direito adquirido

QUARTA REGIÃO

R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 1-474, 2012

Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1 (jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federal da 4. Região, 1990- . v. ; 23 cm.

Semestral. Inicialmente trimestral. RepositórioOficialdoTRF4Região. ISSN 0103-6599

1. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal. Região, 4ª.

CDU 34(051)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL4ª Região

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300CEP 90.010-395 – Porto Alegre – RS

PABX: 0 XX 51-3213-3000e-mail: [email protected]: 850 exemplares

Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistraturado Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Ficha Técnica

Direção:Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado

Assessoria:Isabel Cristina Lima Selau

Direção da Divisão de Publicações:Arlete Hartmann

Análise e Indexação:Giovana Torresan VieiraMarta Freitas Heemann

Revisão e Formatação:Candice de Morais Alcântara

Carlos Campos PalmeiroLeonardo Schneider

Luiz Fernando WoWk Penteadodes. Federal diretor da escola da Magistratura

QUARTA REGIÃO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

JURISDIÇÃORio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná

COMPOSIÇÃOEm 8 de agosto de 2012

Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994 – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Vice-Presidente

Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999 – Corregedor regionalDesa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997 – Coordenadora dos JeFsDes. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998

Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Coordenador-Geral do Sistema de ConciliaçãoDes. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001 – diretor da emagis

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001 – Conselheiro da emagisDes.FederalNéfiCordeiro–13.05.2002

Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004

Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004 – Conselheiro da emagis

Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005

Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006 – Vice-Corregedor regionalDes. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006

Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006 – ouvidorDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007

Des. Federal Fernando Quadros da Silva – 23.11.2009Des. Federal Márcio Antônio Rocha – 26.04.2010

Des. Federal Rogerio Favreto – 11.07.2011Des. Federal Jorge Antonio Maurique – 24.02.2012

Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior – 22.06.2012Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)

Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)

Juiz Federal Nivaldo Brunoni (convocado)

CORTE ESPECIALEm 8 de agosto de 2012

Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Élcio Pinheiro de Castro

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior

Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-Presidente Des. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor regional

Des. Federal Paulo Afonso Brum VazDes.FederalNéfiCordeiro

Des. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal João Batista Pinto Silveira

Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Celso Kipper

Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – Conselheiro da emagisDes. Federal Joel Ilan Paciornik

Suplentes:Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – diretor da emagis

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Conselheiro da emagisDes. Federal Álvaro Eduardo Junqueira

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃOEm 8 de agosto de 2012

Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-Presidente

Des. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor regionalDes. Federal Élcio Pinheiro de Castro

Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

Suplentes:Des. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Fernando Quadros da Silva

PRIMEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Otávio Roberto Pamplona

Des. Federal Joel Ilan PaciornikDes. Federal Rômulo Pizzolatti

Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchDes. Federal Jorge Antonio Maurique

SEGUNDA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente

Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Fernando Quadros da Silva

Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)

TERCEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente

Des.FederalNéfiCordeiroDes. Federal João Batista Pinto Silveira

Des. Federal Celso KipperDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Des. Federal Rogerio FavretoJuíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)

QUARTA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente

Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz

Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal Álvaro Eduardo Junqueira

Des. Federal Márcio Antônio Rocha

SUMÁRIO

DOUTRINA..........................................................................................13

Parecer: Magistrado – Aposentadoria – Direito Adquirido.Carlos thompson Flores.................................................................15

A Justiça Federal no Brasil: histórico, evolução e casos célebresMarga inge Barth tessler.................................................................23

O papel do juiz na construção do direito: uma perspectivahumanistaPaulo afonso Brum Vaz.................................................................55

Os efeitos da renúncia no impeachmentCarlos eduardo thompson Flores Lenz........................................73

O papel do juiz na prevenção e na reparação do dano ambiental: apresentando a Declaração de Buenos Aires da XVI Cumbre Iberoamericana (2012)Cândido alfredo Silva Leal Júnior....................................................83

PRIMEIRA TURMADes. Federal Joel Ilan Paciornik – Presidente

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Jorge Antonio Maurique

SEGUNDA TURMADes. Federal Otávio Roberto Pamplona – Presidente

Des. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch

TERCEIRA TURMADes. Federal Fernando Quadros da Silva – Presidente

Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

QUARTA TURMADes. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – Presidente

Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)

QUINTA TURMADes. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – Presidente

Des. Federal Rogerio FavretoJuíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)

SEXTA TURMADes. Federal Celso Kipper – Presidente

Des.FederalNéfiCordeiroDes. Federal João Batista Pinto Silveira

SÉTIMA TURMADes. Federal Márcio Antônio Rocha – Presidente

Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal Álvaro Eduardo Junqueira

OITAVA TURMADes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – Presidente

Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

DISCURSOS........................................................................................109rômulo Pizzolatti.........................................................................111Cândido alfredo Silva Leal Júnior.................................................117

ACÓRDÃOS........................................................................................125Direito Administrativo e Direito Civil................................................127Direito Penal e Direito Processual Penal.............................................163Direito Previdenciário........................................................................213Direito Processual Civil....................................................................307Direito Tributário..............................................................................359

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE...........................387

SÚMULAS.......................................................................................441

RESUMO..........................................................................................451

ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................455

ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................459

ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................469

doutrina

Parecer: Magistrado – Aposentadoria – Direito Adquirido.*

Carlos thompson Flores**

I A Consulta

Visando a dirimir dúvidas, encaminhou-me ilustre advogado consulta acerca da possibilidade de emitir parecer sobre a seguinte questão de direito que, por escrito, me formulou:

“Magistrado que, antes do advento de lei que alterou o regime de aposentadoria, preen-cheu todos os seus pressupostos na conformidade da lei anterior, ainda que não exercitado o seu direito, pode ser alcançado pelo novo regime de aposentadoria, inclusive mais gravoso?”

II O Direito AplicávelEntre nós, desde os primórdios do regime republicano, a aposentadoria

dos juízes, no dizer de Castro Nunes, constitui um desdobramento do conceito mesmo da vitaliciedade, motivo pelo qual mereceu, no plano da União, tratamento especial, inclusive com disciplina legislativa própria (in teoria e prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 100 e 131, nota 16).

Com propriedade, sublinhou o eminente Ministro Castro Nunes, verbis:* Parecer lavrado em outubro de 1984.**Ministro aposentado e ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em 2011, comemorou-se o centenário de nascimento do Min. Carlos Thompson Flores, falecido em 2001.

R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012 15

“Foi desse ponto de vista que examinei no Tribunal de Contas as aposentadorias dos Ministros Jesuíno Cardoso e Thompson Flores, para lhes aplicar a lei especial de 1924 sobre aposentadoria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. E assim decidimos, porque, dada a equiparação, no tocante às garantias da função, dos Ministros da Corte de Contas aos da Corte Suprema, tal equiparação se estenderia ao tratamento legal da aposentação, considerada esta como desdobramento da vitaliciedade, nos termos expostos (v. meu voto na Rev. Forense, v. 76, p. 595).” (in op. cit., p. 100, nota 21)

É o que, da mesma forma, se extrai da lição do Ministro Mário Gui-marães, em sua obra já clássica, o Juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 152, verbis:

“87.Oart.95daConstituiçãoFederal,depoisdeenumeraredefinirasdiversasgarantiasasseguradas, por lei, aos magistrados, consigna:

‘1º) A aposentadoria será compulsória aos 70 anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa após 30 anos de serviço público, contados na forma da lei.

2º) A aposentadoria, em qualquer desses casos, será decretada com vencimentos inte-grais.’

Aí se regulamentam, como se vê, as duas formas de aposentadoria – a compulsória e a facultativa. A compulsória não é garantia. É limitação imposta à garantia de vitaliciedade. Dela tratamos no nº 84.

São garantias a aposentadoria facultativa e o direito a vencimentos integrais, comum a ambas, conferido no § 2º. E, nesse ponto, favoreceu a Constituição a classe dos magistra-dos, pois que os funcionários, quando aposentados compulsoriamente, somente gozam de vencimentos integrais se contam mais de 30 anos de serviços públicos (art. 191, nº II, § 2º).”

O Professor Burke Shartel, em alentado estudo doutrinário, intitulado “Pensions for Judges”, publicado na Michigan Law review, v. XXVII, 1928-1929, p. 134 e seguintes, relata os hodiernos princípios adotados pelos diversos Estados-membros da Nação Americana, merecendo, também naquele país, a aposentadoria dos juízes disciplina legislativa específica,emboradiversoomodeloqueadota.

No Brasil, desde 1979, a Lei Orgânica da Magistratura, por força do mandamento constitucional, regula as garantias e prerrogativas da ma-gistratura, inclusive a aposentadoria, complementando, no que couber, a Constituição.

A propósito, em julgado antigo, datado de 18.01.1955, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a lei não pode limitar a magistrados que se aposentarem em certo exercício o aumento de seus proventos, pois o benefício há de ser proveitoso a todos os juízes que estiverem na situa-

ção dos que foram com ele contemplados (RE nº 23.053, rel. Ministro Hahnemann Guimarães, in archivo Judiciário, v. 116-141).

Amatéria,comovisto,épalpitanteeconvémquefiquem,delogo,dirimidas as dúvidas que se apresentam, notadamente o exame da ju-risprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, sobretudo o exato sentido do enunciado na Súmula 359.

De fato.Um dos problemas mais delicados no campo do Direito é, sem dúvida,

odaeficáciadaleinotempo.Acentuamos doutrinadores e afirmamos julgados, sobretudo do

Egrégio Supremo Tribunal Federal, que, se na vigência da lei anterior o servidor público preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito, que já havia sido incorporado ao seu patrimônio.

Assim o reconheceu o Egrégio Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança nº 11.395-PR, em 18.03.1965, do qual foi relator o saudoso Ministro Luiz Gallotti.

Sua ementa é expressiva. Dispõe, verbis:“Direito adquirido. Aposentadoria.Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o

fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o fez perder o seu direito, que já estava adquirido.

Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; e não pode ser posterior a esta.

Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o seja, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo.

Recurso provido para conceder a segurança.” (in rtJ 33/255)

No mesmo sentido, o julgado proferido no RE nº 72.509, também relatado pelo Ministro Luiz Gallotti, na sessão de 14.02.1973 (in emen-tário da Seção de Jurisprudência, n. 904/1).

R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012 17R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 201216

Por ocasião do julgamento do RE nº 67.689-DF, de que fui rela-tor, deliberou a Colenda 2ª Turma do Pretório Excelso, na sessão de 14.11.1969, verbis:

“Magistrado. Aposentadoria com 25 anos. Direito a ela adquirido pela satisfação de todos os seus pressupostos, antes da lei que os alterasse, ainda que exercitado após seu advento. Motivação. Precedentes.

Recurso conhecido, mas não provido.” (in rtJ 54/486)

Nessa oportunidade, ponderei, verbis:“Conheço do recurso, negando-lhe, porém, provimento.2. Assentou ele no art. 114, III, a e d, da Constituição Federal.Deduz que o aresto recorrido negou vigência ao art. 150, § 3°, da Constituição Federal,

além de dissentir de julgados de outros tribunais, indicados a f. 120-121, arrolado, ademais, o enunciado na Súmula, cujo verbete mencionou como n° 389, quando quis, certamente, fazê-lo o de n° 359.

3. A divergência está evidenciada, especialmente com os julgados que se inserem na rda34/209-212;ena40/93-95,ambosdoeg.TribunalFederaldeRecursos,justificando,dessarte, o conhecimento do apelo extremo.

4. Entanto, descabe provê-lo.O recorrido satisfez, ao tempo em que vigorava a L. est. 6.861-62, todos os requisitos

exigidos para inativar-se, com os proventos integrais do cargo. É certo que, ao requerer sua aposentadoria, em vigor já se encontrava a L. 9.125, de

1965, que exigia tempo maior de serviço, 30 anos em lugar de 25. Irrelevante tal invocação, porque não poderia afetar o direito já adquirido pelo recorrido,

o qual, embora não exercitado, já se incorporara a seu patrimônio e dele não poderia ser distraído, sob pena de comprometer a garantia individual, respeitada pela Constituição, art. 150, § 3°.

A propósito assinalou, com propriedade, o plenário desta Corte, ao julgar o RMS 11.395, em 18.03.65, consignando em sua ementa:

‘Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o seja, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo.

Recurso provido para conceder a segurança.’E assim deu o exato sentido do enunciado na Súmula 359.Essa, de resto, é a lição dos melhores tratadistas que versaram tema de direito inter-

temporal – Roubier, Gabba e outros; e, entre nós, Francisco Campos (dir. adm., II, p. 129 e seguintes).

No mesmo prol, julgados outros desta Corte (rtJ, 47/553-555; 48/392-393; rda 55/192; Arq. Jud., 113/82).

Deles não discrepa o que se insere na rtJ 34/233-235, porque oriundo de pressupostos diversos, especialmente de fato.

5.Assimsendo,nãoseverificounegativadevigênciadopreceitoconstitucionalinvo-cado – art. 150, § 3º, da Constituição Federal. Antes, sua correta aplicação, tudo levando, pois, a que se mantenha o aresto recorrido, de sólida fundamentação.

É o meu voto.” (in rtJ 54/488-9)

Na mesma linha de pensamento, o voto proferido pelo eminente Ministro Eloy da Rocha no RE nº 74.540-SP, perante a 1ª Turma, em 30.09.1975, verbis:

“Decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos ERE 72.509, de 14.02.73, como resumido na ementa do acórdão (rtJ 64/408-414): ‘Aposentadoria. Direito adquirido. Se, na vigência da lei anterior, o funcionário preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito, que já havia adquirido. Embargos recebidos. Alteração da Súmula 359, para se suprimirem as palavras ‘inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária’’.

Por outro lado, assentou a jurisprudência desta Corte que direito adquirido, resultante da regra transitória do art. 177, § 1º, da Constituição de 1967, não se extinguiu com a Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69 – RE 74.284, de 28.3.73 (rtJ 66/211-221), RE 74.534, de 28.03.73 (ementário da Seção de Jurisprudência, n. 915-2), RE 73.189, de 29.03.73 (RTJ 65/435-439), todos do Pleno.

Não conheço do recurso.” (in rtJ 75/481)

Essa orientação foi reiterada no julgado proferido no RE nº 74.541-SP, pela Colenda 1ª Turma, em 26.05.1981, relator para o acórdão o eminente Ministro Soares Muñoz.

Diz a ementa do decisório em questão, verbis:“Magistrado. Aposentadoria. Magistrado que, antes do advento da Constituição Fede-

ral de 1967, já reunira o direito de inativar-se de conformidade com a legislação anterior, inclusive com os acréscimos estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.533, de 30.12.64, do Estado de São Paulo, vale dizer, com os proventos calculados com base nos vencimentos e nas vantagens do cargo de padrão imediatamente superior ao de que fosse ocupante e, se Desembargador, com o acréscimo de 20%. A circunstância de a aposentadoria não ter sido requerida na vigência do § 1º do art. 177 da Carta de 1967, dispositivo esse não reproduzido na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, não afasta o direito pretérito à aposentadoria, como também não o afasta o fato de o postulante ter sido promovido a Desembargador em 1969. Recurso extraordinário conhecido e provido em parte.” (in rtJ 103/167)

Conforme teve oportunidade de acentuar o Ministro Soares Muñoz,


em seu erudito voto, com admirável rigor lógico-jurídico, neste expres-sivo fragmento, verbis:

“Não há dúvida, portanto, de que, antes do advento da Constituição Federal de 1967, já reunira o direito de inativar-se de conformidade com a legislação anterior, inclusive com os acréscimos estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.533, de 30.12.64, do Estado de São Paulo, vale dizer, com os proventos calculados com base nos vencimentos e nas vantagens do cargo de padrão imediatamente superior ao de que fosse ocupante e, se desembargador, com o acréscimo de 20%.

A circunstância de o recorrido não ter requerido sua aposentadoria na vigência do § 1º do art. 177 da Constituição de 1967, dispositivo esse não reproduzido na Emenda Constitucional nº l, de 1969, não afastou o direito pretérito à aposentadoria, como também não o afasta o fato de o postulante ter sido promovido a Desembargador em 1969.” (in rtJ 103/176)

Essa é, de resto, a melhor doutrina dos autores que versaram o direito intertemporal: M. Duranton, in Cours de droit Civil. Bruxelles: Société Belge de Librairie, 1841. Tomo 1º. p. 16, n. 75; Gaetano Pace, in il diritto transitório. Milano: Ambrosiana, 1944. p. 333-6; Paul Roubier, in Le droit transitoire. 2. ed. Paris: Dalloz, 1960. p. 185, n. 41; C.F. Gabba, in teoria della retroativittá.2.ed.Torino:UnioneTipografico,1884.v. 2. p. 130-1; Nicola Coviello, in Manuale di diritto Civile italiano: Parte Generale. Milano: Libraria, 1924. p. 99-100; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, in Princípios Gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v. II. p. 448; Francisco Campos, in direito administrativo. Freitas Bastos, 1958. v. 2. p. 130-1; Limongi França, in direito intertemporal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 468 e seguintes; Vicente Ráo, in o direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limond, 1960. v. 1. Tomo II. p. 444-5, n. 288; Carlos Maximiliano, in direito intertemporal. 2. ed. Freitas Bastos, 1955. p. 43 e seguintes; Bento de Faria, in aplicação e retroatividade da lei. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fº, 1934. p. 25; Reynaldo Porchat, in da retroatividade das leis civis. São Paulo, 1909. p. 15-22.

Francisco Campos, um dos juristas brasileiros que mais se têm dedi-cado ao estudo do direito intertemporal, invocando autorizada doutrina, afirmou,verbis:

“O direito à aposentadoria e, por conseguinte, o direito aos proventos da inatividade se adquirem no momento em que se integram os elementos exigidos por lei para que o funcionário faça jus à sua concessão. Decorrido o lapso de tempo de exercício no cargo, verificadaainvalidezdofuncionáriooucontraqualquercondiçãoaqueestejasujeitoo

benefício da aposentadoria, o funcionário adquire o direito à sua concessão nos termos e com as vantagens constantes da lei então em vigor. O direito à aposentadoria e, em consequência, o direito às vantagens ou aos proventos dela decorrentes transitam do estado eventual, ou de expectativa de direito, a direito atual ou adquirido.

No momento em que o funcionário reúne os requisitos exigidos pela lei para que ele possa desfrutar do benefício da inatividade remunerada, estabelece-se entre ele e o Estado umarelaçãojurídica,deconteúdoconcretoedefinido,ouseoriginaemseufavorumdi-reito de crédito contra o Estado, ou o de haver deste, sem o correspectivo da prestação de serviço, a continuação do pagamento das vantagens da atividade, se a lei em vigor naquele momento não estipula à inatividade vantagens inferiores às da atividade.

Quando se cumprem todas as condições para que o funcionário possa aposentar-se, configura-separaeleodireitoadquiridoàaposentadoria;nãoimportaqueelenãoexerçadesde logo esse direito. O exercício do direito não cria o direito; este, ao contrário, é que autoriza, legitima e torna possível o seu exercício.” (in op. cit., v. 2, p. 130-1)

Dessarte, desde o momento em que nascido o direito de conformidade com a lei do tempo, incorpora-se, imediata e permanentemente, ao pa-trimônio do seu titular, não podendo ser alcançado pela norma jurídica superveniente. É que a lei nova não pode atingir uma situação jurídica constituída,deformadefinitiva,sobavigênciadaleianterior.

“Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit” (Codex, 1, 14, 7).

A explicitação de Léon Duguit é, a respeito, peremptória, verbis:“Une loi nouvelle ne peut modifier une situation juridique subjective; si elle le faisait

elle aurait un effet rétroactive et la loi qui le déciderait serait contraire au droit supérieur. Une loi nouvelle modifie toujours une situation juridique objective existant au moment de sa promulgation et en cela elle n’a point d’effet rétroactif. il faut montrer les applications de cette double proposition.

Une situation juridique subjetive existant, une loi nouvelle ne peut y toucher. J’ai expli-qué au tome I, p. 307 et s., qu’une situation juridique subjective est une situation spéciale, individuelle et temporaire. Son étendue et sa portée sont déterminées par un acte étranger à la loi; elles se rattachent directement à un acte individuel supposé légal au moment où il est intervenu. Si la loi nouvelle pouvait modifier une situation juridique subjective préexis-tante, elle toucherait par voie de conséquence l’acte juridique duquel elle dérive et qui était conforme à la loi au moment où il a été fait. La loi nouvelle ne peut donc toucher une situation juridique subjective parce qu’elle ne peut toucher les actes individuels antérieurs à elle. Si elle le faisait elle serait rétroactive et par conséquent contraire à un principe de droit supérieur.” (in traité de droit Constitutionnel. 3. ed. Paris: E. de Boccard, 1928. Tomo 2º. p. 238-9, § 21a)


Com efeito. Considero, pois, que o magistrado que satisfez, ao tempo em que vi-

gorava a legislação anterior que disciplinava o regime de aposentadoria, todos os requisitos para inativar-se não pode ser alcançado pela legislação posterior sem comprometer o direito já adquirido, sob pena de violação à garantia individual protegida pelo art. 153, § 3º, da Carta Magna.

Essa, ademais, como tantas vezes reiterado, é a jurisprudência velha e revelha do Egrégio Supremo Tribunal Federal, insculpida na Súmula, verbete 359.

Para encerrar o assunto, não me posso furtar de transcrever a lição do eminente Professor Caio Mário da Silva Pereira, por sua perfeita adequação, verbis:

“A situação jurídica, já inteiramente constituída nos termos da lei velha, é alcançada pela lei nova, que cogita precisamente dos seus efeitos. Se estes também se tinham produ-zido inteiramente, não há, na verdade, problema de direito transitório. Mas, se os efeitos se prolongam no tempo, e a lei nova os encontra já em parte produzidos sob a lei velha, e em parte a produzir ainda, a regra geral é esta: a lei que governa os efeitos de uma situação jurídica não pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior.” (in instituições de direito Civil. 5. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I. p. 149)

Conclusão

Ante o que acaba de ser exposto, resta, simplesmente, responder, objetiva e concretamente, à única questão proposta.

A resposta é: não. Preenchidos pelo magistrado todos os pressupos-tos para aposentar-se, antes da entrada em vigor de lei que os alterasse, ainda que exercitado após o seu advento, permanece íntegro o direito pretérito nos termos de reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

É o parecer.Porto Alegre, outubro de 1984.

A Justiça Federal no Brasil

Histórico, evolução e casos célebres*

Marga inge Barth tessler**

Sumário: Introdução. 1 A Justiça no Brasil Colonial. 1.1 A Justiça em Portugal – a Justiça como atributo real. 1.2 O primeiro tribunal no Brasil – Relação da Bahia 1609 – a Justiça como atributo real. 1.3 OsjuízesdoBrasilColônia.2AJustiçanoBrasilImpério–fielaoImperador e à sua política. 2.1 Os juízes do Império. 3 O Judiciário na República – instituição da Justiça Federal – dualidade de jurisdição. Decreto nº 848, de 11.10.1890, criação da Justiça Federal – pacto liberal oligárquico. 3.1 Os juízes federais – 1890/1937 – frutos do

* Texto-base para “Aula Magna” proferida pela Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, Presidente doTribunalRegionalFederalda4ªRegião,naaberturadoanoletivodaUFRGS,2012,MagníficoReitorCarlos Alexandre Netto, Vice-Reitor Prof. Dr. Rui Oppermann, Diretor Prof. Dr. Sérgio Porto e Vice-Diretor Prof. Dr. Danilo Knijnik. Este trabalho foi acompanhado por uma apresentação em PowerPoint, elaborada pelos servidores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Vanessa Dias Corrêa, Analice Marques Bolzan e Rodrigo Tiaraju Machado dos Santos.** Desembargadora Federal, Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre em Direito pela PUC/RS.


pacto liberal oligárquico. 4 Estado Novo, instaurado em 10.11.1937 – extinção da Justiça Federal, Decreto-Lei nº 6, de 16.12.1937 – poder imoderado no Executivo. 5 Revolução de 1964: reimplantação da Justiça Federal de 1º Grau – AI nº 2: “um aparente paradoxo”. 5.1 Os juízes federais na reimplantação da Justiça Federal: 1º momento. 5.2 Os juízes federais: 2º momento – concurso nacional pelo Tribunal Federal de Recursos. 6 A Constituição de 1988, um novo marco na Justiça Federal – art. 109, inc. I – o juiz federal militante em favor da Constituição. 6.1 Os juízes federais dos concursos regionais. 7 Criação dos Tribunais Regionais Federais. 8 Missão da Justiça Federal. 9 A competência da Justiça Federal – artigo 109, CF/88 – casos paradigmáticos. 9.1 Federalização dos crimes contra direitos humanos. Conclusão.

Introdução

A presente exposição destina-se a traçar um panorama geral sobre a Justiça Federal no seu percurso histórico, desde a criação aos dias atu-ais, e em suas perspectivas futuras, concluindo por apresentar um breve resumosobreasuacompetência,fixadapeloartigo109daConstituiçãoFederal de 1988, ilustrando com exemplos de casos julgados.

Como bem salientou Vladimir Passos de Freitas na apresentação da obra sobre a Justiça Federal,1 no Brasil não se dá a devida atenção ao tema da Justiça em geral, e poucos são os estudos sobre a matéria, ao contrário dos Estados Unidos, onde há uma grande quantidade de livros e pesquisas sobre o judiciário, os Ministros da Suprema Corte e seus julgados, existindo jornalistas e escritores que se dedicam a esse tema. Já havia observado Stuart Schwartz, quando investigou em Portugal e no Brasil para escrever a obra “Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial”,2 queosmagistradosprofissionaisdoimpérioportuguêsnãoconstituemum grupo fácil para o historiador lidar: “[...] cinco anos de pesquisa não conseguiram desvendar qualquer papel pessoal ou correspondência particular dos magistrados [...].” Sobre a Justiça Federal no Brasil, a

1 FREITAS, Vladimir Passos de. Justiça Federal: histórico e evolução no Brasil. Curitiba: Juruá, 2003. 2 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a suprema corte da Bahia e seus juízes: 1609-1751. São Paulo: Perspectiva, 1979.

situação é pior, há pouquíssimos estudos ainda hoje,3 sendo de destacar o levantamento feito pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal,4 e, no ano de 2012, o trabalho da Revista Consultor Jurídico, Anuário da Justiça Federal 2012. Apresento este resumo sobre a História da Justiça Federal, sem pretensão de esgotar a matéria, mas com a intenção de despertar o interesse de quem inicia a caminhada no mundo do Direito e da Justiça.

1 A Justiça no Brasil Colonial

A Administração da Justiça no Brasil só pode ser compreendida se retrocedermos às nossas origens coloniais.

A chave para a compreensão do Império Português do século XVI ao XVII é a Administração da Justiça. Um alerta necessário: no século XVI, não havia o princípio da separação dos poderes, só construído com a Revolução Francesa em 1789, não sendo correto atribuir ao Judiciário responsabilidade institucional pelos fatos ocorridos.5

1.1 A Justiça em Portugal – a Justiça como atributo realA estrutura judicial em Portugal tornou-se o esqueleto da burocracia

colonial e deitou raízes fundas que podem ser percebidas ainda hoje em

3 PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Justiça Federal: organização, competência, administração e funcionamento. Curitiba: Juruá, 2008. DARÓS, Vilson. A justiça federal e o acesso à jurisdição. revista ajufergs, Porto Alegre, n. 3, p. 91-117, nov. 2007. CARVALHO, Vladimir Souza. Competência da Justiça Federal. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2010. LIMA, George Marmelstein. Papel social da Justiça Federal: garantia de cidadania. revista esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 9, p. 11-82, abr. 2005. SOUZA, Romildo Bueno de. Trinta anos de Justiça Federal. revista dos estudantes de direito da universidade de Brasília, Brasília, p. 66-68, out. 1996. SOUZA, Rafael Soares. Breve histórico da Justiça Federal. revista de doutrina da 4ª região, Porto Alegre, n. 38, out. 2010. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Poder Judiciário como Poder Político no Brasil do Século XXI. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). estudos em homenagem ao Ministro adhemar Ferreira Maciel. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 117-133.4 FONTES, Alencar. Repertório bibliográfico da Justiça Federal: 1890 – 1900. Brasília: CJF, 2000.LEAL, Victor Nunes. Justiça Ordinária Federal. revista Brasileira de estudos Políticos: Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 34, p. 49-82, jul. 1972.5 O alerta parece ser necessário, pois, em entrevista à Revista Direito e Justiça, o escritor, historiador e jor-nalista Eduardo Bueno, autor de várias obras, entre elas a coroa, a cruz e a espada: lei, ordem e corrupção no Brasil Colônia, refere: “Não restam dúvidas de que os desmandos, a falta de transparência, o clientelismo e o nepotismo chegaram ao Brasil por meio do Judiciário. O exemplo mais infame, descrito por mim em detalhes, justamente no livro a coroa, a cruz e a espada, se deu com nosso primeiro Ministro da Justiça ou Ouvidor-Geral,DesembargadorPeroBorges.Elenãotinhaafichalimpa[...].Qualquerpessoaqueestudeas origens da corrupção no Brasil percebe que ela se iniciou no seio do Judiciário, que, já então, tinha a sua banda podre [...]”. Parece ter esquecido o detalhe importantíssimo: não havia a separação dos poderes!


muitas das nossas instituições e costumes.6 Em resumo, no ápice do sistema administrativo-judicial,7 o desem-

bargo do Paço,8 integrado por conselheiros do monarca, tendo como função principal a assessoria para resolução de toda a sorte de problemas judiciais e políticos, só excepcionalmente exercia a jurisdição (aqui a origem do termo Desembargador).

Em ordem decrescente, a Casa de Suplicação, daí o termo “suplican-te”, para designar as partes que esperavam uma decisão. A estrutura da Casa de Suplicação serviu de modelo para os nossos tribunais e constituía um tribunal de apelação. Abaixo da Casa de Suplicação, havia tribunais inferiores, denominados de relação, ou Casa de relação. Em 1580, existiam três tribunais operando no Império: dois subordinados, a Casa do Cível ou relação do Cível(instânciafinalparapequenassomas),emLisboa; e a relação da Índia, em Goa.9

Na base da estrutura judicial, os magistrados ordinários, ou juízes da terra, ou juízes de vintena, que eram leigos, eleitos pelas câmaras municipais por três anos. Havia os juízes letrados, bacharéis em direito por Coimbra, e só Coimbra, denominados de juízes de fora, nomeados pelo rei, após exaustivo concurso de indicações, provas e investigações de vida pregressa e origem étnica e social. Acompanhando a estrutura, toda uma gama de atividades vinculadas, como os tabeliães, ouvidores, almotacéis,10 meirinhos.11 No Brasil eram os donatários das capitanias

6 NORONHA, Ibsen. Aspectos do Direito no Brasil quinhentista: consonância do espiritual e do temporal. Coimbra: Almedina, 2008. A cultura no Brasil começou a manifestar-se logo quando da primeira missão jesuítica enviada pelo rei D. João III.7 Consulte-se sobre a matéria: SCHWARTZ, op. cit. FAORO, Raymundo. os donos do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Globo, 2001.VALLADÃO, Haroldo. História do direito especialmente do direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977. VALLE, José Ferraz Ribeiro do. uma corte de justiça do império: o Tribunal da Relação de Pernambuco. Recife: Tribunal de Justiça, 1983.8 Junto ao Desembargo do Paço, o Santo Ofício, Tribunal da Inquisição. Ver em: MUHAMA, Adma. os autos do processo de Vieira na Inquisição – 1660-1668. São Paulo: Edusp, 1994. Às folhas 311-332, a sentença.9 SCHWARTZ, op. cit.PINHO, Ruy Rebello. História do direito penal brasileiro: período colonial. São Paulo: USP, 1973. Faz cuidadosa análise sobre as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que constituíram o substrato legislativoaplicávelnoespaçogeográficodelimitadopeloTratadodeTordesilhas.10Arrecadadordetaxasecustas,fixadordepreços,espéciedeinspetor.11Osatuaisoficiaisdejustiça.

hereditárias os exercentes da função judicial, delegando-as, nos primei-ros tempos, aos corregedores, sendo de pouca efetividade a sua atuação. Durante o 3º Governo-Geral de Mem de Sá,12 em 1557/1572, destacou-se umaadministraçãogeralejudicialmaiseficiente.Comoaspectopositivo,deve-se reconhecer a qualidade da estrutura burocrática e da burocracia a serviço da ordem jurídico-administrativa. Essa estrutura foi em grande parte responsável pela unidade da América portuguesa.13 14

1.2 O primeiro tribunal no Brasil – Relação da Bahia 1609 – a Justiça como atributo real

O primeiro tribunal no Brasil foi instalado na Bahia, em 1609, seguindo-se o do Rio de Janeiro, em 1751, denominados de relação ou Casa de relação.15

A legislação estruturadora de suas atividades eram as Ordenações Manuelinas e após as Filipinas. A Relação da Bahia foi extinta em 1623, depois de uma série de intrigas. Pesaram as necessidades econômicas do Império, em face das invasões holandesas que começaram pela ocupação deSalvador,em1624,oquerepresentouumgrandeesforçofinanceiroe militar para a Colônia. Na arena internacional, a luta pelo controle da produção do açúcar e das fontes de suprimento de escravos. Os holan-deses permaneceram um ano em Salvador, foram expulsos e, em 1630, conquistaram Olinda; de 1630 a 1644 estabeleceu-se relativa paz, sob o

12 Mem de Sá. Fidalgo e membro do Conselho Real do Desembargo do Paço. O Desembargador Mem de Sá era típico homem de toga e espada, experiente guerreiro, letrado em Coimbra, corajoso e cruel. Serviu a Coroa por 15 anos e morreu em Salvador em 1572.13 WETZEL, Herbert. Mem de Sá: terceiro governador geral (1557-1572). Rio de Janeiro: Conselho Federal de Cultura, 1972. Em 1591 chegou à Bahia o Desembargador Heitor Furtado de Mendonça, primeiro visi-tador do Santo Ofício, para investigar “os pecados contra fé”. Tribunal da Inquisição no Brasil foi brando (aumento dos cristãos novos).14 SCHWARTZ, op. cit., p. 118. “As deliberações da Corte de Justiça eram secretas e nem mesmo os seus funcionários tinham permissão para entrar na sala do Tribunal a menos que chamados pelo sino do chanceler.” “Na categoria de intermediários entre magistrados e as partes em litígio, os escrivães [...] tinham o poder de apressar ou retardar o litígio [...].”15 A presidência da Casa de Relação era do Governador-Geral, que não julgava; abaixo, o Chanceler, que de fato administrava. Os Desembargadores dividiam-se em seções ou mesas (do cível ou do crime). Assistiam diariamente à missa pela manhã, comungavam e depois iniciavam os julgamentos pelo prazo de 4 horas. Na Relação faziam uma breve refeição e barbeavam-se. Seus integrantes faziam parte de outros órgãos administrativos,comoaCasadaMoeda(verificaremVladimirPassosdeFreitas,obracitada).Também, após a expulsão dos holandeses (Guararapes), o Exército, sua organização responsável pela extensão continental do Brasil.


cionandoalgunsacontecimentoshistóricossignificativos.Umjulgamentobastante conhecido foi o realizado pela Relação do Rio de Janeiro, em 1792,contraosrebeldesdaInconfidênciaMineira.ComutouemdegredoMem de Sá se destacou pela coragem e pela determinação em bem cumprir a sua missão. Não veio de costas para a Colônia.Em 1609 – Criada a Relação da Bahia (Norte e Nordeste).Em 1751 – Criada a Relação do Rio de Janeiro (Sul e Oeste).Em1762–Conflitocomespanhóis,GovernadordeBuenosAires,PedrodeCeballos,toma,apósataque,grande parte do Rio Grande do Sul.Em 1769 – Lei da Boa Razão.Em 1773 – Segunda Invasão Espanhola (D. Miguel de Salcedo, Governador de Buenos Aires).Abolição da Escravidão em Portugal. Não se aplicava ao Brasil.Em 1776 – Tropas portuguesas e mercenários retomam São Pedro do Rio Grande.Em 1777 – Tratado de Santo Ildefonso. Espanha retoma Sacramento e entrega as Missões.Em 1789 – Revolução Francesa.Em 1798 – Conjuração Baiana. Em 1801 – Guerra Guaranítica (expulsão do Governador do Vice-Reino do Prata).O século abre-se sob o signo do absolutismo ilustrado e das revoluções francesa e americana.Em 1808 – Corte Portuguesa no Rio de Janeiro. Alvará de 1º de abril. Instituiu o Supremo Conselho Militar, precursor do STM.Em 1812 – Criação da Relação de São Luís.Em 1815 – Brasil é reconhecido como país independente. Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Santa Aliança (contra Napoleão). Portugal sob administração inglesa.Em 1820 – Revolução do Porto, em Portugal, mobilização pela independência no Brasil.Em 1822 – Independência. Império do Brasil (separação de Portugal, incorporação do Grão-Pará e da Pro-víncia Cisplatina (nós aqui, no Rio Grande do Sul). Uruguai rejeita a anexação.Em 1828 – Criação do Supremo Tribunal de Justiça.Em 1830 – Código Criminal revoga o Livro V das Ordenações.Em 1832 – Código do Processo Criminal. 1ª Reforma do Judiciário de fato (a 2ª Instância permanecia com as Relações).Em 1835/1845 – Revolução Farroupilha.Em 1848 – Revolução Praieira.Em 1850 – Código Comercial, Código de Processo Civil. Regulamento 737. Decreto.Em 1874 – Relação do Rio Grande do Sul.Em 1889 – Proclamação da República.Em 1890 – Decreto nº 848 – Criação da Justiça Federal.Em 1891 – Constituição Republicana.Em 1914/1918 – 1ª Guerra Mundial.Em 1923/1924 – Revolução Gaúcha e Revolução Paulista.Em 1924 – Início da Coluna Prestes.Em 1930 – Revolução de 1930, Governo Provisório. Eleições Presidenciais com a vitória de Júlio Prestes. 26 de julho: assassinato de João Pessoa, no Recife.3 de outubro: movimento inicia-se no Rio Grande.3 de novembro: Getúlio recebe o poder da junta provisória.Em 1934 – 15 de julho – Aprovação da Constituição de 1934. Constituintes elegeram Vargas Presidente do Brasil.Em 1937 – 10 de novembro – Estado Novo. Extinção da Justiça Federal.Em 1964 – 31 de março – Revolução de 1964.Em 1965 – Reimplantação da Justiça Federal.

domínio do príncipe Maurício de Nassau.16 O esforço de guerra custou uma melhor administração da Justiça. No Brasil Colônia, foi aplicada a mesma política judiciária da metrópole, ocorrendo uma lenta e intrin-cadaestruturação,tudocomoobjetivodeafirmaraautoridadereal.AJustiça não era um poder independente, um dos poderes do Estado, mas um atributo real. Os juízes de fora (“de fora” das câmaras municipais) e os corregedores foram instrumentos diretos da intervenção régia nas autonomias locais. Portavam uma vara ou bastão branco em público. Na sociedade da época, todos deviam trajar-se com indumentária que osidentificasseporestamentosocialouprofissão.Havialeisrígidasqueregulavam essa apresentação pública, os nobres como nobres, clérigos com vestes eclesiásticas e juízes com trajes adequados. Quando se ins-talou a Relação da Bahia, o regimento impunha que os desembargadores não usassem vestimentas de cor. Nesse longo período, a Justiça se carac-terizou por ser excessivamente morosa, funcionando em colegialidade paraasdecisõesfinais.Osmotivosdamorosidadeedapoucaefetividaderesidiam, segundo Wehling,17 que realizou pesquisa em anais da época, no excesso de possibilidades recursais, na complexidade do direito processualenaineficiênciadosjuízesedesembargadores.OslimitesgeográficosdajurisdiçãoeramdefinidospeloTratadodeTordesilhas,de 1494, até a edição do Tratado de Santo Ildefonso.

