ESTUDIO JURÍDICO DOCTRINARIO

DIVORCIO

CONCEPTO DOCTRINARIO:

Es el acto por medio del cual el matrimonio de dos personas se disuelve, volviendo por ende el

estado civil de las personas.

CONCEPTO LEGAL:

El artículo 153 del código Civil establece: que el matrimonio se modifica por la separación y se

disuelve por el divorcio.

DIFERENCIA ENTRE DIVORCIO Y SEPARACIÓN

Existen dos diferencias muy marcadas para establecer la distinción entre la separación y el divorcio y

son:

a) Que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial en vida de dos esposos de un matrimonio

validamente celebrada.

b) Mientras que la separación es el acto por medio del cual se modifica el estado de las personas

casadas, que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir juntos, difiere del

divorcio solamente en que los lazos del matrimonio se debilitan sin romperse, y suprimiendo la

obligación relativa a la vida común.

El divorcio es la disolución en vida de los esposos, de un matrimonio valido.

La separación de cuerpos es el estado de dos esposos que han sido dispensados por los tribunales

de la obligación de vivir juntos; difiere del divorcio solamente en que los lazos del matrimonio se

debilitan sin romperse y suprimiendo la obligación relativa a la vida en común.

El divorcio y la separación de cuerpos no pueden tenerse más que por una sentencia judicial y

por las causas determinadas por la ley.

El tema del divorcio como el matrimonio ha estado ligado desde hace mucho tiempo a dos

criterios radicalmente distintos, los cuales son:

El Eclesiástico: Solamente es aceptable el denominado divorcio no vincular o relativo (separación

de personas) dado que el matrimonio es indisoluble, como no sea por la muerte de uno de los

cónyuges o por razones especialísimas determinadas por la iglesia, la cual en ultima instancia ha

visto con agrado que la legislación civil acepte esa forma de divorcio.

Criterio Estatal Generalizado: Es recomendable y no existe razón valedera en contra que un

matrimonio pueda disolverse si no se alcanzaron las finalidades del mismo.

El divorcio propiamente dicho o divorcio absoluto o vincular, produce la disolución del vinculo

matrimonial o sea del matrimonio lo cual supone necesariamente que los cónyuges estén vivos, y en

todo caso que el matrimonio sea válido, se impugnará por insubsistencia o por nulidad, sin perderse de

vista en este ultimo caso que por quedar la petición de nulidad a criterio de la parte agraviada puede

muy bien demandarse el divorcio y no la nulidad de un matrimonio inicialmente viciado en tal sentido.

En la legislación guatemalteca, ha tenido variantes claramente deslindables, las cuales son:

Durante el gobierno del Doctor Mariano Gálvez, fue emitido el Decreto de fecha 19 de agosto de

1937, el cual admitió el divorcio como una de las formas de disolución del vinculo matrimonial, o sea

el Divorcio Vincular, en sus dos formas, las cuales son:

a) Divorcio por mutuo consentimiento: En este se dispuso que los esposos que se divorcio por

cualquier causa no podían ya reunirse ni ser reconocidos en ningún concepto como tales esposos, mas

podía verificarse entre si un segundo matrimonio pasado un año de pronunciado el divorcio.

Durante el gobierno de Justo Rufino Barrios, fue abandonada esa postura sobre la materia objeto

de estudio. El Código civil de 1877 dispone que el divorcio es la separación de los casados,

quedando subsistente el vínculo matrimonial, lo cual se encuentra regulado en el artículo 165.

A ese respecto conviene recordar lo opinado por la comisión codificadora, “El artículo 165

declara: Que es divorcio la separación de los casados, quedando subsistente el vinculo matrimonial. El

169, reconociendo lo que actualmente existe en práctica dice que la sentencia emanará de la autoridad

eclesiástica. Pero el divorcio produce efectos civiles y canónicos. Todo lo que es civil se reglamento.”

El concepto de divorcio se encontraba acorde con el de matrimonio: un contrato civil solemne, por el

cual un hombre legislador de esa época actuó en suma prudencia al tratar el tema del divorcio, de

por si tan difícil, “Reconociendo lo que actualmente existen en practica”, Como dijo la comisión

redactora del proyecto de Código o lo que es lo mismo, reconociendo la influencia de las ideas

religiosas imperantes y determinantes en las normas sociales, que en todo tiempo influyen en la

concepción del matrimonio y del divorcio.

