diritto del lavoro la parasubordinazione tra co.co.co e lavoro a progetto
TRANSCRIPT
Diritto del lavoro
LA PARASUBORDINAZION
E tra co.co.co
e lavoro a progetto
Eterodeterminazion
edella
prestazione
Lavoro subordinato 2094 c.c.
Autodeterminazio
nedella
prestazione
Lavoroautonomo 2222 c.c
La zona grigia:“Tra il lavoro pienamente
subordinato e il lavoro totalmente autonomo, fra chi lavora seguendo istruzioni per ogni mossa che fa, e
chi lavora decidendo da solo tutti i passaggi, si incontra una infi-
nità di stati diversi (A. Accornero)
Percorso di riforma I
La graduazione delle tutele
all’interno della subordinazione
Percorso di riforma II
La graduazione delle tutele
nella zona grigiatra autonomia e subordinazione
La frammentazione tipologica del lavoro subordinato (rinvio)
La graduazione delle tutele
all’interno della subordinazione
La riforma della parasubordinazione
La graduazione delle tutele
nella zona grigiatra autonomia e subordinazione
Le concretizzazioni nella “Legge Biagi”
Le collaborazio
ni coordinate e
continuative nell’art. 409 del codiceproc.civile
LA “PARASUBORDINAZIONE
”Le
collaborazioni a
progetto o a programma
negli artt 61-69
del decreto 276/2003
I. Chi sono i lavoratori para-subordinati
II. Come si identificano dal punto di vista della fattispecie
III.Quali sono gli effetti della parasubordinazione
Tre percorsi
(I) Chi sono i lavoratori parasubordinati
Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi come…
Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi come…
Lavoratori licenziati “riassunti” Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre
Lavoratori licenziati “riassunti” Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre
Altri dati
90% dei collaboratori lavora in regime di monocommittenza
80% dei collaboratori lavora presso la sede del committente
33,5% lavora con lo stesso datore da due o tre anni il 32% da più di quattro anni
Professioni di tipo intellettuale, in particolare nell’area delle scienze sociali e gestionali e nella formazione e ricerca Ricercatori e consulenti di vario tipo Traduttori Giornalisti
Professioni di tipo tecnico, in particolare nell’area dell’amministrazione, dell’informatica e nei servizi tecnici informatici e di laboratorio Webmaster addetti stampa Fotoreporter e PubblicitariTipologie di lavoro meno professionalizzate, tendenzialmente
a carattere esecutivo, per cui verosimilmente il ricorso al contratto parasubordinato è più discutibile
operatori di call center impiegati di ufficio, in particolare addetti a funzioni di segreteria
Dati e citazioni tratte da:
• Cosa ne è stato dei lavoratori parasubordinati: dalle collaborazioni coordinate e continuative al lavoro a progetto (Ricerca IRES, luglio 2005)
• Il lavoro parasubordinato a rischio di precarietà in Italia (Ricerca IRES, ottobre 2006)
• P. Di Nicola – I. Mingo, I lavoratori attivi iscritti alla gestione separata INPS. Consistenza e caratteristiche, ottobre 2006)
Disponibili sul sito IRESwww.ires.it
Il lavoro parasubordinato può riguardare:
“il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto...”
I flessibili “per
scelta”
“...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco”
I flessibili “per
necessità”
Il lavoro autonomo “di nuova generazione”
• Il lavoro “autonomo dipendiente” (ES)• Dependent self-employed workers (UK)• Dependence imparfaite (FR)• Dependency within independence (OIL)
La disciplina del lavoro autonomo prescritta dal codice civile rispecchia una concezione
del lavoro autonomo nella sua versione “povera” (artigianale) o “nobile (le
professioni intellettuali), inadeguata a cogliere le esigenze di regolazione e di
tutela che si determinano nelle situazioni di dipendenza economica
(A. Perulli)
(II) Come si identificano dal punto di vista della
fattispecie“rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata,
prevalentemente personale, anche se non a carattere
subordinato”(Art.409 c.p.c.)
