DOCTORADO EN CIENCIAS DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICASJURÍDICAS

FILOSOFIA DEL DERECHOFILOSOFIA DEL DERECHO Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERACarlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA

LEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOSLEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOS

Perspectivas clásica y modernas al problema de la Perspectivas clásica y modernas al problema de la relación entre moral y derecho.relación entre moral y derecho.

Pero entonces, ¿A qué podemos Pero entonces, ¿A qué podemos llamar derecho?llamar derecho?

La relación de moral y derecho a La relación de moral y derecho a partir de principios.partir de principios.

RawlsRawls (John, 1921-2002) (John, 1921-2002)

Teoría de la Justicia (1971) Teoría de la Justicia (1971)

Universidad de Harvard (principalmente).Universidad de Harvard (principalmente).

El contexto cultural de Rawls excede el El contexto cultural de Rawls excede el contexto de la posguerracontexto de la posguerra pues se ve también pues se ve también influenciado por la década del ’60 influenciado por la década del ’60 norteamericana.norteamericana.

Notas:Notas: el problema de la guerra de Vietman a la que el problema de la guerra de Vietman a la que

Rawls se oponía públicamente, Rawls se oponía públicamente, el problema de los derechos civiles de la el problema de los derechos civiles de la

población negra, población negra, el gobierno de Kennedy, el gobierno de Kennedy, la guerra fría, y la guerra fría, y la contracultura hippie.la contracultura hippie.

En su afán de volver sobre una teoría En su afán de volver sobre una teoría sobre la Justicia – algo novedoso para sobre la Justicia – algo novedoso para la modernidad Rawls abandona el la modernidad Rawls abandona el problema del lenguaje y retoma viejos problema del lenguaje y retoma viejos recursos filosóficos occidentales:recursos filosóficos occidentales:

El racionalismo como método.El racionalismo como método. El contractualismo como filosofía El contractualismo como filosofía

política.política. La moral de raíz kantiana.La moral de raíz kantiana.

IntuicionismoIntuicionismo

SUPERACIONSUPERACION UtilitarismoUtilitarismo

Características de la sociedad Características de la sociedad rawlsiana:rawlsiana:

posee una constitución políticaposee una constitución política tiene una economía de mercadotiene una economía de mercado está organizada a partir de la está organizada a partir de la

familia monogámicafamilia monogámica

En estas sociedades Rawls cree que:En estas sociedades Rawls cree que:

es bueno que la gente piense es bueno que la gente piense distinto, por lo tanto busca una clave distinto, por lo tanto busca una clave de justicia que nos permita convivir de justicia que nos permita convivir (contra clásicos).(contra clásicos).

el utilitarismo choca con ciertas el utilitarismo choca con ciertas intuiciones morales.intuiciones morales.

Teoría sobre la justicia Teoría sobre la justicia

recurso neocontractualista

método kantiano del preferidor racional.

Según este métodoSegún este método si decimos si decimos “x” es preferible a “y”, eso “x” es preferible a “y”, eso

significa que cualquier significa que cualquier persona, totalmente persona, totalmente

informada, con animo informada, con animo templado, e imaginación templado, e imaginación normal, elegirá “x” a “y”.normal, elegirá “x” a “y”.

““posición originaria” posición originaria”

““velo de ignoranciavelo de ignorancia””

No sabe cual es su lugar en la sociedad.No sabe cual es su lugar en la sociedad. No saber su inteligencia, fortaleza, No saber su inteligencia, fortaleza,

capacidad.capacidad. No saber sus preferencias.No saber sus preferencias. No saber sus valores.No saber sus valores.

““La Justicia como imparcialidadLa Justicia como imparcialidad””

Primer principio:Primer principio:

Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás.esquema semejante de libertades para los demás.

Segundo principio:Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser

conformadas de modo tal que a la vez:a. Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos.b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.

Estos principios sólo se pueden dan en el Estado liberal democrático.

La postura de Rawls supera:La postura de Rawls supera:

el emotivismo, el emotivismo, el utilitarismo,el utilitarismo, el escepticismo, el escepticismo, el pesimismo gnoseológico en materia práctica.el pesimismo gnoseológico en materia práctica.

De algún modo es una rehabilitación de la De algún modo es una rehabilitación de la filosofía prácticafilosofía práctica luego de que v.gr. luego de que v.gr. StevensonStevenson dijera: “ dijera: “los problemas de contenido los problemas de contenido son para periodistas y predicadoresson para periodistas y predicadores”.”.

Falacias de Rawls: Falacias de Rawls: 1) Falacia lógica (las conclusiones no pueden 1) Falacia lógica (las conclusiones no pueden

ser más fuertes que las premisas).ser más fuertes que las premisas). 2) La falacia del equilibrio reflexivo. 2) La falacia del equilibrio reflexivo. 3) La falacia constructivista procedimentalista. 3) La falacia constructivista procedimentalista.

(Anotada por Arthur Kaufmann). De un método (Anotada por Arthur Kaufmann). De un método formal no se pueden extraer conclusiones de formal no se pueden extraer conclusiones de contenido.contenido.

