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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
DIREITO INTERNACIONAL
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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
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MÓDULO I
DIREITO INTERNACIONAL
1. INTRODUÇÃO
O Direito Internacional obteve nos últimos anos o reconhecimento que os estudiosos
sempre entenderam devido.
A sociedade internacional, embora tendo requisitos diferenciados das sociedades
internas, é uma realidade inegável. O nacionalismo do passado vai cedendo lugar a uma
identificação maior com a região em que está situado o país e a uma solidariedade entre os
povos, advinda do reconhecimento da existência de problemas e anseios comuns.
A sociedade internacional é universal, aberta, igualitária, de direito originário, sem
organização rígida e de cooperação. Universal porque todos os entes do mundo estão nela
abrangidos. Aberta porque todos que têm condições podem pertencer a ela. Igualitária
porque os Estados, sujeitos principais da sociedade internacional, são considerados
formalmente iguais. Sem organização rígida porque não há órgãos superiores aos Estados,
e de cooperação porque suas regras, princípios, costumes, convenções são obedecidos com
arrimo na cooperação natural entre nações.
O direito que dá suporte à sociedade internacional e a impulsiona é o Direito
Internacional. Assim, acreditam os internacionalistas num sistema internacional. Várias
matérias de estudo foram nascendo nas academias. Todas preocupadas com esse fenômeno
que torna o homem um verdadeiro irmão do homem, em todos os quadrantes do planeta.
Estudam-se, nos cursos de bacharelado em Direito, pós-graduação e cursos
independentes, no Brasil e no mundo, as seguintes matérias: Direito Internacional Público,
Direito Internacional Privado, Direito do Comércio Internacional, Direito da Integração,
Direito Comunitário, Direito Penal Internacional, Direito Tributário Internacional, Direito
Internacional do Trabalho etc.
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1.1. Destaques
Algumas matérias merecem destaque porque já se tornaram tradicionais nas
faculdades de Direito, como o Direito Internacional Público e o Direito Internacional
Privado. Outras estão formando o seu campo específico nos dias atuais, como o Direito
Penal Internacional e o Direito Tributário Internacional. Existem aquelas que já nascem
com um estudo alentado, como o Direito de Integração e o Direito Comunitário, o Direito
Internacional do Trabalho e outras. Enfim, o campo é vasto e o horizonte não está
perfeitamente delineado, porque o dinamismo da sociedade internacional faz surgirem
novos ramos.
2. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO
O Direito Internacional Público cuida das relações entre os sujeitos de Direito
Internacional – Estados, organismos internacionais e outras coletividades –, aplicando
regras, princípios e costumes internacionais.
O Direito Internacional Privado é uma matéria do Direito Interno, que busca a
solução de conflitos de leis no espaço, isto é, numa relação jurídica em que se observa um
elemento estranho ao país. São aplicáveis as normas desse ramo de Direito, que indicam
(elementos de conexão) qual o Direito substantivo que resolve o problema: o nacional ou
o estrangeiro. Um bom exemplo é o art. 7.º da LICC: “A lei do país em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o
nome, capacidade e os direitos de família”. Esse é um artigo de Direito Internacional
Privado, portanto, o Direito Internacional estabelece a lei do domicílio da pessoa para
resolver problemas do estatuto.
3. AS DEMAIS MATÉRIAS
O Direito de Integração é parte do Direito Internacional Público, assim como o
chamado Direito Comunitário. O primeiro cuida da integração econômica dos países de
uma determinada região: Mercosul, Alca, Nafta etc. O segundo vem do próprio Direito de
Integração, quando essa integração econômica atinge outros patamares integrativos, como
a integração social, política, educacional etc. É o caso da Comunidade Européia ou União
Européia. Assim temos:
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Direito de
Integração
Zona de Livre Comércio – ZLC
União Aduaneira – UA
Mercado Comum – MC
Direito Comunitário União Econômica e Monetária – UEM
União Política – UP
O Direito Comunitário, por abranger realidades complexas dos países que se
integram e da respectiva região – quebra de fronteira, órgãos supranacionais (Judiciário,
Parlamento e Executivo da Comunidade, um Banco Central Comunitário, uma moeda
comum) –, merece um estudo à parte e destaca-se no Direito de Integração, que estuda os
fenômenos gerais da integração econômica.
Outras matérias foram mencionadas à guisa de exemplificações: o Direito Penal
Internacional, com projetos da ONU e outros organismos internacionais sobre a criação de
um Tribunal Penal Internacional, classificação dos crimes contra a humanidade etc.; o
Direito Tributário Internacional, que se preocupa com os estudos dos tributos aplicados
pelo Estado nas suas atribuições internacionais e, portanto, o tributo nos tratados
internacionais, nas fases de integração de uma região econômica etc.; o Direito
Internacional do Trabalho, que revela a análise, estudos e aplicação das normas sociais nos
países membros da Organização Internacional do Trabalho, a estrutura desse organismo e
sua forma de atuação.
4. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
As fontes do Direito Internacional Público estão classificadas no art. 38 do Estatuto
da Corte Internacional de Justiça: tratados, princípios, costumes, doutrina e jurisprudência
internacionais.
Entre essas fontes, os tratados merecem um estudo específico, constituindo-se numa
das matérias mais importantes do Direito Internacional Público e sobre os quais
discorreremos mais adiante.
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Os princípios internacionais são muito conhecidos: autodeterminação dos povos,
independência e soberania dos Estados, não-intervenção, solução pacífica dos conflitos,
defesa da paz, igualdade entre os Estados, pacta sunt servanda etc. Muitos deles estão
adotados pela Constituição Brasileira de forma expressa (vide art. 4.º da CF).
Os costumes, a doutrina e a jurisprudência (julgado das Cortes Internacionais)
também influenciam a sociedade internacional e o direito respectivo.
MÓDULO II
DIREITO INTERNACIONAL
Direito Internacional e Direito Interno
O Direito Interno e o Direito Internacional se completam para aqueles que, como
nós, acreditam numa ordem jurídica internacional que abrange todas as ordens internas.
O monismo e o dualismo são duas teorias básicas que buscam resolver os problemas
de conflitos entre as normas nacionais e as normas internacionais e que procuram dar uma
visão do mundo jurídico interno e internacional, separando tais mundos ou unindo-os
numa mesma realidade jurídica.
Monismo vem de mono, único, um só. Para os monistas, o Direito é um só. O
monismo com primazia no Direito Interno entende que o Direito Internacional advém de
direitos dos Estados. Estes, ao se relacionarem, geram o Direito Internacional. Na verdade,
tais monistas negam o Direito Internacional. Já o monismo com primazia no Direito
Internacional coloca esse direito em posição de superioridade. Os diversos direitos
nacionais se subordinam a um direito maior, o Direito Internacional:
Direito Interno Direito Internacional
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DireitoInternacional
Monismo com primazia no
Direito Interno
Monismo com primazia no Direito
Internacional
DireitoInterno
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Existem ainda os moderados – monistas com primazia no Direito Internacional
moderado – que estabelecem a prioridade do Direito Internacional, exceção feita para
algumas matérias em relação às quais prevalece o Direito Interno.
O dualismo acredita na existência de duas ordens distintas: a do Direito Interno e a
do Direito Internacional.
A ordem interna cuida de problemas internos do Estado e a ordem internacional das
relações internacionais desses mesmos Estados e dos organismos internacionais. Não se
confundem:
Na possibilidade de conflito entre uma norma advinda de um tratado – norma
internacional – e uma norma estatal, prevalecerá para os monistas uma só ordem (interna
ou internacional, dependendo da corrente monista adotada). Os dualistas entendem que
esse conflito não haverá, porque as ordens têm campos diversos. Se ocorrer, todavia, o
conflito, a norma internacional importante será incorporada ao Direito Interno e passará a
valer como norma interna.
O pensamento monista com primazia no Direito Interno resolve eventual conflito
advindo das relações internacionais com a sua própria norma. Para esse pensamento, as
relações do Estado na área internacional são políticas, econômicas, jurídicas, mas
dependentes da vontade do Estado. O Direito Internacional não existe, é um fato, e o
entendimento entre os países tem base nos seus interesses e nas forças do momento.
A CF tem vários artigos que ora nos posicionam como monistas com primazia do
Direito Internacional radicais (ex.: art. 7.º do ADCT e § 2.º do art. 5.º da CF), ora como
moderados (ex.: art. 105, III, “a”, da CF). Por este último artigo, o tratado tem natureza de
lei ordinária federal e, portanto, está abaixo da CF.
Também nos posicionamos como dualistas, porque os tratados assinados pelo Brasil
devem passar pelo crivo do Congresso Nacional para serem ratificados (art. 84, VIII, da
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Direito Interno Direito Internacional
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CF) e depois serão transformados em uma espécie normativa interna (decreto legislativo,
decreto etc.).
DUALISMO (duas ordens distintas)
TEORIAS com primazia no Direito Interno
MONISMO com primazia no Direito Internacional
com primazia no Direito Internacional
Moderado
MÓDULO III
DIREITO INTERNACIONAL
1. SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL
Os sujeitos do Direito Internacional são os Estados – sujeitos primários – e os
organismos internacionais – sujeitos secundários, porque criados pelos Estados.
Outros sujeitos aparecem: Santa Sé, ONGs, o próprio homem (mais como
beneficiário das normas internacionais protetivas) e as próprias sociedades transnacionais
(multinacionais, em relação às quais se buscam normas internacionais fiscalizadoras de
suas atividades), por vezes, superiores aos próprios Estados, quando estes são
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.
O desenvolvimento desse ponto se fará com as demais matérias dos módulos do
presente curso.
O primeiro sujeito considerado, o Estado, merece de imediato, no entanto, melhor
configuração.
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2. REQUISITOS
O Estado, para ser considerado como tal, deve obedecer a três requisitos: possuir um
território, ter um povo e ter um governo. Alguns doutrinadores acrescentaram como
quarta característica a possibilidade de relacionar-se:
Estado
Território
Povo
Poder (Governo)
Capacidade de relacionar-se com os demais sujeitos internacionais
3. CLASSIFICAÇÃO DOS ESTADOS
Os Estados são classificados, quanto a sua estrutura, em simples e compostos.
3.1. Estados Simples
São aqueles que apresentam um poder único e centralizado.
São exemplos os Estados Unitários, que têm um único poder: Executivo, Legislativo
e Judiciário, embora possam descentralizar cada uma dessas funções, administrativamente.
É o caso da França.
3.2. Estados Compostos
Os compostos têm vários poderes em um território considerado. Há a
descentralização política – ainda que possa haver, também, a administrativa. Há várias
fontes ou mais do que uma fonte de decisão política. É o caso do Brasil: União, Estados-
Membros, Municípios. Têm estrutura complexa e dividem-se em compostos por
coordenação e compostos por subordinação.
3.2.1. Compostos por coordenação
São aqueles em que, entre um e outro poder, a subordinação é mínima: Estado
Federal, Confederação de Estados, Uniões de Estados e a Commonwealth.
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a) Estado Federal
É formado pela união de vários Estados, que perdem a soberania em favor da União
Federal. A personalidade internacional é da União, possuindo esta o direito de convenção –
fazer tratados – e o direito de legação – receber e enviar diplomatas. Exemplo de Estados
Federais: Brasil, EUA e Suíça.
b) Confederação de Estados
É um agrupamento de Estados com a finalidade de assegurar a defesa comum. O
órgão central da Confederação é a “dieta” e suas deliberações são tomadas por
unanimidade ou maioria qualificada. A “dieta” é uma conferência de agentes diplomáticos.