En el decreto gubernativo número 484 promulgado el 12 de febrero de l894 se produce un cambio

radical de criterios cuando gobernaba el país el general José Maria Reyna Barrios, el cual contiene

la Ley de Divorcio, basándose que según la el matrimonio es un contrato civil y que por lo tanto una

de sus consecuencias es indudablemente la disolubilidad del vinculo legal; pues no siendo el

matrimonio obra de la naturaleza sino del mutuo consentimiento de las partes debe considerarse

destruido desde que falta los motivos o causas fundamentales que hicieron contraerlo.

Esa ley autorizo el divorcio reconociendo: La separación de los cónyuges y el divorcio

propiamente dicho ya sea por:

Mutuo consentimiento; y por

Causa Determinada.

El articulo uno disponía: La ley autoriza no solo la separación de los cónyuges quedando

subsistente el vínculo matrimonial, sino también el divorcio, en virtud del cual queda disuelto ese

vínculo.

El artículo dos estipulaba, el matrimonio se disuelve por: el mutuo consentimiento de los

cónyuges y por voluntar de uno de ellos, con causa determinada, con algunas variantes los códigos de

1933 y el vigente mantienen el mismo criterio en cuanto al divorcio, reconociendo la separación de

personas con efectos modificativos del matrimonio y el divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad de los

cónyuges, mediante causa determinada, con efectos disolutivos del vinculo matrimonial.

REGULACION DEL DIVORCIO EN EL CODIGO VIGENTE

En el Código Civil vigente que entró en vigor el 1 de julio de 1964 se reconoce al igual que en el

Código derogado el divorcio absoluto o vincular y también la separación de cuerpos (que algunos

llaman divorcio relativo), que únicamente modifica el matrimonio en cuanto a una de las finalidades

especificas de esta institución como es la de que los cónyuges vivan juntos.

El artículo 153 dispone que le matrimonio se modifica y se disuelve por el divorcio. El artículo

154 estipula que la separación de personas, así como el divorcio podrán declararse:

Por mutuo acuerdo de los cónyuges: tanto como se debate en la doctrina si es conveniente aceptar

el divorcio absoluto, se discute aun entre los partidarios del mismo si conviene dejar al acuerdo de

los cónyuges la disolución del vinculo matrimonial a través del divorcio por mutuo acuerdo, o por

muto consentimiento o voluntario, como también se le denomina. Es una figura regulada en pocos,

lleva su nombre Napoleón tenia gran interés en mantener el divorcio voluntario, en parte por la

posibilidad de que Josefina no le diera hijos y también porque pensaba que el divorcio constituía

una forma conveniente de ocultar causa muy graves, causas que pueden ser escandalosas, que

pueden originar la deshonra, el desprestigio, el descrédito de uno de los cónyuges.

Regina Villegas escribe que la idea del divorcio voluntario que parte del código frases se debe

a Bonaparte quien logro imponerla, no obstante la opinión contraria de quienes intervinieron en la

redacción del código que si no después de un año contado después de la fecha que se celebro el

matrimonio. La razón de este precepto puede encontrarse en el propósito del legislador de evitar la

posibilidad de la celebración de matrimonios simulados, que podrían inmediata y fácilmente disolverse

mediante el trámite de un divorcio voluntario.

Es indudable que las disposiciones de este código tienden a que sea garantizada en la mejor

forma la situación de las personas afectadas directamente por la disolución del matrimonio. Si bien el

inciso tres del artículo 163 se infiere que es el marido quien debe pagar pensión a la mujer ella no obsta

que si aquel conforme a lo dispuesto en el articulo 111 estuviere imposibilitado para trabajar y careciere

de bienes propios puede ser quien reciba la pensión, dado que e inciso 4) del artículo 163 se refiere al

cumplimiento de las obligaciones que por el convenio contraigan los cónyuges o sea que tal convenio

no necesariamente debe circunscribirse a las disposiciones de dicho precepto en lo que no contrarié el

espíritu del mismo.

El Código hace énfasis en la situación de los hijos aun en contra de lo convenido por los

padres, el juez por causas graves y motivadas puede resolver en forma distinta, tomando en cuenta el

bienestar de los hijos a cuyo efecto puede basarse en estudios o informes de tragadores sociales, o de

organismos especializados en protección de menores; sin perjuicio de que los padres puedan

comunicarse libremente con los hijos.

