discriminacion sindical - derecho laboral

DiscriminacionDiscriminación Sindical

DiscriminaciónCaso “Alvarez c/ Cencosud”Caso “Villalba c/ The Value”Caso “Pellicori c/ Colegio”

DISCRIMINACION. Conceptualización

Separar, distinguir, diferenciar, dar trato de inferior a una persona por motivos de raza, sexo, religión, opinión política o sindical (cfr. GARCIA MARTINEZ Roberto “La igualdad de trato y la discriminación en el derecho del trabajo”, D.T. 1997-A p. 891).-

Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. (Diccionario de la Real Academia)

Se discrimina cuando el trato diferente, y peyorativo, que se le da a determinada persona o grupo se fundamenta en circunstancias o razones de tipo subjetivas, vinculadas con las características que se le atribuyen a los integrantes de un grupo en particular (DOBARRO Viviana Mariel)

En toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio segregacionista; es decir, consciente o inconscientemente, quien discrimina lo hace por considerar al otro inferior en virtud de su pertenencia a una específica categoría o por tener ciertos caracteres (idem)

DISCRIMINACION. Derechos Humanos

Existe una íntima conexión entre la no discriminación, la igualdad de trato y los derechos inalienables del hombre, con fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos.

Los derechos que se consideran inherente al hombre por su calidad de persona se denominan, tradicionalmente, derechos naturales del hombre y, también, derechos personales o derechos humanos (BIDART CAMPOS Germán)

A partir de sus primeros instrumentos normativos internacionales se advierte, una política clara, concreta y continuada en procura de la defensa y aseguramiento del reconocimiento, ejercicio y goce de los derechos fundamentales del hombre, por todos y sin distinción alguna.

El respeto del principio de no discriminación es otro de los aspectos fundamentales para la protección y la promoción de los derechos humanos: todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. La igualdad es una condición indispensable para el ejercicio de los derechos.

La noción de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona

DISCRIMINACION.Rol del Estado

Al Estado le cabe un rol fundamental, en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos, así como también en lo relativo a garantizar su efectivo ejercicio.

El Poder Judicial, en su calidad de uno de los Poderes del Estado, es el garante último de ese respeto y de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.

En ese marco, es importante la creciente internacionalización del sistema de protección de los derechos humanos, con la admisión, de jurisdicciones supranacionales, y con la ampliación de la responsabilidad del Estado ante los particulares, los otros Estados y las organizaciones internacionales por la violación o incumplimiento de normas vinculadas con los derechos humanos.

El carácter democrático de una sociedad, no siempre implica en los hechos el respeto a los derechos humanos, ya que se advierten discriminaciones de amplios sectores de la misma.

La libertad existente en un sistema democrático no basta, si no va acompañada de la necesaria igualdad que debe existir entre los integrantes de una sociedad, que permita a todos acceder al pleno ejercicio de los derechos, cualquiera sea la naturaleza de ellos (civiles, económicos, sociales, políticos, etc).

Un derecho igual para personas económica y socialmente desiguales no produce igualdad, no es democracia y viola los derechos humanos (Travieso, Juan Antonio)

La marginación, la exclusión social y la discriminación vulnera derechos fundamentales de la persona humana por resultar contrario a la dignidad propia del ser humano, pero también desconoce los principios esenciales de la vida democrática y de su funcionamiento (Dobarro, Viviana)

DISCRIMINACION. Marco Legal

Preámbulo de la CN en cuanto a que los objetivos proclamados sean “... para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino...”,

Art. 14 CN en cuanto consagra una serie de derechos para “todos”. Art. 14 bis de la CN, consagra la garantía de protección como forma de

preservar la dignidad del trabajador. Art. 15 de la CN, en la RA no existen esclavos. Art. 16 de la CN, consagra el principio de no discriminación. Art. 20 de la CN, extiende los derechos a los extranjeros Art. 37 de la CN, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y

mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios El Art. 43 de la CN, que articula una acción de rápido trámite a los fines de

hacer cesar el acto discriminatorio. El Art. 75 inc. 22 de la CN, que consagra esta garantía en diversas

declaraciones, pactos y internacionales:


Declaración Universal de los Derechos Humanos (Preámbulo, primer párrafo y arts. 1, 2 y 7). Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo y art. 2). Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Preámbulo segundo párrafo y arts. 1.1,

5.2., 11.1, 24 y 25: "Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección").

