela primeira vez tratamento

constitucional, no artigo 20, § 1º, na qual trata dos bens da União. Esse

dispositivo assegura aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação

no resultado da exploração ou a compensação financeira por essa exploração,

conforme dispõe o artigo em destaque.

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Art. 20. São bens da União:(...) IX- os recursos minerais, inclusive o sobsolo; (...) § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Assim sendo, a lei n. 7.990, de 1989, regulamentada pelo decreto n.

01, de 1991, instituiu a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e

Municípios, em razão da localização da lavra do petróleo ou onde se

localizarem as suas instalações marítimas ou terrestres de embarque e

desembarque do petróleo. Insta esclarecer que, a nova norma alterou a

redação do artigo 27 da lei n. 2.004 de 1953, como se observa:

Art. 27. A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, obedecidos os seguintes critérios: I - 70% (setenta por cento) aos Estados produtores; II - 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores; III - 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. § 4º É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios.

15

Mais adiante, a Emenda Constitucional n.09/95 alterou a redação do

artigo 177 da Constituição Federal de 1988, com o intuito de atender onda

liberal da economia brasileira, promovendo a flexibilização do monopólio da

exploração estatal do petróleo pela Petrobras e cria a Agencia Nacional do

Petróleo – ANP.

Nesse sentido, houve a necessidade de nova regulação para o setor

do petróleo e gás natural. Assim sendo, o legislador instituiu a lei n. 9.478, de

1997, mais conhecida como lei do petróleo. Essa lei estabeleceu a propriedade

da União sobre o petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos

existente no Brasil. Além disso, instituiu a Agência Nacional do Petróleo – ANP

e o Conselho Nacional de Política Energética- CNPE.

Ademais, esse diploma representou um verdadeiro marco na

regulação petrolífera no Brasil. Esse diploma prevê sobre varias formas de

pagamento advindas da exploração do petróleo, como a divisão da produção

entre a empresa produtora e sociedade e, a previsão de pagamento de

royalties sob a produção em terra (offshore) e no mar (onshore).

A lei n. 9.478/1997 estabelece o pagamento mensal dos royalties do

petróleo e gás natural, bem como fixa uma nova alíquota básica para os

royalties. Além disso, estabelece o controle dos royalties e sua distribuição é

de responsabilidade da ANP. Nesse sentido, se verifica no artigo 47, que o

pagamento mensal dos royalties será fixado no equivalente a 10% (dez por

cento) da produção de petróleo e gás natural, e que, no entanto, esse

porcentual poderá ser reduzido até o mínimo de 5% (cinco por cento) pela

ANP, conforme se apresenta abaixo:

Art. 47. Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural. § 1º Tendo em conta os riscos geológicos, as expectativas de produção e outros fatores pertinentes, a ANP poderá prever, no edital de licitação correspondente, a redução do valor dos royalties estabelecido no caput deste artigo para um montante correspondente a, no mínimo, cinco por cento da produção. § 2º Os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou

16

condensado, das especificações do produto e da localização do campo.(...).

Além disso, o artigo 48 estabelece a parcela do valor dos royalties

do petróleo decorrente do contrato de concessão, o qual representar ao

montante mínimo de 5% (cinco por cento). Esse dispositivo disciplina a

distribuição do pagamento dos royalties é devido aos entes da federação que

sofram os impactos dessa exploração. Esse dispositivo teve a sua redação

alterada pela Lei n. 12.734 de 2012 como se observa:

Art. 48. A parcela do valor dos royalties, previstos no contrato de concessão, que representar 5% (cinco por cento) da produção, correspondente ao montante mínimo referido no § 1º do art. 47, será distribuída segundo os seguintes critérios: (“Caput” do artigo com redação dada pela Lei nº 12.734, de 30/12/2012, vetado pelo Presidente da República, mantido pelo Congresso Nacional e publicado no DOU de 15/3/2013) I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) 70% (setenta por cento) aos Estados onde ocorrer a produção; b) 20% (vinte por cento) aos Municípios onde ocorrer a produção; e c) 10% (dez por cento) aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critérios estabelecidos pela ANP; (Inciso acrescido pela Lei nº 12.734, de 30/12/2012, vetado pelo Presidente da República, mantido pelo Congresso Nacional e publicado no DOU de 15/3/2013) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva: a) 20% (vinte por cento) para os Estados confrontantes; b) 17% (dezessete por cento) para os Municípios confrontantes e respectivas áreas geoeconômicas, conforme definido nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 7.525, de 22 de julho de 1986; c) 3% (três por cento) para os Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critério estabelecidos pela ANP; d) 20% (vinte por cento) para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre Estados e o Distrito Federal, se for o caso, de acordo com os seguintes critérios:

Por outro lado, o artigo 49 disciplina a distribuição dos royalties

quando a produção exceder a 5% (cinco por cento), com a sua redação

atualizada, como se observa a seguir:

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Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: (Vide Lei nº 10.261, de 2001) I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção; b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção; c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias; (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes; c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; (Vide Decreto nº 7.403, de 2010) d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios; f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias. (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010)

A Lei do Petróleo dispõe que, os critérios para o cálculo dos

royalties do petróleo serão regulados por decreto do Presidente da Republica.

Assim sendo, o decreto n. 2.705 de 1998 define os critérios para o cálculo e

cobrança das participações governamental já prevista na lei n.9.478/1997.

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1.4 - Antigo Regime Jurídico dos Royalties

Com a edição da emenda constitucional n. 9 de 1995 e da lei n.

9.478/ 1997 são os diplomas legais, que regulam o contrato de concessão

brasileiro na indústria do petróleo e gás. Com a flexibilização do monopólio

estatal sobre o petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos, a União poderá

delegar apenas o exercício da exploração econômica a particulares através do

contrato de concessão.

O contrato de concessão brasileiro é dividido em duas fases: a de exploração e a de produção. A primeira tem duração variável, sendo definida pela ANP no edital de licitação, podendo durar até nove anos, com a possibilidade de prorrogação de acordo com as condições estabelecidas no contrato. A segunda fase tem duração de 27 anos, contados a partir da declaração de comercialidade, que também pode ser prorrogada ou rescindida pelo concessionário, desde que este notifique a ANP com antecedência mínima de seis meses. (BRAGA apud RIBEIRO, 2003).

Assim como no contrato de concessão administrativo em geral, o

contrato de concessão na área do petróleo outorga direito e deveres ao

concessionário. Essa modalidade de contrato “outorga direitos exclusivos de

perfuração e produção, além da propriedade dos hidrocarbonetos produzidos a

partir do ponto de medição, bem como seus direitos de comercialização” (...).

(BRAGA apud RIBEIRO, 2003). No tocante as obrigações do concessionário

estão no cumprimento do conteúdo local, como dispõe a lei n. 9.478/1997.

Em relação à participação governamental, o contrato de concessão

estabelece diversas modalidades: bônus de assinatura; royalties; participação

especial; e pagamento pela ocupação ou retenção da área, conforme consta

no artigo 45 da lei do petróleo.

Considerando que, a modalidade em destaque é o pagamento dos

royalties se perfaz nessa modalidade contratual. É necessário reforçar que, o

pagamento dos royalties é disciplinado pelo § 1º do artigo 20 da Constituição

Federal de 1988, como o resultado da exploração do petróleo, gás e de outros

recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios pelo uso do território ou

19

compensação financeira. Sendo assim, o pagamento realizado nos moldes dos

artigos 47 a 49 da Lei n. 9.478/1997.

