UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A PROVA NO PROCESSO CIVIL

Por: Fábio Barbosa Amorim

Orientador

Prof. José Roberto

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A PROVA NO PROCESSO CIVIL

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Processo Civil.

Por: Fábio Barbosa Amorim

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus filhos que são a razão de

meu viver.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus queridos

pais que, com tanto amor e carinho, me

deram a possibilidade de viver.

5

RESUMO

A pesquisa científica consubstanciada neste trabalho traz a lume a

prova no âmbito processual civil buscando mostrar a sua importância dentro do

direito processual para formar o convencimento do julgador.

Sua relevância no saber jurídico é patente, na medida em que diante

das provas apresentadas pelas partes litigantes decidirá o juiz o destino da lide

posta a seu julgamento.

Para atingir o desiderato proposto na presente pesquisa,

abordaremos, inicialmente, o conceito de prova, sua disposição no

ordenamento jurídico pátrio, seu objeto, sua finalidade, destinatário, fatos que

independem de prova, sistemas de valoração da prova, sua natureza jurídica, o

ônus da prova, bem como a denominada prova emprestada.

Em seguida, trataremos dos meios de provas, aludindo ao seu

conceito, além de explicitar aqueles positivados no Código de Processo Civil,

consubstanciados, no depoimento pessoal, confissão, exibição de documento

ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, prova pericial e a inspeção

judicial.

Ao final, falaremos sobre a prova em outras normas distintas do

diploma processual civil, tal como, o Código Consumerista – Lei nº 8.078/90 -,

a Lei dos Juizados Especiais – Lei nº 9.099/95 - e a Lei de Arbitragem – Lei nº

9.307/96.

6

METODOLOGIA

A presente monografia tem como escopo verificar a importância da

prova, na seara processual civil, para o deslinde da lide levada à apreciação do

Estado-juiz.

Neste sentido, foram realizadas pesquisas em diversos livros de

doutrinadores no âmbito processual civil, consulta a legislação vigente, assim

como se procedeu a consulta a sítios eletrônicos e a pesquisa de julgados do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - A Prova 10

CAPÍTULO II - Meios de Prova 26

CAPÍTULO III – A prova em outras normas 50

CONCLUSÃO 58

BIBLIOGRAFIA 60

ÍNDICE 62

8

INTRODUÇÃO

Desde quando o homem verificou ser essencial a vida em

sociedade, quer por questões de afetividade, quer por segurança, fez-se

necessária a imposição de regras de convivência, uma vez que desde sempre

existiram conflitos.

Por certo, a vida em sociedade tornou-se impossível sem o

estabelecimento de regras de comportamento, e, para cuidar desses

regramentos, entendeu-se ser o Estado o ente mais adequado, até mesmo

porque aos particulares não caberia fazer justiça pelas próprias mãos.

Objetivando o cumprimento de seu mister, o Estado necessitou de

métodos para que se pudesse aferir a quem cabia razão na colidência de

interesses, tal metodologia, denomina-se processo, e teve seu surgimento

ainda na Antiguidade.

Nos primórdios, o processo, ainda em fase embrionária, não se

revestia da complexidade que hoje possui, e, em especial, a prova não era

disposta aos litigantes como hoje se apresenta.

Inicialmente, a prova foi fortemente marcada por um aspecto

religioso, e, invocando a divindade procurava o julgador impor uma decisão

mais justa a causa, entretanto, nem sempre a justiça era feita.

Como exemplo, temos as ordálias, ou como alguns denominam de

juízos de deuses, que basicamente consistiam que os acusados a fim de

provarem sua inocência, eram submetidos a “provas”, quase sempre cruéis e,

por vezes, mortais, para que lhes atestassem sua inocência.

Certo é que com o desenvolvimento do direito processual, foi-se

aperfeiçoando o sistema probatório, e, atualmente vigora em nosso

ordenamento jurídico o sistema da persuasão racional ou do livre

convencimento motivado, isto é, o julgador diante das provas que lhe são

postas a apreciação é quem vai valorá-las, e, por uma operação lógica, com a

devida fundamentação, proferira a sentença para por fim ao conflito.

Nesta linha de raciocínio é que temos como de fundamental

importância da prova, na seara processual civil, visto que além de possuir um

9

“bom” direito, deve o litigante saber prová-lo, sob pena de sucumbir na

demanda proposta diante do Estado-juiz.

10

CAPÍTULO I

A PROVA

I.1 – CONCEITO:

Para analisarmos o tema em estudo, devemos buscar um conceito

do que seja prova, porém antes de adentrarmos no conceito em si, temos que

nos questionar o que vem ser a verdade, posto que a prova, a princípio, busca

trazer a verdade dos fatos aos autos para que o Estado-juiz possa decidir de

forma justa o conflito trazido à pacificação.

Segundo o dicionário Aurélio1, verdade é a conformidade com o real.

Em seu sentido filosófico, podemos conceituar verdade como a relação de

semelhança, conformação, adaptação ou harmonia que se pode estabelecer,

através de um ponto de vista ou de um discurso, entre aquilo que é subjetivo

ao intelecto do ser e aquilo que acontece numa realidade mais concreta.

O jurista sergipano Artur Oscar de Oliveira Deda2 diz que a verdade

é a conformidade da noção ideológica com a realidade, a certeza é a crença na

percepção dessa conformidade.

Em um processo, uma parte alega um fato perante o Estado-juiz, e,

através de provas, procura convencer, ou seja, trazer certeza ao julgador

daquilo que alega. Em sentido oposto, a parte contrária, na lide, contesta o

alegado e busca sustentar o inverso, também, utilizando-se de provas.

Deste modo, é a prova que vai trazer, pelo menos, naquela lide,

certeza ao julgador do direito que se alega, assim, a finalidade da prova é

formar a convicção do juiz.

Neste diapasão, Artur Deda3 traz a lume algumas definições de

autores consagrados do vocábulo prova no sentido jurídico, in verbis:

1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3º ed. Curitiba:Positivo,2004.p.2048. 2 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil. 1ºed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.1. 3 DEDA, ibidem, p.3.

11

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes no processo” (Giuseppe Chiovenda); Prova é o meio de que se serve o litigante, que alegou o fato contestado pelo outro, para demonstrar a sua existência e realidade” (J.M. de Carvalho Santos); Prova é a soma dos meios produtores da certeza. (Mittemaier) On apele preuve dans la langage juridique tour fait que la loir ordonne ou permet au juge de regarder comme demonstrant l’existence d’um fait (Belime) Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. (Moacyr Amaral Santos) A prova no processo é o que concorre para que o juiz , ao aplicar a lei, fique certo de que está a prestar, com exatidão, o que se prometera: a tutela jurídica. (Pontes de Miranda) Prova é tudo que nos pode convencer da certeza de algum fato, circunstância, ou proposição controvertida. (Paulo Batista)

Além dos conceitos acima citados, vale pontuar a lição de Fredie

Didier4, em seu Curso de Direito Processual Civil, que explana ter o vocábulo

prova dois sentidos.

Um primeiro objetivo relacionado à atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve e, outro subjetivo, relativo a designar a convicção com que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, ou seja, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do juiz.

Não divergindo da lição supra, o professor Humberto Theodoro

Júnior5 também explica:

Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.); b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

4 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – volume 2.Salvador:Juspodivm, 2012.p.44 5 JÚNIOR T., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p.379

12

Permitindo-nos, uma elaboração de um conceito singelo de prova,

diante dos ensinamentos expostos, podemos entendê-la como o meio hábil a

demonstrar um fato alegado ou contestado com fins de formar a convicção do

julgador.

I.2 – A PROVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO:

A prova, por certo, também tem seu regramento no ordenamento

jurídico pátrio, e, como qualquer thema de importância, não se olvidou o

Constituinte Originário em positivá-lo em nossa Lei Maior.

Dispõe o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição da República 6, in

verbis:

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Nesta esteira, o Diploma Processual Civil - Lei nº 5.869/73 -, objeto

do presente estudo, traz os regramentos atinentes ao tema prova em seu Livro

I, que trata do processo de conhecimento, no título VII, capítulo VI, em

especial, nos artigos 332 a 443 do Codex.

Cabe assinalar que o regramento do tema prova não se circunscreve

aos artigos acima citados, convém lembrar as ações probatórias autônomas

previstas nos artigos 846 a 851 – produção antecipada de provas -, artigos 844

e 845 – exibição - e artigos 861 a 866 – justificação -, todos do Código de

Processo Civil.

Ademais, não se pode olvidar o tratamento dispensado as provas no

âmbito penal e processual penal.

O Código de Processo Penal em seus artigos 155 a 250 trata do

tema prova, além do que leis extravagantes também cuidam da produção das

6 Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 27.09.2013.

13

provas, verbi gratia, a Lei nº 9.296/96 que regulamentando o artigo 5º, inciso

XII da Constituição da República disciplina como devem ser realizadas as

interceptações telefônicas, tão em voga nas investigações policiais, só

ratificando a importância da temática probatória no ordenamento jurídico.

I.3 – OBJETO DA PROVA:

Objeto da prova ou thema probandum em uma visão clássica está

relacionado aos fatos que compõem a causa.

Fredie Didier7 escreve que doutrina mais moderna nega essa visão e

assevera:

Provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, acontece ou não aconteceu, sendo portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas – e dai a pertinência de prová-las, ou seja demonstrar que são boas e verazes.

Nesta linha de raciocínio, sustenta o jurista Artur Deda (2006, p.04)

ser possível entender prova com o mesmo significado de thema probandum.

Como mencionado anteriormente, o Diploma Processual Civil trata

da prova, e o artigo 332 do Codex8 preconiza:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

De proêmio, temos por consignar que o direito não se prova, posto

que o juiz conhece o direito (iura novit curia), exceção feita quando a parte

alega direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, nos termos

do artigo 337 do Código de Processo Civil.

7 JUNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael ,op.cit. p.44 8 Brasil. Código Civil. Disponível em:.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acesso em 28.09.2013.

14

No que concerne aos fatos, expõe Humberto Theodoro Júnior9:

(...) a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que

demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos.

Indireta, a que evidencia outro fato, do qual por raciocínio

lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos

autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por

presunção.

Outro ponto a ser destacado quanto ao objeto da prova diz respeito

à relevância, controvérsia e determinação do fato a ser provado.

Leciona Fredie Didier (2012, p. 44) que se faz necessária a

controvérsia quanto ao fato probando, ou seja, onde esta inexiste a prova é

dispensável.

A relevância da prova diz respeito à necessidade de provar os fatos

que possuam relação ou conexão com a lide, ou seja, dispensam-se a

produção probatória daqueles fatos que não vão influir no deslinde do litígio.

Mais um aspecto do objeto da prova é ser ela determinada, posto

ser necessário que ela se distinga de outros fatos, em suma, não se pode

provar algo indeterminado ou indefinido.

Convém lembrar o disposto no artigo 451 do Código de Processo

Civil que impõe ao julgador um norte sobre o objeto de prova, dispondo nos

seguintes termos:

Art. 451. Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova.

I.4 – FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA:

O artigo 334 do Código de Processo Civil elenca as hipóteses de

que não dependem de prova:

9 JÚNIOR, T.H., op. cit. p.383

15

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de

veracidade.

Explicando a disposição legal, Humberto Theodoro Júnior (2004, p.

383) diz que são notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento

geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heroicos, as situações

geográficas, os atos de gestão política etc.

