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DOCUMENTO N° 001 -ST/2011 OSIPTEL OLIOS 1 ~OSIPTfl Página 1 de 36

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A GERENCIA GENERAL

INFORME FINAL: Contratos de exclusividad entre ATV, América ASUNTO TV y Media Networks para la transmisión de los partidos de las

eliminatorias a través de Telefónica Multimedia

FECHA 31 de enero de 2011

Caro Nombre Firma

ELABORADO POR Analista de Relaciones

Israel Coello Empresariales

REVISADO POR Analista 1 Gabriela López

APROBADO POR Secretaria Técnica de los

Ana Rosa Martinelli Órganos Colegiados (e)

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INFORME ST

l. OBJETIVO ............................................................................................................ 3

11. ANTECEDENTES ................................................................................................. 3

111. Análisis de las actuaciones del MTC, INDECOPI y OSIPTEL ........................... 4

3.1. El MTC ................................................................................................................................................................. 4

3.1 .1 Marco legal: La Ley de Radio y Televisión ............................................................................ 4

3.1.2 Actuación del MTC ............................................................................................................................... S

3.2 INDECOPI ........................................................................................................................................................... 6

3.2.1 Marco legal: La Ley de Derechos de Autor ........................................................................... 6

3.2.2 Pronunciamientos deiiNDECOPI ............................................................................................... 7

3.3 OSIPTEL .............................................................................................................................................................. 8

3.3.1 Las facultades del OSIPTEL como agencia de competencia en los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones ........................................................... S

3.3.2 Acciones realizadas por OSIPTEL .......................................................................................... 10

IV. El INFORME PRELIMINAR ................................................................................ 13

4.1 Marco teórico de los contratos de exclusividad en el fútbol ....................................... 13

4.2 Estudio del caso en concreto ........................................................................................................ 14

4.2.1 Existencia del acuerdo de exclusividad ................................................................................ 14

4.2.2 Generación de un efecto exclusorio ....................................................................................... 15

4.3 Propuestas de Acción ........................................................................................................................ 16

V. ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................... 16

5.1 MTC ............................................................................................................................................................... 16

5.2 INDECOPI ................................................................................................................................................. 18

VI. CUESTIÓN DE FONDO ...................................................................................... 19

6.1 Los acuerdos bajo análisis .............................................................................................................. 19

6.2 Presuntas prácticas anticompetitivas de los acuerdos bajo análisis .................... 20

6.2.1. ¿Abuso de posición de dominio o prácticas colusorias verticales? ................ 20

6.2.2. Sobre los acuerdos de exclusiva como supuestos de infracción al Decreto Legislativo N° 1034 en la modalidad de presunto abuso de posición de dominio 23

VIl. ANALISIS DE LOS INDICIOS ............................................................................. 25

7.1 Sobre la posición de dominio ........................................................................................................ 25

7.2 Vinculación económica ...................................................................................................................... 26

7.3 Justificación de la práctica de exclusividad .......................................................................... 28

7.4 Situación del mercado de televisión por cable durante el período 2006-2010 ................................................................................................................................. ..... 30

VIII. UL TIMOS HECHOS ACONTECIDOS ................................................................. 32

IX. ANALISIS CONJUNTO DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN .............................. 34

X. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES ........................................................... 35

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l. OBJETIVO

El presente Informe tiene como objetivo analizar los contratos de exclusividad suscritos entre Andina de Radiodifusión S.A.C (A TV), Compañía Peruana de Radiodifusión S.A (AMÉRICA TV) y Media Networks, así como los contratos entre Media Networks Perú S.A.C. (MEDIA NETWORKS) y Telefónica Multimedia (TMUL TI MEDIA) desde la perspectiva de la normativa de la libre competencia. Al respecto, se busca complementar y concluir con el análisis a partir de lo establecido en el Informe 018-GRE/20081 (en adelante, el Informe Preliminar), tomando en consideración las acciones realizadas por el OSIPTEL y los nuevos hechos acontecidos con posterioridad a la emisión de dicho Informe.

11. ANTECEDENTES

1. Durante los mes de octubre, noviembre y diciembre del 2007, diferentes operadores del servicio de distribución de radiodifusión por cable (en adelante, televisión por cable) presentaron quejas ante el OSIPTEL (por abuso de posición de dominio) y el MTC (por el principio de libertad de acceso) sobre el anuncio efectuado por A TV y AMÉRICA TV el cual les informaba el bloqueo de su señal para la totalidad de eventos y partidos relacionados con el evento deportivo "Etapa Eliminatoria de la copa del Mundo de la FIFA Sudáfrica 2010".

2. El mencionado aviso generó el rechazo de diversos operadores de televisión por cable (Directv Perú, Boga Comunicaciones S.A. C. CATV Systems) que fue manifestado mediante cartas de respuesta a A TV y AMÉRICA TV, puesto que consideraban que se afectaba a los usuarios, que se estaría atentando contra la libre competencia, y que además se violaba el principio de libertad de acceso establecido en la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión. En el mismo sentido, se pronunció la Asociación de Empresas de Televisión por Cable (AETC) la cual además calificó de "arbitraria" la conducta de A TV y AMÉRICA TV.

3. Si bien ATV y AMÉRICA TV, anunciaron el bloqueo de sus señales durante la emisión de "el evento deportivo", este no llegó a efectuarse, con excepción de Directv, lo cual fue corroborado mediante la realización de inspecciones y la emisión de informes por parte del MTC.

4. En diciembre de 2007, ATV y AMÉRICA TV, informaron al OSIPTEL sobre una serie de resoluciones emitidas por la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, en la cual se declaraban fundadas sus denuncias contra diversas empresas operadores de cable por retransmitir sin su autorización los contenidos de "el evento deportivo".

5. Conforme a ello y luego de la realización de actuaciones al respecto, se emitió un Informe Preliminar, investigación que evalúa la conducta así como las consecuencias derivada de ésta, efectuada por AMÉRICA TV y ATV, la cual consistió en el anuncio del bloqueo de sus señales para la totalidad de eventos

1 Investigación preliminar. "Contratos de exclusividad entre ATV, América TV y Media Networks para la transmisión de los partidos de las eliminatorias a través de Telefónica Multimedia".

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deportivos "Etapa eliminatoria de la copa del mundo de la FIFA Sudáfrica 2010" a las operadoras del servicio de televisión por cable. Al respecto, este informe concluye en que se debían adoptar las siguientes acciones:

Una coordinación con el MTC y la ODA del INDECOPI con el fin de aclarar la relación que existe entre: 1) el principio de libertad de acceso mencionado en la Ley de Radio y Televisión, 2) los fines esenciales de los servicios de radiodifusión, y 3) la disponibilidad de los derechos de transmisión de parte o toda su programación para la celebración de contratos de exclusividad por parte de operadoras del servicio de radiodifusión.

En ese sentido, se debe solicitar información al MTC y a la ODA del INDECOPI , respecto a las últimas actuaciones que se han realizado en cuanto a la disponibilidad de los derechos de transmisión de las señales por parte de los canales de señal abierta.

Continuar monitoreando el mercado del servicio de distribución de radiodifusión por cable, supervisando las prácticas intra-grupo que puedan constituir efectos exclusorios.

111. Análisis de las actuaciones del MTC, INDECOPI y OSIPTEL2

3.1 . El MTC

3.1 .1 Marco legal: La Ley de Radio y Televisión

AMÉRICA TV Y A TV, en tanto, empresas prestadoras de serv1c1os de televisión de señal abierta, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión (LRTV), la cual tiene por objeto regular la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de señal abierta, los cuales son considerados servicios privados de interés público, cuyas emisiones están destinadas a ser recibidas directamente por el público en general3.

En tal sentido, la mencionada norma confiere una importancia especial a dichos servicios puesto que están llamados a satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, así como de promoción de los valores humanos y de la identidad nacional4 .

Dada la relevancia que presentan los serv1c1os de radiodifusión para la colectividad, la mencionada norma ha fijado una serie de principios rectores bajo los cuales debe realizarse su prestación. Para el caso en concreto es

2 Las actuaciones del MTC, INDECOPI y el OSIPTEL realizadas hasta la emisión del Informe Preliminar se recogen en el mismo; sin embargo es importante para el análisis presentarlas en el presente Informe en la medida que se deben contrastar con las posteriores actuaciones de estas tres instituciones para un mejor entendimiento de sus respectivas competencias en relación a la cuestión en discusión.

3 Art. 3° de la Ley 28278.

4 Art. 4° de la Ley 28278.

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necesario mencionar el principio de libertad de acceso, establecido en el artículo 1, literal b) de la LRTV:

"El acceso a la utilización y prestación de /os servicios de radiodifusión está sujeto a /os principios de igualdad de oportunidades y de no discriminación" (El subrayado es nuestro)

Asimismo, la referida norma ha asignado la competencia exclusiva al MTC para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la LRW. Adicionalmente, se ha facultado al MTC para imponer medidas cautelares y correctivas inmediatas con la finalidad de prevenir, impedir o cesar conductas infractoras.

En ese orden de ideas, cabe indicar que en el presente caso, el MTC es la autoridad competente para evaluar y sancionar la actuación de AMÉRICA TV Y A TV al solicitar el bloqueo de la transmisión de sus señales a las empresas prestadoras del servicio de televisión por cable, si se considera que tal conducta es contraria a lo dispuesto por la LRTV, en especial en relación con el principio de libertad de acceso y los fines de los servicios de radiodifusión.

3.1 .2 Actuación del MTC

En atención a las quejas presentadas por diversas empresas concesionarias del servicio de radiodifusión por cable, la GRE mediante Carta N° 077-GRE/2007, de fecha 18 de octubre de 2007, solicitó al MTC información sobre las actuaciones efectuadas en relación a los hechos denunciados.

Mediante oficio N° 2125-2007-MTC/29, de fecha 18 de octubre de 2007, el MTC remitió a la GRE copia de las inspecciones técnicas efectuadas en los locales de AMÉRICA TV Y A TV. Asimismo, de la información enviada, se advierte que el MTC emitió medidas preventivas ordenando las mencionadas empresas que se abstengan de bloquear sus señales televisivas a las empresas de radiodifusión por cable. En tal sentido, se indica:

Con relación a A TV:

(i) Mediante Acta de Inspección Técnica N° 00085-2007, de fecha 16 de octubre de 2007, se detectó "e/ incumplimiento a /as obligaciones relacionadas con la libertad de acceso, /as condiciones de autorización otorgada, /os fines de /os servicios de radiodifusión y del código de ética", por lo que se dictó como medida correctiva de carácter preventivo, "el exhortar a la empresa inspeccionada, se abstenga de bloquear o realizar cualquier acción u omisión que genere que los operadores del servicio de radiodifusión por cable no reciban la señal que se trasmite en la denominada "FASE ELIMINATORIA" de la Copa del Mundo - FIFA 2010 y finalmente se distribuya al usuario fina/'6 .

