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II JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO TRIBUTARIOII JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO TRIBUTARIO

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Proyecto BEPS Gestación y contenido del Plan de Acción.

Una interacción con la tributación latinoamericana y evaluación de acciones seleccionadas

Guillermo O. Teijeiro

Juan David Velasco

Mónica Hernández

Bogotá, 29 de mayo de 2015


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Hoja de ruta de la presentación


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Puesta en marcha de BEPS

•Hacia 2012 los países centrales no estaban satisfechos con los niveles de tributación de las MNE’s

•Más allá de algún aprovechamiento particular, la cuestión se centraba en la falta de coordinación de las normas tributarias, y en las lagunas del sistema internacional

•Debía encararse, entonces, un esfuerzo multilateral, sistemático y constante para coordinar y armonizar el sistema tributario internacional


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•El liderazgo del proyecto recayó en la OCDE, con un fuerte apoyo de los países miembros y de los países del G20 (aprox. un 80% del PBI mundial)

•De acuerdo con el diagnóstico del Informe OCDE sobre BEPS de octubre 2012, debía diseñarse un plan tendiente a lograr los cambios necesarios para cerrar las lagunas existentes en la tributación internacional sin un cambio significativo de paradigmas

•Otros países (low-income countries) fueron luego invitados a participar del proyecto en igualdad de condiciones

•Más de un año después de lanzado el proyecto BEPS, el aval del G20 seguía siendo muy fuerte, como resulta de la Declaración del Encuentro de Ministros celebrado en Estambul, en diciembre de 2014


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¿Podría la concreción del Plan BEPS estar todavía en peligro o sujeta a riesgos?

•Aún existen desafíos a considerar y ello porque el objetivo del proyecto OCDE-G20 BEPS es ciclópeo, como lo es el proceso conducente a alcanzar ese objetivo

•BEPS está sujeto tanto a amenazas internas como externas que proponen otros tantos desafíos al proceso encarado


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• Entre las amenazas internas se cuenta la fricción existente entre plazos de consecución muy cortos, quizás demasiado ambiciosos, por un lado, y la calidad de los resultados en ese contexto, por el otro. Plazos efímeros y calidad de resultados son términos antitéticos

• Interrogantes conceptuales y procedimentales que aún rodean el desarrollo del acuerdo multilateral que abarcaría todas las propuestas que afectan a la red de tratados existentes (CDI’s), y cuya implementación se espera para fines de 2016


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• Y aún cuando el proyecto BEPS se mantuviera cohesionado y en el camino correcto (algo que todos esperamos que suceda), podrían originarse distorsiones no deseadas sobre el comercio y la inversión en los años venideros, como un subproducto indeseado del proceso encarado

• En una entrevista con motivo de la reunión de Brisbane, Pascal Saint Amand, director del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, admitió que durante algún tiempo y hasta que los países consientan un criterio uniforme para la asignación de la base imponible más amplia resultante del Plan de Acción, cabe esperar que los supuestos de doble imposición puedan incrementarse


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Pasemos ahora a algunas externalidades

•Si por razones de intereses contrapuestos insuperables u otros, se rompiera el pacto monolítico de las naciones que ha venido sosteniendo BEPS, y se concretara la deserción de alguna economía significativa en términos de PBI relativo (¿EE.UU?), el proyecto podría colapsar, dejando lugar a una desatada y feroz competencia tributaria entre países

•Si bien la posibilidad de una deserción significativa parece hoy poco probable, más allá del poco entusiasmo demostrado por EE.UU, tal posibilidad podría incrementarse cuando el Plan BEPS entre en la fase final de su implementación (de aquí en adelante)

•¡No existe un plan B, al menos públicamente conocido y discutido!