Fredie Didier assinala (2012, p. 45) que a notoriedade é um conceito

relativo, e para que seja considerado notório necessário que o fato seja

conhecido ou que, de acordo com a cultura média do homem, poderia ser

conhecido.

Em relação aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela

parte contrária, bem como os admitidos como incontroversos, como já

explanados, são aqueles os quais não existe discussão, ou seja, controvérsia,

pelo que não são objeto de prova. Todavia, não se pode olvidar a existência de

exceções, sendo possível a produção de provas quanto aos fatos

incontroversos.

Quanto à presunção legal de existência ou veracidade dos fatos, diz

respeito às hipóteses em que o legislador erige como, a priori, seus efeitos,

logo, por exemplo, o filho nascido 180 (cento e oitenta) dias depois de

estabelecida a convivência conjugal presume-se filho do casal (artigo 1597,

inciso I, do Código Civil).

Cabe assinalar que se deve distinguir as espécies de presunção

legal, posto que ao ser ela iuris tantum, ou seja, relativa, pode a parte contrária

prova lhe a falsidade, entretanto sendo a presunção iuris et de iuris (absoluta) é

incabível a prova em contrário.

Sobre este tópico, colaciono julgados do Egrégio Tribunal de Justiça

sobre o assunto:

16

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E PERICIAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DESNECESSIDADE, NO CASO, DA PROVA PRETENDIDA, DIANTE DA NOTORIEDADE DOS FATOS QUE AMPARAM O PEDIDO AUTORAL. QUESTÃO REFERENTE AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO ALUGUEL SOCIAL. IMÓVEL DA AUTORA/AGRAVADA LOCALIZADO EM ÁREA DE RISCO E JÁ INTERDITADO PELA DEFESA CIVIL. APLICAÇÃO, NO CASO, DO ARTIGO 130 DO CPC. O JUIZ É O DESTINATÁRIO DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 10 CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. DEMANDA DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABALRROAMENTO DE BICICLETA POR COLETIVO URBANO. EXISTÊNCIA DO EVENTO NA DATA APONTADA É FATO INCONTROVERSO. PROVA DOS AUTOS CONVERGE PARA A EXISTÊNCIA DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE. ACIDENTE DE CONSUMO VERIFICADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. PRECLUSÃO DA DECISÃO QUE ASSIM O CONSIDEROU, SEM QUE TAL CONDIÇÃO FOSSE DESAFIADA EM APELAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 14, §3°, DO CDC. AUSÊNCIA DE PROVA DE UMA DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. PRESENÇA DE DANOS MORAIS. PROVA DA DOR FÍSICA SUPORTADA, CORRESPONDENDO AO EVENTO DANOSO. ASPECTO SUBJETIVO QUE SE REPUTA IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO FIXADA EM PATAMAR ADEQUADO, TENDO EM VISTA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.11

No que atine a presunção legal da existência ou veracidade dos

fatos, temos por pontuar o verbete sumular 301 do Superior Tribunal de Justiça

que trata da presunção relativa de paternidade, e assim dispõe:

“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

10 0049200-20.2013.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARIA REGINA NOVA ALVES - Julgamento: 16/09/2013 - DECIMA QUINTA CÂMARA CIVEL – TJERJ. 11 0003762-77.2010.8.19.0031 – APELAÇÃO - DES. GABRIEL ZEFIRO - Julgamento: 09/09/2013 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL –TJERJ.

17

Do verbete sumular supra, temos um exemplo claro do disposto no

artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, ou seja, de que ninguém é

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,

porém a recusa do suposto pai em produzir a prova traz a ele o ônus

processual da presunção juris tantum (relativa) da paternidade.

I.5 – FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA:

A prova como elemento processual tem uma finalidade e um

destinatário.

É de simplória dedução que a prova tem como objetivo primeiro

demonstrar o que se alega ou o que se contesta, por outro lado, sendo o juiz

aquele que vai dizer o direito, isto é, é ele quem vai decidir com quem está a

razão tem-se ele como destinatário da prova.

O Código de Processo Civil não destoa do raciocínio acima

esposado e em seu artigo 130 positiva o que se expôs, in verbis:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste diapasão, torna-se cristalino por ser o juiz o destinatário da

prova é ele quem vai determinar se a prova requerida é importante ou não para

o deslinde do feito. Além disso, ninguém melhor que o julgador para sopesar a

necessidade de determinada prova, pois é ele que terá que formar o seu

convencimento sobre a quaestio levada à apreciação.

Sobre o assunto, leciona o Professor Humberto Theodoro (2004, p.

383) que o processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade

real e é, na prova dos autos, que o juiz busca essa verdade.

Destaque-se, ainda, que apesar de ser o julgador o destinatário

direto e principal da prova, as partes também é destinada a prova, visto que

elas necessitam serem convencidas da verdade, são as partes destinatárias

indiretas da prova.

18

I.6 – SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA:

Conforme já mencionado, a prova tem como fim formar a convicção

do julgador, contudo no âmbito processual existem sistemas de valoração da

prova.

Na história processual, três são os mais conhecidos sistemas de

valoração da prova.

Ensina Artur Deda (2006, p. 18) que o sistema da prova legal foi o

que predominou no passado, restando proscrito pelo direito moderno. Nele, o

juiz não tem liberdade de valorar as provas.

É o sistema tarifado, visto que o meio de prova já possui um valor

pré-determinado e inalterável.

Complementa Humberto Theodoro (2004, p. 384), que neste

sistema, denominado por ele de critério legal, as provas seguem uma

hierarquia legal e o resultado surge automaticamente.

Outro sistema é o da convicção íntima ou da livre convicção. Neste

sistema, de forma oposta ao anterior, o juiz é soberano para apurar a verdade

e apreciar a prova.

Ao final, os doutos aludem ao sistema da persuasão racional, neste

o julgamento decorre de uma operação lógica do julgador com fulcro nos

elementos de convicção existentes nos autos.

O Código de Processo Civil, Lei nº 5.689/73, adotou o sistema da

persuasão racional, ou livre convencimento motivado, conforme se depreende

dos dispositivos contidos nos artigos 131 e 335 do Codex:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

19

A Carta da República também determina que o julgador motive suas

decisões e em seu artigo 93, inciso IX, com a redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45 de 2004, explicita:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Ainda nesta temática, mencione-se que o livre convencimento

motivado do julgador deve observar o princípio do contraditório, da ampla

defesa e do duplo grau de jurisdição, vistos que servem eles de limitadores da

valoração da prova.

I.7 – NATUREZA JURÍDICA DA PROVA:

Definir a natureza jurídica de algo no direito é, em suma, apontar os

pontos em comum a ele inerentes para poder classificá-lo dentro da seara do

direito.

No que concerne à prova, a natureza jurídica é tema controverso,

posto que existem doutrinadores que entendem que a matéria é regrada pelo

direito material e outros pelo direito processual.

Explicando a quaestio, o jurista Artur Deda12 traz lição valiosa:

O que define a posição materialista dos autores na polêmica, a nosso ver, é atribuir natureza material às normas sobre a admissibilidade dos meios probatórios e sua valoração, restringindo o caráter processual ao procedimento probatório. (...) Para a teoria processualista, a matéria relativa à prova pertence ao direito processual independente do lugar em que as normas correspondentes estejam colocadas. Em outras palavras, as regras da prova serão sempre processuais, ainda que se encontrem nas leis substantivas.

12 DEDA, op. cit., pp.8/10

20

Desta forma, não existe um consenso doutrinário sobre a natureza

jurídica da prova, sendo certo que é no caso em concreto que vamos verificar

qual norma, se de direito material ou processual será aplicada à espécie.

Quanto aos princípios aplicáveis à prova, em que pese, podemos

mencionar diversos incidentes, verifica-se que um dos mais importantes é o

relativo ao livre convencimento do julgador.

I.8 – ÔNUS DA PROVA:

Em todo litígio, em regra, temos duas partes e, em posição

equidistante o juiz, representando o Estado, que vai decidir a qual parte assiste

razão.

Neste diapasão, enquanto uma parte alega um direito, a outra vai

contrapor-se ao que se alega, e, por certo, para que o julgador se convença de

uma ou outra tese, faz-se necessário provar ao Estado-juiz o que se alega.

Assim, é o ônus da prova a obrigação da parte demonstrar, perante

o Estado-juiz, o que ela alega se consubstancia em verdade.

Importante distinção quanto ao ônus da prova diz respeito diferença

com o dever de provar.

Leciona Artur Deda (2006, p. 21) que não se confunde ônus da

prova com o dever de provar, posto que o primeiro refere-se à necessidade de

se provar para vencer enquanto o dever está relacionado a alguém.

Humberto Theodoro Júnior 13discorre quanto ao ônus da prova:

Não há um dever de provar, nem a parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

13 JÚNIOR, T.H., op. cit. p.387

21

Já Fredie Didier (2012, p.76) explica que ônus é o encargo atribuído

à parte e jamais uma obrigação.

O Código de Processo Civil em seu artigo 333 dispõe sobre o ônus

da prova:

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Da leitura do dispositivo, podemos constatar que ao autor da ação

judicial cabe trazer aos autos as provas necessárias e suficientes, para que o

julgador profira um pronunciamento que constitua o direito que o autor alega

possuir.

Em outra vertente, ao réu compete trazer ao Estado-juiz provas que

impeçam, modifiquem ou extingam o direito que o autor alega ter.

Exemplificando o inciso II do artigo 333 do Codex, podemos citar a

hipótese de alguém que está sendo cobrado por uma dívida já paga, e segundo

a norma, tem ele (réu) o ônus de trazer aos autos, por exemplo, o comprovante

de que a suposta dívida já está paga, para que obste o direito do autor em

receber o valor exigido.

Ainda, sobre o dispositivo, vale destacar o seu parágrafo único, que

cuida da nulidade de se convencionar a distribuição do ônus probatório de

forma diversa prescrita em lei quando se tratar de direito indisponível, por

exemplo, direitos relacionados à personalidade (filiação, nome e etc), ou

quando torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A doutrina ensina que o artigo 333 do Código de Processo Civil

prevê a distribuição estática, ou seja, o que se conhece como teoria da carga

estática da prova.

Em contrapartida, temos a teoria da carga dinâmica da prova ou da

distribuição dinâmica do ônus da prova aduzindo que, com fulcro no devido

22

processo legal e na paridade das armas, incumbe ao julgador atribuir o ônus da

prova a quem tenha maior facilidade em produzi-la, evitando-se, o que se

denomina prova diabólica, isto é, aquela em que é impossível ou muito difícil de

produção por uma das partes.

Por certo, em sede processual nem sempre o onus probandi é do

autor que está a alegar algo, e, nesses casos temos a possibilidade da

inversão do ônus da prova, que pode ocorrer de duas formas: ope legis ou ope

iudicis.

A inversão ope legis, também chamada de inversão legal, é aquela

decorrente da lei, ou seja, a inversão do ônus probatório é determinada pela lei,

independente da atuação do julgador;

A Lei Processual Civil elenca em seu artigo 389, inciso II, hipótese

em que ocorre a inversão legal:

Art. 389. Incumbe o ônus da prova quando: I – ( ...) ; II - se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento.

Já a inversão ope iudicis somente acontece em virtude de

determinação do juiz e tem na atuação do julgador o seu principal fundamento,

isto é, o juiz ao verificar, no caso concreto, estarem presentes os requisitos

necessários para a inversão do ônus probatório o faz.