NãohouvealteraçãosignificativaatéaIndependênciadoBrasil,em1822. Para situar-nos, trago, em nota de rodapé, a linha do tempo,18 rela-16 PINHO, op. cit. Refere que, de 1630 a 1654, Dominação Holandesa, com a chegada de Nassau, houve a AdministraçãodaJustiçapeloConselhodeEscabinos,formadoporflamengosehomensdaterra–línguaflamengaeleisimperiaisalemãs(escapius, scabinus). “Quando Maurício de Nassau chega, a situação melhora, suas vitórias nas armas afastam do Recife o inimigo. Seu espírito de organização começa a impor a ordem necessária ao convívio social. Ele procura organizar a Justiça, preocupa-se em saber qual o direito a aplicar no território conquistado, pede à metrópole homens entendidos em leis [...]. Nessa época é possível encontrar elementos para uma história da organização judiciária e do direito [...]. Depois de Nassau, há um retrocesso.”17 WEHLING, Arno. direito e justiça no Brasil colonial: o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.18 Linha do tempoEm 1500 – Descobrimento.Em 1534 – Foram instituídas as Capitanias Hereditárias, os donatários passaram a ter poderes para julgar. Esse poder podia ser delegado a ouvidores.Em1549–Foiinstituídaafiguradoouvidor-Geral e, de modo geral, as suas decisões eram irrecorríveis. Este, por sua vez, dando-se conta da imensidão das terras a jurisdicionar, passou a implantar o modelo da metrópole com juízes ordinários “da terra” ou “de vintena (eleitos) e “juízes de fora”, nomeados pelo rei.Em 1557/1572 – Mem de Sá. Período áureo do sistema com organização e certa coerência administrativa.


perpétuo para a África a pena de onze réus e condenou Joaquim José da SilvaXavieràmortenatural(AutosdaDevassadaInconfidênciaMi-neira). Anota Schwartz que faltava às Relações Coloniais a capacidade de inovar ou improvisar. “Acontecimentos extraordinários deixavam a Relação, como a maioria dos órgãos administrativos do governo colonial, temporariamenteparalisada,emvirtudedesuainflexibilidadeefaltadehabilidade para improvisar”.

1.3 Os juízes do Brasil ColôniaA seleção dos magistrados se fazia por meio de um exame, denomi-

nado de “Leitura”, que o bacharel, letrado em Coimbra, prestava perante o Desembargo do Paço. A habilitação tinha início com uma petição ao rei para “habilitar-se a ocupar um dos ‘lugares de letra’”. O Corregedor instruía o processo. Havia rígidos controles estamentais, étnicos e reli-giosos.Oindicadorestamentaleranãoserfilhoounetodetrabalhadorbraçal, comerciante, etc. Não era possível ao candidato ter, ou terem os seus antepassados, exercido função mecânica. Deveria ostentar “pureza racial”, não ter sangue judeu, mouro, mulato ou cigano. Ser católico tra-dicional, e não cristão-novo.19 Destaque-se que o exercício dos “lugares de letra” era privativo do sexo masculino.20

O sistema judicial no Brasil Colônia era marcado pelo privilégio social, sobrevivente do sistema feudal e corporativo, tendo na tradição e nos costumes fontes privilegiadas. Extremamente oneroso e pouco efetivo, havia pouca capacidade de controlar os vastos territórios ultramarinos. Nessas condições, chegamos a 1808, com a vinda da família real. O sé-culo abriu-se sob as asas da Independência Americana e da Revolução Francesa; nos demais países, o apogeu do absolutismo ilustrado.21

2 A Justiça no Brasil Império – fiel ao Imperador e à sua política

Com a independência em 1822, a Justiça permaneceu com o mesmo substrato estrutural.

A Constituição outorgada de 1824 criou o Supremo Tribunal de Justi-19VerificarsobreotemaaobradeSCHWARTZ,op.cit.20 Registra Schwartz, obra citada, que “A Coroa, enquanto procurava assegurar a posição social dos magis-trados, também tentava isolá-los da sociedade em que viviam. Os desembargadores deveriam morar em residências próximas umas das outras e limitar o seu contato social [...]. O casamento com moças no Brasil era expressamente proibido”. Alvará de 22.11.1610.21 WILCKEN, Patrick. império à deriva: a Corte Portuguesa no Rio de Janeiro, 1808-1821.

ça, instalado com a edição da Lei de 18.09.1828, substituindo a Casa de Suplicação. Era composto por 17 ministros, juízes letrados, tirados “por suas antiguidades” das Relações existentes na Bahia, em Pernambuco, no Rio de Janeiro e no Maranhão. Em 1874, foram implantadas Relações no Rio Grande do Sul, em São Paulo e em Minas Gerais.22 Os Recursos de Revista eram os mais comuns (nulidade manifesta, injustiça notória). Funcionavam como Tribunal de Cassação, de inspiração francesa.

Avastidãoterritorialfoidesdesempreumconsideráveldesafioparaumaadministraçãoburocráticaejudicialeficiente.OstemposiniciaisdoImpério foram de incerteza política. O país foi dividido em províncias, cujos presidentes eram nomeados pelo Imperador.23 Foi instituído o Poder Moderador,24 nas mãos do Imperador, a quem cabia nomear senadores e magistrados e dissolver a Câmara.

Em 1841, com a edição do Código de Processo Penal, houve uma maior concentração do poder, diminuindo-se as atribuições dos “juízes de paz”, que substituíram os juízes da terra ou de vintena. Tinham ju-risdição no processo sumário, função de polícia. Era um cargo eletivo.

2.1 Os juízes do ImpérioOperfildosmagistradoseraconservador–velhosbarõeseviscondes

na Corte Superior25–,fiéisaoImperadoreàsuapolítica.AJustiçaerana-22 NEQUETE, Lenine. o Poder Judiciário no Brasil a partir da independência. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2000. 2 v. Sobre este período e a Relação do Rio Grande do Sul, é fundamental consultar o autor, Juiz de Direito. Lenine Nequete, sobre a magistratura, obra citada, p. 48: “Como se isso não bastasse, não gozava a magis-tratura de nenhum prestígio. Ou ela não se impunha, toda dependente das graças do Executivo e do Poder Moderador [...]”.23 No MS nº 30260, Relatora Ministra Cármen Lúcia, T. Pleno de 27.04.2011: “(...) e o Imperador nomeava para presidir as províncias autoridades nascidas em outra localidade, portanto alienígenas àquela dada elite local (...)”.24 Mãos da Justiça, entre os atributos imperiais. Também na ADI 3367, STF, ADI 4638, Relator Ministro Marco Aurélio, decisão de 02.02.2012. Voto do Ministro José Antônio Dias Toffoli: “Ao longo da primeira regência,verificou-seumaabsolutafaltadeuniformidadenadisciplinadoJudiciáriobrasileiro,doJudiciárioNacional, surgindo a necessidade de se promover o assim chamado regresso: ‘Lei de Interpretação do Ato Adicional, de 12 de maio de 1890’.”25 JOBIM, Nelson. O STF na História da República. Brasília: Ajufe, 2002. anais...:“Observemque,aofime ao cabo, a República nasceu no colo do golpe militar. Os militares de Deodoro não pretendiam claramente aderrubadadoImperador[...].Ascircunstânciaspolíticasfizeramcomqueosrepublicanosembarcassemnaquele navio golpista [...]. Ao Supremo, portanto, se atribuiu a função clara de árbitro para assegurar a unidadenacionalpeladesqualificaçãodetodaalegislaçãoestadualqueviesseaseconflitarcomaConstitui-ção e a lei federada [...]. Cria-se uma Justiça Federal já que, na Constituição de 91, o debate entre unitários


cional, pouco efetiva. Quanto aos juízes de Direito, exerciam a jurisdição na Comarca e eram nomeados pelo Imperador entre bacharéis de direito, de forma vitalícia, mas não tinham as demais garantias da magistratura, podiam ser removidos para comarcas longínquas, e isso era bastante para comprometer-lhes a independência. Havia os juízes municipais, criados pelo Código de Processo Civil. Eram nomeados pelo Presidente da Pro-víncia26 dentre os bacharéis ou “advogados hábeis”, por três anos. Os magistrados, mesmo assim, desempenharam importante papel político, pois podiam candidatar-se ao cargo de deputado. A carreira política no Império começava com um cargo judicial.

Noperíodo,oBrasilatravessouconflitosmilitarescomoaGuerraCisplatina, em 1825. O Rio Grande do Sul passou a integrar as Províncias Unidas do Rio da Prata. A Guerra dos Farrapos durou de 1835 a 1845 (República do Piratini, 1838, Presidente Bento Gonçalves). Em 1830, foi promulgado o Código Criminal que substituiu o Livro V das Ordenações, ainda em vigor de modo geral.

Ficaram mantidas as penas de morte e de galés, mas D. Pedro II comutava todas as penas de morte, a partir de 1855 (depois de um erro judiciário). Em 1832, foi promulgado o Código de Processo Criminal. Em 1850, o Código Comercial e o Regulamento 737, que servia como Código de Processo Civil, até 1939. Em 1888, a Lei Áurea.

As matérias que dominam nos julgados eram os assuntos das classes dominantes e possuidoras: heranças, compra e vendas de terras, negó-cios societários, títulos, falências e concordatas, tratamento dispensado a escravos.27

e dualistas, que eram exatamente aqueles que pretendiam tivéssemos uma justiça só e toda a magistratura ‘federal’ que nada mais era do que a magistratura que vinha do Império, sustentava a necessidade de haver uma justiça única federal. Os unitários foram derrotados, ou seja, a magistratura que vinha da monarquia e que pretendia manter-se única em todo o país com pendão republicano acabou sendo derrotada e criou--seafunçãodefiscalizarajustiçadosestadosparaevitarabuscadosautonomismos,‘soberaniaspolíticasprovinciais e estaduais pela via da desconstituição das leis estaduais’.”26 A nomeação dos presidentes das províncias era uma valsa política. Pernambucanos governando o Rio Grande do Sul [...] a construção idealizada de uma unidade nacional. Nos dizeres do Ministro Dias Toffoli.BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. 4. ed. Brasília: OAB, 2002. p. 257. “Primeira República, expressão política de um pacto liberal oligárquico.”27 Sobre o período histórico, ver em CARVALHO, José Murilo de. a Construção nacional – 1830/1889. 10. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010. (História do Brasil Nação, v. 2).

3 O Judiciário na República – instituição da Justiça Federal – dualidade de jurisdição. Decreto nº 848, de 11.10.1890, criação da

Justiça Federal – pacto liberal oligárquico

1889/1930 – 1ª República – Justiça Federal, necessidade política da República

Em 15.11.1889, foi proclamada a República e, por meio do Decreto nº 1, foi instituída a Federação,28 29 que exigia a dualidade da jurisdição.30 Os Estados passam a ter autonomia política, legislativa e administrativa, podendo legislar sobre processo. Rompe-se, assim, a unidade de fontes legislativas, ocorre a separação do Estado e da Igreja.31 O regime polí-tico passa a ser laico. A Constituição Republicana é de 1891, o modelo inspirador foi o norte-americano (1787/1791), de quase cem anos antes.

Em 11.10.1890, mediante a edição do Decreto nº 848 (governo pro-visório),foicriadaaJustiçaFederal,confirmadapelaConstituiçãodaRepública em 1891.

A Justiça Federal foi composta pelo Supremo Tribunal Federal e por 28TOFFOLI,JoséAntônio.Fragmentosereflexõesjurídico-políticas.Justiça e Cidadania, Rio de Janeiro, mar. 2012.Disputa em torno do pré-sal, royalties. Disputa em torno da Justiça Eleitoral. PET 33.275, TSE, voto Ministro Marco Aurélio, revista Consultor Jurídico, 3 abr. 2012. TSE nega atribuições eleitorais a juízes federais.29 MS nº 30260/DF, j. 27.04.2011: “Não há uma elite, um liame único nacional, ideológico, por conta da Federação e da complexidade; Federação essa que deu origem à criação deste Tribunal como poder moderador da Federação, que é a competência nossa prevista no artigo 102 da Constituição”.MS nº 29187/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 15.12.2010: “Reduzindo-se o âmbito do exame desse processo histórico ao campo correicional, é evidente que a missão do CNJ era romper com a inércia, a falta de estrutura e as limitações de ordem sociológica das Corregedorias dos Tribunais. Essa viragem foi uma dasmarcasmaissignificativasdonovoregimejurídico-disciplinarinauguradopeloCNJ.Narealidade,elesubtraiu o controle da moralidade administrativa da magistratura dos órgãos e das elites judiciárias locais, para colocá-lo em poder de um elemento externo, nacional, descomprometido com as particularidades regionais.Éoavançodoelementorepublicanosobreofederalista,naquiloqueseconcertacomaeficiêncianasoluçãodedesequilíbriosdepoderedeusodoDireitoporgruposespecíficos.OCNJ,nessesentido,tema missão constitucional de trazer para as luzes do cenário nacional aqueles problemas internos da judicatura, mais comuns e semelhantes do que se imaginava. Essa transferência é também um deslocamento de poder e isso não se faz de modo suave”.30 LEAL, op. cit., p. 51. “A principal razão da dualidade judiciária é que não deve a União sujeitar-se, nem submeteroseudireito,aojulgamentofinaldejuízesestaduais,sejapelahierarquia,sejapelanaturezapeculiarde algumas questões federais, como as de direito internacional [...].”31Nestemomentose resolveaquestãodoscrucifixosnosTribunais,osainda remanescentesnaJustiçaFederal são “patrimônio histórico”.


tantos juízes federais e tribunais federais quantos o Congresso criasse. Os tribunais federais não foram criados. O Supremo Tribunal Federal funcionava como órgão de 2ª instância da Justiça Federal, organizada em cada Estado da Federação. A grande inovação da República foi a introdução do controle difuso da constitucionalidade das leis32 e a fede-ralização da Justiça, com a instituição da Justiça Federal. Na disputa entre republicanos e federalistas (unionistas), venceram os republicanos.

A razão de chamar-se Justiça Federal reside no fato de que o Poder Judiciário brasileiro é uno,33 mas é organizado no âmbito da União Fe-deral e no de cada Estado da federação. A Justiça da União compreende os Tribunais superiores, a Justiça Federal comum, a Justiça Federal especializada (Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar). Os Estados or-ganizam a justiça estadual, têm autonomia política, mas devem observar a Constituição Federal. O Poder Moderador estava com os militares, e com o uso do “estado de sítio”.

Nesse passo, não havia concurso público para ingresso nas diversas magistraturas, eles só foram impositivos pela Constituição Federal de 1934.

3.1 Os juízes federais – 1890/1937 – frutos do pacto liberal oligárquico

Os juízes federais da antiga Justiça Federal, no período de 1890/1937, foram pouco pesquisados, não há muitos registros. Vladimir Freitas, na obra citada, refere que eram homens maduros, oriundos de famílias bem situadas economicamente, com fortíssimo relacionamento político, vasta cultura geral e, na sua maior parte, graduados na Faculdade de Direito de Recife, com média de idade girando ao redor dos 50-55 anos. As mulheres não eram cogitadas para assumir cargos na magistratura.

32JOBIM,Nelson.Obracitada.“O‘JudicialReview’americanosurgedoconflitopolíticoentrerepublicanose federalistas, o brasileiro surge de uma necessidade política da República, o risco de termos uma maioria de fundamento monarquista para elaborar uma legislação infraconstitucional republicana. Como se resolveria oconflito?CamposSalesresolveoutorgar-seaoPoderJudiciáriofederal,enãoaoPoderJudiciáriodosestados, a possibilidade de deixar de aplicar aos casos ocorrentes a legislação contrária à Constituição! [...] Os juízes (federais) passaram então a ser instrumento da República para assegurar a manutenção de uma legislação infraconstitucional que esteja conforme as regras republicanas [...]”.33 Artigo 2º da Constituição Federal de 1988. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Eles eram extremamente formalistas,34 o que retrata o caldo de cultura, o Brasil é ainda hoje essencialmente formalista e cartorário.35 Segundo Andrei Koerner: “as características institucionais do Poder Judiciário Federal foram determinadas pelo sistema de compromisso da Política dos Governadores [...]. O controle do Poder Judiciário Federal era de alguma importância para as facções oligárquicas na Política dos Governadores porque a desobediência a uma sentença poderia servir de pretexto para a intervenção federal [...]”.

A competência da Justiça Federal nos primeiros tempos não diferia muito da atual, mas o artigo 6º, 4º, da Constituição Federal de 1891 dava aos juízes federais o poder de requisitar a Intervenção Federal.36 Uma curiosidade é que incluía a de decidir litígios entre pessoas de Estados diferentes,percebendo-seaforteinfluênciadomodelonorte-americano.Os crimes, isto é, todos os crimes federais, eram julgados pelo júri. Os vencimentos não eram uniformes, os juízes federais no Rio de Janeiro percebiam valores superiores, valores depois escalonados para os Estados de menor expressão política, sem uma explicação maior. É desse período a origem do recesso forense. A lei previu que houvesse um recesso judi-ciário de 21 de dezembro a 10 de janeiro para que todos os juízes federais espalhados pelo Brasil pudessem reunir-se com suas famílias, em seus estados de origem, do Natal até o dia de Reis. Outra curiosidade é a de que o Decreto-Lei nº 4.381, de 05.12.1921, autorizou o Poder Executivo a criar três Tribunais Regionais Federais. O Supremo Tribunal Federal se opôs, e não foram instalados.

Essa magistratura federal tinha as garantias da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos. As causas julgadas pela Justiça Federal na Primeira República retratavam os embates políticos da época. Segundo Lima Lopes,37 uma série de casos mostra que a defesa da propriedade34 Formalismo é o grau de discrepância entre o prescritivo e o descritivo, entre o poder formal e o efetivo, entre a realidade da vida e o aparato legal.35 FREITAS, op. cit. No Rio Grande do Sul, Edital de 02.03.1891, Jornal A Federação. Juiz Federal o Desem-bargador Hermínio Francisco do Espírito Santo, formado em Recife, Chefe de Polícia no Maranhão. Posse perante o Governador. Audiências na Câmara Municipal. Era cunhado de Júlio de Castilhos. Ver KORNER, obra citada. A política de nomeação de juízes seccionais: “a indicação dos juízes seccionais pelas oligarquias estaduais já ocorrera nas primeiras nomeações de juízes seccionais em 1890”.36 KORNER, Andrei. O Poder Judiciário no sistema político da 1ª República. revista uSP, São Paulo, n. 24, p. 68, 1994.37 LIMA LOPES, José Reinaldo. o direito na História: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.


privada e a liberdade de iniciativa foram objetos de muito cuidado. A defesa da propriedade não acompanhou a defesa da democracia social. Em diversas ocasiões, a inconstitucionalidade das leis foi declarada por juízes de primeira instância. Várias decisões diziam respeito ao poder de polícia, coisa nova e necessária com a modernização da cidade do Rio de Janeiro. Havia a higiene pública, a erradicação das epidemias, a sanitarização do espaço público, a vacinação obrigatória (contra ela houve até a “Revolta da Vacina”) e o controle de venda de alimentos em geral.

Um exemplo extraído da obra citada é o da Apelação Cível 928, jul-gada pelo Supremo Tribunal Federal em 1904. O Distrito Federal havia proibido a venda de carne verde sem o controle sanitário. O Barão de Mesquita, inconformado, ingressou com um “mandado de manutenção”. OJuizFederaldoRiodeJaneiroconcedeuaordem,justificandocomargumentos em defesa da propriedade. O Supremo reformou a decisão. O tema voltou com frequência, tendo o Supremo estabelecido que são lícitas asrestriçõespostasàliberdadedeprofissãoeàliberdadedecomércio,desdequesetratedeserviçosquedevamserexecutadosoufiscalizadospelo Estado. A obrigatoriedade de realizar reparos e conservação de prédiosfoidecididanoConflitodeJurisdição210,em1909,emqueoproprietário não queria se submeter às normas sanitárias. A matéria foi muito discutida no Rio de Janeiro, tanto que se criou um juízo especia-lizado, o Juiz de Saúde Pública.

Ainda na Primeira República, outras reformas impactaram a jurisdi-ção, como a abolição da pena de galés, a redução para 30 anos da pena perpétua e a abolição da pena de morte. Na virada republicana, alterou--se um dos símbolos da Justiça, o pelourinho, que se erguia no centro da maior parte das cidades brasileiras desde o século XV. Os militares exerceram um quase “poder moderador”, e a Revolução de 30 foi a vitória das forças estaduais sobre as federais no Rio de Janeiro, a queda da República Velha.38

Osanos30foramdegrandestransformações,omundorefletiaaindaos impactos da 1ª Guerra Mundial (1914/1918). Em 1917 ocorreu a Revolução Russa. Em 1919 a Alemanha adotou a Constituição de Wei-38 Em 29 de outubro de 1929, a quebra da Bolsa de Nova York e uma crise internacional que chegou ao Brasil. O preço internacional do café despencou. O único estado da federação que não sentiu tanto o choque foi o Rio Grande do Sul, que vendia charque, a depressão favoreceu as forças políticas gaúchas. Em 1935, a Intentona Comunista.

mar. No Brasil, havia muita insatisfação com o sistema eleitoral, com predomínio da oligarquia cafeeira. Abriram-se discussões entre facções liberais, socialistas e corporativistas. A Constituição de 193439 teve viés corporativista, no Judiciário o impacto foi positivo, com a reformulação da Corte Suprema, Supremo Tribunal Federal, com 11 ministros. A Justiça Federal foi mantida, e os juízes federais, nomeados. Foram introduzidos os quintos na composição dos Tribunais. Criou-se a Justiça Eleitoral, sem efetiva implantação na Justiça Federal. A Justiça do Trabalho foi criada como um órgão administrativo, só em 1946 foi incorporada ao Poder Judiciário. As garantais dos juízes federais foram estendidas aos estaduais. A Constituição Federal de 1934 contemplou pela primeira vez os direitos sociais.

Estávamos em contagem regressiva para a II Guerra Mundial. 40

4 Estado Novo,41 instaurado em 10.11.1937 – extinção da Justiça Federal, Decreto-Lei nº 6, de 16.12.1937– poder imoderado no

Executivo42 43 44

Com um golpe, implantou-se o Estado Novo,45 a Constituição de 39 BONAVIDES, op. cit., p. 332. “Mas não padece dúvida que a tônica da Constituição de 34 recaiu sobre o Estado social”.40 CARNEIRO, Maria Luiz Tucci. o antissemitismo na era Vargas: fantasmas de uma geração (1930-1945). São Paulo: Perspectiva, 2001.GALBRAITH, John Kenneth. 1929 – a Grande Crise. São Paulo: Larousse do Brasil, 2010.OVERY, Richard. 1939 – Contagem regressiva para a guerra. Rio de Janeiro: Record, 2009.FAUSTO, Boris. A Revolução de 1930: historiografiaehistória.SãoPaulo:CompanhiadasLetras,1997.Ver a minissérie “Agosto”, Rede Globo. Reconstituição histórica, anos 50, Rio de Janeiro. Reconstrução dos vinte e quatro primeiros dias do mês de agosto de 1954, atentado contra Lacerda, prisão de Climério Almeida (guarda pessoal de Vargas). Interrogatório na República do Galeão, reunião ministerial de 24 de agosto, suicídio e comoção nacional.41 BUENO, Eduardo. Brasil: uma História: cinco séculos de um país em construção. São Paulo: LeYa, 2010. Nenhum nome simbolizou com tanta precisão os horrores e desmandos do Estado Novo quanto o de Filinto Strubing Muller, 1990-1993, Chefe da brutal polícia política de Vargas.42 RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização Bra-sileira, 2002.43 ROSAS, Roberto. Supremo Tribunal Federal – Aspectos Históricos. Brasília: Ajufe, 2001. anais...44 BALEEIRO, Aliomar. o Supremo tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968.45 O golpe de 1937 representou o verdadeiro repúdio ao liberalismo político e econômico, consumado com o fechamento do Congresso Nacional, extinção dos partidos políticos, das eleições e das garantias individuais, ver em SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getúlio a Castelo – 1930-1964. 14. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2007.Folha da Manhã, edição de 12.11.1937, publica na 2ª Seção “A Nova Constituição da República”. Diário de Lisboa, de 12.11.1937, é que traz a notícia na capa, “O golpe de Estado no Brasil”: “O governo apresentou a demissão coletiva ao chefe do Estado para que Getúlio Vargas possa constituir um gabinete em harmonia


1937 foi autoritária, e o estado de exceção, permanente. A imprensa foi amordaçada, e os governos estaduais, comandados por interventores. O Estado Novo acabou com o sistema representativo e extinguiu a Justiça Federal,suprimindoa1ªinstânciasemqualquerreferênciaoujustificativaformal. Os juízes foram postos em disponibilidade, com vencimentos proporcionais. Não houve praticamente comentários sobre tal iniciativa. Em Porto Alegre, o jornal “Correio do Povo”, edição de 13.11.1937, no-ticiavaque“osserviçosdajustiçafederalficaramontemcompletamenteparalisados. Nos cartórios se viam advogados tomando informações sobre a nova marcha dos processos sem contudo serem satisfeitos pelos escri-vães que só sabiam deveriam os autos [ser] remetidos à Justiça local”.

O regime de exceção não tolerava opiniões divergentes ou críticas, daí melhorcalarjuízesimpertinentes.Háquemrefira46queasdeficiênciasda justiça, em especial a morosidade, também contribuíram. Em 1936 foi criado o Tribunal de Segurança Nacional para julgar os crimes políticos e conexos e mais tarde incluídos os crimes contra a economia popular. A única referência histórica que remanesceu sobre aquele Tribunal foi a do julgamento de Luís Carlos Prestes, em 08.07.1939. Na defesa do réu, o advogado Sobral Pinto invocou o Estatuto dos Animais. Foi um período de desvio de nossas tradições jurídicas. Sobre a magistratura, pairava a ameaça de aposentadoria compulsória que poderia ser decretada “no inte-resse do serviço público ou por conveniência do regime”.47 É necessário ter presente que à época Getúlio Vargas mantinha alinhamento com as potências do Eixo, com clara admiração pelo regime alemão (nazista), após adaptou-se às circunstâncias cambiantes do cenário internacional.

Durante o período, houve a edição de códigos e regulamentos, e a legislação trabalhista foi consolidada. Em 1º de maio de 1941, a Justiça

com a nova situação”. No mesmo dia 12.11.1937, 5ª edição, às 18 horas, a Folha da Noite, ao pé da página: “O fechamento do Congresso” e “A Corte Suprema continuará julgando unicamente os feitos mantidos sob sua jurisdição”. Na edição das 12 horas, da mesma Folha da Noite, ao pé da página, “Deverão ser aposentados compulsoriamente ministros da Corte Suprema, do Supremo Tribunal Militar e da Corte de Apelação”. As notícias de maior destaque referiram-se à guerra travada na Europa.LOPES, Roberto. Missão no reich: glória e covardia dos diplomatas latino-americanos na Alemanha de Hitler. Rio de Janeiro: Odisseia, 2008.CAMPOS, Reynaldo Pompeu. repressão judicial no estado novo: esquerda e direita no banco dos réus. Rio de Janeiro: Achiamé, 1982.46 MEIRA, José de Castro. Criação dos TRFs: estrutura e representação. revista CeJrn, Natal, v. 1, n. 1, 1994.47 São as razões do Estado, incontestáveis à época.

do Trabalho foi integrada ao Poder Judiciário. Esses avanços foram positivos, Vargas continuou sua obra política superando qualquer obs-táculo que se antepunha a seus objetivos. Anulou por decreto decisão do Supremo Tribunal Federal e avocou a nomeação de seu Presidente. Em 31 de agosto de 1942, o Brasil entrou na guerra. Os militares da FEB e da FAB tornaram-se heróis nacionais. Mais uma vez, o Presidente Vargas adaptou-se ao câmbio das circunstâncias internacionais.48

Em 1945, forças federais derrubaram Vargas.49 No Executivo, pro-visoriamente, um Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados, assumiram os Presidentes dos Tribunais de Justiça, que nomearam juízes de direito às Prefeituras.

A Constituição de 1946 repôs as garantias da Carta de 1934. No âmbito federal, criou o Tribunal Federal de Recursos (TFR),50 não tendo sido restaurada a Justiça Federal de 1ª Instância. Não havia juízes federais de primeiro grau, e as atribuições do âmbito federal eram decididas pelasJustiçasEstaduais.Novamentenãohouveumaexplicaçãooficialpara a opção realizada. A competência do Tribunal Federal de Recursos era a de julgar recursos contra sentenças cíveis e criminais em caso de interesse da União.51

A Lei Orgânica nº 33, de 13.05.1947, e a Lei nº 87, de 09.09.1947, dispuseram melhor sobre o novo Tribunal, denominado de TFR (Tribunal Federal de Recursos), e estabeleceram que seus integrantes passariam a se denominar Ministros, tendo sido sediado na Capital Federal, no Rio de Janeiro. Na solenidade de inauguração, estava presente o Presidente da República, Eurico Gaspar Dutra. Após passou a funcionar no Pavilhão Britânico e, em 1960, transferiu-se para Brasília. Não há estudos sobre

48 BONAVIDES, op. cit., p. 350. “O desequilíbrio dos poderes tinha origem na própria raiz do texto autoritário [...]. Quanto ao Judiciário, o arbítrio do Poder Executivo ultrapassava o texto da Carta Constitucional. Esta todavia deixava a brecha para tais abusos, quando, em seu artigo 91, ressalvava as restrições à vitaliciedade, à inamovibilidade e à irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados [...]”.49 BUENO, Eduardo. Brasil: uma história. São Paulo: Leya Brasil, 2010. “Em outubro o Presidente Vargas insiste em fazer de seu irmão Bejo Vargas o chefe de Polícia do Rio de Janeiro. Liderado pelos generais Góis Monteiro e Dutra, em golpe militar brando depõe o ditador”.50 O Tribunal Federal de Recursos nas dependências da Tesouraria do Tribunal Eleitoral do Distrito Federal no Rio.51 Ibid. Na noite de 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas fez um pronunciamento radiofônico à Nação: “quero instituir um governo de autoridade, liberto das peias da chamada democracia liberal, que inspirou a Constituição de 34”.


5 Revolução de 1964: reimplantação da Justiça Federal de 1º Grau – AI nº 2: “um aparente paradoxo”

Instaurado o Governo Militar, “paradoxalmente”,56 a Justiça Federal de 1º Grau foi reimplantada, restaurada pelo Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965.57 Em 30 de maio de 1966, a Lei nº 5.010 (Lei Orgânica da Magistratura Federal) criou 44 Varas Federais. No Rio Grande do Sul, inicialmente eram 3 Varas. Os juízes federais foram indi-cados em lista tríplice pelo Supremo Tribunal Federal e escolhidos pelo Presidente Castelo Branco,58indicaçãoratificadapeloSenadoFederal.A Lei nº 5.010 instituiu o Conselho da Justiça Federal junto ao Tribunal Federal de Recursos, para supervisão administrativa e orçamentária. O AI nº 2, no artigo 19, excluiu da apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução e pelo governo federal.

Os novos juízes federais59 foram nomeados em janeiro de 1967. No Rio Grande do Sul, imediatamente o Tribunal de Justiça transferiu mais de três mil processos em andamento, em sua maioria versando sobre questões tributárias, previdenciárias e criminais. A Justiça Federal no Rio Grande do Sul funcionou primeiramente na Avenida Cristóvão Colombo, nº 300, o “Palacinho”,60 após no Edifício Protetora.

56 Apenas paradoxalmente, pois as Forças Armadas foram convocadas para “restabelecer a democracia no Brasil”. Voltar aos discursos de Carlos Lacerda, da Tribuna da Imprensa, e ao apoio de Roberto Marinho, da Rádio Globo, e Assis Chateaubriand, da TV Tupi.57 No AI nº 2, de 27.10.1965, consta a alteração dos artigos 94, 98, 103 e 105 da Constituição Federal de 1946, que passaram a estabelecer no artigo 94, inciso II, que o Poder Judiciário seria integrado pelo Tribunal Federal de Recursos e por juízes federais. No artigo 105: “Os Juízes Federais serão nomeados pelo Presidente da República dentre cinco cidadãos indicados na forma da lei pelo Supremo Tribunal Federal”. No artigo 20, estabelecia-se que o provimento inicial dos cargos de Juiz Federal far-se-ia pelo Presidente da República dentre brasileiros de saber jurídico e reputação ilibada.58 GASPARI, Elio. a ditadura envergonhada. a ditadura escancarada. a ditadura derrotada. Para registros históricos no período.Em 19 de março de 1964, “a marcha da Família com Deus pela Liberdade” marcou a adesão da classe média. Começou após discurso de Jango em 13 de março, que dizia: “os rosários da fé não podem ser levantados contra o povo”, referindo-se às mulheres mineiras que impediram o discurso de Brizola. Foi o aval civil para o golpe de 64, em São Paulo. O lema: “A família que reza unida permanece unida”.59 Em Porto Alegre, assumiram o Dr. José Néri da Silveira, a partir de 1981 Ministro do STF, ainda o Dr. Hermillo Galant, o Dr. João Cézar Leitão Krieger e o Dr. José Sperb Sanseverino.60 URBIM, Carlos. rio Grande do Sul: um século de história. O “palacinho” com grande escadaria de mármore de carrara e teto delicadamente decorado foi construído por Santo Meneghetti, em 1926, para residência familiar. Após foi alugado ao Rio Grande do Sul e depois vendido ao Estado. Moradia de Vice-Governadores. Tombado pelo Patrimônio Histórico. Hospedou Getúlio Vargas.

o importante papel do Tribunal Federal de Recursos na seara do Direito Administrativo. A não reimplantação da Justiça Federal da 1ª Instância deveu-se certamente a uma posição de cautela dos detentores do poder. É desse período o paradigmático caso de Olga Benário,52 que foi entregue ao governo nazista.53

OperfildosprimeirosMinistrosdoTribunalFederaldeRecursosera diversificado.Ministros foramescolhidos entre juízes deDireitodas Varas Fazendárias, advogados com ligações políticas, parlamentares que não alcançaram reeleição. Era uma Corte típica de Direito Público, a exemplo do Conselho de Estado da França.

O Brasil recém havia saído de um regime ditatorial. O que caracte-rizava a situação brasileira eram as relações entre o Estado e o cidadão marcadas pela mais absoluta desigualdade. Os direitos individuais eram ignorados ou tinham o seu reconhecimento demorado e penoso. Os direitos sociais não tinham efetividade. Já as obrigações reais ou presumidas eram claras, irretorquíveis e inapeláveis. As causas contra a União arrastavam-se nas Varas de Fazenda Estadual dos Estados da Federação. Arraigadas tradições e costumes autoritários recomendaram a não restauração da federação exemplar e republicana modelar, com a Justiça Federal de 1º grau.54 55 Em 31 de janeiro de 1951, cinco anos de-pois de deposto, Vargas voltou ao governo “nos braços do povo”, eleito que fora após ser derrubado pelos militares. Fez um governo popular, mas com ministérios conservadores, ganhando força os federalistas em detrimento dos republicanos.

Assim prosseguimos em direção aos anos sessenta. Tensões sociais e a crise do modelo populista; no panorama mundial, a Guerra Fria. Passeatas, manifestações públicas e, em 31 de março de 1964, foi deflagradoomovimentoquedestituiuoPresidenteJoãoGoulart.