Por Voluntad de uno de ellos mediante causa determinada: Es el típico divorcio absoluto o vincular,

no en lo que se refiere a sus efectos, idénticos a los del divorcio voluntario o por mutuo acuerdo,

sino en cuanto constituye precisamente la forma admitida por las legislaciones que no aceptan el

divorcio por mutuo consentimiento, la disolución del vinculo matrimonial no queda al acuerdo de los

cónyuges, es necesario que uno de estos invoque alguna o algunas de las causas que la ley ha

fijado previamente como únicas razones para demandar la disolución del matrimonio.

El código civil admite numerosas causas para obtener el divorcio, son 15 en total, o sea una menos

que en el código de 1933.

La legislación vigente acepta en forma expresa la separación de personas o divorcio no vincular

o relativo propiamente dicho o absoluto o vincular. El divorcio propiamente dicho, Absoluto o vincular,

tiene como efecto propio determinante de su naturaleza el de disolver el vinculo conyugal, dejando a los

cónyuges en libertad de contraer nuevo matrimonio, principio aceptado por el artículo 161 del código

civil.

JUICIO ORDINARIO:

El Juicio Ordinario se encuentra dentro de los procesos de cognición, caracterizados por que de

todos ellos se ejercita una actividad de conocimiento como base para el pronunciamiento de las

sentencia. Se puede decir que es el prototipo de esta clase de procesos, y debido a ello, el Código

Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, estableció que las contiendas que no tengan señalado

tramitación especial, se ventilaran en juicio ordinario.

1. Divorcio Por Mutuo Consentimiento De Los Cónyuges.

El divorcio o la separación por mutuo consentimiento podrán pedirse ante el Juez del domicilio

conyugal, siempre que hubiere transcurrido más de un año, contado desde la fecha en que se celebro

el matrimonio.

Con la solicitud de divorcio se deberán presentar los documentos siguientes:

a) certificación del acta de matrimonio

b) certificación de las partidas de nacimiento de los hijos procreados dentro del matrimonio.

c) Certificación de las partidas de defunción de los hijos que hubieren fallecido.

d) Testimonio de la escritura publica de Capitulaciones matrimoniales, si se hubiesen celebrado.

e) Relación de lo s bienes adquiridos durante el matrimonio.

Al darle curso a la solicitud, el Juez podrá decretar la suspensión de la vida en común y

determinara provisionalmente quien de los cónyuges se hará cargo de los hijos, y cual será la pensión

alimenticia que a estos corresponde, así como la que deba prestar el marido a la mujer, si fuere el

caso. También podrá dictar todas las medidas que estime convenientes para la adecuada protección

de los hijos y de la mujer. El Juez bajo la responsabilidad debe calificar la garantía y si esta a su juicio

no fuere suficiente, ordenara su ampliación, de manera que lo estipulado asegure satisfactoriamente las

obligaciones de los cónyuges; además no podrá declararse la separación o del divorcio mientras no

estén suficientemente garantizadas la alimentación y educación de los hijos.

Los padres podrán convenir a quien de ellos se confían los hijos, pero el Juez por causas

graves y motivadas puede resolver en forma distinta, tomando en cuenta el bienestar de los hijos;

También podrá resolver sobre la custodia y cuidado de los menores en base a los estudios o informes

de trabajadores sociales o de organismo especializados en la protección de menores, en todo caso

cuidara de que los padres puedan comunicarse libremente con ellos. Los Jueces determinaran

igualmente, el modo y la forma en que los padres puedan relacionarse con los hijos que no se

encuentren en su poder.

Los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo y las hijas de toda edad quedaran

durante la tramitación de la separación, al cuidado de la madre; y los hijos varones mayores de diez

años, al cuidado del padre. Sin embargo si a criterio del Juez hubiere motivos fundados, podrá

confiarlos al cuidado del otro cónyuge o de una tercera persona.

El juez citara a las partes a una junta conciliatoria, señalando día y hora para que se verifique

dentro del término de ocho días. Las partes deberán de comparecer personalmente, auxiliadas por

diferente abogado. Previa ratificación de la solicitud, el Juez hará las reflexiones convenientes a fin de

que continúen la vida conyugal. Si los cónyuges se avienen, el Juez declarara el Sobreseimiento

definitivo. Únicamente el cónyuge que esta fuera de la republica podrá constituir apoderado para este

acto. En ningún caso pueden designar ambos cónyuges apoderado a una misma persona para tramitar

estas diligencias.