Outrossim, assinale-se a existência de dois posicionamentos

doutrinários a respeito do momento de inversão do ônus probatório, quando a

inversão decorre da atuação do julgador. Uma primeira corrente entende que a

inversão deve ocorrer antes da instrução probatória, tratando-se de regra de

instrução, outra corrente sustenta que a inversão pode ocorrer quando da

prolação da sentença, por se tratar de regra de julgamento.

Por fim, vale mencionar a inexistência de igualdade entre a negação

do fato e o ônus da prova do fato negativo, visto que o primeiro dispensa a

produção de provas, já o segundo por se traduzir em fato constitutivo de direito

é merecedor de atividade probatória.

23

I.9 – PROVA EMPRESTADA:

Diz-se prova emprestada aquela prova que produzida em uma outa

ação judicial é trazida, por uma das partes, para outra ação a fim de formar o

convencimento do julgador.

O Professor Nelson Nery Júnior14, em sua obra Princípios do

Processo Civil na Constituição Federal, assim define prova emprestada, como

aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende que produza

efeitos no processo em questão.

Fredie Didier15 conceitua prova emprestada como, in verbis:

Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um

processo, seja por documentos, testemunhas, confissão,

depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para

outro processo, por meio de certidão extraída daquele.

Um dos grandes questionamentos em relação à prova emprestada é

a possibilidade de violação ao princípio do contraditório, uma vez que a prova

produzida em um outro processo não teve a participação da parte contrária.

Fredie Didier (2012, p.52) aduz inexistir problema na utilização da

prova emprestada, posto que independentemente de serem elas originais ou

emprestadas, possuem o mesmo valor em qualquer juízo apresentado.

Sumariando as regras na utilização da prova emprestada, leciona o

processualista baiano16:

a) a prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; b) a eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução; c) a eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória; d) no processo para o qual será transportada, terão de ser observadas as normas atinentes à

14 NERY, Nelson Júnior. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 9 ed. São Paulo:RT 2009. p.146 15 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. op. cit. p. 51 16 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. ibidem. p.52

24

prova documental; e) é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo.

Trazendo à baila a quaestio, seguem alguns arestos do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

Agravo de Instrumento. Deferimento de prova emprestada e prova documental. Inconformismo. Prova emprestada. Necessidade de preenchimento de determinados requisitos, dentre os quais a identidade de partes. Precedente do E. STJ. Prova ademais que foi produzida em relação a fato diverso e ocorrido há mais de dez anos. Desnecessidade e mesmo imprestabilidade da mesma para o deslinde da demanda principal. Se a causa de pedir, no feito principal, decorre de outro tipo de atividade no ambiente marinho, pela ré, é evidente que a dilação probatória deve gravitar em torno dos fatos alegados pelas partes em sua dialética processual. Controvérsia da demanda que gira em torno da inviabilização da atividade de pesca, do valor recebido mensalmente pelos pescadores, do período no qual restou inviabilizada a pesca, além da responsabilidade da ré pelos danos alegados. Questões controvertidas que podem ser avaliadas pelo julgador sem os documentos que se referem à atividade empresarial da parte ré. Documentos que inclusive podem revelar planos estratégicos da Agravante, caracterizando indevida devassa no atuar técnico da mesma. Decisão recorrida que remanesce, contudo, em relação às provas objetivas necessárias para a instrução regular da demanda, consoante o que consta da decisão agravada. Provimento liminar do recurso, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC. 17 APELAÇÃO CIVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO DE DANOS PESSOAIS CAUSADOS POR VEÍCULOS AUTOMOTORES DE VIAS TERRESTRES - DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE. PROVA PERICIAL MÉDICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DA IMPORTÂNCIA DE R$ 9.450,00, EQUIVALENTE A 70% DO TOTAL PREVISTO EM LEI, COM BASE NO LAUDO DO IML. INCONFORMISMO DO RÉU, PUGNANDO PELA REFORMA DA SENTENÇA. A regra a ser aplicada é a prevista na lei 6.1974/74. Necessidade de perícia médica para se alcançar o grau de invalidez da vítima, sendo insuficiente o laudo do instituto médico legal, por ser genérico. Admissão da prova emprestada decorrente da aplicação dos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, almejando a máxima efetividade do direito material com mínimo

17 0014387-98.2012.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. PEDRO FREIRE RAGUENET - Julgamento: 26/03/2012 - SEXTA CÂMARA CÍVEL - TJERJ

25

emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro juízo. Entretanto, conquanto assuma forma documental, não terá necessariamente a força probante desse meio de prova, mas, sim, em regra, o mesmo valor que teria se produzido no processo que a tomou por empréstimo, devendo ser observados alguns requisitos para sua eficácia em outro feito, quais sejam, a parte contra quem a prova é produzida deverá ter participado do contraditório na construção da prova, e a existência de identidade entre os fatos do processo anterior com os fatos a serem provados. Conclui-se, pois, que o laudo acostado aos autos não cumpriu os requisitos necessários à sua plena eficácia na ação em comento, motivo pelo qual tem por reduzida a sua força probante, sendo, portanto, insuficiente para apurar o grau de invalidez da autora. Inexistência de perícia técnica para verificação do grau de incapacidade decorrente do sinistro - error in procedendo. Anulação da sentença que se impõe. Assim, anulo, ex officio, a sentença proferida, determinando a remessa do feito ao juízo de origem para produção de prova pericial, com a verificação do grau de invalidez permanente da autora, dando por prejudicado o recurso interposto. Precedentes desta e. Corte.18

18 0012631-59.2010.8.19.0021 – APELAÇÃO - DES. ANDRÉ RIBEIRO - Julgamento: 15/06/2011 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL - TJERJ

26

CAPÍTULO II

MEIOS DE PROVA

II.1 – CONCEITO:

Consoante mencionado alhures, para se alcançar a procedência de

uma pretensão perante o Estado-juiz, deve o autor provar o que alega, e, para

isso vale-se de instrumentos, ou melhor, de meios para lograr êxito em sua

pretensão.

Por óbvio, não pode o autor utilizar-se de qualquer meio para fazer

prova do alegado, e, neste diapasão, o Código de Processo Civil em seu artigo

332 assim dispõe:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Como se verifica do dispositivo, para que se prove ou se conteste

em uma ação judicial algo podem autor e réu manejarem os meios de provas

legais, ou seja, que não contrariem a lei, mesmo que não especificados na

norma.

Neste sentido, admite a legislação processual civil os nominados

meios de prova típicos, verbi gratia, o depoimento pessoal, a confissão, as

provas documental, pericial e testemunhal, bem como a inspeção judicial, que

serão objeto de nosso estudo. De outra banda, meios de prova atípicos, a

contrário sensu, são aqueles que a lei não os prevê, porém não violam a lei.

Fredie Didier (2012, p.51) ilustrando os meios de prova atípicos cita

a prova cibernética, a reconstituição de fatos e a prova emprestada como

exemplos, entretanto pontua que apesar de vigorar o princípio da liberdade da

prova deve-se atentar para impossibilidade da utilização das provas ilícitas.

27

II.2 – DEPOIMENTO PESSOAL:

Traz o Código de Processo Civil em seus artigos 342 a 347 o meio

de prova típico nominado de depoimento pessoal.

Alguns doutrinadores chamam o depoimento pessoal em

depoimento da parte, visto que o termo parte engloba não somente autor e réu,

mas todos aqueles que intervêm no processo, quer seja assistente, substituto

processual, opoente, nomeado ou outra figura prevista como intervenção de

terceiros.

Em que pese os artigos supra citados estarem inseridos na seção

relativa ao depoimento pessoal tem-se ali duas espécies de depoimento da

parte: o depoimento pessoal e o interrogatório.

Nesta linha, apesar de suas semelhanças, por certo, existem

diferenças a serem pontuadas.

Enquanto o depoimento pessoal depende de requerimento da parte,

o interrogatório é determinado ex officio pelo juiz, o primeiro objetiva a

confissão, já o último busca o esclarecimento dos fatos.

Outra diferença é quanto ao momento de produção, o depoimento

pessoal ocorre na audiência de instrução e julgamento, porém o interrogatório

das partes pode ocorrer a qualquer tempo quando o julgador entender

necessário, e, por fim, no depoimento pessoal o patrono da parte contrária é

quem faz as perguntas, e no interrogatório é o julgador quem as faz.

Ainda sobre o depoimento pessoal, cabe asseverar as previsões

contidas no artigo 343, § § 1º e 2º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.

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A previsão contida nos parágrafos diz respeito à confissão ficta e

apesar de não se pode se caracterizar como uma sanção coloca a parte

ausente em desvantagem processual.

Outro aspecto relevante é relativo a recusa em depor, previsto no

artigo 347 do Codex, ou seja, em determinadas situações a lei autoriza que

parte se deixe de esclarecer os fatos levados a apreciação judicial.

A jurisprudência sobre o tema aqui exposto assim se posiciona:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NEGATIVAÇÃO. PROVA ORAL IRRELEVANTE PARA O JULGAMENTO DO MÉRITO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE A PRÓPRIA PARTE POSTULAR A TOMADA DE SEU DEPOIMENTO PESSOAL. INSTITUTO QUE, DIFERINDO DO INTERROGATÓRIO, NÃO SE PRESTA A ESCLARECIMENTOS SOBRE OS FATOS, MAS, SIM, A OBTER CONFISSÃO. ERROR IN PROCEDENDO NÃO CARACTERIZADO. DÍVIDA DECORRENTE DE COBRANÇA DE TARIFAS BANCÁRIAS E DEMAIS ENCARGOS. APELANTES, QUE NÃO DILIGENCIARAM, POR ESCRITO, O ENCERRAMENTO DE CONTA CONJUNTA, EM SIMETRIA COM SUA FORMA DE CONTRATAÇÃO (ART. 472 DO CÓDIGO CIVIL E RESOLUÇÃO BACEN N.º 2.747/2000). RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SEGURANÇA E BOA-FÉ (ASPECTO DE TRANSPARÊNCIA MÍNIMA), QUE DEVEM, NECESSARIAMENTE, INFORMAR A CONSTITUIÇÃO, A MODIFICAÇÃO E A EXTINÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. EXIGÊNCIA QUE, ADEMAIS, PROTEGE O CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA NÃO CARACTERIZADA. NEGATIVAÇÃO COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DO CREDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 90 TJRJ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO, À LUZ DO DISPOSTO NO INCISO II DO § 3º DO ARTIGO 14 DO DIPLOMA CONSUMERISTA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DESTA E. CÂMARA. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 19( PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PREJUDICIALIDADE SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PUBLICO - COMISSÃO DE DESEMBARGADORES - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE CONVOCAÇÃO - DEPOIMENTO DE ADVOGADO EM FACE DE CLIENTE INDICIADO.