52 MORAIS, Fernando. olga. São Paulo: Companhia das Letras, 1993. Em março de 1936, Olga Benário, mulher de Prestes, foi presa e deportada para a Alemanha nazista, onde morreu na câmara de gás em 1942.GOMES, Angela de Castro (org.). Vargas e a crise dos anos 50. Ponteio, 2011. 53 CARNEIRO, Maria Luiz Tucci. o antissemitismo na era Vargas: fantasmas de uma geração (1930-1945). São Paulo: Perspectiva, 2001.54 FAUSTO, op. cit.55 GOMES, Angela de Castro. Vargas e a crise dos anos 50. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1994.FONSECA, Rubem. agosto. São Paulo: Companhia das Letras, 1990. Minissérie da Rede Globo, baseada no romance.


Como explicar a recriação da Justiça Federal de 1º Grau na onda revolucionária de 1964? O Presidente Castelo Branco baixou o AI-2 vinte e quatro dias após as eleições estaduais, em que a oposição triun-fou em estados importantes. Foi medida de precaução para assegurar a manutenção da legislação federal. O AI-2 reforçou os poderes do Presi-dente, que podia baixar decretos complementares, e o Governo passou a legislar mediante decreto-lei. Não era possível a continuidade do sis-tema multipartidário (é difícil governar na complexidade). Os partidos políticos foram extintos pelo artigo 18 do AI nº 2. Forçou-se a criação de apenas dois, Arena (partidários do Governo) e MDB (oposição). Na Administração da Justiça, era preciso restabelecer a possibilidade de fazer prevalecer a legislação federal nas autonomias locais. A compe-tência sobre navegação marítima foi deslocada para a Justiça Federal. Por outro lado, uma das características do regime de 64 foi a de não ser uma ditadura pessoal. O movimento teve amplo apoio da classe média brasileira e invocou tais valores no manifesto à Nação. Era necessário também oferecer um amparo a esse segmento, que se ressentia na solução de suas pendências envolvendo os órgãos federais como, por exemplo, o Instituto de Aposentadoria e Pensões. Foi criada a política pública para financiaraaquisiçãodecasaprópriapelaclassemédiapeloBNH,SFH,oqueoriginou,apósretomadadainflaçãoearrochosalarial,milharesde ações na Justiça Federal.

5.1 Os juízes federais na reimplantação da Justiça Federal:1º momento

A escolha dos juízes federais vinha da alta cúpula militar e do partido político que dava sustentação ao governo. Homens com experiência, cultos, realizados, média de 40 anos, não hostis ao regime militar.61 Nessa ocasião, no Rio de Janeiro, foi nomeada uma mulher, a Juíza Federal Maria Rita Soares de Andrade.62 A Justiça Federal foi recebida com ceticismo, não recuperou toda a competência que pelo sistema lhe seria própria. Imperou no período o formalismo onipresente na nossa 61 FREITAS, Vladimir Passos de. A Justiça Federal no Brasil: passado, presente e futuro. anuário da Justiça Federal, 2012.62 Maria Rita Soares de Andrade, Juíza Federal, única e primeira mulher em 1967, juntamente com os Juízes Federais Aldir Guimarães Passarinho, Américo Luz e Evandro Gueiros Leite. Nascida em 1904, em Aracaju/SE, graduada pela FDBA, em 1926, professora e Procuradora da República ad hoc, falecida aos 86 anos, em 1978.

sociedade. Acesso ao Judiciário discreto, causas tributárias, criminais, previdenciárias, em grande número.

OConselhodaJustiçaFederaltrabalhouafimdedarconcretudeeefetividade à Justiça Federal. Iniciou o movimento pela interiorização e pela especialização das Varas. Permaneciam os comentários de que a Justiça Federal seria extinta, não faltando propostas no aludido sentido. Um grande incremento no número de ações ocorreu com as que questio-navam o reajuste das prestações da casa própria (SFH/BNH, após CEF).

5.2 Os juízes federais: 2º momento – concurso nacional pelo Tribunal Federal de Recursos

Neste período a seleção dos magistrados passou a ser feita por con-curso público nacional,63 realizado pelo Tribunal Federal de Recursos. Os juízes eram selecionados dentre advogados com comprovados quatro anos de prática forense. Os candidatos em geral já tinham sólida trajetória profissional,quernaadvocacia,quercomoprocuradores,promotores,assessores jurídicos. Ainda predominava o sexo masculino entre os apro-vados, mas as mulheres começaram a se destacar nos concursos, como Lúcia Valle Figueiredo, Eliana Calmon, Lídia Lunz, Tania Heine e Luíza Dias Cassales, entre outras. Não havia qualquer curso de ambientação ou preparação, e, no dia seguinte à posse, o magistrado já exercia jurisdição em qualquer parte do Brasil. A média etária era de 35 a 45 anos.

Ojuizfederal,aochegaraumacapital,erafiguraúnica,ounomáximocompartilhava com três ou quatro colegas um grande poder e prestígio. A socialização era efetuada no labor diário.

São dessa época muitos casos paradigmáticos, que destaco:1º) O processo que responsabilizou a União pela morte de Vladimir

Herzog, julgado pelo Juiz Federal Márcio Morais, hoje integrante do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, São Paulo. O caso trata da morte do jornalista Vladimir Herzog, militante esquerdista, encontrado morto, enforcado com tira de pano, enquanto preso no DOI/CODI, em São Paulo.Aversãooficialeraadequehaviasesuicidado.Aviúva,Clarice,eosfilhosingressaramcontraaUniãocomaçãodeclaratória,pedindoindenização. O extinto TFR concedeu liminar em Mandado de Segurança impetrado pela União, suspendendo a tramitação da ação, julgado preju-63 Convocado nos termos da Resolução nº 8, de 28.06.1972. Provimento nº 77 do Tribunal Federal de Recursos e do Conselho da Justiça Federal. Concurso concluído em 1974, com 18 aprovados.


dicado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. O juiz federal Márcio Morais instruiu a ação e condenou a União pela morte, concedendo inde-nização. Foi a primeira sentença reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do regime militar. Estávamos em 27.10.1978, imperava o AI nº 5. O magistrado poderia ter sido cassado. Foi um exemplo de absoluto destemor e de serena Justiça. Discreto, não deu entrevista sobre o caso. Está em plena atividade no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde já foi presidente (Proc. 136/76).64 65 66

Logo após, no Rio de Janeiro, o caso do jornalista Mário Alves de Souza Vieira, desaparecido após depor no DOI/CODI. A União foi res-ponsabilizada pela morte presumida. O corpo nunca apareceu. A sentença foi de lavra da juíza federal Tania Heine, que foi presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Proc. 2678420, 1ª Vara).

Do mesmo período o caso da Revolta dos Marinheiros, julgado pelo hoje Ministra Eliana Calmon, na ocasião juíza federal.67

2º) O processo das vítimas da Talidomida (medicamento que produzia danos ao feto) contra a União e laboratórios estrangeiros. Finalizou por acordo.

3º) entre as inúmeras questões tributárias, destaco a do “Compulsório 64 Os jornais noticiaram a sentença, a saber: Folha de São Paulo, edição de 28.10.1978. “União culpada no Caso Herzog”. Folha de São Paulo. Juiz condena União pela morte de Herzog. Justiça mostrou independência. Sindicato lembra Direitos Humanos. Juiz manda apurar torturas denunciadas.65 Livros sobre o assunto: JORDÃO, Fernando Pacheco. dossiê Herzog: prisão, tortura e morte no Brasil. 6. ed. São Paulo: Global, 2005. PEROSA, Lílian Maria Farias de Lima. o Caso Herzog através da imprensa. SJESP/ImprensaOficial,2001.LANDAU,Trudi.Vlado Herzog: o que faltava contar. Petrópolis: Vozes, 1986. MARKUN, Paulo. Meu querido Vlado: a história de Vladimir Herzog e do sonho de uma geração. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005. MORAES, Mário Sérgio de. o ocaso da ditadura: o caso Herzog. São Paulo: Barcarolla, 2006. ALMEIDA FILHO, Hamilton. A sangue quente: a morte do jornalista Vladimir Herzog. São Paulo: Alfa-Ômega, 1986. MARKUN, Paulo. Vlado: retrato de um homem e de uma época. São Paulo: Brasiliense, 1975.66 Comissão da OEA reabre o Caso Herzog em março de 2012. Sentença do Juiz Márcio Morais, disponi-bilizada por ocasião da palestra. CUNHA, Luiz Cláudio. operação Condor: o sequestro dos uruguaios. 2. ed. Porto Alegre: L&PM. p. 272. Um caso controvertido em que os executores do sequestro foram acusados por abuso de autoridade e submetidos à Justiça Estadual. 67 O episódio conhecido como Revolta dos Marinheiros ocorreu em 25 de março de 1964. Os marinheiros reunidos, afrontando ordens superiores, reivindicavam alguns direitos, como votar, casar, usar trajes civis fora do expediente. Afrontaram a disciplina base da organização militar, liderados pelo cabo Anselmo. Foram presos e punidos. Em 1979 foi editada a Lei de Anistia, Lei nº 6.683, anistiando os crimes políticos. Muitos não foram incluídos na anistia e pediam a sua inclusão. A sentença foi procedente. Após, a Lei nº 9.140/1995 acabou por acolher os fundamentos da sentença.

Viagem”, instituído por Resolução do Banco Central, fulminado nas instâncias federais.68

Nesse momento, iniciou-se o distanciamento da Justiça Federal da sua pecha de “criação revolucionária”.

6 A Constituição de 1988, um novo marco na Justiça Federal – art. 106, inc. I – o juiz federal militante em favor da Constituição

“Art. 106. São órgãos da Justiça Federal:I – os Tribunais Regionais Federais;

ii – os Juízes Federais.”Definitivamente,aConstituiçãoCidadãnãopoderiadeixaracidadania

sem proteção contra os abusos do Estado. Tentando descongestionar as instâncias superiores, foram criados os cinco Tribunais Regionais Fede-rais, que receberam os processos do extinto Tribunal Federal de Recursos, e o Superior Tribunal de Justiça – Tribunal da Cidadania. Nas instâncias inferiores,oacessoàJustiçaFederalseintensificava.Opodersimbólicose transferiu para o Judiciário,69 com a verticalização do poder entre a União e os Estados. A competência supletiva da Justiça Estadual tem a tendência a ser reduzida.

A realização de sucessivos concursos públicos, a interiorização70 e, após, a criação dos juizados especiais federais consolidaram a reimplan-tação da Justiça Federal, dando-lhe nova dinâmica. O Conselho da Justiça Federal assumiu um papel mais relevante, e, pela Lei nº 8.472/1992, foi criado o CEJ (Centro de Estudos Judiciários).

No imaginário coletivo, descolou-se da Revolução de 1964. Os Tri-bunais Regionais Federais deitaram raízes na cultura jurídica nacional. 68 É desta ocasião o comentário de conhecido e preparado Ministro de Estado que dizia que valia a pena cometer atropelos à Constituição, pois a maioria da população se conformava.69 Os resquícios da antiga luta contra a apropriação do Estado, travada pelos republicanos e prestigiada pelos magistrados federais.1º) A impossibilidade de investidura em cargo público sem o concurso público, artigo 37 da Constituição Federal de 1988;2º) a proibição de nepotismo no Poder Judiciário e nos demais poderes (artigo 37 da Constituição Federal de 1988);3º) o não reconhecimento de atos jurídicos contrários à Constituição Federal de 1988; 4º) a impossibilidade de usucapião de bens públicos (artigo 183, § 3º, da Constituição Federal de 1988);5º) a reordenação dos serviços registrais e notariais (artigo 236, § 2º e § 3º);6º) a probidade administrativa e a ética na política.70 Interiorização na 4ª Região – Rio Grande, Ata da Sessão de Instalação em 16.05.1987, 1º Juiz Federal, Dr. Vilson Darós. Santa Maria, Ata da Sessão de Instalação, em 18.05.1987, 1º Juiz Federal, Dr. Eli Goraieb.


Os juízes federais enfrentam os temas relevantes para a nacionalidade, ampliando o papel interventivo do Poder Judiciário no que se refere aos antigos vícios do patrimonialismo e à apropriação do Estado pelas forças locais,eavoracidadefiscaldaUnião,aprofundandoocontroledifusode constitucionalidade.

6.1 Os juízes federais dos concursos regionaisIngressam mais jovens na carreira, alguns com escassa prática, com

idade média de 28 a 30 anos. São de diversas origens étnicas, predomi-nantemente de classe média. O número de mulheres na magistratura é crescente.71 A partir da Carta de 1988, iniciou-se a fase de desconstrução do formalismo, um certo abandono dos Códigos, jurisdicionava-se com a Constituição nas mãos.72 São desse período as decisões da Justiça Federal liberando os valores atingidos pelo infeliz “Plano Collor”, que bloqueou poupanças e contas-correntes.73 74

Hoje, a Justiça Federal apresenta-se totalmente diferente. Seriam Cortes de Juventude.75Foramosjuízesfederaisquedensificarameconstruíramdoutrinariamente o Direito Previdenciário e o Direito Ambiental, e são eles que administram a justiça penal nas varas especializadas de lavagem de dinheiro. Na Administração da Justiça,76 inovaram sem temor. Seria necessário um longo capítulo, impossível de traçar nesta abordagem, para dizer da trajetória exitosa dos Juizados Especiais Federais, que foram instalados como projeto aqui na 4ª Região.77 O projeto de conciliação ganhou corpo após iniciativa pioneira na 4ª Região,78 hoje é uma realidade nacional, com Turmas Recursais e projeto para a criação de cargos de juiz para as Turmas (PL nº 1597/2011). Foi na Justiça Federal, em Rio 71 Ver: PINHEIRO, Aline. Sexo e raça podem ajudar ingleses na escolha de juiz. revista Consultor Jurídi-co, 29 mar. 2012. “Critério de desempate”. Apenas em 2006 o processo de seleção tem regras conhecidas.72 Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a jurisdição era sim com a Constituição Federal de 1988 na mão, como agora no discurso do Ministro Ayres Brito por ocasião da posse na Presidência do STF: “obsessiva militância em favor da Constituição”. Ler o belíssimo discurso proferido em 19.04.2012.73 Não há estudos sobre o relevante papel do poder judiciário federal que restitui poupanças e valores blo-queados, em primeiro lugar, aos idosos e doentes, depois a todos, concluindo por ilegal a política pública queteveoescopodecombaterainflação,o“PlanoCollor”,bloqueiodeativos.74 ADI 4638 – Poderes do CNJ, julgamento paradigmático dos poderes em luta.75 Segundo título do Editorial do Anuário Consultor Jurídico, 2012.76 Destaco no CNJ os Corregedores Ministro Gilson Dipp e Ministra Eliana Calmon, absolutamente com-prometidos com a ética e os valores republicanos.77 Presidente Fábio Bittencourt da Rosa e Juíza Federal Simone Barbisan Fortes.78 Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos e Juíza Federal Taís Schilling Ferraz Santos.

Grande,79 que se iniciou o processo eletrônico, o qual já alcançou os Tribunais Superiores e o Conselho Nacional de Justiça. Já adentramos, não semdificuldades,masde forma segura,navirtualidade,oqueéuma verdadeira revolução. Hoje, nos dizeres do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Ari Pargendler, “A Justiça Federal é uma constelação de grandes magistrados com grandes problemas”.80

Na visão dos observadores externos, a Justiça Federal é “Mais independente pela própria natureza, [...] não está atrelada a poderes locais. Em

contraste com o formalismo da Justiça Estadual, os juízes federais, mais ousados, inaugu-raram a era moderna do Direito Ambiental. No campo da Previdência, deram passos im-portantes na distribuição de renda, ao reparar direitos lesados, sem contemporização. [...]”81

O Juiz Federal Friedmann Wendpap82 assevera que “Os juízes federais compõem a elite desse conjunto de pessoas que servem perenemente à União”. A sua posição eminente implica imensa carga de responsabili-dade política pelas opiniões acerca dos fundamentos da federação, “[...] devendo funcionar como amálgama da nacionalidade, como pessoas que, em seus atos cotidianos, produzem o fato da integridade física e política do Brasil”.

A Justiça Federal exerce, nem sempre com a discrição adequada, um poder moderador dos excessos do Estado.83 84

Vivemos um aprendizado diário e acelerado, capaz de corrigir rumos. Naesferadacompetênciacível,firma-seopendãorepublicanocontraosexcessos do poder e, por outro lado, também contra o elevado nível de lassidão e descompromisso em relação às obrigações dos exercentes de cargos públicos, ou gestores públicos, que não efetuam decisões

alocativas essenciais.85 Práticas arraigadas têm sido alvo de decisões 79 Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (atualmente convocado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).80 CHAER, Márcio. Cortes da Juventude. [Editorial]. anuário da Justiça Federal, p. 3, 2012.81 CHAER, op. cit.82 WENDPAP, Friedmann; KOLOTELO, Rosane. Poder Judiciário na Constituição de 88: da difusão à concentração do poder. revista de informação Legislativa, v. 45, n. 179, p. 411-416, jul./set. 2008.83 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; MORO, Sérgio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 84 A responsabilidade penal da pessoa jurídica por crime ambiental. TRF-4ª Região, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro.85 É uma característica que acompanha o formalismo, a acomodação da sociedade que encontra mecanismos muito peculiares, como o fato “jeitinho” e o “pistolão”. Também ocorre nas elites burocráticas a ideia de


as previdenciárias. É o braço social da Justiça Federal.89 Outra quebra de paradigmas, verdadeira revolução, foi o processo eletrônico, a vir-tualização com o e-Proc.90 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região é o mais virtualizado do Brasil. A Justiça Federal como um todo avança nessa direção que não oferece retorno. Inovou-se também em 2001 com as conciliações nos feitos do SFH91 e as execuções da Caixa Econômica Federal nas questões do excessivo endividamento. A especialização de varas foi outro mecanismo de racionalização. A Justiça Federal, que começou bastante elitista, fazendária, é hoje a maior porta de acesso à Justiça para o cidadão de qualquer segmento da sociedade, especialmente os mais pobres nas ações previdenciárias. Atualmente, faz sem temor o controle jurisdicional das políticas públicas federais. O controle da constitucionalidade significou objeção jurisdicional significativa aospropósitos do Executivo, o que fez por mitigar-lhe o poder, instituindo o controle concentrado.

8 Missão da Justiça Federal

AmissãodaJustiçaFederaléapacificaçãodosconflitosindividuaise coletivos que envolvem os cidadãos e a Administração Pública federal, em diversas áreas, como cível, comercial, tributária, previdenciária, direi-to econômico e regulatório. No crime processa e julga os denominados crimes federais, que são cometidos contra bens e interesses de qualquer ente federal, alémde outros definidos naConstituição, como tráficotransnacional de drogas, contrabando, descaminho, lavagem de dinheiro.

Graças à atuação do Ministério Público Federal, são muitas as ações cíveis públicas na mais variada gama de questões, como meio ambiente, consumo, saúde, probidade administrativa, etc. A globalização crescen-te, a ênfase na proteção dos direitos humanos, as causas fundadas em tratados internacionais dão expressão maior à atuação da magistratura federal, que, nos dizeres de Friedmann,92 “deve estar imbuída de cos-mopolitismo militante”.

89 Presidente, Desembargador Federal Fábio Rosa, e Juíza Federal Simone Barbisan Fortes.90 Em Rio Grande, Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia e equipe.91 Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos, da Justiça Federal do Paraná, atualmente juiz instrutor na Cor-regedoria Nacional de Justiça, CNJ.92 WENDPAP; KOLOTELO, op. cit.

judiciais, por exemplo, anulando concursos públicos manchados por ilegalidades ou desvios que acabam comprometendo o critério meri-tórioparaaclassificaçãodoscandidatos,contrataçõessustentadasemlicitações equívocas ou até sem elas. Foi a Justiça Federal que efetivou por primeiro os direitos sociais,86 que, na visão formalista, sequer eram judicializáveis, talvez com excessivo idealismo e impaciência.

7 Criação dos Tribunais Regionais Federais87

Em 1990, mais um passo na direção do domínio racional do espaço geográfico.Criaram-seosTribunaisRegionaisFederais,emnúmerodecinco;88 com sede em Brasília, Tribunal Regional Federal da 1ª Região; no Rio de Janeiro, Tribunal Regional Federal da 2ª Região; em São Pau-lo, Tribunal Regional Federal da 3ª Região; em Porto Alegre, Tribunal Regional Federal da 4ª Região; em Recife, Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Os Tribunais Regionais Federais da 2ª, da 3ª e da 4ª Regiões foramgeograficamentelocalizadossegundorazoáveiscritériosgeopolí-ticos e históricos. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região e o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com bases menos técnicas. O Tribunal RegionalFederalda1ªRegiãotemimensabasegeográfica,oquecausadificuldadesparaaAdministraçãoJudiciária.OTribunalRegionalFe-deral da 5ª Região não conseguiu abarcar todos os estados de sua região, ficandosemoMaranhão,oPiauíeaBahia.NotemquesãoTribunaisRegionais Federais, a exemplo do paradigma norte-americano, não se justificandoaexistênciadetribunaisemtodososestadosdafederaçãoe o isolamento de qualquer deles.

Na virada do século, houve a criação dos Juizados Especiais Federais (JEFs, Lei nº 10.259/2001), que arcam com o peso do sucesso. São jul-gamentos mais rápidos, com quitação rápida das dívidas, especialmente

“levar vantagem”. Ver CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. o Brasil não é para amadores: Estado, Governo e burocracia na terra do jeitinho. 2. ed. Curitiba: Travessa dos Editores, 2004.86 ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais são exigíveis. Porto Alegre: Dom Quixote, 2011.87 WENDPAP; KOLOTELO, op. cit. “Dentro do movimento centrípeto da federalização da jurisdição comum, ocorre, paradoxalmente, uma fuga do centro com a regionalização da Justiça Federal. Ao funcio-nar de modo compartimentado, os magistrados da União perdem a perspectiva da nacionalidade e veem o horizonte na mesma amplitude política e territorial que os juízes estaduais, em relação aos quais parece haver disputa do espaço”. 88 Observar que foram previstos desde 1890.


9 A competência da Justiça Federal – artigo 109, CF/88 – casos paradigmáticos

Acompetência da JustiçaFederal é definida em razão da pessoa(União, autarquia federal, etc.) ou da matéria (por exemplo, mandado de segurança contra uma autoridade federal, por exemplo: Delegado da Receita Federal).

Utilizo, para efeitos didáticos, o quadro elaborado pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano,93 que transcrevo:

93 PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Justiça Federal ao alcance de todos. Curitiba: Escola da Magistratura Federal do Paraná.Temas relevantes que no momento são debatidos na Justiça Federal: a desaposentação, se é possível, se há necessidade de devolver ao INSS os benefícios recebidos. É possível propor ação contra o INSS antes de requerer administrativamente? Filho pensionista, se estudante universitário, pode receber, no caso de morte do instituidor, pensão depois dos 21 anos?

Os Tribunais Regionais Federais julgam em grau de recurso todas essas ações e ainda têm a denominada competência originária, prevista no artigo 108 da Constituição Federal de 1988, por exemplo: ação res-cisória, mandado de segurança contra juiz federal, etc.

Ainda recebem, em grau recursal, as ações julgada pela Egrégia Justiça Estadual, na competência federal delegada, nos termos do artigo 109, § 3º, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 15 da Lei nº 5.010/1966. Dentre elas, destaco as ações envolvendo benefícios previdenciários, que, em grau de recurso, são julgadas pelos Tribunais Regionais Federais.

Entre os casos paradigmáticos julgados, além dos já citados, salienta-

Causas Criminais Art. 109, V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

Algumas infrações definidas em lei se forem objeto de repressão em tratados e convenções internacionais. Por exemplo, moeda falsa, tráfico transnacional de drogas, tráfico de mulheres.

Art. 109, V-A – as causas relativas a direitos humanos.

Hipótese de deslocamento da competência para a Justiça Federal, a pedido do Procurador-Geral da República ao STJ (CF, art. 109, § 5º).

Art. 109, VI – os crimes contra a organização do trabalho.

Tais crimes estão definidos no Código Penal, porém a competência da Justiça Federal depende do alcance e dos efeitos da conduta criminosa.

Art. 109, VII – os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

CPP, art. 648, ss. Contra ato de autoridade federal e envolvendo crimes federais. Figurando como autoridade coatora o juiz federal de 1º grau, a competência para processar e julgar o habeas corpus é do Tribunal Regional Federal da respectiva região.

Art. 109, VIII – mandado de segurança em matéria criminal de sua competência.

Tem previsão no art. 61 da Lei 5.010/66. É admitida sua interposição quando se tratar de ato do juiz que seja legal e violador de direito líquido e certo no âmbito criminal, demonstrável de plano pela via documental, e, ainda, quando não haja qualquer outro recurso capaz de afastar a eficácia lesiva.

Art. 109, IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar.

Ressalvada a competência da Justiça Militar e dos crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro.

Art. 109, X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro.

Apenas envolve os crimes praticados com o intuito de regularizar o ingresso ou a permanência no Brasil. Os crimes podem ser previstos tanto no Código Penal como no Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.015/80).

Causas Cíveis I) As causas em que a União, autarquia fede-ral ou empresa pública federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou opo-nente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho (competência da Justiça Estadu-al) e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Matéria tributária, administrativa, previden-ciária e toda e qualquer outra que não seja penal nem trabalhista. Trata-se da competên-cia em razão da pessoa. Engloba as ações contenciosas e de jurisdição voluntária. São excluídas as causas de falência ou de aciden-te de trabalho.

II) As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pes-soa domiciliada ou residente no País.

Embaixadas, Consulados, etc. As ações entre Estado estrangeiro e a União ou entre aquele e os Estados-membros ou Territórios são de competência do STF.

III) As causas fundadas em tratado ou contra-to da União com Estado estrangeiro ou orga-nismo internacional.

A causa se fundamenta em contrato interna-cional que a União celebrou ou a que aderiu (CF, art. 21, I). A ação de alimentos entre estrangeiro tem por base contrato celebrado com Estado estrangeiro.

IV) As causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º do artigo 109.

Nas hipóteses de grave violação de diretos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados inter-nacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou do processo, incidente de deslocamento de com-petência para a Justiça Federal.

V) Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal.

Excetuados os casos de competência dos tribunais regionais federais (contra ato de juiz federal ou ato do próprio tribunal), do STJ ou do STF.

VII) A execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira. Esta, após a homologação pelo STJ.

Não há limite à matéria que pode ser objeto da carta rogatória ou da execução da senten-ça estrangeira.

VIII) As causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturaliza-ção.

Aquisição e perda da nacionalidade. Quem concede a naturalização é o Poder Executivo (Departamento de Polícia Federal). O Juiz Federal entrega o Certificado.

IX) A disputa sobre direitos indígenas. Causas que envolvem controvérsias de posse, invasão, ocupação, exploração, etc. de terras indígenas. As causas em que a Funai fizer parte da relação processual também.


-se o caso da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, que se travou na Justiça Federal da 1ª Região. O caso da “Estrada do Colono”, que pretendia cortar o Parque Nacional do Iguaçu, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O caso Mãos Amarradas. A proibição do fumo em aeronaves. A advertência nas bebidas alcoólicas. A responsa-bilização das carboníferas de Criciúma, julgada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Na esfera criminal, com ampla repercussão, a Operação Satiagraha e a Operação Hurricane, nos Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 3ª Regiões, e, no Tribunal Regional Federal da 4ª Re-gião, a responsabilização criminal da pessoa jurídica por crime ambiental.

9.1 Federalização dos crimes contra direitos humanosA questão mais recente em matéria de competência resultou da Emen-

da nº 45, que é uma nova hipótese de deslocamento da competência para a Justiça Federal: o incidente previsto no artigo 109, § 5º, da Constituição Federal de 1988.

Ocorre que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Decreto nº 678/1992. O incidente denomina-se fe-deralização dos crimes contra direitos humanos.

O incidente de deslocamento pressupõe simultaneamente a constata-ção de grave violação de direitos humanos e a possibilidade de responsa-bilização internacional decorrente de obrigações assumidas em tratados internacionais. No IDC (Incidente de Deslocamento de Competência) nº 1/PA 2005/0029378-4 (STJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07.06.2005, DJ de 10.10.2005), o pedido foi indeferido, pois não estariam demonstradas concretamente a falta de vontade política ou a inércia do Estado do Pará para a devida persecução penal. Não houve recurso da Procuradoria da República (Irmã Dorothy Stang, assassinada por crime de mando).

Nosegundocasoverificado,IDC2/DF2009/0121262-6(STJ,RelatoraMinistra Laurita Vaz, julgado em 27.10.2010, DJ de 22.11.2010), o caso concreto foi o assassinato do advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto em Pitimbu/PB, depois de ameaças e atentados por parte de grupos de extermínio, que denunciava e combatia, pedido deferido. “É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e a precariedade dos

meios por elas próprias. [...] Mostra-se, portanto, oportuna e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal em tela aos órgãos federais. [...]” Relatora Ministra Laurita Vaz, votos vencidos dos Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), julgado pela 3ª Seção do STJ.

Conclusão

A Justiça Federal, cuja trajetória procurei resumir, a partir de 2000, renova-se constantemente, aprimora seus métodos, procura cumprir as metasdeeficiência estabelecidaspeloConselhoNacionalde Justiça.Aprimoraseusservidores,queseinscrevementreosmaisqualificadosdo serviço público brasileiro. A administração da Justiça Federal não mais como atributo real, não mais como instrumento para intervenção régia,nãomaisfielaqualquerpolíticagovernamental.UmaJustiçacomum grande poder simbólico, moderador, responsável pela promoção da cidadania e produtora do fato da integridade física e política do Brasil, dapacificaçãodosconflitos,contribuindoparaapazeoprestígiodosdireitos humanos, compromissos assumidos pelo Brasil perante a comu-nidade internacional.


O papel do juiz na construção do direito: uma perspectiva humanista

Paulo afonso Brum Vaz*

Sumário: Introdução. 1 A litigiosidade crescente e suas causas. 2 O Estado como litigante contumaz. 3 A demora enquanto elemento de desequilíbrio entre as partes e fonte de injustiça social. 4 A crise de identidade: a jurisdição constitucional e a força judicial criativa do direito.5Arelativizaçãodaleieavalorizaçãodafiguradojuiznasolução do caso concreto. 6 O juiz e as consequências econômicas da sua decisão. 7 Sobre a necessidade de se investir na formação humanista dos juízes. Conclusão.

Introdução

O Judiciário brasileiro encontra-se mergulhado no que se pode chamar “crisemultifacetada”,misturandotensõesdeeficiência,deidentidadee de legitimidade. A eficiênciaécomprometidapelodéficitqualitativoe quantitativo referente à prestação jurisdicional, que, analisada sob o pontodevistadaeficáciaedaefetividade,estálongedesersatisfatória.* Desembargador Federal, Coordenador do Sistema de Conciliações – Sistcon/Núcleo Permanente de MétodosConsensuaisdeSoluçãodeConflitosdoTribunalRegionalFederalda4ªRegião,MestreemPoderJudiciário pela FGV.


A identidade, por sua vez, encontra-se abalada na medida em que o papel devetordetransformaçõessociaiseinstrumentodesoluçãodeconflitoscomeficáciaparaapacificaçãosocialtambémestádistanteesensivel-mente comprometido pela visão dogmática que impera nos tribunais. A legitimidade é discutida na medida da ampliação da atuação da justiça sobre matérias políticas.

Sãoessestrêsaspectos–eficiência,identidadeelegitimidade–queconstituem o pano de fundo da presente abordagem sobre o papel da magistratura na construção da almejada justiça social.

A ideia central é de defesa da implementação de uma vertente do socialismo jurídico, que coloca o direito e, consequentemente, o Poder Judiciário como protagonistas ativos das transformações sociais. Para isso, é fundamental contar com juízes que sejam capazes de compreender os valores uniformemente compartilhados pela sociedade em determinado momento histórico (comunitarismo).

1 A litigiosidade crescente e suas causas

Na raiz dos problemas, temos a pressão que gera a litigiosidade crescente, cobrando cada vez mais produtividade. Experimentamos, nos últimos tempos, um vertiginoso crescimento da demanda social por justiça.Aconflituosidade,quesemultiplicaemprogressãogeométrica,produz uma pletora invencível de processos para julgamento.

Maspor que aumentou consideravelmente o número de conflitosjudicializados?

São várias as explicações para esse fenômeno, começando com o au-mento da população. Passamos de 90 milhões para quase 200 milhões em 30 anos. Embora o aumento da procura por justiça não guarde proporção direta com o crescimento populacional (a população cresceu 20% nos últimos dez anos, enquanto a procura por justiça aumentou, no mesmo período,270%),temosquereconhecerqueoaumentopopulacionalinfluidiretamentenaconflituosidade.

Essanovarealidadedemográficavemacompanhadadosfenômenosda intensificação, da rapidez e da complexidade das relações sociais e econômicas, fazendo com que as situações de tensão se multipliquem. O aumentodosconflitosresultantesdastransformaçõessociais,econômicase culturais culmina por gerar litigiosidade judicializada.

Tivemos, por outro lado, uma verdadeira revolução em termos de urbanização, de industrialização e de tecnologia (passamos de uma so-ciedade rural para uma sociedade urbana,1 industrializada e tecnológica).

A litigiosidade, ademais, está sempre relacionada com a ampliação do papel do Judiciário. E nesse sentido, é preciso reconhecer, experimentou o Judiciário, a partir da última quadra do século passado, uma profunda transformação quantitativa e qualitativa de suas atribuições. Celso Fer-nandes Campilongo assim expressa o alargamento das funções judiciais:

“Além de suas funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a constitucionalidade e o caráter democrático das regulações sociais. Mais ainda: o juiz passa a integrar o círculo de negociação política. Garantir as políticas públicas, impedir o desvirtuamento privatista das açõesestatais,enfrentaroprocessodedesinstitucionalizaçãodosconflitos–apenasparaarrolaralgumashipótesesdetrabalho–significaatribuiraomagistradoumafunçãoativanoprocessodeafirmaçãodacidadaniaedajustiçasubstantiva.Aplicarodireitotendeaconfigurar-se,assim,apenasnumresíduodeatividadejudiciária,agoratambémcombinadacom a escolha de valores e aplicação de modelos de justiça. Assim o juiz não aparece mais como o responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrios entre interesses supraindividuais.”2

Sobretudo depois do advento da Constituição de 1988, tivemos um incremento importante na demanda por justiça,3 com o reconhecimento de novos direitos e instrumentos de tutela jurisdicional para direitos sociais, direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos, como é o caso dos direitos do consumidor, dos relativos ao meio ambiente, dos direitos de informação, dos direitos de cunho econômico e de muitos outros direitos aquecorrespondemaçõesafirmativasoupromocionaiscujaspolíticas1 “No começo do século passado, a população brasileira era na sua maior parte rural. Contudo, a partir de 1960,verifica-seumcrescimentosignificativo,principalmentenascidades,alcançandoamaioriaurbanaem 1970, tendência esta não mais revertida, ao contrário, somente agravada até os dias atuais, atingindo, no ano de 2000, a marca desproporcional de 81% de população urbana contra 19% de população rural” (SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. acesso à Justiça e autonomia Financeira do Poder Judiciário: a quarta onda? Curitiba: Juruá, 2008. p. 26).2 CAMPILONGO,CelsoFernandes.OsDesafiosdoJudiciário:umenquadramentoteórico.In:FARIA,José Eduardo (org.). direitos Humanos, direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 38-39.3 Consoante observou Massami Uyeda, “As mudanças no comportamento dos brasileiros, subsequentes ao término do Regime Militar que havia se instalado no país, com a restituição integral das liberdades públicas e dos direitos e garantias individuais, acendeu a chama da proteção e busca de direitos suprimidos, violados oumesmoemlatência,efizeramcomqueoprimadodoacessoàjurisdiçãofosseincentivado,postoque‘aleinão excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (art. 5º, XXXV, CF)” (Constituição Cidadãeosdesafiosegargalosdaatividadejurisdicional.revista Cidadania e Justiça, n. 99, out. 2008. p. 31).


públicas o Estado está obrigado a criar e efetivar. UmdadoérelevanteeconfirmaaampliaçãodaatuaçãodoPoder

Judiciário. Muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituição, cuja efetivação cumpria ao Estado e que não tiveram as condições de seu exercício asseguradas pelos poderes Legislativo e Executivo, somente passaram a ser exercitáveis por decisão judicial. Basta aqui lembrar os direitos da seguridade social (previdência, saúde e assistência social).

O problema da litigiosidade intensa é, em boa medida, de natureza político-social.Éreflexodaausênciadepolíticaspúblicasquepossibi-litem a redução da pobreza e das desigualdades sociais; da falta de efe-tividade de novos direitos que carecem de regulamentação, em razão de vingar o ideário neoliberal no estado brasileiro, colocando em xeque os fundamentos do Estado do bem-estar social, que, diga-se de passagem, no Brasil não chegou a consolidar-se e já está sob fogo cruzado.

A verdade é que passamos da crise de reconhecimento dos direitos para a crise de efetividade. Já não se busca mais o reconhecimento e a justificaçãodosdireitosdohomem,esimasuaproteção.Oproblemanãoémaisfilosófico,massim,comoensinaBobbio,político.4

As políticas públicas, entretanto, transitam ao largo das medidas de efetividade dos direitos fundamentais. Esse é um viés de natureza subs-tancial e que persiste sempre subjacente às discussões sobre a questão do acessoàjustiça,desafiandotantoaspolíticasdegovernoedeestadocomoa atuação do poder judiciário na construção da verdadeira justiça social.

Temos ainda, como constatação irretorquível, testando a legitimidade do Poder Judiciário, o fenômeno pós-moderno da judicialização da polí-tica e da politização da Justiça. A Constituição de 1988 reforçou o papel do Poder Judiciário na arena política. Passaram os juízes a ser chamados paradecidirconflitosdenaturezaeminentementepolítica.Nocontroleda legalidade dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo e como ins-tânciasuperiordosconflitosentreestes,desempenhaoJudiciáriopapelde verdadeiro protagonista político. Essas novas atribuições alargam o âmbito de atuação do Judiciário, sobretudo em razão de o país viver um momento de transição e ajustes econômico, político e social, com uma ampla agenda de reformas.