5 Art. 70° de la Ley 28278.

6 Al respecto, cabe indicar que en la referida inspección, los representantes de ATV señalaron que la señal de su representada se encontraba en el aire a través del canal 199 de la empresas de radiodifusión por cable OIRECTV, transmitiendo el partido Venezuela- Argentina, no obstante no contar con la

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(ii) Con fecha 17 de octubre de 2007, el MTC realizó una nueva inspección, a fin de corroborar el cumplimiento de la medida correctiva. En tal sentido, mediante Acta de Inspección Técnica N° 0141-2007 se consignó que A TV sí permite a los abonados de Dírectv visualizar la transmisión de "el evento deportivo".

Con relación a AMÉRICA TV:

(i) Mediante Acta de Inspección Técnica N° 00087-2007, el MTC verificó que "la empresa sube una señal digital encriptada las 24 horas del día" y que AMERICA TV "autoriza o desautoriza la recepción de la señal por receptor". En tal sentido, en la inspección se verificó que AMERICA TV iba a desautorizar los receptores satelitales de las empresas que no contasen con los derechos de transmisión de los eventos deportivos. En atención a ello, se emitió una medida de carácter preventivo en el mismo tenor que le fuera emitida a A TV.

(ii) En atención a ello, posteriormente se realizó una nueva inspección técnica para verificar el cumplimiento de la medida correctiva, emitiéndose el Acta de Inspección Técnica N° 00090-2007, en la cual se indicó que no se encontraron irregularidades en la operación del servicio, dándose así por subsanada la medida correctiva dispuesta con anterioridad.

De las actuaciones efectuadas se puede apreciar que el MTC ha considerado el bloqueo de señales efectuado por A TV y AMÉRICA TV como un incumplimiento al principio de libertad de acceso, a los fines del servicio de radiodifusión, así como a las condiciones establecidas en la autorización para la prestación del servicio de radiodifusión. En ese sentido, el hecho configurador del incumplimiento sería el impedimento que sufren las empresas de televisión por cable de estar en capacidad de retransmitir los eventos deportivos.

3.2 INDECOPI

3.2.1 Marco legal: La Ley de Derechos de Autor

El Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante LOA) tiene por objeto la protección de los autores de las obras literarias y artísticas y de sus derechohabientes, de los titulares de derechos conexos al derecho de autor reconocidos en ella y de la salvaguardia del acervo cultural7

Dentro de los derechos conexos (o también conocidos como de titularidad derivada) reconocidos por la LOA se encuentra al adquirido mediante el contrato de radiodifusión, a través del cual el autor o derechohabiente

autorización de ATV, presumiendo que dicha señal fue captada de la señal abierta que emite ATV. Asimismo, manifestaron que existla un desfase de 10 segundos en la emisión de la señal de DIRECTV respecto de la emitida por A TV, lo que podría ser considerado como un uso o acceso no autorizado de contenidos exclusivos. 7 Según lo dispuesto por el articulo 1° de la Ley sobre el Derecho de Autor

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autoriza a un organismo de radiodifusión para la transmisión de su obra8.

En este caso, los organismos de radiodifusión tienen, entre otros, "el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse'9 .

En ese sentido, la LOA califica de ilícita toda reproducción, comunicación o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.

De acuerdo a la normativa vigente, la Oficina de Derechos de Autor de INDECOPI (en adelante ODA) es la autoridad competente para cautelar y proteger administrativamente la LOA, teniendo para ello la potestad de dictar medidas cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte todas las infracciones a la LDA.

De esta forma, se puede considerar bajo el ámbito de la LOA a AMÉRICA TV Y A TV como titulares de derechos conexos; por ende, estas empresas estarían facultadas para autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. Asimismo, la ODA de INDECOPI se encuentra facultada para analizar el cumplimiento de las normas que protegen el derecho conexo de prohibir la retransmisión de las emisiones de las cuales son titulares AMÉRICA TV Y ATV.

3.2.2 Pronunciamientos del INDECOPI

En cumplimiento de lo dispuesto por la LOA y ante las denuncias presentadas por ATV contra BOGA COMUNICACIONES S.A.C. (Expediente N° 1570-2007/0DA), STAR GLOBAL COM S.A. (Expediente N° 1571-2007/0DA) y DIRECTV PERÚ (Expediente N° 1572-2007/0DA), la ODA de INDECOPI procedió a emitir las Resoluciones N° 0197-2008/0DAINDECOPI , 0198-2008/0DA-INDECOPI y N° 214-2008/0DA-INDECOPI respectivamente.

En los casos contra BOGA y ST AR GLOBAL COM la ODA declaró fundada las denuncias presentadas por parte de A TV. Para ello, argumentó que:

(i) Las denunciadas han acreditado la retransmisión de las señales de la demandada la cual contenía imágenes de los partidos realizados en el marco de las Eliminatorias Sudamericanas a la Copa Mundial FIFA Sudáfrica 2010.

(ii) El derecho conexo de los organismos de radiodifusión no contempla la posibilidad de que éstos puedan prohibir a los televidentes usuarios finales el acceso a sus señales de tipo abierto, por lo que no existe un conflicto normativo entre lo señalado por la LRTV y las normas contenidas en la LDA.

(iii) A TV es la titular de un derecho conexo para la transmisión de las Eliminatorias Sudamericanas a la Copa Mundial FIFA Sudáfrica 2010,

-----------------------8 Artículo 126° de la Ley sobre el Derecho de Autor.

9 Artículo 140", literal a) de la Ley de Derecho de Autor.

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por lo cual tiene la potestad de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal vía cable a otras empresas. En ese sentido, no se aprecia un contrato o autorización que habilite a las demandadas a la retransmisión de las señales respecto de las cuales A TV posee el derecho conexo, por lo que al haber efectuado la retransmisión sin contar con una autorización para ello, las demandadas han incurrido en una infracción al artículo 140 literal a) del Decreto Legislativo 822.

Por otro lado, en el caso seguido contra DIRECTV la ODA declaró infundada la denuncia presentada por ATV, argumentando que:

(i) DIRECTV reconoce haber retransmitido la señal de la denunciante, la cual contenía las imágenes de los partidos señalados por ésta última, realizados en el marco de las Eliminatorias Sudamericanas a la Copa Mundial FIFA Sudáfrica 2010.

(ii) Las partes han suscrito un contrato privado mediante el cual la denunciante autoriza a la denunciada la recepción y distribución de su señal de manera ininterrumpida, sin establecer una excepción o limitación en cuanto al tipo de contenido transmitido por su señal.

(iii) En tal sentido, al contar con dicho contrato, la demandada estaba autorizada a la retransmisión de las señales de la demandada, correspondientes a las Eliminatorias Sudamericanas a la Copa Mundial FIFA Sudáfrica 2010, por lo que corresponde declarar infundada la denuncia.

De los pronunciamientos de la ODA se puede concluir que ésta considera a la libertad de acceso contemplada en la LRTV, como una garantía que asegura el acceso directo a los contenidos de los canales de señal abierta por parte de los usuarios finales del servicio. Sin embargo, esta garantía no sería aplicable respecto del acceso para la retransmisión de señales por parte de las empresas operadoras de cable, puesto que de acuerdo a la LOA, las empresas de televisión (entre ellas las de señal abierta) cuentan con el derecho exclusivo de autorizar o negar la retransmisión de sus señales10

.

3.3 OSIPTEL

3.3.1 Las facultades del OSIPTEL como agencia de competencia en los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones

De conformidad con la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo y Funciones y Facultades del OSIPTEL, este Organismo Regulador tiene a su cargo la supervisión de los servicios públicos de telecomunicaciones. En ese sentido, dentro de las facultades asignadas, es de importancia destacar la asignada por el artículo 36° de la referida Le/1

, mediante la cual se autoriza al

10 Artículo 1400.- Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir. a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse.

11 Artículo 36.- Procedimiento de solución de controversias en la vía administrativa Son competentes para resolver controversias:

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OSIPTEL, mediante los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de controversias, a conocer toda controversia por acción u omisión que afecte (real o potencialmente) el mercado de serv1c1os públicos de telecomunicaciones, aunque sólo una de las partes tenga la condición de operadora de tales servicios.

De otro lado, el numeral 2 del artículo 26°12 de la Ley citada, señala expresamente la facultad del OSIPTEL de sancionar a las personas naturales o jurídicas que no tengan la condición de empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, por incumplimiento de las normas de la libre y leal competencia, en los casos a los que se refiere el artículo 36° ya mencionado.

Tomando en consideración lo anterior y, de conformidad con el artículo 86°13

del Reglamento apara la Solución de Controversias entre empresas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 010-2002-CD/OSIPTEL (el Reglamento de Controversias}, esta entidad es competente para iniciar procedimientos de oficio cuando se detecten indicios de prácticas anticompetitivas. Asimismo, mediante el artículo 87°14 del Reglamento de Controversias, se faculta a la Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados a realizar investigaciones preliminares de oficio a fin de detectar o identificar conductas que pudieran dar lugar al inicio de un procedimiento, ya sea a solicitud de parte o de oficio.

Así, se concluye que dentro de las facultades del OSIPTEL, en tanto agencia de competencia, está presente la de realizar investigaciones preliminares a fin de detectar posibles infracciones a la normativa de la libre y leal competencia. Dichas investigaciones pueden comprometer a empresas que no tengan la condición de operadoras de servicios públicos

a) En primera instancia: el Cuerpo Colegiado. b) En segunda instancia: el Tribunal Administrativo, de acuerdo a la legislación aplicable.

Además de las controversias señaladas en el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, y en la Ley N° 26285, Ley que dispone la desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, OSIPTEL es competente para conocer de toda controversia que se plantee como consecuencia de acciones u omisiones que afecten o puedan afectar el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, aunque sólo una de las partes tenga la condición de empresa operadora de tales servicios

12 Artículo 26.- Régimen de infracciones relacionadas con competencia y sanciones personales: ( ... ) 26.2 OSIPTEL podrá sancionar a las personas naturales o jurídicas que no tengan la condición de operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, por incumplimiento de las normas de libre y leal competencia, en los casos a que se refiere el último párrafo del Artículo 36 de la presente Ley, así como por incumplimiento de las resoluciones emitidas en el procedimiento correspondiente.

13 Artículo 86.- Inicio. OSIPTEL iniciará procedimientos de oficio a efectos de investigar y determinar la comisión de infracciones relacionadas con las materias comprendidas en el articulo 2 en aquellos casos en que lo estime necesario a fin de evitar una posible afectación al interés de los usuarios o de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones en general, no obstante no se hubiera presentado una denuncia formal.

14 Artículo 87.- Investigación preliminar. La Secretarfa Técnica podrá realizar investigaciones preliminares a fin de detectar o identificar prácticas que pudieran determinar el inicio de un procedimiento de oficio, ya sea a solicitud de parte o de oficio

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de telecomunicaciones, tal como se ha mencionado en párrafos precedentes.

Por tanto, la labor del OSIPTEL en el presente caso se centrará única y exclusivamente en analizar los posibles efectos anticompetitivos de los contratos suscritos por AMÉRICA TV y ATV con Media Networks, así como el de MEDIA NETWORKS con TMUL TI MEDIA evaluando al respecto si nos encontramos ante una posible infracción a la normativa de libre competencia. Por ello, no es competencia de esta entidad pronunciarse sobre la interpretación de la Ley de Ley de Radio y Televisión ni sobre las presuntas infracciones a la Ley de Derechos de Autor.