Si no hubiera conciliación en la misma junta o con posterioridad, se presentara al Juez un

proyecto de convenio en que consten en su caso, los puntos siguientes:

a) A quien quedan confiados los hijos menores o incapaces habidos en el matrimonio.

b) Por cuenta de quien de los cónyuges deberán ser alimentados y educados los hijos, y cuando esta

obligación pese sobre ambos cónyuges, en que proporción contribuirá cada uno de ellos.

c) Que pensión deberá pagar el marido a la mujer, si esta no tiene rentas propias que basten para

cubrir sus necesidades.

d) Garantía que se preste para el cumplimiento de las obligaciones que por el convenio contraigan los

cónyuges.

El convenio no perjudicara a los hijos quienes a pesar de las estipulaciones, conservaran

íntegros sus derechos a ser alimentados y educados, con arreglo a la ley. El Juez aprobara el convenio

si estuviera reglado con forme la Ley y las garantías propuestas fueren suficientes, disponiendo en tal

caso, que se proceda a otorgar las escrituras correspondientes si fuere procedente.

Cumplidos los requisitos anteriores, e inscritas las garantías hipotecarias, en su caso, el Juez

dictara sentencia dentro de ocho días, la que resolverá sobre todos los puntos del convenio y será

apelable.

Después de seis meses de haber causado ejecutoria la sentencia de separación, cualquiera de

los cónyuges puede pedir que se convierta en divorcio, fundado en la ejecutoria recaída en el proceso

de separación. Esta petición se resolverá como punto de derecho, previa audiencia por dos días a la

otra parte. En caso de oposición, se tramitara en Juicio Ordinario.

En cualquier estado del proceso de separación y de divorcio, y aun después de la sentencia de

separación, pueden los cónyuges reconciliarse, quedando sin efecto dicha sentencia. Solo por causas

posteriores a la reconciliación, podrá entablarse nuevo proceso. La reconciliación podrá hacerse constar

por comparecencia personal ante el Juez, por memorial con autenticación de firmas o por escritura

publica.

La sentencia de separación, la reconciliación posterior a ella, y la sentencia de divorcio, serán

inscritas de oficio en el Registro Civil y en el de la propiedad, para lo cual el Juez remitirá dentro del

tercer día ratificación de la resolución respectiva.

2. Divorcio Por Causa Determinada:

El matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio.

La separación de personas, así como el divorcio, podrán declararse: por muto acuerdo de los

cónyuges y por voluntad de uno de ellos mediante causa determinada.

CAUSAS COMUNES PARA OBTENER LA SEPARACIÓN O EL DIVORCIO SON:

La infidelidad de cualquiera de los cónyuges: Esta circunstancial tipificase cuado uno de los

cónyuges sostiene relaciones intimas con otra persona, hombre o mujer según el caso debilitando

el ánimo de permanencia que caracteriza la unión conyugal. Si bien la fidelidad debida entre varón y

mujer no aparece expresamente admitida por el código como característica del matrimonio debe

entenderse que lo es por cuanto la unión monogamia, base de aquel, la supone.

La infidelidad como causa de divorcio a de tener las características del adulterio sin que

necesariamente tipifique la figura delictiva sino la denominada adulterio civil; basta que en forma

grave, atentoria a la propia esencia del matrimonio, el cónyuge culpable falta a la obligación de

fidelidad en grado tal que el agravio inferido al otro amerite la disolución del vinculo familiar.

Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las injurias graves y ofensas

al honor y, en general la conducta que haga insoportable la vida en común: Esta debe

entenderse comprensivo de varias causales de divorcio: a) Los malos tratamientos de obra, que

han de consistir en vejaciones que atenten contra la integridad del otro cónyuge. b) las riñas y

disputas continuas, que por su reiterada manifestación hagan evidente la incompatibilidad de

caracteres impeditiva de una vida conyugal armoniosa; c) las injurias graves y ofensas al honor que

si bien aparentemente son causas que podría considerarse en forma aislada, unas y otras se

complementan, pues las injurias atentan contra el honor y las ofensas a que este constituyen

injuria, no siendo necesario en todo caso que se hubiese pronunciado sentencia previa, bastando

la plena prueba de tales extremos en el Juicio de divorcio; d) En general la conducta que haga

insoportable la vida en común, causal que puede tipificarse por una conducta desordenada o bien

por la reiteración de hechos no constitutivos de injuria y ofensa pero provocadores de sostenida

desarmonia conyugal

Atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos. Los hechos de

esa naturaleza ponen de manifiesto la inconveniencia de mantener el vínculo matrimonial,

puesto que afectan directamente la integridad del otro cónyuge o de los hijos y son

lesionantes de la propia base en que descansa el matrimonio. Tampoco en este caso es

necesario que proceda sentencia condenatoria por esos hechos delictivos

En esta causal quedan comprendidas dos circunstancias, las cuales son: a) que la separación

o abandono de la casa conyugal debe ser voluntario. b ) que la ausencia sea inmotivada, sin razón

que la justifique, debiendo entenderse que no es necesario la declaración judicial de la ausencia. En

ambos casos el transcurso de más de una año es imprescindible a los efectos de la validez de tales

circunstancias.