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Preámbulo, primer párrafo y art. 2.2 ), en el que los Estados que los suscriben se obligan a adoptar medidas concretas tendientes a garantizar la igualdad en el goce de los derechos sociales, económicos y culturales allí reconocidos, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, entre otros los derechos vinculados con el ámbito laboral, las condiciones de trabajo, la remuneración y la igualdad de oportunidades para ser promovido.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Preámbulo y arts. 2° inc. 1° y 10.1; mientras que sus arts. 3 y 26 establecen el principio de la igualdad: “los estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente pacto” y "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección por la ley").

Convención sobre los Derechos del Niño, (art. 2). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,


Declaración de la OIT relativa a los Principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, del año 1998, que establece como Derechos Fundamentales a respetar por todos los miembros de la Organización, aún cuando no hayan ratificado los convenios específicos, son: “(a) La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación".

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales -Protocolo de San Salvador"- de 1988- (art. 3: "Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación").

Declaración Socio-Laboral del Mercosur (art. 1º, que establece que todo trabajador tiene garantizada “la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo y orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar”, y que “los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación”).


Convenio OIT n° 87, sobre libertad sindical Convenio OIT n° 98 , relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación Convenio OIT n° 100, sobre igualdad de remuneración Convenio OIT n° 111, sobre igualdad en el empleo y ocupación A los efectos de este Convenio, el término

discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".; mientras que el art. 3 establece que "a los efectos de este Convenio, los términos empleo y [ ocupación ] incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo".

Informe de la Comisión de Expertos de la OIT de 1994 sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, con relación al convenio 87: "La protección que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discriminación antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicación porque tales actos pueden dar lugar en la practica a la negación de las garantías previstas en el Convenio nº .87 Ello implica, en particular, que los despidos antisindicales no pueden considerarse del mismo modo que otros tipos de despido, ya que el derecho de sindicación es un derecho fundamental". Y, en el mismo informe, la Comisión ha sostenido con relación al art. 1, párrafo 1º del convenio nº 98 que "...los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...".

Criterio del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T.: "En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98"


Ley 23.592Art. 1: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

DISCRIMINACION Caso: “PELLICORI Liliana c/ Colegio Público de Abogados”

El diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea.

Corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los Comites de Derechos Humanos que actúan en las condiciones de vigencia de cada uno de los tratados (art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional), por resultar intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional

La ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, plantea dos cuestiones

1. Reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto.

2. Modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado, al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.


Tales pautas deben respetarse cuando, el agravio puesto en la liza judicial, involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional.

En los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente

Estas pautas no sólo asisten a las presuntas víctimas de discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia


Resultará suficiente, para la parte que afirma discriminación, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia. En cuyo caso, corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

La doctrina de la CSJN, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido.

Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.

La CSJN revoca, y manda a dictar nuevo pronunciamiento sobre la base de las pautas referidas en cuanto a la carga de la prueba.-

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal

Art. 47 Ley 23.551Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Cód. de procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal. Amparo

Regulación legal: Art. 47 LASLegitimación Activa: - Trabajadores en general - Trabajadores amparados por tutela sindical, en casos no contemplados en los arts. 48, 50 y

52 - Asociaciones sindicales con o sin personería gremial

Legitimación pasiva: Particulares, asociaciones sindicales, asociaciones de empleadores y el Estado

Objeto: hacer cesar cualquier acto que impida u obstaculice el goce de derechos que confiere la libertad sindical garantizados en los arts. 4 y 5 de la LAS

Tribunal competente: juez o tribunal con competencia en lo laboral de la jurisdicción

Procedimiento: art. 498 el CPCC y ley 18.345 (Nacional) y 496 y ley 11.653 (BA)

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal. Amparo. Posición S.C.B.A.

La CSJN en “Borda” (1990, Fallos 313:1175), estableció que el amparo del art. 47 de la LAS no podía exceder el marco de hacer cesar en forma inmediata el comportamiento antisindical

En “Alvarez c/ CENCOSUD”, la CSJN no aborda el tema, por entender que no es una cuestión federal

La SCBA en “Abdala, Alberto Antonio contra Sindicato del Personal de Industrias Químicas y Petroquímicas de Zárate. s/ Amparo”: “El art. 47 de la ley 23.551 regula la demanda ante un organismo jurisdiccional conforme a un procedimiento especial, limitando las posibilidades de decisión al cese inmediato del comportamiento antisindical. Otro tipo de cuestiones, de una complejidad mayor, deben ser objeto de procedimientos convencionales, administrativos y judiciales, que permitan un debate más amplio y cuidadoso de los respectivos derechos e intereses en juego.”