Identificati nel linguaggio mediatico con
il noto acronimo “co.co.co”
La continuatività Fattore che tende a soddisfare un interesse durevole del committente
E’ in linea di massima riconducibile alle nozioni di “contratto ad esecuzione continuata o periodica” (o “di durata”)
Ma è riferibile anche a prestazioni “uniche” che si ripetono nel tempo(Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni)
Sono escluse le prestazioni meramente occasionali
La coordinazione
Inerenza funzionale alla attività del committente
Secondo la giurisprudenza è compatibile con la parasubordinazione anche una limitata ingerenza del committente
Labile confine con
l’etero-determinazio
ne che configura un rapporto di
lavoro subordinato
La natura “prevalentemente personale” dell’opera
• Elemento generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione
• Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore rispetto ad altri collaboratori si cui si avvale e ad eventuali strutture di tipo materiale, all’organizzazione e ai capitali– Dove c’è impresa (2082 c.c.)
non può esserci parasubordinazione
Ciò non vuol dire che qualsiasi
utilizzo di macchinari,
anche complessi e costosi escluda
la parasubordinazio
ne, se si dimostra la
“personalità” della
prestazione, cioè il riferimento alla
competenza tecnica del
professionista
Un esempio giurisprudenzialePer l'esistenza dei rapporti contemplati dall'art. 409
cpc devono sussistere i seguenti tre requisiti: 1.la continuità, che ricorre quando la prestazione
non sia occasionale ma perduri nel tempo e che importa un impegno costante del prestatore a favore
del committente; 2.la coordinazione, intesa come connessione
funzionale derivante da un protratto inserimento nell'organizzazione aziendale e caratterizzata dall'ingerenza di quest'ultimo nell'attività del
prestatore; 3.la personalità, che si ha in caso di prevalenza del
lavoro personale del preposto sull'opera svolta dai collaboratori e sull'utilizzazione di una struttura di
natura materiale
Cass. n. 7785/1997…Pertanto, la tenuta della contabilità
aziendale svolta in modo coordinato con l'attività esercitata dall'imprenditore,
nell'ambito di un rapporto che è proseguito per un congruo periodo di
tempo, dà luogo ad un rapporto inquadrabile nell'art. 409 cpc, restando
irrilevante che il prestatore di lavoro svolgesse anche l'attività di agente di
una società di assicurazione
La parasubordinazione come “via di fuga” dalla subordinazione:la presa d’atto del legislatore
“Le forme atipiche di lavoro sono aumentate soprattutto negli anni
novanta e hanno rappresentato un modo con cui la realtà ha
individuato nelle pieghe della legge le strade per superare rigidità e
insufficienze delle regole del lavoro.Relazione di accompagnamento al decreto
276/03
“Le misure contenute nel presente
provvedimento superano la farisaica accettazione
delle pratiche elusivee riconducono
le attuali co.co.co…”
o al lavoro
subordinato
o al lavoro“a
progetto”
LA RIFORMA
Art. 61 d. lgs. 276/03
“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,
prevalentemente personale e senza
vincolo di subordinazione,
di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile devono essere
riconducibili a uno o più progetti specifici o
programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal
committente
e gestiti autonomamente dal collaboratore in
funzione del risultato, nel rispetto del
coordinamento con la organizzazione del
committente e indipendentemente dal tempo impiegato per
l'esecuzione della attività lavorativa”
progetti
autonomamente
risultato
indipendentemente daltempo
Un nuovi tipo di contratto?Un’importante notazione
sistematica“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,
prevalentemente personale e senza
vincolo di subordinazione,
di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile…
di cui all'articolo 409
Non “contratto di
lavoro a progetto”
ma “collaborazioni coordinate e continuative
nella modalità c.d. a
progetto”
I rapporti tra art. 409 c.p.c e art. 61 D. lgs. 276
L’interpretazione del Ministero del lavoro nella circolare 1/2004 del 14.1.2004
“L’art. 61 non sostituisce e/o modifica l’art. 409 c.p.c. bensì
individua, ai fini dell’applicazione del decreto, le modalità di svolgimento della
prestazione di lavoro del collaboratore”
Due conseguenze che derivano dalla costruzione della nuova
fattispecie come il risultato della somma co.co.co. + progettoA. Come si definisce meglio l’elemento qualificatore della
fattispecie, vale a dire “il progetto”?
B. Che fine fanno le collaborazioni coordinate e continuative
SENZA progetto?
(A) IL PROGETTO
“Il progetto consiste in un'attività produttiva ben
identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato
risultato finale”(Circolare ministeriale 1/2004)
?
“Costruire la linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Roma è sicuramente un progetto, che dura dieci anni e che coinvolge migliaia di persone. Ma anche realizzare il sito web di una piccola azienda è a suo modo un progetto. Ci si può chiedere se i due o tremila lavoratori addetti per un decennio alla linea TAV e l’informatico potranno pretendere tutti lo stesso tipo di contratto”
L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004
QUALE ATTIVITA’
LAVORATIVA PUO’ DIRSI
NON CONNESSA
AD UN PROGETTO?