1.5 - Novo Regime Jurídico dos Royalties

Anos mais tarde, o governo brasileiro descobriu em seu território, na

bacia de Santos e na de Campos, numa extensa camada de pré-sal, uma

grande reserva de petróleo e gás natural. Com isso, o Brasil se transformaria

num dos maiores produtores de petróleo do mundo. Nesse sentido, tornou-se

indispensável à elaboração de um novo marco regulatório para gerenciar a

produção e exploração dessas reservas.

O marco regulatório para a exploração do petróleo na camada de

pré-sal foi disciplinado pela lei nº. 12.351 de 2010, na qual outorga o direito da

exploração e produção de petróleo na área de pré-sal através do contrato de

partilha da produção de petróleo, mediante contratação direta ou por meio de

licitação na modalidade concorrência, na qual estabelece a Petrobras como a

operadora obrigatória com a participação mínima de 30%, podendo ter a sua

participação ampliada.

No tocante aos royalties do petróleo e gás natural decorrente desta

nova modalidade contratual foi o alvo de umas maiores polemica no mundo

jurídico atual. A lei nº 12.351/2010 disciplinava no artigo 42, § 1º, que os

royalties correspondem à compensação financeira pela exploração do petróleo,

gás natural como é tratado no artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988

(Brasil, 2010).

Por outro lado, a edição da lei nº 12.734 de 2012 é fruto dos

projetos da chamada “emenda Ibsen” e “emenda Simon” estabelece nova

regra de distribuição dos royalties devidos pela exploração do petróleo. Essa

novo diploma legal dos Estados e Municípios o direito de que já desfrutava em

razão do artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988, passando a ser

distribuído a, indistintamente, todos os Estados e Municípios da Federação,

por meio de fundos de participações (Barroso, 2010, p.2). Eis a mudança

legislativa:

20

Art. 42. O regime de partilha de produção terá as seguintes receitas governamentais: § 1o Os royalties correspondem à compensação financeira pela exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal, vedada sua inclusão no cálculo do custo em óleo. § 1o Os royalties, com alíquota de 15% (quinze por cento) do valor da produção, correspondem à compensação financeira pela exploração do petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos líquidos de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal, sendo vedado, em qualquer hipótese, seu ressarcimento ao contratado e sua inclusão no cálculo do custo em óleo. (Redação dada pela Lei nº 12.734, de 2012 Art. 42-B. Os royalties devidos em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção serão distribuídos da seguinte forma: (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 I - quando a produção ocorrer em terra, rios, lagos, ilhas lacustres ou fluviais: (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 a) 20% (vinte por cento) para os Estados ou o Distrito Federal, se for o caso, produtores; (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 b) 10% (dez por cento) para os Municípios produtores; (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 c) 5% (cinco por cento) para os Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e outro hidrocarboneto fluido, na forma e critérios estabelecidos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 d) 25% (vinte e cinco por cento) para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre Estados e o Distrito Federal, se for o caso, de acordo com os seguintes critérios:

Atualmente, há uma ação direta de inconstitucionalidade com

pedido de medida cautelar em tramitação no Supremo Tribunal Federal, sob o

nº 4.917/DF, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro (um dos

maiores produtores de petróleo dos pais), na qual questiona a

constitucionalidade dos dispositivos da lei nº 9.478/1997 e da lei nº

12.351/2010 alterados pela lei nº 12.734/2012, que estabelece novas regras

sobre a distribuição de royalties e participações especiais decorrente da

atividade petrolífera. A parte autora alega, de forma específica a impugnação

dos artigos 42-B; 42- C; 48, II; 49, II; 49-A; 49-B; 49-C; 50; 50-A; 50-B; 50-C;

50-D; e 50-E da Lei Federal n. 9.478/97, todos com a redação dada pela Lei

Federal n. 12.734/2012, e desobediência ao artigo 20, § 1º combinado com o

artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, aliena “b” ambos da Constituição Federal de

1988, além de impugna pela retroação de efeitos da nova legislação em

21

inobservância a atos jurídicos e ao principio da segurança jurídica, isonomia e

pacto federativo.

Há que se esclarecido que, a elaboração da lei nº 12.734/2012 é

fruto das Emendas Ibsen-Simon (legisladores representantes de estado não

produtores). A primeira prevê o suprimento do pagamento dos royalties e

participações especiais aos Estados e Municípios produtores e confrontantes,

não apenas aos contratos futuros, mas também em relação aos contratos já

firmados na vigência da Lei nº 9.478/1997. Esses valores seriam

redirecionados a dois fundos e repartidos entre todos os Estados e Municípios

da Federação, quais são o Fundo de Participação dos Estados- FPE e o Fundo

de Participação dos Municípios – FPM. No mesmo sentido, a segunda emenda

apenas ressalvou o caso dos Municípios afetados por essa atividade, conforme

dispõe o artigo 49, II, “d” da Lei nº 9.478/1997. (Barroso, 2010, p. 4).

Até o presente momento, essa ação direta de inconstitucionalidade

aguarda data para julgamento. No próximo capitulo será analisado a

constitucionalidade da distribuição dos royalties e das participações e seus

reflexos com a alteração legislativa.

22

CAPÍTULO II

Constitucionalidade da Distribuição dos Royalties

2.1 - Interpretação do artigo 20, § 1º da CFRB/88

O artigo 20, § 1º da Constituição Federal de 1988 é o dispositivo

constitucional, o qual garante o direito dos Estados e Municípios produtores a

receberem os royalties decorrente da exploração de petróleo e gás natural no

seu território, como reza o dispositivo:

Art. 20. (...) § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (negrito acrescentado).

Nesse sentido, uma norma editada pelo Poder Legislativo com o

condão de atribuir uma nova distribuição dos royalties do petróleo e gás natural

oriundo da área do pré-sal a indistintamente a todos os Estados e Municípios

da Federação, não guarda compatibilidade com o dispositivo em tela.

Com isso, há que se analisar a interpretação jurídica desta norma.

Como observa Barroso (2013, p. 292), “a interpretação jurídica consiste na

atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos

normativos, notadamente para o fim de solucionar problemas”.

A sistemática da interpretação constitucional tradicional se utiliza

dos elementos, o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico. Nenhum

desses elementos pode opera isoladamente, sendo a interpretação fruto da

combinação e do controle recíproco entre eles. A interpretação, portanto, deve

levar em conta o texto da norma (interpretação gramatical), sua conexão com

outras normas (interpretação sistemática), sua finalidade (interpretação

teleológica), e aspectos do seu processo de criação (interpretação histórica).2

2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo e a construção do novo modelo. 2013, p.314.

23

A interpretação gramatical se baseia no conteúdo da norma e no

sentido semântico das palavras que a integram. Desse modo, a análise do

artigo 20, § 1º da CRFB, dada por Barroso (2010) tem como conceito central a

compensação, pelo uso do território do Estado ou do Município, danos ou ônus

da atividade. Ainda assim, é notória que a noção de compensação está

atrelada a repartição dos royalties aos entes mencionados no dispositivo

(p.12). Eis as sua preciosa palavras:

Em suma: a interpretação gramatical ou semântica restringe os direitos previstos no artigo 20, § 1º aos Estados e Municípios cujos territórios são afetados pela exploração de petróleo ou gás natural. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo constitucional ao recebimento de tais receitas. A lei destinada a regulamentar o dispositivo constitucional não pode ignorar esse sentido mínimo do texto, sob pena de nulidade (...) (BARROSO, 2010, p. 13).