3.3.2 Acciones realizadas por OSIPTEL

Tal como se ha señalado en los Antecedentes del presente Informe, las empresas del servicio de distribución de radiodifusión por cable, pusieron en conocimiento del OSIPTEL las solicitudes que les efectuaron AMÉRICA TV y A TV para que se abstengan de retransmitir sus señales durante la transmisión televisiva de los eventos deportivos. Asimismo, informaron el bloqueo efectuado a DIRECTV durante sus transmisiones del evento deportivo realizado los días 13 y 14 de octubre de 2007.

Al respecto, si bien las comunicaciones presentadas por las empresas de distribución de radiodifusión por cable informaban sobre un supuesto bloqueo de señales, de las mismas no se desprendía con precisión los hechos que podrían constituir infracciones a las normas de libre competencia, el tipo de infracciones que podrían producirse ni los potenciales efectos de dicha conducta sobre el mercado de distribución de radiodifusión por cable. Asimismo, debe precisarse que ninguna de las empresas ha presentado denuncia alguna ante el OSIPTEL por infracciones a la normativa de libre competencia.

En ese sentido, con la finalidad de poder reunir la información necesaria a fin de evaluar las conductas realizadas por AMÉRICA TV y A TV, la GRE estimó pertinente realizar una serie de acciones, las cuales se detallan a continuación:

i. Realización de reuniones con empresas operadoras

a) Al respecto, funcionarios de esta Gerencia se reunieron con representantes de la empresa DIRECTV, guienes le informaron que dicha empresa ha suscrito contratos con AMERICA TV y ATV, mediante los cuales éstas autorizaban la retransmisión del integro de la programación de ambas empresas, sin efectuar ninguna excepción respecto a algún tipo de contenido en particular. Asimismo, indicaron que, dadas las características técnicas del servicio que ofrecen, han requerido colocar en las instalaciones de AMÉRICA TV y A TV un decodificador para la emisión de las señales respectivas, el cual es operado por las empresas de señal abierta, las cuales por tanto están en la posibilidad de deshabilitarlo e impedir así la retransmisión de sus señales.

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Asimismo, indicaron que con fecha 13 y 14 de octubre de 2007, AMÉRICA TV y ATV procedieron al bloqueo de sus señales durante la transmisión del evento deportivo.

Finalmente, precisaron que dadas las características de su servicio de distribución de radiodifusión por cable en la modalidad satelital , este servicio era ofrecido en zonas de difícil acceso, por lo que el bloque de señales efectuado por AMÉRICA TV y ATV privaba a muchos de estos usuarios de la única manera de poder acceder a dichos contenidos.

b) Por otro lado, se sostuvieron también reuniones con representantes de BOGA y de CATV, quienes indicaron que en la industria del cable la captación y retransmisión de señales es una práctica habitual, por lo que nunca habían requerido celebrar contrato alguno para ello. Asimismo, manifestaron su malestar por las comunicaciones cursadas por AMÉRICA TV y ATV, así como su preocupación por posibles procedimientos administrativos que pudieran iniciarse en su contra si es que continúan retransmitiendo el evento deportivo. Finalmente, indicaron su extrañeza respecto a que la celebración de los acuerdos de exclusividad se hubiese llevado a cabo sin el conocimiento ni participación de ninguna otra empresa operadora de cable competidora de TMUL TI MEDIA.

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ii. Inspecciones a DIRECTV. BOGA y CATV

iii.

Considerando que con fechas 17 y 18 de octubre de 2007 se realizaría la transmisión de la segunda fecha del evento deportivo, se decidió realizar durante dichos días inspecciones a las empresas de distribución de radiodifusión por cable antes mencionadas.

Con relación a DIRECTV es oportuno precisar que el día 17 de octubre de 2007, la retransmisión del evento deportivo se realizó sin complicación alguna. Sin embargo, al día siguiente se volvió a realizar una inspección y se pudo apreciar que AMÉRICA TV Y A TV habían procedido al bloqueo de sus señales en la programación de DIRECTV, a través de la encriptación 15 de los receptores de dicha empresa colocados en los locales de AMÉRICA TV Y A TV.

Respecto a BOGA y CA TV, mediante la realización de las inspecciones se pudo apreciar que sus señales no sufrieron interrupción ni bloqueo alguno durante la retransmisión del evento deportivo, siendo nítidas las señales recibidas por los usuarios de dichas empresas.

Requerimientos de información a TMULTIMEDIA. AMÉRICA TV y ATV

Con la finalidad de poder analizar las presuntas prácticas anticompetitivas la GRE efectuó requerimientos de información a diversos agentes comprometidos en ese sentido:

15 Encriptar es la acción de proteger información para que no pueda ser leída sin una clave. Para el caso en particular, los canales de televisión de señal abierta bloquearon mediante códigos los receptores de DIRECTV para que no pudiesen recibir la señal de dichos canales a la hora de la emisión de los partidos, y así no la pudiesen retransmitir a través de su programación.

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a) Información brindada por TMUL TI MEDIA

Mediante comunicación N° TM-3000(8)-A-348-07, de fecha 23 de octubre de 2007, TMULTIMEDIA indicó que el contrato de exclusividad para la transmisión de los eventos deportivos no fue celebrado con ella, sino con su empresa vinculada: MEDIA NETWORKS, precisando que esta última había autorizado a TMUL TI MEDIA para la retransmisión de los eventos deportivos. Esta información recién fue conocida por el OSIPTEL en dicho momento, puesto que de las comunicaciones previas, podía presumirse que el contrato de exclusividad había sido suscrito con TMULTIMEDIA.

Posteriormente, mediante Carta N° 839-GG-GRE/2007, la GRE solicitó información sobre: (i) la vinculación comercial de TMULTIMEDIA con AMERICA TV y A TV, (ii) el acuerdo suscrito con MEDIA NETWORKS para la retransmisión de eventos deportivos; y (iii) la transmisión de bloque patrimonial de TMUL TIMEDIA a MEDIA NETWORKS.

En atención a ello, TMULTIMEDIA respondió lo siguiente:

AME RICA TV y A TV han prestado su consentimiento expreso para la retransmisión de sus señales sin cobrar una retribución. Con MEDIA NETWORKS ha suscrito un contrato de licenciamiento de derechos para la retransmisión y difusión de contenidos, sin embargo dicho contrato no implica una transferencia de la titularidad de los derechos cedidos a MEDIA NETWORKS hacia TMUL TIMEDIA. Los derechos cedidos a MEDIA NETWORKS los tenía TMULTIMEDIA para la producción de contenidos sobre programas televisivos y audiovisuales, por lo que actualmente TMULTIMEDIA no maneja ninguna línea de producción de contenidos, estando todos bajo el control de MEDIA NETWORKS.

b) Información enviada por AMERICA TV y ATV

Respecto de las empresas de televisión de señal abierta, se les requirió por las razones comerciales que motivaron la suscripción del convenio de exclusividad, toda vez que éste podría potencialmente restringir el número de usuarios al que podría llegar la transmisión de los eventos deportivos.

Al respecto, ambas empresas precisaron que la celebración del contrato de exclusividad con MEDIA NETWORKS implicaba un uso legítimo de los derechos adquiridos mediante el contrato de exclusividad celebrado con la FPF. Asimismo, indicaron que no se encontraban obligadas a ofrecer la exclusividad a terceras empresas de cable y que el otorgamiento de dicho derecho a TMULTIMEDIA se había producido como resultado de negociaciones para proyectos comerciales conjuntos.

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IV. El INFORME PRELIMINAR

Tomando como referencia todas las actuaciones previas realizadas así como la información obtenida y procesada de las supervisiones a las empresas de televisión por cable, la Gerencia de Relaciones Empresariales emitió el Informe 018-GRE/2008, titulado: Investigación Preliminar: Contratos de Exclusividad entre ATV, AMERICA TV y MEDIA NETWORKS para la transmisión de los partidos de las eliminatorias a través de Telefónica Multimedia. Al respecto, se presentan a continuación los principales aportes del referido Informe.

4.1 Marco teórico de los contratos de exclusiv idad en el fútbol

La transmisión de eventos deportivos y en especial la de los encuentros de fútbol , representan un bien particular y especial en relación al resto de contenidos que se pueden transmitir por televisión.

En efecto, los encuentros de fútbol , son productos inciertos, puesto que uno de los principales atractivos de dicho producto, es el grado de incertidumbre sobre el resultado que despierta entre los televidentes. Por otro lado, debemos indicar que este producto se caracteriza también por un bajo nive l de sustitu ibi lidad, desde la perspectiva de los consumidores, considerando que éstos prefieren la transmisión de determinados campeonatos (dada la trascendencia que tienen) y dentro de dichos campeonatos optan por la transmisión de los equipos de fútbol por los cuales tienen alguna clase de simpatía. Finalmente, debemos indicar que el número de derechos disponibles es escaso considerando que la importancia de estas transmisiones radica sobre la importancia de los torneos que se difunden, es muy difícil crear "nuevos" eventos deportivos y que generen el mismo grado de interés por parte de los consumidores.

Sin lugar a dudas, las características de las transmisiones de los encuentros de fútbol hacen que las empresas de radiodifusión se encuentren muy interesadas en la adquisición de los derechos de transmisión, buscando para ello la compra en exclusiva de dichos derechos, para así poder obtener la mayor cantidad de televidentes, lo cual les permite poder recibir mejores condiciones contractuales con los anunciantes interesados en invertir en publicidad durante la transmisión de los eventos deportivos.

Es innegable que la venta en exclusiva de los derechos de transmisión puede restringir la competencia, primordialmente por la posibilidad de convertirse en un mecanismo de fijación de precios, que puede reducir la disponibilidad de los derechos sobre eventos deportivos o que pueden fortalecer la posición de mercado de los más importantes operadores. Sin embargo, debemos remarcar que una de las particularidades del producto, es que su valía se da por muy poco tiempo, puesto que los televidentes se encuentran interesados principalmente en la transmisión en vivo y en directo de los encuentros deportivos, por lo que la exclusividad es una práctica común en este sector.

Finalmente, debe indicarse que, para el análisis del mercado de referencia a analizar en los contratos de exclusividad en el fútbol , se debe estimar que el mercado producto de dichas transmisiones se caracteriza por no contar con

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un sustituto perfecto para dichas transmisiones. Asimismo, el mercado geográfico se encuentra comprendido por la integridad del territorio nacional, en la medida que los derechos se venden sobre una base nacionaL

4.2 Estudio del caso en concreto

Considerando la información obtenida mediante las actuaciones realizadas, se ha podido apreciar la existencia de tres contratos para la transmisión de señales deportivas, los cuales son:

(i) el "Contrato de Cesión de derechos exclusivos", firmado entre la FEDERACION y AMERICA TV y A TV,

(ii) el "Contrato de Cesión de derechos exclusivos", firmado entre AMERICA TV y ATV y MEDIA NETWORKS; y,

(iii) el "Contrato de Licencia de derechos", firmado entre MEDIA y TMUL TI MEDIA.