4 BOBBIO, Norberto. a era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24.

2 O Estado como litigante contumaz

É natural que o Estado, cujo papel é o mais destacado no constitucio-nalismo moderno, dadas as suas responsabilidades, os seus deveres, os seus poderes e as suas limitações, sobretudo na Justiça Federal, devido àcompetênciaespecíficaparajulgarosprocessosdeseuinteresse,sejao maior cliente do Poder Judiciário. Não há nisso qualquer surpresa.

A grande maioria dos processos da Justiça Federal advém do Poder Público Federal, com 77% do total de processos dos 100 maiores litigan-tes dessa Justiça (68% no polo passivo). O INSS é o maior litigante na-cional (22,33%) e também o maior da Justiça Federal (43,12%).5

O que se impõe destacar é a participação do Estado como litigante contumaz, atuando no polo passivo da maioria das demandas. Esse me parece seroprincipal fatorcontributivoparaa ineficiênciadoPoderJudiciário.

Essa litigiosidade contra o Poder Público deve-se à forma desprovida de ética e irresponsável como o Poder Público lida, na via administrativa, com os direitos e interesses dos administrados. É notável o tratamento tendencioso das pretensões na via administrativa. Há, ao que vejo, um grave equívoco dessa instância ao limitar a exegese da lei à sua literali-dade, vale dizer, ao olvidar os demais métodos e critérios existentes, es-pecialmenteosfiltrosconstitucionaisqueatodososintérpretesvinculam.

Seapenas1/3dosconflitosjudicializadosfosseresolvidoadministra-tivamente, e poderia sê-lo, teríamos solucionado o problema do excesso de demanda litigiosa.

Com a ampliação dos canais de acesso à justiça, um bom número deconflitos,queatéentãoera resolvidoadministrativamente,passoua ser canalizado diretamente ao Poder Judiciário. Há, por assim dizer, um descrédito total na via administrativa e uma tendência de não mais provocá-la (nem falo de exauri-la!).

5 Dados disponíveis em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_liti-gantes.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2011.


3 A demora enquanto elemento de desequilíbrio entre as partes e fonte de injustiça social

A expectativa de incremento do acesso à justiça, com a criação dos juizados especiais, frustrou-se a partir de uma verdadeira enxurrada de ações. Demanda reprimida, demanda recôndita ou seja lá o que for, o certo é que o número esperado elevou-se ao décuplo na realidade forense. Assim é que a democratização do acesso à justiça proporcionada pelo advento dos juizados especiais gerou uma verdadeira corrida à justi-ça, agravando sobremaneira a crise de eficiência do Poder Judiciário. Os juizados especiais, pelo menos os federais, desprovidos de infraestrutura funcional e material, passaram a funcionar como balcão de benefícios previdenciários e outros pleitos em face do INSS e de diversas entidades públicas. Resultado: milhares de processos tramitam hoje nos juizados especiais e as vantagens do procedimento célere e informal acabam se perdendonasdelongaseartificiosasformalidadesimpostaspelosjuízes,incapazes para imprimir aos processos o rito que permita sejam os con-flitossolucionadosemtemporazoável.

Ninguém ignora que o grande inimigo da efetividade da tutela juris-dicionaléotempo,ademoranasoluçãodefinitivadolitígio.Otempo,ainda que se revele indispensável à segurança jurídica das decisões e à garantia dos direitos fundamentais assegurados aos litigantes, é inimigo daeficáciadatutelajurisdicional.NicolòTrocker,comacerto,afirmouque “a justiça realizada morosamente é sobretudo um grave mal social; provoca danos econô-micos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo têm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição.”6

A visualização dos efeitos nefastos do tempo no processo nos permite afirmarqueestesatuamsempreemdesfavordequemtempoucasreser-vasparaesperar.Afetam,invariavelmente,ohipossuficientenarelaçãoprocessual. Mauro Cappelletti, nesse sentido, obtemperou que “a duração excessiva do processo é fonte de injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é menor que o grau de resistência do rico; este último pode normalmente esperar sem dano

6 TROCKER,Nicolò.Processo Civile e Costituizione. Milano: Giuffrè, 1974. p. 276-277.

grave uma Justiça lenta.”7 No mesmo sentido, o professor José Carlos Barbosa Moreira obser-

vou ser “evidente que o emperramento do aparelho judicial impede a efetiva realização do princípio da igualdade das partes, que deve ser entendido em acepção substancial, e não apenas formal. Os litigantes economicamente mais débeis são menos aptos a suportar o prolongamento exagerado dos processos.”8

4 A crise de identidade: a jurisdição constitucional e a força judicial criativa do direito

O poder judiciário brasileiro, renitente às transformações e à evolu-ção do direito, persiste obsequioso a uma tradição cultural monista de perfilkelsenianoeaoinfluxodeumordenamentológico-formalderaizliberal-burguesa que, na prática, enxerga o Direito e a Justiça enquanto manifestações emanadas exclusivamente do Estado. Decorrência disso é a tendência reducionista da norma e da lei, do direito e da justiça.

Analisam-se alguns aspectos dessa crise de identidade, não sem antes advertir que nada do que se vai aqui escrever constitui novidade. Não têm essas ideias, de rigor, menos de 50 anos. Apenas nos esforçamos para esquecê-las e os tempos modernos as tornam cada vez mais atuais.

A evolução do mundo moderno, evidenciando a cada dia novas neces-sidades sociais e exigências de uma sociedade de massa em permanente transformação valorativa e caracterizada por novos direitos antes não devidamente reconhecidos, de par com a crescente litigiosidade (aumento dassituaçõesconflitivas),exigequeoPoderJudiciárioseinsiranessarealidade cambiante e que seus membros estejam aptos e acessíveis para melhor entendê-la e para desempenhar papel proativo dentro da tendência que tem sido chamada de “globalização das relações sociais”.

É preciso romper com o mito da neutralidade do juiz. O juiz atua a vontade da lei, mas também a vontade social e a sua vontade, como reflexodosvaloresqueconsolidouaolongodesuaexistência.Comobem observa Luís Roberto Barroso,“A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, 7 CAPPELLETTI, Mauro. El proceso como fenómeno social de masa. In: Proceso, ideologías, Sociedad. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. 133-4.8 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As Bases do Direito Processual Civil. In: temas de direito Processual. 2. ed. Primeira Série. São Paulo: Saraiva. p. 14.


pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal,mastambémdasinfluênciassociais.Istoé:semhistória,semmemória,semdese-jos.Umaficção.Oqueépossíveledesejáveléproduzirumintérpreteconscientedesuascircunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (autocrítica) e, na medida do possível, de suas neuroses e frustrações (autoconhecimento). E, assim, sua atuação não consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.”9

Sobretudo deve o juiz estar sintonizado com as aspirações sociais do seu tempo e apto para, a despeito da ausência de previsão legal, colocar-se como agente e instrumento de transformação social. Consoante leciona Paulo César Bezerra, “Um juiz apenas dogmático, preso às amarras de uma obrigação única de ‘julgar conforme a lei’, sem a percepção de que, apesar disso, nada o impede de optar por uma interpretação maissociológicaemaisjusta,eporumatomadadeposiçãomaiscrítica,podesignificaruma barreira intransponível para os jurisdicionados.”10

É indispensável uma nova visão integrada do sistema jurídico e do meioemqueviveomagistrado,compromissadacoma identificaçãodos valores assecuratórios da dignidade humana e com as legítimas aspirações sociais. A desvinculação entre a ordem jurídica e a ordem social (entre o direito aplicado e as necessidades sociais) acarreta a crise de identidade e ao mesmo tempo de legitimação do Poder Judiciário. Implica descumprimento aos comandos constitucionais de resguardo dos direitos fundamentais. Segundo Marinoni, “o juiz que apreende o conteúdo do direito do seu momento histórico sabe reconhecer o texto de lei que não guarda ligação com os anseios sociais, bastando a ele, em tal situação, retirar do sistema, principalmente da Constituição, os dados que lhe permitam decidir de modo a fazer valer o conteúdo do direito do seu tempo.”11

Parece fora de dúvida, entretanto, que o ideal de justiça não pode ser alcançado pela pura e simples substituição dos juízos de legalida-de por juízos subjetivos de mera oportunidade circunstancial, ou pela preterição da axiologia constitucional em nome de ideologias pessoais 9 BARROSO,LuísRoberto.FundamentosteóricosefilosóficosdonovoDireitoConstitucionalbrasileiro.Jus navigandi, Teresina, a. 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3208>. Acesso em: 20 abr. 2011.10 BEZERRA, Paulo César Santos. acesso à justiça: um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 205. 11 MARINONI, Luiz Guilherme. novas linhas do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 110.

(alternativismo). Não é fácil hoje a tarefa de julgar diante da proliferação de normas

legais que não são legítimas, seja porque ditadas em favor exclusivo dos interesses do Poder Executivo ou de grupos econômicos dominantes, seja porque alheias aos pressupostos constitucionais, ou ainda porque materialmente desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, ou mesmo contendo outros vícios de inconstitucionalidade, como é o caso da vedação de retrocessos no campo dos direitos fundamentais.

Por outro lado, tem-se que reconhecer a temeridade contida no sim-ples desprezo das normas jurídicas criadas por mecanismos ungidos pela vontade soberana do povo, em proveito de normas criadas aleatória e arbitrariamenteaosabordecircunstânciasmuitasvezesnãobemdefi-nidas e provadas. Essa solução representaria a negação da única fonte de legitimidade do direito, que é a Constituição democrática. Estariam comprometidos, feridos de morte, o regime democrático e o Estado de Direito.

Mas dizer que o juiz não atua como legislador positivo, não cria o direito, apenas o aplica, é uma meia verdade. O juiz moderno é fonte de criação do direito. Não produz a norma em abstrato, mas para bem decidir pode inovar criando o direito aplicável ao caso concreto, afastan-do, se necessário, a solução legal injusta.12 A diferença entre a atividade jurisdicional e a legislativa não é de natureza, mas sim de grau. O juiz produz a lei do caso concreto, o legislador, a lei abstrata. Deve, para tan-to, buscar inspiração nos mecanismos de hermenêutica oferecidos pelo próprio sistema, especialmente com o manejo dos princípios implícita ou explicitamente insculpidos na Constituição e, sobretudo, com estudo, criatividade e muita sensibilidade.13

Acerca do papel do juiz no processo criativo do direito, vale aqui rememorar as palavras do ex-ministro Eros Grau, do STF, ao fundamen-tar o seu voto quando aquela Corte, diante de uma situação de exceção, entendeu por bem relativizar a regra constitucional do precatório:

“O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normali-12 Porqueainterpretaçãodanormanãoficaexclusivamenteaolivretalantedoseuaplicador,queaofunda-mentar sua decisão terá que explicitar as razões de que lançou mão, tem-se que a melhor hermenêutica, a melhor leitura da lei, dá-se quando se encontra a melhor solução para o caso concreto.13 Vale destacar a importância dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, verdadeiros vetores da exegese e da aplicação de todos os demais princípios e regras que compõem a ordem jurídica.


dade, uma zona de indiferença capturada pela norma. De sorte que não é a exceção que se subtrai à norma, mas ela que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação, (...) não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas aMontesquieuouaKelsen,porémparavivificarmosoordenamento,todoele.Porissoo tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento.” (STF, Ag. Reg. na Reclamação nº 3.034-2-PB)

Há, na arte de distribuir a justiça ao caso concreto, uma variável nem sempre observada, que impõe ao magistrado um agir conforme a ética da responsabilidade universal, que se pauta na necessidade de procurar atender aos interesses daqueles que mais necessitam, de cuidar para que sejam também felizes e de zelar pelo seu bem-estar.14 O juiz, enquanto membro da sociedade, tem, ainda com maior intensidade, a responsabilidade de cuidar dos outros, incumbe-lhe, em outras palavras, o redobrado dever de zelar pela qualidade de vida de cada membro da nossa sociedade.15

Tudoissorequerumamudançadoperfildomagistradomoderno.Aexegese dos atos normativos deve atender aos valores eleitos pela Cons-tituição, apanágio irrefutável do Estado Constitucional Democrático de Direito. Esse é um dado de capital importância, porquanto a Constituição atua como limite à tirania do Poder Judiciário e também, obviamente, do legislador e de qualquer aplicador do direito. Como bem assevera o Professor Lenio Streck:14 Na verdade, é fato que a magistratura nacional, encontrando-se efetivamente despreparada – por falta tanto de formação técnica adequada, como de um consistente amparo doutrinário – para compreender a sua real extensão em todos os aspectos materiais envolvidos nas demandas que lhe são submetidas, “enfrenta dificuldadesparainterpretarosnovosconceitosdostextoslegaistípicosdasociedadeindustrial,principal-mente os que estabelecem direitos coletivos, protegem direitos difusos e dispensam tratamento preferencial aos segmentos economicamente desfavorecidos, acabando na prática por impedir, tal o grau de limitação imposta por interpretações restritivas, os esforços de modernização e incrementos sociais introduzidos pelo legislador no campo legislativo” (MOREIRA, Helena Ramos Fialho. Op. cit., p. 83).15 Como bem lembra Sua Santidade, o Dalai Lama, quando “falta consideração pelos sentimentos e bem--estar dos outros, nossas atividades acabam se corrompendo. Quando faltam sentimentos humanos básicos, a religião, a política, a economia e tudo o mais podem se transformar em algo sórdido. Em vez de servirem à humanidade, tornam-se agentes de sua destruição” (LAMA, Dalai. uma ética para o novo milênio. 6. ed. Trad. Maria Luiza Newlands. Rio de Janeiro: Sextante, 2000. p. 289).

“Na medida em que um texto somente é válido se estiver em conformidade com a Constituição, tem-se no texto constitucional, entendido em sua materialidade, o horizonte de sentido que servirá para esta conformação hermenêutica. Em sendo a Constituição compreendida enquanto um ‘constituir’, os textos infraconstitucionais necessariamente precisam passar por esse banho de imersão constitucional.”16

Por derradeiro, cumpre não olvidar que a decisão, obviamente, deve demonstrar com clareza os fundamentos que foram utilizados como forma de evidenciar a sua correção. Por ser garantia do cidadão e ao mesmo tempo um limite democrático da jurisdição, a fundamentação é uma garantia de todo o litigante. A falta de fundamentação corresponde à ausência de critérios de decidir, impossibilita o controle externo das decisões e submete a decisão à nulidade. Decidir sem fundamentar é ferir de morte o Estado de Direito Democrático.

5 A relativização da lei e a valorização da figura do juiz na solução do caso concreto

A superação do positivismo jurídico deu-se a partir do advento do pensamento crítico do direito que engendrou uma nova racionalidade para a compreensão do papel da lei na ordem jurídica, afastando a cor-relação necessária direito-lei, para incluir outras variáveis e atores no fenômeno jurídico. O juiz assume um papel relevante. Direito não é mais unicamente a lei formal, não se resume, pois, ao direito positivado. Como bem refere Luís Roberto Barroso,

“O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica resiste,também,àideiadecompletude,deautossuficiênciaedepureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos. O estudo do sistema normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das basesdelegitimidadequedeveminspirá-loepossibilitarasuaprópriacrítica(filosofiadodireito). A interdisciplinaridade, que colhe elementos em outras áreas do saber – inclusive os menos óbvios, como a psicanálise ou a linguística –, tem uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico.”

Na modernidade, observou-se que o paradigma jurídico passou da lei, cujas fórmulas abstratas não trazem mais as soluções que a realida-depalpitantedavidaexige,paraafiguradojuiz.Comobemobservouo professor da Universidade de Coimbra Rui Alarcão, “o direito cada 16 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 596.


vez menos se entende como um sistema que sai pronto e acabado das mãos do legislador, para cada vez mais aparecer como algo a fazer em concreto, na prática dos tribunais e na prática jurídica não contenciosa”. Há assim, asseverou o professor português, “um certo deslocamento para o eixo-juiz, importando uma progressiva valorização da ju-risprudência [...]. À tarefa do legislador se junta, desse modo, a tarefa autônoma e decisiva do julgador, ‘súdito’ da lei, mas ao mesmo tempo ‘senhor dela’, na medida em que ajuda a vitalizá-la, a descobrir seu sentido, e tirar dela todas as virtualidades, contribuindo, por assim dizer, para ‘fazer a lei’, para ‘fazer o direito’.”

E mais, na pós-modernidade, o paradigma jurídico, que na moderni-dadesetransferiudaleiparaafiguradojuiz,tendeamigraragoraparao caso concreto, “para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido”, conforme refere Luís Roberto Barroso.17

A partir desse câmbio do paradigma jurídico, passando a criação do direito a ser uma tarefa muito mais do juiz, a partir do caso concreto, do que do legislador, parece-me adequado que se estabeleça uma espécie de política de “menos leis, melhores leis”, o que contribuiria, inclusive, para desobstruir os canais de acesso do Poder Judiciário. No sentir de Rui Alarcão, “é obvio que um tal entendimento repercute na questão da feitura da lei, reforçando a ideia de que se requer especial contenção e comedimento na preparação e na formulação das leis, valorizando decisivamente sua aplicação concreta como momento-chave da realização do direito.”18

Na prática forense, o que se vê é o acanhamento da magistratura muitas vezes mesmo diante das oportunidades que expressamente o ordenamento jurídico lhe confere.

Os Juizados Especiais, por exemplo, foram concebidos também para inverter a lógica positivista legalista de interpretar a norma sem a preocu-pação com a sua efetividade social. Almejou-se exatamente a concepção de um segmento do Poder Judiciário que estivesse vinculado diretamente àefetivaçãodosfinsdaRepúblicadeerradicaçãodapobrezaedasde-sigualdades sociais, e adredemente instrumentalizou-se os juízes com o poder de julgar por equidade (art. 6º da Lei 9.099/95: “O Juiz adotará 17 ALARCÃO, Rui de. Universidade e Magistratura. Boletim da Faculdade de direito, Coimbra, v. LXI, p. 339-351, 1985. p. 348.18 Idem, ibidem.

em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aosfinssociaisdaleieàsexigênciasdobemcomum”).

E equidade corresponde à mitigação da lei escrita por circunstâncias que ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou à matéria do caso concreto. É o resultado de uma interpretação sociológica que aten-de cada vez mais às consequências prováveis de um modo de entender e aplicar um texto de lei ou uma situação; quanto possível, busca uma conclusãobenéficaecompatívelcomasideiasmodernasdeproteçãoaoshipossuficienteseoprimidos,enfimdesolidariedadeefraternidadehumana.

Muito pouco uso da faculdade legal se vê na prática. Os juízes, produto de um caldo de cultura individualista, elitista e formalista, de fundamentos estanques e burocratizados, são facilmente levados à retração, inclusive quando estimulados a atuar em prol da prestação de uma justiça efetiva-mentedistributiva–maisidentificadacomaconsagraçãodadignidadedapessoahumanaecomosanseiossociaisenvolvidosnosconflitos.19

6 O juiz e as consequências econômicas da sua decisão

Em uma pesquisa elaborada pela cientista política Maria Tereza Sa-deckparaaAMB,entremagistrados,ficouconsignadoque85,5%dosentrevistados seguem como orientação preponderante os parâmetros legais; 36,5% revelam compromisso com as consequências econômicas, e 78,5%, com as consequências sociais.20

Esses dados comprovam a tendência da magistratura voltada para o legalismo,ficandoosocialemsegundoplanoeoeconômicocommenorintensidade. Quanto ao legalismo, consoante vim de dizer, trata-se de um problema a ser solvido. No que tange à atenção para o social, o resul-tado revela que ainda há espaço para avançar. A ascensão da jurisdição constitucional e da função social do juiz e a necessidade de efetivação dos direitos sociais constitucionais indicam esse caminho.

Que dizer então sobre a teoria das consequências econômicas da sentença? A chamada “Análise Econômica do Direito” caracteriza-se por inserir no processo decisório a variável econômica. Busca-se, com 19 Cfe. MOREIRA, Helena Ramos Fialho. Poder Judiciário no Brasil:crisedeeficiência.Curitiba:Juruá,2008. p. 82.20 Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/6714>. Acesso em: 21 jun. 2011.


o uso de ferramentas metodológicas, prever os efeitos econômicos das decisões para a sociedade.21

Recente relatório do Banco Mundial considerou que a nossa justiça é imprevisívelegerainsegurançanaeconomia.Chegou-seaafirmarquea justiça brasileira afugenta investimentos internacionais no país dada a insegurança jurídica.

A previsibilidade não pode ser considerada um defeito da justiça. Se fosse a justiça totalmente previsível e se soubesse de antemão o resultado dos processos, estaria comprometida a própria razão de existir do Poder Judiciário. É certo que existem alguns focos de exagero de alguns ma-gistrados que avançam o sinal disseminando falsas ilusões, em atitudes de paternalismo demagógico, e isso deve ser evitado.

De outra parte, embora o juiz não possa simplesmente olvidar das consequências econômicas da sua decisão, não poderá o raciocínio eco-nômicoconstituirumfimemsimesmo,apontodeobstaraefetivaçãode um direito fundamental social ou individual, por exemplo.

O problema do exagerado apego ao consequencialismo econômico é que ele está fundado em algumas premissas equivocadas. A primeira delas é pensar que AED é o culto a uma racionalidade (ética) utilitarista que sacrificadireitosfundamentaisemproveitodeumsupostobem-estardacoletividade(Bentham).AsegundaestáemrefletiraAEDdesvinculadade um contexto multidisciplinar, como economia pura. A terceira está na falsa ideia de que o capitalismo não pode ser humanista. A quarta é desconsiderar que a função da ordem econômica é satisfazer as neces-sidades sociais. E a quinta e última é acreditar no fantasma da quebra do estado, vale dizer, pensar que o Poder Judiciário poderá impingir ao Estado tantas condenações que poderão levá-lo à bancarrota.

7 Sobre a necessidade de se investir na formação humanista dos juízes

Foiditoqueestásuperadaafiguradojuizmeroaplicadordalei,aquelafiguralegalista,assépticaeacrítica.Atéporqueamodernadogmáticajurídica de há muito deixou para trás a ideia de que as leis possam ter um sentido unívoco, produzindo uma única solução adequada para cada 21 A aplicação da Análise Econômica do Direito (AED) traduz-se no emprego da racionalidade econômica ao Direito, objetivando compreender as condutas tal e como são no mundo atual e encontrar soluções pelo manuseio de um conjunto de normas e instituições fundadas em razões de cunho econômico.

caso concreto. O dogma da completude do sistema legal encontra-se hoje ultrapassado. A correlação direito-lei, insistentemente ensinada nosbancosuniversitários,nãoencontramaisjustificativa.Avinculaçãodireito-Estado, de igual sorte, cedeu espaço para uma visão de sistema aberto de valores, que tem como base a Constituição.

Assim que já não é mais conveniente investir no recrutamento de novos magistrados cujas aptidões e virtudes se resumam a aspectos dogmáticos do direito. Uma formação excessivamente dogmática tende a formar juízes excessivamente legalistas.

Consoante asseverou o ministro José Néri da Silveira, “asemprecrescentecomplexidadedodireito,emnossotempo,bemassimadificuldadede compreensão das relações sociais e dos comportamentos humanos, diante dos valores em transformação, a garantia das liberdades, dos direitos e prerrogativas dos cidadãos, os interesses superiores da sociedade para o convívio justo e ordeiro compõem um conjunto defatoresquetornamoexercíciodafunçãojudicialsempremaisdifícil,nãosejustifican-do,assim,emhipótesealguma,confiaressemúnusaquemnãopossuaefetivapreparaçãoprofissionaleformaçãoculturalehumanística.”22

As virtudes que hodiernamente se exigem do magistrado são outras. Muito mais do que domínio da técnica jurídica, é curial que o juiz mo-derno seja um humanista, sensível aos problemas sociais, e que esteja disposto a contribuir para a criação democrática da verdadeira justiça. Todo direito brota da realidade social e assim se impõe ao Estado, na dependência da participação dos cidadãos, diretamente ou por meio de suas representações e da legitimidade com que tenha sido formatado. Reporto-me, no ponto, ao escólio do professor Mauro Cappelletti:

“A formação judicial do direito é, portanto, essencialmente participativa, e nesse sentido – muito mais diretamente que as outras formas, a legislativa e a executiva – ela comporta uma intervenção das partes, e por conseguinte dos cidadãos mais diretamente interessados na evolução-criação judicial do direito. Pareceu-me ver nisso o caráter potencialmente democrático da criação do direito por obra dos juízes: é óbvia aí, porém, a necessidade de escolher um juiz que seja acessível às partes, sensível, responsável, às respectivas exigências individuais e sociais.”23

Consequentemente, torna-se relevante repensar os métodos de sele-22 SILVEIRA, José Néri da. A formação do Magistrado e o Centro Nacional de Estudos Judiciários. revista aJuriS, Porto Alegre, n. 57, p. 149. 23 CAPPELLETTI, Mauro. Problemas da reforma do Processo Civil nas sociedades contemporâneas. revista de Processo, n. 65, p. 137.


ção e aperfeiçoamento dos novos juízes, a exigir uma nova postura da Administração da Justiça, com enfoque para a formação humanista e multidisciplinar. O papel das Escolas de Magistratura precisa também de uma reengenharia, para que sejam os cursos realizados, especialmente os de formação, voltados ao humanismo e ao multiculturalismo. O mesmo se diga quanto aos critérios de seleção dos juízes. É necessário concentrar as exigências sobre os conhecimentos humanistas, especialmente sobre osaspectossociológicos,econômicosefilosóficosdosproblemasatuaisda sociedade. Não é razoável que não se exijam nos concursos públicos para as carreiras da magistratura conhecimentos sólidos de sociologia jurídica,econômicaefilosofia.

Quanto aos mecanismos alternativos de solução consensual dos conflitos,correspondeuminexplicávelvazio,queseinicianaformaçãoacadêmica, prossegue na fase de seleção e depois na de formação e aperfeiçoamento dos nossos magistrados, repercutindo negativamente na prática forense.

OmodelotradicionaldesoluçãodeconflitosempregadopeloPoderJudiciário, detentor do monopólio da jurisdição, coloca as partes em um verdadeiro duelo, uma vez que predispostas em lados antagônicos no processo judicial, acirrando o preexistente estado de tensão em que um ganha e o outro perde, quando ambos não perdem. Na autocomposição, inverte-se essa lógica, pois o que se tem é o chamado “ganha-ganha”: ambas as partes saem vencedoras.24

Comaconciliaçãoabre-seumanovaemaiseficaztécnicadegestãodo processo, que é a consensual, possibilitando ao Poder Judiciário prestarumserviçomaisqualificadoemelhoraroatendimentoeonívelde satisfação dos seus usuários.

A conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução de conflitos,paraalémdereduzirademandadeprocessos,oqueéapenasumaconsequência,apresentaavantagemdaverdadeirapacificaçãoso-

24 Na lição do professor Kazuo Watanabe, “a ‘cultura da sentença’ traz como consequência o aumento cada vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias, como também dos Tribunais Superiores, e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando também a quantidade de execuções judiciais,quesabidamenteémorosaeineficazeconstituiocalcanhardeAquilesdaJustiça”(PolíticapúblicadoPoderJudiciárioNacionalparaotratamentoadequadodosconflitosdeinteresses. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coords.). Conciliação e Mediação: estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 4).

cial. A melhor sentença não possui o valor de um acordo. Na sentença, o Estado-juizsesubstituiàvontadedaspartes,masnãosolucionaoconflitosubjetivodestas,gerando,muitasvezes,aindamaiorconflituosidade.

Sensível à problemática do Poder Judiciário, por meio da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o CNJ instituiu a Política Judiciária Nacionaldetratamentoadequadodosconflitosdeinteressesnoâmbitodo Poder Judiciário, dispondo que aos órgãos do Poder Judiciário in-cumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.

Para a magistratura, os esforços no sentido de obter um acordo entre aspartesparapôrfimaolitígiomediantesoluçãoconsensualdeixaramde ser uma faculdade para se tornarem uma obrigação que a todos vin-cula com caráter cogente. Passam a ser um dever do cargo. Até porque a existência formal de uma Política Pública de tratamento adequado dos conflitosdeinteresses(conciliação)repercutenopatrimôniojurídicodetodos os litigantes, aperfeiçoando o direito subjetivo de ter o litígio de que é parte submetido a uma solução pela via autocompositiva.

Conclusão

Minha conclusão é por demais simplória. Tudo o que foi dito pode sertraduzidodeformasingelanaafirmaçãodanecessidadedeoPoderJudiciário voltar-se para a consagração da Dignidade da Pessoa Humana. Humanismo nada mais é do que o culto à satisfação, o quanto mais ampla possível, da personalidade humana, razão de existir do direito. O Poder Judiciário somente cumpre seu sacrossanto ofício quando se coloca a serviço da satisfação das necessidades humanas em todas as suas dimen-sões, inclusive a afetiva, mister que exige sensibilidade e consideração, acima de tudo, de que é preciso julgar o caso sempre em razão da pessoa.


Os efeitos da renúncia no impeachment

Carlos eduardo thompson Flores Lenz*

“A disposição constitucional refere-se exclusivamente aos presidentes atuais, não conhece responsabilidade política contra ex-presidentes. E esta, não só aqui, senão

em toda a parte, é a doutrina constitucional.ao Senado, portanto, não podia ter sido proposta a denúncia contra o marechal

Deodoro, nem sequer poderia ser considerada como objeto de deliberação na Câmara dos Deputados; porque a tentativa dessa espécie de processo contra um presidente destituído, representando a mais extravagante disformidade jurídica,

ofenderia disposições expressas da lei e da constituição republicana.Mas nem por isso se segue que qualquer presidente rebelado contra a lei

fundamental possa evadir o merecido castigo, renunciando as suas funções. Não; portanto a única espécie de responsabilidade, que por esse artifício evitaria, é a

política, já satisfeita com a destituição, subsistindo a responsabilidade penal, ante as justiças comuns, pelos atentados contra a organização constitucional do país, os

quais têm, no código criminal, severa capitulação e cominações formidáveis.”rui Barbosa

Com efeito, o instituto do impeachment visa a obstar que a pessoa investida de funções públicas continue a exercê-las, em razão da prática de crime de responsabilidade, previsto na Lei Federal nº 1.079/50 e que tenha sido cometido in officio.* Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.


Na lição de Cooley, o impeachment “is for the purpose of punishing misconduct” (in the general principles of Constitutional Law. 2. ed. Boston: Little, Brown, 1891. p. 165).

Damesmaforma,JohnLabovitz,aoafirmarqueaprincipalfinalidadedo impeachment “is to rid the government of a chief executive whose past misconduct demonstrates his unfitness to continue in office” (in Presi-dential impeachment. New Haven: Yale University Press, 1978. p. 199).

Nos termos do art. 52, I e II, da Constituição Federal, incumbe ao Senado Federal atuar como Tribunal de julgamento nos crimes de res-ponsabilidade praticados pelas autoridades ali mencionadas, só podendo proferir decisão condenatória pelo voto de 2/3 da totalidade dos sena-dores, consoante dispõe o parágrafo único do art. 52 da Constituição.

A única sanção jurídica imponível a esses agentes políticos é a desqua-lificação funcional, que consiste: I) na perda do cargo; II) na inabilitação temporária, pelo prazo de oito anos, para o exercício de função pública.

Questão constitucional relevante é a possibilidade de se prosseguir, ou não, no processo e no julgamento por crime de responsabilidade dos mencionados agentes políticos, caso esses já tenham renunciado aos cargos que titularizavam.

A resposta só pode ser, evidentemente, pela negativa.Nesse sentido, o pensamento do Mestre Pontes de Miranda, verbis:

“(...) não se instaura processo político, nem cabe prosseguir-se no pro-cessojáexistente,seoacusadodeixadefinitivamenteasfunçõesqueexercia e, em virtude das quais, tinha foro especial” (in Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1/69. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1970. Tomo III. p. 351).

Da mesma forma, o magistério do Ministro Paulo Brossard, verbis: “Tão marcante é a natureza política do instituto que, se a autoridade corrupta,violentaouinepta,emumapalavra,nociva,desligar-sedefiniti-vamente do cargo, contra ela não será instaurado processo e, se iniciado, não prosseguirá” (in o impeachment. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1965. p. 131, n. 99).

Ao proferir voto no HC nº 28.732 – PE, anotou o Ministro Philadelpho Azevedo, verbis:

“Nos crimes de responsabilidade, os julgamentos de caráter político, determinando impeachment, sempre supuseram a permanência do acusado no posto, pois, deixando-o, cessaria a vigência de princípios excepcionais (Lei nº 27, de 1892, art. 3, João Barbalho, Comentários, p. 213, Carlos Maximiliano, Comentários, § 360), nem esse afastamento excepcional do cargo exclui o julgamento posterior pelos tribunais comuns na aplicação de outras penas (Const. de 37, art. 86, § 1º).” (in um triênio de judicatura. São Paulo: Max Limonad. v. VI. p. 12)

Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Carlos Maximiliano, in Coments. à Constituição Brasileira. 4. ed. Freitas Bastos, 1948. v. II, p. 108-110, n. 334; João de Oliveira Fº, in Legislativo: poder autêntico. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 434, n. 72; Rui Barbosa, in obras completas. Rio de Janeiro: Ministério da Educação, 1949. v. XX-1893. Tomo II. p. 72; Gabriel Ferreira, in revista o direito, v. 86/468; Galdino Siqueira, in revista de direito, v. 27/240; João Barbalho, in Constituição Federal Brasileira – comentários. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1924. p. 135-6; Aurelino Leal, in theoria e prática da Constituição Federal Brasileira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1925. v. I, p. 493-4.

Ao julgar a Ação Penal nº 212-SP, relator o saudoso Ministro Oswal-do Trigueiro, deliberou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17.11.1971, verbis:

“O direito constitucional brasileiro consagra o impeachment, se bem que o faça com limitações que o direito americano desconhece, porque o restringe a pequeno número de agentes do poder (Presidente da República e Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários de Estado, Prefeitos Municipais).

Esse processo tem por objetivo afastar das funções os titulares daqueles cargos, quando responsáveisporatoscontráriosaosaltosinteressesdoEstado,definidos,emleisespeciais,como crimes de responsabilidade.

Trata-se, assim, de procedimento de natureza política, que deixa de ter cabimento quando o acusado já não esteja no exercício da função. É que não haveria sentido, ou objeto, em promover-se o impedimento de quem, por qualquer motivo, perdeu a titularidade do cargo.

Referindo-se ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a Lei 1.079-50 estabeleceu que a denúncia, nos processos de impeachment, somente poderia ser recebida enquantoodenunciadonãotivesse,porqualquermotivo,deixadodefinitivamenteocargo(art. 15). O princípio é extensivo aos Ministros do Supremo Tribunal (art. 42) e bem assim aos Governadores e aos Secretários de Estado (art. 76, parágrafo único).” (in rtJ 59/630)

Essa orientação foi reiterada no julgamento do RHC nº 50.154-SP, rel. o eminente Ministro Thompson Flores, in rtJ 63/61.


Nessa ocasião, disse o Ministro Xavier de Albuquerque, verbis:“Os crimes de responsabilidade do Presidente da República, de Ministros de Estados e

Governadores, realmente, só podem levar à perda do cargo. Esta é a única pena cominada para tais crimes, e, por isso, creio que bem entendeu o Tribunal, sob a liderança do voto do Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro, que, uma vez que o titular já tinha deixado o cargo, não havia mais oportunidade para o processo, no qual não se poderia mais impor a perda do cargo.” (in rtJ 63/64)

Nessa esteira, também, o voto proferido pelo eminente Ministro Moreira Alves no MS nº 21.689-DF, julgado pelo plenário da Suprema Corte, verbis:

“O Senado, como tribunal especialíssimo e que julga politicamente, pode julgar quem seja um simples cidadão?

O nosso modelo, com relação ao impeachment, foi, sem dúvida alguma, o norte-ameri-cano, seguido até no que tem de inexplicável, como a não inclusão, entre os diversos sujeitos passivos dos crimes de responsabilidade (o Presidente da República, o Vice-Presidente e todos os funcionários civis), dos parlamentares, que também podem trair a pátria, crime de responsabilidade para a Constituição americana.

Ora, Sr. Presidente, aqui como lá, o Senado Federal só tem jurisdição para julgar as au-toridades, como tais, a que a Constituição expressamente se refere. Basta ler a Constituição brasileiraparaverificarqueostextossobreoimpeachment sempre se referem ao Presidente da República, referência que se faz a ele até o momento da condenação.

Portanto, Sr. Presidente, a questão assim colocada é de solução simples.

Esse processo excepcionalíssimo para o exercício de uma jurisdição também absolu-tamente excepcional só é admissível enquanto a autoridade a ele sujeita pela Carta Magna tenhatalqualificação,pois,deixandodetê-la,setornaumcidadãocomoqualqueroutro,e, portanto, sujeito à jurisdição normal que é a do Poder Judiciário.” (in impeachment. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 1996. p. 383-4)

Diversanãoéadoutrinaamericana,comoseverificadomagistérioclássico de Joseph Story, verbis:

“If, then, there must be a judgement of removal from office, it would seem to follow, that the constitution contemplated, that the party was still in office at the time of the impe-achment. If he was not, his offence was still liable to be tried and punished in the ordinary tribunals of justice.” (in Commentaries of the Constitution of the united States. Boston: Hilliard, Gray, 1833. v. II. p. 271)

Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: David Watson, in the Con-stitution of the united States: its history, application and construction. Chicago: Callaghan & Company, 1910. v. I. p. 215; John R. Tucker, in

the Constitution of the united States: a critical discussion of its genesis, development, and interpretation. Chicago: Callaghan & Company, 1899. v. I. p. 410, § 199, a.