Uma de suas características é o direito de secessão dos Estados que a formam.
A Confederação não é propriamente um Estado. Os Estados que a compõem
conservam a soberania e a personalidade, com direito de legação e convenção. Tais
direitos, muitas vezes, são atribuídos à própria Confederação. Não existe exemplo atual de
Confederação. No passado, tivemos a Confederação dos EUA (1777-1787) e a Helvética
(1815-1848).
c) Uniões de Estados
As uniões de Estados podem ser: união pessoal e união real. A união pessoal resulta
de um acaso nas leis de sucessão. O monarca de um Estado torna-se soberano de outro em
virtude de um fato acidental. Um exemplo ocorreu na época de Carlos I da Espanha,
coroado imperador da Alemanha (1519-1566). Paul Reuter, doutrinador, entende que um
exemplo atual seria o Papa, como chefe da Santa Sé e, ao mesmo tempo, Soberano do
Estado do Vaticano.
Na união real, a identidade do chefe de Estado é desejada e não resulta de um fato
acidental, mas sim de um ato jurídico interno ou internacional. Alguns exemplos existem
de união real na história: Suécia-Noruega (1815-1905), Áustria-Hungria (1867-1918) e
Brasil-Portugal (1815).
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d) Commonwealth
É uma formação sui generis, que abrange os domínios, colônias autônomas,
colônias da Coroa e territórios sob tutela. Não possui personalidade internacional e o
símbolo dessa união é a Coroa Britânica.
A Commonwealth possui uma Conferência de Primeiros Ministros, que se reúne em
Londres sem prazo marcado e com objetivo consultivo.
3.2.2. Compostos por subordinação
São aqueles que se subordinam ao outro, de modo a influir na soberania: Estados
vassalos, Protetorado, Estado-cliente, Estado-satélite, Estado-exíguo.
a) Estados Vassalos
São Estados que se encontram em situação intermediária entre a completa
subordinação e a independência.
Tais Estados têm obrigações para com os Estados mais fortes, chamados
“suseranos”, a saber: auxílio militar e respeito aos tratados concluídos pelos suseranos.
Em geral não atuam na vida internacional, embora em alguns casos possam fazê-lo
dentro dos limites impostos pelos suseranos.
A Romênia, entre 1856 e 1878, bem como a Bulgária, entre 1878 e 1908, são
exemplos de Estados vassalos que existiram na época do Império Otomano.
b) Protetorado
É um Estado que se caracteriza pela subordinação a outro Estado, havendo a
obrigação de o Estado mais forte, chamado de Estado “protetor”, dar sua proteção ao mais
frágil, chamado Estado “protegido”.
É um regime estabelecido por intermédio de tratado, que determina a competência
dos Estados envolvidos.
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É certo que o protegido conserva alguma autonomia, uma vez que os tratados
assinados pelo protetor não se aplicam necessariamente ao protegido.
O protegido possui personalidade internacional, cujos limites estão definidos no
tratado.
Não se encontram mais Estados protegidos. Alguns exemplos históricos, no entanto,
podem ser dados, como o Sultanato de Brunei, protegido da Inglaterra, entre 1888 a 1983
ou a Tunísia, protegida pela França em 1881.
c) Estados Clientes
Caracterizam-se pelo fato de permitirem que alguma parte de sua administração seja
feita por outro Estado, como por exemplo, a alfândega ou o exercito. Isso aconteceu na
América Central quando foram entregues essas parcelas do serviço público ao Estados
Unidos.
Esse tipo de Estado conserva a sua personalidade internacional, mas não possui total
liberdade para adotar planos para a política externa.
Um dos últimos exemplos de Estado Cliente foi do Haiti, que por meio de tratado
(1915) entregou suas finanças e alfândega aos Estados Unidos.
d) Estados-Satélites
Celso de Albuquerque Mello afirma que tais Estados encontram-se em situação
semelhante à dos Estados clientes, com a diferença de que estão subordinados
politicamente à URSS.
É o exemplo, antes do desmembramento da União Soviética, da Polônia, da
Romênia, da Bulgária, da Hungria etc. A política externa de tais Estados era controlada
pela URSS.
Todavia, sempre os Estados satélites mantiveram a personalidade internacional,
embora com forte restrições.
e) Exíguos
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São os Estados considerados pequenos e que por tal característica sofrem muitas
restrições em suas atuações internacionais.
Possuem pequeno território e pequena população. É o caso do Principado de
Mônaco, da República de San Marino, entre outros .
Possuem direito de convenção e de legação (enviar e receber diplomatas), bem
como de ser parte nos tribunais internacionais. Entretanto, não participam das organizações
internacionais de aspecto predominantemente político, como a ONU, mas podem participar
dos organismos técnicos, a exemplo da UNESCO.
O Estado vizinho exerce alguma competência sobre os Estados exíguos, como se
verifica com a França em relação ao Principado de Mônaco, a Suíça e a Áustria sobre
Liechtenstein e a Itália sobre San Marino.
São também conhecidos como microestados.
EstadosCompostos
Por coordenação
Federal
Confederação
Uniões
Commonwealth
Por subordinação
Vassalos
Protetorados
Clientes
Satélites
Exíguos
Simples
MÓDULO IV
DIREITO INTERNACIONAL
1. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
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As Organizações Internacionais são entes secundários do Direito Internacional, não
porque sejam menos importantes, mas porque nascem da reunião de Estados.
Piero Sereni define a organização internacional como: “(...) uma associação
voluntária de sujeitos de Direito Internacional, constituída por ato internacional e
disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional, que se realiza
em um ente de aspecto estável, que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é
dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de
seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram
conferidos”.
1.1. Características das Organizações Internacionais
Não possuem território, nem população.
Compreendem apenas um elemento: os órgãos aptos a exercerem as funções que
lhe foram estabelecidas.
O que dá existência a uma organização, apesar do tratado em que foi constituída,
é o fato de que ela, por meio de seus órgãos, exerce efetivamente as funções
esperadas.
As organizações e seus agentes se beneficiam de imunidades funcionais.
O direito de cooperar com outras organizações.
A responsabilidade ativa e passiva da organização é conseqüência da
participação de fato numa atividade internacional.
Cada organização tem um direito próprio que define os elementos de sua
personalidade.
Nenhuma organização internacional é soberana, no sentido em que os Estados o
são; apenas têm atribuições próprias, limites de competência e funcionais
determinados em sua carta constitutiva.
1.2. Classificação das Organizações Internacionais
Quanto ao objeto: de fins gerais e de fins especiais. Gerais são aquelas que tem
multiplicidade de fins. Ex. ONU, OEA. De fins especiais são as que visam um
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objeto determinado. Ex. BIRD (Banco Internacional para a Reconstrução e
Desenvolvimento), OTAN (Organização do Tratado do Atlântico Norte),
UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação e a Ciência).
Quanto à estrutura jurídica: intergovernamentais e supranacionais.
Intergovernamentais têm por objetivo principal as relações multilaterais de
cooperação. Ex.: ONU, OUA (Organização da Unidade Africana).
Supranacionais limitam a soberania dos Estados para a organização. Ex.: CEE
(Comunidade Econômica Européia).
Quanto ao âmbito de participação: parauniversais e regionais. Parauniversais
são as que abarcam todos os Estados da sociedade internacional. Ex.: ONU, OIT,
FMI. Regionais estão abertas a um reduzido número de Estados. Ex.: OEA
(Organização dos Estados Americanos), OCDE (Organização de Cooperação e
Desenvolvimento Econômico).
MÓDULO V
DIREITO INTERNACIONAL
Tratados Internacionais
1. INTRODUÇÃO
Em primeiro lugar, há de ser observado que os tratados internacionais estão, no
ordenamento jurídico nacional, no mesmo patamar da lei ordinária federal. Basta uma
simples leitura dos arts.102, inc. III, “b”, e 105, inc. III, “a”, da CF, para se chegar a esssa
conclusão.
Portanto, de certo modo, estão abaixo da lei constitucional.
O STF, em mais de uma ocasião teve oportunidade de assim decidir. Entre a
Constituição e um tratado, prevalece a Constituição.
Claro está que isso tem causado problemas para o Brasil, como participante da
sociedade internacional, porque o nosso país pode estar obrigado internacionalmente e não
cumprir internamente o tratado. Tal situação pode provocar responsabilidades específicas
diante do Direito Internacional.
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Nesses casos de divórcio entre a prática interna e os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, só restaria a possibilidade de renunciar ao
tratado, como forma de manter a coerência. Foi o que ocorreu com a Convenção n.
158 da OIT, assinada pelo Brasil.
Essa convenção foi ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n. 68 de 16.09.1992. O instrumento de ratificação foi depositado em
04.01.1995 e sua entrada em vigor se deu somente um ano após, em 1996; em 10.04.96 foi
promulgada pelo Decreto Presidencial n. 1.855, todavia, em abril de 1997 o STF suspendeu
os efeitos da Convenção por não a entender auto-aplicável. A Convenção trata, dentre
outras coisas, da garantia de emprego, e o art. 7.º, I, da CF estabelece que tal garantia
somente poderá ocorrer por lei complementar. Como o Tratado (Convenção) tem, pela
nossa Constituição, natureza de lei ordinária federal, concluiu o STF que o tratado
precisava ser transformado em lei complementar. Não era auto-aplicável.
Todas essas questões envolvem a posição do país perante o direito internacional.
Significa fazer a seguinte pergunta: o Brasil obedece ao Direito Internacional,
quando a norma desse se opõe a uma norma interna?
Ao que tudo indica, o Brasil se alinha e interage na sociedade internacional, admite
a existência de uma ordem internacional, mas em determinados assuntos prevalece o
direito interno. Em outras matérias prevaleceria o direito internacional.
A grosso modo, na teoria, essas posições recebem o nome de monismo e dualismo.
Os Estados, ora se encaixam numa ou noutra teoria:
a) Monismo com primazia no direito internacional
No Estado (País) que assim se posiciona, quando houver conflito entre o direito
interno e o direito internacional, prevalecerá o direito internacional.
b) Monismo com primazia no direito interno
O Estado que assim se posiciona, na verdade, nega o direito internacional, porque
para ele sempre prevalecerá o direito interno.
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c) Monismo com primazia no direito internacional não radical
Para os Estados que assim pensam, prevalece o direito internacional, exceção feita a
matérias fundamentais em que a primazia fica com o direito interno.
d) Dualismo
Admite a existência de duas ordens, uma internacional e outra interna. Correm
paralelas. Não há conflito entre elas porque cuidam de matérias diferenciadas, isto é, têm
campos diferentes. Se, todavia, houver um conflito, incorpora-se o direito internacional ao
direito interno, no que for fundamental e admitido como válido pelo Estado, por meio de uma
espécie normativa interna.
O Brasil é tido, ora como dualista, ora como monista com primazia no direito
internacional radical, ora como monista moderado.
Uma coisa é certa, o Brasil não é monista com primazia no direito interno.
Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo Presidente da República,
precisam do Decreto Executivo para a sua veiculação, para ter aplicabilidade interna.
Os tratados que dizem respeito a direitos e garantais individuais, seguem,
porém, o regramento do art. 5.º, § 1.º, da CF. “As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Isto é, aplicam-se sem dependência
de norma inferior regulamentadora.