Para el análisis del presente caso, la norma aplicable será el Decreto Legislativo N° 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1 034)16

, la cual contempla las prácticas verticales en la modalidad de contratos de exclusividad, mediante el literal e) del artículo 10.2° para el caso de abuso de posición de dominio y el artículo 12.2° para el caso de prácticas colusorias verticales. Ambos supuestos, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1034, deberán ser analizados bajo el criterio de la regla de la razón, mediante el cual se deberá probar que la práctica tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

En ese orden de ideas, para el análisis integral del presente caso, deberán seguirse dos etapas: i) determinar la existencia de un contrato de exclusividad para la transmisión de eventos deportivos, y de ser positivo ello, ii) analizar si la celebración de dicho convenio constituiría una infracción a las normas de libre competencia, en virtud de los artículos 10° y 12.2° del Decreto Legislativo 1034.

4.2.1 Ex istencia del acuerdo de exclusividad

Para el análisis en este punto es preciso considerar los contratos mencionados previamente y que han derivado en la transmisión exclusiva de los eventos deportivos por parte de TMUL TI MEDIA. Al respecto, en este Informe Preliminar se consideró que no existían indicios que permitiesen concluir que AMÉRICA TV Y ATV mediante el contrato con Media Networks, podrían tener intención de afectar el mercado de cable, en el cual no participan y tampoco se encuentran vinculados con alguna empresa. En tal sentido, la razonabilidad de dicho contrato podría encontrarse en la necesidad de obtener un financiamiento para adquisición de los derechos de transmisión de los eventos deportivos a la FPF. En tal sentido, para el análisis del presente caso el contrato relevante sería el celebrado entre MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA, puesto que habría una presunta práctica que podría afectar el mercado de los servicios públicos de

16 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de junio de 2008.

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telecomunicaciones, en la cual participaría una empresa prestadora (TMUL TI MEDIA). Por tanto, el análisis de la intencionalidad deberá efectuarse respecto de las empresas del grupo Telefónica participantes en el acuerdo, es decir: MEDIA NETWORKS y TMUL TIMEDIA.

En el convenio firmado entre AMÉRICA TV Y A TV con MEDIA NETWORKS, se faculta a esta última a negociar y sub-licenciar libremente y sin limitación alguna con cualquier tercero, los derechos de transmisión adquiridos en virtud de dicho contrato. Asimismo, en dicho contrato se establece una c láusula de exclusiv idad que constituye una obligación de no hacer por parte del cedente, vale decir, los canales de señal abierta están prohibidos de ceder la señal a otra empresa distinta de MEDIA, sin autorización de dicha empresa.

Por otro lado, respecto del contrato celebrado entre MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA, se debe precisar que se ha celebrado una cesión no exclusiva de los derechos de transmisión, situación diferente de la planteada en los contratos entre la FPF y AMÉRICA TV y A TV y en el contrato de dichas empresas con MEDIA NETWORKS. Sin embargo debe destacarse que en el contrato entre las empresas vinculadas al grupo Telefónica se ha planteado la siguiente cláusula:

"OCTAVA.- CESION Ni el presente Contrato ni los derechos y obligaciones establecidos en él podrán ser cedidos por ninguna de /as partes sin el consentimiento previo y por escrito proporcionado por fa coT1"espondiente contraparte. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente. cualquiera de /as partes podrá ceder su posición contractual o cualquiera de sus derechos u obligaciones. a cualquier empresa que. directa o indirectamente. esté controlada por. sea controlante de, o se encuentre bajo el control común de Telefónica del Perú S.A.A. debiendo comunicar a la correspondiente contraparte acerca de la cesión. Para estos efectos. MEDIA NETWORKS v MULTIMEDIA -según sea el caso- brindan su aceptación de manera anticipada".

Como se podrá apreciar dicha cláusula sujeta la transmisión de los derechos y obli~aciones pactados en el contrato al consentimiento previo de la otra parte. 7

4.2.2 Generación de un efecto exclusorio

Al no haberse podido acreditar la existencia de un acuerdo de exclusividad, no corresponde pasar a la siguiente etapa del análisis del presente caso. Sin perjuicio de ello, en el hipotético caso de realizar dicha labor de estudio, deberá determinarse la posición de dominio de al menos una de las empresas involucradas. Asimismo, deberá considerarse las circunstancias

17 Una interpretación literal de dicho contrato (luego de un análisis de cada contrato por separado, tal y como se realizó en el Informe Preliminar) nos harfa concluir que no existiría una obligación de exclusividad entre MEDIA y TMUL TI MEDIA. Sin embargo, el análisis en conjunto de los contratos antes mencionados, nos permit iría afirmar que de facto se ha generado la posibilidad por parte de cualquiera de las empresas del Grupo Telefónica (ya sea MEDIA o TMUL TI MEDIA) de uti lizar y disponer los derechos de transmisión adquiridos en exclusividad a AMERICA TV y ATV, siendo pues el Grupo Telefónica el beneficiario de la exclusiva. Este punto se desarrollará más adelante en base a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1034.

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en las que se habría celebrado el convenio de exclusividad, así como los efectos positivos y negativos que estos conllevarían sobre la competencia.

4.3 Propuestas de Acción

Tomando en cuenta los criterios del MTC, reflejados especialmente a través de sus medidas preventivas, así como los de la ODA de INDECOPI mediante la emisión de resoluciones que declaran fundadas las denuncias de AMÉRICA TV Y A TV en lo referido a la protección de su derecho a prohibir la transmisión de sus señales; se aprecia que resulta necesario sostener reuniones con dichas instituciones a fin de poder unificar criterios respecto la interpretación de la relación entre el principio de libertad de acceso recogido en la LRTV, los fines esenciales de los servicios de radiodifusión, y la disponibilidad de los derechos de transmisión para la celebración de contratos de exclusividad por parte de operadoras del servicio de radiodifusión.

Por ello, se deberán efectuar solicitudes de información tanto al MTC como a la ODA de INDECOPI , con relación a las últimas actuaciones llevadas a cabo respecto de la disponibilidad de los derechos de transmisión de las señales por parte de los canales de señal abierta.

V. ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN

Tomando en consideración lo avanzado y propuesto mediante el Informe Preliminar, la Gerencia de Relaciones Empresariales (ahora, Secretaría Técnica de los Órganos Colegiados) estimó necesario efectuar requerimientos de información al MTC y a la ODA de INDECOPI, tal como se detalla a continuación:

5.1 MTC

• Mediante Carta N° 037-GRE/2008 de fecha 14 de noviembre del 2008, la Gerencia de Relaciones Empresariales, tomando en consideración las medidas correctivas establecidas a los canales de señal abierta con el fin de que se abstengan a realizar el bloqueo de sus señales, solicitó al MTC le informe sobre la actuaciones posteriores que ha realizado al respecto.

• Con fecha 13 de marzo de 2009, el MTC envió el oficio N° 1199-2009-MTC/29, mediante el cual informó que no ha realizado acciones de supervisión adicionales a las efectuadas los días 16 y 17 de octubre de 2007, en las cuales se apreció que las empresas prestaban el servicio sin ningún impedimento, tal como ya ha sido descrito en el punto 3.1.2 del presente informe.

• En atención a dicha comunicación, la Gerencia de Relaciones Empresariales envió al MTC la Carta N° 011-GRE/2009, de fecha 28 de abril de 2009, mediante la cual le solicitó se sirva emitir su pronunciamiento respecto de los siguientes puntos:

i) el principio de libertad de acceso, ii) los fines del servicio de radiodifusión, y

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iii) las condiciones establecidas en la autorización para la prestación del servicio de radiodifusión.

• Mediante Oficio N° 2686-2009-MTC/28, de fecha 01 de junio de 2009, el MTC respondió la comunicación cursada por esta Gerencia, efectuando las siguientes precisiones:

i) Con relación al principio de libertad de acceso, sin precisar mayores alcances respecto a quienes serían los destinatarios de dicha libertad, se remite al artículo 1, literal b), del Título Preliminar de la LRTV, mediante el cual se establece que el acceso a la utilización y prestación de los servicios de radiodifusión están sujetos a los principios de igualdad de oportunidades y no discriminación.

ii) Respecto de los fines del servicio de radiodifusión, se debe considerar que el artículo 4° de la LRTV, establece que éstos servicios tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento.

iii) Finalmente, en lo referido a las condiciones establecidas en la autorización para la prestación del servicio, se indica que son de aplicación las condiciones esenciales que rigen la prestación del servicio (modalidad de operación, frecuencia o canal asignado y finalidad bajo la cual se brinda la autorización), así como las características técnicas de la estación, además de la normativa prevista en el artículo 20° de la LRTV.

Conforme se puede apreciar de las comunicaciones cursadas con el MTC, esta Gerencia le solicitó que precise el contenido del principio de libertad de acceso, el cual en anteriores ocasiones sirvió como argumento para prohibir el bloqueo del acceso a los contenidos de los canales de señal abierta a las empresas de televisión por cable. Sin embargo, ante tal requerimiento, el MTC se limitó a citar la LRTV sin aportar información adicional respecto al tema planteado en la presente investigación. Asimismo, la actuación del MTC en el presente caso se circunscribió principalmente a verificar que las empresas de televisión por señal abierta no hayan limitado el acceso a las empresas de televisión por cable, por lo que al parecer no han realizado acciones adicionales 18

.

18 Es preciso resaltar que esta postura del MTC se encontraba referida a la libertad de acceso a las señales que emiten los canales de televisión de señal abierta. En ese sentido, dicha disposición es aplicable para el mercado de radiodifusión de señal abierta dentro de su respectiva normativa (LRTV).

Sin embargo, habría que precisar que el acceso (la recepción de las señales) por parte de las empresas de televisión por cable se efectúa para retransmit irlas a los usuarios que contratan su parrilla de canales (en las que se encuentra incluido, en su mayoría, los canales de señal abierta).

Al respecto, en lo referente a las obligaciones de las empresas íntervínientes en el mercado de distribución de radiodifusión por cable (televisión por cable), el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones señala lo siguiente:

"Articulo 137.- Causales de resolución del contrato El contrato de concesión se resuelve por: ( ... ) 10. La redistribución parcial o total, a través del servícío público de distribución de radiodifusión por cable, de la señal o programación proveniente de otro concesionario del mismo servicio, siempre que dicha redistribución no haya sido materia de acuerdo escrito entre ambos concesionarios. Esta causal también será aplicable. si el concesionario redistribuye la seffal o programación de otro operador del mismo servicio, contratada por cualquier abonado". (*Numeral incorporado por el Articulo 2 del Decreto Supremo N° 001-2010-MTC, publicado el 05 enero 2010)

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5.2 INDECOPI

• Mediante Carta 038-GRE/2008 de fecha 14 de noviembre del 2008 esta Gerencia solicita a la ODA de INDECOPI información sobre las actuaciones llevadas a cabo por A TV o AMÉRICA TV, a raíz de las medidas cautelares establecidas por la Oficina de Derecho de Autor a favor de A TV, teniendo en cuenta que las empresas de radiodifusión por cable se encontraban prohibidos de retransmitir los eventos deportivos transmitidos por los canales de señal abierta.