19 0129216-60.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO - DES. GILBERTO GUARINO - Julgamento: 22/03/2011 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL – TJERJ

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I - AFASTA-SE A PREJUDICIALIDADE SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PUBLICO, QUANDO O COMPARECIMENTO DO ADVOGADO PERANTE A COMISSÃO TEM POR ESCOPO JUSTIFICAR SUA IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE DEPOR SOBRE FATOS POSTOS SOB SEU PATROCINIO. II - SENDO A ATUAÇÃO DO ADVOGADO REVESTIDA DE DUPLO CARATER: UM PRIVADO MAS DE MANDATO PUBLICO E OUTRO INSTITUCIONAL, SUA MISSÃO AVULTA QUANDO, COM SUPORTE NA CARTA MAGNA, DEVE EXERCE-LA, IMPONDO-SE RESGUARDA-LA DE QUAISQUER TIPOS DE COAÇÃO. TAL MISSÃO NÃO PODE SER CUMPRIDA SENÃO NO QUADRO DE UMA JUSTIÇA TOTALMENTE INDEPENDENTE, E AO ABRIGO DE TODOS OS COMPROMISSOS, QUE NÃO TERA OUTROS IMPERATIVOS SENÃO O DO RESPEITO DAS REGRAS JURIDICAS. E JUSTAMENTE NO RESGUARDO DESSA INDEPENDENCIA É QUE TEM O ADVOGADO O DIREITO DEVER DE NEGAR-SE A DEPOR QUANDO EM JOGO, QUESTÃO E OU PESSOA POSTOS SOB SEU PATROCINIO. III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.20

II.3 – CONFISSÃO:

Outro meio de prova é a confissão. Com assento nos artigos 348 a

354 do Código de Processo Civil se presta a formar a convicção do julgador.

João Batista Lopes21 leciona sobre confissão, nos seguintes termos:

A confissão já foi considerada a “rainha das provas”, (...) Com efeito, entende-se confissão o ato (declaração) voluntário pelo qual a parte admite como verdadeiro fato que lhe é prejudicial, alegado pelo adversário.

É certo que para eficácia da confissão há que se observar

determinados requisitos, quais sejam: a capacidade para confessar; a

inexistência de forma especial para o ato e, por fim, a disponibilidade do direito

a que estar confessando.

O Código Civil, em seu artigo 213, trata da confissão nos seguintes

termos:

20 RMS .634/DF, Superior Tribunal de Justiça - Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/1993, DJ 07/02/1994, p. 1169 21 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2007. p.99.

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Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Fredie Didier (2012, p.131) acerca da confissão disserta que a

declaração de ciência do fato feita por incapaz, não assume a natureza de

confissão, mas pode ser valorada pelo magistrado de acordo com o seu livre

convencimento.

No que concerne à eficácia da confissão feita por representante,

cabe asseverar que o representante deve possuir poderes especiais para

efetuar a confissão, nos termos do artigo 349, parágrafo único do Código de

Processo Civil.

Outro ponto de destaque quanto à confissão é a sua indivisibilidade

em regra, porém quando esta é o único meio de prova torna-se ela absoluta.

O próprio artigo 354, in fine, do Código de Processo Civil excepciona

a regra da incindibilidade da confissão ao dispor que o confitente ao aduzir

fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material

ou de reconvenção. A doutrina chama a esta espécie de confissão de

qualificada, vez que além de reconhecer alguns dos fatos alegados introduz

novos objetivando cessar ou restringir direitos do autor.

Explanando a cisão da confissão, assinala Fredie Didier22:

Cindir o depoimento confessório é, na verdade, separar a confissão da alegação, atos jurídicos distintos que se misturaram em uma mesma declaração.

Sobre a confissão, seguem julgados sobre o assunto:

AÇÃO RESCISÓRIA COM TRIPLO FUNDAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, DE INVALIDADE DA CONFISSÃO E DE ERRO DE FATO. Art. 485, V, VIII e IX. Inocorrência. Na ação rescisória fundada em violação a literal disposição de lei esta deve ser direta, exata e evidente, dispensando o reexame dos fatos da causa, o que

22 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. op. cit. p. 139

31

não é o caso. Ação rescisória que não se presta a impugnação de interpretação de direito plausível e aceitável à época da prolatação do aresto rescindendo. Por sua vez, o erro de fato que possibilita a rescisão do julgado deve ser resultante da admissão de um fato inexistente ou se ter considerado inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial em relação ao mesmo, o que também não ocorreu. Pretensão de reexame da prova com a invalidação da confissão da ora ré na parte em que desatendeu os interesses do autor, afastando da partilha de bens parte dos imóveis arrolados na ação de separação litigiosa. Impossibilidade. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCINDENTE.23

PROCESSUAL CIVIL. AFASTAMENTO DE SERVIDOR SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE ABANDONO DE CARGO. MUDANÇA DE LOTAÇÃO PUBLICADA EM EDITAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ARTS. 350 E 351 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DISPOSITIVOS QUE NÃO SE APLICAM À ESPÉCIE DOS AUTOS. 1. Na origem, o agravado ajuizou ação ordinária em face do Estado do Amazonas, com vistas ao recebimento de indenização por danos morais e materiais, decorrentes do seu afastamento indevido da função pública. 2. Cinge-se a controvérsia à necessidade ou não de intimação pessoal do servidor em casos de mudança de lotação, bem como ao afastamento do autor da função pública por abandono de cargo, sem prévio processo administrativo. 3. Nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil - CPC, os embargos de declaração são cabíveis tão somente para sanar obscuridade ou contradição, ou ainda para suprir omissão verificada no julgamento acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado, o que não se verifica na espécie. 4. O acórdão recorrido entendeu ser imprescindível a notificação pessoal do servidor público efetivo, a fim de garantir o pleno exercício do direito de contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar regularmente instruído, com base na regra do art. 41 da Constituição Federal c/c o art. 50 da Lei Estadual nº 1.762/86. 5. Os artigos 350 e 351 do CPC não foram prequestionados, nem sequer implicitamente, o que torna inviável o conhecimento do apelo raro, nos termos das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 6. Ainda que assim não fosse, os referidos dispositivos não são aplicáveis à espécie, pois, além de não ter havido confissão perante o juiz, ausentes os requisitos do art. 348 do Codex Processual, já que a alegada confissão não teria sido realizada pela parte e nem diz respeito a fatos. 7. "Não configura contradição

23 0035343-43.2009.8.19.0000 (2009.006.00066) - AÇÃO RESCISÓRIA - DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 09/05/2011 - ÓRGÃO ESPECIAL TJERJ

32

afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado"24

II.4 – DA EXIBIÇÃO DO DOCUMENTO OU COISA:

A produção da prova em um processo tem como destinatário o juiz,

e, por vezes, a prova que se necessita para instrução da lide não vem de forma

espontânea aos autos.

Neste sentido, o Digesto processual civil prevê nos artigos 355 a 363

o meio de prova denominado exibição de documento ou coisa.

Dispõe o artigo 355 do Código de Processo Civil:

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Como se depreende do dispositivo retro, o juiz tem a possibilidade

de ordenar a parte que exiba o documento que possui, objetivando a instrução

do feito. Ocorre que também existe a possibilidade de o documento que se

busca encontre-se em poder de terceiros, e, os artigos 360/362 do Codex

permitem ao juiz ordenar que terceiro exiba o documento ou coisa.

Ainda, há de se lembrar as disposições contidas nos artigos 844 e

845 que revelam a possibilidade de se ajuizar a medida cautelar de exibição,

que diferentemente do meio de prova exibição de documento ou coisa, trata-se

de medida preparatória prevista nas ações cautelares.

Inicialmente, temos que asseverar que o meio de prova exibição de

documento ou coisa não é feita de forma arbitrária, mas o juiz ao deferir que

terceiro ou a parte faça a exibição necessário se faz o nexo de causalidade e

pertinência para o deslinde da causa.

24 (AgRg no AREsp 120249/PA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15/05/2012). 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1186336/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA- Superior Tribunal de Justiça - julgado em 07/08/2012, DJe 21/08/2012)

33

O requerimento de exibição pode ser feito ou pelo juiz, ex officio,

pela parte ou até mesmo pelos intervenientes (assistentes, opoentes,

denunciado e etc), sendo que a parte pode requerer a exibição do documento

ou coisa em seu pleito inicial (autor), na contestação (réu) ou em petição

posterior (autor e réu), sendo interessante mencionar que aquele possuidor da

prova (parte ou terceiro) pode recusar-se a exibir o documento ou coisa desde

que acobertado por um justo motivo, como preconiza o artigo 363 do CPC, in

verbis:

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa: I - se concernente a negócios da própria vida da família; II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

É o sigilo profissional o tema mais tormentoso quanto à escusa da

exibição de documentos.

Nesta seara, leciona o Professor Humberto Theodoro Júnior (p.402)

que a escusa não pode ser vista como absoluta à investigação judicial, o que

significa dizer que em se tratando de interesse público, o juiz pode ordenar a

quebra do sigilo e o profissional acobertado pelo dever de sigilo terá de exibir o

conteúdo de seus assentos, cabendo ao magistrado, diante da natureza do

processo e da relevância do direito em litígio, definir a presença, ou não, do

interesse de ordem pública, para concluir, pela ocorrência, ou não, da justa

causa para a ruptura do sigilo profissional.

Na jurisprudência, podemos colacionar os seguintes julgados sobre

o thema:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO ATACADO POR

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. PRODUÇÃO DE PROVAS. INICIATIVA DO JUIZ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SIGILO PROFISSIONAL. ADVOGADO E CLIENTE. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA. 1. O Tribunal de origem rechaçou a alegação de ilicitude da prova emprestada e solucionou a controvérsia à luz do art. 1º da Lei n. 9.296/96, do art. 5º, XII, da Constituição Federal, e de precedente jurisprudencial do STF. O acórdão recorrido abriga fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional. O recorrente não cuidou de interpor o devido recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 126/STJ. 2. A Corte a quo infirma a alegação de violação dos arts. 130 e 131 do Código de Processo Civil, ao fundamento de que "tampouco se vislumbra, na decisão do magistrado a quo determinando a juntada de tais elementos probatórios aos autos, qualquer desdordamento (sic) de seus poderes ou atuação ex officio indevida. Com efeito, a moderna processualística já em por ultrapassada a concepção primeva segundo a qual o magistrado figura como sujeito inerte, de atuação meramente passiva, no campo instrutório. Compete-lhe, hodiernamente, determinar a produção de provas necessárias à formação de seu livre convencimento, em busca da verdade material". 3. O entendimento firmado encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pois, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil" (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 4.2.2011). Outros precedentes: AgRg na AR .746/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 9.6.2010, DJe 18.6.2010; AgRg no REsp 294.609/RJ, Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 24.6.2010. 4. Em relação ao sigilo profissional entre cliente e advogado, resguardado no art. 7º da Lei n. 8.906/94, o acórdão recorrido firmou que: a) as provas colhidas na investigação revestiam-se de regularidade, pois foram autorizadas judicialmente; b) não há irregularidade quanto ao sigilo profissional, se a escuta autorizada foi obtida em relação ao investigado, e não ao causídico; c) a captação do diálogo se deu em relação ao cliente, o que preserva a validade do material probatório colhido; d) a inviolabilidade da comunicação entre cliente e advogado não abarca interceptação fortuita, menos ainda a relação desvirtuada