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•Las limitantes temporales y las presiones políticas internas no se llevan bien con el enfoque holístico de OCDE sobre BEPS, ni con la necesidad de armonizar los resultados de las diferentes acciones, por lo que resulta aconsejable avanzar sobre una base concertada bajo la égida de la OECD

•Si, por el contrario, los países avanzaran con acciones unilaterales técnicamente descoordinadas y prematuras, lo que podría ocurrir aun después de septiembre 2015, se podría generar un caos fantástico, y el riesgo de doble o múltiple imposición sin duda se maximizaría y quedaría totalmente fuera de control


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Para ilustrar lo anterior, basta un ejemplo en materia de economía digital

•Supongamos que como una iniciativa unilateral un país o grupo de países se apartan de las recomendaciones OECD y consienten aplicar un paradigma alternativo de tributación en la jurisdicción de la fuente o mercado

•Más allá de los méritos conceptuales del sistema elegido (atribución formularia, tributación corporativa basada en destino), lo cierto es que la adopción de un paradigma alternativo no uniforme provocaría graves distorsiones en la tributación internacional sobre las diversas manifestaciones de la economía digital


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En relación con la interacción del Plan BEPS y el desarrollo tributario en América Latina, corresponde identificar tres diferentes escenarios:

1.Adopción temprana de los resultados BEPS o propuestas contenidas en los borradores para discusión, a nivel nacional en la región

2.En la dirección contraria, la adopción por parte de la OECD de desarrollos previos de legislación tributaria en la región para proporcionar sobre esa base soluciones generalizadas bajo BEPS

3.El uso indebido de “la marca” BEPS, a nivel de las administraciones tributarias nacionales, para respaldar impetuosos esfuerzos de auditoría fiscal o recaudatorio sobre empresas multinacionales


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• Contra todo pronóstico, no se ha materializado en la región una influencia directa de los avances de BEPS sobre las legislaciones domésticas, aún cuando algunas recientes enmiendas tributarias hayan tenido como finalidad resolver cuestiones de antigua data en relación con la erosión de la base imponible nacional o el desplazamiento artificial de rentas

• Así, ninguna de las enmiendas introducidas en 2014 en la legislación tributaria chilena, parece remontarse a propuestas o sugerencias BEPS; ello aún cuando algunos cambios largamente esperados y significativos en materia de substancia estuvieron igualmente orientados a evitar el ahuecamiento de la base (la adopción de GAARs y normas CFC, reglas de capitalización exigua y la gravabilidad indirecta de las ganancias de capital)

• Lo mismo puede decirse sobre los criterios de substancia sobre forma y prueba del propósito negocial aplicados en Brasil, las reglas de capitalización exigua en Colombia de 2013, y las enmiendas peruanas 2011-2012 que incluyen GAARs, gravabilidad indirecta de ganancias de capital y SAARs en el rescate de acciones


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• La reforma tributaria mejicana de 2014 también incluyó reglas antierosión destinadas a proteger la base impositiva nacional, incluyendo (i) casos de doble deducción y deducción/no inclusión en pagos a compañías controlantes extranjeras, (ii) y una regla “sujeto a impuesto” (subject to tax) como condición para el otorgamiento de beneficios de los CDI’s a residentes de países contratantes

• Pero vale la pena recordar que los países de América Latina siempre han sido dependientes de las MNE’s que operan en la región, de modo que las normas tributarias han estado orientadas a proteger la base impositiva doméstica contra el accionar de las empresas globales, y esta tendencia en la región comenzó antes y seguirá siendo así aún después que el espíritu de BEPS se diluya en las economías centrales


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• En materia de CDI’s, las disposiciones LoB no son usuales en los CDI latinoamericanos, pero si la aplicación de normas generales antielusión del derecho doméstico (GAAR) en el contexto de los tratados

• Como excepción existen disposiciones LoB en la red de tratados mejicanos, pero la política fiscal mejicana, en este caso, es anterior a la aparición del borrador para discusión de la Acción 6, BEPS, y por lo tanto no está influenciada por éste

• Y el nuevo CDI Argentina-Chile suscrito el 15 de mayo contiene cláusula LoB


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En cuanto al segundo escenario, esto es la influencia de la legislación tributaria Latinoamericana sobre el plan de acción BEPS, cabe destacar

• En primer lugar, que existen variados aspectos en la legislación tributaria regional que, potencialmente, podrían influir en las propuestas BEPS, particularmente en todo cuanto se refiere al tratamiento de los pagos de las empresas multinacionales (prestaciones intra-grupo), así como el uso de GAAR’s y SAAR’s para recaracterizar acuerdos de empresas vinculadas y/o pagos, o para redefinir el beneficiario final del exterior


