direito do trabalho - faculdade legale · 2018-02-15 · • nÃo dependem de regulamentaÇÃo...

DIREITO DO TRABALHO

Prof. Antero Arantes Martins

“On line” – Aula 6

DIREITO DO TRABALHO

EMPREGADOS COM

LEGISLAÇÃO PRÓPRIA

E

CONTRATO A PRAZO

PRIMEIRA PARTE

EMPREGADOS.

LEIS ESPECIAIS

Empregado Atípicos. Considerações

iniciais.

• Como vimos, empregados atípicos são

protegidos pelo Direito do Trabalho, seus

Princípios, suas fontes e todo o seu

arcabouço teórico.

• Apenas não são a eles aplicáveis os

dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta

inaplicabilidade está restrita aos preceitos de

ordem material. O regramento processual

contido na CLT é aplicável aos empregados

atípicos.

Empregado Atípicos. Considerações

iniciais.

• Estabelece o art. 7º da CLT:

• Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação,salvo quando for, em cada caso, expressamentedeterminado em contrário, não se aplicam:

• a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modogeral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ouà família, no âmbito residencial destas;

• b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, nãosejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dosrespectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, seclassifiquem como industriais ou comerciais;

• c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios eaos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

• d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos aregime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situaçãoanáloga à dos funcionários públicos.

Empregados domésticos.

• Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/2015:– Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta

serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidadenão lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por maisde 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. .

• Daí podemos extrair os requisitos para caracterização doempregado doméstico:1. Pessoa física que presta serviços:

2. Subordinado;

3. Oneroso;

4. Pessoal;

5. A pessoa ou família

6. No âmbito residencial;

7. Desvinculado de atividade econômica.

8. Natureza continua (é diferente de habitual).


• Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo,

o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais

conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc).

• Residência não é necessariamente domicílio. Uma

pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de

campo, casa de praia, etc).

• Portanto, são exemplos de empregados domésticos:

– O motorista particular;

– O caseiro de chácara de lazer;

– O caseiro da casa de praia;

– A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da

família enferma;


• AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADOFEDERAL, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal,promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

• Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federalpassa a vigorar com a seguinte redação:

• “Art. 7º ..............................

• Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadoresdomésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X,XIII, XV, XVI, XVII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX,XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei eobservada a simplificação do cumprimento das obrigaçõestributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação detrabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III,IX, XII, XVIII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração àprevidência social.”(NR)


• NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO – Parte 1

• IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atendera suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdênciasocial, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendovedada sua vinculação para qualquer fim;

• VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordocoletivo;

• VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebemremuneração variável;

• VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor daaposentadoria;

• X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

• XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta equatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

• XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

• XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, emcinqüenta por cento à do normal;


• NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO – Parte 1- Comentários

• VII – Não implica em grande alteração. Remuneraçãovariável (por unidade de produção) sempre teve querespeitar o salário mínimo

• X – Também não é grande novidade, eis que a proteçãoao salário sempre ocorreu para estes trabalhadores;

• XIII e XV – Esta é a grande novidade e razão maior paraa PEC (limitação da jornada e adicional de horas extras).Discutir:

– Necessidade de controle de horário. Prova.

– Concessão de Intervalo para refeição.

– Reside no local de trabalho.


• NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO – Parte 2

• XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais doque o salário normal;

• XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com aduração de cento e vinte dias;

• XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

• XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo detrinta dias, nos termos da lei;

• XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,higiene e segurança;

• XXIV - aposentadoria;

• XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

• XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critériode admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

• XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios deadmissão do trabalhador portador de deficiência;

• XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores dedezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condiçãode aprendiz, a partir de quatorze anos;


• NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO – Parte 2-Comentários

• XXII - Questão de difícil concretização e fiscalização. Entretanto,embora a CF não determine a concretização deste direito na formada Lei, haverá séria questão para implantação das medidas desegurança e medicina do trabalho;

• XXVI – Questão gravíssima porque a JT não reconhece osindicato das empregadas domésticas, em razão da inexistência decategoria econômica que lhe corresponda, já que o empregadordoméstico é, por definição, aquele que não exerce atividadeeconômica.

