DOCUMENTO DE TRABAJOPROPUESTA DE CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LOS DERECHOS

HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES

SÍNTESIS: El texto de la propuesta de Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores, elaborada por el Grupo de Trabajo sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de la Organización de Estados Americanos

(OEA), contiene disposiciones contradictorias con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

I. INTRODUCCIÓN

La Organización de Estados Americanos (OEA), en la cuarta sesión plenaria de su XLI Asamblea General del 7 de junio de 2011, aprobó la Resolución AG/RES. 2654 (XLI-O/11) “Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, por la cual solicitó al Consejo Permanente establecer un Grupo de Trabajo –conformado por representantes nacionales y expertos- que prepare un informe analizando la situación de las personas mayores en la región y la efectividad de los instrumentos universales y regionales vinculantes de derechos humanos con relación a la protección de los derechos de las personas mayores.1 La resolución dispuso también que el Grupo de Trabajo, teniendo en cuenta los resultados que se obtengan del citado informe, “prepare un proyecto de convención interamericana para la promoción y protección de los derechos de las personas mayores”.2 En este marco, el Grupo de Trabajo sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (en adelante, el Grupo de Trabajo), instalado el 22 de septiembre de 2011, acordó el “Informe sobre la situación de las Personas Mayores en el Hemisferio y la efectividad de los instrumentos universales y regionales vinculantes de Derechos Humanos con relación a la protección de los Derechos de las Personas Mayores”3 y elaboró un Borrador de Proyecto de Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores,4 el mismo que fue elevado ante el Consejo Permanente el 26 de abril de 2012.

Posteriormente, mediante su Resolución AG/RES. 2726 (XLII-O/12) del 4 de junio de 2012, la Asamblea General de la OEA solicitó al Consejo Permanente extender el mandato del Grupo de Trabajo para que lleve a cabo, con el apoyo técnico del Departamento de Desarrollo Social y Empleo, el proceso de negociación formal del Proyecto de Convención Interamericana sobre derechos humanos de las personas mayores, y “procure presentarlo para su adopción en el cuadragésimo tercer período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA”, 5 el cual tendrá lugar del 4 al 6 de junio 2013 en La Antigua, Guatemala. El Grupo de Trabajo ha

1 Párrafo resolutivo 1. El Consejo Permanente delegó la implementación de este mandato a su Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP).2 Párrafo resolutivo 2.3 Doc. CAJP/GT/DHPM 14/11 rev. 1, del 5 de diciembre de 2011.4 Doc. CAJP/GT/DHPM-30/12 rev. 6 corr. 1, del 17 de abril de 2012.5 Párrafo resolutivo 1.

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programado para este nuevo periodo siete reuniones de dos días cada una, de acuerdo con un calendario que culmina el 15 y 16 de abril de 2013.6

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES

El proyecto de Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores (en adelante, CIDPM)7 contiene una serie puntos que contradicen los principios y los derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), la misma que ha sido suscrita y ratificada por un número significativo de Estados Miembros de la OEA.8 Las contradicciones se presentan en relación a los derechos a igual reconocimiento de la capacidad jurídica, a la libertad personal, y a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad; los mismos que se sustentan en los principios de autonomía individual, independencia de las personas, no discriminación, y participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.

Cabe destacar que este documento se centra en los aspectos más inconsistentes de la CIDPM con la CDPD. Sin embargo, existen otros apartados que también pueden mejorados desde una perspectiva de derechos humanos (como la definición de “discriminación” y “medidas afirmativas”, el concepto de “vulnerabilidad”, la corresponsabilidad entre el Estado y la familia, o la protección contra la explotación, la violencia y el abuso) y que ameritarían ser analizados con mayor profundidad.

Igual reconocimiento de la capacidad jurídica

La CIDPM admite restricciones en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas mayores. Su artículo 33, denominado “Garantías judiciales en los procesos de determinación de la capacidad jurídica de las personas mayores”, establece:

Las personas mayores tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas mayores tienen capacidad legal en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida. En caso de ser necesario, se deben facilitar los medios adecuados para habilitar a las personas mayores para ejercer sus derechos reconocidos legalmente.