Alcuni esempi di “fantasia progettuale” (da un forum di
consulenti del lavoro)• Un progetto potrebbe essere ad esempio la
modifica di organizzazione di archiviazione della documentazione dello studio, o ancora...
• lo sviluppo di determinati programmi excel per l'utilizzo statistico di alcuni dati retributivi e/o contabili o ancora...
• Oppure lo studio di un determinato contratto che non è mai stato seguito dallo studio al fine di incrementare l'attività...
• Insomma, un progetto che stia davvero in piedi, deve essere circostanziato, ben chiaro e non si deve poter confondere con il normale assetto organizzativo dello studio
…Un portiere d’albergo
• organizzare e supervisionare le procedure dei servizi offerti dallo sportello clienti;
• coordinare la raccolta dei documenti degli utenti del servizio;
• organizzare il servizio informazioni;
Un esempio non fantasioso di “progetto”
Una prima applicazione giurisprudenziale
(Trib. Torino 5/4/2005)
IL PROGETTO: Attività finalizzate alla commercializzazione di contratti di telefonia
LE PRESTAZIONI RICHIESTE AI COLLABORATORI:• Preparazione e gestione di stand all’interno dei supermercati per la promozione dei servizi telefonici.• Il “promoter” è tenuto a svolgere interviste (sondaggi) per un numero stimato di contatti non inferiore a 690 per mese• Tre volte ai giorno, i dati relativi ai presenti, al numero di contratti conclusi da ciascuno e alle ore di presenza degli stessi vengono raccolti e inviati alla sede aziendale
Contratti di lavoro a progetto stipulati con una società concessionaria esclusiva dei prodotti TELE2 per l’Italia
“Tutti i commentatori, pur divergendo su singoli aspetti, hanno concordato che il collaboratore debba rapportarsi ad una
organizzazione aziendale, nel cui ciclo produttivo andrà ad inserirsi. E’ certo, tuttavia, che deve essere
distinguibile l’organizzazione aziendale dall’attività del collaboratore che ad essa si rapporta di tal che,
eliminando la collaborazione, deve residuare un’organizzazione aziendale.
Il caso di specie rappresenta un’ipotesi limite in quanto solo 6 sono i dipendenti a libro matricola, addetti a mansioni
amministrative, a fronte di un’attività - indicata nell’oggetto sociale di “commercializzazione di prodotti multimediali, con particolare riferimento al settore telefonico” - interamente demandata ai collaboratori a progetto. Ne risulta che i
collaboratori a progetto si trovano a collaborare non con una struttura aziendale, bensì con una struttura
interamente composta di altri collaboratori a progetto”
L’interpretazione della nozione di progetto da parte del giudice torinese
La necessaria “specificità” del progetto
“Anche accogliendo la più ampia tesi interpretativa, che ritiene che questo tipo contrattuale non sia riservato ad attività di
carattere altamente specialistico, non si può ignorare che il progetto deve avere una sua
specificità.
Anche a non intendere la specificità quale “individualizzazione” del progetto sul singolo
collaboratore non si può accettare l’estremo opposto, di una
standardizzazione di centinaia di contratti a progetto in tutto e per tutto
a) identici tra loro,
b) ed identici altresì all’oggetto sociale”
Una interpretazione meno “rigorosa” di progetto
Trib. Ravenna 21 novembre 2005Nel caso di specie il progetto aveva «l’obiettivo
di realizzare un ufficio commerciale pienamente efficiente […] con gestione
esemplare del cliente a partire dall’ordine in arrivo, alla partenza della merce, al buon
andamento della spedizione». Non v’è dubbio che l’attività assegnata alla ricorrente
configurava una precisa attività, delimitata funzionalmente e temporalmente, cui ineriva
un chiaro risultato finale
Non si capirebbe perché il miglioramento dell’organizzazione di un ufficio non possa
costituire un obiettivo da conseguire attraverso un contratto a progetto;
(B) LE CO.CO.CO. SENZA PROGETTO
a) Quelle che possono continuare ad esserlo: le esclusioni dalla nuova normativa
b) Quelle che non possono più esserlo: le conseguenze sanzionatorie della mancanza del progetto
(a) Le esclusioni dalla nuova disciplina (art. 61)
L’art. 409 c.p. continua a disciplinare le collaborazioni nelle seguenti ipotesi:
Professioni intellettuali per le quali è richiesta l’iscrizione ad albi
Collaboratori pensionati Prestazioni occasionali (< 30 gg.
e 5000 euro nell’anno con lo stesso committente)
Committente P.A. Agenti e rappresentanti di
commercio
(b) Le conseguenze sanzionatorie (l’art. 69)
“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa
instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro
sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo
indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto” (art.