4) La falacia del autointerés (Las conclusiones 4) La falacia del autointerés (Las conclusiones no son éticas).no son éticas).

ORDEN DEL PENSAMIENTO

Instrumental

Ético - normativo

Nino: “Nino: “las razones morales las razones morales no pueden fundarse en los no pueden fundarse en los

deseos de la gentedeseos de la gente”.”.

5) Falacia contractualista.5) Falacia contractualista.

6) Deja de lado el mérito en la praxis 6) Deja de lado el mérito en la praxis humana.humana.

7) Deja de lado la naturaleza de los bienes 7) Deja de lado la naturaleza de los bienes a repartir.a repartir.

8) La falacia del mal menor.8) La falacia del mal menor.

Dworkin Dworkin (Ronald, 1931) (Ronald, 1931)

Los derechos en serio (1977).

Esqueleto del positivismo jurídico: Esqueleto del positivismo jurídico:

1) El derecho de una colectividad es una serie de normas 1) El derecho de una colectividad es una serie de normas utilizadas –directa o indirectamente- para imponer utilizadas –directa o indirectamente- para imponer comportamientos. comportamientos.

2) Estas normas se aplican a modo de ‘2) Estas normas se aplican a modo de ‘todo o nadatodo o nada’. ’. 3) Estas normas se las puede identificar no por su contenido, sino 3) Estas normas se las puede identificar no por su contenido, sino

por su origen, por su por su origen, por su pedigreepedigree.. 4)La serie de normas legales válidas agora el concepto de derecho 4)La serie de normas legales válidas agora el concepto de derecho

Frente a un caso no previsto legalmente el juez aplica ‘Frente a un caso no previsto legalmente el juez aplica ‘su arbitriosu arbitrio’.’.

5) Decir que se tiene una ‘obligación legal’ equivale a decir que su 5) Decir que se tiene una ‘obligación legal’ equivale a decir que su situación está prevista en una norma legal válida. Decir que se situación está prevista en una norma legal válida. Decir que se tiene un ‘derecho’ equivale a decir que otro/s tiene/n obligaciones tiene un ‘derecho’ equivale a decir que otro/s tiene/n obligaciones que le afectan.que le afectan.

Este esqueleto fue llenado por cada Este esqueleto fue llenado por cada jurista a su modo: v.gr. HLA Hart.jurista a su modo: v.gr. HLA Hart.

Pero frente a casos difíciles (Pero frente a casos difíciles (hard caseshard cases), ), no regulados legalmente, el positivismo no regulados legalmente, el positivismo otorga a los jueces la potestad otorga a los jueces la potestad discrecional de resolver según su arbitrio discrecional de resolver según su arbitrio (creando (creando normasnormas ad hocad hoc).).

El positivismo es un pensamiento de El positivismo es un pensamiento de normas y para normas, pero frente a normas y para normas, pero frente a

casos difíciles se observa que los juristas casos difíciles se observa que los juristas recurren a otros elementos jurídicos recurren a otros elementos jurídicos

distintos de las normas.distintos de las normas.

PrincipiosPrincipios

Por lo tanto, los jueces no tiene Por lo tanto, los jueces no tiene discrecionalidad y el derecho no se agota discrecionalidad y el derecho no se agota

en reglas.en reglas.

Ejemplos:Ejemplos:

1) Riggs vs. Palmer 1) Riggs vs. Palmer

NY 1889NY 1889

2) Henningsen vs. Bloomfield Motors2) Henningsen vs. Bloomfield Motors

NJ 1960NJ 1960

Directrices políticasDirectrices políticas

Stándares Stándares

Principios jurídicos

La polémica entre Hart y Dworkin se La polémica entre Hart y Dworkin se centra en:centra en:

1) La regla de reconocimiento y el 1) La regla de reconocimiento y el pedigreepedigree, vs. la existencia de principios , vs. la existencia de principios jurídicos.jurídicos.

2) La discrecionalidad judicial vs. la idea 2) La discrecionalidad judicial vs. la idea de la única respuesta correcta.de la única respuesta correcta.

3)La idea de 3)La idea de regla socialregla social hartiana y la hartiana y la separación tajante entre moral y derecho separación tajante entre moral y derecho vs. el vs. el derecho como integridadderecho como integridad (teoría (teoría descriptiva-justificativa).descriptiva-justificativa).

Casos DificilesCasos Dificiles

(teorías negatorias)(teorías negatorias) Realismo norteamericano: Holmes(Escepticismo: el juez siempre impone, decide de acuerdo a su voluntad)

Formalismo: Kelsen, Hart

(Optimismo: no hay casos dificiles) }

Hart: Las normas

Permiten varias

Interpretaciones, pero no cualquiera. El juez tiene “discrecionalidad” para elegir una de ellas

Dworkin: La tesis hartiana es incompatible con el Estado de derecho democrático, y contraría el principio de legalidad. Los jueces asumiendo el derecho como integridad, llevan adelante una actividad descriptivo-justificativa, distinguiendo reglas de otros stándares que no son normas, y dando preeminencia a los principios sobre las políticas.En la ponderación, el juez tiene en cuenta las convicciones morales y políticas subyacentes a las normas de la comunidad.