Nesse sentido, entretanto, não há sentido compensar entes da

federação que não sofram com essa atividade econômica. Até porque, a

clareza e compreensão do diploma estão na vinculação do pagamento de

royalties do petróleo aos entes estatais e órgãos afetados diretamente por

essa atividade econômica. Vale recordar que, a premissa da interpretação

jurídica é de que a norma não apresenta palavras inúteis.

A interpretação histórica consiste na análise do trabalho de

elaboração e da intenção do legislador no contexto histórico em que a norma

foi produzida. Nesse caso, a edição da Constituição Federal de 1988 deu

tratamento constitucional ao pagamento dos royalties do petróleo e gás

natural, no qual já se encontrava disciplinado por leis ordinárias desde 1953,

mesmo diploma instituidor da Petrobras.

Ao constitucionalizar a matéria, da forma como fez, o constituinte claramente manifestou a intenção de manter o regime jurídico até então existente. Do contrário, teria feito menção expressa de que as participações especiais passariam a ser devida a todos os Estados e Municípios, diferentemente do que vigora até então. (BARROSO, 2010, p.14).

No tocante a interpretação sistemática, a norma deve ser guardar

compatibilidade com a unidade do sistema jurídico. Assim sendo, o artigo 20,

24

§1º deve ser lido em consonância com as normas do regime legal da produção

do petróleo. Nesse ponto, ha que se resaltar, a relação direta do artigo 20, §1º

com o imposto sobre circulação de mercadoria, precisamente, com o artigo

155, §2º, X, “b” da CRFB. É possível afirmar que, em regra, a incidência do

tributo ocorre nos Estados de origem, ou seja, aonde se dá a saída do produto

em destino final. No entanto, esse diploma constitucional cria uma regra

oposta, de forma que, o produto da arrecadação do petróleo e, também da

energia elétrica, iria caber ao Estado em que ocorresse o consumo. Essa

exceção criada pela Assembleia Nacional Constituinte operacionalizou na

concessão de imunidade da operação de extração do petróleo que destinem a

outros Estados e, estabelecendo uma compensação aos Estados cujo território

fosse feita a exploração receberiam royalties e participações especiais, como

consta do teor do artigo 20, §1º da CRFB. Nas palavras de Barroso, isso

significa que “Em suma: o artigo 20, §1º da Constituição Federal garante o

direito de participação ou de compensação aos Estados e Municípios

produtores”. (2010, p.15).

A interpretação teleológica busca o fim tutelado pela norma sob todo

o sistema jurídico. Nesse passo, é evidente que o regime de pagamento dos

royalties do petróleo disciplinado no artigo 20, §1º da Constituição Federal, visa

a compensar os Estados e Municípios afetados pelo impacto da exploração do

petróleo.

Enfim, em todos os elementos de interpretação constitucional

evidencia que, o artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988, que os

royalties são uma compensação financeira advindo da exploração do petróleo,

o qual deve ser distribuído aos Estados e Municípios afetados por essa

atividade. Isso é uma decorrência adotada pela Constituinte de 1988 ao prever

uma exceção tributária na arrecadação de ICMS para combustíveis e

lubrificantes derivados de petróleo e energia elétrica.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou

sobre essa matéria. Na manifestação do Tribunal no julgamento do Mandado

de Segurança nº. 24.312/DF da relatoria da Ministra Ellen Gracie. Nesse

julgamento assentou que a União como proprietária dos recursos minerais

localizado no solo e na plataforma continental. No tocante ao artigo 20, §1º da

25

CRFB/88 reconheceu tratar-se de receita originária (compensação financeira)

aos Estados e Municípios afetados pelos problemas sociais, econômicos e

ambientais gerados pela exploração desses recursos naturais. Eis o acórdão:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO CONCRETO. CABIMENTO. EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL. PARTICIPAÇÃO, EM SEU RESULTADO, DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 20, § 1º. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA A FISCALIZAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS ORIUNDOS DESTA EXPLORAÇÃO NO TERRITÓRIO FLUMINENSE. 1 - Não tendo sido atacada lei em tese, mas ato concreto do Tribunal de Contas da União que autoriza a realização de auditorias nos municípios e Estado do Rio de Janeiro, não tem aplicação a Súmula 266 do STF. 2 - Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º). 3 - É inaplicável, ao caso, o disposto no art. 71, VI da Carta Magna que se refere, especificamente, ao repasse efetuado pela União - mediante convênio, acordo ou ajuste - de recursos originariamente federais. 4 - Entendimento original da Relatora, em sentido contrário, abandonado para participar das razões prevalecentes. 5 - Segurança concedida e, ainda, declarada a inconstitucionalidade do arts. 1º, inc. XI e 198, inc. III, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, além do art. 25, parte final, do Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991.(nosso grifo).3

Assim, em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, no

Recurso Extraordinário nº 381.830/DF. Neste julgado, o relator o Ministro

Marco Aurélio, reporta ao entendimento firmado no Agravo de Instrumento nº

453.025/DF e no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, no qual se extrai que

o artigo 20, §1º da CRFB é uma receita de cunho indenizatório, sendo tratado

3 STF.MS 24312/DF. RELATOR(A): Min. ELLEN GRACIR, Julgamento: 19.02.2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: Dj, 19 dez. 2003.

26

como uma compensação financeira aos Estados e Municípios afetados pela

pelos riscos e custos inerentes a exploração dessa atividade econômica.

Nesse julgamento, as maiorias dos Ministros que atualmente

integram o Supremo Tribunal Federal se posicionaram no sentido de que, o

artigo 20, parágrafo 1º da Constituição trata de uma compensação

(indenização) dos estados e municípios afetados pela exploração do petróleo

pelos efeitos dessa atividade sobre as contas publicas desses entes.

A doutrina também adota a mesma posição da jurisprudência, ao

sustentar que a distribuição dos royalties do petróleo e gás natural tratado no

artigo 20, §1º da CRFB não guarda relação com a propriedade do bem, mas,

sim uma compensação aos estados e municípios produtores pelos riscos e

pelos ônus suportados. Assim sendo, as palavras de Luiz Roberto Barroso e

Ricardo Lobo Torres, respectivamente:

O principal propósito do artigo 20, §1º é compensar os Estados e Municípios pelos impactos ambientais e socioeconômicos decorrentes de uma atividade de interesse nacional, proporcionando-lhe condições de prevenir riscos e de atende ao aumento da demanda por serviços públicos. (BARROSO, 2010, p.18). (...) Ou podem receber compensação financeiras, que têm natureza de preços publico pela utilização de recursos naturais situados em seus territórios, justificando-se como contraprestação pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos, que se veem na contingência de garantir a infra-estrutura de bens e serviços e a assistência ás populações envolvidas em atividade econômica de grande porte, como ocorreu com o Estado do Rio de Janeiro, que é o maior produtor de petróleo no Brasil, e com o seus municípios da região de Campos, obrigados a investir recursos substanciais em políticas publicas de apoio à exploração de plataforma marítima. (TORRES, 2009, p.191).

Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal comungam do mesmo entendimento sobre a mens legis do parágrafo

1º do artigo 20 da CRFB não pode ser diversa da mens legislatoris. Nesse

sentido, argumenta Madureira (2012) que:

(...) a regra jurídica encartada no parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição visa a compensar os estados e municípios

27

produtores de petróleo não apenas pelos riscos assumidos com a atividade petrolífera, como se infere das manifestações dos constituintes e da interpretação correntemente atribuída a esse dispositivo pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas também pela perda financeira decorrente da instituição da imunidade tributária incidente sobre as operações de saída do petróleo, de que trata a alínea “b” do inciso X do parágrafo 2º do seu artigo 155. Por um ou outro argumento, a distribuição das participações governamentais advindas da exploração do petróleo a todos os estados e municípios que compõem a Federação, sem ter em consideração a situação especial vivenciada pelos estados e municípios afetados pelo exercício dessa atividade econômica (estados e municípios produtores), afronta o parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição, não encontrando, assim, fundamento de validade naquela Carta Política (p.80).