69.1)– Si colpisce al di la del
voluto (le co.co.co. genuine)
– I problemi di costituzionalità
Può sussistere una presunzione
assoluta di subordinazione?
Nemmeno il legislatore ha la disponibilità del tipo contrattuale
(Corte cost. n. 115/1994)
L’interpretazione “riduzionista” della Circolare
Le collaborazioni senza progetto
non sono subordinate; si presumono tali
fino a prova contraria
IL PROGETTO NON SERVE A NULLA?
(se non c’è, si può comunque provare
l’autonomia)
(se c’è, si puòcomunque provarela subordinazione)
“Priva di plausibilità è la tesi sostenuta dalla difesa attorea secondo cui in realtà la
ricorrente era stata assunta per svolgere una mera “attività impiegatizia nell’ambito
di un ufficio”. “Tutti i testimoni hanno riferito che la ricorrente era la persona “che doveva
individuare i problemi e dare le soluzioni per risolverli” (che è in sintesi la migliore definizione che vale a caratterizzare sotto il profilo
dell’autonomia la sostanza di un rapporto di collaborazione)”
Rimane comunque – malgrado la astratta idoneità del progetto inserito nel contratto, la possibilità di provare la subordinazione
I testimoni hanno affermato che non è vero che la ricorrente abbia svolto la sua attività sotto la direzione gerarchica della signora Mentana
(ad es. test. Biagi «Non è vero, io non ho mai sentito la signora Mentana impartire
direttive. Vedevo invece che si ritrovavano nell’ufficio della titolare per parlare»).
La ricorrente «interloquiva con la signora Mentana ma non veniva diretta da questa».
Inoltre la stessa ricorrente si gestiva il tempo di lavoro e “non era legata agli orari di
lavoro”; “non aveva il badge per segnare l’orario di lavoro come gli altri dipendenti”
(test. Rubboli)
…
La “circolare Damiano” del 2006
sul lavoro a progetto nei Call centre
“L’utilizzo legittimo delle collaborazioni a progetto nei
call center dipende dal presupposto che “le prestazioni siano genuinamente autonome
perché effettivamente riconducibili alla realizzazione di un programma o progetto o
fasi di esso gestite dal lavoratore in funzione del
risultato”
Ne consegue…Che “un progetto può essere individuato anche nell’ambito
delle attività operative telefoniche offerte dai call center purché in
ogni caso idoneo a configurare un risultato,
determinato nei suoi contenuti qualificanti,
l’operatore telefonico assume l’obbligo di eseguire con
possibilità di autodeterminare il ritmo di lavoro”
Quando il progetto è “genuino” e quando no
E’ GENUINO NEL CASO DELLE “CAMPAGNE
TELEFONICHE” OUTBOUND:
“il collaboratore deve rendersi attivo al fine di contattare, per un arco di tempo predeterminato, l’utenza di un prodotto o servizio riconducibile ad un singolo committente”
NON È GENUINO NEL CASO DELLE CAMPAGNE TELEFONICHE IN BOUND
Nelle attività in bound l'operatore non gestisce,
come nel caso dell'out bound, la propria attività,
né può in alcun modo pianificarla giacché la
stessa consiste prevalentemente nel
rispondere alle chiamate dell'utenza, limitandosi a
mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie
energie psicofisiche per un dato periodo di tempo.
L’autonomia della prestazione (nel caso di attività
“outbound”)Il collaboratore non può essere soggetto ad alcun vincolo di orario, anche se all'interno di fasce orarie prestabilite. Di conseguenza, deve poter decidere, nel rispetto delle forme concordate di coordinamento, anche temporale, della prestazione:
a) se eseguire la prestazione ed in quali giorni;b) a che ora iniziare ed a che ora terminare la
prestazione giornaliera;c) se e per quanto tempo sospendere la prestazione
giornaliera.
Ne consegue che l'assenza non deve mai essere giustificata e la
presenza non può mai essere imposta
Trib. Livorno, 8/1/2007
Aspetto essenziale del contratto di lavoro a progetto nel settore dei call-center è che il
progetto contenga un risultato che il collaboratore deve raggiungere con modalità
autonome con possibilità di autodeterminare il proprio ritmo di lavoro (circolare ministeriale
n. 17 del 2006): autodeterminazione che mentre non può essere attuata nell’attività in-
bound, può attuarsi nell’attività out-bound qualora il progetto abbia ad oggetto campagne
determinate e precise
(III) Gli effetti della fattispecie sul piano delle
tuteleSi individuano, nell’ambito dei
lavoratori autonomi, alcune tipologie che si
presumono caratterizzate da una
situazione di debolezza socio-
economica simile a quella dei lavoratori
subordinati
Tale da giustificar
e una parziale
estensione delle tutele
Quali tutele?