El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido antes de su

celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo antes del

matrimonio

Esta es una causa de divorcio lindante con las disposiciones relativas a la filiación. Si la mujer

estaba embarazada antes de celebrarse el matrimonio, por razón de relaciones sexuales con varón que

no fuera el marido y este lo ignoraba, no cabe duda que la lesiona a su hogar sea tan grave que

justifique la disolución del matrimonio.

La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos.

En este caso juega un papel importante la conducta inmoral o amoral, del marido que

conscientemente induce a la mujer a colocarse en situación incompatible con la vida decorosa que su

calidad de esposa le exige, y que el propio marido coloca en la innegable situación de no ser

merecedor de considerársele jefe de familia.

Al desaparecer uno de los mas importantes principios morales rectores de la unión conyugal,

esta para la ley a determinar. Nótese en cuanto a la incitación para corromper a los hijos prevista en

dicha causal de divorcio, que el legislador, solo tomo en cuenta que pudiera derivarse del marido, no de

la mujer. En pero como el bien jurídicamente tutelado es la preservación de la familia conforme a

determinados principios morales, el divorcio habrá de decretarse si el marido prueba que la mujer trata

de corromper, depravar a sus hijos.

La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos

comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que esta legalmente obligado. Si

deliberadamente uno de los cónyuges incumple tales deberes, la union matrimonial se ve privada

de una de sus bases fundamentales. Esta causal deja a salvo por supuesto el derecho del cónyuge

inculpable a exigir judicialmente los alimentos en la forma que corresponda.

La disipación de la ascienda domestica: esta puede ser atribuible al varón o a la mujer. Si bien la

expresión hacienda domestica no aparece precisada en el código, debe entenderse comprensiva de

los bienes normalmente destinados al sostenimiento del hogar, especialmente el dinero y aquellos

bienes muebles sin los cuales no puede mantenerse aquel.

Los hábitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de estupefacientes,

cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de

desavenencia conyugal. A excepción del hábito de juego, las demás causas contempladas en

dicho inciso, constituyen a la vez circunstancias determinantes de la incapacidad civil, según lo

dispone el artículo nueve del codito civil. Es decir el habito de juego, la embriaguez, el uso de

estupefacientes no debido a prescripción medica, pueden colocar al cónyuge en los linderos de la

incapacidad, amenazando causar la ruina de la familia o siendo un continuo motivo de

desavenencia conyugal, lo cual implica que la manifestación de esos vahitos o vicios debe ser

reiterada y causante de la indicada situación familiar.

La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge con el otro. Tanto la

denuncia como la acusación debe ser calumniosas, lo cual debe establecerse, previamente en

sentencia firme. No es suficiente la apreciación en este sentido por el cónyuge agraviado.

La condena de uno de los cónyuges en sentencia firme, por delito contra la propiedad o por

cualquier otro delito común. La referencia especial a los delitos contra la propiedad no parece

tener mayor fundamento y no es explicada en la exposición de motivos del proyecto de código.

Toda vez que en vista de la redacción del inciso objeto de comentario, la duración de la pena no es

determinante tratándose de delitos contra la propiedad, como si lo es en los otros delitos del orden

común, la referencia especial pudo haber sido hecha a ciertos delitos contra la integridad personal,

o contra la honestidad.

La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial para el otro cónyuge o la

descendencia. Para esta deben reunirse tres características importantes, las cuales son: a)

Gravedad; b) incurabilidad; c) Contagiosidad de la enfermedad, con efectos perjudiciales al otro

cónyuge o a la descendencia.

La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea

incurable y posterior al matrimonio. Nótese que aquí la ley exige que la impotencia absoluta o

relativa sea posterior al matrimonio, si es anterior a este tipificará un caso de nulidad, aducible

dentro de los seis meses de haberse celebrado el matrimonio, por lo tanto no aplicable después de

ese lapso. La justificación de ese distinto criterio radica en que la importancia de un cónyuge puede

ser reconocida por el otro en el transcurso de lo seis primeros meses después de la celebración del

matrimonio y hacer valer la anulabilidad de este, entendiéndose si no lo hace que admite continuar

la unión a sabiendas de la impotencia del otro.