2.2 - Inexistência de razão para modificar a interpretação do §

1º do artigo 20 da CRFB/88

A grande razão da discussão sobre os royalties do petróleo repousa

no fato de que com a descoberta de base de produção de petróleo na jazida

da camada de pré-sal. Nesse passo, há quem afirme que esse fato faria com

que os Estados e Municípios produtores se desenvolvem num ritmo elevado

em relação aos estados e municípios não produtores, haja vista o aumento da

receita com o pagamento dos royalties e participações especiais decorrente da

exploração do petróleo e gás natural como disciplina o artigo 20, §1º da

Constituição.

O que se comenta é que, com a descoberta de petróleo na camada

de pré-sal poderia exponencialmente elevar a produção do petróleo e gás

natural no Brasil. Isso nos colocaria entre os maiores produtores de petróleo no

mundo, ao lado de países do Oriente Médio como Arábia Saudita, Kuwait e

Emirados Árabes.

Diante desse cenário, surgiu o pensamento de afastamento da

mens legislatoris do artigo 20, §1º da Constituição, e a alteração da

interpretação constitucional já atribuída pelo Supremo Tribunal Federal e pela

doutrina. Isso se justifica, em razão da equivocada ideia de que a elevação da

produção do petróleo enriqueceria apenas os estados e municípios produtores.

Assim explica Madureira (2012) que:

28

Com efeito, o ordenamento jurídico-positivo já confere aos estados e municípios não produtores parcela das receitas advindas da atividade de exploração do petróleo, mais especificamente as receitas decorrentes da tributação pelo ICMS das suas respectivas operações (p.81).

Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal tem pacifica

jurisprudência no sentido de que a imunidade tributária do artigo 155,

parágrafo 2º do inciso X alínea “b” da Constituição foi elaborada para afastar a

incidência do tributo para o estado de origem do petróleo e beneficiar o ente

federativo destinatário. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LUBRIFICANTES LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE DISTRIBUIDORA E CONSUMIDOR FINAL. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição do Brasil não foi instituída em favor do consumidor final, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. 2. Empresa distribuidora de lubrificantes líquidos e gasosos e de derivados de petróleo. Operação mercantil estabelecida entre consumidor situado em outro Estado. Recolhimento antecipado de ICMS. Restituição do valor pago, sob o argumento de estar abrangida a operação pela imunidade tributária. Pedido improcedente. A benesse fiscal é outorgada às operações que destinem petróleo e seus derivados a outros Estados, mas não àquelas operações interestaduais realizadas pelo consumidor final. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, RE n. 198.088, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.9.2003. Agravo regimental não provido’ (RE nº 414.588/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 24/6/05) (nosso grifo).

Com efeito, há que ser feito à leitura do artigo 20, § 1º com artigo

155, § 2º, X, “b” da Constituição. A previsão instituindo o pagamento de

royalties e participações especiais decorrente da exploração da atividade

petrolífera aos Estados e Municípios diretamente afetados por essa atividade,

é uma compensação financeira aos esses entes da Federação, em virtude da

imunidade tributária, na qual o ICMS é transferido na sua integralidade, para os

estados a que se destina o petróleo.

29

Ainda assim, deve ser destacado, a titulo de informação, de que

existem dados econômicos apontando que o produto da arrecadação do ICMS

sobre as operações interestaduais sobre o petróleo e seus derivados é

superior ao valor do montante do pagamento dos royalties e participações

especiais pagos pelas empresas concessionárias no exercício dessa atividade

econômica (Madureira, 2012, p. 85).

Além disso, com ampliação da extração e produção de petróleo na

camada de pré-sal irá proporcionar elevação, em idêntica medida, da receita

decorrente dos royalties e participações especial paga aos entes da Federação

afetados pela exploração do petróleo quanto à receita tributária dos estados e

municípios na arrecadação do ICMS.

Pelo exposto, os estados e municípios produtores e não produtores

auferem, igualmente, benefícios da produção petrolífera, e assim também

ocorrerá com a elevação da produção decorrente da jazida do pré-sal, mesmo

mantendo a distribuição atual. Portanto, não há razão para ignorar a intenção

do constituinte na elaboração do artigo 20, §1º da Constituição, e para

modificar a sua interpretação dada pela doutrina e da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal.

30

CAPÍTULO III

Violação aos Princípios Constitucionais

3.1 – Violação ao Princípio da Isonomia

Não há duvidas de que, o artigo 20, §1º da Constituição visa

compensar os estados e municípios produtores de petróleo, em virtude dos

riscos e custos decorrente dessa atividade. Isso, aliado a perda derivada da

imunidade tributária incidente sobre a saída do petróleo como trata o artigo

155, parágrafo 2º, inciso X, “b” da Constituição. Diante disso, a distribuição dos

royalties resultante da exploração do petróleo a todos os estados e municípios

da Federação, e não apenas aos entes produtores afronta o principio

constitucional da isonomia.

O principio constitucional da isonomia encontra-se no artigo 5º,

caput da Constituição Federal de 1988. O princípio da isonomia garante, que

“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. 4 Nesse

sentido, o princípio da isonomia é um das bases do ordenamento jurídico

brasileiro.

A Constituição prevê o princípio da isonomia em diversos

dispositivos, quando não admite tratamento entre desiguais, bem como proíbe

discriminação entre iguais de posição diante de uma mesma situação. Assim

pensa Barroso (2010), “(...) Na formulação clássica do princípio, os iguais

deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida da

sua desigualdade (...)” (p.19).

A nova legislação sustenta que, a nova distribuição da receita

advinda dos royalties e participações especiais do petróleo deve ser

compartilhada com todos os estados e municípios, de modo a promover

igualdade de tratamento entre todas as unidades da Federação. No entanto,

como se verá os entes produtores e não produtores não guardam semelhança

frente aos riscos e custos da exploração petrolífera.

4 CRFB. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”

31

3.1.2 - Desequiparação entre estados e municípios produtores

e não produtores pelos riscos e custos da atividade de

exploração do petróleo

O argumento político-legislativo dos Estados não produtores de que,

a distribuição dos royalties e participações especiais pela exploração do

petróleo a todos os estados e municípios é a observação de um tratamento

paritário. Entretanto, a realização da atividade de exploração de petróleo não

coloca os estados e municípios produtores na mesma situação a estados e

municípios não produtores.

A concretização da nova distribuição dos royalties e participações

especiais decorrente da exploração petrolífera fará com que os estados e

municípios produtores deixem de receber a devida contraprestação pelos

custos e ônus dessa atividade no seu território. Já restou demonstrado que, o

artigo 20, §1º da Constituição é uma compensação (indenização) aos estados

e municípios produtores pelos riscos da exploração do petróleo e pelos custos

que essa atividade produz.

Nesse sentido, argumenta Barroso (2010) que, o desenvolvimento

da atividade petrolífera acarreta aos Estados e Municípios, (...) “o aumento da

demanda por serviços públicos e atividades governamentais, como distribuição

de água, energia elétrica e gás natural, segurança publica, transporte,

habitação, urbanismo, defesa civil, proteção ao meio ambiente, dentre outros”

(p. 16).