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não caracterizadora do "exercício da advocacia"; e) a prematuridade das investigações não deixa clara a atuação do causídico, mas a consultoria advocatícia voltada à pratica de crime desborda dos limites do exercício profissional, não ensejando sua proteção. 5. As razões do recurso especial não se mostram aptas a modificar as conclusões firmadas no acórdão recorrido. Primeiro, porque o recorrente desenvolve tese genérica de violação do art. 7º, I e II, da Lei n. 8.906/94, o que demonstra a deficiência do recurso especial, a atrair a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Não há demonstração clara e precisa em que consistiria a suposta ofensa à legislação federal, pois a simples irresignação com a tese firmada no acórdão recorrido não enseja, por si só, o conhecimento do recurso. É preciso articular a fundamentação, demonstrando e esclarecendo as razões pelas quais a decisão merece reforma. 6. A dicção das razões lançadas no recurso especial revela a ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Malgrado a deficiência das razões infirmar en passant a regularidade da investigação autorizada judicialmente em relação ao investigado, nenhuma linha foi lançada nas razões recursais a infirmar os demais fundamentos referentes à inexistência de violação do sigilo profissional (letras "c", "d" e "e"). Incidência da Súmula 283/STF. 7. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. Recurso especial conhecido em parte e improvido.25 EMENTA: AGRAVO RETIDO COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL RECURSO DE AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS.INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CPC.RECURSO DE AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADORAGRAVO RETIDO ANTONIO ROBERTO FAVORETO E OUTROS RECURSO DE AGRAVO RETIDO. SIGILO PROFISSIONAL. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DO MÉDICO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. AS INFORMAÇÕES MÉDICAS DO PACIENTE SÃO SIGILOSAS, NÃO PODENDO, EM PRINCÍPIO, SER REVELADAS POR MÉDICO OU HOSPITAL, MESMO DEPOIS DA SUA MORTE. TODAVIA, TAL SIGILO NÃO É DIREITO ABSOLUTO, PODENDO SER MITIGADO EM CERTAS CIRCUNSTÂNCIAS, SOBRETUDO QUANDO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL FOR NECESSÁRIO O

25 (REsp 1264313/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA – Superior Tribunal de Justiça -, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011)

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ESCLARECIMENTO DOS FATOS RELEVANTES DA CAUSA. RECURSO DE AGRAVO RETIDO CONHECIDO E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO.APELAÇÃO CIVIL COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL APELAÇÃO CÍVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SEGURO DE VIDA VINCULADO A CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA.CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. INSIS- TÊNCIA DE TESE QUE MOTIVOU O AGRAVO RETIDO (NÃO CONHECIDO) QUANDO DO MANEJO DO APELO. PERÍCIA J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADORINDIRETA DESNECESSÁRIA. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CARREADOS NO CADERNO PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ E OMIS- SÃO QUANTO A DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MÁ-FÉ OU OMISSÃO NO QUES- TIONÁRIO. SEGURADORA QUE NÃO SE ACAUTELA PRE- VIAMENTE EM REALIZAR EXAMES OU PERÍCIAS ATES- TANDO A SAÚDE DA SEGURADA ANTES DE PACTUAR.VENDA CASADA. CONFIGURAÇÃO. SEGURO IMPOSTO À FALECIDA, COMO CONDIÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DA CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. MÁ-FÉ E AUSÊNCIA DE BOA-FÉ NÃO CONFIGURADOS. SEGURADA QUE BUSCA O FINANCIAMENTO PARA A LAVOURA E NÃO A AQUISIÇÃO DE SEGURO. ÔNUS DA SEGURADORA DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. VERBA HONORÁRIA. MODIFICAÇÃO.FIXAÇÃO QUE DEVE CONSIDERAR O GRAU DE ZELO DO PROFISSIONAL, A NATUREZA E IMPORTÂNCIA DA CAUSA, O TRABALHO REALIZADO PELO ADVOGADO E O TEMPO EXIGIDO PARA O SEU SERVIÇO, EM OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 20, § 3º E ALÍNEAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA FIXAR OS HONORÁRIOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADORRECURSO DE APELAÇÃO CIVIL CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO26

II.5 – DA PROVA DOCUMENTAL:

A prova documental é um dos mais importantes meios de prova, em

que pese não existir sistema de prova tarifada em nosso ordenamento jurídico,

posto que em alguns negócios jurídicos só são admitidos a forma escrita.

26 Relator: José Sebastiao Fagundes Cunha - Processo: 952074-1 - Acórdão: 39290 Fonte: DJ: 1120 - Data Publicação: 17/06/2013 - Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível - Data Julgamento: 23/05/2013 – TJPR

37

De proêmio, temos que conceituar o que seja documento, e, nesta

toada, a sempre precisa lição de Carnelutti27 ensina que documento é uma

coisa capaz de representar um fato.

Importante distinção a ser feita entre documento, declaração e

instrumento. Como já mencionado, o documento é a representação de um fato,

a declaração é um ato de vontade de alguém que pode ser estampado em um

documento ou não, e, por fim, o instrumento é espécie de documento que tem

o objetivo de fazer prova futura.

A doutrina elenca diversas classificações dos documentos, que

podem ser divididos quanto à autoria, meio, conteúdo, finalidade e forma.

Uma das mais marcantes divisões está relacionada à autoria do

documento, sendo classificado como documento público aquele oriundo de

repartição pública, ou particular quando é a própria parte quem o elabora.

Tratando da prova documental, o Código de Processo Civil traz em

seus artigos 364 a 399 a disciplina do tema, e, já em seu artigo 364 faz

referência aos documentos públicos, nos seguintes termos:

Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

Como se pode extrair do dispositivo supra, o documento público faz

prova da formação do ato e da autoria das declarações das partes, mas não

em relação ao seu conteúdo.

O documento público goza de presunção relativa (iuris tantum), ou

seja, pode ser ilidida sua veracidade. Neste sentido é o que dispõe os artigos

387 e 388 do Diploma Processual Civil.

Outro ponto a ser assinalado é a necessidade de que em

determinados atos jurídicos seja imprescindível o instrumento público, verbi

gratia, é o que acontece nas transações imobiliárias de compra e venda que

não se pode dispensar a escritura pública. Lastreia-se tal exigência no

comando inserto no artigo 366 do Digesto Processual Civil, in verbis:

27 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4º ed.Campinas. Bookseller, 2005, p.190

38

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

De outra banda, temos os documentos particulares, que disciplinado

pelo artigo 368 e seu parágrafo único do Código Processo Civil dispõe no

seguinte sentido:

Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.

Em precisa lição, Lopes explica28:

Por outras palavras, se a declaração constar de documento particular assinado pelo declarante, não há necessidade de provar sua existência por outros meios (perícia, testemunhas etc.) porque milita presunção de veracidade em favor do autor do documento. Contudo, a declaração poderá referir-se à ciência de determinado fato, caso em que não se dispensará prova se o fato for impugnado.

Ilustrando, poderíamos citar um documento particular que subscrito

por terceiro declara que o autor é possuidor de idoneidade financeira para

contrair um empréstimo, nesta hipótese, o documento somente faz prova de

que o terceiro o subscreveu, todavia, não faz prova de que ele possui

capacidade financeira para obter a quantia que necessita.

Relevante também são as disposições contidas nos artigos 378 e

385 da Lei Processual Civil que cuidam, respectivamente, da força probatória

dos livros comerciais e da reprodução de documentos particulares.

O primeiro enuncia que os livros comerciais provam contra seu

autor, entretanto o dispositivo subsequente, ou seja, o artigo 379, excepciona a

regra, dispondo que entre comerciantes, desde que preenchidos os requisitos

legais, também provam em favor do autor.

28 LOPES, João Batista. op. cit. p. 115

39

O artigo 385 do digesto processual civil cuida da reprodução dos

documentos particulares e informa que a cópia de documento particular tem o

mesmo valor probante que o original, sempre que o escrivão portar por fé a sua

conformidade com o original. Os parágrafos primeiro e segundo do dispositivo

citado trazem as regras quanto às fotografias.

Mencione-se, ainda, que para interposição de determinados

recursos processuais exigia-se a conferência das peças dos autos por parte do

escrivão para que o recurso fosse conhecido, entretanto, com a entrada da lei

nº 10.352/2001, atualmente, uma simples declaração do advogado

referendando que as peças reproduzidas conferem com as originais dos autos

se mostra hábil para imprimir veracidade as peças.

Mais um ponto de destaque no tópico prova documental é o

incidente de falsidade, com previsão nos artigos 390 a 395 do Código de

Processo Civil.

Conforme explana Lopes (2007, p.121), o incidente de falsidade tem

por objeto, unicamente, a declaração, com força de coisa julgada, da falsidade

ou validade de documento apresentado nos autos.

Admite-se a arguição de falsidade em qualquer tempo e grau de

jurisdição, tanto em relação aos documentos públicos como particulares,

contudo deve ser observado o prazo hábil para a sua proposição.

No caso de o documento que se quer impugnar ter sido ofertado na

inicial, deve ser suscitada a falsidade quando da apresentação da contestação.

Se o documento a impugnar for apresentado posteriormente, a contar da sua

juntada aos autos deve a parte interessada, em 10 (dez) dias, para arguir a

falsidade (artigo 390, in fine, CPC).

Deve-se pontuar que na hipótese de a parte interessada silenciar

quanto à falsidade documental, na forma do artigo 372, in fine, do CPC, restará

presumido que a parte aceitou o documento como verdadeiro, vez que se

operará a preclusão.

Também de se destacar que inexiste preclusão quanto à alegação

de falsidade documental quando o documento que se inquina de falso foi obtido

mediante erro, dolo ou coação (artigo 372, in fine, CPC).

40

Por fim, o Codex nos artigos 396 e seguintes cuida sobre a

produção da prova documental.

Theodoro Júnior (2004, p.420) diz que produzir prova é fazer com

que o documento penetre nos autos do processo e passe a integrá-lo como

peça de instrução.

Em regra, conforme determina a norma positivada, os documentos

destinados à prova são instruídos na inicial (autor) e na contestação (réu), para

provar o que eles alegam. Todavia, o artigo 397 do Codex excepciona a regra e

autoriza que sejam carreados aos autos documentos em determinadas

hipóteses, quais sejam, quando se destinem a fazer prova de fatos ocorridos

depois dos articulados ou quando para contraprova a outros documentos

juntados pela parte contrária.

Sobre o thema prova documental, seguem alguns julgados do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PARTES QUE ACORDARAM A TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS SOCIAIS E A FIXAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - PROVAS DOCUMENTAIS ANEXADAS NOS AUTOS QUE COMPROVAM O DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO PELO SÓCIO REMANESCENTE - JUNTADA DE DOCUMENTO, PELO RÉU, EM RAZÕES DE APELAÇÃO VISANDO A FAZER PROVA DE SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA - PRECLUSÃO - DOCUMENTO QUE NÃO PORTA A CONDIÇÃO DE NOVO OU CUJA EXISTÊNCIA FOSSE IGNORADA PELO APELANTE - RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.29 E M E N T A: Rescisão Contratual c. c. Reintegração de Posse. Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel. Pedidos julgados improcedentes.I - Causa de pedir repousa na mora da última parcela da avença. Réus confessam a inadimplência, mas em sede audiência, a Primeira Suplicada informa que localizou todos os comprovantes de pagamento, inclusive do débito objeto do litígio.II - Autor sustentou que o documento juntado não se refere à última prestação, vez que em valor inferior, sem impugnar os demais recibos.III - Alegado pagamento a menor não prospera, pois o depósito no valor de CZ$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil cruzeiros reais)

29 0321561-53.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO - DES. MÁRIO GUIMARÃES NETO - Julgamento: 05/08/2013 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL – TJERJ

41

alusivo a ultima parcela, equivale a Cr$125.000.000,00 (cento e vinte e cinco milhões de cruzeiros) estabelecido quando da ultimação do negócio.IV Depósito tendo como favorecida a mesma Empresa que também recebeu outras prestações, que não foram impugnados pelo Apelante em ocasião oportuna.V Inovação em sede recursal, levantando dúvidas quanto à autenticidade do depósito bancário. Incidente de falsidade não arguído em momento próprio. Exegese do artigo 390 da Lei de Ritos Civil. Matéria preclusa.VI - Autor não comprovou o fato constitutivo do direito postulado e, tendo os Réus demonstrado o fato impeditivo da pretensão vestibular, impende à improcedência do pedido exordial. Inteligência do artigo 333, incisos I e II da Lei de Ritos Civil. Precedentes deste Colendo Sodalício, como transcritos na fundamentação. R. Sentença ultimando por julgar improcedente a pretensão exordial merecendo prestígio.VII Recurso que se apresenta manifestamente improcedente. Aplicação do caput do art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste E. Tribunal. Negado Seguimento.30

II.6 – PROVA TESTEMUNHAL:

Entende-se por prova testemunhal aquela produzida em decorrência

de relato de terceiro que tenham conhecimento sobre o fato em julgamento.