• Con fecha 18 de noviembre de 2008, la ODA de INDECOPI pone en conocimiento de esta Gerencia los expedientes 1570-2007/0DA y el 1571-2007/0DA, seguidos por ATV contra BOGA y STAR GLOBAL COM, respectivamente, los mismos que se encontraban en trámite ya que contienen un recurso de apelación contra las resoluciones 0197-2008 y 0198-2008 emitidas respectivamente en dichos expedientes.

• Mediante Carta 010-GRE/2009 de fecha 24 de abril del 2009, esta Gerencia solicita a la ODA se le informe sobre los últimos pronunciamientos del INDECOPI ante los mencionados recursos de apelación.

• La ODA deiiNDECOPI , mediante Oficio N° 58-2009-INDECOPI de fecha 08 de junio del 2009, envía a esta Gerencia las resoluciones 282-2009/TPI-INDECOPI y 386-2009/TPI-INDECOPI, las cuales confirman las resoluciones apeladas. Al respecto, debemos precisar que en ambos casos INDECOPI estableció lo siguiente:

La Sala acreditó que las denunciadas no han dejado de transmitir los eventos deportivos. Respecto al contrato tácito, que según las denunciadas existió, la Sala señala que no se ha acreditado con la autorización previa y menos aún, con la formalidad requerida en el artículo 37 del Decreto Legislativo 882. Se requiere de la autorización para la retransmisión por cable, a pesar de que los canales que se transmiten por cable sean de señal abierta, lo cual no ha sido acreditado, según lo indicado en el punto 1. Por lo tanto, la Sala concluye que sí hay una infracción, pues se está vulnerando el artículo 140 inciso a) del Decreto Legislativo 822. La Sala considera que la ODA sólo tiene atribuciones para pronunciarse sobre controversias que impliquen la aplicación de las normas sobre el Derecho de autor y derechos conexos, mas no las materias que son competencia del MTC, a pesar de que ésta haya dictado medidas correctivas con anterioridad.

En ese sentido, observamos que desde la perspectiva del MTC, la retransmisión de ser'tales de una empresa de televisión por cable por parte de otra empresa que preste el mismo servicio (sin la autorización respectiva) sería sancionable. Sin embargo, cuando se trate de la retransmisión de ser'tales de los canales de televisión de señal abierta. no habría ningún problema; por lo menos respecto al ámbito de su competencia dentro del mercado de televisión de señal abierta y del mercado de televisión por cable.

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• Por otro lado, respecto del expediente 1572-2007/0DA, seguido por A TV contra DIRECTV y que fuera declarado previamente infundado y que posteriormente fue apelado, se emitió la Resolución N° 389-2009/TPIINDECOPI que confirmó la resolución apelada, argumentando lo siguiente:

El hecho de que Directv haya transmitido las señales que contenían los eventos deportivos, no resulta ser un hecho controvertido, ya que la denunciada ha aceptado tal circunstancia De la revisión del contrato de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito entre las partes se advierte que Directv contaba con la autorización de la denunciante para retransmitir su señal, de manera ininterrumpida. Por ello, esta Sala concuerda con la ODA en el sentido de que la denunciada contaba con la respectiva autorización de parte de la denunciante para retransmitir su señal y la programación que éste incluía, por lo que la presente denuncia resulta infundada.

A diferencia de lo que se apreció en las resoluciones de primera instancia emitidas por la ODA (actualmente, la Comisión de Derechos de Autor), el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual al resolver en segunda instancia las apelaciones presentadas ha considerado pertinente no pronunciarse sobre cuáles serían los criterios con los cuales interpretarla el principio de libertad de acceso de la LRTV con la LDA.

Al respecto, se observa que el Tribunal decidió resolver las apelaciones presentadas utilizando únicamente la normativa de Derecho de Autor, estimando innecesario pronunciarse sobre otras normas (como la LRTV), por considerar que excederían su ámbito de competencia. Sin perjuicio de ello, bajo su ámbito normativo, concuerda con la ODA en relación a que las empresas de señal abierta sí pueden restringir a las empresas de televisión por cable el acceso a sus contenidos, en tanto dichas em¡resas no cuenten con una autorización o un contrato de radiodifusión 1

, que permita la retransmisión de sus señales?0

VI. CUESTIÓN DE FONDO

6.1 Los acuerdos bajo análisis

1'> Respecto a los contratos de radiodifusión, la Ley sobre el Derecho de Autor establece: Artículo 126°.- Por el contrato de radiodifusión el autor, su representante o derechohabiente, autorizan a un organismo de radiodifusión para la transmisión de su obra. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán también a las transmisiones efectuadas por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo

20 Al respecto la Ley sobre el Derecho de Autor establece: Artículo 140.- Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir. a. La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse. b. La grabación en cualquier soporte, sonoro o audiovisual, de sus emisiones, incluso la de alguna

imagen aislada difundida en la emisión o transmisión c. La reproducción de sus emisiones.

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La naturaleza de los acuerdos entre A TV y América TV con MEDIA NETWORKS, y el estipulado entre MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA han sido analizados en el Informe Preliminar, tal y como se observa en el punto IV del presente Informe. Son esos dos acuerdos que interesan para el análisis de esta Secretaría Técnica21

.

Al respecto, es preciso resaltar que es el contrato de A TV y América TV con MEDIA NETWORKS el cual establece una cláusula de exclusividad que constituye una obligación de no hacer por parte del cedente, vale decir, los canales de señal abierta están prohibidos de ceder la señal a otra empresa distinta de MEDIA NETWORKS, sin autorización de dicha empresa. El contrato entre MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA sólo establece una restricción (la que establece que /os derechos de transmisión no pueden ser cedidos por ninguna de /as partes sin el consentimiento previo y por escrito proporcionado por la correspondiente contraparte) y la posibilidad de que estos derechos puedan ser cedidos a cualquier empresa del Grupo Telefónica. Sin embargo, tal y como se determinó en el Informe Preliminar, dicha restricción por sí so la, dista de considerarse una exclusividad.

No obstante, en el análisis de los dos contratos en conjunto, la posibilidad de utilizar dichos derechos de transmisión por parte de cualquier empresa del Grupo Telefónica, sumado a la cláusula de exclusividad entre los canales de señal abierta y Media Networks; al parecer demuestra indicios de que existiría una exclusividad para el Grupo Telefónica que terminaría favoreciendo solamente a la empresa del Grupo que presta los servicios de televisión por cable en el mercado, TMULTIMEDIA (como principal destinataria de la práctica)22

. En ese sentido, a partir de una revisión de los hechos, nos apartamos de lo considerado en el análisis preliminar de los hechos, considerando finalmente que sí podría existir una exclusividad destinada a favorecer TMULTIMEDIA.

6.2 Presuntas prácticas anticompetitivas de los acuerdos bajo análisis

6.2.1. ¿Abuso de posic ión de dominio o prácticas colusorias vertica les?

Respecto al análisis de los acuerdos de exclusiva bajo análisis, es preciso indicar que esta conducta anticompetitiva se encuentra recogida en dos

21 Esto en la medida que, el acuerdo de cesión exclusiva de los derechos de transmisión entre la FPF con ATV y AMERICA TV (siendo el cedente el titular de los derechos conexos de autor de retransmisión de señales) no solo se encuentra validado por existir un derecho que está siendo ejercido, sino que el ejercicio de ese derecho no tendrla efectos anticompetitivos en el mercado de telecomunicaciones; en consecuencia, no se encuentra bajo análisis en la presente investigación.

22 Es importante tener en cuenta lo señalado en el Articulo S del Decreto Legislativo N° 1034: "Articulo 5° Primacía de la realidad.-En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las sit uaciones y relaciones económicas que se pret endan, desarrollen o establezcan en la real idad. La forma de los actos j urídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. (El subrayado en negrito es de nosotros)

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artículos de la normativa de libre competencia, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas aprobada por el Decreto Legislativo 103423

.

En efecto, en el literal e) del Artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 se considera como abuso de posición de dominio en el mercado la conducta de efecto exclusorio que consista en "establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados".

Asimismo, conforme al Artículo 12.1. del Decreto Legislativo 1034 se consideran prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la competencia. Entre las prácticas consideradas dentro del tipo general se encuentran las que consisten en: "establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados".

Es preciso indicar que, respecto a la tipificación de los acuerdos de exclusiva, un sector de la doctrina nacional encuentra complicado el encausamiento de los casos referidos a un análisis de acuerdos de exclusiva bajo el articulado del Decreto Legislativo 1034, debido a la nueva figura que nos presenta la norma referida a "las prácticas colusorias verticales" la misma ~ue no se encontraba tipificada en la anterior normativa de libre competencia 4

. En ese sentido, no quedaría claro cuando se debe investigar una práctica de exclusiva bajo la figura del abuso de la posición de dominio o bajo la figura de las prácticas colusorias verticales25

.

Para el análisis en particular, como se ha considerado previamente, el acuerdo de exclusiva bajo análisis es el referido al suscrito en el contrato entre A TV, AME RICA y Media Networks. Al respecto, de la estructura del

23 Para los acuerdos de exclusiva bajo análisis tan solo se podria aplicar la figura del abuso de la posición de dominio o las prácticas colusorias verticales, en la medida que los acuerdos fueron realizados entre empresas que no compiten entre si. Es preciso considerar que cuando los acuerdos de exclusiva son concertados por agentes competidores entre si, el análisis de dichos acuerdos se darla bajo otra figura recogida en la normativa de libre competencia, los acuerdos colusorios horizontales (Articulo 11°, literal i).

24 Decreto Legislativo 701 , "Decreto legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia". Aprobado con fecha 05 de noviembre de 1991 .

25 En tal sentido Mario Zuli iga señala lo siguiente:· Si fo que se pretende hacer con ef texto propuesto es evitar confusiones a los administrados antes de plantear una denuncia, ef numeral 12.2 del artfcufo del artículo 12 del Proyecto no debería remitir a la vez a los supuestos del numeral 1 O. 2 (casos de abuso de posición de dominio) y 11. 1. (prácticas cofusorias horizontales) del Proyecto. Af utilizar ambos tipos de conductas como ejemplos de acuerdos verticales sancionables. los administrados no sabrán con total certeza dentro de que tipo subsumir los hechos que pretendan denunciar'. ZUÑIGA PALOMINO, Mario. "Luces y sombras de la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas peruana". En: Boletín Latinoamericano de Competencia N<>25. Febrero 2009, Pg. 59-60.

Asimismo, Cristian Chavez indica: "( ... )En efecto, ef Decreto Legislativo 1034, a diferencia de su predecesora, sí regula expresamente este tipo de casos (fas relaciones de exclusividad). El problema es que los regula como un supuesto de abuso de posición de dominio y como prácticas restrictivas, sin distinguir claramente cuándo se aplica uno y otro." CHAVEZ, Christian. "Monogamia, Poligamia y Competencia:¿Cómo tratar fas relaciones de Exclusividad?", En: Revista Derecho y Sociedad N° 31. Pg. 339-344.