É fato que o desenvolvimento da indústria petrolífera, ainda que

traga investimento para os estados e municípios produtores também gera

encargo aonde se instala. Isso se deve porque são elevados os impactos e

riscos de dano ambientais. A ocorrência de um acidente pode ter

consequências incalculáveis para meio ambiente e para a economia dos

estados e municípios situados nas proximidades dos campos de produção de

petróleo. Há que se recordar do acidente ocorrido na Bacia de Campos pela

empresa Chevron em 2011. Diante, de um acidente como esse pode causar

derramamento de petróleo no mar, de modo a comprometer a atividade

32

pesqueira das populações locais dos municípios litorâneos próximos das áreas

de extração do petróleo. Além disso, um evento como esse pode trazer

prejuízo para o setor de turismo desenvolvido pelos municípios litorâneos

próximo dessa mesma área.

Infere que, a situação de insegurança dos estados e municípios

diretamente afetados pela indústria petrolífera é latente. Há que se entender

que, a possibilidade de acidente de um poço de petróleo não é algo

improvável. Considerando que, as jazidas de petróleo e gás natural se

localizam em águas profundas e ultraprofundas abaixo da camada de sal. Isso,

torna a extração desse recurso energético ainda mais complexo, e de

imprevisíveis consequências ao meio ambiente marítimo, no caso de acidente.

É evidente que, o risco de acidente na atividade de exploração do

petróleo no litoral brasileiro é algo que não pode ser desconsiderado,

principalmente sobre o incalculável prejuízo ao meio ambiente, e nas contas

públicas dos estados e municípios afetados pela exploração marítima e

terrestre do petróleo. Assim sendo, é necessário o pagamento dos royalties e

as participações especiais para esses entes da federação, a fim de minimizar

os impactos ambientais e socioeconômicos decorrente de um possível

acidente. Além do que, apenas os estados e municípios produtores e

confrontantes da área de produção petrolífera vivem sob um risco iminente de

acidente. Nesse sentido, acrescenta Madureira (2012) que,

(...) até porque, como cediço, nada há no ordenamento jurídico-positivo, ou nas propostas de tramitação no Parlamento, que obrigue os demais estados e municípios a socorrrem-nas em um evento dessa natureza (p.99) (nosso grifo).

É evidente que, os estados e municípios produtores e não

produtores não podem receber um tratamento igualitário no recebimento de

royalties e participações especiais, em virtude deles não vivem sob a mesma

situação. Assim, sustenta Madureira (2012) que:

É, pois patente a desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores frente aos riscos e custos inerentes a atividade de exploração de petróleo; o que torna não isonômica uma iniciativa do legislador por conferir a um e

33

outro grupo de entes federados tratamento legislativo paritário: os estados e municípios produtores, porque suportam os riscos e os ônus próprios dessa atividade econômica, merecem, certamente, tratamento diferenciado por parte do legislador, como mereceram do constituinte originário quando da concepção do texto do parágrafo 1º do artigo 10 da Constituição (p.101).

3.1.3 - Desequiparação entre estados e municípios produtores

e não produtores quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º,

inciso X, alínea “b” da CFRB/88

Na elaboração da nova legislação sobre a distribuição dos royalties

do petróleo, o constituinte comete o equívoco ao tratar com igualdade a partes

claramente desiguais. Isso se dá, com a retirada da receita dos estados e

municípios afetados pelos encargos que suportam pela exploração do petróleo.

A Constituição de 1988, disciplina, de forma especial, a tributação

sobre o petróleo. Assim, o constituinte estabeleceu que os estados produtores

não recebessem a receita do ICMS pela saída de petróleo, em virtude da

imunidade tributária contida no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da

Constituição. Assim, o dispositivo prevê que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...). (nosso grifo).

Assim, diante da leitura desse dispositivo se depreende que, impôs

aos estados e municípios produtores pela perda financeira decorrente da

previsão de imunidade tributária ao ICMS nas operações da saída do petróleo

34

para outros entes da Federação, quando estabeleceu que, o mesmo não incide

nas operações de saída do petróleo e seus derivados para outros estados.

Deve ser destacado, que o ICMS é um tributo não cumulativo, por

expressa disposição do artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição.

Assim sendo, a desoneração tributária do estado produtor de petróleo

beneficia toda a cadeia de consumo, uma vez que favorece todo e qualquer

estado, ao qual se realizar a operação de circulação de petróleo e derivados.

Assim como, favorece os municípios localizados nos estados não produtores,

isso porque a Constituição concede parcela do ICMS arrecadado pelos

estados, conforme consta no artigo 158, IV do mesmo diploma legal. Assim

sintetiza Madureira (2012) que:

(...) o que se depreende da leitura conjugada do parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição com a alínea “b” do inciso X do parágrafo 2º do seu artigo 155 é que o constituinte conferiu aos estados e municípios produtores as participações governamentais advindas da exploração do petróleo (royalties, participações especiais etc.) e aos estados e municípios não produtores a arrecadação do ICMS incidente sobre as referidas operações, inclusive daquelas que seriam originariamente tributadas pelos estados produtores (...). Assim, a distribuição de royalties e participações especiais a todas as unidades federadas, sem ter em consideração a situação especial vivenciada pelos estados e municípios afetados pelo exercício dessa atividade econômica (estados e municípios produtores), é também ofensiva ao princípio da isonomia, de que trata o artigo 5º da Lei Maior (p.103,104).

3.2 - Violação ao Princípio Federativo

O ordenamento jurídico vigente adotou a forma federativa de

Estado, na expressa disposição do artigo 1º da Constituição. Nas palavras do

mestre Barroso (2013) “Federação significa a forma de Estado, o modo como

se dá a distribuição espacial do poder político” (p.194). Assim sendo, sintetiza

o professor Barroso (2013) que “a forma federativa de Estado procurar

conciliar o respeito à diversidade de cada entidade política com elementos de

unidade indispensáveis a preservação da soberania e a da integridade

nacional” (p.194).

Esse princípio tem em sua composição a presença de três

elementos: a repartição de competência, na qual a Constituição atribui

35

competência político-administrativa, legislativa e tributária aos entes

federativos; a autonomia, a Constituição garante o poder de auto-organização,

autogoverno e autoadministração; e a participação de todos os entes

federativos na vontade do poder nacional.

Nesse sentido, Madureira (2012) apud Machado (2011) “(...) o

princípio federativo remete a autonomia das unidades federadas”. Assim

sendo, há evidente noção de autonomia financeira. Nesse caminho,

acrescenta Madureira (2012) apud Temer (1988) de que a autonomia “confere

maior soma de competências administrativas e legislativas aos Estados”, em

compensação, “mais recursos tributários na tentativa de pautar-se por uma

verdade: não há verdadeira autonomia sem numerário para a execução de

suas tarefas constitucionais” (p. 108).

Infere que, o artigo 20, § 1º da Constituição garante aos estados e

municípios produtores o pagamento de receita patrimonial, os royalties e as

participações especiais consequência da exploração de petróleo se destinam

ao custo dos encargos atribuídos por essa atividade. Esse entendimento se

coaduna com a designação atribuída pela doutrina e pela jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, de que a finalidade desse dispositivo é compensar (

ou indenizar) os estados e municípios afetados pela exploração do petróleo,

pelos reflexos dessa atividade sobre a sua economia e sobe o modo de vida

da população local.