É certo que, como tudo em Direito, isso também depende de interpretação. O
que é norma fundamental? Segundo o que se pode deduzir da Carta Magna, algumas
matérias como as garantias individuais, os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, os
chamados direitos humanos são fundamentais.
Apesar do escrito nos dois parágrafos anteriores, existem juristas que entendem
sempre ser necessário o Decreto Executivo.
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2. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS
Tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional
Público – Estados, organismos internacionais e outras coletividades – destinado a produzir
efeitos jurídicos na órbita internacional.
É um ato jurídico complexo que envolve pelo menos duas vontades. Os Estados,
sujeitos primários da ordem internacional, são, em geral, os que concluem tratados.
Eventualmente, os tratados podem vir a ser concluídos pela Santa Sé, por um organismo,
como o Fundo Monetário Internacional – FMI, ou como a OIT – Organização
Internacional do Trabalho (eles próprios, produtos de tratados), ou por uma associação
regional de Estados, como o Mercosul ou a União Européia.
Existem em vigor, no mundo, mais de dez mil tratados – número estimado por baixo
– que movimentam as relações internacionais.
Não há no Direito Internacional um ponto que seja mais importante que o outro,
todavia, o estudo dos tratados deve ser feito com cuidado especial, porque essa matéria
apresenta, sem dúvida, o pano de fundo, o tecido básico dos problemas e das soluções
jurídicas internacionais.
O Direito Internacional, que era essencialmente costumeiro, a partir da Segunda
Guerra Mundial, passou a ser registrado no papel, tornando regras internacionais
conhecidas o que antes eram costumes e princípios, comunicáveis normalmente. Hoje,
qualquer estudante de Direito é conhecedor de regras mínimas de convivência
internacional. A matéria tornou-se obrigatória nas faculdades de Direito, não só do Brasil,
mas na grande maioria dos países. Ocupar um cargo político no Estado não significa, nos
dias atuais, apenas manejar os instrumentos administrativos internos, porém, dirigir com
alguma eficiência, também, os instrumentos internacionais. O que motivou essa
transformação? Sem dúvida, a proliferação dos tratados.
3. ELEMENTOS
Do conceito que demos, inferem-se os seguintes elementos:
existência de pessoas internacionais;
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atos de vontade de tais pessoas concretizados num acordo escrito;
produção de efeitos além da esfera dos envolvidos.
Acordos não escritos, embora admitidos no passado, tiveram vida curta, não são
mais admitidos. É uma questão de prova. A vida internacional gera contendas e pontos de
relevância ímpar para os Estados e para a sobrevivência da humanidade.
Os tratados devem produzir certezas e não podem ser fontes de novas e infindáveis
disputas, ainda que a possibilidade de assim acontecer esteja longe das nossas práticas.
Os Estados resolvem problemas por meio de tratados e, por vezes, criam outros. Os
fatos sociais e econômicos são, todavia, melhores controlados, nos dias atuais, com esse
maravilhoso instrumento internacional denominado tratado.
A forma escrita já era prevista na Convenção de Havana, de 1928, e nas
Convenções de Viena, de 1969 e de 1986, Convenções sobre tratados.
As duas últimas são consideradas os tratados dos tratados, principalmente a de
1969, que regulamenta toda matéria e é um Código dos Tratados. Quando alguém quer
saber como se faz um tratado, a consulta a essa convenção é inevitável.
Os demais elementos – ato de vontade das partes e produção e efeitos jurídicos –
são auto-explicativos.
O tratado é um ato jurídico internacional advindo da vontade, ou melhor, da
combinação de vontades daqueles que têm personalidade jurídica internacional, e deve
produzir efeitos.
Sob esse último ponto – produção de efeitos –, a discussão está no fato de saber se uma
simples declaração internacional feita por diversos países pode ser considerada um tratado.
Existem opiniões a favor e contra. Entendemos que não. O tratado obriga, e a obrigação pode
ser cobrada normalmente pelas vias conhecidas da solução judiciária – acionar a Corte
Internacional de Justiça e/ou Tribunais Regionais –, ou pela arbitragem, que inclui, também, a
Corte Permanente de Arbitragem , ou, ainda, por outros meios internacionalmente aceitos.
Motivações políticas, discursos, acontecimentos internacionais podem ser relevantes
e podem influir jurídica, política e economicamente, mas não são tratados stricto sensu. A
discussão está aberta.
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4. TERMINOLOGIA
Tratado é o nome que se consagra na literatura jurídica. Outros são conhecidos
como sinônimos: Convenção, Acordo, Pacto, Protocolo, Regulamento, Declaração, Carta,
Concordata, Convênio, Compromisso, Estatuto, Ata, Memorandum etc.
Uma linguagem comum, entretanto, já vem sendo empregada na área internacional,
destacando alguns desses nomes para apontar alguns tratados específicos:
Convenção (convention) – refere-se a tratado multilateral que estabelece normas
gerais a todos os partícipes, por exemplo, Convenção de Viena sobre Tratados, Convenção
de Viena sobre Relações Diplomáticas, Convenção sobre o Direito do Mar, Convenções da
OIT etc.
Acordo (agreement) – é empregado para os tratados mais simples, quase sempre de
natureza econômica. Tem características técnicas, administrativas. É normalmente
temporário, por exemplo, acordos que o Brasil fez com o FMI pedindo empréstimo de
dinheiro. Há também o Acordo de Sede, aquele que um organismo internacional faz com
um Estado para se estabelecer em seu território.
Protocolo (protocol) – é um tratado secundário, atrelado a um tratado principal.
Vem para complementar o tratado principal, implementar algumas de suas cláusulas,
corrigir os rumos do tratado original para alcançar o objetivo proposto pelos países
envolvidos, por exemplo, Protocolo de Brasília de 1991, estabelecendo formas de solução
de controvérsia, sem matérias comerciais, e consolidando a estrutura do Mercosul, e
também o Protocolo de Las Leñas, sobre matéria civil, comercial, trabalhista e
administrativa, envolvendo os mesmos Estados-partes.
Carta, estatuto (charter, statute) – tais nomes são utilizados para representar o
tratado constitutivo das entidades internacionais, p. ex., a Carta da ONU, a Carta da OEA,
a Carta da OIT etc.
Concordata (concordat) – é nome usado exclusivamente para tratado de que
participe a Santa Sé (a Cúpula da Igreja Católica).
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5. CLASSIFICAÇÃO
O critério para a classificação dos tratados é mais utilitário do que de regime claro e
diferenciador. São os conhecidos:
critérios formais;
critérios materiais.
Formais: dizem respeito à forma de apresentação dos tratados.
Materiais: dizem respeito à substância dos tratados.
Os tratados podem ser classificados:
a) Quanto à forma
em relação ao número de partes:
bilaterais (duas partes);
multilaterais (mais de duas partes).
em relação ao procedimento:
tratados simplificados (não necessitam de ratificação);
tratados solenes (necessitam de ratificação).
b) Quanto à matéria
tratados-contratos (os Estados têm objetivos desiguais, por exemplo, um tratado
comercial é um contrato);
tratado-normativo/lei (os pactuantes estabelecem regras gerais para nortear o
comportamento de todos, mas possuem objetivos iguais);
tratados de categorias especiais (têm conteúdo normativo, mas adquirem
importância específica, como é o caso das Convenções Internacionais de Trabalho);
tratados institucionais (também de conteúdo normativo, criam instituições, como o
que criou a ONU);
tratados que criam organismos não dotados de personalidade jurídica (como os que
criam tribunais arbitrais, comissões mistas etc);19/55
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tratados que criam empresas (como aquele que criou a Binacional de Itaipu,
envolvendo Brasil e Paraguai).
6. PROCEDIMENTO DO TEXTO CONSTITUCIONAL
Aqui destacamos um aspecto formal de suma importância.
Os tratados simplificados têm um procedimento mais curto: negociação e assinatura.
Os tratados solenes têm um procedimento mais longo: negociação, assinatura,
aprovação legislativa, ratificação ou adesão.
Vamos às fases:
Negociação: todo tratado inicia-se com a negociação, o bilateral, entre
dois Estados, com a troca de cartas, ou o multilateral, envolvendo mais de
dois Estados, com uma conferência diplomática.
Assinatura: nos tratados solenes, representa uma simples fase em que há o
reconhecimento do texto negociado. Os representantes do Estado assinam o
tratado concluído, autenticando o texto, mas não obrigam internacionalmente o
Estado por essa assinatura. Mas, nos tratados simplificados, a assinatura ganha
relevância porque com ela o Estado se obriga internacionalmente.
É interessante notar que, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 praticamente
fechou as portas para o tratado simplificado:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos
ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República:
............................................................
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VIII – celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso
Nacional;”
Assim, no Brasil, os tratados firmados por nossos representantes passam pela
negociação, assinatura e dependem de aprovação legislativa (se acarretarem encargos ou
compromissos gravosos) para depois serem ratificados internacionalmente.
Aprovação Legislativa: fase que vem depois da assinatura. Passa pelo
Congresso, é discutido e, se aprovado, encaminhado para a Presidência da
República, que enviará uma Carta de Ratificação.
Ratificação: é o ato unilateral do Estado, co-partícipe de um tratado, quando
expressa, em definitivo, sua vontade perante a comunidade internacional.
Adesão: tem igual natureza da ratificação e ocorre quando, nos tratados
unilaterais, um ou outro país, que não participou das negociações iniciais, quiser
aderir ao tratado. Daí por que se diz que esses tratados são abertos à adesão.
Observe-se que a assinatura nos tratados simplificados tem o mesmo efeito da
ratificação e da adesão, isto é, obriga internacionalmente o Estado.
7. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DOS TRATADOS – VIGÊNCIA – ESTRUTURA –
EXTINÇÃO
A validade do Tratado depende da capacidade das partes, da habilitação de seus
agentes, do consentimento e de objeto lícito.
Consentimento: o Tratado só é válido quando consentido sem vícios. Como
acontece no direito interno, o ato jurídico não pode ter vícios, erro, dolo, coação
etc.
Capacidade das partes: significa que o Tratado somente pode ser concluído por
Estados soberanos, organismos internacionais que tenham essa capacidade
(Estatuto do Organismo) e Associações de Estados.
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Habilitação dos agentes signatários: são agentes signatários aqueles que
negociam e assinam o Tratado em nome do Estado. A habilitação se faz com a
apresentação de carta de plenos poderes. O Chefe do Estado e o Ministro das
Relações Exteriores não necessitam de carta de plenos poderes porque são
representantes naturais do Estado.
Objeto lícito: o Tratado não pode ter por objetivo coisa materialmente impossível
e/ou contrária aos princípios e regras internacionais e ao que se considere
moralmente aceitável.
Normalmente os acordos devem ser registrados no secretariado da ONU (art. 102 da
Carta).
7.1. Estrutura dos Tratados
O Tratado tem uma estrutura relativamente simples: preâmbulo, parte dispositiva e,
eventualmente, anexos.
Preâmbulo: conforma a descrição e qualificação das partes e as considerações
que o ensejaram.
Parte dispositiva: é a parte essencialmente jurídica, ordenada em artigos.
Anexos: podem existir ou não, dependendo do teor do Tratado. São fórmulas,
gráficos, lista de produtos em documentos que complementam e esclarecem
cláusulas contratuais.
7.2. Extinção dos Tratados
Cada Tratado dispõe sobre a sua própria duração.
Poderá extinguir-se o Tratado, como é lógico, pela execução integral de seu
conteúdo.