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Pero aún más importante, existen preocupaciones puntuales donde los grupos de trabajo BEPS han estado siguiendo muy de cerca soluciones previamente desarrolladas en la región; estas son la adopción de:

− El Sexto Método para valuar mercaderías de exportación con cotización en mercados transparente (commodities)

− La tributación indirecta de la ganancia de capital para lidiar con la pérdida de recursos en países de bajos ingresos cuando se enajenan activos de la jurisdicción; y

− Potencialmente, aunque con limitadas probabilidades luego de la aparición del borrador para discusión de la Acción 3, un sistema CFC de inclusión amplia de rentas, similar al brasileño


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Por último, y no menos importante, existe un tercer escenario que hemos denominado el uso indebido de “la marca” BEPS en la región

• Se hace aquí referencia al incremento de su uso por las administraciones tributarias en la región para articular y justificar impetuosas medidas de auditoria fiscal o recaudación contra empresas multinacionales, muchas veces orientadas a ganar prensa y servir para que otros contribuyentes se abstengan de intentar conductas tributarias que afecten la recaudación, y que suelen terminar en una “nada tributaria”, esto es, sin ningún efecto directo y significativo en la recaudación, aunque con un enorme daño reputacional sobre las empresas afectadas

• En Argentina, en los últimos tiempos (2014-15), existen al menos tres casos de esta naturaleza: Despegar, Procter & Gamble y HSBC. Voy a centrarme exclusivamente en la caso P&G


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• En octubre de 2014, P&G fue acusada de sobre valuación de importaciones provenientes de Brasil, facturadas a través de una filial Suiza. las importaciones habrían resultado en una salida ilegal de dólares que podía calificar como contrabando agravado. La AFIP suspendió el número de identificación tributaria (CUIT) de P&G y su inscripción en el registro de importadores y exportadores, por lo que P&G quedó inhabilitada para operar en los hechos desde ese momento

• El administrador de AFIP sostuvo en declaraciones públicas que las multinacionales ya no podrían usar “planificación fiscal nociva en comercio exterior” y se refirió a la conducta de P&G como una triangulación nociva de operaciones de importación

• Era evidente que los bienes habían sido vendidos en Brasil (puerto de origen) a un precio más bajo al que la filial suiza le vendía a la subsidiaria argentina. Pero la cuestión de si la diferencia de precio estaba justificada por los riesgos tomados por la compañía suiza u otra razón, o si la triangulación y el mayor precio carecían de substancia no fue discutido públicamente en ese momento

• Así, podíamos estar ante el escandalo tributario más grande que haya afectado a una multinacional en Argentina o simplemente un tax nothing o nada tributaria

• Dos semanas más tarde de que estallara el escandalo P&G, la AFIP decidió retirar las suspensiones que pesaban sobre la empresa y el caso se diluyó en ajustes técnicos aún en curso de los que no se sabe demasiado puesto que no se han realizado nuevos anuncios públicos sobre el avance. Por aquél entonces, AFIP justificó su decisión de levantar las suspensiones ante el compromiso de P&G de aplicar las normas del GATT para valuar sus importaciones (sic)

Caso P&G - Argentina


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¿Es BEPS una prioridad para LATAM?

•Prioridades para LATAM.

•Fantasía vs. Realidad


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Comentarios sobre Acciones BEPS seleccionadas desde la perspectiva de América Latina

•Acción 3 (controlled foreign corporation o “CFC”)

•Acción 6 (treaty shopping)

•Acciones 1 y 7 (economía digital y elusión artificial del status de EP)

•Acción 8-10 (exportación de commodities)


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B. ¿A dónde nos dirigimos en materia de regímenes CFC?