Toda restricción de la capacidad jurídica debe estar debidamente fundada, ser limitada en el tiempo, estar sujeta a revisiones periódicas y ser aplicada únicamente a las decisiones específicas para las cuales se haya determinado la falta de aptitud y la necesidad de un consentimiento subrogado.

La persona mayor de cuya capacidad jurídica se trate tendrá derecho a estar representada por un defensor y a que se le provea un traductor si fuese necesario. Si no tuviera dicha representación, se le pondrá éste a su disposición sin cargo alguno en la

6 Doc. CAJP/GT/DHPM-51/12 rev. 2, del 18 de octubre de 2012.7 Versión al 8 de marzo del 2013. Doc. CAJP/GT/DHPM-37/12 add. 7 rev. 1.8 Ver: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&lang=en

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medida en que no disponga de medios suficientes para pagar dichos servicios. El defensor no podrá representar en las mismas actuaciones a una institución de larga permanencia ni a su personal, ni tampoco podrá representar a un familiar de la persona mayor de cuya capacidad se trate.

Las decisiones sobre la capacidad jurídica y la necesidad de un representante legal se revisarán a intervalos razonables a través de procedimientos establecidos por ley.

La persona mayor de cuya capacidad jurídica se trate, su representante legal, y cualquier otra persona con un interés directo, personal y legítimo tendrán derecho a apelar la decisión de la autoridad competente o del órgano de revisión si lo hubiere, relativa a la capacidad jurídica y a la necesidad de un representante ante un tribunal competente.9

El artículo 33 de la CIDPM establece, en primer lugar, la posibilidad de restringir la capacidad jurídica de una persona mayor10 en aquellos supuestos en los que se determine “su falta de aptitud” para tomar determinadas decisiones. Se establece, de este modo, una correlación entre la “capacidad mental” (aptitud) de la persona y su “capacidad jurídica” (entendida como capacidad para obrar, esto es, la aptitud de realizar actos jurídicos de manera directa y válida), en la línea de lo que se conoce como el modelo o método funcional (functional test).11 Además, debido a su configuración, la restricción afectará específicamente a aquellas personas mayores con deficiencias intelectuales o mentales.

En segundo lugar, la propuesta establece la posibilidad de un “consentimiento subrogado” en aquellos casos en que se determine la “incapacidad” o “ineptitud” de la persona para tomar decisiones. De esta manera, el artículo 33 legitima la sustitución de la persona en la toma de decisiones por un tercero o representante legal. Complementariamente, el texto establece una serie de salvaguardias para la toma de decisiones sustitutivas (temporalidad, revisión periódica, defensa legal, conflicto de intereses).

Por otra parte, el artículo 10 de la CIDPM, sobre el derecho a brindar consentimiento previo e informado,12 establece que los Estados Partes establecerán un proceso a través del cual las personas mayores podrán expresar en documentos jurídicamente vinculantes su voluntad y preferencias respecto de las intervenciones en materia de atención de la salud al final de sus vidas. Entre los contenidos mínimos de estas “directivas anticipadas” en materia de salud, sin embargo, se establece que el abogado o representante legal –que “garantiza el contenido legal de la información”- puede pedir “la evaluación de la capacidad de la persona mayor para tomar decisiones”.9 Este artículo fue incluido en el borrador inicial del proyecto, tomando como base el documento enviado por la CEPAL “Lineamientos para una Convención de los Derechos de las Personas Mayores/ De Edad” (Doc. CAJP/GT/DHPM-23/12, del 24 de enero de 2012).10 Se considera “persona mayor” a aquella de edad igual o superior a los 60 años (Artículo 2 de la CIDPM). 11 Se considera incapaz a la persona si por razón de su capacidad mental no puede desempeñar una función específica. Ver: Bach, Michael. “El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma legislativa”. En: Palacios, Agustina y Francisco Bariffi (coord..). Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Buenos Aires: EDIAR, 2012.12 Título aprobado el 28 de enero de 2013.