Existem outros modos de extinção: pela expiração do prazo; pela verificação de uma
condição resolutória prevista expressamente; pelo acordo mútuo; pela renúncia unilateral
(sem prejuízo da outra parte); pela denúncia (quando expressamente admitida) e pela
impossibilidade de execução.
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MÓDULO VI
DIREITO INTERNACIONAL
1. INTRODUÇÃO
O número de Tratados Internacionais cresceu vertiginosamente nas últimas décadas.
Existem tratados e cláusulas convencionais referentes a quase todas as matérias
imagináveis e de interesse do Estado, principalmente aquelas que envolvem direitos e
deveres na área econômica.
Assim, para especificar quais os principais Tratados Internacionais, é necessário
antes delimitar o campo em que tais tratados podem ser encontrados.
Podemos enumerar alguns deles, propiciando ao estudante uma pálida idéia dos
tratados considerados mais importantes, sob a luz de um estudo sistematizado do Direito
Internacional.
Vamos separá-los por matéria:
Sobre Tratados
– Convenção sobre o direito dos tratados – Viena/1969.
– Convenção sobre o direito dos tratados entre Estados e Organizações
Internacionais – Viena/1986.
Sobre Agentes Diplomáticos
– Convenção de Viena sobre relações diplomáticas – 1961.
– Convencion sobre las misiones especiales – New York/1969.
– Convenção sobre a representação dos Estados em suas relações com as
Organizações Internacionais de caráter universal – Viena/1975.
Sobre Cônsules
– Convenção sobre agentes consulares – Havana/1928
– Convenção de Viena sobre relações consulares – 1963.
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Sobre Direitos do Mar
– Convenção das Nações Unidas sobre direitos do mar – 1982.
– Acordo relativo à implementação da parte XI da Convenção das Nações
Unidas sobre direito do mar – Nova Iorque/1994.
Sobre o Meio Ambiente
– Declaração do Rio de Janeiro sobre o meio ambiente e desenvolvimento –
1992.
– Convenção sobre diversidade biológica – Rio de Janeiro/1992.
Sobre Espaço Exterior
– Tratado sobre os princípios reguladores das atividades dos Estados na
exploração e uso do espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos
celestes – 1967.
Sobre Sucessão de Estados
– Vienna convention on succession of states in respect of treaties –
Viena/1978.
– Convenção sobre sucessão de Estados, em matéria de bens, arquivos e
dívidas do Estado – Viena/1983.
Sobre Direitos do Homem
– Declaração Universal dos Direitos do Homem – 1948.
– Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – ONU/1966.
– Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de
discriminação racial – ONU/1966.
– Convenção americana sobre direitos humanos – São José da Costa
Rica/1969.
– Convenção sobre os Direitos da Criança – Nova Iorque/1989.
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Sobre Segurança Coletiva
– Tratado de proscrição das experiências com armas nucleares na atmosfera,
no espaço cósmico e sob a água – Moscou/1963.
– Tratado de proscrição de armas nucleares na América Latina – México/1967.
– Tratado de não-proliferação de armas nucleares – 1948.
Sobre Solução dos Litígios Internacionais
– Tratado americano de soluções pacíficas (Pacto de Bogotá) – 1948.
– Estatuto da Corte Internacional de Justiça – 1945.
– Protocolo de Brasília sobre a solução de controvérsias (âmbito do Mercosul)
– 1991.
Sobre Organizações Internacionais
– Carta das Nações Unidas – 1945.
– Carta da Organização dos Estados Americanos – Bogotá/1948 e Buenos
Aires/1967.
– Tratado para a constituição de um mercado comum entre a República
Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a
República Oriental do Uruguai (Tratado de Assunção) – Assunção/1991.
– Protocolo adicional do Tratado de Assunção sobre a estrutura institucional
do Mercosul (Protocolo de Ouro Preto) – Ouro Preto/1994.
– Carta da Organização Internacional do Trabalho – OIT no Tratado de Paz de
Versailles – 1919.
Esses são alguns dos tratados que podem ser destacados pela importância que têm
hoje no mundo.
2. PONTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
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O Direito Internacional Público não deve assustar o candidato nos concursos
públicos, apesar da densidade da matéria.
Temos observado que alguns pontos são fundamentais, como os que abaixo
descrevemos:
Tratados: conceito, elementos, espécies, validade interna e internacional.
O Homem nas Relações Internacionais: direitos humanos– violações.
O Direito Penal Internacional: tribunais internacionais, crimes, princípios.
Direito de Asilo: asilo territorial e asilo diplomático.
Território no Direito Internacional: mares, águas interiores, plataforma continental.
Proteção do Meio Ambiente.
Órgãos de Relação Exterior do Estado: ministro das Relações Exteriores, corpo
diplomático– imunidades.
Arbitragem, mediação, solução judiciária.
Conflitos de leis no espaço, elementos de conexão (LICC).
Homologação de sentença estrangeira, cartas rogatórias.
Nacionalidades, cidadania, vistos.
Adoção internacional.
Pessoa Jurídica: nacionalidade, empresas multinacionais.
Este curso, acompanhado de livros e de uma pesquisa jurisprudencial, proporciona
uma boa base para o candidato.
3. DESTAQUES NA JURISPRUDÊNCIA
3.1. Posição do STF quanto aos Tratados e à Vigência Interna dos Mesmos
O Supremo Tribunal Federal nem sempre tem andado numa linha reta, no que
concerne aos tratados e à vigência interna dos mesmos. O assunto é naturalmente polêmico
e a nossa Constituição Federal não se mostra clara e objetiva.
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A doutrina tem afirmado que a lei não pode modificar tratado, no entanto, em
pronunciamentos recentes o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que não há
hierarquia constitucional entre tratado e lei.
Observe-se que o tratado obriga o Estado na ordem internacional e a sua revogação
se faz por meio de denúncia. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, atém-se à Carta
Magna e, em resumo, tem-se pautado pelas seguintes idéias:
O processo legislativo está previsto na Constituição Brasileira.
Não consta, no processo legislativo, qualquer indicação sobre tratados.
Se tratado revoga lei, por ser a ela posterior, a lei também pode revogá-lo, embora no
plano internacional o Brasil continue obrigado.
Deve ser preservada a autoridade da lei fundamental do Estado.
Entendemos que o exame da constitucionalidade de uma lei não deve cingir-se à
verificação de compatibilidade com as normas constitucionais, mas, também, há que se
levar em conta os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Afinal, os tratados
no Brasil passam pelo crivo do Congresso Nacional (ratificação interna) para somente
depois serem ratificados internacionalmente. Está na Constituição Federal, nos arts. 49,
inc. I, e 84, inc. VIII. A questão é interpretativa. O Estado brasileiro, na área internacional,
não é visto de forma compartimentada. Como o Estado é um só e não se manifesta por
intermédio de seus poderes internos, é de se crer que, quando o Brasil assina e/ou ratifica
um tratado, o faz de acordo com as suas leis fundamentais (pelo menos, assim pensam os
parceiros internacionais). Quando o aplicador interno da norma desconsidera um tratado,
tal atitude pode causar um mal-estar internacional. Caso o tratado seja realmente
incompatível, é preferível denunciá-lo.
As decisões do Supremo Tribunal Federal, todavia, têm razão de ser, sob o aspecto
estritamente técnico (Constituição, leis internas, tratados). Faz-se necessária uma melhor
sistematização dos tratados na Carta Magna.
O próprio Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de entender de forma
diversa, no passado, ao dizer que as disposições de uma lei interna não podem prevalecer
sobre as do tratado (art. 5.º, § 2.º, da CF).
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Esse é um tema que dá ensejo a respostas bem fundamentadas e que, portanto,
demandam estudo apurado.
3.2. A Questão do Depositário Infiel
Outro destaque é a questão do depositário infiel.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não contempla essa
possibilidade. Essa Convenção é o chamado Pacto de São José da Costa Rica, firmado e
ratificado pelo Brasil (Dec. n. 678, de 6.11.92).
No entanto, o art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal diz: “Não haverá prisão
civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentar e a do depositário infiel”.
Ao apreciar a matéria no habeas corpus n. 72.131, o plenário do Supremo Tribunal
Federal julgou, por maioria de votos, regular a prisão do depositário infiel. Na ocasião,
foram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda
Pertence.
Na verdade, o que foi decidido é que o Pacto de São José, por se tratar de norma
infraconstitucional (art. 105, inc. III, alínea “a”, da CF), não pode se contrapor à Lei
Maior. O referido pacto constituir-se-ia em norma de caráter geral, que não derroga as
normas infraconstitucionais especiais, como aquela referente à prisão civil do depositário
infiel.
3.3. Homologação de Sentença Estrangeira
Outra matéria que causa certa polêmica é a homologação de sentença estrangeira,
em face do Protocolo de Las Leñas. Esse Protocolo, firmado no âmbito do Mercosul
(1997), tem por principal objetivo conferir caráter extraterritorial a sentenças emanadas de
países do Mercosul. A sentença proveniente de um dos países integrantes do Mercosul
produzirá efeitos diretamente em outro, sem o procedimento de homologação de sentença
estrangeira. Desse modo, o vencedor, em ação judicial promovida em qualquer dos Estados
(Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai), poderá requerer a execução da sentença em
qualquer dos demais países, desde que preenchidas certas condições, como, por exemplo,
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emanar a sentença de órgão jurisdicional competente, ou não contrariar princípios de
ordem pública dos Estados (art. 20 do Protocolo).
Parece-nos que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou com abrangência essa
questão, mantendo a tendência de exigir sempre a homologação.
As sentenças dotadas de eficácia extraterritorial não dependem de carta rogatória,
expedida pelo juiz do processo, para requerer o reconhecimento no Brasil. O interessado, pura e
simplesmente, inicia o processo de execução no Brasil, instruindo o pedido com os documentos
relacionados no art. 20 do Protocolo.
3.4. Jurisprudência de Outros Tribunais
Outros tribunais (STJ, TST, TRTs, TRFs), nos limites de suas competências, têm
decidido matérias internacionais, incluindo assuntos relativos ao Direito Internacional
Privado.
Podemos destacar, como exemplo, as Súmulas n. 20 e n.124 do Superior Tribunal
de Justiça. A Súmula n. 20 estabelece que “A mercadoria importada de país signatário do
GATT é isenta de ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional”. A
Súmula n. 124 dispõe que “A Taxa de Melhoramento dos portos tem base de cálculo
diversa do Imposto de Importação, sendo legítima sua cobrança sobre importação de
mercadorias de países signatários do GATT, da ALALC ou ALADI ”.
Lembramos que o GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio – foi substituído pela
OMC – Organização Mundial do Comércio – a partir de 1995. O GATT não era uma
organização internacional, embora importante, compondo o tripé da economia mundial –
FMI, BIRD e GATT–, era um simples acordo de comércio, enquanto a OMC é um
organismo com estrutura complexa.
A ALALC – Associação Latino-Americana de Livre Comércio – foi criada pelo
Tratado de Montevidéu de 1980. A ALADI é sucessora da ALALC.
(Obs: Há uma preocupação em relação aos produtos vindos dessas organizações e
de outras de que o Brasil faz parte. Tal preocupação se justifica por ser o Brasil membro
dos organismos internacionais e dever atuar no mundo de forma coerente com seus
compromissos.)
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Tais tratados tiveram a participação dos seguintes países: Brasil, Argentina, Chile,
México, Paraguai, Peru e Uruguai, mas não obtiveram o sucesso desejado, que era criar
uma integração comercial na América Latina.