La SCBA cambia el criterio en “Villalba c/ The Value”:“El art. 47 de la ley 23.551 autoriza a los trabajadores que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar su amparo mediante el procedimiento sumarísimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.”

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal. Amparo. Posición S.C.B.A.

Debe respetarse el proceso de la ley del fuero (11.653), y no las normas que en la materia regula el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción (SCBA, L 77941 S 27-8-2003, “Antonio Barillari S.A. c/ Secretaría del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo”: “no obstante la urgencia propia de esta acción, le son plenamente aplicables las pautas que informan el principio de contradicción.” (SCBA, L 77941 S 27-8-2003, “Antonio Barillari S.A. c/ Secretaría del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo”) con los plazos abreviados del proceso sumarísimo.

De hecho la jurisprudencia bonaerense ha excluido del trámite sumarísimo a los amparos sindicales, ya que no solo manda –en caso de existir prueba oral- a realizar la audiencia de vista de causa, sino también sentenciar previo dictado del Veredicto. (SCBA, “Olivera Roberto c/ La Isaura S.A. s/ Reincorporación”, abril 1993: “las normas del Código Procesal Civil y Comercial deben compatibilizarse y armonizarse con el sistema oral implementado en la ley ritual del fuero”)

Es posible la interposición de una medida cautelar en el proceso de amparo, a los fines de obtener la reincorporación del trabajador mientras dure el mismo, para de esa manera no hacer ilusorio el derecho que se reclama(“Villalba, Franco Rodrigo contra The Value Brands Company de Argentina. Amparo”, 22/12/10).

No se advierte el procedimiento que se utilizaría en los demás casos de discriminación (no sindical), como también en aquéllos casos en donde no se pretenda la reincorporación sino el pago de daños y perjuicios o una indemnización agravada (minoría en “Álvarez”).

DISCRIMINACION SINDICAL. Cuestiones procesales. Posición S.C.B.A.

No bastan dogmatismos ni meras invocaciones. La CSJN, estableció (ver rechazo en caso “Pellejero” ) que se debe acreditar “de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora” y se individualicen los elementos que debidamente ponderados podrías “conducir a tener por probado ese extremo.”

Sin desconocer la norma del art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial, la SCBA, reconoce que el mismo debe adecuarse al derecho laboral y a sus principios rectores.

Aplicación del art. 39 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuando establece que en materia laboral y de seguridad social “regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.”

Carga dinámica de la prueba, propiciando (aunque lo niega) la inversión de la carga de la prueba: = indicio racional fáctico que le sirva de apoyo = presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales = existencia de un panorama o un clima propicio a la conducta discriminatoria = presunción o apariencia de discriminación= indicios de que ha existido discriminación

No basta invocar la discriminación, debe haber indicios de la misma, para que se invierta la carga probatoria

Para ello, el empleador debió haber invocado una justa causa de despido. De lo contrario el velo discriminatorio lo envuelve.

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal.

Trabajadores protegidos por la tutela sindical Los que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería

gremial Los que ocupen cargos electivos o representativos en organismos que requieran

representación gremial Los que ocupen cargos políticos –electivos o no- en los poderes públicos Candidatos para cargos de representación sindical o representantes sindicales en la empresa Delegados del personal o miembros de comisiones internasTrabajadores no comprendidos Dirigentes de asociaciones simplemente inscriptas Miembros de sindicatos sin personería adherido a una federación con personería Delegados de hecho Asesores sindicales Apoderados de lista Promotores y fundadores. Activista sindical Miembros Junta Electoral Órgano de fiscalización

DISCRIMINACION SINDICAL. Marco Legal. Trabajadores comprendidos

a) Prohibición absoluta de adoptar medidas vedadas

b) Restricción procedimental de disponerlas directamente

c) Trámite previo e inexorable de exclusiónd) Discriminación antisindical, que no admite

prueba en contrarioe) Nulidad del acto. Arts. 1043 y 1044 Cod.