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Existe una contradicción evidente entre los artículos 33 y 10 de la CIDPM y el artículo 12 de la CDPD. De acuerdo con éste último, las personas con discapacidad (incluidas las adultas mayores) tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y los Estados Partes tienen la obligación de adoptar medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Como ha destacado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas13 en todas las observaciones finales a los informes presentados por los Estados partes emitidas hasta el momento,14 el artículo 12 de la CDPD plantea un “modelo de apoyo a las personas con discapacidad en la toma de decisiones”.15

Esto significa el abandono de los sistemas de sustitución de la toma de decisiones (como la tutela o la curatela), en los que se priva la capacidad jurídica de manera total o parcial a la persona.

En ese sentido, el citado Comité ha mostrado su preocupación por la existencia de modelos de sustitución en la toma de decisiones que permiten la suspensión de los derechos civiles de las personas con discapacidad. Más aún, en los casos específicos de Perú y Argentina, miembros de la OEA, el Comité ha recomendado la “inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica”16 y la “adopción de medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias”17.

Además, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la OEA (CEDDIS),18 en una reciente observación general,19 ha destacado que el artículo 12 de la CDPD “reviste un carácter central en la estructura del tratado, por su valor instrumental para el disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad y su significación en el proceso de transformación de la legislación interna (de fondo y de forma, civil y penal)” y que la mayoría de los países miembros de la OEA han suscripto dicha Convención. A partir de ello, la CEDDIS ha declarado que el criterio establecido en el artículo I.2, inciso b) de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la OEA (CIADDIS), en cuanto establece que “[e]n los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no 13 Órgano que supervisa la aplicación de la CDPD.14 Túnez, España, Perú, Argentina, China y Hungría. Ver: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Sessions.aspx15 En la misma línea se ha pronunciado la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ver: Estudio temático de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención. Doc. A/HRC/10/48.16 Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al informe inicial de Argentina. Doc. CRPD/C/ARG/CO/1, del 27 de septiembre de 2012.17 Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al informe inicial de Perú. Doc. CRPD/C/PER/CO/1, del 16 de mayo de 2012.18 Órgano que realiza el seguimiento de la aplicación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la OEA.19 Observación General sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, inciso b) in fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Aprobada mediante Resolución CEDDIS/RES.1 (I-E/11), del 4 de mayo de 2011.

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constituirá discriminación”, guarda una seria contradicción con lo establecido por la CDPD y, en consecuencia, “debe ser reinterpretado en el marco de la vigencia de este último documento”. En ese sentido, la CEEDIS ha solicitado al Secretario General de la OEA disponer, a través de sus instancias jurídicas pertinentes, la revisión del artículo I.2 inciso b) de la CIADDIS, con el objeto de armonizarlo con el artículo 12 de la CDPD, “recomendando lo más conveniente, sea su inaplicación práctica, o su derogación”. El artículo 33 de la CIDPM estaría contradiciendo también el criterio interpretativo de la CEEDIS.

Cabe destacar que el artículo 12 de la CDPD es muy importante para las personas mayores con alguna discapacidad, pues les reconoce el derecho a la igualdad en el reconocimiento de su capacidad legal para tomar decisiones en todas las esferas de la vida (por ejemplo, en la administración de bienes, en cuidado de la salud o en la atención de asuntos personales) y la obligación de los Estados de prestarles apoyo para su ejercicio. En ese sentido, la propuesta de una CIDPM debiera tomarlo como punto de partida y ampliar su espectro a todas las personas mayores.

Derecho a la libertad personal

La CIDPM también abre la posibilidad de establecer restricciones en la libertad personal de la persona mayor en razón de su condición. El artículo s/n denominado “derecho a la seguridad y a la dignidad de las personas mayores en las residencias de larga estadía”, señala la obligación de los Estados de “establecer mecanismos para asegurar la revisión de internaciones y el pleno ejercicio de los derechos de las personas mayores durante su institucionalización, incluyendo el de ejercer su derecho de egresar”.20 Complementariamente, el artículo 34 de la CIDPM, sobre “garantías judiciales de las personas mayores institucionalizadas”, establece:

La persona mayor tiene derecho a designar a un defensor para que la represente en todo procedimiento judicial o administrativo relacionado con su situación de institucionalización. Si la persona mayor no obtiene esos servicios, se pondrá a su disposición un defensor sin cargo alguno en la medida en que la persona carezca de medios suficientes para pagar.