Acción 3: Reforzar las reglas CFC

• El resultado esperado consiste en recomendaciones para el diseño de las normas CFC nacionales

• El borrador considera los elementos constitutivos de las normas CFC y se centra en los componentes básicos necesarios para que la aplicación de las normas CFC resulte eficiente

• Los segmentos de discusión incluyen: la definición de CFC, los requisitos mínimos, la definición de control, la definición de rentas CFC, las normas para su cómputo, las normas atributivas de los resultados, y las normas para prevenir o eliminar la doble imposición

• Se dan recomendaciones para todos ellos excepto para la definición de ingresos CFC


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• Sobre rentas CFC dos enfoques disponibles: Un sistema de inclusión completa que trata todas las rentas obtenidas por una CFC como rentas atribuibles, cualquiera sea su naturaleza (pasiva o empresarial), o un sistema de inclusión parcial que solo atribuye ciertos tipos de rentas contaminadas obtenidas por la CFC

• Los sistemas de inclusión total incluyen en la renta atribuible categorías de rentas que no suscitan problemas BEPS (rentas operativas o empresariales), y no tiene sentido desde un punto de vista de BEPS incluir este tipo de rentas

• Brasil es el único país en la región que mantiene un sistema CFC de inclusión plena o completa

• Las reglas CFC de inclusión plena conspiran contra el ejercicio de la soberanía fiscal de terceros países. Su proliferación podría incluso alterar el equilibrio jurisdiccional entre las naciones sobre rentas obtenidas por la empresa global en otros contextos BEPS; basta pensar en las posibles alteraciones que podrían surgir, por referencias cruzadas, en la fiscalidad de las rentas de la economía digital bajo la Acción 1

• Es altamente recomendable que las recomendaciones finales con relación a los sistemas CFC bloqueen el régimen de inclusión plena como una alternativa disponible de implementación de los regímenes de CFC

• Aunque no se define, el borrador para discusión parece considerar a un sistema CFC de renta plena innecesario desde el punto de vista BEPS


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Elementos para discusiónImplementación de CFC en LATAM


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Interrogantes sobre la aplicación de las reglas CFC:Estructuras off-shore

HoldCo(ETVE)

España

Colombia

País X

A Co.

X Co. Y Co.

País Y Descripción:

1.A Co., sociedad colombiana, constituye una ETVE como compañía holding de su operación en diversos países.

2.Las utilidades obtenidas por HoldCo (ETVE) de dividendos pagados por X Co y Y Co, no son repatriadas a Colombia.

Interrogantes:

¿Cuál sería el tratamiento bajo las reglas CFC?


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C. Alteración de estructuras de inversión a través de CDI con la región

Acción 6: Prevención del abuso de tratados

Informe de septiembre 2014

•Se recomienda que los CDI incluyan en el título y el preámbulo una clara declaración de que los tratados no están destinados a crear oportunidades para la no imposición o reducción de impuestos

•También se recomienda incluir una regla general de anti-abuso y/o disposiciones específicas LoB. El borrador revisado del 22 de mayo presenta la redacción sugerida del modelo de LoB a ser incluida en el Modelo OECD


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•La aplicación de las cláusulas LoB en los CDI de América Latina podría cambiar dramáticamente los actuales patrones de inversión, consistentes en el uso de sociedades holding localizadas en países extra-zona con CDI’s en la región. Hasta ahora, excepto por Méjico, LATAM es un área libre de LoB

¿Cómo operan las compañías holding regionales?


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Elementos para discusiónImplementación de LOB en LATAM


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R Co.

HoldCo.

Sub 1 Sub 2 Sub 3

Estado R (sin tratados con LATAM)

Estado I

Recibe dividendos

Diferentes países de LATAM


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• El escrutinio actual sobre este diseño de inversión versa sobre si HoldCo es el beneficiario efectivo de los dividendos y sobre si tiene substancia económica y/o jurídica bajo las GAAR’s del país receptor de la inversión; estos parámetros no serán ya elementos determinantes

• Bajo la disposición propuesta (US-style LoB), sería más bien un análisis objetivo: en el caso, HoldCo no recibiría los beneficios del CDI porque más del 50% de su capital pertenece a accionistas que no son residentes del Estado I (Estado del que es residente la sociedad participada). HoldCo, además, no cotiza sus acciones ni podría ampararse en la excepción del PPT


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Ejemplo de BEPS por el abuso de tratados – “treaty shopping”

A Co.

B Co.

C Co. Licencia

de intangible

Regalías(20% WHT)

País A

País BPaís C

(CDI con A y B)

Dividendo

Aporte

Licencia

Regalías

Descripción: 1.A Co. y B Co. son compañías del mismo grupo multinacional.

2.Bajo circunstancias normales, A Co. cede a B Co. derechos de uso sobre un diseño industrial. Como contraprestación, B Co. paga regalías, las cuales son sometidas a retención en la fuente en el país B a una tarifa del 20%.