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otorgamiento de derechos de transmisión de los eventos deportivos a TMUL TI MEDIA se observa lo siguiente:

Empresa de radl0dif111tón por cable

FEDERACION PERUANA DE FUTBOL

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MEDIA NETWORKS

l TELEFONICA MULTIMEDIA

Cesión EXCLUSIVA de derechos de lr:uumisión televi•iva

Cesión EXCLUSIVA de derechos de lr:msmisión a tr:lvés de cable, Internet, tclcfonla móvil

Cestón NO F.XCI.USIVA de derecbns de tran.snusión de señnl de cnblc. l'cro prohihicu\11 de cestón de conuuto y derechos sin 11UI007JIC1Ón de COillrllparlC

Del cuadro anterior se puede extraer lo siguiente:

- AMERICA TV y A TV son empresas pertenecientes al mercado de televisión de señal abierta, el mismo que tiene sus propias características y que se encuentra sujeto a principios como por ejemplo el de la libertad de acceso, establecido en la LRT y que fuera desarrollado en el punto 5.1 del presente informe.

En el caso de MEDIA NETWORKS, esta empresa opera en un mercado diferente, como lo es el de la producción de contenidos, tales como por ejemplo programas deportivos o de entretenimiento. En tal sentido, si bien los canales de televisión de señal abierta pueden también dentro de su actividad de difusión de contenidos, producir los mismos, vemos que este no es el principal giro de su actividad, a diferencia de lo que ocurre con MEDIA NETWORKS.

- Por último, con relación a TMULTIMEDIA, esta actúa también en un mercado distinto al de AMERICA TV, A TV y MEDIA NETWORKS, puesto que su giro comercial es la distribución de radiodifusión por cable de los contenidos que emiten canales de señal abierta o empresas productoras de contenido. Por ello, podemos afirmar que las tres empresas operan en mercados pasibles de ser diferenciados.

Al respecto, se puede observar que los hechos en los que recae la presente investigación, hacen suponer que el acuerdo exclusivo bajo análisis no posee las características ni tiene la naturaleza de las prácticas restrictivas

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comúnmente desarrolladas en la teoría. Esto, en la medida que mediante la cesión de los derechos de transmisión en exclusiva a MEDIA NETWORKS, ni A TV ni AMERICA TV tendrían un objetivo anticompetitivo al nivel del mercado en el que compiten (tal y como se expuso en el Informe Preliminar) en la medida que ellos son los únicos que podían poseer estos derechos (porque se los habían cedido en exclusiva); asimismo, tampoco se observa que la exclusiva para MEDIA NETWORKS tenga como finalidad reforzar una posición de dominio respecto a los derechos que tenían a nivel nacional o poner barreras en el mercado de televisión de señal abierta en la medida que eran los únicos que tenían dichos derechos exclusivos de transmisión y que tenían la potestad de cederlos.

Conforme a lo expuesto en este punto, el contrato de exclusiva debe ser analizado desde la perspectiva de las prácticas de abuso de posición de dominio y no como una práctica colusoria horizontal. Esto, en la medida que, sí se podrían verificar incentivos anticompetitivos por parte de MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA (como parte de un agente económico) para hacerse de una exclusividad con respecto a los derechos de transmisión de las eliminatorias al mundial Sudáfrica 2010, como conducta pasible de generar efectos exclusorios en el mercado de televisión por cable.

6.2.2. Sobre los acuerdos de exclusiva como supuestos de infracción al Decreto Legislat ivo N° 1034 en la modalidad de presunto abuso de pos ición de dominio

a. El abuso de posición de dominio en la modalidad de los contratos de exclusiva

De acuerdo con el numeral 1 0.1. del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1034, se considera que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición de dominio26 en el mercado relevante utiliza esta posición de dominio para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiese sido posible sin ostentar dicha posición.

Es preciso resaltar que no constituye un abuso el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; ello debido a que la norma tiene como objeto sancionar las prácticas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. En ese sentido, observamos que las conductas deben tener un efecto exclusorio27

para ser consideradas como abuso de posición de dominio.

En la medida que se observen los requisitos anteriormente desarrollados, estaríamos ante una práctica de abuso de posición de dominio, la misma

26 Se considera que un agente económico ostenta posición de dominio cuando puede actuar al margen de preocuparse del accionar de sus competidores, proveedores o clientes debido a diversos factores.

27 Incluso en el numeral 10.2 del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1034 se señala "El abuso de posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como( .. .)"

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que constituiría una prohibición relativa28 de acuerdo a lo establecido en el numeral10.4 del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1034.

Conforme a ello, consideramos que para identificar y sancionar la práctica ilegal de las conductas referidas al abuso de posición de dominio en general, según la normativa de libre competencia29 tendría que cumplirse lo siguiente:

(i) Que el agente que realiza la conducta ostente una posición de dominio en el mercado relevante.

(ii) Que dicha conducta le genere beneficios y perjudique a sus competidores, siendo pasible de producir efectos exclusorios en el mercado. (lo cual no hubiese sido posible de no ostentar la posición de dominio).

(iii) Que luego de un análisis razonable se determine que dicha conducta tiene o podría tener en el balance efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores en general.

b. Los contratos de exclusiva

Conforme a lo señalado anteriormente, una de las modalidades del abuso de posición de dominio es la de "establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusu las de no competencia o similares, que resulten injustificados't30.

Un desarrollo teórico, doctrinario y jurisprudencia! sobre la figura de los acuerdos de exclusiva en general ha sido ampliamente desarrollado en el Informe Preliminar y no ampliaremos más sobre la conceptualización de esta figura31

.

Sin perjuicio de lo desarrollado en dicho informe, para el presente análisis es importante identificar y desarrollar los requisitos que deben de existir para suponer que nos encontramos ante un acuerdo de exclusividad con una posible intención anticompetítíva: (i) que exista el contrato de exclusiva, (ii) que haya sido sugerido o establecido por la misma, (iii) de una manera no justificada.

Estos requisitos previos, en adición a los mencionados anteriormente en el análisis general de las prácticas de abuso de posición de dominio, determinarían si es que el acuerdo de exclusiva debe ser sancionado bajo las normas de competencia. En ese sentido, dentro del análisis realizado por esta Secretaría Técnica, se tendría que analizar lo siguiente: sí es que el agente ha realizado un acuerdo de exclusiva sugerido o establecido por el mismo sin una justificación razonable, que dicho agente ostente posición de

28 Artículo 9.- Prohibición relat iva.-En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener. efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

29 Análisis conforme a lo que señala el contenido del Decreto Legislativo N° 1034.

30 De acuerdo con el literal e) del numeral 1 0.2. del artículo 10° del Decreto Legislativo 1034, Ley que Aprueba la Represión de Conductas Anticompetit ivas.

31 Ver: Informe 018-GRE/2008.

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dominio, que la conducta realizada haya producido o pueda producir efectos exclusorios en el mercado y finalmente, que en el balance, la conducta sea más perjudicial que beneficiosa para la competencia y los consumidores (es decir luego de un análisis mediante la regla de la razón).

VIl. ANALISIS DE LOS INDICIOS

7.1 Sobre la posición de dominio

El producto bajo análisis es la transmisión a través de la televisión por cable de las señales de AMERICA TV y A TV de los partidos eliminatorios para la Copa Sudáfrica 201 O.

Es preciso señalar que los partidos eliminatorios podrían ser considerados un producto sin sustitutos para los consumidores en la medida que las Eliminatorias Sudamericanas de la Copa Mundial 201 O se darán una sola vez. De igual manera, sería importante considerar que, en general, las transmisiones de fútbol y deportes son solicitadas y apreciadas por el consumidor final en vivo y en directo y no mediante repeticiones32

.

Asimismo, habría que resaltar que la trasmisión de las señales de los partidos eliminatorios vía televisión de señal abierta es exclusiva de los canales AMERICA TV y ATV, en la medida que la propietaria de dichos derechos a nivel nacional (la FPF) les cedió los mismos. En ese sentido, la transmisión de las señales de AMERICA TV y A TV de los partidos eliminatorios para la Copa Sudáfríca 201 O a través de televisión por cable es un producto sin sustitutos.

Considerando el producto bajo análisis habría que señalar que el mercado relevante sería el de la transmisión de las señales de televisión abierta de los partidos eliminatorios mediante televisión por cable (conocida como la retransmisión de señales). En ese sentido y conforme a los hechos expuestos, en la medida que TMUL TI MEDIA era la única empresa que compite en el mercado de televisión por cable que podía transmitir dichas señales, se podría afirmar de manera preliminar que es la que ostentaba posición de dominio en el mercado relevante33

.

De otro lado, es preciso resaltar que la exclusividad se establece en el contrato de MEDIA NETWORKS con los canales de televisión de señal abierta (ATV y AMERICA TV), empresa que no es una operadora de

32 Sin embargo, este análisis no forma parte del caso, porque la cesión exclusiva era para las transmisiones de los partidos eliminatorios en vivo y en directo y para retransmisiones de los partidos mediante la señal de cable.

33 Adicionalmente, es importante mencionar que en caso la delimitación del producto fuese más amplia y los autorizados para dicha transmisión fuesen empresas de señal abierta y empresas de distribución de radiodifusión por cable; el mercado relevante tendría que reducirse a la transmisión de señales via cable o la transmisión de señales vía televisión de señal abierta, dado que desde el punto de vista de la demanda el servicio provisto por estas empresas pertenecen a mercados diferentes (ver Informe N° 007-GRE/2009).

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26



televisión por cable, siendo tan solo una productora, distribuidora y comercializadora de contenidos34

.

Al respecto, habría que indicar que el ámbito de aplicación subjetiva de la normativa de libre competencia son los "agentes económicos", que refieren, entre otros, a empresas de un mismo grupo económico35

. Asimismo, esto se encuentra relacionado a lo señalado por la jurisprudencia respecto a las empresas de un mismo grupo económico y como comparten la posición de dominio que ostenta una de ellas en el mercado en el que compite.

En ese sentido, es preciso señalar que ante una hipotética posición de dominio de TMUL TI MEDIA y en relación a la exclusividad entre MEDIA NETWORKS y los canales de señal abierta y el posterior contrato entre MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA, se debe analizar una presunta finalidad anticompetitiva en común de las dos empresas. Esto, en la medida que "cuando una empresa que forma parte de un grupo económico tiene posición de dominio en un mercado determinado, todas las empresas del grupo, por encontrarse bajo control común y por responder a un interés único, comparten dicha posición y, en consecuencia, pueden ser sancionadas por abuso de posición de dominio"36

.

Conforme a ello, realizaremos un análisis de la vinculación económica entre las dos referidas empresas en el año en que se realizó el contrato exclusiva (2007) para verificar en los hechos si eran un mismo agente económico.