La persona mayor y su defensor podrán solicitar y presentar en cualquier instancia un dictamen independiente sobre su salud física y mental y cualesquiera otros informes y pruebas orales, escritas y de otra índole que sean pertinentes y admisibles. También podrán ser presentados informes producidos por los profesionales, equipos interdisciplinarios o aquellos informes elaborados por los órganos competentes.

[…]

El artículo 34 también precisa que las personas mayores tienen derecho a acceder a procedimientos adecuados a fin de revisar: a) la decisión sobre su institucionalización; b) la permanencia en una institución de larga estadía; y c) las condiciones de su alojamiento.

20 Texto aprobado el 04 de diciembre de 2012.

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Como se ve, aunque la CIPDM no señala expresamente que las personas mayores pueden ser privadas de su libertad en virtud de su condición, establece un marco de garantías para el cuestionamiento y la revisión de internamientos en residencias temporales o permanentes, públicas o privadas. En ese sentido, una interpretación en sentido contrario de los artículos mencionados lleva a concluir que la CIPDM admite la realización de internamientos sin el consentimiento libre e informado de la persona.

Contrariamente a lo establecido en la CIPDM, el artículo 14 de la CDPD prohíbe la privación ilegal o arbitraria de la libertad de las personas con discapacidad, incluidas aquellas con discapacidades psicosociales, y afirma que la existencia de una discapacidad no puede justificar la privación de la libertad. Al respecto, el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y el Relator Especial sobre el derecho a la salud ha resaltando que la CDPD reafirma que la existencia de una discapacidad no es una justificación legal para la privación de libertad, incluyendo la negación del consentimiento informado.21 Asimismo, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos ha declarado que el artículo 14 de la CDPD prohíbe la detención y el tratamiento involuntario por motivos de discapacidad mental (o trastorno mental).22 En ese orden, las legislaciones que autorizan la institucionalización de las personas con discapacidad por razón de su discapacidad, sin su consentimiento libre e informado, deben ser abolidas.23 De acuerdo con el Alto Comisionado, esto debiera incluir la derogación de las disposiciones que autorizan la institucionalización de las personas con discapacidad para su atención y tratamiento sin su consentimiento libre e informado, así como las disposiciones que autorizan la detención preventiva de las personas con discapacidad por motivos tales como la probabilidad de que representen un peligro para sí mismos u otros.24

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha seguido estos criterios en sus observaciones finales sobre el respeto de Túnez, España, Perú, Hungría y China. El Comité ha recomendado la derogación y revisión de las disposiciones legislativas que permiten la privación de libertad por motivos de discapacidad, incluida la discapacidad psicosocial o intelectual, en los hospitales, instituciones especializadas, centros residenciales, y servicios de salud.25 El texto propuesto de la CIPDM, al admitir la posibilidad de internar o retener a una persona mayor en una institución, se contradice en este punto con la CDPD.

Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad

Como ya se ha adelantado, el texto de la CIPDM contiene una serie de referencias a la “institucionalización” de personas adultas mayores. En su artículo 2 sobre definiciones se señala que “persona mayor en situación de institucionalización” es aquella que reside temporal o permanentemente en un establecimiento, público o privado, en el que debe recibir servicios 21 Ver: NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Doc. A/63/175 del 28 de julio de 2008; NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Doc. A/64/272, del 10 de agosto de 2009.22 NACIONES UNIDAS. Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Doc. A/HRC/10/48, del 26 enero 2009, párrafo 48.23 Ibíd. párrafo 49.24 Ibíd.25 Ver: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Sessions.aspx

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socio-sanitarios integrales. Asimismo, se establece que la “residencia de larga estadía” es un establecimiento público o privado que brinda atención socio-sanitaria integral, por tiempo prolongado a la persona mayor con un grado de dependencia moderada o severa que no pueda recibir cuidados en su domicilio. Por su parte, el artículo s/n denominado “derecho a la seguridad y a la dignidad de las personas mayores en las residencias de larga estadía” establece la obligación de los Estados de establecer un marco regulatorio adecuado para su funcionamiento que permita evaluar y supervisar la situación de las personas mayores garantizando su dignidad y el pleno respeto de los derechos humanos (literal a), incluyendo mecanismos para asegurar la revisión de internaciones y el pleno ejercicio de los derechos de las personas mayores durante su institucionalización (literal c).