Assim compreende Madureira (2012) sobre a possibilidade de a

nova legislação retirar dos estados e municípios produtores o recebimento de

royalties do petróleo oriundos da exploração petrolífera em seu território, eis

que:

(...) a supressão desses recursos financeiros, ou de parte deles, aos seus destinatários constitucionais, priva-os dos meios necessários para o desempenho de tais competências, o que afeta a sua autonomia financeira, com reflexos sobre o equilíbrio federativo. (p.108). (nosso grifo).

3.2.1 - Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e

municípios produtores para a cobertura dos riscos e custos a

atividade de exploração de petróleo.

36

É patente que, os estados e municípios produtores e não produtores

não se encontram na mesma situação na exploração de petróleo. Nesse

sentido, a Constituição cuidou de diferenciar essa situação, no momento em

que, concedeu a imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 2º,

inciso X, alínea “b”, na qual suprimiu parte de receita do ICMS aos estados e

municípios produtores, e ainda assim, estabeleceu que o pagamento de

royalties e participações especiais para cobrir os riscos e os custos da

atividade de exploração petrolífera. E assim, a nova distribuição dos royalties

acarreta uma indevida interferência na autonomia financeira dos estados e

municípios produtores, com evidente reflexo no pacto federativo.

Como já foi salientado anteriormente, o artigo 20 parágrafo 1º da

Constituição tem o objetivo de garantir a distribuição dos recursos financeiros

advindos da exploração de petróleo aos estados e municípios onde ocorra

essa atividade. Assim explica Madureira (2012) que:

A regra é bastante clara: a distribuição de recursos decorre da exploração de petróleo no território do estado ou município afetado pela atividade extrativista, ou na plataforma continental correspondente ao território, ou no mar territorial correspondente ao território, ou na zona de econômica exclusiva correspondente ao território. E isso porque, como dito, a função conferida ao parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição pelos constituintes e pela interpretação correntemente atribuída a esse dispositivo pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é compensar (ou indenizar) as unidades federadas pelos reflexos da exploração de determinados recursos naturais sobre as suas contas publicas e sobre o modo de vida de suas respectivas populações, ou seja, pelos riscos e custos inerentes ao exercício dessa atividade econômica. (p. 110, 111).

Convém resaltar que, a possibilidade de materializar a nova regra de

distribuição dos royalties do petróleo a todos os estados e municípios da

Federação faria com que os estados e municípios produtores tivessem que

arcar com os elevados risco e custos decorrente da atividade petrolífera com

sua conta publica. Considerando que, a mesma já encontra deficitária devido à

supressão de receita pela imunidade tributária do artigo 155, parágrafo 2º,

inciso X, alínea “b.”. Isso compromete a prestação dos serviços publico para a

população afetada pela exploração do petróleo.

37

Nessa mesma linha, argumentam Madureira (2012) e Barroso

(2010), respectivamente:

Afirmou-se ainda, que os royalties e participações especiais advindos da exploração de petróleo destinam-se a cobertura de prestação extraordinárias, decorrentes do impacto da indústria petrolífera sobre as contas publicas das unidades federadas afetadas por essa atividade econômica e sobre o modo de vida de suas respectivas populações, que não podem ser custeadas com o emprego da receita ordinárias dos estados e municípios produtores, destinadas pela Constituição ao financiamento da saúde, da educação, de moradias, do saneamento básico, da infraestrutura viária, entre outras prestações (p.112).

(...) suprimir a compensação que sempre lhes foi reconhecida provocaria prejuízo direto aos Estados produtores, instituindo uma discriminação inaceitável no âmbito da Federação. (...) Admitir que a União possa produzir tais resultados, por deliberada escolha política, equivale a chancelar uma verdadeira agressão do ente central, esvaziando o pacto federativo (p.27).

Assim, a atuação do Poder Legislativo ao elaborar uma lei federal,

com o escopo de retirar a receita aos estados e municípios produtores

diretamente afetados pela indústria do petróleo compromete a autonomia

financeira para consecução do serviço público, uma vez que esses entes

organizam suas finanças levando em conta a receita auferida pelos royalties, e

possível redução da mesma provocaria desequilíbrio orçamentário.

Considerando, a pacífica interpretação dada ao artigo 20, o artigo 20 parágrafo

1º da Constituição, e o argumento apresentado Barroso (2010) na ação direta

de inconstitucionalidade no sentido que:

Não se pode admitir que o sentido desse dispositivo – essencial à autonomia material dos Estados produtores – fique ao intento arbítrio da União Federal, que poderia se valer de sua competência legislativa para manipular receitas originárias dos Estados segundo critérios de conveniência política (...) (p.28).

Diante disso, há patente inconstitucionalidade por violação ao

principio federativo, por uma escolha politica-legislativo por distribuir os

royalties do petróleo a todos os entes da federação, em detrimento da situação

especial dos estados e municípios produtores.

38

3.3 - Violação ao Princípio da Segurança Jurídica

O novo critério de distribuição dos royalties do petróleo elaborado

pelas Emendas Ibsen- Simon viola o princípio da segurança jurídica, inscrito no

artigo 5º, XXXVI da Constituição. Esse é um dos clássicos princípios gerais do

Estado, juntamente com a Justiça, compõe o binomino do Direito (justiça-

segurança). Assim, prevê esse princípio que, “a lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. 5. Nesse sentido, impede a

interferência legislativa no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e a coisa

julgada.

Ocorre que, a Emenda Ibsen-Simon, bem como a proposta

legislativa aprovada pelo Senado Federal prevê a de distribuição dos royalties

e participações especiais a todos os entes da federação referente aos

contratos sob o regime de concessão de atividade petrolífera, inclusive nos

contratos dos blocos já licitados. Com isso, haveria interferência de regras no

“meio do jogo”, dando para os demais entes a receita que já compõem os

gastos dos estados e municípios produtores. (Madureira, 2012, p.117 e 118).

Convém ressaltar, a lição de Barroso (2010) sobre a segurança

jurídica envolvem três dimensões, três planos: o institucional, objetivo e o

subjetivo, que:

Do ponto de vista institucional, segurança jurídica se refere à existência de instituições estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o Estado de direito, impondo a supremacia da Constituição e das leis, e sujeitando-se a elas. Do ponto de vista objetivo, ela se refere (i) a anterioridade das normas jurídicas em relação às situações as quais se dirigem, (ii) a estabilidade do Direito, que deve ter como traço geral a permanência e continuidade das normas e (iii) a não retroatividade das leis, que não deverão produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos já constituídos. Por fim, do ponto de vista subjetivo, a segurança jurídica refere-se à proteção da confiança, que impõe a Administração o dever de agir com coerência, lealdade e boa-fé objetiva. Uma das facetas mais importantes da proteção da confiança é a tutela das expectativas legitimas. Ainda quando não se possa caracterizar cabalmente a existência de um direito adquirido,

5 CRFB, 1988. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

39

deve-se assegurar a preservação de situações vigentes há muito tempo ou, no mínimo, uma transição razoável (p.23).

Assim complementa Madureira (2012) apud Silva (2009) que a

segurança jurídica assume o amplo sentido, “o sentido geral de garantia,

proteção estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente

do adjetivo que a qualifica”, e ainda “ na garantia da estabilidade e de certeza

dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma

vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável,

mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu” (p.118). Nesse

aspecto a segurança jurídica é associada à boa fé objetiva.

3.3.1 - O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva

Assim sendo, é necessário analisar o enfoque do principio da

segurança jurídica e boa-fé objetiva, a mudança legislativa proposta pelo

legislativo nacional, a qual visa alterar o pagamento dos royalties do petróleo,

de modo afetar as receitas decorrentes dos novos contratos, bem como nos

contratos de concessão em curso.