Realmente,verificando-searenúnciadoacusadoaocargo,impõe-seo arquivamento do processo, se antes do seu julgamento pelo Senado, ou o seu trancamento se já iniciado, em razão da perda de seu objeto, pois renúncia e impeachment são coisas que hurlent de se trouver ensemble, vistoque,despidodesuacondiçãooficial,perdeuasuaqualidadedeagente político, e, ademais, inexiste a pena de inabilitação para exercer qualquer outra função pública por oito anos separada da pena de perda do cargo, sendo aquela acessória desta.

Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet: in fraudem vero, qui, salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit.

Essa é a interpretação mais autorizada da Constituição Federal, pois afinalidadeprecípuadoimpeachment é levar à perda do cargo por parte do agente político – art. 52, I e II, da Constituição Federal – que cometeu crime de responsabilidade.

Comefeito,aofixarosentidodoart.52,parágrafoúnico,daCons-tituição Federal, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o faz (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e aplicação do direito. 6. ed. Freitas Bastos, 1957. p. 306, n. 300), notadamente quando se trata de interpretação constitucional.

Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.A respeito, pertinente o magistério sempre autorizado de Pontes de

Miranda, verbis: “Na interpretação das regras jurídicas gerais da Cons-tituição, deve-se procurar, de antemão, saber qual o interesse que o texto temporfitoproteger.Éopontomaisrijo,maissólido;éoconceitocen-tral, em que se há de apoiar a investigação exegética” (in Comentários à Constituição de 1967 com Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo I. p. 302, n. 14).

Outra não é a lição de Story, verbis:“I. The first and fundamental rule in the interpretation of all instruments is, to cons-

true them according to the sense of the terms, and the intention of the parties. Mr. Justice Blackstone has remarked, that the intention of a law is to be gathered from the words, the context, the subject-matter, the effects and consequence, or the reason and spirit of the law.”

Adiante,emsignificativapassagem,acrescenta,verbis:


“the constitution of the united States is to receive a reasonable interpretation of its language, and its powers, keeping in view the objects and purposes, for which those po-wers were conferred. By a reasonable interpretation, we mean, that in case the words are susceptible of two different senses, the one strict, the other more enlarged, that should be adopted, which is most consonant with the apparent objects and intent of the constitution;” (in op. cit. v. I. p. 383 e 404, respectivamente)

Ademais, recorde-se o julgado do saudoso Ministro Hahnemann Guimarães ao julgar o RE nº 9.189, verbis:

“Não se deve, entretanto, na interpretação da lei, observar estritamente a sua letra. A melhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei não é, sem dúvida, a gramatical. Aleideveserinterpretadapeloseufim,pelasuafinalidade.Amelhorinterpretaçãodaleié,certamente,aquetememmiraofimdalei,éainterpretaçãoteleológica.”(in revista Forense, v. 127/397)

A propósito, convém colacionar, ainda, a precisa a lição de Rui Bar-bosa, verbis:

“Na interpretação das leis, diz a jurisprudência inglesa e americana, não lhes devemos atribuir sentido que aniquile ou lese direitos preexistentes, sem que o contexto da disposição traduza manifestamente esse intuito da parte do legislador. Por indução não é permitido fazê-lo.”

E, mais adiante, conclui o saudoso jurista, em palavras lapidares, verbis: “Ora, toda interpretação de um ato legislativo que o levar a conse-quências daninhas e absurdas é inadmissível, se esse texto for suscetível de outra interpretação, pela qual tais consequências se possa fugir” (in a aposentadoria forçada dos magistrados em disponibilidade. Rio de Janeiro:TypografiadoJornaldoComércio,1896.p.65e69-70).

Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:“the Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute

good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable to its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good, in violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.” (in the works of daniel Webster. Boston: Little, Brown, 1853. v. I. p. 331)

Da mesma forma, John Randolph Tucker, em seu comentário à Cons-tituição norte-americana, verbis:

“All acts of every department of government, within the constitutional bounds of powers, are valid; all beyond bounds are ‘irritum et insane’ – null and void. Government, therefore, has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign principal.

Government may transcend the limits of this authority, but its act is none the less void. It cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction stretch them beyond the prescribed limits.” (in the Constitution of the united States. Chicago: Callaghan, 1899. p. 66-7, § 54)

Ora, o impeachment visa à remoção do agente político que cometeu crimederesponsabilidade,definidocomotalemLeiFederalespecial,nãosejustificandoasuainstauraçãoouoseuprosseguimentocontraaquele que já não ostenta tal condição, ou seja, quando o acusado não esteja mais no exercício da função, face à natureza eminentemente po-lítica do procedimento.

É no sentido exposto o pensamento do Ministro Celso de Mello ex-presso ao votar no já citado MS nº 21.689-DF, verbis:

“Tenho para mim que o Senado Federal somente dispõe de jurisdição constitucional nos crimes de responsabilidade atribuídos ao Presidente da República, para efeito de imposição da sanção prevista no art. 52, parágrafo único, da Carta Política, enquanto o Chefe do Poder Executivo estiver in officio.

Torna-se impositivo, desse modo, para que se legitime a válida aplicação da sanção constitucional, que, no momento da prolação do juízo condenatório, não haja cessado – qualquer que tenha sido o motivo – a investidura do denunciado no mandato presidencial.

A validade da condenação senatorial, pois, está condicionada, no plano das relações jurídicas instauradas com o processo de impeachment, à preservação, pelo Presidente da República, do mandato executivo que lhe foi conferido.

Sem que haja, portanto, essa necessária relação de contemporaneidade entre o exercício do ofício presidencial e a prolação do juízo condenatório pelo Senado da República, não se legitima a concreta atuação da norma inscrita no art. 52, parágrafo único, da Constituição Federal. Nesse contexto, a atualidade do mandato presidencial revela-se pressuposto indis-ponível e necessário à validade jurídico-constitucional do veredicto condenatório do Senado.

É por isso que a cessação do mandato presidencial – mesmo quando motivada pelo ato de renúncia do Chefe do Poder Executivo da União – atua como fator de anômala extinção do processo de impeachment. A perda da condição jurídica de Presidente da República faz cessar, pleno jure, a legitimidade passiva do denunciado no processo de impeachment, o que inibe, por inarredável efeito consequencial, o exercício, pelo Senado Federal, de sua atípica função jurisdicional.” (in op. cit. p. 353-4)

É oportuno, para concluir, colacionar as sábias palavras de William Bennett Munro, verbis: “an impeachment is at best a cumbrous and costly proceeding (...) that should never be called into use except as a last resort” (in the Government of the united States. 3. ed. New York: The Macmillan, 1933. p. 291).


Nessalinha,também,RaoulBerger,emmonografiajáconsagrada,verbis:

“the chief lesson which emerges from the Johnson trial is that impeachment of the President should be a last resort. Inevitably it becomes colored by party spreen, however justified in purpose; an attempt should first be made to accomplish that purpose by less explosive means.” (in impeachment: the constitutional problems. Harvard University Press, 1974. p. 299)

Linguagem semelhante é empregada pelo Ministro Paulo Brossard, verbis:

“No processo de impeachment não é fácil estabelecer limites entre o discricionário e o não discricionário, tão entremeadas são as questões com uma e outra características, alternadamente postas em relevo por quem entre a analisar o instituto.

(...)Apublicidadehojeorganizadaemmoldesdeapuradaeficiência,capazde,eminstantes,

criar impactos profundos na opinião pública da nação inteira, mediante poderosas máquinas de difusão dos fatos, e, distorcendo-os, viciar o julgamento popular; a utilização deformada e deformadora de grupos sociais poderosos, outrora inexistentes ou inatuantes, para agitar, convulsionar, paralisar a nação; apenas estes dois fatores atuando, durante meses, evidenciam que o velho instituto, instrumento de violências e instrumento de progresso, noutro tempo eficienteesaneador,nãotemmaiscondiçõesparaacompanharoritmodostemposmodernos.

Quando o Estado era um esboço do que é hoje e o processo de impeachment se desdobrava entre as quatro paredes de uma sala, dele tomando conhecimento alguns poucos; quando as comunicações se realizavam por mensageiros que se deslocavam em diligências ou barcos a vela; ao tempo em que a imprensa não existia ou em que os jornais, que começavam a surgir, eram lidos por diminuto número de pessoas, o país podia suportar, sem maior prejuízo, um processo de impeachment,aarrastar-sepormesesouanosafio.

(...)Suponha-se um Presidente desabusado, violento, agressivo, inescrupuloso, corruptor,

que recorra aos imensos poderes e recursos sobre os quais o governo tem mão, e com eles desencadeie luta contra o Congresso – numeroso, contraditório, dividido, demorado em seus movimentos e decisões – e ter-se-á ideia do que pode ser um processo de responsabilidade: umconflitotantomaisásperoquantomaisperniciosasejaaautoridadeprocessada,poisémanifesto que ela não assistiria impassível e resignada ao desenrolar de sua condenação (...) Antes que o processo chegasse em meio, teria ela levado o país à desordem, à violência, à convulsão, ao caos, ao pânico. Teria incendiado o país, ou estaria deposta. E malogrado o processo.

(...)Incapaz de solucionar as crises constitucionais, o impeachment, paradoxalmente, con-

tribui para o agravamento delas. O instituto que, pela sua rigidez, não funciona a tempo e

a hora, chega a pôr em risco as instituições, e não poucas vezes elas se estilhaçam.” (in op. cit. p. 183/194-5 e 197)

Ante o exposto, infere-se resumidamente:1º) o impeachment somente pode ser instaurado contra as autoridades

referidas nos incisos I e II do art. 52 da Constituição Federal;2º) face à sua natureza política e excepcional, visando, primordial-

mente, a obstar que a pessoa investida de funções públicas continue a exercê-las, em razão da prática, in officio, de crime de responsabilidade, o impeachment pressupõe a permanência do agente político no cargo. A sua renúncia impõe o arquivamento do processo, se ainda não instaurado, ou o seu trancamento se já iniciado;

3º) a pena de inabilitação temporária para o exercício de função pública é acessória da perda do cargo;

4º) ao Senado incumbe, apenas, o julgamento, em jurisdição excepcio-nal, nos crimes de responsabilidade, enquanto a autoridade a ele sujeita pelaConstituiçãopossua tal qualificação, pois, deixandode tê-la, setorna um cidadão comum, sujeitando-se à jurisdição normal do Poder Judiciário;

5º) As Constituições Estaduais, ao disporem sobre o impeachment, deverãoobservar,fielmente, o estabelecidopelaCartaFederal, pois,em se tratando de matéria que se prende estritamente à distribuição de competência dos Poderes, é certo que o direito estadual é modelado pelo texto federal, sem que lhe altere um mínimo de substância.

Vale aqui o oportuno magistério de Hans Haug, quando assevera, verbis:

“Constituem, além disso, limitações heteronômicas de revisão constitucional as nor-mas das constituições federais, não só onde se consagre, em relação às constituições dos Estados-Membros, o princípio de que o Direito Federal quebra o Direito Estadual, mas ainda, especialmente, onde se estabeleçam condições materiais de validade para as Cartas Políticas dos Estados. (Heteronome Schranken der Verfassungsrevision bilden weiter die normen der Bundesverfassungen im Verhältnis zu den Gliedstaatsverfassungen, einmal gemäß dem Prinzip: Bundesrecht bricht Gliedstaatenrecht, besonders deutlich aber in jenem Falle, wo die Bundesverfassung den Verfassungen der Gliedstaaten inhaltliche Gültigkeitsbedingungen stellt.)” (in die Schranken der Verfassungsrevision. Zurich: Schulthess, 1947. p. 178, II, 1)

Nesse sentido, deliberou o Eg. Supremo Tribunal Federal, em julgado de 21.10.1970, relator o saudoso Ministro Barros Monteiro, ao julgar a


Representação nº 826-MT, in RTJ 57/358. Esse precedente foi reiterado no julgamento da Representação nº 999-AM, rel. o Ministro Cordeiro Guerra, in RTJ 90/1.

Diversa não é a lição do direito americano, consoante o ensinamento de Percy Ashley, verbis:

“Le trait le plus frappant de l’organisation municipale des États-unis est ensuite la tendance à reproduire les principes et les méthodes du gouvernement fédéral et du gouver-nement des États, et particulièrement cette séparation des pouvoirs exécutif et législatif, qui est un trait si caractéristique des constitutions américaines.” (in Le Pouvoir Central et Les Pouvoirs Locaux. Traduzido por L. Martin. Paris: Marcel Giard, 1920. p. 177)

O papel do juiz na prevenção e na reparação do dano ambiental: apresentando a Declaração de Buenos

Aires da XVI Cumbre Iberoamericana (2012)

Cândido alfredo Silva Leal Júnior*

Resumo

Texto elaborado para participação no I Congreso Internacional de Justicia Ambiental, cujo eixo temático foi daño ambiental: prevención, responsabilidad y toma de decisiones, que ocorreu nas instalações da Universidade EARTH, em Las Mercedes de Guácimo, Limón, na Costa Rica, nos dias 7, 8 e 9 de junho de 2012, organizado pela Comissão de Assuntos Ambientais do Poder Judiciário da Costa Rica. Discorre sobre a Declaração de Buenos Aires (2012) e sobre a atuação dos juízes e Poderes Judiciários ibero-americanos relativamente à informação, à participação pública e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente. Apresenta o Princípio 10 da Declaração do Rio (1992), destacando os instrumentos de informação, participação e acesso à justiça em matéria de meio ambiente. Examina os institutos que sustentam a atuação judicial em matéria de * Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.


meioambiente,comoporexemplosuficienteprocessolegal,adequadaorganização judiciária, legitimação ampla para ações ambientais e capa-citação de juízes em matéria ambiental. Traz observações sobre a atuação dos juízes em matéria de meio ambiente, apresentando os princípios que devem nortear a atuação dos juízes em matéria de prevenção e reparação de danos ambientais. Conclui com aquilo que seria ideal em termos de legislação nacional de proteção ao ambiente quanto a riscos e danos am-bientais (medidas de prevenção e reparação), destacando que também é importante que os juízes recebam constante capacitação e sensibilização para que desenvolvam a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir e julgar ações ambientais.

Palavras-chave: Poder Judiciário. Jurisdição socioambiental. Atua-ção do juiz. Direito Ambiental. Dano ambiental. Prevenção e reparação. Papel do Juiz.

Sumário: 1 A Declaração de Buenos Aires (2012). 2 O Princípio 10 da Declaração do Rio. 3 Elementos que sustentam a atuação do juiz. (a)Anecessidadedeumprocessolegalsuficiente.(b)Anecessidadede adequada organização judiciária. (c) A legitimação ampla e a participaçãopública emconflitos ambientais. (d)Necessidadedecapacitação e sensibilização ambiental dos juízes. 4 Atuação dos juízes em matéria ambiental. 5 Elementos que norteiam a atuação do juizquantoaodanoambiental.(a)Relevânciadotemponosconflitosambientais. (b) Princípio da ação preventiva. (c) Tutela cautelar flexível.(d)Reparaçãoerecomposiçãododano.(e)Conciliaçãoemmatéria de meio ambiente. Conclusões.

1 A Declaração de Buenos Aires (2012)

Nos dias 25, 26 e 27 de abril de 2012, foi realizada em Buenos Aires a Assembleia Plenária da XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, que reuniu Tribunais Superiores e Conselhos de Justiça dos países ibero-americanos para discutir temas de interesse do Poder Judiciário, buscando a inte-gração dos respectivos órgãos nacionais e estimulando a cooperação judiciária no âmbito ibero-americano.

Essas reuniões são periódicas, ocorrendo a cada dois anos e tendo como principal objetivo adotar projetos e ações comuns para fortaleci-mento do Poder Judiciário e do sistema democrático nos países ibero--americanos.

Ao longo de sua existência, a Cumbre Iberoamericana formou rico

acervo de documentos e produtos, dentre os quais se destacam o Esta-tuto do Juiz Ibero-Americano, a Carta de Direitos das Pessoas Usuárias da Justiça, o Código Modelo Ibero-Americano de Ética Judiciária, as Regras de Brasília sobre acesso à justiça de pessoas em condições de vulnerabilidade, entre outros.

Nesta edição de 2012 (XVI Cumbre), o eixo temático foi “Moderni-zação,confiançapúblicanaJustiça,novastecnologiasetransparência”.Essatemáticafoitratadaemreuniõespreparatóriaseoficinasdetrabalho,em distintos grupos de trabalho integrados por delegados e especialistas de Andorra, Argentina, Bolívia, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Chi-le, República Dominicana, Equador, El Salvador, Espanha, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Portugal, Porto Rico, Uruguai e Venezuela.

Pela primeira vez, um dos grupos de trabalho foi dedicado à temática ambiental, tratando de questões relacionadas à participação, à informação e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente.

Como coordenador desse grupo de trabalho sobre Justiça Ambiental, tivemosaoportunidadedeparticipardeoficinasdetrabalhoereuniõespreparatórias em 2011 e 2012, trabalhando na elaboração de documento queidentificasseproblemas,encontrasseconsensoseapontassecami-nhos que pudessem dar conta das relações entre juízes, sociedade e meio ambiente.

O documento que consolidou as conclusões do grupo foi discutido durante a XVI Cumbre e resultou na “Declaração de Buenos Aires (2012) sobre a atuação dos Juízes e Poderes Judiciários ibero-americanos rela-tivamente à informação, à participação e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente”.

Partindo dos três eixos do Princípio 10 da Declaração do Rio de 1992 (informação, participação e acesso à justiça em matéria de meio ambien-te), esses temas foram desenvolvidos na perspectiva dos Judiciários e juízesibero-americanos,buscandoidentificarconsensosqueauxiliassem,orientassem e inspirassem os juízes no exercício da jurisdição e da gestão em questões envolvendo meio ambiente.

O debate e o compartilhamento de experiências entre os distintos Ju-diciáriosfoiimportanteparacriarespaçodediscussãoereflexãosobrearealidadedecadapaíseresultounodocumentofinalquepodeinspirar


atuaçõesjudiciáriasfuturasnoâmbitodagestão(definiçãodepolíticas)e da jurisdição (decisões) em matéria de meio ambiente. Isso é impor-tante porque os problemas ambientais não costumam respeitar fronteiras políticas e muitas vezes trazem questões complexas e polêmicas para serem apreciadas pelos juízes, sendo essencial a troca de experiências e compartilhamento de soluções entre os distintos países.

A Declaração de Buenos Aires então estabelece pauta mínima de con-sensos relacionados à atuação judiciária quanto aos direitos dos cidadãos de acesso à informação, de participação do público no processo de tomada de decisões e de acesso à justiça em matéria de meio ambiente. Cada um dos três eixos é detalhado na Declaração, estabelecendo aquilo que se considerou relevante salientar e recomendar aos juízes para que se possa caminhar em direção à justiça ambiental e à efetivação da proteção do meio ambiente que todos desejamos. Entre outros, o documento trata do acesso à informação, das relações do Judiciário com os meios de comu-nicação, da gestão ambiental dos tribunais, da integração do juiz com a sociedade e com os cidadãos, das relações do juiz com os outros poderes do Estado, da formação ambiental do juiz e seus auxiliares, das com-petências jurisdicionais e especialização em matéria de meio ambiente, mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria ambiental. Ainda contém propostas e estratégicas para tratamento da temática ambiental no âmbito ibero-americano.

As discussões e os consensos gerados sobre esses temas constituíram avançoimportanteparaelaboraçãodepautasclaraseeficazesnoâmbitodos Poderes Judiciários ibero-americanos e poderão contribuir na forma-ção de políticas públicas do Judiciário (gestão ambiental) e na atuação individual dos juízes (jurisdição ambiental) em matéria de meio ambiente.

Feito esse breve relato do projeto de Justiça Ambiental desenvolvido paraaXVICumbre,demoscontadecomosechegouaodocumentofinalaprovado. Agora vamos destacar como esse documento pode contribuir para a temática da prevenção e da reparação do dano ambiental, enfati-zando o papel que o juiz pode desempenhar em termos de proteção do meio ambiente e concretização do respectivo direito fundamental das gerações presentes e futuras ao meio ambiente equilibrado.

2 O Princípio 10 da Declaração do Rio

A base da Declaração de Buenos Aires está no Princípio 10 da Decla-raçãodoRio(1992).Porisso,éimportanteentenderaorigemeosignifi-cado dos três eixos desse Princípio 10, que dizem respeito à informação, à participação e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente.

Para tanto, devemos recordar que o primeiro grande evento em esca-la mundial sobre o meio ambiente aconteceu em 1972, em Estocolmo, convocado pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Em conferência assistida por 114 Estados e por grande número de instituições interna-cionais e observadores não governamentais, foi adotada declaração de princípios, que começava enunciando o direito e a obrigação de todos os homens ao ambiente equilibrado:

“O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condi-ções de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras. A esse respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira são condenadas e devem ser eliminadas.” (Princípio 1º da Declaração de Estocolmo de 1972)

Apartirdesseprincípio,ficouafirmadoqueoambienteeosdireitosfundamentaisficavamligadosesereconheciaemnívelglobaldireitoao meio ambiente saudável e o respectivo dever de todos à proteção e à melhoria desse ambiente para gerações presentes e futuras.

Prosseguindo na lenta caminhada em direção à concretização desse direito fundamental em nível global, em 1992 foi adotada a Declaração doRio,cujoPrincípio10contémsignificativocomprometimentocomosconceitosdeparticipaçãopúblicaemmatériaambiental.Aoidentificartrês pilares essenciais, o Princípio 10 abre espaço para que instituições públicas e legislações nacionais sejam construídas de forma a assegurar a necessária participação pública em processos de tomada de decisões eficazesemmatériademeioambienteeparacaminharemdireçãoàalmejada justiça ambiental, assim enunciado o princípio:

“A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comu-


nidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e admi-nistrativos, inclusive no que se refere à compensação e à reparação de danos.” (Princípio 10 da Declaração do Rio de 1992)

Ou seja, aquele direito humano fundamental enunciado abstratamente em 1972 ganhava agora, em 1992, instrumentos concretos que poderiam colaborar para sua realização efetiva. Era importante que o direito ao ambiente fosse enunciado como direito humano fundamental, mas ape-nasissonãobastavaporqueumdireitoabstratonãoerasuficiente.Umdireitosóéeficazeinterferenarealidadequandodamosaoscidadãoseaos juízes condições de informação, de participação e de defesa daquele direito. Essas condições são dadas pelas ferramentas dos três eixos do Princípio 10, essenciais à realização da justiça porque sem informação, sem participação e sem mecanismos processuais adequados não se con-segue proteger o meio ambiente, não se consegue fazer justiça e não se consegue que juízes e cidadãos façam o que tem de ser feito em prol das gerações presentes e futuras.

Mais recentemente, no âmbito europeu (com possibilidade de adesão pelos demais integrantes das Nações Unidas), foi adotada a Convenção de Aarhus (1998), que esmiúça aqueles três pilares do Princípio 10. Também detalha como devem se estruturar as relações entre cidadãos, sociedade e governos para alcançar desenvolvimento sustentável e para efetivar direitos humanos em matéria de ambiente protegido para as gerações presentes e as futuras.

Agora na Conferência Rio+20, convocada para acontecer no Rio de Janeiro em junho de 2012, será fundamental que se avance no sentido de melhorar essas ferramentas postas à disposição dos cidadãos e dos juízes para realização da justiça ambiental. Esse avanço deveria se dar a partir da atribuição de pautas concretas a essas ferramentas, recheando-as com conteúdos concretos e comprometendo a todos (cidadãos, sociedade, governos, agentes públicos) com o objetivo comum de desenvolvimento sustentável e justiça em matéria de meio ambiente. Ficamos todos tor-cendo para que as propostas de “economia verde” e de “estruturas para desenvolvimento sustentável” sejam amplamente debatidas durante a Rio+20 e lá possam ser gerados consensos que avancem para fortalecer

e tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.

3 Elementos que sustentam a atuação do juiz

Seja o que acontecer na Conferência das Nações Unidas agora em 2012 (Rio+20), não podemos negar que nossa civilização vem maltratando o planeta e que nas últimas décadas esses danos se agravaram.

O ambiente se transformou em problema. Lidar com esse problema complexo exige sensibilidade e criatividade de todos, especialmente dos juízes que são cobrados na aplicação da legislação e na realização da justiça. Não basta mais apenas interpretar a legislação existente, mas agora se exige que os juízes busquem a melhor solução possível e pro-curem concretizar a justiça em questões que envolvem o ambiente, nas mais diferentes perspectivas: recursos naturais, fontes de energia, explo-ração mineral, geração de alimentos, proteção da água, preservação de espéciesdafloraedafauna,desmatamento,mudançasclimáticas,entreoutros tantos problemas que diariamente são noticiados pela imprensa e preocupam a opinião pública. Portanto, parece que o exame das relações entre juízes, sociedade e ambiente é fundamental na busca das melhores alternativas para assegurar futuro ao planeta e garantir nosso amanhã.

As questões que envolvem meio ambiente muitas vezes são polêmi-cas, atingem e interessam a muitos ou a todos. São acompanhadas pelos cidadãos e são observadas pela opinião pública, muitas vezes com paixão e discussões também apaixonadas. Se os juízes falharem em responder aessasquestões,aimagemdajustiçaficarácomprometida.Entretanto,quando os juízes acertam ao decidir, quando adotam a solução corre-ta, quando fazem o que tem de ser feito, contribuem para aumento da confiança eda credibilidadedos cidadãosquanto à justiça.Portanto,precisamos agir. Precisamos fazer a coisa certa. Precisamos ter coragem de fazer a coisa certa.

Mas os juízes não podem agir sozinhos. Não fazem mágicas nem milagres. Precisam de ferramentas institucionais que amparem e instru-mentalizem sua atuação em matéria de meio ambiente, principalmente por intermédio de quatro elementos que vão dar sustentação à sua atua-çãojurisdicional,asaber:(a)processolegalsuficiente;(b)organizaçãojudiciária adequada, com distribuição racional de competências; (c) legitimação ampla, assegurando participação pública em matéria de


açõeseconflitosambientais;(d)constantecapacitaçãoesensibilizaçãoambiental dos juízes e servidores judiciários.

(a) A necessidade de um processo legal suficiente1

Como a atuação do juiz não é livre, ele não decide por vontade pró-pria, mas está submetido à Constituição, às leis e ao direito de seu país, é importante que sua atuação seja respaldada pelos instrumentos do devido processo legal.

Em matéria de meio ambiente, esse devido processo legal deve dar conta de criar um mínimo de condições para que o juiz possa exercer a jurisdiçãodeformaeficiente,célereejusta,assegurandoaquelesdirei-tos processuais básicos de um estado democrático de direito (acesso à justiça, ampla defesa, contraditório, produção de provas, motivação das decisões, duplo grau de jurisdição, entre outros).

Especificamentequantoàconcretizaçãodajustiçaemmatériademeioambiente, está dito na Declaração de Buenos Aires que

“é importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar eficienteeflexível;(d)namedidadopossíveledorazoável,evitarquedanosambientaisaconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não possam

1 Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que os órgãos judiciários utilizem medidas de racionalização e agilização da prestação jurisdicional em matéria de meio ambiente, entre outros incluin-do: (a) adequada distribuição de competências ou especialização em matéria de ações envolvendo meio ambiente; (b) oferecimento de cursos para formação e atualização dos juízes em matéria de meio ambiente eáreas afins; (c)manutençãodecorpodeperitos especializadose auxiliaresqualificadospara atuaremem questões relacionadas ao meio ambiente; (d) educação ambiental constante dos juízes e servidores da justiça, sensibilizando-os quanto à relevância da proteção ambiental e quanto ao importante papel do juiz; (e)promoçãodeconciliaçãoeoutras formasalternativasparasoluçãodeconflitosemmatériademeioambiente; (f) manutenção de bancos de boas práticas e troca de experiências em matéria de jurisdição e ações ambientais” e que “É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema proces-sual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra riscos ambientais,inclusivecomtutelacautelareficienteeflexível;(d)namedidadopossíveledorazoável,evitarque danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente recompondoambienteseecossistemasatingidos;(f)quandonecessário,asseguraratuaçãoeficientedojuizalém dos limites locais de sua jurisdição”.

ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencial-mente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, assegurar atuaçãoeficientedojuizalémdoslimiteslocaisdesuajurisdição.”

Esses institutos serão adiante melhor abordados, relacionando-os ao dano ambiental.

(b) A necessidade de adequada organização judiciária2

Também é importante que o Judiciário tenha adequada organização judiciária e racional distribuição de competências, utilizando medidas administrativas para racionalizar e agilizar a prestação jurisdicional em matéria de meio ambiente. A Declaração reconhece a importância de se levar em conta “adequada distribuição de competências ou especialização em matéria de ações envolvendo meio ambiente”.

Issosignificaquecadapaís,segundosuasnecessidadeseparticulari-dades, deverá decidir sobre sua organização judiciária e distribuição das competências para conhecer e julgar ações ambientais e tratar de questões relativas ao meio ambiente no âmbito do Poder Judiciário. É possível que sejam criados juízos especializados para tratar das questões ambientais, seja criando ramo especializado da justiça, seja apenas atribuindo, total ou parcialmente, competência privativa a algumas varas ou unidades judiciárias para conhecer das ações ambientais ou atribuindo a determi-nados órgãos de tribunais competência recursal em matéria ambiental. A decisão pela especialização e pela distribuição de competências deve ser precedida de discussão pública com os diversos setores envolvidos e levar em conta, além de outros fatores, as características de cada país, as necessidades e disponibilidades de sua organização judiciária, as es-2DizaDeclaraçãodeBuenosAiresque“Éimportantequejuízescomcompetênciaespecíficaparajulga-mento de ações ambientais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas relevantes para julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhecimentos não jurídicos (sociologia,economia,ecologia,antropologia,filosofia)”eque“É importantequeosórgãos judiciáriosutilizem medidas de racionalização e agilização da prestação jurisdicional em matéria de meio ambiente, entre outros incluindo: (a) adequada distribuição de competências ou especialização em matéria de ações envolvendo meio ambiente; (b) oferecimento de cursos para formação e atualização dos juízes em matéria demeioambienteeáreasafins;(c)manutençãodecorpodeperitosespecializadoseauxiliaresqualificadospara atuarem em questões relacionadas ao meio ambiente; (d) educação ambiental constante dos juízes e servidores da justiça, sensibilizando-os quanto à relevância da proteção ambiental e quanto ao importante papeldojuiz;(e)promoçãodeconciliaçãoeoutrasformasalternativasparasoluçãodeconflitosemmaté-ria de meio ambiente; (f) manutenção de bancos de boas práticas e troca de experiências em matéria de jurisdição e ações ambientais”.


tatísticasjudiciaiseovolumedeprocessos,aáreageográficaatingida,osconflitoseproblemasexistentesemmatériasambientais.

Além disso, a organização judiciária deve levar em conta questões re-levantesparaenfrentamentodeconflitosambientais,como,porexemplo:(a) previsão clara na legislação quanto à competência para processo e julgamento das ações ambientais, permitindo, na medida do possível, que seidentifiquecomfacilidadeojuízocompetenteparaconhecerdaaçãoe o tribunal competente para julgar os recursos cabíveis; (b) sempre que possível,oambientenãosejafragmentadodopontodevistageográfico,sendo conveniente regulação de competências de modo a estabelecer proteção indivisível em nível nacional, regional e local; (c) sempre que possível, o juízo competente seja aquele mais próximo do local onde ocorreu ou pode ocorrer o dano, assegurando celeridade na adoção das medidas assecuratórias urgentes e imediação na produção das provas; (d) na medida do possível, fazer com que as diversas ações que envol-vam mesmo fato ou idêntica questão devam ser reunidas e julgadas pelo mesmo juiz, evitando decisões contraditórias e assegurando economia na produção das provas; (e) quando não for possível ou conveniente a reunião dos processos, o sistema processual deve assegurar mecanismos apropriados e céleres para troca de informações e cooperação entre os respectivos juízos naquilo que for pertinente ou necessário para instrução e julgamento dos processos.

(c) A legitimação ampla e a participação pública em conflitos ambientais3

A legitimação em ações ambientais deve ser prevista de forma ampla 3 Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que os mecanismos processuais de cada país assegurem ampla participação dos cidadãos e da sociedade em ações judiciais que digam respeito ao meio ambiente”; que “É importante que o juiz da causa ou tribunal competente, sempre que entender necessário ou conve-niente, realize audiências públicas para esclarecer questões relevantes para julgamento de ações ambientais, nelas ouvindo a sociedade e colhendo manifestação técnica de especialistas quanto a aspectos relevantes para julgamento da causa”; e que “É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contrariscosambientais,inclusivecomtutelacautelareficienteeflexível;(d)namedidadopossíveledorazoável, evitar que danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e pre-ferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, assegurar atuação eficientedojuizalémdoslimiteslocaisdesuajurisdição”.

e abrangente, capaz de dar conta das características do direito ambiental e da natureza transindividual muitas vezes presente nas questões am-bientais.

Aindaquedecisãojudicialtenhadeserlimitadaàsparteseaoconflitodiscutido naquele processo (como é próprio da jurisdição), é importante que sejam resguardadas as implicações futuras daquela decisão e que sejam ouvidos e representados no processo o maior número possível de interessados.

Em matéria de ações judiciais para proteção ao meio ambiente, a participação dos cidadãos e de todos os setores da sociedade contribui para adequada prestação jurisdicional.

O juiz deve estar atento e ser criativo, na medida do possível, para dar conta e encontrar soluções adequadas em matéria de participação dos interessados no processo ambiental.

Por isso é recomendado que a legitimação para ingressar em juízo comquestõeseconflitosambientaissejaampla,destacandoaDeclaraçãode Buenos Aires que “é importante que os mecanismos processuais de cada país assegurem ampla participação dos cidadãos e da sociedade em ações judiciais que digam respeito ao meio ambiente” e que“é importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos.”

A presença em juízo não deve ser assegurada apenas àqueles direta-mente interessados ou imediatamente atingidos, mas é importante que o sistema processual também assegure participação ou representação àqueles que tenham interesse difuso ou reflexo na questão litigiosadiscutida. Na medida do possível, a ampla legitimação em matéria de meio ambiente deve permitir também que indivíduos e agentes sociais (associações, organizações não governamentais), ainda que não di-retamente atingidos por determinado problema, demandem em juízo buscando informações ou solução para problemas ambientais que lhes digam respeito, ainda que de forma difusa ou coletiva. A representação desses interesses difusos ou coletivos da sociedade pode ser atribuído a órgão institucional independente do Judiciário, com atribuições para representar a sociedade em questões ambientais relevantes, que digam


respeito ao meio ambiente, à qualidade de vida, à saúde, à segurança das comunidades, entre outros.

Os agentes públicos, os órgãos públicos e as agências governamentais responderão por sua omissão ou pelo descumprimento de suas atribuições institucionais em matéria de proteção do meio ambiente.

Aqueles que são acusados de poluição ou infração ambiental devem poder ajuizar ações individuais em defesa do que entenderem ser seu direito, sendo-lhes assegurados justo processo, ampla defesa e instrução probatória adequada.

Deve existir proteção e legitimação para acesso à justiça pelas comu-nidadestradicionais(índios,povosdafloresta,quilombolas),dotandoessas comunidades de instrumentos que permitam efetiva proteção aos seus direitos e acesso à justiça em questões que lhes digam respeito ou possam afetar. Se necessário, segundo as particularidades de cada país, devem existir órgãos ou agências governamentais encarregados de acompanhar e auxiliar essas comunidades tradicionais na defesa de seus direitos e no acesso à justiça. Ainda, os juízes devem dedicar especial atenção à informação e à comunicação com as sociedades tradicionais (indígenas, quilombolas), zelando para que diferenças de costume ou de linguagem não causem desvios na busca da decisão mais justa e ade-quada em questões que envolvam aquelas comunidades e procurando os meiosmaisidôneoseeficazesparacomunicaçãodasdecisõesjudiciaisàquelas populações.

Os juízes e o Judiciário devem também destinar especial atenção à comunicação das atuações judiciais relevantes a populações vulnerá-veisouqueporalgummotivopossamterdificuldadeemconheceroucompreender a informação divulgada ou o teor das decisões proferidas. Devem ser adotadas medidas e políticas de comunicação para que as informações e notícias sejam acessíveis a todos os cidadãos, inclusive àquelas populações vulneráveis ou a cidadãos em situação de vulnera-bilidade individual, econômica ou social. Se necessário e conveniente, o juiz poderá realizar audiências públicas junto àquelas comunidades ou adotar outras formas de coleta de informações e opiniões das pessoas e comunidadesatingidas.Aspopulaçõeshipossuficientesdevemrecebertratamentoespecífico,permitindoquecompreendam,sejaminformadas,sejamouvidas,participemepossaminfluenciarnosprocessosjudiciais

que lhes interessem ou possam afetar. Sempre que entender necessário e desde que presentes a relevância

da matéria e a representatividade do postulante, o juiz pode permitir par-ticipação de amicus curiae em ações ambientais, ouvindo e permitindo que entidades da sociedade civil organizada possam contribuir com seu conhecimento,suaexperiênciaouseuspontosdevistanaidentificaçãoe na compreensão de questões relevantes ao julgamento daquelas ações. A intervenção do amicus curiae deve permitir que o juiz ouça e tenha acessoaperspectivasdistintaseplurais,queoauxiliemnaidentifica-ção das pretensões deduzidas, dos fatos controvertidos ou das questões técnicas envolvidas, e deve se constituir em instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. O amicus curiae não necessita ser imparcial, podendo ou não estar atrelado ao in-teresse de uma das partes. A intervenção do amicus curiae pode ocorrer em virtude de: (a) provocação do juízo, quando convoca audiências pú-blicas para ouvir pessoas com experiência ou autoridade na matéria; (b) manifestação espontânea do interessado, quando este requer habilitação para intervir no processo e colaborar com o juízo; (c) exercício de poder de polícia, quando a lei prevê ciência a órgão técnico para acompanhar o processo ou auxiliar o juiz em questões técnicas inseridas nas atribuições daquele órgão. Em regra, o amicus curiae deve ser entidade ou institui-ção que defenda interesses relevantes da coletividade ou que expresse valores essenciais de grupos, classes ou estratos da sociedade. Em casos especiais, pessoas físicas podem atuar como amicus curiae, desde que o juiz reconheça sua adequada representatividade a partir de sua credibili-dade, sua capacidade, sua experiência, seu histórico na proteção judicial ou extrajudicial de interesses difusos ou coletivos ou sua conduta em outros processos em que tenha atuado. O juiz deve: (a) zelar para que a intervenção de amicus curiae não tumultue nem protele o processo; (b) evitar intervenções inúteis ou desnecessárias em processos que poderiam ser resolvidos em mais curto espaço de tempo sem aquela intervenção; (c) deferir a intervenção apenas quando o amicus curiae demonstrar que possui representatividade adequada e que possa efetivamente contribuir com conhecimento ou experiência para julgamento do processo; (d) levar em conta critérios como a natureza do bem discutido, as características da lesão ou da ameaça de lesão e a abrangência da decisão para deferir


a intervenção. Em qualquer hipótese, essa intervenção deverá ser públi-ca, permitindo-se às partes e à sociedade acompanhá-la e controlar sua influêncianaformaçãodoconvencimentodojuiz.