Cabe destacar que si bien el artículo 10 de la CIDPM establece la obligación de establecer medidas dirigidas para garantizar que a la persona mayor, antes de ser “institucionalizada”, se le requiera su consentimiento previo e informado para acordar con ella su ingreso a una institución y los servicios a cargo de esta; el artículo 34 de la CIDPM (citado en el acápite anterior) precisa una serie de garantías judiciales para cuestionar las decisiones sobre su institucionalización, permanencia y condiciones de su alojamiento, desvirtuando lo señalado en el artículo 10. De este modo, la CIDPM admite la “institucionalización” de personas mayores, aún de manera involuntaria.

Es importante notar que la CDPD no contiene ninguna referencia a la “institucionalización” de las personas con discapacidad.26 Por el contrario, su artículo 19 reconoce explícitamente el derecho a vivir de manera independiente y a ser incluido en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás. Este derecho implica: i) tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, sin verse obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico (literal a); ii) tener acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta (literal b); iii) contar con instalaciones y servicios comunitarios generales (para toda la población) que sean accesibles e inclusivos de las personas con discapacidad (literal c). En suma, el derecho a vivir de manera independiente y a ser incluido en la comunidad supone la posibilidad de las personas con discapacidad de vivir en sus comunidades como ciudadanos iguales, con el apoyo que necesitan para participar en la vida cotidiana. Por ello, su reconocimiento requiere que se abandonen las políticas oficiales que favorecen la atención en instituciones en favor de la atención a domicilio o en residencias y otros servicios comunitarios de apoyo.27

26 La CDPD no utiliza deliberadamente el término “institución” para evitar que implícitamente se pueda interpretar la admisibilidad de la institucionalización como opción. Así, durante su debate se sugirió que no se haga ninguna referencia explícita al término “instituciones” ya que está incluido en la expresión genérica de ‘con una determinada estructura’. Carta del 7 de octubre del 2005, del Presidente del Comité Especial dirigida a todos los miembros del Comité (A/AC.265/2006/1). En: http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahcchairletter7oct.htm

27 NACIONES UNIDAS. Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. pár.50

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Habría que resaltar que el artículo 19 de la CDPD tiene particular importancia en el caso de las personas mayores con discapacidad, debido a que muchas de ellas se encuentran en situación de abandono y segregadas en grandes instituciones. Como ha señalado el Relator Especial sobre el derecho a la salud, la vida independiente y en la comunidad permite una mejor protección de la dignidad, autonomía, igualdad y participación en la sociedad de las personas.28 El tipo de relaciones con la familia, los amigos y la comunidad en general que las personas desarrollan si se les proporciona el apoyo necesario para vivir en sus propias casas no se puede lograr en las instituciones, que a menudo se colocan en lugares aislados, lejos de sus residencias originales. Además, la vida en comunidad permite evitar su institucionalización, situación que suele exponer a las personas a violaciones de sus derechos humanos y dañar su salud como consecuencia de la carga mental que supone la segregación y el aislamiento.29 Finalmente, la integración en la comunidad es también una estrategia importante para acabar con los estigmas y la discriminación.30 Por ello, ninguna persona, con o sin discapacidad, debería verse obligada a vivir en una institución o centro residencial.

En ese sentido, si bien puede ser necesaria la formulación de medidas de protección específicas de las personas mayores que residen en instituciones de larga estadía,31 el reconocimiento del derecho de las personas mayores a vivir de manera independiente y a ser incluido en la comunidad permitiría avanzar en el establecimiento de políticas y programas dirigidos a evitar el abandono y la institucionalización de las personas mayores sobre la base de su edad. El artículo de la CIDPM denominado “derecho a la independencia y a la autonomía” puede servir de base para ese propósito.

III. PERSONAS MAYORES Y DISCAPACIDAD: NECESIDAD DE ARMONIZAR CRITERIOS

La intersección entre discapacidad y envejecimiento es alta. Las estadísticas de la Organización Mundial de la Salud en el Informe Mundial sobre Discapacidad 2011 demuestran que el número de personas con discapacidad está creciendo, en gran medida, debido a que las poblaciones están envejeciendo. La proporción de personas con discapacidad en poblaciones mayores de 60 años es del 38.1%, incrementándose hasta 43.4% en países de ingresos bajos.32 Asimismo, muchas de las representaciones, los estigmas y los prejuicios alrededor de las personas mayores y las personas con discapacidad son compartidas.