Civil

DISCRIMINACION SINDICAL. Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio

Sujetos: Personas que, sin investir un formal cargo gremial, realizan idénticas tareas que aquéllos que si lo poseen, y al igual que ellos reclaman, en y por un colectivo de trabajadores.“la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (cfse. Fallos: 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los n° 87, 98 y 135- donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa” (del Dictamen del Procurador en: “Rossi Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina”)


Fundamento: Discriminación

“Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de los juicios de discriminación, el paso de un estado de cosas, en un cierto tiempo en que un sujeto trabajador exhibe una cierta integridad en el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, al estado del sujeto en otro tiempo posterior en que muestra un menoscabo en el ejercicio de derechos y garantías fundamentales (impedimento, obstrucción, restricción) con motivo de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” (TOSTO Gabriel)

No existe humanitariamente ninguna razón válida para que una persona sea tratada en forma diferente respecto a otra (s), de allí que la ley debe proponerse que ese derecho humano fundamental de ser tratado igualitariamente no sea conculcado. Cuando la misma no protege acabadamente a la víctima de discriminación, es el Juez quien apelando a la normativa constitucional – cuya manda es de cumplimiento obligatorio para todos- quien debe restablecer el orden natural de las cosas.


Sustento Normativo

Los actos de discriminación “deben ser juzgados con arreglo al juego armónico de la ley 23.592, de la Ley de Contrato de Trabajo, del Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución nacional, de los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminación y de los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitución provincial, que condenan la discriminación, garantizan la protección y libre ejercicio de la sindicalización.” (“Villalba c/ The Value”)


EfectosCRITERIO DE LA S.C.B.A. en “Villalba” Ante un trato desigual o frente a un trato discriminatorio, necesariamente habrá que evaluar

si en el comportamiento patronal se oculta o no la conculcación de garantías constitucionales

Aplicación de la ley 23.592“establecer que ésta rige para todos los sujetos que resulten víctimas de un acto discriminatorio, con excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, estaría discriminando a todos los trabajadores sólo por su condición de tales” (del voto de la Dra. Kohan). “el texto de la norma transcripta no ofrece ningún argumento razonable que permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable cuando el acto discriminatorio es un despido y el damnificado un trabajador dependiente.” (del voto del Dr. Negri).

Es un acto con objeto prohibido (art. 953 del Código Civil), lo que hace que el mismo sea considerado NULO (art. 1044 Cod. Civ.).

Frente al acto nulo deban volverse las cosas al estado anterior (art. 1 de la ley 23.592 y art. 1083 del Cod. Civ.).

Es de aplicación ante cualquier trato discriminatorio: despido, cambio condiciones de trabajo o suspensiones.


Continuación: Corresponde:

= “la prevención y la nulificación del acto discriminatorio”= “declarar la ineficacia del acto reprochable”= declarar -en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592-, la nulidad del distracto decidido por la accionada, y por ende, la reincorporación al puesto de trabajo.

¿Estabilidad propia o protección contra el despido arbitrario reforzada?(casos “De Lucca” y “Figueroa c/ Loma Negra”)“En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.” (CSJN: Alvarez c/ Cencosud)“Ello no significa limitar a futuro el ejercicio de la facultad rescisoria que la Ley de Contrato de Trabajo confiere en cada caso a las partes, según las distintas hipótesis que contempla (arts. 241, 242, 244, 246 y ccs., ley cit.).” (SCBA, Villalba c/ The Value)

Pretoriana creación de un nuevo tipo de despido, con reglas propias tanto en lo que hace a los requisitos sustanciales como a los formales


CRITERIO DE LA MINORIA EN “ALVAREZ” Debe analizarse el principio de igualdad y la no discriminación en el marco de

la relación laboral y la libertad de contratar del empleador El derecho a no ser discriminado reconoce sustento constitucional y de normas

internacionales obligatorias para nuestro país La libertad de contratar es un atributo de la persona En el marco del contrato de trabajo, esa libertad tiene límites establecidos por

las reglamentaciones vigentes. Esas reglamentaciones no alcanzan para definir con quien contratar y con

quien no. La libertad de contratar contiene el aspecto negativo de la misma: poder elegir con quien no hacerlo.