3.El país C ha suscrito CDI’s con los países A y B, según los cuales:

a) CDI B-C: Pago de regalías - no tributa en el país B.

b) CDI C-A: Pago de dividendos - no tributa en el país C.

4.A Co. constituye una sociedad en el país C, aportando a C Co. los derechos sobre los diseños industriales a cambio de acciones. C Co. a su vez cede a B Co. derechos de uso sobre esos diseños.

Resultado:•B Co. paga regalías a C Co. las cuales no tributan en el país B.

•C Co. paga dividendos a A Co. los cuales no tributan en el país C.

•Las nuevas reglas de sustancia sobre los regímenes “patent box” impedirían también este esquema salvo que C Co. tenga R&D expenses

= no tributación en el país B ni en el país C

(Basado en: Holmes, Kevin. International Tax Policy and Double Tax Treaties: An Introduction to Principles and Application. Ámsterdam, Países Bajos: IBDF, 2007. Impreso.)


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¿En qué consiste la cláusula LoB? 1. Publicly traded test

A Co.

B Co.

C Co.

País A

País B

País C

Dividendos=

Intereses

Intereses

40% (acciones

preferenciales)

Deuda

Descripción:

1.A Co. es una compañía residente en el país A. A Co. emitió acciones comunes y acciones preferenciales. Las acciones comunes se negocian en la Bolsa de Valores del país A.

2.Las acciones preferenciales no otorgan derecho a voto y son poseídas por una sola entidad del país B.

3.Las acciones preferenciales facultan a su dueño para recibir dividendos por un valor igual a los intereses que son pagados por un acreedor de A Co. ubicado en el país C (C Co.).

4.El país B y el país C no tienen CDI.

5.El país A y el país C sí tienen CDI.

Resultado bajo la cláusula LoB:

De acuerdo con el parágrafo 2. i). de la cláusula LoB propuesta por la OCDE, las acciones preferenciales que posee B Co. en A Co. serían un “disproportionate class of shares” y, en la medida en que no son negociadas en la Bolsa de Valores del país A, A Co. no sería sujeta de los beneficios del CDI entre el país A y el país C.

Basado en: BEPS Report, Action 6, OECD, Pg. 59


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¿En qué consiste la cláusula LoB? 2. Subsidiary test

B Co.

C Co.

10%

D Co. E Co.

G Co.

F Co.

10% 10% 10%

10%

País B

A Co.

País A

Descripción:

1.B Co. es una compañía residente en el país B.

2.El 50% de las acciones de B Co. son poseídas por 5 compañías (C Co., D Co., E Co., F Co. y G Co.)

3.Las acciones de las 5 compañías se negocian en la Bolsa de Valores del país B.


De acuerdo con el parágrafo 2. ii). de la cláusula LOB propuesta por la OCDE, B Co. cumple con los requisitos para ser beneficiaria del CDI suscrito con el país A.


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¿En qué consiste la cláusula LoB? 3. Ownership test – base erosion test

Descripción:

1.De conformidad con los CDI suscritos entre los países A y B, y entre B y C, respectivamente, el pago de intereses no está sujeto a retención en la fuente.

2.No ha sido suscrito un CDI entre el país A y el país C.

3.Si A Co. pagara directamente intereses a C Co., este pago estaría sujeto a retención en la fuente en el país A a una tarifa de 30%.


De acuerdo con el sub-parágrafo 2 e) del Artículo X propuesto, para que B Co. sea elegible para los beneficios del CDI con el país A, debería cumplir con el siguiente test:

a)al menos el 50% de las acciones de B Co. deben ser poseídas por residentes del país B, elegibles para obtener los beneficios del CDI con el país A;

b)menos del 50% de los ingresos de B Co. deben ser pagados a personas que no sean elegibles como beneficiarios del CDI entre el país B y el país A.

A Co. C Co. B Co.

País A País CPaís B

Intereses (No WHT)

Intereses (No WHT)

Deuda Deuda

CDI A-B

D Co.

100%

CDI B-C

Basado de: http://www.andrewmitchel.com/charts/ownership_base_erosion.pdf


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¿En qué consiste la cláusula LoB? 4. Active trade or business test

Descripción:

1.B Co. es una compañía residente en el país B, en donde desarrolla una actividad manufacturera.