Tanto é assim, que Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru constituíram um
subgrupo regional por meio do Acordo de Integração Sub-regional de Cartagena em 1969,
e também foi criada, em julho de 1973 , a CARICOM – Comunidade do Caribe – pelas
repúblicas de Barbados, Guiana, Jamaica, Trinidad e Tobago, com a adesão de Granada,
República Dominicana, Santa Lúcia, Belize e Antígua, pelo Tratado de Chaguaramas.
Todo esse movimento de uniões regionais acabou por resultar na criação do
Mercosul – Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai –, pelo Tratado de Assunção, em 1971.
Os tribunais internos – Judiciário e de cada país – pertencentes às diversas
Comunidades Regionais e à Comunidade Internacional, não podem, por lógica,
contrariar os compromissos assumidos pelo País, sob pena de fazê-lo credor
internacional. Por esse motivo, os tratados, quando assinados e ratificados, devem ser
obrigatórios na ordem interna. Claro que sobra eventual discussão sobre a
contrariedade a alguma norma de ordem pública e à Carta Magna.
MÓDULO VII
DIREITO INTERNACIONAL
Direito Internacional Privado
1. CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES
É o ramo da ciência jurídica que se define pelo conjunto de normas e princípios que
atuam sobre as relações jurídicas nas quais estão presentes elementos estrangeiros. O
Direito Internacional Privado regra o conflito de normas no espaço.
Trata-se de um direito privado porque se circunscreve no campo das relações entre
particulares, e o vocábulo “internacional” de sua denominação representa a existência do
elemento estrangeiro, em virtude do qual o Direito em análise se debruça: local da
assinatura do contrato, localização do imóvel, domicílio do interessado etc.
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2. FUNDAMENTOS
O Direito Internacional Privado tem por fundamentos:
a natureza cosmopolita do homem;
a variedade de leis estatais;
o comércio internacional;
a multiplicação dos meios de comunicação;
o adensamento das relações entre particulares de diversos países.
2.1. A Natureza Cosmopolita do Homem
Significa a tendência do homem de interagir – ser político social –, utilizando-se de
todos os meios de comunicação e transporte, e de estabelecer, querendo ou não, relações
jurídicas além-fronteiras. Ex.: uma pessoa nasce no Brasil, casa-se na Argentina, onde tem
um filho, e morre na Inglaterra.
Tais fatos revelam o campo de aplicação do Direito Internacional Privado porque
contêm elementos estranhos ao País – elementos de estraneidade –, isto é, nem todos os
elementos dessa história estão dentro do mesmo território e sob uma mesma ordem
jurídica.
2.2. A Variedade de Leis Estatais
Cada país tem seu corpo próprio de leis, seu sistema, sua ordem. O fenômeno é,
pois, da pluralidade de ordenamentos jurídicos, específicos para cada povo, o que pode
provocar conflitos quando particulares de um e de outro povo se relacionam: casamento,
por exemplo. Não são, necessariamente, conflitos de repúdio e não-aceitação, mas conflitos
entre leis que regulam um mesmo fato jurídico.
Quando isso acontece e as pessoas envolvidas não podem ou não têm capacidade de
resolver o problema, alguém, em nome da ordem jurídica, o faz, aplicando à situação em
análise a regra interna advinda do Estado, ou decorrente de um tratado ou dos princípios
conhecidos.
Como tais ocorrências se revelam na atuação de uma autoridade específica, como
um juiz nacional, entendem alguns doutrinadores que o Direito Internacional Privado não
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é, na verdade, internacional, nem mesmo privado, porque as normas aplicáveis são, em
geral, de ordem pública. Isso é apenas para demonstrar a riqueza da matéria e da discussão
que gira em torno de seus fundamentos.
2.3. O Comércio Internacional
Corolário de tudo que foi dito é essa característica: o comércio internacional.
A intensificação dos relacionamentos leva naturalmente às relações comerciais e aos
problemas decorrentes.
A matéria também se ajusta ao chamado “Direito do Comércio Internacional”, tendo
em vista as qualidades muito particulares dessa área: obrigações decorrentes de um
contrato, incoterms, arbitragem etc.
Na maioria dos casos, todavia, há atuação simultânea de regras de Direito
Internacional Privado e de Direito do Comércio Internacional.
2.4. A Multiplicação dos Meios de Comunicação
Hoje, a comunicação humana compreende um vasto campo, moderno e intricado.
Comunica-se por meio de cartas (moda antiga) e por computadores (moderna), sem falar
no telefone, fax e outros meios. Todos esses meios são suficientes para fechar contratos,
propor negociações, casar, reconhecer filhos etc. Evidente que os efeitos jurídicos ganham
espaço e que as fronteiras dos países não são mais impeditivas para tanto.
O Direito Internacional Privado, nesses casos, dá instrumentos para o aplicador da
norma solucionar e regular as questões que surgem no dia-a-dia.
2.5. O Adensamento das Relações entre Particulares de Diversos Países
Caso os fatos narrados fossem esporádicos, não haveria preocupação jurídica e
legislativa em torno dos mesmos, entretanto, assim não ocorre. Dificilmente temos, nos
dias hodiernos, relacionamentos dentro de um mesmo território.
Na vida de um ser humano acontecem fatos, que uma ou outra vez o ligam a pessoas
ou bens existentes em outros países. O homem de hoje é um “homem do mundo”.
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Acompanha-o, aonde vá, a sua nacionalidade, um sistema que o protege, que lhe dá
personalidade e o faz apto a adquirir direitos e obrigações. As fronteiras esmaecem e o
ritmo das comunicações e dos meios de transporte – pode-se estar no Japão em menos de
48 horas – implica envolvimento, cada vez maior, de cidadãos de países diferentes e,
portanto, entrelaçamento de regras jurídicas incidentes. Daí o papel do Direito
Internacional Privado, revelando, analisando e solucionando tais situações.
3. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
De tudo que foi escrito, deduzem-se os seus elementos caracterizadores:
cosmopolitismo, diversidade de leis, fatos anormais, coexistência de ordenamentos
jurídicos diversos e conflitos de leis no espaço.
MÓDULO VIII
DIREITO INTERNACIONAL
1. FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Muitas são as classificações sobre as fontes que produzem as normas de Direito
Internacional Privado; todavia, nos pautamos pela classificação que é mais admitida pela
doutrina: lei interna, tratados, costume interno, jurisprudência e doutrina.
1.1. Lei Interna
É a principal fonte, uma vez que o Direito Internacional Privado é um ramo interno
do país.
Não se trata, efetivamente, de um Direito Internacional, mas sim de um Direito
Privado que cuida de relações entre particulares situados em países diversos. Tais relações
acabam se concretizando, ao longo de sua duração, em um ou outro território, e eventuais
conflitos devem ser resolvidos pelo aplicador da norma nos limites territoriais.
Em outras palavras, cada país resolve os seus problemas de Direito Internacional
Privado com base em normas locais, regras internas, seus próprios sistemas nacionais.
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No Brasil, essas regras estão na CF, na LICC, no CPC, na CLT, na legislação
esparsa e em outros Códigos e Diplomas.
A fonte mais utilizada e que mais instrumentos possui para a solução dos conflitos
de leis no espaço é a LICC.
1.2. Tratados
É, também, uma importante fonte.
Como sabemos, o tratado é um acordo formal entre sujeitos de Direito Internacional.
Embora muitas sejam as classificações sobre tratados, a que nos interessa é a do tratado em
relação ao seu procedimento (negociação, assinatura, aprovação legislativa e ratificação) e
em relação ao seu conteúdo (tratados-contratos e tratados normativos).
Quando o Brasil ratifica um tratado, obriga-se internacionalmente e, se for o caso,
propõe-se a aplicá-lo dentro do seu território.
O Judiciário, ao decidir os litígios que chegam ao seu conhecimento, aplica a lei
interna e os tratados que estão em vigência no país.
A CF tem as regras básicas sobre os tratados e a aplicação dos mesmos no território.
Lembremos, apenas, cinco artigos fundamentais:
Art. 5.º, § 2.º:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outras
decorrentes do Regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Art. 49, inc. I:
“É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I. resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)”
Art. 84, inc. VIII:
“Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso; (...)”
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Art. 102, inc. III, “ b”:
“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
(...)
III – julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
(...)
b. declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;”
Art.105, inc. III, “a”:
“Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)
III – julgar em grau de recurso especial as causas decididas, em único ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...)”
Basicamente, temos que o Brasil admite direitos decorrentes de tratados; que o
tratado no Brasil tem um caminho interno árduo até a sua vigência, visto que deve passar
pela aprovação legislativa e só depois ser ratificado, transformando-se em espécie
normativa interna (decreto-legislativo) e que o tratado tem natureza de Lei Ordinária
Federal, não podendo contrariar a Carta Magna.
1.3. Costume
É uma forma antiga de regulamentação de relações na sociedade. Significa a
repetição de atos, a prática reiterada com a convicção de sua obrigatoriedade.
A verdade é que, no estágio atual do direito, o costume perdeu a força que antes
possuía. Observe-se que a lei resolve, praticamente, todos os eventuais problemas.
Em Direito Internacional Público e em Direito do Comércio Internacional o costume
tem um espaço maior. Deve-se reconhecer, no entanto, o papel histórico do costume nas
questões internacionais, regrando o comportamento das pessoas nos seus relacionamentos.
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1.4. Jurisprudência
Entendemos como jurisprudência a autoridade das coisas julgadas do mesmo modo
e de forma reiterada.
Entre nós não tem a jurisprudência força obrigatória, mas tem prestígio por
representar o pensamento do Judiciário.
Haroldo Valladão explica: “ao lado da Lei forma-se um Direito Jurisprudencial,
mais plástico, passível de ser modificado pelos próprios Tribunais, mais vivos,
particularizado: o direito positivo corrente. O Direito Jurisprudencial une o direito atual ao
direito futuro. Ele é a ponte entre o jus constituto e o jus constituendo.” (Irineu Strenger,
Direito Internacional Privado, 3.ª ed., LTr).
1.5. Doutrina
É uma fonte importante, uma vez que propõe soluções para os problemas e
influencia legisladores, Juízes e aplicadores das normas em geral.
A doutrina é a base científica do Direito Internacional Privado, embora, também,
não tenha força obrigatória.
MÓDULO IX
DIREITO INTERNACIONAL
1. TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES
Como já foi visto, os elementos de conexão são vias para a aplicação do Direito
substantivo, brasileiro ou estrangeiro, conforme principalmente a Lei de Introdução ao
Código Civil (elementos pessoais, reais, delituosos etc.). Assim, necessário se faz examinar
a Teoria das Qualificações, dada sua importância no desenvolvimento do Direito
Internacional Privado.
A referida Teoria foi desenvolvida pelos juristas Franz Kaltn, na Alemanha (1891),
e Etienne Bartin, na França (1897).
Qualificação é a técnica que visa enquadrar a questão jurídica dentro do sistema
legal de determinado país.
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_____________________________________________________________________________ MÓDULOS
A norma de Direito Internacional Privado possui objeto de conexão e elemento de
conexão. O objeto alude a conceitos jurídicos (capacidade, bem imóvel etc.), enquanto o
elemento é a chave para a aplicação do Direito correto (nacionalidade, domicílio etc.). A
qualificação atinge apenas o objeto da conexão. Isto é, a Teoria das Qualificações incide
sobre o fato social, porque os sistemas jurídicos são diferenciados quanto aos seus
institutos. Caso assim não ocorresse, não haveria necessidade de qualificar. Por exemplo,
os conceitos de personalidade, de bens imóveis e móveis não são os mesmos em todas as
partes do mundo.