Sobre esa base “no se puede obligar a un empleador — contra su voluntad — a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia”


Continuación: En caso de despido injusto, el trabajador tiene derecho a una indemnización acorde al perjuicio sufrido. Es de aplicación de la ley 23.592 en el ámbito laboral, cuando se realiza un acto discriminatorio. Debe distinguirse, a los fines de su aplicación, aquéllos actos que no tienen como finalidad la extinción

del contrato, de los que la tienen. Para los primeros, cabe que el juez haga cesar los efectos del acto discriminatorio y la reparación pertinente; para los segundos, el cese de que habla la ley tiene por límite el derecho a la libertad de contratar.

Cabe por ende, en los casos de despido discriminatorio, otorgar una protección más intensa al perjudicado, aplicando normas del contrato de trabajo que se refieren al despido discriminatorio. v.gr.: embarazo, matrimonio

“cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa”, por lo que deben aplicarse analógicamente otras normas que sanciones situaciones similares: discriminación.

Esta solución no es incompatible con los criterios internacionales, ya que en ellos se habla de que la reinstalación no es la única posibilidad de restablecer las condiciones de igualdad.

Ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador, le asiste a éste el derecho a reclamar la indemnización por despido injustificado (art. 245 LCT), los daños y perjuicios acreditados y una reparación por el acto discriminatorio de iguales características que la fijada por el art. 182 LCT.

DISCRIMINACION SINDICAL. Supuestos

Producido el despido discriminatorio y el trabajador pretende la reinstalación

a) Declaración de nulidad del mismob) Reinstalación del trabajador a su puesto de trabajoc) Pago de los salarios desde el acto hasta la reinstalaciónd) Pago de los daños y perjuicios sufridos

Producido el despido discriminatorio y el trabajador no quiere la reinstalación o al empleador le es imposible (por razones físicas o jurídicas) materializarla

a) El despido es nulo.b) El derecho a establecer el sistema reparatorio pertenece al trabajador.c) El trabajador se coloca en situación de despido indirecto.d) Puede pedir a más de las indemnizaciones que corresponden por despido injustificado, los salarios

del período (desde el despido patronal hasta la declaración de nulidad del mismo), el pago de los daños y perjuicio producidos y el pago de una reparación económica. En idéntica situación que el trabajador con tutela sindical.

e) Se aplica el art. 11 de la LCT (leyes análogas). Cuando pueda existir una pauta para establecer la reparación: caso “Rossi”, se aplica el mismo criterio reparatorio que para los tutelados. Cuando no hay pauta, se aplican las normas reparatorias antidiscriminatorias de la LCT

f) La justicia es la que deberá establecer el mejor sistema reparatorio.

DISCRIMINACION SINDICAL.Tipificación del despido

a) Le asiste al empleador el derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa.

b) Cuando ello ocurra o la causa que se invocara fuera falsa, y el trabajador afectado invoque la existencia de un despido discriminatorio, deberá demostrarlo indiciariamente o mediante presunciones ciertas, ya que la simple invocación es insuficiente.

c) De así ocurrir, se invierte el onus probandi, incumbiéndole al empleador demostrar la inexistencia de trato discriminatorio.

d) Por ende, la no invocación de causa o la no acreditación de la causa justificante invocada en el instrumento de notificación del despido, genera a favor del trabajador una presunción cierta de discriminación, cuando ésta ha sido invocada y ante la existencia de indicios ciertos en tal sentido.-

e) Acreditada la conducta discriminatoria es plenamente aplicable, al marco contractual laboral, la ley 23.592.

DISCRIMINACION SINDICAL.Tipificación del despido

f) El despido discriminatorio es un acto nulo, por tener un objeto prohibido.g) La nulidad del despido conlleva a que se restablezcan las condiciones

vigentes al momento anterior a realizarse el acto discriminatorio. Esto es a la reinstalación del trabajador despedido.

h) Sin perjuicio de ello, le asiste al trabajador el derecho a reclamar el pago de los salarios caídos y los daños y perjuicios que se le infringieron.-

i) La vía procesal para obtener la declaración de nulidad y consecuente reinstalación – en los casos de discriminación sindical -es la del art. 47 de la ley 23.551. Es decir, el proceso sumarísimo con la mayor garantía de defensa el juicio para el empleador, y las formalidades de la ley 11.653 (BA).

j) Es totalmente procedente la articulación de una medida cautelar en este proceso, destinada al reintegro del trabajador, hasta tanto se dilucide la cuestión de fondo.-

discriminacion sindical - derecho laboral

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