La norma che definisce la parasubordinazione è inserita nel codice di procedura civile
Viene estesa in primo luogo la tutela processuale
Competenza del giudice del lavoro Tentativo obbligatorio di conciliazione Possibilità di ottenere un’ordinanza in
corso di causa che vale come titolo esecutivo delle somme non contestate
Invalidità di rinunzie e transazioni
Alcune tappe del consolidamento normativo del
lavoro parasubordinatoL’assoggettamento ai
contributi INPS delle prestazioni continuative e coordinate– L’estensione delle
tutele previdenziali (su base strettamente contributiva)
La Finanziaria 2007
(770). Con effetto dal 1º gennaio 2007, l’aliquota
contributiva pensionistica per gli iscritti alla gestione
separata di cui all’articolo 2.8
l.335/1995 che non risultino assicurati presso altre forme
obbligatorie, è stabilita in misura pari al 23 per
cento
ALTRE TUTELE• Assegno in caso di parto (finanziaria 1997)• Assistenza sanitaria in caso di degenza
ospedaliera (finanziaria 1999)• L’assicurazione antinfortunistica (D. lgs. 38/2000)
Finanziaria 2007788. A decorrere dal 1º gennaio 2007, ai lavoratori a
progetto e categorie assimilate, è corrisposta un’indennità giornaliera di malattia a carico dell’INPS entro il limite massimo di giorni pari a un sesto della durata complessiva del rapporto di lavoro e comunque non inferiore a venti giorni nell’arco dell’anno solare, con esclusione degli eventi morbosi di durata inferiore a quattro giorni
Ai lavoratori di cui al presente comma, che abbiano titolo all’indennità di maternità, è corrisposto per gli eventi di parto verificatisi a decorrere dal 1º gennaio 2007 un trattamento economico per congedo parentale, limitatamente ad un periodo di tre mesi entro il primo anno di vita del bambino, la cui misura è pari al 30 per cento del reddito
Le tutela dei co.co.co. (con e senza progetto)
• Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano
• Processuale• Previdenziale• Antinfortunistico E le tutele
propriamentelavoristiche che
agiscono sul piano delrapporto di lavoro?
Le tutele dei co.co.co. (a progetto)
Art. 63 - CorrispettivoIl compenso corrisposto
ai collaboratori a progetto deve essere
proporzionato alla quantità e qualità del
lavoro eseguito, e deve tenere conto dei
compensi normalmente corrisposti per
analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel
luogo di esecuzione del rapporto
I compensi corrisposti ai lavoratori a progetto
devono essere proporzionati alla
quantità e qualità del lavoro eseguito e devono
tenere conto dei compensi normalmente corrisposti
per prestazioni di analoga professionalità, anche sulla base dei contratti
collettivi nazionali (Finanziaria 2007)
?Il legislatore distratto
Gravidanza, malattia, infortunio
Art. 66.Altri diritti del collaboratore a
progettoLa gravidanza, la malattia e l'infortunio del
collaboratore a progetto non comportano l'estinzione del rapporto contrattuale, che rimane sospeso, senza erogazione
del corrispettivo.
Il committente può, tuttavia, recedere dal contratto se la sospensione si protrae per un periodo superiore ad 1/6 della durata stabilita, quando essa sia determinata,
ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile
Sospensione del rapporto…e poi?
Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di
malattia e infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza (Art.
66.2). In caso di gravidanza, la durata
del rapporto è prorogata per un periodo di centottanta giorni,
salva più favorevole disposizione del contratto individuale (Art.
66.3).
Il trattamen
to più favorevole
della gravidanza rispetto
alla malattia
Il “licenziamento” del co.pro.pro.
Art. 67 - Estinzione
del contratto
1. I contratti di lavoro di cui al presente
capo si risolvono al momento
della realizzazione del progetto
Se il progetto viene compiuto prima della scadenza del termine?
E se al momento della scadenza indicata il
progetto non è ancora stato realizzato?
“indipendentemente dal termine apposto qualora il progetto sia ultimato prima della scadenza il contratto
deve intendersi risolto” (Circolare 1/2004)
• 2. Le parti possono recedere prima della scadenza del termine per giusta causa
• ovvero secondo le
diverse causali o modalità, incluso il preavviso, stabilite dalle parti nel contratto di lavoro individuale
o inadempimento di notevole importanza
ex art. 1455 c.c.?
disciplina “convenzionale”
del recesso