João Batista Lopes31 (2007, p. 142) define prova testemunhal:

Prova testemunhal é a que é produzida mediante a

inquirição de pessoas estranhas ao processo, que têm

conhecimento de fatos ou atos cuja demonstração

interessa à solução da causa.

Humberto Theodoro Júnior (2004, p.424) conceitua prova

testemunhal como a que se obtém por meio de relato prestado, em juízo, por

pessoas que conhecem o fato litigioso.

30 0004744-47.2007.8.19.0209 – APELAÇÃO - DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 20/04/2012 - QUARTA CÂMARA CÍVEL – TJERJ 31 LOPES, João Batista. op. cit. p.142

42

Fredie Didier (2012, p. 205) assinala que o testemunho contém o

relato daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer um dos

sentidos: visão, olfato, paladar, tato e audição.

Do que se depreende, testemunha é aquele que vai perante o

Estado-juiz relatar algo que presenciou ou teve conhecimento a fim de

esclarecer o julgador para o deslinde da lide, contudo, não é qualquer pessoa

que pode testemunhar.

Neste diapasão, em que pese a lei dispensar atributos especiais

para que alguém se preste a testemunhar, a lei exclui de deporem como

testemunhas os incapazes, impedidos e suspeitos, na dicção do artigo 405 da

lei processual civil, que assim dispõe:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. § 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.

43

De outra banda, como sabido, apesar de inexistir hierarquia entre os

meios de prova, assim como, na forma do artigo 332 da Lei de ritos serem

admitidos como meios de prova não só os previstos em lei, como também

aqueles moralmente legítimos, os artigos 400 e 401 ressalvam a

admissibilidade da prova testemunhal quando os fatos já restarem provados

por documentos ou confissão, ou quando somente por documentos ou por

exame pericial puderem ser provados, e, por fim, quando se tratar de provar

contrato superior ao décuplo do salário mínimo vigente à época de sua

celebração.

No que tange ao momento da produção da prova testemunhal, tem

ela lugar na audiência de instrução e julgamento, porém para que possam as

partes trazer as testemunhas perante o Estado-juiz deve se observar o

momento adequado. Para o autor é na petição inicial, para o réu quando do

oferecimento de sua contestação, porém, quando o réu deixa de contestar, e

inexistindo o efeito da revelia, o juiz determinará que o autor especifique as

provas que pretende produzir, a teor do disposto no artigo 324 do CPC.

Em relação ao procedimento de inquirição das testemunhas, os

artigos 407 a 419 disciplinam a matéria.

Neste ponto, assinale-se que a inquirição das testemunhas ocorrerá

após o depoimento pessoal das partes, sendo certo que primeiro se procede à

oitiva das testemunhas arroladas pelo autor e após as do réu.

Não se pode olvidar da denominada contradita, ou seja, que se pode

definir como a possibilidade da parte obstaculizar o depoimento da testemunha

inquinando-a de incapaz, suspeita ou impedida (artigo 414, §1º, CPC).

Acerca da contradita, seguem julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. INDENIZATÓRIA. AGRESSÕES VERBAIS E FÍSICAS PROVOCADAS POR TROCADORA DO COLETIVO DA RÉ. DANO MORAL. 1. Autora visa a reparação de danos materiais e moral, em razão de ter sido agredida, verbal e fisicamente, por trocadora do coletivo de propriedade da ré. Sentença reconheceu a ocorrência de dano moral. Insurgência da ré. 2. Agravo retido rejeitado. O momento oportuno da contradita da testemunha é antes do início de seu depoimento. Preclusão. 3. Responsabilidade objetiva em razão do disposto no art. 37, § 6º CF/88. Teoria do risco administrativo. 4.

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Comprovado o evento danoso e o nexo de causalidade entre ele e os danos, exsurge o dever de indenizar. 5. Dano moral caracterizado. Ofensa à integridade corporal da autora. Sentimento de dor, medo e vulnerabilidade experimentados pelos suplicantes. Valor corretamente fixado, ensejando a manutenção do julgado. 6. Fixação, de ofício, do termo a quo para incidência da correção monetária e juros de mora. Matéria de ordem pública. Inocorrência de reformatio in pejus. 7. Negado provimento ao recurso.32

Apelação Cível. Contrato de seguro. Assaltos sofridos pela empresa autora. Negativa da seguradora em pagar a indenização de seguro, por ausência de comprovação do dano. Sentença que julga parcialmente procedente o pedido. Parte do prejuízo comprovado através de prova testemunhal. Apelante que sustenta inexistência de prova inequivoca do referido prejuízo, sendo a testemunha pessoa diretamente interessada no reembolso concedido no julgado. Réu que deixou de oferecer a contradita da testemunha, conforme o disposto no artigo 414, §1º do Código de Processo Civil. Impugnação preclusa em sede recursal. Ausência de comprovação de má-fé da parte autora. Principio da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais. Manutenção da sentença. Recurso a que se nega seguimento, na forma autorizada pelo artigo 557 do Código de Processo Civil.33

II.7 – PROVA PERICIAL:

Como cediço a prova tem como destinatário o juiz, entretanto nem

sempre a prova produzida ou que se pretende produzir pode ser aferida sem

determinado conhecimento técnico, e, para isso, o julgador se vale da expertise

de profissionais para formar o seu convencimento, dai surge a prova pericial

objetivando esclarecer a prova e auxiliar o deslinde do litígio.

Fredie Didier34 dissertando sobre prova pericial leciona:

A prova pericial é aquela pela qual a elucidação do fato se dá

com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo

do saber, devidamente nomeado pelo juiz, deve registrar sua 32 0041260-77.2009.8.19.0021 – APELAÇÃO - DES. MONICA COSTA DI PIERO - Julgamento: 27/08/2013 - OITAVA CÂMARA CÍVEL – TJERJ 33 0004145-54.2009.8.19.0075 – APELAÇÃO - DES. CLAUDIO BRANDÃO - Julgamento: 15/01/2013 - DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL – TJERJ 34 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. op. cit. p. 227

45

opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que

poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes

técnicos. p.227

O nosso Código de Processo Civil trata acerca do tema nos artigos

420 a 439, e, logo no caput do artigo 420 elenca as quatro espécies de

perícias, quais sejam, exame, vistoria e avaliação.

O exame consiste na inspeção de coisas, pessoas, semoventes ou

documentos com o fito de elucidar algo para solucionar a demanda, a vistoria,

também é uma inspeção, contudo realizada sobre imóveis, e, por fim, a

avaliação que, para alguns doutrinadores denomina-se arbitramento, é a

apuração do valor, em pecúnia, de coisas ou direito.

Nesta toada, nem sempre quando requerida a prova pericial é ela

admitida e o Codex estatui no parágrafo único as hipóteses em que não é

cabível a prova pericial, in verbis:

Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

De outro giro, aquele que vai realizar o laudo pericial deve ter a

confiança do julgador, posto que diante da ausência de conhecimento técnico

do juiz, é com base nas informações por ele apresentadas que, provavelmente,

penderá a lide, e assim o artigo 421 da Lei de Ritos determina que é o juiz

quem nomeia o perito.

Todavia, as partes não permanecem inertes na produção da prova

pericial, e podem elas, decorridos 05 (cinco) dias contados do despacho judicial

que nomeou o perito, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos.

Como o próprio nome indica, o assistente técnico não é auxiliar do

juízo, mas sim da parte, pelo que a teor da redação do artigo 422 do Código de

Processo Civil não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. Além do mais, o

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instrumento que o assistente técnico apresenta ao final de seu trabalho

denomina-se parecer técnico.

Por fim, vale consignar que o Juiz não está adstrito a conclusão do

laudo pericial este é o comando inserto no caput do artigo 436 do CPC, que só

corrobora o disposto também no artigo 130 do Codex, porém tem-se até por

respeito aos ditames constitucionais, ex vi, artigo 93, IX da Carta Magna, que

ser fundamentado os motivos que levaram a desconsiderar o laudo pericial.

A seguir, colacionamos julgados sobre o tópico:

PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. SUPOSTO PAI JUDEU JÁ FALECIDO. AÇÃO PROPOSTA EM FACE DOS FILHOS. RECUSA A FORNECIMENTO DE MATERIAL GENÉTICO PARA PERÍCIA. DETERMINAÇÃO DE EXUMAÇÃO PARA TAL FIM. RESISTÊNCIA À MEDIDA. ALEGADA AGRESSÃO A PRECEITO RELIGIOSO. DESNECESSIDADE DA DILIGÊNCIA. CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. COMPOSIÇÃO SEM MALFERI-LOS. Agravo de instrumento interposto de decisão que, em ação de investigação de paternidade post mortem, ante a recusa de os réus, filhos do suposto pai, a fornecimento de material genético, determina a exumação dos restos mortais do genitor, a fim de possibilitar exame de DNA. Alegação de que a providência feriria direito de liberdade religiosa, pois, tendo sido judeu o falecido e judeus sendo seus filhos, a medida é inaceitável à luz de preceito da religião que aquele professava e que estes professam. 1. Exumação pode, à vista de preceitos judaicos, agredir direito à liberdade de crença. 2. Por outro lado, é direito fundamental, ligado à dignidade humana, cláusula geral dos direitos da personalidade, o conhecimento da própria paternidade biológica, com todos os seus efeitos. 3. Sem prejuízo de nenhum desses direitos ou, dito de outro modo, com a preservação de ambos, se deve resolver o impasse com a aplicação do mesmo entendimento que a Súmula 301 do STJ sintetiza e com o qual foram sepultadas acesas discussões (Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade). 4. Isso, é claro, há de ser situação extrema, se pela prova que for produzida não restar cabal e indiscutivelmente afastada a paternidade de do suposto pai sobre a investigante. 5. Recurso a qual se dá provimento.35

ABUSO SEXUAL. CRIANÇA. PERÍCIA. NULIDADE. Cuidava-se de REsp em que se tratou de possível abuso sexual

35 0020927-31.2013.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. FERNANDO FOCH LEMOS - Julgamento: 18/09/2013 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - TJERJ