• XXX e XXXI – Sem grandes novidades. A vedação da distinçãosalarial por discriminação já podia ser obtiva pelo art. 5º da CF.Atentar, apenas, que agora há respaldo para postular com base noart. 461 da CLT;

• XXXIII – Também sem grandes novidades. Já poderia se obterproteção jurisdicional contra este trabalho através do ECA.


• DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO

• I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ousem justa causa, nos termos de lei complementar, que preveráindenização compensatória, dentre outros direitos;

• II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

• III - fundo de garantia do tempo de serviço;

• IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

• XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhadorde baixa renda nos termos da lei;

• XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde onascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

• XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo doempregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,quando incorrer em dolo ou culpa;


• DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO -

Comentários

• I e XXVIII. Até para os demais empregados tal

regulamentação ainda não veio;

• II, III, XII e XV. Aguardar regulamentação;

• IX. Entendo que será aplicável a CLT;


• NÃO GARANTIDOS

• V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; (Incompatível)

• XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;(Incompatível)

• XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos derevezamento, salvo negociação coletiva; (Incompatível)

• XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nostermos da lei; (Será feita extensão pela Jurisprudência, já que a exclusão não sejustifica)

• XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,na forma da lei; (Não se justifica a exclusão, mas, é preciso ver como se comportará ajurisprudência)

• XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; (Incompatível)

• XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazoprescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de doisanos após a extinção do contrato de trabalho; XXXII - proibição de distinção entretrabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (AJurisprudência faz a extensão.

• XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatíciopermanente e o trabalhador avulso. (Incompatível)


• A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é oart. 7º, parágrafo único da CF;

• Caso a hipótese discutida não esteja presente nodispositivo constitucional, deve ser consultada a LeiComplementar 150/2015;

• Observar, depois, a Lei 5.859/72 com as alteraçõespromovidas pela Lei 11.324/2006.

• O fundamento para o tratamento diferenciado desteempregado sempre foi o fato de não estar inserido ematividade econômica do empregador.

• Por tal razão, alguns direitos não foram consideradosauto-aplicáveis aos empregados domésticos.

Empregado rural.

• Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73:– Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou

prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural,

sob a dependência deste e mediante salário.

– Daí podemos extrair os requisitos para caracterização

do empregado Rural:

1.Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade,

dependência e salário);

2.No âmbito Rural;

3.Atividade econômica que não altera a matéria prima.

Empregado rural.

• A primeira fonte legislativa do empregado Rural

é o art. 7º da CF:– Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

• Caso a hipótese discutida não esteja presente no

dispositivo constitucional, deve ser consultada a

Lei 5.889/72.

Empregado temporário.

• O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74.

• O empregado temporário é empregado e, portanto, nãose confunde com a figura do trabalhador eventual e nemdo trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante).

• Requisitos:

– Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa;

– Prazo determinado (180 dias, consecutivos ou não, prorrogávelpor mais 90 dias, consecutivos ou não);

– Carência de 90 dias para voltar ao mesmo tomador.

– Contrato escrito com o motivo que deu causa à contratação.

– Motivos específicos:

• Substituição temporária de mão-de-obra permanente;

• Demanda complementar de serviços


• Por demanda complementar de serviços pode-se

entender:

– Fatores imprevisíveis;

– Fatores previsíveis de natureza intermitente, periódica

ou sazonal.

• Sendo contrato por prazo determinado, há que se

fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida

a cláusula que fixa o prazo “até 03 meses” posto

que, neste caso, há indeterminação do prazo.


• Primeira situação jurídica de contratação por

interposta pessoa, que, futuramente, veio a

ensejar o modelo de terceirização.

Empresa fornecedora de mão de obra

EMPREGADO

TOMADOR

DE

SERVIÇOS

SEGUNDA PARTE

CONTRATO A PRAZO

Contrato de Trabalho por prazo determinado.

Introdução.

• O Direito do Trabalho reconhece, como regra, ocontrato de trabalho por prazo indeterminado.

• Tal reconhecimento deriva do Princípio daContinuidade do contrato de trabalho, que tempor fundamento: (1) a presunção de que aoempregado interessa manter o emprego e, porconseqüência, a sua fonte de renda e subsistênciae; (2) a conclusão de que a atividade empresarialé permanente e carece da mão-de-obra que,assim, está inserida na sua própria razãoexistencial.


Introdução.

• Quando do surgimento das relações de trabalho, a regra

era o contrato por prazo determinado.