No entanto, é pertinente analisar as palavras do mestre Barroso

(2010), quanto ao contrato de pré-sal, que:

No que diz respeito ao pré-sal e as áreas ainda não licitadas, ainda que o argumento da segurança jurídica, do ponto de vista temporal, não seja aplicável, já que se cuida de relações jurídicas futuras, têm pertinência os fundamentos deduzidos nos capítulos anteriores. Isto é: a proposta de alteração legislativa pretendida não é compatível com a interpretação adequada do artigo 20, §1º ou com o princípio da isonomia e, portanto, não se pode deixar de reconhecer que o direito aos royalties não pode ser subtraído dos Estados produtores e confrontantes. No tocante a segurança jurídica, nos seus desdobramentos de lealdade e boa-fé, também seria questionável a mudança das regras após a descoberta das reservas. (...) (p.24).

Além disso, Barroso (2010) afirma que o princípio da segurança

jurídica é violado quando, “a nova disciplina venha a colher os direitos que o

Estado do Rio de Janeiro já desfruta em relação aos contratos de concessão

em curso” (p.24). O seu argumento se aperfeiçoa quando esclarece que: “A

40

supressão do direito a royalties e participações especiais acarretaria grave

frustração de expectativa legitima em relação a receitas que auferem há muitos

anos” (p.24). E ainda assim, o mestre prevê que:

Sua interrupção drástica, sem que se tenha sequer cogitado de uma transição razoável, traz consequências dramáticas. Do ponto de vista econômico, o resultado seria a impossibilidade de cumprir obrigações assumidas, tanto de custeio como de investimento. A insolvência seria algo inaceitável. Do ponto de vista jurídico, as consequências serão tão ou mais graves, envolvendo a impossibilidade de cumprimento das normas constitucionais orçamentárias (artigo 165, §§1º, 2º, 4º, 5º), de normas de direito financeiro (Lei nº 4.320/64), da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) e da Lei nº 9.496/97, que dispõe sobre o Programa de Apoio a Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados. (p.24/25). (nosso grifo).

Ainda sob o escopo da violação do princípio da segurança jurídica e

boa-fé objetiva envolve a situação entre o Estado do Rio de Janeiro e a União

Federal, onde a celebração de contrato de financiamento, através da prestação

de garantia constante justamente nos royalties e participações especiais

decorrente da exploração de blocos já licitados. Nesse sentido, elucida Barroso

(2010), que:

(...) na esteira do Programa de Apoio a Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, regulamentado pela Lei nº 9.496/1997, a União e o Estado pactuaram o refinanciamento da divida deste junto aquela, cabendo ao Estado à obrigação de pagar a União Federal mais de dois bilhões de reais. Ocorre que, nos termos do ajuste, a amortização dessa dívida deve ser realizada com a cessão dos creditos referentes a royalties e participações especiais devidos ao Estado do Rio de Janeiro pela exploração de petróleo. Em caso de inadimplência, o Estado cederia, pro solvendo, recursos que receberia a titulo de impostos e de transferências obrigatórias constitucionais, além de se submeter a outras penalidades contratuais. (p.28).

Assim sendo, a modificação da regra de distribuição dos royalties e

participações especiais pela União Federal viola a boa-fé objetiva, que assenta

a proibição de venire contra factum proprium (veda ou pune o exercício de

41

direito subjetivo quando se caracterizar abuso de posição jurídica)6. Nesse

caminho, argumenta Madureira (2012) que:

Posto isso, a União Federal, seja porque licitou blocos para a exploração de petróleo nas proximidades das praias dos estados e municípios produtores, aplicando, na oportunidade, os critérios de distribuição de recursos previstos na legislação pretérita, e gerando, com isso, a expectativa de receitas para essas unidades federadas, seja porque concedeu os referidos financiamentos aos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, tomando como garantia royalties e participações especiais advindos da exploração do petróleo, não está autorizada a voltar sobre seus próprios passos, para atingir, por opção legislativa ulterior, essa receita publica decorrente da exploração de petróleo nos blocos já licitados (p.120).

Há de ser destacado, que o contrato celebrado entre o Estado do

Rio de Janeiro e a União Federal configura um ato jurídico perfeito, no qual

compromete os royalties ao pagamento de dívida com a União. Assim sendo,

nos termos do artigo 6º, §1º do Decreto Lei nº4. 657/1942, a Lei de Introdução

as Normas do Direito Brasileiro, ato jurídico perfeito é o ato “já consumado

segundo a lei vigente do tempo ao tempo em que se efetuou”. Nesse sentido,

Madureira (2012) apud Ferrari (2009) o ato jurídico perfeito concretiza “se o ato

cumpriu todas as exigências previstas na lei em vigor quando do seu

nascimento” (p.121).

Desse modo, o ato praticado com base na lei vigente ao tempo da

sua consolidação, os seus efeitos estabilizam no tempo, não podendo ser

atingido por uma alteração politico-legislativa. Nessa posição, confirma

Madureira (2012) apud Diniz (2009) que: “O negócio, ou ato jurídico

consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou,

produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido”

(p.121).

Assim, transportando esse entendimento doutrinário para a questão

envolvida no presente trabalho, há que se esclarecer que, os contratos

celebrados para a exploração de petróleo com base na legislação pretérita era

composto pelo poder concedente (União Federal) e as concessionárias

6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 60.

42

(empresas exploradoras), onde o ente público atua como curador dos

interesses dos estados e municípios afetados pela exploração desse recurso.

A própria Constituição de 1988 determina que parcela da receita auferida com

o exercício dessa atividade. Isto é, o pagamento de royalties e participações

especiais pelas empresas concessionárias é extensível aos estados e

municípios afetados pela atividade petrolífera. Nesse sentido complementa o

raciocínio Madureira (2012) que:

(...) A União Federal haver firmado contratos de empréstimos com os estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, tomando como garantia os royalties e participações especiais que lhes seriam distribuídos como decorrência da exploração de petróleo nos blocos já licitados, torna vinculados também os efeitos desses outros contratos, igualmente celebrados sob a vigência da legislação pretérita, o que obsta a sua afetação por lei posterior que estabeleça novos critérios para a distribuição desses recursos a estados e municípios (p.124).

Além disso, há que salientar a nova legislação de distribuição dos

royalties do petróleo pretende alcançar os contratos de concessão de blocos

petrolíferos celebrados antes da edição desta lei. Nesse sentido, a lei nova

estaria atingindo contratos celebrados por legislação pretérita. Assim sendo,

cabe mencionar o conteúdo do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, a norma

de transição dispõe que:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Deste modo, Madureira (2012) apud Diniz (2009) no comentário a

este dispositivo adverte que:

(...) se o contrato ou ato jurídico estiver em curso de formação ou de constituição (fato pendente) por ocasião da entrada em vigor da nova lei, esta, quanto aos seus efeitos, se lhe aplicará, por ter efeito imediato, pois não há que se falar em ato jurídico perfeito, nem direito adquirido, que impede que se perca o que já se adquiriu, visto que nenhum efeito (formalidade intrínseca) foi produzido sob o manto da lei anterior. Mas, em sua formalidade extrínseca (validade) reger-se-á pela lei velha, pois

43

a nova não poderá alcançar validade ou invalidade de negócio iniciado antes da sua vigência (p.125).