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praticado pelo pai contra criança que contava, à época, três anos de idade. Assim, discute-se a existência de prejuízo para a recorrente (mãe da criança) em decorrência de sua não intimação para o início da perícia, fator determinante para a declaração de nulidade do ato, bem como a possível perda do objeto do recurso diante da superveniente sentença, circunstância que remeteria o debate para o julgamento do acórdão proferido em apelação. Para a Min. Nancy Andrighi (voto vencedor), inexiste, na hipótese, perda de objeto do recurso. Asseverou, ainda, que a rígida observância do procedimento previsto no CPC é imprescindível, mormente o estabelecido no art. 431-A, porque a intimação do início da produção da prova propicia à parte e ao seu assistente, além do singelo acompanhamento do desenvolvimento da perícia, o questionamento da capacidade técnico-científica do perito indicado e sua eventual substituição, nos termos do art. 424, I, do CPC, como também a apresentação de quesitos suplementares (art. 425 do mesmo codex). Observou que todas essas possibilidades outorgam, potencialmente, à parte, a condição de incrementar sua linha de defesa com o acréscimo de dados ou a infirmação das conclusões periciais. Observou, ainda, não se discutir que, sempre que possível, deve ser conferida prioridade à célere marcha do processo. Porém, a otimização do curso processual não pode ocorrer e se dar à revelia das garantias legais, máxime quando essas, ictu oculi, impactam negativamente a defesa, podendo, além do mais, deixar à deriva a salvaguarda do melhor interesse de uma criança. Desse modo, entendeu pela nulidade da perícia, em decorrência da não intimação da recorrente para o início da produção do laudo pericial e, reputando-a como insanável, notadamente por implicar essa ausência de acompanhamento do assistente técnico possível supressão de informações na busca da preservação da integridade física e psicológica da criança. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. 36

II.8 – INSPEÇÃO JUDICIAL:

A inspeção judicial vem regulada nos artigos 440 a 443 do Código

de Processo Civil. Diferente do exame e da vistoria, que também são

inspeções, contudo realizadas por terceiros, a inspeção judicial é aquela

36 REsp 1.153.849-PR, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/11/2010 Terceira Turma – Superior Tribunal de Justiça

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realizada pelo próprio julgador, de ofício ou a requerimento da parte com o fim

de esclarecer determinado fato é o que disciplina o artigo 440 do Código de

Processo Civil.

João Batista Lopes37 conceitua inspeção judicial:

Inspeção judicial ou inspeção ocular diz é o expediente pelo qual o juiz, pessoal e diretamente – portanto sem o concurso de intermediários –, examina pessoas ou coisas para aclarar fatos ou pontos duvidosos da causa.

Em que pese discussões doutrinárias de ser a inspeção judicial meio

de prova, como em toda produção da prova deve ser observado o contraditório,

pelo que o parágrafo único do artigo 442 autoriza as partes assistir à inspeção,

inclusive prestando esclarecimentos e fazendo observações importantes para o

julgamento da lide.

Sobre a inspeção judicial, colaciono os julgados infra:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM EXAME DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. 1. Cuida-se de ação civil pública, na qual sustenta o Ministério Público a existência de construções irregulares sobre área estritamente industrial, não podendo ser destinada a moradias, provando situação de periculosidade aos residentes, bem como dano ao meio ambiente. 2. A sentença de fls. 158/165 revogou a antecipação de tutela e julgou extinto o feito, sem exame do mérito, com base no art. 267, VI, CPC. Fundamentou o julgador a impossibilidade jurídica do pedido, por não haver mais o instituto da remoção no Direito Brasileiro. 3. Em se tratando de dano ambiental, competente será o juízo do local da ocorrência do mesmo, nos termos do art. 2º da Lei nº 7347/85. 4. O juízo a quo ao realizar a inspeção judicial no local dos fatos narrados pelo autor, concluiu que ¿a ocupação contínua ao longo do gasoduto da CEG está localizada antes da ponte sobre o Rio Guandu-Mirim (sentido Campo Grande-Seropédica). Portanto, a ocupação contínua ao longo do gasoduto de encontra no âmbito do Município do Rio de Janeiro, antes da divisa deste com o Município de Nova Iguaçu¿. 5. Contudo, a possibilidade de declínio de competência para a Comarca do Rio de Janeiro esbarra na questão da ilegitimidade passiva. 6. Isto porque a presente demanda foi ajuizada somente em face do Município de Nova Iguaçu, que é parte ilegítima para figurar no polo

37 LOPES, João Batista. op. cit. p.159

49

passivo. 7. A inspeção judicial realizada pelo juízo a quo demonstra que a área em questão se encontra localizada no Município do Rio de Janeiro, quem deveria, portanto, figurar como réu da presente demanda. 8. Intimado regularmente a comparecer na inspeção judicial, o ora apelante se manifestou no sentido de que a presença das partes não é uma imposição legal, deixando de acompanhar a ida do juízo a quo à área em questão, momento em que poderia verificar em qual Município se encontram as referidas ocupações. 9. Impossibilidade de declínio de competência. Ilegitimidade passiva. É defeso alteração das partes após a formação processual, salvo nas hipóteses permitidas por lei (art. 264, CPC). 10. Extinção do feito, sem exame do mérito. Manutenção da sentença, por fundamento diverso. 11. Desprovimento do recurso.38 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EXTRAÇÃO DE PEÇAS DO PROCESSO ANTE A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE FRAUDE PERPETRADA PELA PATRONA DA AUTORA. RECURSO INTERPOSTO PELA ADVOGADA. 1. Após a determinação da realização da perícia grafotécnica, houve comunicação do falecimento da parte autora. 2. Realizada a inspeção judicial, foi verificado pelo Juízo que a parte autora já havia falecido há mais de dois anos, sem que a sua advogada tivesse comunicado ao Juízo. 3. Não obstante a notícia do óbito, as partes apresentam acordo judicial, tendo o banco agravado realizado depósito judicial do valor que se comprometeu a pagar. 4. Diversas fraudes vêm sendo constatadas em processos judiciais, com as mesmas características deste, mormente naqueles em que envolve a alegação de negativação indevida, tendo sido, inclusive, criado um grupo de trabalho de investigação neste Tribunal. 5. Indícios de fraude que deve ser apurada. 6. Recurso desprovido. 39(0054862-96.2012.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 20/02/2013 - SEXTA CÂMARA CÍVEL – TJERJ)

38 0007657-25.2010.8.19.0038 – APELAÇÃO - DES. MONICA COSTA DI PIERO - Julgamento: 10/09/2013 - OITAVA CÂMARA CÍVEL – TJERJ 39 0054862-96.2012.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 20/02/2013 - SEXTA CÂMARA CÍVEL – TJERJ

50

CAPÍTULO III

A PROVA EM OUTRAS NORMAS

III.1 – A PROVA NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR:

Em 11 de setembro de 1990, veio a lume em nosso ordenamento

jurídico a Lei nº 8.078/90, o tão decantado, Código de Defesa do Consumidor.

Essa legislação trouxe grandes inovações nas relações entre consumidores e

fornecedores, e, em especial, quanto à matéria probatória.

Como já explicitado no tópico sobre ônus da prova, o Código de

Processo Civil em seu artigo 333 expõe o que se denomina a teoria da carga

estática da prova, ou seja, ao autor cabe provar o fato que constituiu o direito

que alega ter e, no sentido contrário, ao réu cabe provar a existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A legislação consumerista adota o que se nomina da teoria da carga

dinâmica da prova, isto é, o julgador, no caso concreto, desde que presentes

os requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do

consumidor, procederá a inversão do ônus da prova.

Neste sentido dispõe o artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I – (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X – (...)

Cabe explicitar que a verossimilhança das alegações do consumidor

refere-se ao que se argumenta ter aparência de verdade, e, por certo não se

trata de uma presunção iuris et de iuris (absoluta), mas sim iuris tantum

(relativa), que comporta prova em contrário.

51

De outra banda a hipossuficiência está relacionada as condições

endoprocessuais de o consumidor produzir a prova para comprovar o que

alega, em razão de não possuir ele condições materiais, técnicas ou

econômicas para tal desiderato.

Acerca da inversão do ônus da prova pelo julgador em sede

consumerista, valiosa a lição de Fredie Didier 40:

Em ambos os casos, a inversão é sempre um critério do juiz,

que deverá considerar as peculiaridades de cada caso

concreto. Aqui, a inversão se opera ope iudicis, cabendo ao

magistrado verificar se estão presentes os pressupostos legais

necessários para que a determine.

Esta inversão do ônus da prova denomina-se inversão ope iudicis, e

como já dito alhures, ela somente acontece em virtude da atuação do juiz que

da análise do caso concreto fará a devida inversão do onus probandi.

Neste diapasão, vale consignar que a existência da inversão ope

legis, ou seja, é a própria lei quem determina a inversão do ônus da prova, e o

artigo 38 do CDC é um exemplo:

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Colacionando julgados sobre a quaestio abordada neste tópico:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. TRANSPORTE COLETIVO. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUTORA QUE COMPROVOU SUA CONDIÇÃO DE VÍTIMA ATRAVÉS DO REGISTRO DE OCORRÊNCIA JUNTADO AOS AUTOS, ONDE CONSTAM VÁRIAS VÍTIMAS, DENTRE ELAS A AGRAVADA. VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E HIPOSSUFICIÊNCIA DA AUTORA QUE AUTORIZAM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ARTIGO 6º, INCISO VIII, DO CDC. PRECEDENTES

40 JÚNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. op. cit. p. 85

52

JURISPRUDENCIAIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.41

Agravo de Instrumento. Ação de revisão de contrato. Decisão que, diante da hipossuficiência declarada, bem como da verossimilhança das alegações, inverteu o ônus da prova, e deferiu parcialmente a tutela antecipada, a fim de que o réu se abstenha de incluir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, ou já o tendo feito, que exclua no prazo de 48 horas, ambos sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00. Antecipação da tutela, deferida após a apresentação da contestação pela parte ré, que não é teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Inversão do ônus da prova, que se enquadra na hipótese do § 2º do art. 3º do CDC, por se tratar de contrato de utilização de cartão de crédito, sendo direito do consumidor, de acordo com o inciso VIII do art. 6º do mesmo estatuto, quando verossímil a alegação ou ele hipossuficiente, dividida a hipossuficiência em técnica e financeira, devendo ser deferida, sob pena de inviabilizar a defesa do consumidor em Juízo. Ademais, não resta dúvida de que o réu apresenta melhores condições de produzir a prova, pois tem o dever de manter arquivados os contratos celebrados e as informações relativas à sua contratação. Recurso a que se nega seguimento.42

III.2 – A PROVA NA LEI Nº 9.099/95:

Como uma das leis que veio a permitir um maior acesso à Justiça, a

Lei nº 9.099/95 – lei dos juizados especiais - trouxe grandes inovações em

matéria probatória, visto que um dos princípios informadores é o da oralidade.

Ademais, verifica-se que na Lei dos Juizados o julgador possui

maiores poderes instrutórios, e, nesta linha disciplina o artigo 5º da referida lei,

in verbis:

Art. 5º O Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

41 0014733-15.2013.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. INÊS DA TRINDADE - Julgamento: 18/09/2013 - SEXTA CÂMARA CÍVEL – TJERJ 42 0068416-98.2012.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. NANCI MAHFUZ - Julgamento: 06/09/2013 - DECIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL – TJERJ

53

Ainda, na Lei dos Juizados os artigos 32 a 37 trazem regramentos

quanto às provas, devendo-se pontuar alguns dispositivos.

O artigo 35 da citada lei autoriza o Magistrado inquirir técnicos de

sua confiança para esclarecer fatos, inclusive permitindo que as partes a

apresentação de parecer técnico, entretanto não se admite a prova pericial.