Sempre que entender necessário ou conveniente, o juiz ou tribunal poderá realizar audiências públicas para ordenar o processo, para obter informações ou para esclarecer questões relevantes para julgamento de ações ambientais, inclusive ouvindo a sociedade e colhendo manifestação técnica de especialistas quanto a questões relevantes. É conveniente que essas audiências públicas sejam previamente convocadas, chamando os interessados a nelas participar e indicando o procedimento a ser seguido eafinalidadedaaudiência.Entreoutrasfinalidades,essasaudiênciaspúblicas poderão: (a) ouvir os argumentos das partes e informar o juiz sobrequestõesúteisparatomardecisõesejulgaracausa;(b)identificarcom clareza as pretensões das partes e trazer ao processo aqueles que tenham interesse ou responsabilidade quanto às questões discutidas; (c)ordenaratramitaçãodoprocesso,fixandoparâmetrospréviosparaprática de atos processuais e de instrução e desenhando estratégias para administração das etapas seguintes do processo; (d) ouvir especialistas ou interessados nas questões discutidas, inclusive permitindo que nelas intervenham e participem amicus curiae; (e) procurar a conciliação e soluções alternativas para solução do litígio. Essas audiências serão públicas, assegurando-se nelas a presença de todas as partes e podendo ser assistidas e acompanhadas por tantos espectadores quantos permitam as respectivas instalações do juízo ou tribunal. Na medida do possível, essasaudiênciaseosrespectivosdebatesdeverãoserfilmados,grava-dos ou registrados em ata, que deverão ser incorporados ao processo e disponibilizados ao público em prazo razoável.

(d) Necessidade de capacitação e sensibilização ambiental dos juízes4

Para conduzir e julgar ações ambientais, muitas vezes é exigido dos 4 Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que todos os juízes, ainda que não julguem diretamente ações ambientais, recebam noções de educação ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar o cargo conforme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos materiais colocados àsuadisposição”eque“Éimportantequejuízescomcompetênciaespecíficaparajulgamentodeaçõesambientais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas relevantes para julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhecimentos não jurídicos (sociologia, eco-nomia,ecologia,antropologia,filosofia)”.

juízes conhecimento multidisciplinar, extrapolando os limites do jurídico e tendo de lidar com incerteza dos resultados, pluralidade de interesses e diversidade de perspectivas.

Como o direito ambiental é relativamente recente, ainda em cons-trução,éimprescindívelqueosjuízesrecebamcapacitaçãoespecíficaeconstante em direito ambiental, capaz de lhes propiciar as habilidades técnicas e a sensibilidade necessárias para lidar com as ações ambientais.

Diz a Declaração de Buenos Aires que“Éimportantequejuízescomcompetênciaespecíficaparajulgamentodeaçõesambien-

tais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas relevantes para julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhe-cimentosnãojurídicos(sociologia,economia,ecologia,antropologia,filosofia).”

Embora o juiz more em sua comarca, ele também deve conhecer o mundo e outras formas de vida para decisões justas e criativas em bene-fício da sociedade, das gerações futuras e da proteção ao meio ambiente. Por isso, sempre que possível, o juiz deve ter possibilidade e ser estimu-lado a participar de cursos, congressos e programas de intercâmbio para juízes, envolvendo direito ambiental e áreas correlatas do conhecimento.

É importante que o Judiciário organize e mantenha atualizada rede de cooperação judicial em matéria ambiental, permitindo acesso facilitado a bases de dados, boas práticas e jurisprudência sobre questões ambien-tais. É importante que as boas práticas em matéria de justiça ambiental sejam mapeadas, divulgadas e colocadas à disposição de todos os juízes.

Devem ser oferecidos aos juízes, durante sua carreira, cursos de quali-ficação,atualizaçãoeaperfeiçoamentoemmatériaequestõesambientais.Nesses cursos, além das disciplinas jurídicas próprias do direito ambien-tal, devem ser oferecidas disciplinas não jurídicas que sejam relevantes ao desempenho da função judicial (gestão e jurisdição).

Diz a Declaração de Buenos Aires que“É importante que todos os juízes, ainda que não julguem diretamente ações ambientais,

recebam noções de educação ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar o cargo conforme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos materiais colocados à sua disposição.”

Os juízesnão influenciamapenaspor suasdecisões,mas também


pelas atitudes que adotam e exemplos que dão. Quando a administração da justiça adota gestão ambiental e busca utilização racional e ecológica de seus recursos materiais, dá exemplo importante para a sociedade e contribui para proteção ao meio ambiente. O juiz que pauta suas atitu-des pela preocupação com o meio ambiente contribui para promover na sociedadeumaatitudederespeitoeconfiançaparacomaAdministraçãoda Justiça. Portanto, considerando seu relevante papel social, os juízes podem dar grande contribuição para educação ambiental e conscientiza-ção pública quanto à importância da proteção do meio ambiente. Por isso, é importante que os códigos de ética judiciária prevejam a educação e a conscientização ambiental como deveres do juiz em relação à sociedade e disciplinem as formas pelas quais os juízes podem contribuir em prol da proteção ao meio ambiente. Os juízes devem ser estimulados a participar de programas institucionais de educação ambiental e de conscientização pública quanto à importância de proteger o meio ambiente. Em cursos de atualização e aperfeiçoamento, os juízes devem receber orientações e debater questões relacionadas à educação ambiental, às consequências ambientais de suas decisões e ao seu papel enquanto agentes públicos capazes de atuar em prol da preservação do meio ambiente. Ainda que o juiz não lide diretamente com ações ambientais, convém receber forma-ção ambiental apropriada ao desempenho de seu cargo em consonância com princípios de sustentabilidade e à utilização racional dos recursos materiais postos à sua disposição na administração da justiça.

A Administração da Justiça deve promover campanhas públicas de economia e conscientização para juízes, servidores e usuários quanto à importância da preservação do meio ambiente e quanto ao uso racional de recursos materiais. Os juízes devem ser estimulados a participarem dessas campanhas públicas de conscientização, considerando o papel relevante que desempenham na administração da justiça e na sociedade. Os juízes devem ser estimulados a discutirem temas ambientais e seu papel como agentes ambientais. O papel social ocupado pelo juiz o trans-forma em agente ambiental relevante, importando muito suas atitudes e sua participação em iniciativas de educação ambiental e conscientização social sobre a proteção do meio ambiente.

4 Atuação dos juízes em matéria ambiental

As decisões dos juízes quanto à proteção do meio ambiente devem sereficazes.Portanto,nãobastaqueexistaboalegislaçãoemmatériaambiental,sendoprecisoqueasleissejameficazmenteaplicadaspelosjuízes, procurando interpretá-las de modo a extrair delas o máximo de eficáciapossívelparafavorecereprotegeromeioambiente.

O contato cotidiano dos juízes com ações e problemas ambientais os coloca em posição privilegiada entre os operadores do direito, permitindo queconheçamasdificuldadesdecorrentesdaimplantaçãodalegislaçãoambiental e os estimulando a encontrar soluções criativas para superar essasdificuldades.

Na condução e no julgamento das ações que envolvam questões de meio ambiente, a atuação do juiz se legitima pela sua imparcialidade, pela observância dos procedimentos previstos pelo devido processo e pela fundamentação de suas decisões.

Também é imperioso que o juiz que lida com questões relacionadas ao meio ambiente tenha à disposição e consiga manejar adequadamente instrumentos processuais que permitam buscar a verdade real e encontrar a solução mais adequada e justa possível para solução da lide.

É importante que o sistema processual e os juízes encontrem soluções criativaseeficientesparaqueosinteressesdifusoseasgeraçõesfuturassejam resguardados nas ações ambientais que tramitam no presente.

Os juízes devem respeitar os limites constitucionais da divisão de funções entre os distintos Poderes e, na medida do possível, não devem avançaralémdaafirmaçãodedireitospormeiodemandadosorientadosa um resultado, deixando para os órgãos administrativos competentes a adoção das medidas necessárias para implementação da decisão. Quando chegaromomentopróprio,osjuízesdevemsabercolocarumfimnopro-cesso e deixar que os demais Poderes cumpram sua função institucional. Sempre que necessário, o juiz pode ordenar que os órgãos administrativos competentesapresentemumprojetoparacumpriroobjetivofixadonadecisão judicial e periodicamente prestem contas, mediante informes periódicos, das medidas implantadas em cumprimento à decisão.

Embora seja importante que o juiz tenha papel ativo no desempenho de suas funções e seja essencial que o Judiciário seja forte e independente, o


ativismo judicial encontra limites. Esses limites derivam da democracia constitucionaledaeficáciadoPoderJudiciário,devendoosjuízeszelarparaquesuasdecisõesmantenhamumníveldeeficácia,evitemdespres-tígio à jurisdição e não desvirtuem seus propósitos. À semelhança do que acontece em outros processos judiciais, os juízes devem primar pela independência e pela imparcialidade no conhecimento e no julgamento de ações que envolvam questões ambientais, mantendo-se de forma equidistante das partes, fazendo cumprir os princípios constitucionais que regulam sua atuação, assegurando igual tratamento às partes e ob-servando os preceitos do devido processo legal e da justa decisão. A voz do juiz deve representar a razão, a imparcialidade e a compreensão de todos os interesses em jogo.

5 Elementos que norteiam a atuação do juiz quanto ao dano ambiental

Feitas essas considerações gerais sobre a Declaração de Buenos Aires,convémagoratratarespecificamentedatemáticadeprevençãoereparação do dano ambiental, considerando a perspectiva e o papel do juiz como agente público relevante.

Essa temática está concentrada no eixo de acesso à justiça do Princípio 10 da Declaração do Rio, constando da Declaração de Buenos Aires o seguinte:

“É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar eficiente e flexível; (d) na medida do possível e do razoável, evitar que danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, asseguraratuaçãoeficientedojuizalémdoslimiteslocaisdesuajurisdição.

É importante que os juízes tenham possibilidade de antecipar e garantir a eficácia de suas decisões quando exista situação justificada de urgência ou risco de danos ambientais graves, irreparáveis ou de difícil reparação.

É importante que, uma vez que não se tenha conseguido impedir ou evitar o dano, exista sistema apropriado de responsabilidade civil em matéria de meio ambiente, capaz de assegurar integral reparação do dano e completa recomposição dos prejuízos sofridos

a todos os interessados.É importante que, nas hipóteses de conciliação judicial ou extrajudicial em matéria

de meio ambiente, existam mecanismos que: (a) protejam os interesses ambientais difusos e coletivos envolvidos; (b) preservem a indisponibilidade do bem jurídico coletivo; e (c) permitam que o juiz controle os termos do acordo para não contrariar o direito vigente nem o interesse público.

É importante que o juiz local conte com mecanismos que permitam, quando necessário, comunicar seus atos e fazer cumprir suas decisões além dos limites territoriais de sua com-petência,comceleridadeeeficiência,umavezqueosproblemasambientaisnãoconhecemfronteiras políticas nem respeitam competências territoriais.” (destaquei)

Essa temática deve ser abordada a partir de cinco elementos relevantes paraidentificaçãodopapeldojuizcomoagentedeprevençãoerepara-çãododanoambiental,asaber:(a)relevânciadotemponosconflitosambientais;(b)princípiodaaçãopreventiva;(c)tutelacautelarflexível;(d) mecanismos de reparação e recomposição do dano; (e) conciliação em matéria de dano ambiental.

(a) Relevância do tempo nos conflitos ambientaisQuando se fala em prevenção ou reparação do dano ambiental, temos

que considerar também o momento em que as medidas são adotadas. Se o dano ainda não ocorreu, estamos diante de prevenção. Se já ocorreu, então temos reparação. Antes de examinar cada um dos regimes, convém considerar a relevância do tempo nas ações ambientais.

Em geral, independentemente do tipo de demanda, o tempo é relevante einfluenciaoprocessoporquearespostajurisdicionaldefinitivanãoéimediata e depende do contraditório e da instrução probatória. Entretanto, em matéria ambiental, a relevância do tempo é ainda maior do que em outras áreas: as questões são muitas vezes complexas e demandam longa dilação probatória para esclarecer fatos e permitir julgamento.

Novos estudos podem surgir no curso ou depois do processo, trazendo novas informações relevantes que poderão alterar a decisão do juiz sobre aquela questão. A coisa julgada ambiental deve ser passível de revisão quando e se surgirem alterações fáticas (por exemplo, consequências novas e não previstas em certa atividade licenciada) ou novas informa-ções relevantes (por exemplo, novos estudos que apontem risco antes desconhecido).

Os juízes que conduzem ações envolvendo questões ambientais devem


estar prontos para dar conta da complexidade dessas ações, seja quanto à instrução probatória, seja quanto a alterações na situação de fato havidas no curso do processo.

É preciso que o tempo seja levado em conta quanto aos remédios pro-cessuais disponíveis, buscando-se assegurar ampla proteção aos direitos, evitando que os danos ocorram ou sejam causados, inclusive porque, em matéria de meio ambiente, os gravames causados ao ambiente, aos ecossistemas e às formas de vida podem ser irreversíveis ou de difícil ou incerta reparação.

(b) Princípio da ação preventivaA relevância do tempo e a natureza dos bens envolvidos fazem com

queocuidadocomomeioambienteseconfigure,preferencialmente,como tutela preventiva. Em princípio, devemos prevenir e evitar que o dano ambiental seja causado.

Os riscos devem ser controlados, prevenindo-se e precavendo-se con-tra uma situação que, não adequadamente equacionada, pode resultar em dano ambiental. No controle dos riscos, a informação desempenha papel relevante e fundamental. Na gestão desses riscos, devemos considerar que, no mundo contemporâneo, a proliferação de riscos ecológicos e a incapacidadedeosespecialistasapresentaremsoluçõesdefinitivasnosfazem optar por abordagem transdisciplinar e preferir processos decisó-rios abertos e plurais, possibilitando soluções construídas com cooperação e solidariedade entre os envolvidos.

As questões ligadas ao risco e ao processo decisório em sociedades de risco muitas vezes obrigam a decidir a partir de contextos e bases de informaçãoprecários,deficientes,insuficientesoumesmoinexistentes.

Vivemos em uma sociedade de risco, mas geralmente não há consenso sobre como esses riscos devem ser administrados. Quando a ameaça é incerta, devemos usar precaução. Quando a ameaça é certa, devemos usar prevenção. Os juízes devem estar atentos e levar em consideração esses princípios da precaução e da prevenção em matéria ambiental.

Além disso, a reação ao risco não pode ser emocional porque isso pode produzir custos desnecessários. A análise da relação entre risco e benefício permite esfriar paixões e se precaver em relação à própria precaução.

As decisões vinculadas à aplicação do princípio da precaução devem basear-se em um processo democrático de deliberação, com controle pelos cidadãos e pela sociedade, inclusive sendo possível a realização de audiências públicas para coleta de informações necessárias à deliberação.

A incerteza deve ser reduzida ao mínimo possível, mediante a coleta mais completa possível de informação, que então deve ser trabalhada para: (a) identificarmargensdeprobabilidade; (b) valorar benefíciosrelativos para partes relevantes; (c) examinar custos comparativos das diversas alternativas; (d) valorar as experiências anteriores para atuar de modo consistente; (e) experimentar passo a passo, avançando lentamente e mantendo a possibilidade de regresso em caso de fracasso ou ameaça; (f) realizar comparações intra e intergerações.

Em princípio, portanto, o meio ambiente deve ser cuidado preferen-cialmente por meio de tutela preventiva, somente se fazendo reparadora a intervenção quando tenha falhado a prevenção e tenha se consumado o dano ambiental.

(c) Tutela cautelar flexívelConsiderando a prevalência do princípio preventivo e a necessidade de

dar conta à gestão do risco, é importante que os juízes tenham possibili-dadedeanteciparegarantiraeficáciadedecisõesemmatériaambientalemsituaçõesemqueexistasituaçãojustificadadeurgênciaouderisco.

Portanto, o sistema processual de cada país deve estabelecer proce-dimento célere, ainda que com cognição sumária e com contraditório diferido, para dar conta dessas situações de risco ou urgência.

Ainda, deve o sistema processual dotar os juízes de poderes cautela-res capazes de dar conta dessas situações, permitindo atuação judicial flexíveldemodoapreservarosinteressesemdiscussãoepermitiraosjuízes deferir provimentos necessários e adequados à proteção dos direitos enquanto são judicialmente discutidos.

Osjuízesdevemestarpreparadosparagerenciarconflitoserealizargestão do risco, conhecendo alternativas e mecanismos que permitam assegurar o futuro, permitam administrar riscos ambientais e permitam lidarcomcontextosemqueinformaçõessejamprecárias,deficientes,insuficientesouatémesmoinexistentes.


(d) Reparação e recomposição do danoComo há bens ambientais que não são renováveis, o modelo tradicional

denormaesançãonãoésuficiente.Osprincípiosdaresponsabilidadecivil e penal tradicionais não foram desenhados para proteção de bens coletivos e devem ser complementados.

É necessário desenvolver legislação que articule cumprimento vo-luntário, execução forçada e dissuasão, procurando melhor aproveitar as motivaçõesquejustificamcumprimentovoluntário(interesseeconômicoem que a legislação se aplique) ou estimulam a dissuasão (sanções com incentivos para condutas futuras, inclusive com penalidades mais gravo-sas em caso de reincidência) em substituição àquelas sanções aplicadas apenas após a violação da lei.

Nos casos de danos ambientais, deve-se buscar preferencialmente a reparação do dano, com restituição das coisas ao estado anterior, recom-posição do ambiente ou ecossistema lesado e recuperação integral dos prejuízos causados.

Somente quando essas alternativas se mostrarem inviáveis é que a reparação em espécie deve ser substituída por compensação ou indeni-zação pecuniária.

Em caso de reparação do dano, o cumprimento da decisão deve ser feito de forma integral e célere, e deve o juiz zelar pela efetiva recupe-ração dos bens lesados e do meio ambiente.

O juiz deve ter presente e levar em conta em suas decisões que as ações ambientais muitas vezes são processos de longa duração e que o tempo é inerente à sua execução, sendo então impossível ou inviável resolver a situação com medida imediata ou drástica.

Uma vez que não se tenha conseguido impedir ou evitar o dano (tutela preventiva), é importante que o ordenamento jurídico tenha estabelecido sistema apropriado de responsabilidade civil em matéria ambiental, capaz de assegurar integral reparação do dano e recomposição dos prejuízos sofridos a todos os interessados. Nesses casos, é preciso que seja asse-gurada a efetividade da execução e o cumprimento das sentenças.

(e) Conciliação em matéria de meio ambienteNas hipóteses de conciliação judicial ou extrajudicial em matéria am-

biental, devem existir mecanismos para proteger os interesses ambientais

difusos e coletivos envolvidos, preservando a indisponibilidade do bem jurídico coletivo e exercendo o juiz controle sobre as condições e requi-sitos para que esse acordo não contrarie as normas internas de cada país.

Os direitos ambientais, quando difusos ou coletivos, não pertencem exclusivamente às partes envolvidas no litígio e não são passíveis de transação ou renúncia em detrimento das gerações presentes ou futuras.

Sempre que for possível e o juiz entender conveniente ou necessário, poderá convocar todas as partes e interessados para audiência concilia-tória, inclusive nela procurando acordo das partes quanto a questões incidentais ou procedimentais que envolvam o processo em discussão.

O juiz deve se portar de forma proativa em relação às partes e aos interesses envolvidos, esclarecendo e orientando as partes quanto às condições e consequências de eventual acordo, sem que isso constitua motivo de seu impedimento ou suspeição.

Conclusões

Esperamos que a Declaração de Buenos Aires possa inspirar e au-xiliar os juízes quando tenham de lidar com ambiente e jurisdição, questões muitas vezes complexas que podem afetar a saúde das pessoas eofuturodoplaneta.Afinal,nãobastaapenasreconhecerodireitoaum ambiente ecologicamente equilibrado e sadio. Mais do que isso, é preciso implementar e dar condições de efetividade para esse direito, para o que é imprescindível a atuação consciente e constante de juízes e órgãos judiciários. Estes devem estar atentos e conseguir compreender a relevância da contribuição que a jurisdição pode dar quando é chamada paramediarconflitoseresolverproblemasqueenvolvemasrelaçõesentre homens e ambiente.

Para tanto, a Cumbre Judicial recomendou aos juízes e órgãos judici-ários que tenham a sensibilidade e a criatividade necessárias para lidar com essas questões de direito ambiental e encontrar soluções para os problemas que possam prejudicar o ambiente, impedir o desenvolvimento sustentável ou causar danos irreversíveis às demais formas de vida ou aos interesses das gerações presentes e futuras.

É preciso educação ambiental e conscientização pública para a im-portância dessa contribuição em todos os níveis, inclusive no âmbito judiciário. Então, no ano em que as atenções do mundo se concentram


para a Rio+20, que se realizará em junho de 2012 no Brasil, promoven-douma reflexãomundial sobre temasambientais relevantes, comoaeconomia verde e o desenvolvimento sustentável, acreditamos que essa contribuição da XVI Cumbre Judicial Iberoamericana é fundamental para que se passe dos discursos às soluções e para que palavras bonitas se transformem em ações concretas.

Essa é uma grande contribuição que o Poder Judiciário pode trazer à temáticaambiental,servindocomoespaçodediscussãoereflexãodosproblemas comuns à humanidade e mantendo sempre seus juízes ambien-talmente educados e estimulados a agir com criatividade e sensibilidade paramediarconflitoseencontrarsoluçõesqueasociedadeeoambientenecessitam para que a vida continue existindo neste planeta.

A temática ambiental tem sido muito discutida em nível global e nacional, como mostram as Declarações de Estocolmo (1972), Rio de Janeiro (1992), Johannesburgo (2002) e vai acontecer agora novamente na Rio+20 (2012). O que diferencia a Declaração de Buenos Aires é que não se limita apenas aos juízes nacionais, mas quer atingir também os juízes locais, aqueles homens e mulheres que exercem suas funções nos países ibero-americanos, muitas vezes distantes dos grandes centros de decisão, dando conta de populações locais e problemas também locais. É esse juiz local que também queremos atingir, levando a ele acesso ao conhecimento e à informação que necessita para prestar jurisdição de forma justa, célere e consciente.

Para tanto, prosseguindo na temática ambiental e buscando sua difusão a todos os juízes ibero-americanos, a Cumbre Judicial Iberoamericana também decidiu criar espaço permanente (comitê e portal), integrado por juízes e funcionários, para continuar trabalhando nessa temática e nessa perspectiva. As possibilidades de prosseguimento do projeto são múltiplas, envolvendo implantar políticas de gestão voltadas ao desenvolvimento sustentável, estabelecer programas de capacitação em matéria de jurisdição ambiental, partilhar experiências e boas práticas, consolidar doutrina, legislação e jurisprudência dos distintos países em matéria de direito ambiental, entre outras iniciativas.

Convém difundir e divulgar o texto da Declaração de Buenos Aires, dando aos juízes instrumentos de informação e de participação para que possam cumprir sua missão e contribuir para a justiça e para um mundo saudável.

Naquilo que se refere à temática do juiz na prevenção e na reparação do dano ambiental, podemos concluir com breve resumo daquilo que seria ideal em termos de legislação nacional de proteção ao meio ambiente quanto a risco ecológico e dano ambiental: é importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo menos: (a) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra riscosambientais,inclusivecomtutelacautelareficienteeflexível;(b)namedida do possível e do razoável, evitar que danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (c) permitir que os juízes tenham possibilidade de anteciparegarantiraeficáciadesuasdecisõesquandoexistasituaçãojustificadadeurgênciaouriscodedanosambientaisgraves,irrepará-veis ou de difícil reparação; (d) assegurar reparação integral dos danos que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos.

Mais importante do que um sistema processual dotado com esses mecanismos e instrumentos, é importante que todos os juízes, ainda que não julguem diretamente ações ambientais, recebam noções de educação ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar o cargo con-forme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos materiais colocados à sua disposição, bem como tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas relevantes para julgamento dessas ações.


diSCurSoS

Discurso*

rômulo Pizzolatti**

Senhora Presidente deste Tribunal, Senhores e Senhoras:Este Tribunal Federal está hoje, mais uma vez neste ano, reunido em

sessão solene de posse de novo membro, o recém-empossado Desem-bargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, nomeado, mediante promoção pelo critério da antiguidade, por decreto de 25 de maio de 2012, da Senhora Presidenta da República.

Fui honrado com a incumbência de proferir breves palavras de sauda-ção ao nosso novo integrante. Para mim, a tarefa é prazerosa, e também fácil. É sempre uma grande alegria saudar um velho amigo, que agora sepõefisicamentemaispróximo.Eseráfácilfazê-lo,porque,sendoelequem é, não preciso me valer da chamada “generosidade do orador” para destacar-lhe as qualidades.

Uma sessão solene como esta pode parecer estranha no mundo atual, marcadopelainformalidade,pelapressa,pelofugaz,pelosuperficial.Maso que se vê nesta tarde, neste plenário, relaciona-se a valores perenes, é * Discurso de saudação ao Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior quando da sua posse no TRF da 4ª Região, em 22.06.2012.** Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.


a investidura de um homem numa função que existe desde o começo dos tempos. A função de julgar no início era considerada um atributo divino. Por isso incumbia aos sacerdotes. Para julgar seus semelhantes, eles pediamainspiraçãodivina.Hoje,osjuízessãoprofissionaisdaJustiça.Como os antigos sacerdotes, que usavam vestes solenes, os juízes atuais, quando em sessão ou audiência pública, usam a toga, que representa a majestade da justiça. Os antigos símbolos e rituais permanecem com a finalidadedelembrarqueamissãodejulgarcontinuasagradanummundoprofano. E, não menos importante, trazem para os juízes certa paz de espírito,poiselesconfiam,intimamente,queanaturezapropiciatóriadossímbolos e das liturgias lhes supra as fraquezas, homens que são, e lhes traga aquela superior inspiração que lhes permita proferir não apenas uma decisão qualquer, mas a decisão justa.

Sinto-me autorizado a falar sobre o nosso novo integrante por conhecê-lo desde o passado milênio, quando ele havia pouco ingressara na Justiça Federal. Nascia aí uma grande amizade, temperada depois em algumas lutas que nos uniram em defesa de prerrogativas esquecidas da magistratura, o que nos rendeu embaraços com a ordem judiciária. Quem não quer dissabores na vida, trate de seguir sempre a direção do vento.

Ao lado dessas lutas, a nossa amizade foi alimentada pelo comum apreçoaoslivros,aqueseusentusiastaschamambibliofilia,eseuscríti-cos, bibliomania. À medida que os volumes se reproduzem e os espaços físicos escasseiam, minha consciência me alerta de que devo deixar o vício, mas basta ouvir a Cândido sobre as belezas de tais e tais livros, por ele recém-adquiridos, que o vício prepondera sobre a razão. Ele é meu péssimo exemplo, assim como devo ser péssimo exemplo para ele. E desse modo, irmanados um pelo mau exemplo do outro, seguimos em frente, preocupados com livros que nos escapam e espaços que nos faltam.

O juiz Cândido assume o novo cargo pelo critério da antiguidade, com quase duas décadas de magistratura federal. Antigo na carreira, é jovem na idade. Então a sociedade brasileira vai tê-lo ainda por muitos e muitos anos a fazer justiça, e em troca ele receberá um bom espaço, aqui no tribunal, para ter a companhia dos seus prezados livros. Parece uma troca bem justa.

Acompanhem-me para ver como tudo isso começou.Nasceu Cândido Alfredo Silva Leal Júnior em 5 de janeiro de 1970,

emSantaMaria,RS,filhodeD.EneidaAgneLealedeCândidoAlfredoSilva Leal. Ali mesmo em Santa Maria fez toda sua formação, tendo concluído, em 28 de agosto de 1992, o Curso de Direito na Universidade Federal de Santa Maria. Antes, porém, de colar grau no curso superior, uma poderosa vocação já o arrastava para a prática do direito, onde e como pudesse exercitá-la. Ainda pré-adolescente, folheava às escondi-das autos de processos criminais, que Cândido pai, promotor de justiça, levava ao escritório doméstico onde se encerrava, às vésperas dos júris, para preparar a acusação oral. Involuntariamente, Cândido pai havia des-pertado uma vocação. Não há nada melhor para estimular o interesse de um jovem do que lhe picar a curiosidade com algum segredo... Estudante deDireito,CândidofilhoingressouporconcursonaJustiçadoTrabalho,indo labutar na Junta de Conciliação e Julgamento do pequeno município de Santiago, onde passava tardes e tardes a datilografar depoimentos de reclamantes, reclamados e testemunhas. Breve foi ali sua passagem, sua vocação o conduzia para outros caminhos.

Atuou, em seguida, como estagiário na advocacia, no âmbito privado. Impaciente, direcionou-se para o setor público e, antes de formar-se, fez inscrição em disputados concursos públicos, como os de Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central do Brasil. Menos de 6 meses depois de formado, assumiu, em fevereiro de 93, como procu-rador do Banco Central, aqui em Porto Alegre. Nesse cargo permaneceu quatro meses, em junho de 93 tomou posse no cargo de Procurador da FazendaNacional.Nesseórgãoficou trêsmeses, pois já emseguidaatingiu o seu verdadeiro alvo, o cargo de juiz federal substituto, para o qualseclassificouem2ºlugar.FoilotadoaquiemPortoAlegre,tomouposse em 6 de setembro de 93 e, em maio do ano seguinte, foi promo-vido a juiz federal, assumindo a titularidade da 5ª Vara Federal de Porto Alegre. Dobrada é a luta de quem vem do interior competir na capital, masadificuldadeadicionalébenfazeja,comoacabamosdever,porqueobriga a esforço dobrado, e assim multiplica as probabilidades de êxito.

À frente da 5ª Vara Federal, o juiz Cândido julgou casos importantes e complicados, que ali como que o esperavam. Cito, entre tantos exem-plos, a sentença do “Caso das Mãos Amarradas”, que constituiu parte substancial do livro publicado em 2008 pela Coordenadoria de Docu-mentação deste Tribunal, sob o título “O Direito na história: o caso das


mãos amarradas”. Em maio de 2005, a 5ª Vara Federal foi transformada em Vara Ambiental, Agrária e Residual de Porto Alegre. Com a especia-lização, o talento do juiz Cândido foi potencializado, alavancando esse novo setor da nossa Justiça Federal da 4ª Região. Já no mês seguinte, proferiu sentença de repercussão nacional, no caso da proibição da caça amadorística no RS. Também é de sua lavra a sentença em outro caso de grande impacto e complexidade, o da ocupação do Morro do Osso pela Comunidade Indígena Kaingang.

O trabalho desenvolvido no setor ambiental da nossa justiça não pas-sou despercebido ao Conselho da Justiça Federal (CJF), que em 2011 designouojuizCândidopararepresentarajustiçafederalnasoficinasde trabalho e reuniões preparatórias da XVI Cumbre Judicial Iberoa-mericana, tendo ele atuado nos encontros realizados na Costa Rica, na Venezuela, na Nicarágua, na Espanha, no Equador, em Buenos Aires. Fechou o ciclo de atuações externas como juiz da vara ambiental mos-trando a atuação ambiental da Justiça Federal da 4ª Região na Rio+20, esta semana.

No plano acadêmico, o juiz Cândido realizou importantes cursos de pós-graduação, que lhe valeram dois títulos de especialista e um de mes-tre. No biênio 1996-1997, concluiu o Curso de Especialização em Direito Processual Civil, na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande doSul.Noquadriênio1998-2001,ocursodemestradoemfilosofia,naUniversidade Federal do Rio Grande do Sul. E, no biênio 2002-2003, concluiu o Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário, pela Universidade de Brasília. Tudo sem incentivos nem afastamentos fun-cionais, pois o Desembargador Cândido é dessas pessoas que se sentem desconfortáveiscomoauxíliooficial.

Essas atividades todas, exercidas com excelência, não impressiona-riam se eu dissesse que, como os membros de certas ordens religiosas, o Desembargador Cândido se tem devotado exclusivamente à magistratura, ao jeito de sacerdócio. Longe disso. Ao lado e acima desses afazeres todos, ele construiu, junto com Ana Luisa Johann Leal, com quem está casadodesde1994,umafamília,tornadaalegreebarulhentapelosfilhosLucca, de 9 anos, e a pequena Ana Alice, de 3 anos. E nunca vi pai mais dedicado do que esse, que consegue a proeza de inquirir dúzia de teste-munhas e ainda chegar em tempo ao colégio para uma reunião de pais.

Cheguei, em certo momento, a pensar que ele havia descoberto, lá no meio de seus milhares de livros, num ponto onde nem as traças al-cançaram, a fórmula das suas façanhas, e que ele, por força da amizade, dessa fórmula partilharia comigo.

Mas, lendo um dos meus escritores prediletos, atinei que não há nenhuma fórmula, que certas coisas não podem ser partilhadas nem aprendidas. Conta esse escritor que, a certa altura da vida, ainda jovem, teve a ilusão de tocar piano como seu amigo Nelson Freire. E assim relata o seu fracasso:

“Eu era tolo. Acreditava no ditado ‘querer é poder’. Pura besteira. Eu queria muito. Mas era inútil. Faltava-me algo que não me fora dado. Na vida só é possível tornar-se o que já se é. Eu queria, mas não podia porque não era. Já o Nelson não precisava querer. Ele era. (...) Se eu tivesse lido a Bíblia com atenção, teria poupado o esforço, pois está escrito, no Salmo 127: ‘Inútil será levantar de madrugada e ir tarde para a cama, porque Deus, aos seus amados,eleodáenquantodormem’.Oditadoafirma:‘Deusajudaquemcedomadruga’.Nãome ajudava. Mas Deus amava Nelson de um jeito que não me amara. Aprendi que o ditado verdadeiro é: ‘Aqueles que Deus ama não precisam madrugar’. Muitos anos se passaram até que eu parasse de sofrer (...). Só muito depois descobri que Deus me amara de outro jeito.” (ALVES, R. O sapo que queria ser príncipe. São Paulo: Planeta, 2009. p. 60-61)

Talento grande e idade pouca – com essas duas armas, Desembargador Cândido, Vossa Excelência está bem munido para arrostar os crescentes desafiosdamagistratura,quemaispesadossãonotribunaldoquenajudicatura de primeiro grau. A sua jurisdição ampliou-se consideravel-mente; agora, vai, ao norte, até a fronteira do Paraná com São Paulo; ao sul, até a fronteira do Brasil com o Uruguai; ao oeste, até a fronteira com a Argentina e o Paraguai. Ou seja, toda a Região Sul do Brasil.

Porém a luta mais difícil para o juiz, Vossa Excelência bem o sabe, Desembargador Cândido, não é a missão de julgar em si mesma, apesar de cada vez mais complexa, com processos cada vez mais numerosos, que se contam sempre aos milhares; o mais difícil para o juiz é não se deixar afetar pela incompreensão da sociedade. Embora seja o juiz um servidor exclusivo e devotado da sociedade, o fato é que ela, feito um moderno vampiro, lhe suga mais e mais o sangue já escasso, com crescentes e inexplicáveis injunções, esquecida de que a vida do juiz, do verdadeiro juiz, transcorre entre a casa e o Fórum ou Tribunal, e vice-versa, tanto que é raro vê-lo alhures. Para dissipar as falsas imagens, sabe-se lá de


onde tiradas, do que seja a vida do juiz, nada melhor do que as palavras deumdeseusmaisfiéisretratistas,ograndeEliezerRosa,quefoijuizcriminal e desembargador no Rio de Janeiro:

“Ninguém, só o juiz e sua família sabem que aquele homem que vai envelhecendo antes do tempo à força de tanto meditar e trabalhar é um encantador amigo, um exemplar chefe de família, e elegante conversador, mas tem de viver casmurro, ensimesmado, voltado para si mesmo, sempre apressado, envolto nas apertadas malhas do tempo, no tormento dos prazos. É a máquina humana que não pode parar, porque os prazos não esperam, nem permitem fácil explicação, se acaso têm de ser excedidos. Se aqui coubesse uma frase menos austera, diria que a magistratura não é meio de vida, mas meio de morte, tamanha é a luta do juiz. Muitas vezes, nem férias tem, porque consome parte delas a pôr em dia suas sentenças. Findo o dia forense, saem todos despreocupados, na alegria do dia acabado. Só ao juiz essa folga do espírito é negada, porque deixa seu gabinete, levando-o consigo, como se leva a sombra do corpo, sobrecarregado de preocupações. Seu lar deveria ser seu lugar de descanso. Puro engano. É onde por vezes trabalha mais, buscando as provisões do saber para a dura e incompreendida tarefa de distribuir justiça. E, por de sobre tudo, ainda se exige que esse homem, a bem dizer, indormido, tem de estar de semblante iluminado a receber um volu-moso expediente para despachar, mal chega ao foro, e o resto do dia passado afanosamente a atender partes, advogados, auxiliares que lhe vêm falar e solicitar atenção. Digam se é ou não verdadeiro esse quadro, mas apenas esboçado do cotidiano amargo do juiz, aqueles que deram à magistratura o melhor dos seus dias de mocidade. A testemunha muda dessa dureza de vida do juiz é a sua família. É um recluso, um trabalhador forçado, no único lugar onde a liberdade deveria ser total e absoluta. Mas seu lar é sua prisão, os autos, as sentinelas que ovigiamdiuturnamente.Escravidãoconsentida,eisaexatadefiniçãodavidadopobrejuiz.É belo ser juiz, pensam muitos. É belo, sim, mas beleza construída entre sofrimentos e dores de alma.” (ROSA, E. a voz da toga. Rio de Janeiro: Barrister’s, 1983. p. 60)

Esse é o quadro que Vossa Excelência tem à sua frente, Desembar-gador Cândido: trabalho e mais trabalho, de um lado, e incompreensão e mais incompreensão, de outro lado. Felizmente, sei que Vossa Exce-lência, como verdadeiro juiz, seguirá imperturbável no cumprimento de sua elevada missão, como fez nesses quase vinte anos de judicatura. Os verdadeiros juízes sabem que a sociedade sempre lhes pedirá muito e lhes dará pouco.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, seja bem--vindo a este Tribunal.