La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente para declarar la

interdicción. respecto a la anulabilidad del matrimonio el código emplea la expresión incapacidad

mental, circunstancia que puede ser transitorio. A los efectos de divorcio a de ser enfermedad

mental incurable, suficiente para declarar la interdicción, es decir que prive el discernimiento

conforme a lo dispuesto en el artículo nueve del Código Civil.

Así mismo, es causa para obtener el divorcio la separación de persona declarada en

sentencia firme. Una vez declarada en sentencia firme, la separación de personas, los cónyuges

pueden mantener el vínculo matrimonial o uno de ellos solicitar la disolución del mismo por medio

del divorcio. La separación ha disuelto la unión; el divorcio disolverá el vínculo matrimonial.

NO SON CAUSAS DE SEPARACIÓN NI DE DIVORCIO:

A) Los actos de infidelidad cometidos en inconveniencia o con el consentimiento del otro cónyuge.

B) Cuando después de consumados y conocidos por el otro han continuado los cónyuges

conviviendo.

El divorcio o la separación solo pueden solicitarse por el cónyuge que no ha dado causa a el y

dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado a su conocimiento los hechos en que

se funde la demanda.

No puede declararse el divorcio y la separación con el simple allanamiento de la parte

demandada. Así mismo , no es suficiente prueba para declarar el divorcio, o la separación la confesión

de la parte demandada sobre la causa que la motiva.

LOS EFECTOS CIVILES COMUNES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO, SON LOS SIGUIENTES:

La liquidación del patrimonio conyugal: el cual procede al estar firme la sentencia declarativa de la

separación o el divorcio y a cuyo efecto se liquidara el patrimonio conyugal en los términos

prescritos por las capitulaciones por la ley o por las convenciones que hubieren celebrado los

cónyuges.

El derecho de alimentos a favor del cónyuge inculpable, en su caso, a criterio en contra, el cónyuge

culpable pierde el derecho a recibir alimentos.

La suspensión o perdida de la patria potestad, cuando la causal de separación o divorcio la lleve

consigo y halla petición expresa de parte interesada, procede aquí deslindar cundo se suspenderá

o perderá la patria potestad a tenor de ese precepto, se suspenderá cuando la causal en que se

funde la separación o el divorcio sea cualesquiera de las siguientes:

a) Cuando la causal de separación o divorcio la lleve consigo y halla petición expresa de parte

interesada

b) Por no estar claramente comprendidas entre las causas de la separación o divorcio las causas

determinantes de la suspensión o perdida de la patria potestad, según se infiere al comparar la

redacción de los artículos 155, 273 y 274 del Código Civil queda a la necesariamente cuidadosa

labor interpretativa del juez resolver sobre la suspensión de la perdida de la patria potestad

cuando halla petición expresa al respecto.

Son efectos propios de la separación, además de la subsistencia del vínculo conyugal las

siguientes: a) El derecho del cónyuge inculpable, a la sucesión intestada del otro cónyuge. b) El

derecho de la mujer de continuar usando el apellido del marido.

Es efecto propio del divorcio: La disolución del vínculo conyugal, el cual deja a los

cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio.

Desde el momento en que sea presentada la solicitud de separación o de divorcio, la mujer y

los hijos quedaran bajo la protección de la autoridad para seguridad de sus personas y de sus bienes y

se dictaran las medidas urgentes que sean necesarias. Los hijos quedaran provisionalmente en poder

del cónyuge que determine el juez hasta que se resuelva en definitiva a no ser que causas graves

obliguen a confiarlos a un tutor provisional.

El Código Procesal Civil y Mercantil establece en su artículo 434, que son aplicables al proceso

de separación o de divorcio por causa determinada que se tramitara en vía ordinaria todas las

disposiciones de en los artículos 427, 431, 432, 433 del mismo cuerpo legal.

Si la separación o el divorcio se demandaran por causa determinada el Juez deberá resolver las

cuestiones a que se refiere el artículo 163 del Código Civil el cual estipula que los cónyuges deben

presentar un proyecto de convenio.

Obligación de los padres separados: cualquiera que sean las estipulaciones del convenio o de la

decisión judicial, el padre y la madre quedan sujetos, en todo caso a las obligaciones que tienen

para sus hijos y conservan el derecho de relacionarse con ellos y la obligación de vigilar su

educación.