Dessa forma, qualificar é saber com clareza como e qual instituto é aplicável à
situação apresentada.
Tal necessidade é ainda mais premente quando se observa a existência de institutos
desconhecidos em um ou outro país.
Um famoso internacionalista francês, Bartin, entendeu por bem aplicar a essas
questões a lex fori (lei do foro). Desse modo, tudo seria resolvido pela lei do aplicador da
norma.
A Lei de Introdução ao Código Civil adotou três critérios de qualificação: lex rei
sitae (lex causae), lex obrigationis (lex causae) e, para os demais casos, a lex fori.
Assim, quando há imóvel envolvido, a qualificação se faz pela lei do lugar onde se
situa o bem. Igualmente, o legislador optou pela lei da causa nas obrigações. Quaisquer
outros problemas com a qualificação dos institutos, com a exata natureza dos mesmos,
serão resolvidos pela lei do próprio território.
2. PRECEITOS BÁSICOS
Entre os preceitos básicos de Direito Internacional Privado estudam-se a ordem
pública, a fraude à lei, o reenvio e a questão prévia.
2.1. Ordem Pública
O juiz deve atentar para a ordem pública quando julgar uma relação de conflito em
que exista um elemento estranho ao país, isto é, que implique a utilização das normas de
Direito Internacional Privado.
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A afirmação acima não vale apenas para o Direito Internacional Privado, e sim para
todos os ramos. A ordem pública não pode ser desobedecida; todavia, na referida matéria a
questão ganha relevância, tendo em vista as possibilidades de aplicação do Direito
Estrangeiro.
A assertiva é: o juiz não aplicará o Direito Estrangeiro (embora haja determinação
legal para tanto) se essa aplicação significar ofensa à ordem estabelecida.
O art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil é claro: “As leis, atos e sentenças de
outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” (grifo
nosso).
A isso dá-se o nome de “reserva da ordem pública”. É uma cláusula de exceção que
se propõe a corrigir a aplicação do Direito Estrangeiro, quando o resultado de sua
incidência seja incompatível com os fundamentos do sistema brasileiro.
O conceito de ordem pública é relativo no tempo e no espaço, cabendo ser
preenchido no momento da aplicação. Pode-se falar, ainda, em ordem pública geral,
especial, interna e internacional. Esta última é relativa aos princípios, normas e costumes
internacionais, imperativos, e que na maioria das vezes estão consubstanciados em
tratados.
2.2. Fraude à Lei
Há fraude à lei quando o objetivo é o de evitar a aplicação de normas imperativas.
Constitui uma forma de abuso do Direito e é caracterizada por três pressupostos:
evitar a aplicação das normas de Direito Interno ou excepcionalmente do Direito
Estrangeiro (quando assim determina o Direito Interno); para tanto planeja-se uma
manobra legal extraordinária e normalmente a fraude se concretiza com a prática de
direitos no exterior (fuga do Direito Interno).
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Cabe aqui um exemplo famoso para ilustrar o instituto: o casamento entre Sophia
Loren e Carlos Ponti. Ambos adquiriram a nacionalidade francesa, para que Carlos Ponti
pudesse divorciar-se de sua primeira esposa e contrair núpcias com Sophia Loren, porque a
Itália, na época, não permitia o divórcio.
2.3. Reenvio
Reenvio significa retorno e o nosso Direito o proíbe. O Direito aplicável será aquele
que a norma brasileira determinar: o Estrangeiro ou o próprio Direito Interno.
Reenvio significa conflito negativo de elementos de conexão. Assim, teríamos o
reenvio quando a lei determinasse a aplicação do Direito Nacional (retorno).
O reenvio é classificado em graus:
1.º grau: ocorre, por exemplo, quando um país “A” nega competência à sua lei interna,
considerando aplicável a lei de um país “B”; no entanto, esse país “B” nega
competência à sua lei interna e considera aplicável a lei do país “A”, ou seja, a questão
não se resolve;
2.º grau: quando envolve um terceiro país, com o retorno de aplicação para o primeiro;
3.º grau: quando envolve, com retorno, um quarto país.
Normalmente essas questões se resolvem pela lex fori: aplicação do Direito
constante do foro.
2.4. Questão Prévia
Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal,
sem ter-se pronunciado sobre questão anterior. Por exemplo, em matéria de sucessão,
quando o de cujus deixa um filho nacional de outro país, a questão prévia será a decisão
sobre a capacidade desse filho suceder (capacidade, lei do domicílio).
Para resolver a questão prévia aplica o juiz ou o Direito do foro ou o próprio Direito
Estrangeiro, aplicável à questão principal (dependendo do que menciona a lei).
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MÓDULO X
DIREITO INTERNACIONAL
Pessoa Jurídica
1. INÍCIO DA PERSONALIDADE
A personalidade da pessoa jurídica inicia-se com o arquivamento dos atos
constitutivos no registro respectivo.
2. NACIONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA
A nacionalidade da pessoa jurídica é determinada pelo local de sua constituição ou
de sua sede local e, para ser reconhecida internacionalmente, deve estar regularizada
perante o Direito Interno de seu país.
Existem juristas que negam a possibilidade de se reconhecer a nacionalidade a uma
pessoa jurídica, argumentando que a nacionalidade é um vínculo de natureza política,
estabelecido entre a pessoa física e o Estado, e a pessoa jurídica é o resultado de um
contrato de Direito Privado, e, assim, um contrato não pode dar origem a um ser dotado de
nacionalidade.
A corrente doutrinária contrária a esse argumento diz que pessoa física e Estado
estão ligados por dois vínculos, um político e outro jurídico, enquanto a pessoa jurídica
está ligada ao Estado somente pelo vínculo jurídico; além disso, após sua constituição, a
pessoa jurídica passa a ser uma entidade autônoma, com personalidade própria, sujeito de
direitos e obrigações que se diferencia dos membros que a compõe, isto é, de seus sócios.
2.1. Critérios de Determinação
Alguns critérios são utilizados para a determinação da nacionalidade da pessoa
jurídica, quais sejam:
a) Incorporação: a nacionalidade é fixada pelo País em que a pessoa jurídica foi
constituída;
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b) Sede social: a nacionalidade é determinada pelo Estado onde se encontra estabelecida a
sede social da pessoa jurídica;
c) Controle: a nacionalidade é determinada pelos interesses nacionais, caracterizando-se
principalmente pela nacionalidade dos detentores do capital social da pessoa jurídica.
Todos os critérios têm suas virtudes e seus problemas. Argumenta-se que o critério
da incorporação é muito formal, que o da sede social sofre de mal igual e que o critério do
controle fica à mercê de interesses particulares que podem a bel-prazer fugir das garras do
Estado.
A verdade é que o critério da sede social tem em sua defesa algumas características,
que podem ser resumidas em: realismo (a existência de vínculo efetivo entre a pessoa
jurídica e o Estado); sinceridade (a existência da pessoa jurídica considerada por meio de
sua sede evita fraudes à lei); e previsibilidade (há uma certa estabilidade no vínculo com a
sede, que não está adstrita às intempéries, que não pode ser abalada por motivações
políticas ou interesses particulares dos sócios).
Observe-se que o critério do controle, quando adotado, faz surgir uma insegurança
muito grande, pois, se o que proporciona a nacionalidade é o interesse dos sócios, é fato
que, mudando a pessoa jurídica de mãos (incorporação, fusão, cisão, alienação), também a
sua nacionalidade poderá eventualmente mudar, provocando grandes problemas para as
relações jurídicas que, antes de tudo, se pretendem estáveis.
De qualquer modo, para se determinar a nacionalidade da pessoa jurídica, a
autonomia da vontade (os sócios escolherem a nacionalidade, estabelecendo isso no
contrato social) tem pouca valia, porque a utilização dessa autonomia levaria a fraudes e
problemas de difícil solução.
A Constituição Federal, de início, fazia diferença entre empresa brasileira e empresa
estrangeira, mencionando que empresa brasileira era aquela de capital nacional. A Emenda
Constitucional n. 6 revogou o art. 171 da Carta Magna que assim dispunha.
No Brasil a nacionalidade da pessoa jurídica é determinada pelo ato de constituição,
isto é, ela terá a nacionalidade do País em que for constituída. Para ser considerada
brasileira, deverá ser constituída no Brasil e aqui ter sua sede.
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A empresa estrangeira está sujeita à autoridade brasileira quando estiver aqui
domiciliada ou quando aqui tiver agência, filial ou sucursal, sejam quais forem os nomes
adotados para as unidades da pessoa jurídica (art. 12, inc. VIII, do CPC).
3. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
O Tratado Comercial de 1899 e o Tratado de Direito Comercial Terrestre
Internacional de 1940, ambos de Montevidéu, adotaram o critério do domicílio, enquanto o
Código de Bustamante adotou o critério da incorporação. Como se vê, o Brasil se
posicionou de forma específica, adotando um critério que, entendemos, por enquanto tem
servido aos interesses do País.
O Tratado de Roma, de 1957, que instituiu a Comunidade Européia, dispõe, por sua
vez, no seu art. 52, que os Países-membros da comunidade abolirão progressivamente as
restrições à liberdade de estabelecimento de pessoas jurídicas nacionais de um Estado-
membro no território de outro Estado-membro; e acrescenta, no art. 58, que as companhias
ou firmas constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-membro, tendo a
sua sede estatutária, sua administração central ou o seu principal estabelecimento dentro da
comunidade, são equiparadas, para a aplicação das disposições do capítulo, às pessoas
físicas nacionais dos Estados-membros. Mais adiante, outro artigo determina que os
Estados-membros adotem as medidas necessárias para o reconhecimento recíproco das
sociedades.
A Convenção de Haia de 1956 estabelece que a personalidade jurídica de uma
sociedade, fundação ou associação, que atenda às formalidades do Estado em que foi
constituída, será reconhecida de pleno direito por outros Estados.
A Convenção de Estrasburgo, de 1966, patrocinada pelo Conselho da Europa,
reconhece as pessoas jurídicas constituídas no território de uma das partes contratantes, em
conformidade com sua legislação, e que tenham sede estatutária no seu território.
Como vimos, o critério utilizado por essas convenções na Europa é o da
constituição.
As Convenções da OEA (Organização dos Estados Americanos - 1979 e 1984)
adotaram o critério da incorporação.
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A Convenção do Bird (Banco Interamericano de Reconstrução e Desenvolvimento)
estabelece um Centro Internacional para a Solução de Divergências Relativas entre Estados
e Nacionais de outros Estados, entendendo esses como pessoas físicas e jurídicas os
nacionais de Estado signatário, que tenham investimentos em outro Estado. Essa
Convenção estabelece ainda que, ocorrendo divergência entre um Estado e uma pessoa
jurídica que tenha nacionalidade desse Estado sendo o controle exercido por
interesses estrangeiros –, as partes vão considerar a pessoa jurídica como nacional de outro
Estado, para o fim de submeter o conflito ao Centro de Solução do Bird.
As empresas estrangeiras, quando constituídas de forma regular em seus respectivos
países (deve existir prova disso), são plenamente aceitas no Brasil, salvo motivo de ordem
pública ou que ofenda a soberania nacional.