• Naquela situação histórica, os contratos por prazo

indeterminado não poderiam ser unilateralmente

rompidos (não existia aviso prévio). A necessidade da

bilateralidade para o rompimento do contrato de trabalho

“escravizava” as duas partes, que permaneciam

vinculadas entre si indefinidamente.

• A aparição do instituto do aviso prévio veio na esteira do

fundamento de liberdade do Estado Liberal e visava

propiciar tal liberdade também aos contratantes.


Hipóteses CLT.

• São três hipóteses clássicas para a contratação a

termo:

• Art. 443: - ...

– § 2º - O contrato por prazo determinado só será

válido em se tratando:

– a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade

justifique a predeterminação do prazo;

– b) de atividades empresariais de caráter transitório;

– c) de contrato de experiência.


Hipóteses CLT.

• A) Serviço cuja natureza ou transitoriedade

justifique a predeterminação do prazo:

• Trata-se de hipótese clássica e presente no

cotidiano das relações de trabalho. Está ligada à

transitoriedade do trabalho a ser executado pelo

empregado na empresa.

• Exemplos: Substituição temporária de mão-de-

obra permanente, acréscimo extraordinário de

serviços, realização de obra certa, etc.


Hipóteses CLT.

• B) de atividades empresariais de carátertransitório :

• Trata-se de hipótese de menor ocorrência nocotidiano das relações de trabalho. Está ligada àtransitoriedade da própria atividade empresarial enão do empregado. A atividade da empresa é queé passageira.

• Exemplos: participação em feiras e eventos,empresas comerciais sazonais (de estação),criação de empresa para realizar umempreendimento específico, etc.


Hipóteses CLT.

• C) Contrato de Experiência:

• Trata-se de hipótese mais comum no cotidiano dasrelações de trabalho.

• Tem cabimento em qualquer ramo de atividade.

• Há que se ter atenção: A experiência, por óbvio, visa“experimentar” o trabalhador, nas suas qualidadesprofissionais, quer centrais (trabalho em si), quer nassecundárias (pontualidade, caráter, etc).

• Empregado que já seja conhecido da empresa não podeser contratado a título de experiência.

• Também o empregador está sob “experiência” no quetange ao cumprimento de suas obrigações patronais,ambiente de trabalho, etc.

Contrato de Trabalho por prazo determinado. Outras

hipóteses.

• Há situações que são especialíssimas e que, por esta

razão, são previstas em legislações específicas.

• É o caso, por exemplo, dos artistas (Lei 6.533/78) e dos

atletas profissionais (Lei 6.354/76).

• O passar do tempo leva ao aprimoramento de suas

habilidades e maior projeção no mercado de trabalho.

• O contrato por prazo indeterminado, nestes casos, seria

prejudicial ao trabalhador.

• A regra, portanto, é de contrato por prazo determinado

para que possam, de quando em quando, rediscutir todas

as base contratuais com seu empregador.


hipóteses.

• Safra: Previsto no art. 14 da Lei 5.889/73

(trabalho rural), que é fixado pela existência de

um evento futuro, certo e de previsão aproximada

(término da safra). Pode ser fixado para qualquer

das fases (plantio, colheita, etc).

• Obra certa: Previsto na Lei 2.959/56. O

empregador deve ser construtor. O termo também

é fixado pela existência de um evento futuro,

certo e de previsão aproximada (término da

obra).


hipóteses.

• Contrato Provisório. Lei 9.601/98

• Uma outra modalidade de contratação a termo foi

instituída pela Lei epigrafada, mais ampla e

flexível do que aquelas previstas na CLT (art.

443, § 2º da CLT).

• Requisitos:

– Estabelecida mediante negociação coletiva;

– Destinada a aumentar o número de empregados.


Término.

• Termo x condição

– Termo: Evento futuro e certo;

– Condição: Evento futuro e incerto.

• Não pode ser firmado contrato por condição,

apenas por termo.

• Modalidades de termo:

– Termo certo: Data. Aspecto cronológico.

– Termo incerto: Ocorrência de um fato futuro, certo e

de previsibilidade estimada, mas sem data certa

(safra, término da obra, etc).

Contrato de Trabalho por prazo determinado. Prazos e

prorrogações.

• Para as hipóteses das alíneas “a” e “b” do art.

443, § 2º, o prazo máximo é de dois anos.