Discurso*

Cândido alfredo Silva Leal Júnior**

desembargadora Marga tessler, saudando-a, saúdo as autoridades presentes e já aproveito para dizer da minha alegria em receber, hoje,

de suas mãos a carteira de juiz deste tribunal.

Não sei se por obra do destino ou por sorte do acaso, a senhora sempre estevepresenteemmomentosimportantesnaminhavidaprofissional.

Quando ingressei na magistratura, na primavera de 93, minha primeira diretoradesecretaria,DeniseGrimm,tinhasidosuaoficialdegabinetee trouxe suas lições.

No verão de 94, a vara em que a senhora era titular foi aquela onde pela primeira vez atuei em matéria cível e administrativa, aprendendo muito durante suas férias com a experiência do diretor de sua secretaria, Dr. Rogério Welter, que teve paciência com aquele juiz substituto ávido por conhecer processos cíveis.

No outono de 94, quando fui promovido para a 5ª Vara Cível, a senhoraera juíza-diretoradoforoehavia lançadoumdesafioàquele* Discurso de posse como Desembargador Federal do TRF da 4ª Região, em 22.06.2012.** Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.


meninodevinteepoucosanos.Aceiteiodesafioepermanecinaquelavara por 18 anos. Confesso que no começo eu era inexperiente e lidava comdificuldadecomosproblemasdavara,masnuncaestivesozinho:a senhora havia atuado naquela vara e deixou sua marca pessoal nos processosdespachados.Aquelacaligrafiamiúdamostravaopulsofirmede uma juíza sábia.

No inverno de 2005, quando a 5ª Vara foi especializada, a senhora era vice-presidente e comandou a solenidade de instalação da Vara Ambiental e Agrária de Porto Alegre. Não só esteve presente na solenidade, mas também foi fonte de inspiração pela sensibilidade e pelo conhecimento com que ilustrava suas decisões, revelando qualidades que poucos juízes possuem ao lidar com as questões de meio ambiente.

Agora, quando minha antiguidade me traz a este tribunal, reencontro a senhora, desta vez na Presidência, me chamando para atuar como juiz convocado e propiciando desenvolver novas habilidades, como é partici-par da comissão de saúde e processo eletrônico neste tribunal, buscando não apenas um processo justo, mas também saudável.

Ainda tive a honra, nesta minha última semana como juiz ambiental de Porto Alegre, de estar ao seu lado no Rio de Janeiro, na Rio+20, testemunhando a disposição com que a senhora esteve na linha de fren-te no estande do tribunal, atendendo ao público e falando do trabalho socioambiental dos desembargadores, juízes e servidores da 4ª Região.

desembargador rômulo Pizzolatti, saudando-o, saúdo os juízes pre-sentes. Rômulo, obrigado pelas palavras, mas também muito obrigado pela amizade em todos esses anos de magistratura. Tu és um magistrado diferenciado, um juiz que eu não hesitaria em acompanhar, ainda que precisasse andar “a Passos de Jabuti”.

Nas touradas, Rômulo, existe uma forma de tourear em que dois companheiros simultaneamente usam uma única capa para se defende-rem das investidas do touro. Cada qual segura e está preso a uma das extremidades da capa. Depende dos movimentos do companheiro para livrar-se ou para morrer. Essa forma de atuar é perigosa porque cada umprecisaconfiarmuitonocompanheiroparanãoserexpostoaotouroenquantoooutrousaacapaparasedefender.Somentequandoseconfiamuito no companheiro se pode jogar assim.

Pois bem, de todos que estão aqui, Rômulo, tu és um dos poucos com

quem eu não hesitaria em dividir a capa num “toreo al alimón”, seja por tua integridade, seja pela retidão de tuas posturas, seja por tantas batalhas que lutamos juntos.

Também saúdo meu velho professor de direito penal, Luiz Felipe Lenz, em nome de quem cumprimento os amigos aqui presentes, especialmente aqueles promotores de justiça e juízes do velho fórum de Santa Maria onde, antes de conhecer o direito na teoria, tive meu primeiro contato com a prática.

Ali, naquele ambiente de fórum, onde respirávamos dramas humanos, desavenças familiares, disputas de propriedade, onde transitavam vítimas feridaseréusalgemados,euencontravaprofissionaiscomprometidoscom a comunidade e sonhava algum dia repetir seus exemplos.

Naquele ambiente de fórum, sonhei e estudei, vi júris e datilografei denúncias, folheei processos e acompanhei audiências. Aprendi muito, vivendo e vendo viverem.

Professor prático e promotor experimentado nas artes da retórica e nas manhas do tribunal do júri, o senhor tentava me ensinar direito penal na faculdade e me preparar para a dura realidade da vida.

Vê-lo hoje aqui, professor Lenz, é uma oportunidade para mostrar que não foram apenas as lições dos cadernos e das suas provas que me forampreciosas,mastambémquemuitosouinfluenciadopelasatitudesdos promotores daquele fórum, algo difícil de ensinar, mas que o senhor e meu pai sempre foram generosos em mostrar.

Obrigado ao senhor e aos meus amigos por estarem hoje aqui.Também saúdo aquele que sempre atendeu no balcão das varas em que

atuei, o servidor Luciano Martins Breyer, na pessoa de quem cumprimen-to todos aqueles que trabalharam comigo. Eu e o Luciano ingressamos na Justiça Federal em 93 e atuamos juntos na 18ª Vara Previdenciária, na5ªVaraCívelenaVaraAmbiental.Euficavaprotegidonogabinete,enquanto ele estava na linha de frente do balcão, atendendo o público, prestando contas do meu trabalho, ouvindo as queixas dos advogados. Sempre foi modelo inigualável de dedicação ao serviço público e à causa da justiça. Aprendeu a conhecer as pessoas, a escutá-las, a confortar quem precisava de conforto, a se proteger de quem oferecia perigo, a levar ao juiz os problemas que exigiam atenção imediata. A ti, Luciano, obrigado pelo privilégio de termos, juntos, aprendido a conhecer as pessoas e a


trilhar os caminhos da justiça.Saúdo meus pais, Cândido e eneida,meusfilhos,Lucca e ana alice,

minha esposa, ana Luisa, meus sogros, rene e eloi, e meus familiares.Meus amigos e minhas amigas.Tenho pouco a dizer e vou dizer pouco.Acredito que as pessoas e a vida não existem no vazio. Necessitam

de substrato que lhes dê forma e lhes permita acontecerem. Essa base para a vida é o tempo, que mede nossas existências e limita nossas possibilidades. Tudo de bom ou de ruim que aconteceu em nossas vidas ficamarcadonumaparceladetempo:primavera,verão,outono,inverno.Anos, meses, semanas, dias, horas, minutos. Cada grãozinho de areia que cai na ampulheta corresponde a um pedacinho de nossas vidas que vai sendo consumido ou desfrutado. Consumir ou desfrutar, essas são as escolhas que o tempo nos coloca. Não escapamos de nossas escolhas. Pagamos o preço ou recebemos a recompensa pela forma como usamos nossa liberdade. karma, lei da causa e efeito, não importa como cha-mamos o que a sabedoria resumiu no ditado popular que ensina que “se colhe o que se plantou”.

Peçolicençapararecordarefalarumpoucosobreoquefizdomeutempo. Minha história como juiz é simples. Com 23 anos, na primavera de 93, comecei como juiz substituto da 18ª e da 22ª Varas Previdenci-árias de Porto Alegre, no velho prédio da Avenida Júlio de Castilhos, conduzindo, ainda sem experiência, processos previdenciários. No outo-no de 94, fui promovido para a 5ª Vara Cível e me mudei para o antigo gabinete do Edifício Protetora, na Praça Rui Barbosa, onde pude lenta e gradualmente amadurecer com processos cíveis. No inverno de 2005, jánonovoprédiodaJustiçaFederal,nesseprédioqueficaaquiaolado,a Vara Ambiental foi instalada. Nela fui muito feliz trabalhando com processos ambientais. Foi quando me senti mais útil e maduro como juiz,profissionalecidadão.

Tenho que confessar que, em todos esses anos, sempre me esforcei para ser um bom juiz. Cuidei dos meus processos. Ouvi as partes e atendi os advogados. Fiz audiências. Folheei autos e ouvi testemunhas. Deter-mineidiligências.Despachei,decidi,sentenciei.Estudei,pensei,refleti,nunca parei de aprender. Aproveitei todas as experiências que a vida e os outros me propiciaram ao longo desse caminho. Sou grato a todos os

que me permitiram aprender. Acho que usei bem o tempo que passou.Como todos sabem, estou sendo promovido pela antiguidade. Não fui

promovido pelo meu mérito nem pelos acertos que tive enquanto juiz. Não tenho mais qualidades nem menos defeitos que os outros juízes federais que estão nesta sala. Apenas sou juiz há mais tempo que eles. Mas o verdadeiro mérito está em nossa consciência e no coração daqueles que amamos. Estou com a consciência tranquila e isso me basta.

Olhando agora para frente, acredito que não estarei sozinho neste fu-turo aqui no tribunal. Quero aproveitar o momento de comemoração para agradeceraconfiançaeaesperançaquedepositamemmimaquelesqueintegram meu gabinete e estarão comigo nestes novos caminhos: rosana Sanzo Brodt, que com coragem sempre soube enfrentar as adversidades naVaraAmbiental,queaceitouodesafiodecontinuarmeajudandoaquino tribunal e quem eu – sem hesitar – também acompanharia num “toreo al alimón”. rosi Capelari, com sua experiência em tantas áreas do tribu-nal, conhecendo como ninguém os segredos do processo eletrônico e os assuntos da administração. arnoldo Silva Matte, que lia minhas sentenças no estágio probatório e agora ajuda a melhorá-las, auxiliando a encontrar as melhores palavras e a redação mais uniforme. Ângela Corrêa Meyer Green, sempre séria e cautelosa com os processos. Marilene aparecida Bonatto, que está comigo há muitos anos e continuará comigo aqui no tribunal, agora dando ordem às pautas e zelando pelas assinaturas. Paula Michelon, com quem eu nunca canso de aprender e com quem aprendo tanto discutindo as minúcias de cada processo. Lilian rocha Barreto, que é rápida no pensamento e veloz na ação, sempre atenta pra tomar iniciativas e apontar caminhos. Ronaldo Henrique Schenato, a quem eu confioossegredosdascarteirasdetrabalhoeacontagemdostemposdeserviço. anelise Gloger Maroneze, que é uma doçura de pessoa. Jânea dorneles de oliveira, que contagia por seu entusiasmo, sua alegria e sua perseverança. Lisiane Marques Giorgis, que tem um jeito diferente de escrever. rogério Heckler dos Passos, que nos ajuda com os textos e com as regras da linguagem. Valéria Garcia iolovitch Perelló, que é elegante nos detalhes e minuciosa no que tem de ser lembrado. Guilherme Beck, que nos diverte e facilita quanto aos computadores. Maria isabel Moreira Moraes e Fabiane assmann, que são nossas caçulas no gabinete, mas conhecem bem os segredos das ações previdenciárias.


Estou muito feliz em termos escolhido caminhar juntos nessas ve-redas do julgamento colegiado, que ainda são novas para mim. Espero quevocêsestejamcomigonosbonsmomentosenasdificuldades,naépoca de plantar e no tempo de colher, nos autos físicos e nos processos eletrônicos.

Falta agradecer à minha família.À minha mãe, eneida, e ao meu pai, Cândido, meu agradecimento por

tudo que me ensinaram. O papel dos pais não é apenas dar a vida para alguém.Envolvetambém–eprincipalmente–ajudarofilhoabuscarseus caminhos e a fazer suas escolhas. Nesse quesito, pai e mãe, vocês me deram o melhor que tinham: razão e emoção, força e compaixão, segurança e carinho. Afagos no momento certo. Puxões de orelha na medida exata. Vocês são os melhores pais do mundo.

Aosmeusfilhos,Lucca e ana alice, com seus quatro e quase nove anos, que estão felizes de estar aqui e que somente no futuro entenderão o quanto são importantes, tomara que eu lhes consiga mostrar como podem ser escolhidos os caminhos que a vida nos convida a trilhar. Vocês nos iluminamenosensinam,enãoexistempalavrassuficientesparadizeroqueapresençadevocêssignificaparanossasvidas.

À minha esposa, ana Luisa, minha eterna namorada, aquela que esco-lhi e que a mim escolheu, com quem casei e torno a casar todos os dias, várias vezes e sempre, com a mesma convicção de que ela é a pessoa certa e conhece todos os cantinhos do meu coração, que não apenas está ao meu lado, mas também está comigo, cujo humor, cujas caras, cujos sorrisos eu sou capaz de antecipar, embora nunca se canse de me sur-preender, meu muito obrigado por todos os momentos em todos os dias.

Comopuderamver,tenhomuitosesuficientesmotivosparacome-morar não só este momento, mas todos os momentos da minha vida. Não vejo apenas o tempo passar. Faço escolhas. Corro riscos. Vivo a vida. Sou feliz ao lado dessas pessoas maravilhosas que chamamos de família e amigos.

Pensei muito em como faria este discurso. Poderia ter dito muitas coisas. Mas acabei me dando conta de que as palavras que poderia ou deveria dizer não seriam capazes de mostrar o tanto que vivi e o quanto que aprendi em todos esses anos. Não seriam capazes de representar os gestos simples e as ações cotidianas de alguém que é tão feliz e tem

tanto ainda para aprender.Por isso, eu disse tão pouco. Apenas o essencial. Acho que nada mais

precisa ser dito.Umaúltimaconfissão,quepartilhocomosamigos:soumuitofeliz

fazendo o que faço, tendo amigos como vocês e sendo assim, simples, como eu sou e escolhi ser.

Muito obrigado.


aCÓrdÃoS

direito adMiniStratiVo e direito CiViL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.01.001942-0/SC

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva

apelante: União Federaladvogado: Procuradoria Regional da União

apelante: Fundação Nacional do Índio – Funaiadvogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª Região

apelada: Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente – Fatmaadvogado: Dr. Carlos da Costa Soares

eMenta

Administrativo. Demarcação área indígena. Conflito federativo. Inexistente. Reserva ambiental estadual. Necessidade de autorização de acesso. respeito à vegetação nativa.

1.ConsoanteentendimentopacificadodoSTF,acompetênciaorigi-nária que lhe é atribuída pelo artigo 102, I, f, da Constituição Federal tem caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo-se às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo – não presente na espécie.

2. A questão de fundo diz respeito à legitimidade do ato de embargo das atividades de demarcação de área indígena, no interior da Reserva Estadual Biológica do Sassafrás, levado a efeito pela requerida, Fundação de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (Fatma). No ponto, embora legítima a atividade demarcatória pretendida pelas deman-dantes (União e Funai), não pode ser afastada a preservação ambiental e


a necessária submissão do ente federal e de suas entidades aos ditames legais relativos ao ingresso e à interferência em área de preservação do meio ambiente.

3. A autoridade administrativa estadual, no exercício de sua função (em sintonia com o disposto no artigo 225 da Constituição Federal), embargou legitimamente a atividade demarcatória realizada nos limi-tes físicos de área ambiental estadual de proteção integral, porquanto verificado:(a)oingressoderepresentantesdasrequeridas,noslimitesgeográficosprotegidos,semautorizaçãoespecífica(sequerhánotíciadeprévio requerimento administrativo); e (b) alteração em vegetação nativa, à revelia de prévio estudo de impacto ambiental ou permissão respectiva.

4. Apelações improvidas.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do rela-tório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresente julgado.

Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-se de ação ordinária ajuizada pela Fundação Nacional do Índio (Funai) e pela União em face da Fundação de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (Fatma) objetivando autorização judicial para acesso de técnicos da autarquia demandante (e de empresa contratada) na Reserva EstadualBiológicadoSassafrás,parademarcaçãotopográficadaTerraIndígena Ibirama La-Klano.

Referem que os limites da Terra Indígena Ibirama La-Klano foram declarados na Portaria nº 1.128, de 14.08.2003, do Ministro da Justiça, comautorizaçãoparaarespectivademarcaçãotopográfica,paraaqualfoicontratada, mediante prévia licitação, a empresa Seta Serviços técnicos e agrimensura Ltda. Acrescentam que parte da área a ser demarcada está dentro dos limites da Reserva Estadual Biológica do Sassafrás e que os

trabalhos de demarcação naquela área foram embargados pela Fatma, por meio do Auto de Infração nº 270, de 08.04.2004, e pelo Termo de Embargo, Interdição ou Suspensão nº 2.582, de 13.04.2004. Sustentam, em síntese, que: (a) o processo demarcatório segue os trâmites legais; (b) a área é de propriedade da União; (c) não há turbação ou esbulho; e (d) a demarcação não é ato constitutivo da posse. Requerem, assim, a procedência do pedido.

Indeferidaaliminar(fls.45-47–decisãomantidaporesteTribunal,emsededeagravodeinstrumento–fls.300-305)econtestadoofeito(fls.79-105),sobreveiosentença(fls.390-391,verso),julgandoimpro-cedente o pedido e condenando as autoras ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Irresignadas, as sucumbentes apelam.AUnião(fls.396-403)sustentaquearequeridatinhaplenoconhe-

cimento do procedimento demarcatório, inexistindo qualquer vício na atuação da entidade autárquica federal e da empresa contratada para efetivar a demarcação. Requer, dessarte, a reforma da sentença, com o julgamento de procedência do pedido.

AFunai,porsuavez(fls.406-423),preliminarmente,aventacompe-tência originária do STF, nos moldes do artigo 102, I, f, da Constituição Federal. No mérito, sustenta a regularidade do procedimento demar-catório implementado na origem, motivo por que postula a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovi-

mentodosrecursos(fls.542-544).É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Os recursos devem ser conhecidos, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Considerando que as alegações meritórias das recorrentes são simi-lares, analiso-as em conjunto, não sem antes apreciar, individualizada-mente, a preliminar aventada pela Funai.


da preliminar – incompetência

Preliminarmente, a Funai sustenta que a competência para apreciação da presente demanda é do STF, porquanto preenchidos os requisitos constantes do artigo 102, I, f, da Constituição Federal.

No ponto, é de ser afastada a impugnação, uma vez que, consoante entendimentopacificadodaCorteSuprema,acompetênciaorigináriaque lhe é atribuída pelo referido dispositivo constitucional tem caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo-se às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo.

Nesse sentido:“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COM-

PETÊNCIA ORIGINÁRIA. CONFLITO ENTRE AUTARQUIA FEDERAL E ESTADO--MEMBRO. AUSÊNCIA DE RISCO AO PACTO FEDERATIVO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 102, I, F, DA CB/88. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O SupremoTribunalFederalfixouentendimentonosentidodequeacompetênciaorigináriaque lhe é atribuída pelo artigo 102, I, f, da Constituição do Brasil, tem caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo-se a sua incidência às hipóteses de litígios cuja potencia-lidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo. Precedentes. 2. Incompetência deste Supremo Tribunal para processar e julgar, originariamente, causas entre Estado-membro e autarquia federal com sede ou estrutura regional de representação no território estadual respectivo. Competência da Justiça Federal. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 512468 AgR, Relator(a): Min. eros Grau, Se-gunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe-102, Divulg. 05.06.2008, Public. 06.06.2008, Ement. Vol-02322-02, PP-00389)

Naespécie,nãoidentificoconflitofederativoaptoaensejararemessados autos ao STF, visto que as demandantes (uma das quais, aliás, sus-citante do deslocamento de competência) apenas postulam autorização de ingresso em área pertencente a reserva estadual biológica.

Rejeito, assim, a prefacial.

do mérito (análise conjunta das apelações)

No mérito, a questão principal – a despeito dos argumentos apresen-tados pelas recorrentes – diz respeito à legitimidade do ato de embargo das atividades de demarcação de área indígena, no interior da Reserva Estadual Biológica do Sassafrás, levado a efeito pela requerida, Funda-

ção de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (Fatma).No ponto, entendo devam ser improvidos os apelos, pois, embora

legítima a atividade demarcatória pretendida pelas demandantes, não pode ser afastada a preservação ambiental e a necessária submissão do ente federal e de suas entidades aos ditames legais relativos ao ingresso e à interferência em área de preservação do meio ambiente.

No caso, a atuação das requeridas restou embargada pela Fatma por-que, segundo apurado pela autoridade ambiental estadual, “noatodefiscalização,ficouconstatadopelorelatóriodevistoriaefiscalizaçãonº153/2004(...) que a empresa Seta, contratada pela Funai, estava realizando abertura de picada, com corte de vegetação nativa, dentro dos limites físicos da área da Reserva Biológica Estadual do Sassafrás, Unidade de Conservação de Proteção Integral, administrada pela Fatma e criadapeloDecretoEstadual(...).”(fl.22)

Como se percebe, a autoridade administrativa estadual, no exercício de sua função, embargou legitimamente a atividade demarcatória reali-zada nos limites físicos de área ambiental estadual de proteção integral, porquantoverificado:(a)oingressoderepresentantesdasrequeridas,noslimitesgeográficosprotegidos,semautorizaçãoespecífica(sequerhá notícia de prévio requerimento administrativo); e (b) alteração em vegetação nativa, à revelia de prévio estudo de impacto ambiental ou permissão respectiva.

Diantedoquadro,afigura-se-meadequadaacondutaimplementadapela requerida, em acordo com o disposto no artigo 225 da Constituição Federal, motivo pelo qual mantenho a sentença objurgada, cujos fun-damentos adoto como razão de decidir e agrego ao voto, in verbis(fls.390-391, verso):

“(...)A Funai pleiteia tutela jurisdicional para afastar os efeitos do auto de infração lavrado

pela Fatma, a qual, em virtude de corte de vegetação sem autorização, embargou os trabalhos de demarcação na Reserva Estadual Biológica do Sassafrás.

ConformeconstadoAutodeInfraçãolavradopelaré(fl.22),quefazreferênciaaorelatóriodevistoriaefiscalizaçãonº153/2004,aempresaqueprestaserviçosàFunaiparaa demarcação da Terra Indígena Ibirama La-Klaño, Seta Serviços Técnicos e Agrimensura Ltda., ingressou na Reserva Estadual Biológica do Sassafrás sem requerer autorização do órgão ambiental e, para os serviços de demarcação, realizou a abertura de ‘picada’, com corte de vegetação nativa. Segundo consta do referido auto, ainda, a Reserva Estadual Biológica do Sassafrás foi criada pelo Decreto Estadual nº 2.201, de 04.02.1977, sendo


Unidade de Conservação e Proteção Ambiental, de modo que os trabalhos de demarcação de terra indígena que as autoras pretenderem fazer em área da referida unidade não estão dispensados do prévio requerimento das licenças pertinentes, inclusive de autorização para corte de vegetação.

Comojáreferidonadecisãodefl.298,nãoháconexãoentreapresenteeaaçãodenº2003.72.01.006083-9, que, aliás, foi remetida ao STF, e em que se discute a legalidade e a constitucionalidade da Portaria/MJ nº 1.128, de 14 de agosto de 2003.

Assim, estabelecido que a questão a ser dirimida no caso dos autos passa ao largo da discussão sobre a legalidade e/ou constitucionalidade da Portaria/MJ nº 1128/2003, entendo que para a solução da lide deve ser respondida unicamente a seguinte indagação: o fato de haver uma portaria determinando o início dos trabalhos de demarcação de determinada terra indígena desobriga a Funai de requerer aos órgãos ambientais competentes licença e/ou autorização, quando necessárias?

A resposta, a meu sentir, é negativa. Com efeito, pretendendo a Funai ou seus prepostos adentrar área de reserva biológica

estadual, regularmente constituída, não há qualquer razão para se afastar as exigências ambientais.

A circunstância de a demarcação de terra indígena produzir efeitos declaratórios não muda o fato de que, até o presente momento, a área da reserva biológica do Sassafrás não foi declarada terra indígena, pertencendo, portanto, ao Estado de Santa Catarina.

Desse modo, independentemente das razões pelas quais à Funai é necessário o ingresso na área da reserva biológica do Sassafrás, deve ser prestigiada a legislação ambiental, de cujo cumprimento não podem se furtar os entes públicos, não sendo possível ao Judiciário substituir a Administração Pública e autorizar ingresso em reserva biológica e corte de vegetação não requeridos administrativamente.

DISPOSITIVOPelo exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, julgando extinto o feito,

havendo resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.(...)”

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000229-02.2010.404.7104/RS

relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto

apelante: União – Advocacia-Geral da Uniãoapelada: Luciana Warken

advogado: Dr. Luciano de Araujo Migliavacca

eMenta

administrativo e constitucional. Fornecimento de medicamentos. entes políticos – responsabilidade solidária. direito ao recebimento de medicamentos – requisitos.

1. A União, juntamente com o Estado e o Município de residência do cidadão,detémlegitimidadeparafigurarnopolopassivodeaçãoqueversa sobre o fornecimento de medicamento excepcional, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

2. Em regra, somente há direito subjetivo à prestação material do direito fundamental à saúde relativamente aos exames, procedimentos e medicamentos previstos na política pública de saúde instituída pelo SUS. Somente em casos excepcionais, deverá o Poder Judiciário determinar ao Poder Público obrigação diversa daquelas institucionalmente previstas.

3.Nãohánecessidadedecomprovaçãodehipossuficiênciafinanceiraparafazerjusàprestaçãomaterial,estejaelafixadaempolíticapúblicaou não, na medida em que o direito fundamental abrange a todos os indivíduos.

4. A prestação material pretendida, apesar de fora da política, deve estar autorizada pelos órgãos competentes, havendo “vedação legal de dispensação de medicamento não aprovado pela Anvisa”, contida na Lei nº 8.080/1990, alterada pela Lei nº 12.401/2011.

5. É indispensável a prévia solicitação administrativa da prestação material pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais competentes, de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não, de fornecimento do tratamento pretendido, considerando se o mesmo está, ou não, na lista do Rename (Relação Nacional de Medicamentos).

6. O deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado, deve ser objeto de prescrição mé-


dica por intermédio de médico do Sistema Único de Saúde, ou mediante perícia médica efetivada em juízo.

7. No caso em análise, o produto requerido está registrado na Anvisa, condição essa indispensável para a determinação judicial que ampare o pedido da parte-autora.

8.Possuindootratamentooncológicodisciplinaespecífica,indispen-sável a subsunção do paciente à política pública existente, estabelecida pelo Inca e executada por intermédio dos Cacons/Unacons, não sendo possível o fornecimento direto de medicamento para tratamento priva-do. Somente com a submissão a tratamento junto aos centros de alta complexidade vinculados ao Inca, com prescrição de médico vinculado ao SUS, poderá o paciente postular o medicamento excepcional, não padronizado pelo SUS, e desde que reste comprovado que o tratamento previstonoSUStenhasemostradoineficaznocombateaoavançodadoença. A observância desse requisito evita, entre outras distorções, a preterição de pacientes em tratamento nos Cacons/Unacons.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade,negarprovimentoàapelaçãoeàremessaoficial,nostermosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de abril de 2012.Juiz Federal João Pedro Gebran neto, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de ape-lação cível interposta contra a União em face de sentença (evento 120) que julgou procedente a ação ordinária para condenar a requerida ao fornecimento do medicamento Rituximab 700mg por ciclo, em um total de 08 ciclos, declarando cumprida tal obrigação por força da antecipação de tutela deferida no E12 (confirmada pelo TRF da 4ª Região nos autos do AI nº 5000274-75.2010.404.0000). Honorários pela parte demandada fixadosemR$2.000,00.Decisãosujeitaaoreexamenecessário.

Sustentou a parte-apelante (evento 127), em síntese, a sua ilegitimi-

dade passiva; quanto ao mérito, aduziu que não cabe ao Judiciário impor a obrigação de fornecer medicamentos em desconformidade com as diretrizes descentralizadores da política nacional de saúde; que o direito àsaúdefixadonoart.196daCF/88deveservistocomoumanormade caráter programático, e não um direito individual. Sustentou, ainda, que cabe aos Cacons, Unacons e Serviços Isolados de Quimioterapia a responsabilidade pelo tratamento do câncer.

Com contrarrazões (evento 135), vieram os autos para julgamento,É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto:1. A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a Seguridade Social,

especialmente acerca da saúde, assim preceitua:“Art. 198. As ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada

e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo

dos serviços assistenciais;III – participação da comunidade.§1ºOsistemaúnicodesaúdeseráfinanciado,nostermosdoart.195,comrecursosdo

orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-pios, além de outras fontes.

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

I–nocasodaUnião,naformadefinidanostermosdaleicomplementarprevistano§3º;II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos

a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos im-postos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:I – os percentuais de que trata o § 2º;II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;


III–asnormasdefiscalização,avaliaçãoecontroledasdespesascomsaúdenasesferasfederal, estadual, distrital e municipal;

IV – as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.”

Como se vê, a Constituição Federal, ao dispor acerca das diretrizes das ações e dos serviços públicos de saúde, além de estabelecer quais os entespolíticosquedevemprocederaofinanciamentodoSistemaÚnicode Saúde, vincula expressamente verbas de determinados tributos das esferasfederal,estadualemunicipalparaessefim.

2. Essa obrigação estatal está organizada por intermédio da Lei nº 8.080/90,recentementemodificadapelaLeinº12.466/2011,quebuscaatribuir a cada ente estatal sua responsabilidade no âmbito da prestação do direito fundamental à saúde. Tenho que essa legislação, regulamenta-da por atos infralegais do Ministério da Saúde, não padece de qualquer inconstitucionalidade, deve receber do Poder Judiciário deferência no tocante a competência para prestar materialmente o direito prestacional, bem como o custeio do medicamento ou do serviço médico.

3. Assim, entendo que questões relacionadas à legitimidade e, via de consequência, à competência deveriam ser solvidas segundo o compro-misso assumido pelos entes públicos, na forma da NOAS-SUS 01/01, em 26 de janeiro de 2001, segundo a qual, o Ministério da Saúde, as Secretarias Estaduais de Saúde, por meio do Conass, e as Secretarias Municipais de Saúde, por meio do Conasems, desencadearam diversas atividades de planejamento e de adequação de seus modelos assisten-ciais e de gestão aos preceitos estabelecidos, ponderando criticamente osavançoseosdesafiosquenovasdiretrizesorganizativastrariamparasua realidade concreta.

Aperfeiçoando o Sistema Único de Saúde, no tocante à dispensação de medicamentos excepcionais, restou editada a Portaria GM nº 2577/06, quefixouaseguinteorientação:

“III – DA ORGANIZAÇÃO E DA EXECUÇÃO DO COMPONENTE DE MEDICA-MENTOS DE DISPENSAÇÃO EXCEPCIONAL

25. A execução do Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional é descentralizada aos gestores estaduais do SUS, sendo a aquisição e a dispensação dos medicamentos de responsabilidade das Secretarias Estaduais de Saúde, salvo nos casos a seguir explicitados.

25.1 o Ministério da Saúde e os gestores estaduais poderão pactuar a aquisição centra-

lizada de medicamentos do CMDE nos casos em que a análise indicar:a) benefício econômico da centralização, frente às condições do mercado;b) investimentos estratégicos do governo no desenvolvimento tecnológico dos labora-

tóriospúblicospróprios(ouoficiais);ec) no interesse da gestão do Sistema Único de Saúde, considerando a capacidade e a

logística operacional e administrativa dos gestores.26. A dispensação dos medicamentos excepcionais deverá ocorrer somente em serviços

de farmácia vinculados às unidades públicas designadas pelos gestores estaduais.26.1. A dispensação dos medicamentos poderá ser desconcentrada na rede de serviços

públicos dos municípios, mediante pactuação entre os gestores e desde que assegurado o atendimentoaoscritérioslegaisesanitários,alémdadefiniçãodeprocedimentosoperacio-nais que norteiem a dispensação dos medicamentos e o acompanhamento dos usuários.”

Porfim,aPortariaGM/MSnº204/2007estabelece:“Art. 27. O Componente Medicamentos de Dispensação Excepcional – CMDE destina-se

aofinanciamentodeMedicamentosdeDispensaçãoExcepcional,paraaquisiçãoedistri-buiçãodogrupodemedicamentos,conformecritériosestabelecidosemportariaespecífica.

§ 1ºOfinanciamento para aquisiçãodosmedicamentos doComponente deMedi-camentos de Dispensação Excepcional é de responsabilidade do Ministério da saúde e dos Estados, conforme pactuação na Comissão Intergestores Tripartite – CIT.” (PortariaGM/MS nº 204/2007)

Referida norma veio a ser complementada pela Portaria nº 2.981/2009, do Ministério da Saúde, que dispôs sobre a dispensação de medicamen-tos excepcionais, doravante chamados de “componente especializado de assistência farmacêutica” (artigo 2º), estabelecendo caber à União, aos Estados e ao Distrito Federal os medicamentos dos grupos 1 e 2, da referida portaria. Tais grupos são compostos:

“Art. 11. O Grupo 1 foi constituído sob os seguintes critérios:I – maior complexidade da doença a ser tratada ambulatorialmente;II – refratariedade ou intolerância a primeira e/ou a segunda linha de tratamento;III–medicamentosquerepresentamelevadoimpactofinanceiroparaoComponente;IV – medicamentos incluídos em ações de desenvolvimento produtivo no complexo

industrial da saúde.Art. 12. O Grupo 2 foi constituído sob os seguintes critérios:I – menor complexidade da doença a ser tratada ambulatorialmente em relação aos

elencados no Grupo 1;II – refratariedade ou intolerância a primeira linha de tratamento.”

4. Do exposto, considerando que o medicamento pretendido está compreendido dentre aqueles de alto custo, entendo que há competência


comumdaUniãoedoEstado,cabendoaoprimeirooseufinanciamentoe ao segundo sua dispensação.

Quanto ao custeio desses medicamentos excepcionais, estabelece, ainda, a referida portaria:

“IV – DO FINANCIAMENTO E DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS RECURSOS DO COMPONENTE DE MEDICAMENTOS DE DISPENSAÇÃO EXCEPCIONAL

29.OfinanciamentoparaaquisiçãodosmedicamentosdoComponentedemedicamentosde Dispensação Excepcional é da responsabilidade do Ministério da Saúde e dos Estados, conforme pactuação na Comissão Intergestores Tripartite.

(...)33. O Fundo Nacional de Saúde repassará aos Fundos Estaduais de Saúde, mensalmen-

te e na modalidade fundo a fundo, os valores apurados e publicados, os quais devem ser movimentadosemcontaespecífica.

34. Os estados e o Distrito Federal devem efetuar as despesas segundo as exigências legais requeridas a quaisquer outras despesas da administração pública (processamento, empenho, liquidação e efetivação do pagamento), mantendo a respectiva documentação administrativaefiscalpeloperíodomínimolegalexigido.

35. De acordo com o artigo 6º do Decreto nº 1.651, de 1995, a comprovação da apli-cação dos recursos transferidos do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Estaduais de Saúde, na forma do Decreto nº 1.232, de 1994, que trata das transferências fundo a fundo, deve ser apresentada ao Ministério da Saúde e ao estado por meio de Relatório de Gestão aprovado pelo respectivo Conselho de Saúde.”

Isso posto, importa reconhecer que referida Portaria incumbiu ao Estado-Membro a obrigação de fornecer o medicamento, ainda que mediantesuportedoencargofinanceiropelaUnião.

Por isso reafirmoque referida norma está emconsonância comodisposto na Constituição Federal e na Lei nº 8.080/90, porque o SUS é regido por uma gestão tripartida (art. 8º), que atende aos princípios da descentralização, da regionalização e da hierarquização da prestação de serviços de saúde (art. 7º, inciso IX, a e b, da Lei nº 8.080/90), estabelece que a direção do Sistema será exercida em cada esfera de governo nos limites de sua alçada (art. 9º).

Em seus artigos 16 a 19, referida Lei do SUS, ao dar cumprimento ao comandoconstitucional,estabelececompetênciasespecíficasacadaente,atribuindo aos Estados, em caráter supletivo, a execução e a prestação diretadosserviços,eàUnião,agestão,afiscalizaçãoeocontrole.Nãose trata de convênio, acordo ou contrato, mas sim de expressa disposição legal.