7.2 Vinculación económica

MEDIA NETWORKS PERU S.A.C. (ahora MEDIA NETWORKS LATIN AM ERICA) Y TELEFONICA MULTIMEDIA (2007) 37

Corresponde analizar la información obtenida de la página web de la CONASEV al año 2007, con la finalidad de establecer las participaciones sociales de TMULTIMEDIA y Media Networks Peru S.A.C. (ahora Media Networks Latin America S.A.C.). Tal información se refleja en los cuadros que se muestran a continuación:

34 Cabe señalar que en el año 2009 Media Networks Latin America S.AC. obtuvo la concesión única, convirtiéndose en empresa operadora de telecomunicaciones. Ver Anexo 1.

35 De acuerdo con el numeral2.3. del artículo?' del Decreto Legislativo 1034.

36 Análisis sostenido por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI {CLC). Ver resolución N° 035-2008-INDECOPI/CLC en el marco de la Investigación Preliminar N° 014-2007/CLC.

37 Para ver la línea de tiempo desde la constitución de las empresas MEDIA NETWORKS y TMUL TI MEDIA, y de las relaciones y vínculos entre las dos, Ver ANEXO 1.

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INFORME

Cuadro N° 1

Participación Social de Telefónica Multimedia (con más del 5%)

Accionistas Porcentaje

Telefónica del Perú S.A.A. 99.99%

Cuadro N° 2

Directorio y Gerencia de Telefónica Multimedia

Nombre Cargo Jose Javier Manzanares Gutiérrez Presidente del Directorio Juan Saladino Parra Director Michael Alan Duncan Cary- Bernard Director Luis Delamer Delamer Director

Cuadro N° 3

Participación Social de Media Networks (con más del 5%)


Telefónica del Perú S.A.A. 99.99%

Adicionalmente, evaluaremos la estructura societaria de la empresa Telefónica del Perú S.A. (TdP) en la medida que es la principal accionista de ambas empresas:

Cuadro N° 4

Participación Social de TdP (con más del 5%)


Telefónica Internacional S.A. 50.03% Telefónica Perú Holding S.A.C. 48.02%

Cuadro N° 5

Directorio y Gerencia de TdP

Nombre Cargo Jose Javier Manzanares Gutiérrez Presidente del Directorio Juan Saladino Parra Vicepresidente de control y gestión Michael Alan Duncan Cary- Bernard Gerente General Luis Delamer Delamer Vicepresidente mayorista y regulatorio

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Del análisis de los cuadros números 1, 2 , 3, 4 y 5 se desprende lo siguiente:

(i) La empresa TdP poseía el control d irecto de las empresas TMUL TI MEDIA y MEDIA NETWORKS, toda vez que era titular del 99.9% de sus acciones con derecho a voto.

(ii) La empresa Telefónica Internacional S.A. (España) ejercía control indirecto respecto a MEDIA NElWORKS Y TMUL TI MEDIA, en la medida que es titular de más de 50% de las acciones con derecho a voto de TdP.

• Como información adicional , se verifica que los señores Jose Javier Manzanares Gutiérrez, Juan Saladino Parra, Michael Alan Duncan Cary-Bernard y Luis Delamer Delamer, forman parte de los órganos de gestión y decisión comunes a las empresas TdP y TMUL TI MEDIA.

En ese sentido, estas empresas forman parte de un mismo grupo económico (Grupo Telefónica), lo cual debía ser tomado en cuenta ante la realización de prácticas anticompetitivas por parte de las mismas, conforme a lo desarrollado en el punto sobre posición de dominio.

7.3 Justificación de la práctica de exclusiv idad

Como señalamos anteriormente A TV y AMERICA TV obtuvieron válidamente la exclusiva por parte de la FPF, organización que por la misma naturaleza del negocio del futbol como evento deportivo único a nivel mundial y la supremacía de la FIFA, es quien posee los derechos de las eliminatorias sudamericanas a los mundiales.

Asimismo, el negocio respecto a las transmisiones deportivas (y en particular el fútbol) gira alrededor de los acuerdos de exclusivas, siendo la única forma en que productoras y/o canales de televisión puedan pagar millonarias sumas para obtener los derechos de transmisión y que dichos costos puedan ser justificados mediante los beneficios adquiridos. Si el fútbol no se manejara mediante exclusivas tal vez no sería tan rentable ni generaría las audiencias que por ahora genera.

En la línea de lo señalado, las exclusivas no son la excepción sino mas bien la generalidad a nivel mundial y no solo respecto a los partidos de selección, sino también los partidos de las principales ligas del mundo (hacemos la distinción porque las dos formas tienen distinta naturaleza, tanto como por los que controlan los derechos así como la forma de venta de los mismos). Por el contrario, en los países en que existen obligaciones usualmente se observa algún tipo de subsidio del Estado (Argentina38

- caso de Torneos y Competencias) o es porque se ha declarado al fútbol de interés nacional (España)39

.

38 En efecto, el articulo 77° de la Ley 26.522 considera a las transmisiones de encuentros futbolísticos como contenidos de interés relevante. (http://www.infoleg.gov.ar/infoleglnterneUanexos/155000-159999/158649/norma htm). En ese sentido, se ha implementado el programa "Fútbol para todos• dirigido por la Jefatura del Gabinete de Ministros y que se encarga de la explotación de los derechos de transmisión de los partidos de fútbol de la Primera División de la Asociación de Fútbol Argentino. (http://www.jgm. gov.ar/paginas. dhtml?pagina=133). Consultado el 04. 01.2011 .

39 Disposición Transitoria Sexta de la Ley 7/2010 - Ley General de la Comunicación Audiovisual (http://noticias.juridicas.com/base_ datos/Admin/17 -201 O. t6. html#<jt12) Consultado el 04.01 .2011.

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Tomando en consideración dichos ejemplos, obseNamos que cuando se restringen o prohíben estas prácticas, por lo general, no es porque generen efectos exclusorios desde la perspectiva de la normativa de libre competencia (siendo así por lo general justificables). El control de estas prácticas por parte del Estado, respondería más bien a decisiones políticas tomadas por razones de "interés nacional" u otros, las mismas que muchas veces demuestran que no es rentable que estas transmisiones deportivas se dejen de manejar como exclusivas40

.

De otro lado, cuando se implementan estas regulaciones (ya sea con el desarrollo de un programa intensivo de subsidios o mediante las consecuencias que implica la declaración de interés nacional) se busca establecer la obligación de la transmisión por televisión de señal abierta de los principales partidos de fútbol. Sin embargo, se debe precisar que las empresas de televisión por cable no tienen la obligación de retransmitir la señal de estos canales, toda vez que tienen la libertad de configurar su oferta de contenidos conforme lo crean conveniente a su estrategia comercial. Por ello, la declaración de interés nacional y la consecuente transmisión por televisión de señal abierta de los partidos de fútbol, no implica establecer la obligación a las empresas de televisión por cable de retransmitir dichos contenidos, puesto que estas empresas gozan de plena libertad para fijar la oferta de canales a transmitir en función de las preferencias de sus usuarios.41

En ese orden de ideas, la libertad con la que cuentan las empresas de televisión por cable para decidir si introducen o no en su oferta los contenidos de los canales de señal abierta es igual de predicable respecto de los canales de televisión de señal abierta para decidir si ceden o no sus contenidos para la retransmisión por parte de las empresas de televisión por cable. En efecto, esta potestad con la que cuentan tanto las empresas de televisión por cable como las de televisión por señal abierta permite la explotación en exclusiva de sus contenidos, lo cual representa un estímulo para los agentes del mercado y además permite promover el proceso competitivo.

Por último, para el caso en particular, la práctica que viene siendo analizada resulta justificable conforme a su temporalidad (4 años) y por el hecho de que las eliminatorias también se pueden obseNar por los canales de señal

40 Esto se demuestra en el caso del subsidio por parte del Estado, que se otorga para que los eventos deportivos puedan llegar a más usuarios. Para lograr dicho objetivo y como faltan costos por cubrir (en la medida que existe una decisión respecto a que los derechos de un evento deport ivo no se pueden vender en exclusiva y eso hace al mismo menos rentable ante el mercado), el Estado tiene que cubrir dichos costos y pagar mediante un subsidio a los titulares de los derechos sobre los eventos deportivos para lograr así que mas usuarios puedan observar los mismos.

41 En tal sentido Mario Zúñiga indica: "(. .. ) no resulta necesario, al menos en el contexto actual, la imposición de un deber de transmitir señales sobre /os operadores de cable. Dicha regla no sólo no seria beneficiosa, sino que incluso podrfa ser perjudicial para /os consumidores al desincentivar la inversión tanto en el mercado de producción de señales como en el mercado de distribución de seña/es.( ... ) Es imprescindible, al analizar cuestiones como /as aquí planteadas, tener siempre presente que la verdadera competencia requiere que las empresas puedan explotar en exclusiva /os recursos que desarrollan, porque de otro modo no habrfa incentivos para invertir en e//os o desarrollar nuevos.· ZUÑIGA PALOMINO, Mario. "El deber de transmitir señales en el mercado de televisión por cable ¿Promoviendo la competencia o el free-riding?, En. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual N° 3. INDECOPI. 2006. Pg. 192.

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INFORME

abierta; eso denotaría que no hay una finalidad anticompetitiva en los acuerdos42

.

7.4 Situación del mercado de televisión por cable durante el período 2006-2010

Es preciso resaltar que el posible mercado afectado con la conducta bajo análisis sería el mercado de televisión por cable. Al respecto, los potenciales efectos en dicho mercado se deberían analizar hasta el año 2009 en el que terminaron las transmisiones de los partidos eliminatorios sudamericanos rumbo al mundial Sudáfrica 201 O.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente en relación a que la conducta investigada al parecer resultaría justificable, se procederá a analizar si la conducta de MEDIA NETWORKS y TMULTIMEDIA era pasible de producir efectos exclusorios en el mercado de televisión por cable, como requisito previo para la configuración de una práctica de abuso de posición de dominio.

A continuación se procede a examinar si la conducta analizada en el presente informe tuvo algún impacto en el desempeño competitivo del mercado de televisión por cable. Para ello se analizará tanto la evolución del número de suscriptores, como la evolución de las tasas de participación de las empresas que operan en el mercado en cuestión, durante los meses de enero del 2006 a junio del 2010. Cabe indicar que no se cuenta con información del número de suscriptores entre los meses de enero y mayo de 2010.

En el Gráfico W 1 se observa que TdP y TMULTIMEDIA (empresas del Grupo Telefónica) cuentan con la mayor cantidad de suscriptores de televisión de paga a nivel nacional43

. En dicho gráfico se puede apreciar que el número de suscriptores del Grupo Telefónica ha venido creciendo de manera sostenida a lo largo del periodo de análisis. Así , mientras que en enero del 2006 el Grupo Telefónica contaba con 460,244 suscriptores, en el mes de noviembre del 2009 dicha cifra se había incrementado en un 53%. No obstante, en diciembre del 2009 se observó una caída del 8% con respecto al mes anterior. Finalmente, hacia junio del 201 O el número de suscriptores del Grupo Telefónica volvió a incrementase, alcanzando cifras similares a las de noviembre del 2009.