• Para a hipótese da alínea “c” do mesmo artigo

(contrato de experiência), o prazo máximo é de

90 dias.


prorrogações.

• Por regra geral, o contrato de trabalho pode ser

prorrogado apenas uma única vez e, ainda assim, desde

que a soma dos dois períodos não ultrapasse o prazo

máximo previsto para a hipótese.

• Ex: Contrato de experiência: 45 dias, prorrogados por

mais 45 dias.

• Transforma-se em contrato por prazo indeterminado se

houver mais de uma prorrogação e/ou se a soma

ultrapassar o prazo máximo legal.

• Exceção: Contrato provisório. A Lei 9.601/98 autoriza

sucessivas prorrogações.


prorrogações.

• Também se transforma em contrato por prazo

indeterminado se houver celebração de novo contrato

por prazo determinado em período inferior a seis meses

do término do contrato anterior. Nesta hipótese, o

segundo contrato é, automaticamente, considerado por

prazo indeterminado.

• Esta regra não é absoluta. A fixação de prazo incerto

(safra, por exemplo), permite que nova ocorrência

motivadora da contratação ocorra antes dos 06 meses.

• A continuidade do contrato de trabalho após o termo

previamente fixado importa em convolação do contrato

para prazo indeterminado.

Contrato de Trabalho por prazo determinado. Forma e

prova.

• O contrato de trabalho é informal, ou seja, não exigeforma específica. Assim o é, também, com o contratopor prazo determinado.

• Exceções: Artista profissional, Atleta profissional,Trabalho temporário e contrato provisório, cujasrespectivas leis exigem contrato escrito.

• Embora a forma escrita não seja exigível nas demaishipóteses, é do empregador o ônus da prova dacontratação a termo, eis que fato modificativo de direito.

• A jurisprudência tem consolidado entendimento nosentido de que o contrato de experiência deve ser escritoou que tal condição seja anotada na CTPS doempregado.

Contrato de Trabalho por prazo determinado. Efeitos.

• A extinção do contrato de trabalho no seu termo é um

fato natural, contratual, e não representa, assim, dispensa

do empregado (se a iniciativa for do empregador) e nem

pedido de demissão (se a iniciativa for do empregado).

• Nesta situação, o empregado terá direito à percepção do

saldo de salário, 13º salário (integral e/ou proporcional,

conforme o caso), férias (idem) com 1/3 e levantamento

do FGTS.

• Não há cabimento para aviso prévio posto que a rescisão

era conhecida, e nem para indenização de 40% sobre o

FGTS (já que não se trata de dispensa).


• A extinção antecipada do termo final obriga as

partes ao pagamento de uma indenização

equivalente a metade do tempo faltante (art. 479,

CLT).

• Os contratos podem ter a chamada “cláusula

assecuratória” de rescisão antecipada. Neste caso,

a indenização acima é indevida, mas a parte que

rescindir o contrato antes do termo deve conceder

aviso prévio à parte contrária.


• A extinção antecipada por parte do empregado

produz os efeitos do pedido de demissão.

• Terá direito ao 13º salário (vencido e/ou

proporcional), férias (idem) com abono de 1/3.

Terá, entretanto, que pagar a indenização do art.

479 ou conceder aviso prévio (se o contrato

contiver cláusula assecuratória). Não levantará o

FGTS.


• A extinção antecipada por parte do empregador

produz efeitos diversos.

• O empregado terá direito ao 13º salário (vencido

e/ou proporcional), férias (idem) com abono de

1/3, além da indenização do art. 479 ou do aviso

prévio (se o contrato contiver cláusula

assecuratória). Levantará o FGTS com 40%.

• No contrato provisório, a Lei 9.601/98 prevê,

ainda, uma indenização em caso de rescisão

antecipada, a ser negociada coletivamente.

Contrato de Trabalho por prazo determinado. Suspensão.

Efeitos.

• De regra as causas suspensivas e interruptivas do

contrato de trabalho, de regra, não operam seus

efeitos nos contratos a termo. Assim, a ocorrência

do termo previamente ajustado põe fim ao

contrato de trabalho ainda que suspenso ou

interrompido.

• O art. 472, § 2º da CLT prevê, entretanto, que se

assim acordarem as partes, o termo pode ficar

prorrogado, pelo tempo restante, para o término

da causa suspensiva ou interruptiva.

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