2.B Co. posee el 100% de las acciones de A Co.

3.A Co. distribuye en el país A los productos fabricados por B Co.


En la medida que el negocio desarrollado por B Co. y A Co. involucra los mismos productos, el negocio de distribución de A Co. es considerado como parte del negocio manufacturero de B Co. Por lo tanto, le serían aplicables los beneficios del CDI entre el país A y el país B, de acuerdo con el Parágrafo 3 del Artículo X propuesto por la OCDE.

A Co.

B Co.

País A

País B

100%

Negocio


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¿En qué consiste la cláusula LoB? 5. Principal purpose of transaction rule

A Co.

B Co.

C Co.

País APaís C

(CDI con país A)

Dividendos(25% WHT) 50%

Dividendos(5% WHT)

Pago usufructo

País BDescripción:

1.B Co. es una compañía residente en el país B, con una participación en A Co., compañía residente en el país A.

2.El país B y el país A aún no han suscrito CDI.

3.El pago de dividendos que realice A Co. a B Co. está sujeto a WHT en el país A, a una tarifa del 25%.

4.De acuerdo con el CDI suscrito entre el país A y el país C, el pago de dividendos por parte de una compañía del país A a una del país C está sujeto a WHT a una tarifa de 5%.

5.B Co. cede el usufructo de acciones sin derecho a voto emitidas por A Co. a C Co., una entidad financiera del país C.

6.El valor pagado por C Co. a B Co. para adquirir el usufructo, corresponde al valor presente de los dividendos de las acciones usufructuadas que serían pagados durante un periodo de 3 años, con algunos descuentos.


Sería razonable concluir que uno de los propósitos principales de la transacción mediante la cual C Co. adquirió el usufructo de las acciones, fue hacerse beneficiario del 5% WHT, por lo que de acuerdo con la principal purpose of transaction rule, no le deberían ser aplicables los beneficios del CDI.

Basado en: BEPS Report, Action 6, OECD, Pg. 72


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A. Las deficiencias de las Acciones 1&7

Acción 1: Los desafíos de la economía digital

•El informe de septiembre 2014 contiene algunas definiciones interesantes, pero se reconoce que el proceso no está terminado aún (es un on-going process)

•En lo respecta a soluciones, y adoptando el lenguaje de las corridas de toros, el informe sobre economía digital es un fantástico “pase de Verónica.” Ello pues se delega expresamente la solución de las cuestiones tributarias planteadas por la economía digital a otros muchos grupos de trabajo y los resultados de esas Acciones (Acciones 2, 3, 5, 7 y 8-10)

•El informe reconoce que se discutieron opciones relacionadas con el nexo jurisdiccional y definición de PE, particularmente un nuevo nexo basado en una presencia significativa en el mercado, así como una retención sobre las ventas de bienes y servicios digitales, pero ninguna de esas iniciativas fue adoptada

•Es un largo informe de 198 páginas que se queda corto en materia de soluciones a BEPS y otros desafíos planteados por la economía digital


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Preocupaciones para la región

•El tratamiento tributario de las rentas provenientes de las diversas manifestaciones de la economía digital es cada vez más significativo en los países de la región como consecuencia del incremento de los servicios B2B y la venta de bienes y servicios B2C y B2G

•La adopción de una nuevo nexo, un esquema de reparto, o cualquier otro esquema que pudiera haber atendido más acabadamente los intereses de la fuente o mercado hubiera sido bienvenido en la región, antes y mejor que la tendencia actual bajo la Acción 1 BEPS

•En algunos países de América Latina se han comenzado a dar respuestas unilaterales frente al decepcionante informe de la OECD, como, el impuesto a “Netflix” (Impuesto a los ingresos brutos en la ciudad de Buenos Aires) consistente en una retención del 3% sobre los proveedores extranjeros de medios digitales (hoy suspendido). En Perú ya existen normas sobre servicios digitales cross-border hace más de una década. Podría esperarse más actividad legislativa en la región


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Acción 7: Prevención de la elusión artificial del status de PE