Obligación del juez respecto de los hijos: En cualquier tiempo el juez podrá dictar a

pedido de uno de los padres o de los parientes consanguíneos, o del Ministerio Público, las

providencias que considere beneficiosas para los hijos y que sean requeridas por hechos

nuevos.

Pensión de la Mujer: La mujer inculpable gozara de la pensión alimenticia a que se refiere el inciso

3º. Del artículo 163 del Código Civil, la cual será fijada por el Juez si no lo hicieren los cónyuges

teniendo en cuenta las posibilidades de quien deba prestarla y las necesidades de quien ha de

recibirla. La mujer gozara de la pensión mientras observe buena conducta y no contraiga nuevo

matrimonio, y el marido inculpable tendrá el mismo derecho, solo cuando este imposibilitado para

dedicarse a trabajos que le proporcionen medios de subsistencia y contraiga nuevo matrimonio.

Liquidación de patrimonio conyugal: al estar firme la sentencia que declare la insubsistencia o

nulidad del matrimonio o la separación o el divorcio, se procederá a liquidar el patrimonio conyugal

en los términos prescritos por las capitulaciones, por la ley, o por las convenciones que hubieren

celebrado los cónyuges.

Perdida del apellido la mujer divorciada no tiene derecho a usar el apellido del marido.

PASOS A SEGUIR EN LA TRAMITACIÓN DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO.

La solicitud: Se deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal Civil y

Mercantil, que establece los requisitos de toda primera solicitud. Debe recordarse que cuando se

tramita un divorcio por mutuo consentimiento, deben comparecer los cónyuges auxiliados por

diferente abogado.

Como requisito esencial atinente a la primera solicitud se debe señalar el que se refiere a los

documentos que con ella tienen que acompañarse, los cuales son:

a) Certificación de la partida de matrimonio;

b) Certificaciones de las partidas de nacimiento de los hijos procreados por ambos;

c) Certificaciones de nacimiento de los hijos que hubieren fallecido;

d) Testimonio de la escritura publica o certificación del acta de capitulaciones matrimoniales si se

hubiesen celebrado;

e) Relación de los bienes adquiridos en el matrimonio;

En la práctica los cónyuges acostumbran incluir en el memorial de solicitud el proyecto de

convenio que es ineludible presentar en esta clase de expedientes, pero el código no lo exige en este

momento procesal.

Medidas Cautelares: Como se trata de un procedimiento que se ventila ante la Jurisdicción

Privativa de Familia, es aplicable lo dispuesto en el articulo 12 de la Ley especifica, que estipula que

los Tribunales de Familia tienen facultades discrecionales y deberán procurar que la parte mas

débil en las relaciones familiares quede debidamente protegida, y para ese efecto dictaran las

medidas que consideren pertinentes. Así mismo están obligados a investigar la verdad en las

controversias que les planteen y a ordenar las diligencias de prueba que estimen necesaria

debiendo inclusive interrogar directamente a las partes sobre los hechos controvertidos, y

apreciaran la eficacia de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Concretamente en

cuanto a medidas precautorias dispone el mencionado artículo que cuando el Juez considere

necesario la protección de los derechos de una parte antes o durante la tramitación de un proceso

puede dictar de oficio o a petición de parte toda clase de medidas precautorias, las que se le

ordenaran sin mas tramite y sin necesidad de prestar garantía

Junta Conciliatoria: En esta clase de procesos la Junta Conciliatoria adquiere mucha importancia

por de ella depende que el procedimiento siga o no adelante. El articulo 428 del Código Procesal

Civil y Mercantil dispone que el Juez citara a las partes a una junta conciliatoria señalando día y

hora para que se verifique dentro del término de ocho días. Las partes deberán comparecer

personalmente, auxiliadas por diferente abogado. Previa ratificación de la solicitud, el Juez les hará

las reflexiones convenientes, a fin de que continúen con la vida conyugal.

Si aquellos se avinieren el Juez declarara el sobreseimiento definitivo. Establece además la citada

disposición que únicamente el cónyuge que estuviere fuera de la republica podrá constituir

apoderado para este acto y que en ningún caso pueden los cónyuges designar apoderado a una

misma persona para tramitar las diligencias.

En caso de que no se presenten las partes a la audiencia citada, no se presume la falta de

consentimiento ni se les exige a las partes demostrar que inasistieron por causa justificada. En la

actualidad si las partes no asisten, deberán instar, si lo desean, la prosecución del procedimiento,

pidiendo nuevo señalamiento del día y hora para que tengan lugar las diligencias de ratificación y

conciliación.