La propuesta de Preámbulo de la CIDPM menciona expresamente como antecedentes a la CIADDIS y a la CDPD.33 Como hemos revisado, muchos de los derechos reconocidos la CDPD tienen una relevancia especial para las personas mayores, incluyendo el igual reconocimiento de

28 NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Documento E/CN.4/2005/51, del 14 de febrero de 2005. pár.85.29 Ibíd.30 Ibíd.31 En este punto, resulta ilustrativa la experiencia del artículo 16 de la CDPD.32 OMS. Informe Mundial sobre Discapacidad 2011. Ver: http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/es/index.html33 Literales d) y e) del Preámbulo.

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la capacidad jurídica (artículo 12), el derecho a la libertad personal (artículo 14) y el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (artículo 19). 34

Debe notarse que el impacto de la CDPD no se agota en el ámbito de la discapacidad. Sus valores y principios obligan a repensar los conceptos de diversidad humana, autonomía, igualdad e inclusión. Asimismo, desde una perspectiva de derechos, la CDPD resuelve el debate sobre la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como respecto de la necesidad de explorar la "intersección" de las múltiples formas de discriminación existentes entre grupos humanos. Como se repitió a lo largo del proceso de redacción de la CDPD, con su aprobación no se buscó la creación de “nuevos derechos”, sino adaptar las normas internacionales existentes al contexto específico de la discapacidad.

En razón de lo expuesto, el Grupo de Trabajo debiera resolver las contradicciones existentes entre el texto de la CIDPM y la CDPD. Asimismo, debiera procurar los derechos fundamentales reconocidos en la CDPD se extiendan a todas las personas mayores, tomando en cuenta las experiencias vividas por las personas mayores en la región, pero sin incorporar restricciones que supongan un retroceso en los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Habida cuenta de que el artículo 1 de la propuesta de CIDPM establece que lo dispuesto en dicho tratado no se interpretará como una limitación a derechos o beneficios más amplios o adicionales que reconozcan el derecho internacional, el texto actual podría conducir a una situación en que las personas mayores con discapacidad tengan una protección de sus derechos humanos más amplia que el resto del colectivo. En la en la práctica, no obstante, lo más probable es que la CIDPM genere confusión entre los Estados y sus operadores, retrasando la implementación de la CDPD en un colectivo especialmente en riesgo de discriminación y exclusión como son las personas mayores con discapacidad.

IV. RECOMENDACIONES

1. Reformular el artículo 33 de la propuesta tomando en cuenta los estándares establecidos en el artículo 12 de la CDPD. Deben eliminarse los párrafos 2, 3, 4 y 5 de la propuesta actual.

2. Eliminar la referencia a la “evaluación de la capacidad de la persona” en el artículo 10 de la propuesta.

3. Reformular el artículo denominado “derecho a la independencia y a la autonomía”, tomando en cuenta los estándares establecidos en el artículo 19 de la CDPD.

4. Reformular el artículo denominado “derecho a la seguridad y a la dignidad de las personas mayores en las residencias de larga estadía”, de modo que se respete sin excepciones el derecho a las personas mayores a prestar su consentimiento informado.

5. Eliminar el artículo 34 de la propuesta o reformularlo en la línea del artículo 13 de la CDPD.

6. Evitar los términos “institucionalización” y “residencia de larga estadía” que legitiman la existencia de instituciones segregadas.

34 Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Furlán y familiares vs. Argentina, ha resaltado la necesidad de interpretar los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y las obligaciones que de éstos se deprenden, a la luz de las “medidas especiales de protección” que se derivan de los estándares de la CIADDIS y la CDPD. CorteIDH. Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. fj. 139.

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Alberto Vásquez EncaladaPresidente de Sociedad y Discapacidad – Sodisavasqueze@gmail.com / sodisperu@gmail.com http://sodisperu.org/ http://www.facebook.com/sodisperuhttps://twitter.com/sodisperu

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