Ainda assim, Diniz complementa o sentido do artigo 2.035 do

Código Civil de 2002, ao qual somente os atos ou contratos em curso de

constituição poderiam ser alcançados por essa regra de transição, e não os

contratos em curso de execução. Logo, o ato ou contrato que “já se tornou

apto a produzir efeitos, gerando, modificando ou extinguindo direitos”, e esses

“ não poderão ser alcançados por lei posterior”. (p.125).

Considerando isso, Madureira (2012) sintetiza esse raciocínio para a

questão da lei nova alterar a distribuição dos royalties do petróleo dos estados

e municípios produtores. Eis que:

Não pode a lei nova pretender cancelar os atos/contratos celebrados, sob o auspicio da legislação pretérita, com vistas a exploração do petróleo sob o regime de concessão; mesmo que essa exploração ocorra dentro do perímetro designado pelo ordenamento jurídico-positivo como “área do pré-sal’ deva se dar sob o regime de partilha.E isso porque, em razão do princípio da segurança jurídica, e em especial da proteção conferida pela Constituição ao ato jurídico perfeito, a lei nova não atinge a validade dos atos praticados sob o império da lei anterior. De igual modo, o legislador não pode pretender alcançar os efeitos de ato/contrato consolidado sob a legislação pretérita, contexto em que se destaca o pagamento aos estados e municípios dos royalties e participações especiais advindos da exploração de petróleo nos campos de produção relativos aos blocos já licitados, que persistem regidos pela lei do tempo do fato. Do contrário, ter-se-ia, na espécie, a afetação de ato perfeito e acabado por nova vontade legislativa, em contrariedade ao comando do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, que dispõe, taxativamente, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (p.127).

Pelo exposto, a alteração das regras de distribuição dos royalties e

participações especiais decorrente da exploração da atividade petrolífera aos

estados e municípios produtores. Dessa forma, desconsiderando os contratos

de concessão dos blocos já licitados, ao qual se encontram em fase de

execução. Isso contrapõe ao princípio da segurança jurídica previsto no artigo

5º, XXXVI da Constituição. Assim sendo, os atos e contratos administrativos

constituídos e executados antes da vigência da nova legislação deve ser

44

preservados, do mesmo modo os seus efeitos como forma de segurança

jurídica. (Madureira, 2012, p. 127).

45

CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho ficou explica que, a materialização das

novas regras de distribuição dos royalties e participações especiais decorrente

da exploração da atividade petrolífera poderá acarretar muitas consequências

aos Estados e Municípios produtores. Logo, a nova determinação é que os

royalties sejam distribuídos para todos os Estados e Municípios da Federação,

em detrimento aos Estados e Municípios afetados pela indústria petrolífera em

seu território.

Assim, pela análise do artigo 20, §1º da Constituição, o legislador

previu uma compensação financeira pela exploração das atividades relativas a

petróleo e gás natural, os chamados royalties do petróleo. Por esse dispositivo,

o pagamento dos royalties e participações especiais do petróleo é realizado

pela União Federal, em razão da titularidade do bem, é distribuído para os

Estados e Municípios diretamente afetados pela produção petrolífera.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal já afirmaram que, o artigo 20, §1º da Constituição é uma compensação

(ou indenização) financeira das unidades federadas afetadas pela exploração

do petróleo no seu território, especialmente pelos reflexos do exercício dessa

atividade econômica sobre suas contas públicas e sobre o modo de vida da

sua população.

Além disso, deve ser ressaltado que, essa compensação financeira

devida aos estados e municípios produtores visa equilibrar a perda de receita

oriunda da imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X,

alínea “b” da Constituição, na qual veda a cobrança de ICMS na operação de

saída de petróleo e derivados dos entes produtores para outras unidades

federadas. Então, os estados e municípios não produtores recebem parte

considerável da receita do ICMS, em detrimento dos entes produtores. Ainda

assim, segundo dados dos economistas, a apuração do ICMS nessa operação

supera o dobro do pagamento dos royalties e participações especiais para os

entes produtores.

Nessa acepção, este trabalho argumenta a violação ao principio da

isonomia. Isso porque, a nova legislação dá um tratamento igualitário para os

46

entes produtores e não produtores, uma vez que a nova distribuição garante

parte considerável dos royalties e participações especiais aos entes não

afetados pela exploração do petróleo, em detrimento aos entes que sofrem os

efeitos dessa atividade como estabelece o artigo 20, §1º da Constituição. Alem

disso, os constituintes alegam que a exploração do petróleo da camada do pré-

sal promoveria um enriquecimento desproporcional aos entes produtores em

comparação aos entes não produtores. Isso é uma falácia. Restou comprovado

que, a exploração do pré-sal trará desenvolvimento para todos os pais. Enfim,

o constituinte confere um tratamento isonômico a partes completamente

distintas.

Infere que, a nova legislação ofende o princípio federativo, ao

distribuir grande parte dos royalties e participações especiais a estados e

municípios não produtores, os entes produtores irão arcar com a suas receitas

para cobrir os riscos e custos inerentes da atividade petrolífera no seu

território. É evidente, que os estados e municípios produtores devem ser

remunerados com o maior volume dos royalties, pois apenas esses padecem

com os danos resultantes da exploração. Resta então, clara ofensa à

autonomia financeira, com reflexos no princípio federativo, especialmente pela

tributação diferenciada do ICMS nas operações petrolíferas.

Além disso, a nova legislação propõe a aplicação imediata das

novas regras de distribuição dos royalties e participações especiais aos

contratos de concessão, inclusive sobre os blocos de petróleo já licitados, e

que se encontram em fase de execução. Isso compromete o orçamento dos

produtores, em razão da perda de receita, ainda mais que entes produtores

como Rio de Janeiro e Espírito Santo celebraram contrato com a União

Federal, tendo como garantia os royalties e participações especiais decorrente

da exploração de blocos já licitados. É evidente que, a mudança legislativa

representa alteração das regras “no meio do jogo”, em clara violação ao

princípio da segurança jurídica e da boa-fé objetiva.

Conclui-se que, a nova legislação foi elaborada por representantes

dos estados e municípios não produtores, e visam à concretização da inveja e

ambição desmedida com os entes produtores. Os royalties e as participações

especiais do petróleo é uma compensação (ou indenização) os estados e

47

municípios afetados pela exploração do petróleo (on shore e off shore), pelos

custos e risco advindo dessa atividade econômica. A concretização dos efeitos

dessa legislação fará com que os Estados e Municípios produtores deixem

receber recursos financeiros necessários para as despesas com serviços de

infraestrutura, saúde, prevenção de possível dano ambiental, urbanismo,

segurança pública, entre outros.

48

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51

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I- Royalties do petróleo na legislação nacional 10

1.1 Conceito 10

1.2 Natureza Jurídica 11

1.3 Evolução Legislativa 12

1.4 Antigo Regime Jurídico dos Royalties 18

1.5 Novo Regime Jurídico dos Royalties 19

CAPÍTULO II- Constitucionalidade da distribuição dos royalties 20

2.1 Interpretação do artigo 20, §1º da CRFB/88 22

2.2 Inexistência de razão para modificar a interpretação do artigo 20, §1º da

CRFB/88 27

CAPÍTULO III- Violação aos Princípios Constitucionais 30

3.1 Violação ao Princípio da Isonomia 30

3.1.2 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores

pelos riscos e custos da atividade de exploração do petróleo 31

3.1.3 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores

quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da CRFB/88 33

3.2 Violação ao Princípio Federativo 34

3.2 Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e municípios produtores

para a cobertura dos riscos e custos a atividade de exploração de petróleo 35

3.3 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica 38

3.3.1 O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva 39

52

CONCLUSÃO 45

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 48

ÍNDICE 51