Convenio: a este se le llama bases del divorcio o separación, lo relativo al convenio se encuentra

señalada en el articulo 429 del Código Procesal Civil y Mercantil, este estipula que si no hubiere

conciliación en la misma junta o con posterioridad a ella se presentara un proyecto de convenio el

cual requiere de la aprobación judicial.

Sentencia: El articulo 198 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que efectuada la vista o

vencido el plazo del auto para mejor fallar se dictara la sentencia con forme a los dispuesto en le

Ley del Organismo Judicial.

Es muy remoto que la sentencia sea adversa a la solicitud de los cónyuges, puesto que ya se

han llenado todos los requisitos que exige el procedimiento y el convenio ha sido aprobado por el Juez.

También es difícil que el Juez varíe los puntos del convenio de bases si ya le ha dado aprobación.

Reconciliación: El código Procesal Civil y Mercantil contempla la posibilidad de que los cónyuges

se reconcilien antes que se dicte la sentencia de divorcio. Según el artículo 432 en cualquier estado

del proceso de separación o de divorcio y aun después de la sentencia de separación, pueden los

cónyuges reconciliarse, quedando sin efecto dicha sentencia. Solo por causas posteriores a la

reconciliación podría entablarse nuevo proceso, la reconciliación podrá hacerse constar por

comparecencia ante el juez, por memorial con autenticación de firmas o por escritura publica.

Inscripción en los registros: Como es lógico la sentencia que dicte el juez de familia tanto en el

proceso de Separación como en el de Divorcio o bien el acto de reconciliación debe llevarse a

conocimiento de los Registros públicos.

La necesidad de la inscripción se apoya en las disposiciones del Código Civil que exigen la

anotación marginal de la partida de matrimonio y la trascripción en el libro correspondiente, de la

sentencia de divorcio o de separación o del acto de reconciliación.

Igualmente toda afectación de bienes que resulten de estos actos judiciales deben inscribirse

en el Registro de la Propiedad.

Finalmente se dice que cuando se acuda a la vía contenciosa a iniciar proceso de separación o

divorcio por causal determinada, l contienda tendrá que ventilarse en juicio ordinario, pero en virtud de

lo ordenado en el articulo 434 del Código Procesal civil y Mercantil, son aplicables las disposiciones que

se han comentado y que se refieren a medidas cautelares (Artículo 427), a la sentencia (Artículo 431), a

la reconciliación (Artículo 432), y a las inscripciones regístrales (Artículo 433).

ESQUEMA DEL JUICIO DE DIVORCIO POR CAUSAL DETERMINADA

DEMANDA.ART.

61,63,79,106,107

EMPLAZAMIENTO

9 DÍAS ART. 111

ACTITUDES DEL DEMANDADO.A. ALLANAMIENTO ART. 115B. REBELDIA ART. 113 Y 114C. CONTESTACION NEGATIVAD. CONTESTACION NEGATIVA Y

EXCEPCIONES PERENTORIAS. ART. 118

E. RECONVENCION.

EXCEPCIONES PREVIAS.

6 DÍAS DE EMPLAZADO ART.120, SE TRAMITA POR LA VIA DE LOS INCIDENTE ART. 116 PRUEBA.

EL PERIODO ORDINARIO ES DE 30 DÍAS QUE SE PUEDEN AMPLIAR EN10 DIAS. ART. 123

EL PERIODO EXTRAORDINARIO ES DE 120 DIAS MAXIMO SI EXISTIERE PRUEBA FUERA DE LA REPUBLICA. ART. 124.

VISTA Y ALEGATOS.ART. 196.

15 DIAS ART. 142 LOJ.

AUTO PARA MEJOR FALLAR.OPTATIVO ANTES DE PRONUNCIAR EL FALLO, EN UN PLAZO NO MAYOR DE QUINCE DÍAS

SENTENCIAART. 198 CPCYM 143 Y 147 LOJ.

TRAMITE: PROMOVIDO EL INCIDENTE SE DA AUDIENCIA A LOS INTERESADOS POR EL DE 2 DIAS. ART. 138 LOJ

PRUEBA: SE ABRE A PRUEBA POR EL PLAZO DE 8 DIAS. ART. 139 LOJ

RESOLUCION.EN EL PLAZO DE 3 DIAS

ART. 140 LOJ

APELACIONDENTRO DEL PLAZO DE 3

DIAS DESPUES DE DICTADA LA RESOLUCION. ART. 140

LOJ