4. TRANSNACIONAIS
As empresas transnacionais ou multinacionais merecem um estudo maior, porque os
Países, como é o caso do Brasil, buscam fiscalizá-las para que não prejudiquem, com suas
atuações, os desígnios nacionais.
Tais empresas se tornaram tão importantes no mundo moderno que se verifica uma
tendência em considerá-las, para determinados fins, sujeitos de Direito Internacional
Público, já que existem empresas assim configuradas que são mais fortes que muitos
Estados, aos quais controlam e aos quais impõem regras para a sobrevivência, para seu
endividamento externo e seu índice de evolução.
A matéria, portanto, é estudada pelo Direito Internacional Público e em especial
pelo Direito Econômico Internacional, pelo Direito Societário e pelo Direito Internacional
Privado quando do conflito de leis no espaço. O Direito Internacional Privado segue a Lei
de Introdução ao Código Civil, as normas estabelecidas na Lei Societária (Lei n. 6.404/76)
e na Constituição Federal.
Na verdade, o que acarreta mais problemas é a atuação das pessoas físicas e
jurídicas quando da assinatura e feitura de contratos comerciais. Esses assuntos não
escapam ao corpo de diplomas a que nos referimos, todavia, o estudo não estaria completo
se não visualizássemos alguns possíveis contratos que ocorrem na esfera internacional e
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suas cláusulas mais importantes. É o que veremos no próximo Capítulo, antes de
estudarmos o Direito Processual na área do Direito Internacional Privado.
MÓDULO XI
DIREITO INTERNACIONAL
Direito Internacional Privado e Comércio Internacional
1. INTRODUÇÃO
O Direito Internacional Privado e o comércio internacional possuem pontos de
contato muito grandes: as questões de comércio internacional envolvem pessoas em países
diversos e, portanto, o conflito de leis no espaço está sempre presente. Os mecanismos que
resolvem tais conflitos são encontrados no Direito Internacional Privado, como as regras
referentes aos elementos de conexão aplicáveis em cada caso concreto.
2. NOÇÕES
O comércio internacional está ligado ao que chamamos “lex mercatoria” – um
corpo de regras costumeiras e de princípios comuns a todo comércio que se faz além
fronteiras do Estado.
Para muitos, as relações comerciais internacionais parecem escapar a um direito
estatal e direcionar-se a um direito uniforme nessa área.
O estudo do comércio internacional abrange os contratos internacionais, suas
cláusulas mais importantes, os inconterms, a arbitragem comercial etc.
3. CONTRATOS INTERNACIONAIS
O contrato é definido como um acordo de vontades, com o objetivo de criar uma
relação de direito e apresenta dois requisitos básicos: o acordo de vontades e a necessidade
de subordinação do contrato à lei.
O contrato é internacional quando contém algum elemento estrangeiro de
importância vital.. Daí a aplicação do Direito Internacional Privado para a solução de seus
problemas.
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Na verdade, o contrato internacional depende de um conjunto de fatores: domicílio
das partes, substância dos negócios, lugar da constituição da obrigação ou lugar da
execução da obrigação etc.
3.1. Cláusulas Contratuais
Muitos são os contratos internacionais, a saber: know-how, prestação de serviços,
transferência de tecnologia, transporte, compra e venda, leasing, franchising, transporte
marítimo, entre outros.
A elaboração do contrato internacional é mais detalhada que a dos demais contratos,
demandando, em geral, um tempo maior de gestação por conter cláusulas diferenciadas,
próprias do comércio internacional.
Três fases fundamentais encontram-se nos contratos internacionais: fase de
formação, fase de conclusão e fase de execução.
A formação do contrato abrange uma série de atos por meio dos quais surge,
concretizado, o consentimento contratual. É um período de ajuste de vontades para a
conclusão do acordo. Nesse período entram as noções de oferta e aceitação do contrato,
cujas regras o Direito Interno não satisfaz plenamente. Observamos que o mundo moderno
possui meios diversos de comunicação, que incluem não só carta, telefone, telegrama, mas
também, fax e computador e que certamente podem ensejar interpretações diferenciadas
do momento da consumação das vontades para a feitura do contrato.
Aqui, nosso espaço é muito limitado para o desenvolvimento das teses possíveis,
fazendo-se necessária a leitura de livros específicos sobre os contratos internacionais e
suas configurações. Basta-nos saber, e essa a finalidade de parte deste módulo, que o
Direito Internacional Privado e o Direito do Comércio Internacional têm regras bem
diferenciadas dos diversos ramos do Direito Interno de cada um dos Estados.
Dentre as cláusulas contratuais mais estudadas, principalmente na fase de formação
do contrato, algumas merecem destaque: as cartas de intenção, as lettres de patronage ou
confort letters, os acordos de segredo, os bid bonds ou garantias, e as cláusulas standards
ou condições gerais do contrato. Outras cláusulas podem ser estudadas; porém, aqui,
ficaremos com as mais importantes, quais sejam:
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Cartas de intenção: documentos preparatórios para o contrato definitivo, em
que os partícipes do contrato balizam as negociações, fixam pontos essenciais,
estabelecem a repartição das despesas da negociação e a obrigação das partes e
podem fixar os elementos temporais.
Lettres de Patronage ou Confort Letters: cartas de conforto ou de abono, usadas
com freqüência nos contratos de mútuo ou de financiamento com bancos,
financeiras ou asseguradoras; são firmadas por uma sociedade (sociedade
controladora) em favor de um banco ou outro agente financeiro, para que esse
último conceda um mútuo ou financiamento a uma sociedade controlada.
Acordos de segredo ou secrety agreement: acordo de sigilo de determinados
aspectos do contrato, como, por exemplo, resguardar um dado confidencial,
que, se desrespeitado, impõe ao infrator uma penalidade. Representa uma
obrigação de não divulgar certas informações e conhecimentos confidenciais.
Tem autonomia como contrato, embora esteja ligado a um contrato de comércio
principal. Constitui-se num contrato temporário na fase de negociação.
Bid Bonds ou garantias: garantias que nascem da prática do comércio
internacional, normalmente nos contratos de compra e venda, de prestação de
serviços ou licitação. Uma das espécies de garantia é o compromisso assumido
por um banco (garantidor) perante um beneficiário, pelo qual o garantidor se
obriga, no caso de uma das partes faltar com o cumprimento de suas obrigações
contratuais, a efetuar um pagamento ao beneficiário, dentro dos limites
indicados.
Cláusulas Standards: são as condições gerais do contrato; são cláusulas
conhecidas que facilitam o comércio internacional.
4. ARBITRAGEM INTERNACIONAL
A arbitragem tem sido muito utilizada no Direito Internacional Público para dirimir
conflitos entre os Estados e, também, no Direito do Comércio Internacional, para dirimir
conflitos entre comerciantes. A arbitragem caracteriza-se como um procedimento de
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composição de conflitos de interesses que atua fora dos quadros estabelecidos da jurisdição
estatal. Seu fundamento último encontra-se na autonomia da vontade.
Os árbitros, nos conflitos internacionais, aplicam a lex mercatoria ao Direito do
Comércio Internacional, constituído por regras e princípios aplicáveis às relações
jurídicas no comércio internacional.
A solução por meio de arbitragem pode vir nos contratos de comércio internacional
como um compromisso, uma vez que é preferível à tutela dos Estados, por ser mais rápida
e mais consentânea à substância das relações comerciais – lidando muitas vezes com
produtos perecíveis – e com a necessidade de soluções rápidas, desapegadas de
formalismos e do encaminhamento por várias instâncias, juízos e recursos para a
confirmação definitiva.
Muitas associações de arbitragem têm sido criadas para fazer valer tais
compromissos, quer nas Américas, quer no Velho Mundo. As questões que lhes são
submetidas nas lides de comércio internacional, os árbitros resolvem pelas regras de direito
consuetudinário, reconhecidas pelos comerciantes, pelo bom senso – não é apanágio dos
árbitros, porque os juízes também devem tê-lo – e pela eqüidade.
5. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E TRABALHO INTERNACIONAL
Aqui daremos uma rápida noção a respeito de Direito Internacional Privado e
trabalho internacional, uma vez que é impossível se falar em trabalho verdadeiramente
internacional, a não ser no caso de funcionários de organismos internacionais, que realizam
atividades em torno do objetivo desses organismos, criados pelos Estados através de um
tratado internacional. Esses funcionários contam, porém, com estatuto próprio – a própria
Carta que criou o organismo internacional – ou um documento anexo, um protocolo ou
algo semelhante, que rege as atividades das pessoas que trabalham no organismo
internacional. Desta forma, vale o tratado internacional para a solução de eventual litígio
entre o funcionário e o organismo em que trabalhe. No mais, trabalho internacional é o
daquele que é contratado numa empresa em seu país e é transferido para o exterior. As
regras para solução dos conflitos passa pela questão da competência da Justiça interna e
pelas normas e princípios do Direito Internacional Privado.
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5.1. A Transferência do Empregado para o Estrangeiro
É preocupante a transferência tanto do empregado brasileiro para o estrangeiro
quanto de estrangeiros, por exemplo, para o Brasil.
A regra está disposta na Súmula n. 207 do Tribunal Superior do Trabalho: “A
relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no País da prestação de serviços e
não por aquelas do local da contratação. O empregado, independente do local da
contratação, pode prestar serviços em mais de um país, sendo que nesse caso, a relação
jurídica formada e a competência jurisdicional seguem as regras que beneficiem o
trabalhador, porque ao trabalhador é que cabe o direito de escolha da jurisdição”.
5.2. Trabalho no Mercosul
A questão do Direito do Trabalho no Mercosul passa pela harmonização nas
legislações de seus Estados-membros, no trabalho feito pelo Subgrupo de Trabalho,
constituído para viabilizar regras específicas sobre as relações sociais.
O Foro Consultivo Econômico e Social, órgão do Mercosul, representa os setores
econômicos e sociais, com função meramente consultiva, devendo estar representados na
sua composição os diversos setores da sociedade civil: trabalhadores, empresários,
consumidores, universidades, mulheres e jovens.
Algumas questões prioritárias foram apontadas para melhorar e ampliar o
relacionamento no Mercosul: os encargos trabalhistas, que no Brasil e na Argentina têm
custo altíssimo; as migrações trabalhistas e a harmonização das normas de circulação de
trabalhadores; a criação de um sistema de certificação ocupacional entre os países; a
implantação de um sistema comunitário de informações para a formação, qualificação e
requalificação profissional; a saúde e segurança no trabalho; e o sistema de fiscalização
sobre as empresas e trabalhadores no cumprimento das regras impostas.
A matéria é complexa e situa-se tanto no âmbito do Direito Internacional Público
como no âmbito do Direito Internacional do Trabalho. Todavia, quando um trabalhador
brasileiro vai trabalhar num dos Estados que compõem o Mercosul, ainda empregamos os
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entendimentos referentes ao Direito Internacional Privado – conflitos de leis –, que alguns
já estão se acostumando a chamar Direito Internacional Privado do Trabalho.
Todas essas matérias – Direito Internacional Privado, Comércio Internacional,
Arbitragem, Direito do Trabalho no Mercosul – aparentemente sem quaisquer ligações,
estão sendo aqui registradas para dar a exata dimensão do Direito Internacional que, nos
dias atuais, toca de perto quase todos os campos, em relação aos quais os profissionais do
Direito não podem mostrar-se ignorantes. Alguns concursos públicos já estão começando a
exigir o mínimo desses conhecimentos. A tendência, para nós, é de que essa exigência
aumente.