42 En cambio, si la exclusiva fuese por un tiempo mayor, o si las transmisiones solo podrfan llegar a los usuarios por un canal de televisión por cable (debido a una exclusiva) y no se transmitirian por canales de televisión de señal abierta: este análisis se podría reformular. Tanto desde la perspectiva de la normativa de competencia (según fuese el caso y conforme a los nuevos hechos), como también conforme a una regulación y/o normativa que se debería sustentar en la supuesta importancia del futbol como evento deportivo para los peruanos y la afectación que podrían producir nuevos hechos, como por ejemplo que una empresa de televisión por cable sea la única que pueda transmitir los partidos de eliminatorias.

43 Puesto que TdP y TMUL TI MEDIA son parte del Grupo Telefónica , se analizarán sus suscriptores de manera conjunta.

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Gráfico N° 1. Número de suscriptores por empresa de Televisión por Cable a Nivel Nacional.

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- CATV SYSTEMS E.l R L (BEST CABLE) - OIREC TV PERU S.R.L. GRUPO TELEFÓNICA

- TELMEX PERÜ S.A. - Otras

Fuente: OSIPTEL. Elaboración: Secretaría Técnica de Órganos Colegiados - OSIPTEL.

En cuanto a Telmex Perú S.A. , Directv Perú S.R.L. y CATV Systems E.I.R.L. se observa que el número de sus suscriptores ha mantenido un crecimiento sostenido, aunque inferior al del Grupo Telefónica, durante el periodo de análisis; siendo Telmex Perú S.A. la empresa que hacia junio del 2010 destacó más dentro de este grupo44

.

De esta manera, si la conducta aplicada por el Grupo Telefónica hubiera tenido efectos exclusorios, su nivel de participación en el mercado se habría visto incrementado; no obstante, a pesar de que el número total de sus suscriptores se incrementa a lo largo de periodo de estudio, la evidencia muestra que su participación decrece a lo largo del tiempo (ver Gráfico N° 2).

44 Cabe precisar que se considera a BOGA COMUNICACIONES S.A.C. (CABLE EXPRESS) como TELMEX PERÚ S.A. durante los años 2006 y 2007.

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Gráfico N!! 2. Participación de mercado de empresas de Televisión por Cable

durante el periodo 2006-10.

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8 Otras GRUPO TELEFÓNICA 8 CAlV SYSTEMS E.I.R.L (BEST CABLE) DIREC lV PERÚ S.R.L 8 TELMEX PERÚ S.A.

Fuente: OSIPTEL. Elaboración: Secretaria Técnica de Órganos Colegiados - OSIPTEL.

Asimismo, otra manera preliminar de comprobar si la conducta del Grupo Telefónica tuvo efectos negativos sobre el mercado consiste en analizar la distribución del total de suscriptores de televisión por cable sobre las distintas empresas en el mercado y evaluar el posicionamiento que éstas han logrado, en particular, durante el periodo en el que se ejecutó la práctica en cuestión. De haberse producido efectos exclusorios, producto de la conducta analizada, la participación en el mercado del resto de empresas se habría visto reducida; sin embargo, los datos del Gráfico N° 2 muestran que la participación de otras empresas se ha mantenido relativamente constante y en algunos casos se ha incrementado. Tal es el caso de Telmex Perú y Directv cuya participación, en contraste con la que tenían en el año 2006, prácticamente se ha cuadruplicado. Asimismo, para el caso de CA TV Systems y el resto de empresas de televisión por cable no se observan mayores fluctuaciones.

En ese sentido, conforme a los hechos al parecer no se observa la posibilidad de excluir a los competidores mediante los acuerdos bajo análisis tal y como se demuestra de los gráficos anteriores.

VIII. UL TIMOS HECHOS ACONTECIDOS

Tomando en consideración que el producto materia de análisis en el presente informe es la transmisión a través de la televisión por cable de las señales de AMERICA TV y ATV de los partidos eliminatorios para la Copa Sudáfrica 2010, es

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necesario analizar los acontecimientos más recientes respecto a la transmisión de eventos deportivos a nivel nacional.

Al respecto, debemos precisar que los partidos de fútbol correspondientes a la Copa Sudáfrica 2010 fueron transmitidos por DIRECTV lo cual se tradujo en un gran beneficio para dicha empresa, puesto que, según declaraciones de la misma, la transmisión de tales contenidos le ayudó a captar miles de nuevos suscriptores45

.

Asimismo, respecto de los partidos eliminatorios para la Copa Mundial Brasil 2014, es importante indicar que según información periodística, la empresa TMULTIMEDIA (perteneciente también al Grupo Telefónica) habría adquirido los derechos para la transmisión de dichos partidos mediante su canal "Cable Mágico Deportes" contando con la posibilidad de decidir si comparte sus contenidos con un canal de señal abierta46

.

Por otro lado, con relación al torneo descentralizado nacional de fútbol profesional denominado "Copa Cable Mágico" tenemos que las exclusivas para la transmisión de encuentros deportivos es una práctica muy común entre los diversos equipos y que inclusive ha generado malentendidos con el principal auspiciador del campeonato47

. Al respecto, la pugna por obtener derechos de exclusiva respecto a los partidos de los equipos participantes en el torneo descentralizado nacional, ha ido en aumento en los últimos años48

.

En ese sentido, en general se aprecia una marcada competencia entre TMUL TI MEDIA 49 y DIRECTV por contar con los derechos para la transmisión de los principales equipos del campeonato local, la misma que tiene como objetivo final captar una mayor cantidad de suscriptores. Observamos adicionalmente como una de las consecuencias de este proceso competitivo es que los clubes deportivos pueden elegir si otorgan los derechos de exclusiva para la transmisión

45 Conforme se aprecia del articulo "DirecTV registra más de 20 mil nuevos suscriptores". Publicado en el diario "El Comercio", el 24.07.2010 en la página B-8.

46 http://elcomercio pe/deportes/611850/notlcia-partidos-seleccron-peruana-seran-transmrtldos-cmd (Consultado el 04.01.2011)

47 A manera de referencia podemos comentar que el campeón 201 O, el club Deportivo Universidad San Martfn de Porres no pudo recibir oportunamente su trofeo por supuestos inconvenientes entre su sponsor (DIRECTV) y el auspiciador del campeonato (Cable Mágico Deportes). Ver. http 1/elcomercio. pe/depo rtes/68324 7/noticia-rnsolrto-campeon-peruano-d ro-vuelta-olrmprca-sin-trofeo (Consultado el 04.01 .2011 ). Asimismo: http//www peru.comlfutbollportada20101215/131680/DIRECTVse-pronuncia-sobre-la-entreqa-del-trofeo-al-campeon-peruano (Consultado el 06.01 .2011)

48 Desde el año 2007 DIRECTV viene celebrando contratos para la trasmisión exclusiva de los partidos de fútbol de diversos equipos. En el año 2007, celebró acuerdos con 3 clubes de un total de 12 que participaban en el torneo descentralizado (Deportivo Municipal, Universidad San Martfn, y Total Clean). En el 2008, pudo celebrar acuerdos con 2 clubes de un total de 14 (Universidad San Martln y Juan Aurich). Durante el año 2009 y 2010, DIRECTV tuvo la exclusiva respecto a cinco clubes de un total de 16 (Universidad San Martín, Sporting Cristal, Total Chalaco, lnti Gas y Juan Aurich). Las exclusivas con respecto a los demás clubes que participaban en el Torneo Descentralizado las tiene TMUL TIMEDIA (a través de Cable Mágico).

1 '> Mediante el canal "Cable Mágico Deportes· cuyos contenidos son producidos por MEDIA NETWORKS en exclusiva.

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de sus partidos ya sea a una empresa de televisión por cable o a una empresa de televisión de señal abierta50

.

Conforme se puede apreciar, la comercialización de los derechos de exclusivas en nuestro país es una práctica común en el ámbito de la transmisión de eventos deportivos. Dichos derechos de transmisión representan un mecanismo de competencia entre las diferentes empresas, las mismas que están dispuestas a ofrecer mejores condiciones contractuales con tal de contar con la transmisión de los partidos de los diferentes equipos así como de los principales torneos y campeonatos dentro de su programación.

IX. ANALISIS CONJUNTO DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN

Se considera que no existe una intención anticompetitiva en el contrato de exclusividad suscrito por ATV y AMÉRICA TV y MEDIA NETWORKS, ya que, por parte de los primeros, no existe intención de afectar el mercado de cable. Esto es así porque A TV y AMÉRICA TV no se encuentran vinculadas a través de alguna empresa y no compiten en el mercado de televisión por cable. De otro lado, del contrato suscrito entre MEDIA NETWORKS y T.MULTIMEDIA por sí solo se desprende que no existe exclusividad entre ambas empresas ya que, se detalla expresamente que MEDIA NETWORKS se encuentra facultada a negociar y sublicenciar libremente y sin limitación alguna, con cualesquiera tercero, los derechos de transmisión de los partidos de la Eliminatoria Sudamericana.

Sin embargo, de una revisión de ambos contratos observamos que existe una exclusiva para las empresas del Grupo Telefónica respecto a los derechos de transmisión de las eliminatorias, y que la misma podría tener efectos anticompetitivos en el mercado de cable.

Al respecto, luego de una revisión de los hechos y un análisis de la exclusiva bajo la modalidad de presunto abuso de posición de dominio, observamos que los acuerdos bajo análisis resultan justificables, en base a la naturaleza misma del negocio de las transmisiones deportivas (el cual se basa en licencias exclusivas para el financiamiento de los eventos deportivos), por los derechos de autor respecto a las transmisiones de señales, y por las características de la exclusiva otorgada por A TV y AMERICA TV a MEDIA NETWORKS (carácter razonable y temporal); por último, al parecer los acuerdos investigados no generaron efectos exclusorios en el mercado de cable durante el período de duración de la exclusiva.

Por lo tanto, en el marco de las funciones ejecutadas por OSIPTEL, se determina que a través de los contratos de exclusividad suscritos por las empresas del Grupo Telefónica, no se advierte, en principio, una intención anticompetitiva por parte de las mismas.

50 Como ejemplo de ello tenemos al club Universitario de Deportes quien en su momento evaluó la posibilidad de resolver el contrato de exclusiva que tiene con Cable Mágico Deportes para suscribir uno nuevo con otra empresa que le ofrezca mejores condiciones contractuales. Para mayor información visitar. http://elcomercio. pe/depo rtes/67 43 77/notici a-cambiara-can al-u-busca-renegocia r -contrato-tv-cmd. (Consultado el 04.01.2011 ).

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X. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES

De acuerdo con todos los hechos y argumentos previamente expuestos y con la información con la que se cuenta hasta la fecha, se concluye que no existen indicios suficientes que ameriten iniciar de oficio una investigación más profunda para determinar si los acuerdos de exclusiva bajo análisis constituyen un abuso de posición de dominio.

Finalmente, esta Secretaría es de la op1n1on que se tendría que seguir investigando las condiciones y estipulaciones contractuales que puedan surgir respecto a las transmisiones de eventos deportivos y las exclusivas que pueden darse para estos mercados, en particular las eliminatorias sudamericanas al mundial Brasil 2014 conforme a los hechos expuestos.

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ANEXO 1

MEDIA NETWORKS LATIN AMERICA S.A.C.

199S - 1999 2000 -- 2007

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