•El borrador para discusión lanzado en octubre 2014 incluyó propuestas tales como (i) estrechar el alcance de la lista negativa, (ii) evitar la fragmentación de las actividades del EP, y (iii) el uso de las filiales que actúan como comisionistas, como corolario de una reestructuración de negocios


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Perspectiva regional

• Los cambios originalmente propuestos eran de un alcance muy limitado

• Los modelos de negocios de la economía digital no son ni siquiera abordados, a pesar de la remisión hecha por el grupo de trabajo de la Acción 1. Esta omisión se mantiene en el borrador revisado dado a conocer el 15 de mayo

• Los cambios en la lista negativa son bienvenidos; el borrador revisado de mayo elige entre las opciones disponibles y aclara que todas las actividades excluidas del apartado 4 lo son en la medida que esas actividades sean de carácter auxiliar o preparatorio

• En cuanto a aquéllos otros vinculados con los párrafos 5 y 6 (incorporación del principio de fuerza de atracción limitada, o expansión de la noción de agente dependiente para incluir a agentes independientes exclusivos) debieron originalmente haber sido concebidos con alcance general, y no limitados al estrecho marco de las reestructuraciones empresariales que el borrador abordaba

• Esta parece ser la concepción en el borrador revisado de mayo 15 cuando adopta, receptando los comentarios recibidos, la noción del agente independiente exclusivo como agente dependiente


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D. ¿De qué Sexto Método estamos hablando?

•Acción 8/10 ajustes de TP

•OCDE ha publicado:

1. Un informe con normas revisadas para TP de intangibles (septiembre 2014)

2. Borradores para discusión sobre recaracterización del riesgo, servicios de intra-grupo de escaso valor agregado, transacciones de commodities, y uso de profit-splits en el contexto de cadenas globales de valor (noviembre/diciembre 2014)

•En cuanto a las exportaciones de commodities, se recomienda la utilización del llamado Sexto Método, no contemplado en los Guidelines


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• El Sexto Método es claramente una creación latinoamericana, que funciona como SAAR en Argentina, Uruguay, República Dominicana, Ecuador y Paraguay, o como una variación del CUP (Brasil)

• Bajo la ley argentina se aplica a la exportación de commodities que cotizan en un mercado transparente, cuando son exportados a un comprador final relacionado a través de una entidad trading que no es el comprador final de la mercadería; en esos casos, la operación no se considera de mercado y por lo tanto debe ser ajustada aplicando el precio de cotización en el mercado transparente respectivo a la fecha de embarque de la mercadería, sin considerar el precio acordado entre las partes a la fecha de celebración, salvo que este último sea mayor

• Es decir que el Sexto Método argentino consiste en imputar al exportador una ganancia ficticia (notional income) proveniente de la comparación del precio de la mercadería en los mercados transparentes entre la fecha de celebración del contrato y la fecha de embarque


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• La atribución de renta ficticia al exportador ignora el diseño de la transacción como un acuerdo de dos partes o segmentos, así como dónde se localiza y asume el riesgo por la diferencia de precio, pérdidas, mermas, etc.

• El Sexto Método argentino se aplica independientemente de si el intermediario comercial está organizado en una jurisdicción extranjera privilegiada o no, o incluso en un estado con CDI. En este último caso, la aplicación de un método no-OCDE impide la potencial aplicación de ajustes correlativos


Con el apoyo de:

• El borrador para discusión de OECD parece tomar lo mejor de la experiencia legal en la región (solo el nomem iuris) y contiene una propuesta que es conceptualmente coherente con los propósitos de las directrices PT de OCDE

• El propósito principal del borrador, entonces, consiste en (i) dejar claro que los precios de cotización del contrato pueden ser usados para determinar el precio arm’s lenght, y (ii) sugerir la adopción de una fecha distinta para la fijación de precio (deemed pricing date) sólo cuando el precio al tiempo de la celebración sea inconsistente con otros hechos del caso, o cuando no se conozca la fecha de celebración

• OECD parece inclinado a adoptar el Sexto Método como una variación del CUP (sistema brasileño)


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Muchas Gracias

Guillermo O. TeijeiroTeijeiro y Ballone Abogados

www.te-ba.com

Monica Hernandez Godoy & Hoyos

Juan David VelascoPosse Herrera Ruizwww.phrlegal.com

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