Como sabido, os juizados especiais regem-se pelos princípios da

oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade

(artigo 2º), e, por certo a realização da prova pericial vulneraria a celeridade do

feito, pelo que, quando a matéria a ser julgada for de grande complexidade

demandando perícia, o feito em sede de juizado especial será extinto sem

julgamento do mérito, a teor do que dispõe o artigo 51, inciso II da lei de

regência.

Outro aspecto relevante em sede de juizados especiais é o princípio

da oralidade que revelado no artigo 36 assim é disposto:

Art. 36. A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos.

Este dispositivo em consonância com a previsão contida no artigo

13, § 3º, da lei de regência, informa que somente os atos essenciais devem ser

registrados, ainda que de forma resumida, quer através de notas manuscritas,

datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas.

João Batista Lopes (2007, p.187) assinala que a aplicação dos

dispositivos na prática esbarra em dificuldades, visto que se pode questionar a

relevância dos fatos narrados, devendo o julgador agir com prudência e critério.

Por fim, vale mencionar que até mesmo em razão da celeridade que

se observa no rito previsto na Lei nº 9.099/95, o número de testemunhas que a

parte pode arrolar é de três, sendo que devem ser elas levadas ao Estado-juiz

pela própria parte, e, somente em caso de requisição é que se ultimará a

intimação de testemunhas, é assim o teor do artigo 34 da Lei dos Juizados.

Acerca do tema aludido neste tópico, seguem alguns julgados

oriundos da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro:

54

ENERGIA ELÉTRICA - REMOÇÃO DE POSTE SITUADO EM FRENTE À ENTRADA DE CASA - EXTINÇÃO DO PROCESSO POR NECESSIDADE DE PERÍCIA - PRELIMINAR - SUPERAÇÃO DIANTE DAS FOTOS TRAZIDAS AOS AUTOS (FLS. 14/15) MÉRITO - OBRA NOVA - NECESSIDADE DE COMPROVAR SEU REGULAR LICENCIAMENTO NOS ÓRGÃOS COMPETENTES, INCLUINDO A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - AUTOR QUE NÃO COMPROVA A APROVAÇÃO DE SEU PROJETO PELA RÉ REMOÇÃO DE POSTE QUE DEVE SER ARCADA PELO USUÁRIO MORMENTE SE NÃO COMPROVA TER OBTIDO O LICENCIAMENTO DA CONSTRUÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. V O T O P R E L I M I N A R As fotos de fls. 14/15 são suficientes para comprovar a situação do poste defronte à casa recém construída pela autora e torna desnecessária a prova pericial. V O T O M É R I T O No mérito, entretanto, do qual passo a conhecer por estar a causa madura, não prospera a pretensão da recorrente se não comprova o licenciamento de sua obra nos órgãos competentes, a incluir a concessionária de energia e, portanto, que tenha dela obtido a aquiescência para a colocação das portas de saída do imóvel bem em frente ao poste que lá já se situava. Desta forma, sua remoção deve se dar mediante a participação financeira do usuário tal como exigido pelo réu. Isto posto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso apenas para afastar a preliminar acolhida pelo juízo a quo, julgando, entretanto, no mérito, improcedente o pedido. Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2013.43 CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS RECURSO: 0001073-81.2013.8.19.0087 RECORRENTE: Ampla - Energia e Serviços S/A RECORRIDO: Alcirlene Crispim da Cunha Rodrigues VOTO Mudança do medidor de eletricidade mecânico para medidor digital. Complexidade da causa por necessidade de realização de perícia técnica. Diante da imprescindibilidade da realização de perícia técnica, para ser verificada a regularidade do medidor de consumo do serviço de energia elétrica instalado na residência do autor, sem a qual, torna-se impossível proferir uma decisão com base numa cognição exauriente, não há como se imputar ato ilícito à recorrente, não havendo o que se falar em compensação por danos morais. Excluindo da sentença a condenação ao pagamento da compensação por danos morais. Provimento do recurso da ré para extinguir o feito por complexidade. Sem ônus sucumbenciais. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso da parte ré para revogar para julgar extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 51, II, da lei 9.099/95, diante da necessidade de produção de prova

43 JUIZ RELATOR (0004764-40.2012.8.19.0087 - Juiz(a) JOAO LUIZ FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA - Julgamento: 15/08/2013 – TJERJ

55

pericial. Sem honorários por se tratar de recurso com êxito. Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2013.44

III.3 – A PROVA NA LEI DE ARBITRAGEM:

Em que pese não ser da cultura pátria, a arbitragem é um dos meios

alternativos para a solução de conflitos. De grande aplicação na prática

comercial internacional, visa precipuamente que as partes alcancem, com a

máxima brevidade, a solução de litígios.

O legislador ordinário atento a este meio de solução de conflitos, em

setembro de 1996, editou a Lei nº 9.307 que dispõe sobre a arbitragem.

Em seu artigo primeiro, a citada lei preconiza que as pessoas

capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos

relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Em breve síntese, podemos dizer que a arbitragem é a possibilidade

de que partes contratantes se valham de um terceiro, no caso, o árbitro, para

dirimir um determinado conflito.

A lei de regência da arbitragem regula sumariamente a quaestio da

prova, sendo o artigo 22 que traz algum norte para o tema, in verbis:

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

44 Juíza Relatora (0001073-81.2013.8.19.0087 Juíza MARCIA MACIEL QUARESMA - Julgamento: 05/08/2013 – TJERJ

56

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Como se extrai do dispositivo transcrito, o árbitro dispõe de poderes

instrutórios, verbi grati, proceder à oitiva de testemunhas, tomar depoimento

das partes, determinar a realização de perícias, entretanto, certas medidas,

quer sejam cautelares ou coercitivas, terão que ser requeridas perante a

autoridade judicial.

Outro ponto de destaque é a possibilidade de substituição de um

árbitro por outro, sendo possível que o substituto repita as provas já

produzidas.

O Professor João Batista Lopes45 lecionando sobre as

peculiaridades do regime de arbitragem assim se expressa:

a) a ausência ao depoimento pessoal não acarreta confissão ficta, devendo o árbitro levar em consideração, ao julgar, o comportamento da parte faltosa. ... b) em caso de ausência de testemunha, poderá árbitro solicitar à autoridade judiciária a condução coercitiva daquela, mas não poderá fazê-lo diretamente; c) a prova pericial não exige o formalismo do sistema adotado pelo Código, podendo as partes dispor livremente sobre seu procedimento, desde que respeitadas as garantias do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do árbitro (artigo 21, § 2º da Lei) além dos bons costumes e da ordem pública.

A latere, notícia veiculada no sítio eletrônico do Superior Tribunal de

Justiça46 relata que comissão de jurista, presidida pelo Ministro Luis Felipe

Salomão, integrante do Superior Tribunal de Justiça, apresentou em 27 de

setembro de 2013 proposta de reforma da Lei de Arbitragem, sendo

assentados na proposição, entre outros: a possibilidade de a Administração

45 LOPES, João Batista. op. cit. p.182 46 disponível em ttp://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111486. Acesso em 01/10/2013.

57

Pública de utilizar-se da arbitragem para solução de seus litígios; a

regulamentação da sentença arbitral estrangeira; disciplina das tutelas de

urgência, em sede arbitral, inclusive com previsão de o árbitro manter,

modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência deferida pelo Poder

Judiciário; e a melhoraria da comunicação do árbitro e o judiciário, por meio da

utilização da carta arbitral.

58

CONCLUSÃO

Com este breve estudo procuramos demonstrar o quão é importante

a prova para o direito processual civil, e, por conseguinte sua relevância para

fundamentar o direito da parte, bem como na formação do convencimento do

julgador.

Obviamente, que com o desenvolvimento da sistemática processual

em nossa civilização, e, com ela a temática probatória, onde se deixou de lado

a prova fundamentada em juízos vinculados a religião e a natureza, o

conhecimento relativo à prova adquiriu proeminência.

Aliás, não somente os que lidam e labutam com o saber jurídico

devem conhecer a temática probatória, pois até mesmos os cidadãos comuns,

em suas relações da vida diária, estão a manusear e produzir documentos,

escritos e outros instrumentos que futuramente podem vir a servir como prova

em um processo judicial.

Para os operadores do Direito é incomensurável a importância do

saber relativo às provas. Se patrocinando a parte, quer seja autor quer seja

réu, tem o advogado a necessidade de conhecer e saber manejar os diversos

meios de prova para dar lastro ao direito que alega em favor de seu cliente.

De outra banda, o operador do Direito exercendo a judicatura tem a

missão de valorar a prova que as partes produziram, e, depois de formado o

seu convencimento, com a devida fundamentação, prestar a jurisdição e

solucionar a lide, pelo que não se pode entender desimportante o estudo da

prova.

Ademais, não se pode olvidar que ante ao avanço tecnológico da

humanidade, os meios de prova estão se tornando cada vez mais precisos e

complexos.

Ilustrando, temos atualmente através do exame de DNA a

probabilidade de quase cem por cento em afirmar que determinada pessoa é

genitora de outra.

59

Por outro lado, em razão de uma justiça mais célere, hoje se valem

muitos Tribunais de Justiça da gravação audiovisual de audiências, pelo que

uma boa prova oral produzida pode assegurar um direito pleiteado.

Desta forma, inarredável concluir que o conhecimento da temática

probatória, tanto para os que vão produzir as provas, como para aqueles que

vão apreciá-las, é imprescindível para que se alcance a solução do conflito,

com o deslinde do litígio e a pacificação social.

60

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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Código de Processo Civil. 2º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

ARENHART, Sérgio Cruz e MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de

Conhecimento. 2º ed.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 8º ed. Rio de

Janeiro: Lumen Iuris, 2002.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4º ed. Campinas: Bookseller, 2005.

DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil. São Paulo: Saraiva,

2002.

JUNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de

Direito Processual Civil – volume 2. Salvador: Juspodivm, 2012

JUNIOR THEODORO, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2004.

KLIPPEL, Rodrigo e BASTOS, Antônio Adonias. Manual de Processo Civil. Rio

de Janeiro: Lumem Iuris, 2011.

LOPES, João Batista. A prova no processo civil. 3º ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007.

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Empresarial. 15º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

61

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www.stj.jus.br, acessado em 01.10.2013.

www.tjrj.jus.br, acessado em 01.10.2013.

www.tjpr.jus.br, acessado em 25.09.2013.

62

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - A Prova 10

I.1 – Conceito 10

I.2 – A prova no ordenamento jurídico 12

I.3 – Objeto da prova 13

I.4 – Fatos que independem da prova 14

I.5 – Finalidade e destinatário da prova 17

I.6 – Sistema de valoração da prova 18

I.7 – Natureza jurídica da Prova 19

I.8 – Ônus da Prova 20

I.9 – Prova Emprestada 23

CAPÍTULO II - Meios de Prova 26

II.1 – Conceito 26

II.2 – Depoimento pessoal 27

II.3 – Confissão 29

II.4 – Da exibição de documento ou coisa 32

II.5 – Da prova documental 36

II.6 – Prova testemunhal 41

II.7 – Prova pericial 44

II.8 – Inspeção judicial 47

CAPÍTULO III – A prova em outras normas 50

III.1 – A prova no Código do Consumidor 50

III.2 – A prova na Lei nº 9.099/95 - 52

III.3 – A prova na Lei de Arbitragem 55

CONCLUSÃO 58

63

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 60

ÍNDICE 62