5.3. Competência da Justiça Brasileira
A competência internacional do juiz brasileiro é regida pelos critérios do domicílio
do réu, da situação da coisa e dos efeitos territoriais das obrigações.
A Justiça brasileira tem competência para julgar estrangeiro domiciliado no Brasil
(art. 88, inc. I, do CPC) quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação e quando a
ação se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil (art. 88, incs. II e III, do CPC). Tais
competências são relativas.
Também é competente a Justiça brasileira, de forma absoluta, quando se tratar de
ação relativa a imóvel situado no Brasil, de inventário e partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional
(art. 89, incs. I e II, do CPC).
Na Justiça do Trabalho, a competência internacional se estende aos dissídios
ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não
haja convenção internacional dispondo em contrário (art. 651, § 3.º, da CLT), sendo certo
que a especificação da nacionalidade – empregado ser brasileiro – parece contrariar, dentre
outros, o art. 5.º, caput, da Constituição Federal e os princípios e regras internacionais.
Desse modo, entendemos que o estrangeiro, sem dúvida, também pode acionar a Justiça
brasileira nas mesmas situações.
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MÓDULO XII
DIREITO INTERNACIONAL
Jurisdição no Mercosul - Competência da Justiça Brasileira/Cooperação Judiciária
Internacional - Provas - Outras Figuras Jurídicas
1. JURISDIÇÃO NO MERCOSUL (Mercado Comum do Sul)
O Mercosul é uma integração regional. Visa transformar-se em mercado comum e
se encontra hoje sob a forma de união aduaneira. Essa definição é importante porque, não
sendo supranacional, como é o caso da União Européia, os Estados-partes do Mercosul
optaram pela cooperação e harmonização de normas em todos os campos, incluindo o
campo processual.
Até o presente, temos os seguintes protocolos (protocolo é uma espécie de tratado
de natureza complementar; no caso, os protocolos, no âmbito do Mercosul, complementam
o Tratado de Assunção, que é o tratado principal):
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, de
5.8.1994;
Protocolo de San Luis sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidente
de Trânsito entre os Estados-partes do Mercosul, de 25.6.1996;
Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição nas Relações de Consumo.
O primeiro – Protocolo de Buenos Aires – é relativo aos contratos internacionais de
natureza civil ou comercial celebrados entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas. Com
relação à jurisdição pessoal, o Protocolo de Buenos Aires exige que haja um acordo de
eleição de foro em favor de um juiz de um Estado-parte para as pessoas que tenham
domicílio ou sede social em diferentes Estados-partes ou, no caso de somente uma das
partes do contrato ter sede ou domicílio em um dos Estados, também exige que exista uma
conexão razoável, segundo as normas desse tratado.
O Protocolo de Buenos Aires adota o princípio da autonomia da vontade das partes,
reconhecendo, também, a jurisdição prorrogada, como, por exemplo, o demandado admitir
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voluntariamente e de forma positiva a ação interposta. Quando não houver jurisdição
voluntária, nem jurisdição prorrogada, o Protocolo aplica vários critérios para fixar a
jurisdição internacional, chamada, nesse caso, jurisdição subsidiária: 1) o local de
cumprimento do contrato; 2) o domicílio do demandado; e 3) o domicílio ou sede social,
quando ficar demonstrada que cumpriu a sua prestação. Conforme o princípio do actor
sequitur forum executionis reconhece-se a jurisdição internacional do país do cumprimento
da obrigação.
O segundo – Protocolo de San Luis –, reconhecendo o elevado número de acidentes
de trânsito, com a intensificação das relações entre os quatro países, buscou determinar a
jurisdição internacional e a lei aplicável nos casos de responsabilidade civil emergente de
acidentes de trânsito ocorridos em território de um Estado-parte, com relação a pessoas
domiciliadas em outro Estado-parte. Esse protocolo adota os critérios tradicionais do local
do acidente, do domicílio do demandado e do domicílio do demandante. Ainda não está em
vigor.
O terceiro Protocolo de Santa Maria referente às relações de consumo, adota o
critério do domicílio para a determinação do âmbito espacial e o conceito de residência
habitual para a qualificação deste. Com relação à determinação da jurisdição internacional,
o Protocolo de Santa Maria adota o critério do domicílio do consumidor, visando à
conveniência deste.
O pedido de homologação, para o reconhecimento ou para a execução de sentença, é
feito por meio de carta rogatória e da autoridade central.
2. COMPETÊNCIA RELATIVA
O Poder Judiciário brasileiro tem competência relativa no que tange aos litígios
internacionais, ou seja, admite ser a autoridade judiciária de outro país igualmente
competente (art.12 da LICC e art. 88 do CPC).
São critérios de determinação da competência:
Domicílio (LICC, CPC e CC): na falta deste, a residência habitual; na falta de
residência habitual, a residência simples e, esta inexistindo, o lugar onde a pessoa física
se encontre.
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Local do cumprimento da obrigação: quando o Brasil é o local do cumprimento da
obrigação, o tribunal brasileiro é competente para o litígio internacional, como no caso
dos litígios referentes à execução dos contratos. Trata-se de critério alternativo quando
o réu, apesar de sua ligação com o Brasil, aqui não possui domicílio.
Local do ato ilegal: é o critério para o estabelecimento da competência concorrente O
Judiciário brasileiro exerce a sua competência caso o ilícito tenha sido praticado no
Brasil.
3. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA
As hipóteses de competência exclusiva estão dispostas no artigo 89 do Código de
Processo Civil. Tal competência impede a eficácia de qualquer decisão de um tribunal
estrangeiro. Existem duas situações básicas em que podem ocorrer:
Local dos bens imóveis: a situação do imóvel determina a competência internacional. É
a chamada soberania territorial (lex rei sitae).
Inventário e partilha de bens situados no Brasil: mais uma vez, é o critério da
localização dos bens. Refere-se apenas à sucessão causa mortis, e não inclui a partilha
de bens do casal por ocasião de uma separação (divórcio).
4. COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL E PROVAS
A necessidade de cooperação na colheita de provas, e aqui não estamos falando
apenas no âmbito do Mercosul, mas sim de todos os Estados da comunidade internacional,
é um imperativo, sem o qual, no mundo moderno de relações globalizadas, a justiça estaria
impedida de atuar plenamente.
Nessa questão, o Brasil deixou de aprovar diversas convenções internacionais, não
demonstrando uma cooperação muito grande com os demais países. De qualquer modo,
para servir no processo, a coleta de provas deve observar tanto a lei nacional como a lei
estrangeira, porque seria uma ofensa à soberania de outro Estado coletar a prova em seu
território sem a obediência de suas leis.
Normalmente a coleta de prova testemunhal, ou mesmo a de prova documental, é feita
com a colaboração voluntária daqueles que podem testemunhar e daqueles que possuem
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os documentos para a prova. Caso não exista essa colaboração, torna-se necessária a
assistência das autoridades estrangeiras e o método tradicional para tanto é a carta
rogatória. Há um enorme número de tratados bilaterais para facilitar o trâmite da
rogatória, cada qual com objetivos específicos, quais sejam:
Convenção de Haia sobre a Colheita de Prova no Estrangeiro em Matérias de Direito
Civil e Comercial – 1970: o tribunal envia uma carta de requerimento à autoridade
central do país requerido.
Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior – 1975: a autoridade
judiciária de um dos Estados-partes da convenção poderá mandar diretamente carta
rogatória para obter a prova necessária;
Protocolo de “Las Lenas” sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria
Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – 1992: o Estado requerido deve
obrigatoriamente cumprir as cartas rogatórias, só podendo denegar cumprimento
quando a solicitação contrariar a sua ordem pública. Os documentos públicos terão
força probante entre os Estados-partes.
Tratados Bilaterais de Assistência Legal Mútua:
a) Convenção de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa com a França – 1981.
b) Convênio de Cooperação Judiciária em Matéria Civil com a Espanha – 1989.
c) Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa com a Argentina – 1991.
d) Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa com o Uruguai 1992.
e) Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de
Sentenças em Matéria Civil com a Itália – 1989.
f) Convenção de Viena sobre Relações Consulares – 1963: para a validade de
documentos, uma vez que define as funções consulares que, entre outras, se tipifica
pela ação do cônsul na qualidade de notário e de oficial de registro civil.
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Além desses tratados existem muitos outros, tornando o mundo judiciário bem mais
complexo, o que concretiza a idéia de que, em matéria de Direito Internacional, o mundo é,
na verdade, um extenso e intrincado território.
5. OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS
Cabe aqui recordar e citar três figuras importantes para o Direito Internacional
Privado, quais sejam: imunidade de jurisdição do Estado, imunidade diplomática e
imunidade consular. Essas figuras, por certo, influenciam na condução de eventuais
processos.
Apenas um resumido exame:
a) Imunidade do Estado: refere-se à isenção da jurisdição judiciária e
executória pelo Estado, no seu território, sobre o Estado estrangeiro e sua propriedade, com
base na igualdade de soberania. O esforço atual é para restringir as imunidades possíveis,
cabendo a atuação dos acordos multilaterais, regionais e bilaterais sobre a matéria,
incluindo-se tanto a imunidade judiciária como a imunidade de execução. Os tribunais
nacionais não podem exercer seu poder jurisdicional sobre um Estado estrangeiro sem o
consentimento deste. Isto apenas é possível por meio da renúncia à imunidade, que pode
ser celebrada por acordo (tratado) ou no início do processo pelo agente habilitado para
falar em nome do Estado.
b) Imunidade diplomática: caracteriza-se pelo exercício de função
estatal de um Estado no território de outro, com a permissão deste. Para tanto, será
necessário que o Estado que recebe o diplomata conceda alguns privilégios e imunidades,
todos em torno da função do diplomata, ficando, também, por conseqüência, em virtude
dessas mesmas funções, os locais da missão diplomática. O diplomata, pessoa física, tem
imunidade, quer dizer, possui inviolabilidade do corpo. Excepcionalmente, como, por
exemplo, se o diplomata for encontrado no local de um crime, a polícia poderá prendê-lo
temporariamente, mas o mesmo não poderá ser forçado a acompanhar a polícia. A sua
residência particular goza da mesma inviolabilidade e proteção, assim como os seus
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documentos, suas correspondências e seus bens. Goza o diplomata de imunidade de
jurisdição, que é absoluta com relação à jurisdição penal, existindo exceções quanto às
jurisdições civil e administrativa. No caso da jurisdição civil as exceções se referem à ação
real sobre imóvel, à ação sucessória e à ação desligada das funções oficiais. A
interpretação, no entanto, é restritiva. O agente diplomático não é obrigado a prestar
depoimento como testemunha. Goza de isenção de impostos e tributos, taxas pessoais,
reais, nacionais, regionais ou municipais. O Estado pode renunciar à imunidade
diplomática, à imunidade de jurisdição e à imunidade de execução (ambas). A renúncia da
imunidade de jurisdição não abrange a renúncia à imunidade de execução.
c) Imunidade consular: o principal documento de imunidade consular é a Convenção de
Viena sobre Relações Consulares de 1963. No geral, o estatuto dos cônsules está
equiparado ao dos diplomatas. No exercício das funções consulares, os cônsules têm
inviolabilidade e imunidade; porém, não gozam de imunidade no caso de ação civil
resultante de contrato não-realizado ou que resulte de acidente de veículo, navio ou
aeronave. Podem os cônsules ser chamados a depor como testemunhas em qualquer
processo judiciário ou administrativo.
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