Talposicionamentoacha-sereafirmadocomarecenteediçãodaLei12.401/2011, que, em seus artigos 19-P e 19-U, estabelece:

“Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I – com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, ob-servadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II – no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

III – no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.

(...)Art.19-U.Aresponsabilidadefinanceirapelofornecimentodemedicamentos,produtos

de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.”

Assim, entendo que, na divisão de atribuições entre os entes políticos internos, cada qual será responsável segundo o pactuado na Comissão Intergestores Tripartite.

Veja que o artigo 19-P, inciso I, fala em observância das competências estabelecidas na Lei 8.080/90, que estão estabelecidas do artigo 16 ao artigo 18, in verbis:

“Art. 16. À direção nacional do Sistema Único da Saúde (SUS) compete:I – formular, avaliar e apoiar políticas de alimentação e nutrição;II – participar na formulação e na implementação das políticas:a) de controle das agressões ao meio ambiente;b) de saneamento básico; ec) relativas às condições e aos ambientes de trabalho;III–definirecoordenarossistemas:a) de redes integradas de assistência de alta complexidade;b) de rede de laboratórios de saúde pública;c) de vigilância epidemiológica; ed) de vigilância sanitária;IV–participardadefiniçãodenormasemecanismosdecontrole,comórgãosafins,de

agravo sobre o meio ambiente ou dele decorrentes, que tenham repercussão na saúde humana;V–participardadefiniçãodenormas,critériosepadrõesparaocontroledascondições

e dos ambientes de trabalho e coordenar a política de saúde do trabalhador;VI – coordenar e participar na execução das ações de vigilância epidemiológica;


VII – estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e frontei-ras, podendo a execução ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios;

VIII – estabelecer critérios, parâmetros e métodos para o controle da qualidade sanitária de produtos, substâncias e serviços de consumo e uso humano;

IX–promoverarticulaçãocomosórgãoseducacionaisedefiscalizaçãodoexercícioprofissional,bemcomocomentidadesrepresentativasdeformaçãoderecursoshumanosna área de saúde;

X – formular avaliar, elaborar normas e participar na execução da política nacional e produção de insumos e equipamentos para a saúde, em articulação com os demais órgãos governamentais;

XI–identificarosserviçosestaduaisemunicipaisdereferêncianacionalparaoesta-belecimento de padrões técnicos de assistência à saúde;

XII–controlarefiscalizarprocedimentos,produtosesubstânciasdeinteresseparaasaúde;

XIII–prestarcooperaçãotécnicaefinanceiraaosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios para o aperfeiçoamento da sua atuação institucional;

XIV – elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS) e os serviços privados contratados de assistência à saúde;

XV – promover a descentralização, para as unidades federadas e para os Municípios, dos serviços e das ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal;

XVI – normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Compo-nentes e Derivados;

XVII – acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais;

XVIII – elaborar o Planejamento Estratégico Nacional no âmbito do SUS, em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal;

XIX – estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliação técnica e financeiradoSUSemtodooTerritórioNacionalemcooperaçãotécnicacomosEstados,Municípios e Distrito Federal. (Vide Decreto nº 1.651, de 1995)

Parágrafo único. A União poderá executar ações de vigilância epidemiológica e sani-tária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) ou que representem risco de disseminação nacional.

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:I – promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;II – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde

(SUS);III–prestarapoiotécnicoefinanceiroaosMunicípioseexecutarsupletivamenteações

e serviços de saúde;IV – coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:a) de vigilância epidemiológica;b) de vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição; ed) de saúde do trabalhador;V–participar,comosórgãosafins,docontroledosagravosdomeioambienteque

tenham repercussão na saúde humana;VI – participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico;VII – participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de

trabalho;VIII – em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de

insumos e equipamentos para a saúde;IX–identificarestabelecimentoshospitalaresdereferênciaegerirsistemaspúblicos

de alta complexidade, de referência estadual e regional;X – coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros e gerir

as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;XI – estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e a avaliação das

ações e dos serviços de saúde;XII – formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos

de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;XIII – colaborar com a União na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos

e fronteiras;XIV – o acompanhamento, a avaliação e a divulgação dos indicadores de morbidade e

mortalidade no âmbito da unidade federada.Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:I – planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e

executar os serviços públicos de saúde;II – participar do planejamento, da programação e da organização da rede regionalizada

e hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual;III – participar da execução, do controle e da avaliação das ações referentes às condições

e aos ambientes de trabalho;IV – executar serviços:a) de vigilância epidemiológica;b) de vigilância sanitária;c) de alimentação e nutrição;d) de saneamento básico; ee) de saúde do trabalhador;V – dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a

saúde;VI–colaborarnafiscalizaçãodasagressõesaomeioambientequetenhamrepercussão

sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-las;

VII – formar consórcios administrativos intermunicipais;VIII – gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;IX – colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos,


aeroportos e fronteiras;X – observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entida-

des prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;XI–controlarefiscalizarosprocedimentosdosserviçosprivadosdesaúde;XII – normatizar complementarmente as ações e os serviços públicos de saúde no seu

âmbito de atuação.Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos

Municípios.”

5. A nova lei veio a ser regulamentada pelo Decreto nº 7.508/2011, atualmente em vigor, que buscou organizar e planejar a política de saúde doSUSeaarticulaçãointerfederativa.Especificamentequantoàcom-petência de cada ente, estabeleceu:

“Art. 32. As Comissões Intergestores pactuarão:I–aspectosoperacionais,financeiroseadministrativosdagestãocompartilhadadoSUS,

deacordocomadefiniçãodapolíticadesaúdedosentesfederativos,consubstanciadanosseus planos de saúde, aprovados pelos respectivos conselhos de saúde;

II–diretrizesgeraissobreRegiõesdeSaúde,integraçãodelimitesgeográficos,referênciae contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e dos serviços de saúde entre os entes federativos;

III – diretrizes de âmbito nacional, estadual, regional e interestadual a respeito da or-ganização das redes de atenção à saúde, principalmente no tocante à gestão institucional e à integração das ações e dos serviços dos entes federativos;

IV – responsabilidades dos entes federativos na Rede de Atenção à Saúde, de acordo comoseuportedemográficoeseudesenvolvimentoeconômico-financeiro,estabelecendoas responsabilidades individuais e as solidárias; e

V – referências das regiões intraestaduais e interestaduais de atenção à saúde para o atendimento da integralidade da assistência.

Parágrafo único. Serão de competência exclusiva da CIT a pactuação:I – das diretrizes gerais para a composição da Renases;II – dos critérios para o planejamento integrado das ações e dos serviços de saúde da

Região de Saúde, em razão do compartilhamento da gestão; eIII–dasdiretrizesnacionais,dofinanciamentoedasquestõesoperacionaisdasRegiões

de Saúde situadas em fronteiras com outros países, respeitadas, em todos os casos, as normas que regem as relações internacionais.”

E, pouco adiante, a mesma norma refere que a interação entre os entes políticos se fará mediante contrato organizativo da ação pública da saúde, cujo objeto “é a organização e a integração das ações e dos serviços de saúde, sob a responsabilidade dos entes federativos em uma Região de Saúde,comafinalidadedegarantiraintegralidadedaassistênciaaos

usuários (art. 34)”.Em seu artigo 35, estabelece o Decreto em comento:“Art.35.OContratoOrganizativodeAçãoPúblicadaSaúdedefiniráasresponsabilidades

individuais e solidárias dos entes federativos com relação às ações e aos serviços de saúde, os indicadores e as metas de saúde, os critérios de avaliação de desempenho, os recursos financeirosqueserãodisponibilizados,aformadecontroleefiscalizaçãodasuaexecuçãoedemais elementos necessários à implementação integrada das ações e dos serviços de saúde.

§1ºOMinistériodaSaúdedefiniráindicadoresnacionaisdegarantiadeacessoàsaçõese aos serviços de saúde no âmbito do SUS, a partir de diretrizes estabelecidas pelo Plano Nacional de Saúde.

§ 2º O desempenho aferido a partir dos indicadores nacionais de garantia de acesso servirá como parâmetro para avaliação do desempenho da prestação das ações e dos servi-çosdefinidosnoContratoOrganizativodeAçãoPúblicadeSaúdeemtodasasRegiõesdeSaúde,considerando-seasespecificidadesmunicipais,regionaiseestaduais.”

6. Não se olvida que o direito à saúde tem assento constitucional, não sendo exigível que a sua fruição se perca nos muitos escaninhos existen-tes no serviço público. Entretanto, também deve ser valorizada a opção legislativa daqueles democraticamente eleitos para o estabelecimento de políticaspúblicasasquaisdevem,segundoaspossibilidadesfinanceirase políticas, organizar a prestação do serviço de modo a distribuir equita-tivamente os direitos prestacionais sociais, analisando as necessidades e elegendo prioridades.

Se, dentro do quadro constitucional, foi organizado pelo legislador infraconstitucional o modo de prestação material desse direito fundamen-tal, deve ser concedido pelo Poder Judiciário deferência a esta política pública, desde que atendidos os demais preceitos constitucionais.

Desse modo, minha convicção pessoal alinha-se ao posicionamento já adotado por esta Corte, segundo o qual, “da forma como está previsto o Sistema Único de Saúde na Constituição Federal, indubitavelmente, está caracterizado o litisconsórcio passivo necessário” (TRF4, AG 2005.04.01.053824-9, Quarta Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, DJ 07.06.2006), nas ações que se busca o fornecimento de medicamento excepcional entre União e Estado-membro.

7. Ocorre que não tem sido esse o entendimento prevalente na ju-risprudência deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tampouco dos Tribunais Superiores, para os quais a saúde, um direito social, o seu atendimento é dever do Estado, constituindo-se em direito subjetivo de


caráter eminentemente constitucional, cujo prestador da obrigação é o Estado (gênero), que tem o dever de desenvolver programas necessários paraque,emconjunto,ostrêsentespúblicosalcancemofimmaiorqueéaeficáciadessedireito.

Nesse aspecto, este Tribunal Regional Federal sedimentou jurispru-dêncianosentidodearesponsabilidadedosentesfederadosconfigurarlitisconsórcio facultativo e, em decorrência, a ação pode ser proposta contra um, alguns ou todos os entes da federação, responsáveis solidários, conforme decisões abaixo colacionadas:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. SUS CHAMAMENTO. UNIÃO. DESNECESSIDADE.

A responsabilidade é solidária entre as três esferas de governo, o que autoriza a propo-situra da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis solidários, conforme opção do interessadoerespeitadososlimitessubjetivosdalide.Nãoháaconfiguraçãodelitisconsórcionecessário. A propositura da ação contra mais de um dos entes responsáveis pelo SUS forma mero litisconsórcio facultativo.” (agravo de instrumento; Processo: 2009.04.00.032245-6; UF: SC; terceira turma; de 02.06.2010; Relatora Maria Lúcia Luz Leiria)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECI-MENTO DE MEDICAMENTO. CHAMAMENTO AO PROCESSO.

Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.

Agravo desprovido.” (agravo de instrumento; Processo: 0005769-88.2010.404.0000; UF: SC; terceira turma; de 12.05.2010; Relator Carlos eduardo thompson Flores Lenz)

“PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO.

Havendo solidariedade passiva entre os entes federados no que se refere ao fornecimento de medicamentos, não há falar em litisconsórcio passivo necessário.

Tratando-sedahipótesedelitisconsórciofacultativoeexcluídooentequejustificavaa tramitação do feito da Justiça Federal, correta a decisão que determina a devolução dos autos à Justiça Estadual.” (agravo de instrumento 0004517-50.2010.404.0000; UF: SC; Quarta turma; de 24.05.2010; Relatora Marga inge Barth tessler)

Assim, com a ressalva da minha convicção pessoal, acompanho o po-sicionamentodominantenestaCorte,parafinsdedeclararalegitimidadepassiva do ente demandado, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecendo o direito de o cidadão escolher com quem pretende litigar.

Quanto ao mérito:1.Comofixadoacima,opreceitoconstitucionalestabeleceasaúde

como um direito de todos e o dever estatal de ação prestacional, nos termos dos artigos 196 e 197 da Carta Magna:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, sua proteção e sua recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Públicodispor,nostermosdalei,sobresuaregulamentação,suafiscalizaçãoeseucontrole,devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Doscomandosconstitucionais,éfácilpercebernãoapenasaconfi-guração do direito à saúde como direito fundamental dos indivíduos, mas também que as políticas públicas decorrem dos diplomas legais, o que implica limites – legais e fáticos – sobre o que seja direito subjetivo do indivíduo e aquilo que deve ser materialmente prestado pelo Estado.

Com efeito, no campo da saúde, não pode ser exigível do Poder Pú-blico toda e qualquer prestação material, mas apenas aquelas que já se achamconsagradasnaspolíticaspúblicas,fixadasporquemfoilegítimae democraticamente eleito para estabelecê-las.

Ao lado destas, como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo vital, vinha entendendo que o Estado está, em linha de princípio, obrigado a fornecer medicamentos e tratamentos que, embora não ofertados regularmente, sejam acessíveis a um grande número de cidadãos que tenham condições de adquiri-los no mercado. É importante gizar que esses tratamentos e medicamentos são exclusiva-mente aqueles ordinários, equivale dizer, apenas aqueles que comumente qualquer pessoa teria acesso caso possuísse condições econômicas.

Assim, não há que se pretender a prestação de uma tutela máxima, segundoosinteresseseasconveniênciasdobeneficiário,masapenasaquilo que ordinariamente está acessível.

Com base nesses pressupostos, vinha concedendo liminares exclusiva-mente para garantias do mínimo vital àqueles que pretendiam prestação material do Estado que era acessível aos demais e inacessível para o hipossuficiente.Entendia–eentendo–quecabeaoEstado,eàsociedadecomo um todo, assegurar o direito à saúde daqueles que, em razão da hipossuficiênciaeconômicadeseunúcleofamiliar,nãoconseguemobteraquilo que, embora não fornecido pelo Estado, é usualmente acessível R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 147R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012146

à maioria da população.Acomprovaçãodahipossuficiênciamepareciaindispensável,porque,

no meu sentir, a concessão de ordem judicial somente estaria autorizada quando estivesse em jogo um desequilíbrio fático entre o requerente e os demais indivíduos, de modo que a ordem judicial visaria a garantir uma isonomia material entre eles.

2. Ocorre que a matéria vem ganhando novos contornos, especialmente após as audiências públicas realizadas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal a partir de março de 2009, que culminaram em recentes decisões do Excelentíssimo Presidente daquele Colegiado, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada (STA 175, 178 e 244).

AorientaçãofirmadapeloSupremoTribunalFederalfoisintetizadaem bem-lançado parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas (em parecer exarado nos autos agravo de instrumento nº 2009.04.00.026734-2), nos seguintes pontos:

“1)Verificaçãodaexistência,ounão,depolíticaestatalqueabranjaaprestaçãodesaúdepleiteadapelaparte.Existindotalpolítica,afirmaquedireitosubjetivopúblicoàsaúdeéevidente. Não existindo tal política, passar-se-á à segunda etapa;

Na segunda etapa analisa-se se a não prestação de saúde pleiteada decorre de:2a) omissão legislativa ou administrativa;2b) uma decisão administrativa de não fornecê-la;2c) vedação legal a sua dispensação.Um caso da hipótese 2c (vedação legal a sua dispensação) é quando o fármaco não

possui registro na Anvisa, embora mencione que a Lei 9.783/99 permite que a agência dispense registro de medicamento adquirido por intermédio de organismos multilaterais.

3) Em relação à hipótese 2b (decisão pelo não fornecimento), o Ministro-Presidente apresenta duas situações distintas:

3a) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente;3b)oSUSnãotemnenhumtratamentoespecíficoparadeterminadapatologia.Na hipótese 3a (o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado

paciente), a posição do juiz tem de ser a de privilegiar os ‘Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas’ fundados na ‘Medicina baseada em Evidências’. O privilegiar os protocolos nãosignifica,contudo,queoPoderJudiciárioeaprópriaAdministraçãonãopossamdecidirdemododiferenteaodoprotocolose,‘porrazõesespecíficasdoseuorganismo,comprovequeotratamentofornecidonãoéeficaznoseucaso’.Alémdisso,osprópriosprotocolosnão são inquestionáveis e permitem sua contestação judicial.

4) Na hipótese 3b (oSUSnão temnenhumtratamentoespecíficoparadeterminadapatologia), o Ministro-Presidente apresenta duas novas situações distintas:

4a) tratamentos puramente experimentais;

4b) novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde.Definetratamentospuramenteexperimentaiscomoaquelessemcomprovaçãocientífica

desuaeficáciaetestadosempesquisasclínicas.Comrelaçõesaesses,oMinistroGilmarMendes é enfático: ‘o Estado não pode ser condenado a fornecê-los’.

Já em relação à hipótese 4b (novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema ÚnicodeSaúde),afirmaqueaomissãoadministrativaemnãoforneceromedicamentopodeser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais quanto por ações coletivas. Contudo, adverte: ‘é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas,oquepoderáconfigurar-seumobstáculoàconcessãodemedidacautelar’,bemcomoadverte contra a ‘produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças proces-suaisque,muitasvezes,nãocontemplamasespecificidadesdocasoconcretoexaminado’.

A partir dessas novas diretrizes, restou reforçada a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado.”

EssadireçãofirmadapeloSupremoTribunalFederalpromoveponde-ração entre o direito subjetivo à prestação do direito à saúde e os demais direitos constitucionais que lhe são contrapostos.

Nesseaspecto,pode-sefixarcritériosrelacionadosaotema,sendoaprimeira premissa a que diz respeito à existência do direito subjetivo público à saúde no caso de haver política pública que garanta o forneci-mento desses medicamentos e/ou tratamentos ao cidadão, sendo exigível, portanto, perante o Poder Público o seu fornecimento.

Assim, tratando-se de medicamento básico, previsto na lista Rename, mas não fornecido pelo ente estatal, há direito subjetivo do indivíduo à prestação material, podendo deduzir a pretensão frente ao Município ou ao Estado-membro, a depender da natureza do medicamento pretendido.

Dentre as outras consequências, é possível extrair-se, de logo, a ine-xistênciadehipossuficiênciacomorequisitoàconcessãodeprestaçãoestatal, porque, se o direito à saúde é dever do Estado e assegurado a todos, não há como se estabelecer critério de discriminação entre os indivíduos em razão da renda.

Assim, como segunda premissa para as questões relacionadas com odireitoàsaúde,épossívelfixarque“nãoénecessáriaacomprovaçãodahipossuficiênciaparafazerjusàprestaçãomaterial,estejaelafixadaem política pública ou não”.

3. Outras premissas também devem ser traçadas para, em linhas


gerais, modular direitos e deveres, bem como o modo de exercício da-queles, sempre com vista a salvaguardar o direito à saúde previsto no texto constitucional, sem que isso represente, de outro, a inviabilidade do Sistema Único de Saúde.

A terceira premissa diz respeito à “vedação legal de dispensação de medicamento não aprovado pela Anvisa”, contida na Lei nº 8.080/1990, alterada pela Lei nº 12.401/2011, que, em seu artigo 19-T, assim deter-mina:

“Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:I – o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedi-

mento clínico ou cirúrgico experimental ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa;

II – a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.”

Logo, a vedação legal acima reproduzida impede que seja imposta ao Estado a obrigação de fornecer qualquer fármaco, produto e procedimento clínico ou cirúrgico sem o registro da Anvisa.

Nesse sentido o Comitê Executivo da Saúde no Paraná, instituído pelo CNJ, baixou o seguinte enunciado:

“Enunciado nº 3 – ‘A determinação judicial de fornecimento de medicamentos deve observar a existência de registro na Anvisa’ (Ref. Legislativa: artigo 19-T, inciso II, da Lei nº 8.080/90, com redação dada pela Lei nº 12.401/11).”

O mesmo vale para os tratamentos experimentais, que igualmente não podem ser dispensados pelo SUS, tampouco obtidos na via judicial.

Outro ponto que se adota como premissa (quarta premissa) necessária para o fornecimento de medicamento por intermédio de ação judicial é a “existência de prévia solicitação administrativa da prestação material pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais competentes, de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não, de forneci-mento do tratamento pretendido, considerando se está, ou não, na lista do Rename (Relação Nacional de Medicamentos)”. Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar os pedidos de liminar.

O Comitê Executivo da Saúde, no Paraná, exarou enunciado também sobre este tema:

“Enunciado nº 2 – ‘Os pedidos ajuizados para que o Poder Público forneça ou custeie medicamentos ou tratamentos de saúde devem ser objeto de prévio requerimento à admi-nistração, a quem incumbe responder fundamentadamente e em prazo razoável. Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar pedidos de liminar, se o caso concreto o permitir’.”

4. Outra premissa diz respeito àqueles medicamentos, produtos ou procedimentos clínicos não fornecidos pelo SUS, podendo tal situação subdividir-se em outras duas: o SUS fornece tratamento alternativo à determinadapatologia,masomesmoéineficazparadeterminadopa-ciente; ou o SUS não disponibiliza qualquer tratamento àquela doença.

Nestes casos, devem ser privilegiados os tratamentos previstos “Pro-tocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas” fundados na “medicina baseada em evidências”, independentemente de constarem ou não nos medicamentos/tratamentos fornecidos pelo SUS, sempre que a situação concretarecomendarotratamentoespecífico,devidamentecomprovadopor médico do SUS ou mediante perícia judicial.

Privilegiar os protocolos não significa que oPoder Judiciário e aprópria Administração não possam decidir de modo diferente ao do pro-tocolose,porrazõesespecíficasedevidamentecomprovadasporperíciamédica,restecomprovadoqueotratamentofornecidonãoéeficaznocaso concreto. Até porque os próprios protocolos podem ser judicialmente questionados, ainda que em situações muito restritas.

Os novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS podem ser a última alternativa para usuários do sistema de saúde que, por evidente, apesar de incluídos dentre os tratamentos/medicamentos aprovados pela Anvisa, ainda não estão disponíveis no sistema público. Desse modo, o Estado pode ser compelido a fornecer fármacos ainda não cobertos pelo SUS, condicionada tal determinação à instrução processual, em que es-tejam presentes elementos consistentes indicativos da sua necessidade imperiosa no caso concreto.

A partir dessas novas diretrizes, restam reforçadas a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedi-mentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado, preferencialmente mediante pres-crição de medicamento por intermédio de médico do Sistema Único de


Saúde, ou mediante perícia médica efetivada em juízo. Tal perspectiva gerou a edição de enunciado pelo Comitê Executivo da Saúde, vazado nos seguintes termos, que se adota como quinta premissa para modular o direito à saúde:

“Enunciado nº 1 – ‘As ações que versem sobre pedidos para que o Poder Público pro-mova a dispensação de medicamentos ou tratamentos, baseadas no direito constitucional à saúde, devem ser instruídas com prescrição de médico em exercício no Sistema Único deSaúde, ressalvadasashipótesesexcepcionais,devidamente justificadas,sobriscodeindeferimento de liminar ou antecipação da tutela’.”

Como asseverando em linhas anteriores, tratando-se medicamento ausentedaslistasoficiais,aprescriçãodomesmodeveserfeitaapartirde diagnóstico clínico e de prescrição feita por médico vinculado ao SUS, ou, caso contrário, a partir da elaboração de perícia médica realizada por perito do juízo.

Essa perícia, por sua vez, sem prejuízo de outros quesitos, deve incluir os seguintes questionamentos:

“a)identificarseexiste,ounão,políticaestatalqueabranjaaprestaçãodesaúdepleiteadapela parte. Vale dizer, deverá dizer se há protocolo clínico ou diretriz terapêutica estabelecida pelo Ministério da saúde para a patologia que acomete a parte;

b) aferir a possibilidade de utilizar qualquer outro medicamento ou tratamento equiva-lente ao pretendido pela parte, já disponibilizado pelo SUS;

c) aferir a possibilidade de substituição do medicamento ou do tratamento pretendido por outro de menor custo, se não disponibilizado pelo SUS;

d)identificarapertinênciaeanecessidadedofármacoporpartedorequerente;e)identificarseaprescriçãoestáfundadaemMedicinaBaseadaemEvidências,caso

não esteja fundada nos protocolos clínicos;f) indicar eventuais tratamentos a que o paciente já foi submetido para o tratamento da

moléstia, se estavam contemplados em política pública, bem como se foram prescritos por médicos públicos ou particulares.”

Em análise da documentação juntada aos autos pela parte-apelada na ação originária, observa-se que o medicamento requerido não consta na lista de medicamentos especiais do Estado do Rio Grande do Sul, não podendo ser fornecido administrativamente, conforme documento expedido pelo Estado do Rio Grande do Sul (evento 1, DECL13), em face do que entendo por preenchidas a primeira e a quarta premissas acima mencionadas.

Quanto à segunda e à terceira premissas, registre-se que a compro-

vaçãodahipossuficiênciafinanceiraédesnecessária, e a ausênciaderegistro do medicamento requerido junto à Anvisa sequer foi alegada pela parte-apelante, razão pela qual entendo por atendidas ambas as premissas.

Quanto à quinta premissa, observa-se que o laudo médico expedido pelo serviço de Oncologia e Hematologia do Hospital da Cidade de Passo Fundo (evento 1, RECEIT4), credenciado como Cacon, indica que o medicamento “não é fornecido pelo SUS e não tem similar”, sendo que “o não uso dessa medicação eleva o risco de óbito”.

Assim, entendo que estão preenchidas as premissas necessárias para a determinação do fornecimento do fármaco postulado pelo Estado.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002888-90.2010.404.7101/RS

relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria

apelante: Jean Patrick Januarioadvogados: Dr. Leonardo Pereira Maurano

Dr. Rafael Tremper LeonettiDr. Leandro de Azevedo Bemvenuti

apelante: União – Advocacia-Geral da Uniãoapelados: Os mesmos

MPF: Ministério Público Federal

eMenta

administrativo. Militar. doença com relação com o serviço militar. incapacidade. reforma – possibilidade. danos morais – incabíveis.


1. O militar faz jus à reforma, com remuneração embasada no soldo do grau em que se encontrava na ativa, quando constatada a eclosão de enfermidadeincapacitanteduranteoperíodoemqueserviunasfileirasdo Exército, mormente quando essa doença é decorrente das condições do serviço militar.

2. Afastada a indenização por dano moral pela recomposição pecuniá-ria que é feita com o pagamento das parcelas vencidas pela reintegração e pela reforma do militar.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte-autora e dar par-cialprovimentoàapelaçãodaUniãoeàremessaoficial,nostermosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedo presente julgado.

Porto Alegre, 25 de janeiro de 2012.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.

reLatÓrio

A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou procedente a ação para condenar a União a reformar o autor com soldo proporcional ao tempo de serviço com base no mesmo grau hierárquico em que se encontravanaativa,bemcomocomindenizaçãodeR$50.000,00.AUnião deverá pagar o soldo desde o desligamento do autor. Condenada a União em honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, considerado o valor do dano moral e os soldos atrasados.

O autor requer recebimento da remuneração calculada com base no soldo integral do posto. Argumenta que a reforma com soldo proporcional aoseutempodeserviçoresultaráemvalormensalnãosuperioraR$30,00, pois possui como tempo de serviço pouco mais de 1 ano e seu soldonãopassadeR$1.000,00.

A União alega que a doença do autor não lhe causa incapacidade para qualquer trabalho, tampouco possui estabilidade assegurada. Sustenta que não foi comprovado o nexo de causalidade entre a doença e o serviço.

Aduz inexistir direito à indenização por danos morais. Salienta que as punições impostas ao autor foram em razão de sua conduta, e não de sua enfermidade. Sucessivamente, requer redução da indenização e aplicação da Lei nº 9.494/97 para os juros e a correção monetária.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos a este Tribunal, onde o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da parte-autora e pelo desprovimento da apelação da União.

É o relatório.

Voto

A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Na presente ação, o autor busca sua reforma por ainda persistir doença adquirida no Exército e indenização por dano moral por haver sofrido constrangimento e prisão ilegais quando prestava serviço militar.

Quanto à reforma, a Lei nº 6.880/80, Estatuto dos Militares, que regula a matéria posta nos presentes autos, assim dispõe:

“Art. 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que: (...) II–forjulgadoincapaz,definitivamente,paraoserviçoativodasForçasArmadas;(...) Art.108.Aincapacidadedefinitivapodesobreviremconsequênciade:(...) IV – doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa

e efeito a condições inerentes ao serviço; (...)VI – acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com

o serviço.”

Examinandoos autos, verificoque o autor ingressounaMarinhaem 31.07.06 (Anexos Pet Ini4,fl.4)efoidesincorporadoem31.01.08(Anexos Pet Ini4,fl.15)comoparecerdeincapazdefinitivamenteparao serviço ativo da Marinha.

Para entender a presente ação, trago abaixo trecho da perícia médica judicial que melhor relata o histórico dos fatos (Laudo/33,fl.2):

“O periciando conta que seus problemas se iniciaram a partir do momento em que foi transferido para o Rio Grande/RS (o autor é natural do Rio de Janeiro). Não imaginou que fosse transferido para tão longe do Rio de Janeiro. Sentia-se entristecido, faltava ao serviço, sofria punições.


Pretendia ‘pedir sua baixa da Marinha’ e voltar para o Rio de Janeiro, mas seus su-periores disseram que ele teria que cumprir um tempo mínimo na Marinha para então ter direito a ‘pedir sua baixa’.

Foi então que recebeu um ‘bizu’ (uma dica, uma informação restrita) que, se acaso perdesse noventa pontos e sofresse uma prisão de trinta dias, ‘seria mandado embora’.

Começou, então, a apresentar comportamento que levassem (sic) a punições, como faltaraoserviçosemjustificativa,porém,mesmofazendooquelhehaviamdito,aindaassim não era expulso da Marinha.

A partir de então, reconhece que ‘perdeu o controle da situação’: não cumpria mais os compromissos na Marinha, tornou-se agressivo, tenso, ansioso e com vontade de se matar e de matar alguém.

Segundo a companheira, chegou a tentar o suicídio por duas vezes em casa (com medi-cação) e por duas vezes enquanto estava preso (enforcamento e cortar os pulsos). Também relata que o periciando inclusive ateou fogo em seu cão, segundo o periciando, ‘para não colocar fogo na própria companheira’.

Ainda no ano de 2007, foi encaminhado para atendimento psiquiátrico no ambulatório naval.

(...)A companheira conta que o periciando, ‘devido à medicação usada’, passa a maior parte

dotempodormindoe,quandoficasemmedicação,torna-seagressivo,nervoso,ansioso,com tremores de extremidades, indeciso, com agonia e com os pensamentos confusos.

(...) História de internação psiquiátrica no Hospital Psiquiátrico de Rio Grande. De 08 a 12 de julho de 2007 (quatro dias internados) e de 06 de setembro de 2007 a 02 de outubro de 2007.”

Verificoqueconstamnosautososseguintesdocumentosqueaquiapresento em ordem cronológica para melhor compreensão (documentos onde constam apenas folhas estão em Anexos Pet Ini4):

– 16.02.07: iníciode inúmerasprisões, todososmeses(fl.6ese-guintes);

– 08.07.07 a 12.07.07:internaçãopsiquiátrica(fl.16);– 11.07.07:laudopsiquiátricoepsicológicodasForçasArmadasafir-

mandoqueoautor“apresentadificuldadesdejulgamentodagravidadedos seus atos e suas prováveis consequências; problemas nos relaciona-mentosafetivosecomseusparesdeprofissão;instabilidadeemocionale impulsividade”, havendo necessidade “de tratamento especializado em regime de internação hospitalar, com acompanhamento medicamentoso epsicoterápico”(fls.21-22);

– 11.07.07:continuaçãodomesmolaudoacimaafirmandoqueotra-tamento para o autor é de longo prazo, podendo necessitar de internações

(Contesta13,fl.20);– 30.08.07:inspeçãodesaúdecomparecerdeincapazdefinitivamente

para serviço ativo da Marinha por “Transtorno de Personalidade com instabilidadeemocional”(fl.19);

– 06.09.07 a 02.10.07:internaçãopsiquiátrica(fl.16);– 17.10.07:homologaçãodainspeçãodesaúdede30.08afirmando

que o autor “é portador de Transtorno de Personalidade com instabilidade emocional do tipo Borderline” e que “os tratamentos dos transtornos de personalidades são realizados com psicoterapias de longo prazo e que, durante o curso do tratamento, poderá surgir a necessidade de internação, (...), que tendem a ser reincidentes” (Contesta13,fl.45);

– 24.10.07:laudopsicológicodasForçasArmadasafirmandoqueoautor é “portador de transtorno de personalidade emocionalmente ins-tável,dotipoBorderline”(fl.23);

– 10.06.08: parecer pericial daMarinha afirmandoque o autor éincapazdefinitivamenteparaoserviçomilitar,podendodesempenharamaioria das atividades laborais no meio civil (Contesta13,fl.40).

Percebe-se, a partir dos documentos acima, que, ao longo da per-manência do autor na Marinha, houve a eclosão do transtorno e seu agravamento, a ponto de ser internado duas vezes.

Olaudopericialafirmaqueostranstornosdepersonalidadenãores-pondem adequadamente a tratamento medicamentoso, psicoterápico ou psiquiátrico, que são alterações profundas na personalidade do indivíduo que se originam na infância/adolescência e que na fase adulta já estão estabilizadas (Laudo/41,fl.2).Considero,apartirdessacolocação,quea Junta de Recrutamento deveria prever a possibilidade de estar incor-porando pessoas incapazes e, se não foi prudente em se precaver em testar adequadamente os jovens que estão alistados, há que arcar com as consequências daí advindas.

Ainda que não esteja provado que o autor seja inválido, há que se considerar que seu Transtorno de Personalidade manifestou-se durante a caserna e por todo o contesto do serviço militar, não há, portanto, uma causa única, mas várias, e uma delas é o próprio serviço militar. É o que se depreende do testemunho que abaixo transcrevo da Dr.ª Ana Paula Braga, psiquiatra do autor (Audiência62):


“Proc. autor: Se, dentro das condições de saúde do autor, esse quadro dele pode ter sido agravado ou gerado em função de pressões sofridas dentro da Organização Militar?

testemunha: Não somente. Não somente dentro da Organização Militar, mas todo o contexto, distância da família, contexto em que ele estava envolvido, de falta de suporte...

(...)testemunha: Em se tratando de Transtorno de Personalidade Grave, que seria o

diagnóstico que... que nós... que eu tenho pra ele, tem que ser mantido com psicoterapia, com medicação e de preferência num ambiente isento de fatores estressores que possam desencadear crises.

(...)união Federal:Sim.Essa...vamosdizer,essadificuldadedeleincapacitaeledeexercer

uma atividade laborativa?testemunha: Não! Laborativa, não. Mas ele precisa de suporte medicamentoso constante

e ele precisa de um suporte emocional. Longe disso ele está exposto a ter crises.união Federal: Perfeito. Outra pergunta: digamos que ele tivesse... supondo que ele não

tivesse exercido atividade militar, mas tivesse se afastado da família. O simples afastamento da família seria uma causa bastante pra desencadear esse processo?

testemunha: No caso dele, eu não... eu não acredito. Eu acredito que tenha sido um conjunto de fatores que desencadeou. Mesmo porque ele foi afastado da família no mesmo momento em que ele foi prestar o serviço, então, seria muito arriscado eu separar um fato do outro, já que foi o conjunto que desencadeou.

união Federal: É difícil, então eu posso dizer que... eu vou perguntar: é difícil precisar se foi o afastamento da família ou a atividade militar por si só?

testemunha: Não! Eu posso dizer que foi o conjunto de fatores.”

Ao ingressar no Exército, foi o autor considerado apto sem restrições quanto à sua saúde. Ainda, constato que houve equívoco da Junta de Inspeção de Saúde que examinou o autor em seu licenciamento, pois não analisou a inaptidão física do autor para o desenvolvimento de atividades futurasdavidacivil,apenasconsiderousuaincapacidadedefinitivaparao serviço militar por ter doença irrecuperável. Não houve, por parte da AdministraçãoMilitar,ocuidadodeverificarseoautoraindanecessitavade tratamento, e, pelos documentos juntados, inclusive da própria Mari-nha,confiroserdaopiniãodamaioriadosespecialistasconsultados(maisde 3) que o autor ainda precisa de tratamento e possíveis internações, os únicos que discordam são o perito judicial e a assistente pericial da União.

De todo o narrado, sou de opinião de que o autor tinha um componente prévio de Transtorno de Personalidade, mas que somente se tornou pa-tente a partir do serviço militar com o afastamento da família, ambiente estressor da caserna e sucessivas prisões que poderiam ter sido evitadas

se a Administração Militar tivesse retornado o autor à sua cidade natal, como requerido, mormente quando já havia o diagnóstico de transtorno.

Assim, deve ser o autor reformado, tendo em vista ser sua incapacidade permanente para o serviço militar decorrente das condições do serviço. Nesse caso, o Estatuto dos Militares possibilita a reforma do militar com a remuneração com base no soldo correspondente ao grau que ocupava na ativa, como se depreende do que estabelece a Lei nº 6.880/80 em seu

“Art. 109.Omilitar da ativa julgado incapaz definitivamente por umdosmotivosconstantes dos itens I, II, III, iV e V do artigo anterior será reformado com qualquer tempo de serviço.”

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA eX oFFiCio. 1. A reforma ex officio será aplicada ao militar quando, em decorrência de acidente em

serviço,forelejulgadoincapaz,definitivamente,paraoserviçoativonasForçasArmadas(artigo 106, inciso II, combinado com o artigo 108, inciso III, da Lei 6.880/80).

2. A impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho só é requisito essencial parafinsdereformacomaremuneraçãocalculadacombasenosoldocorrespondenteaograu hierárquico imediato ao que possuir na ativa (Inteligência do parágrafo 1º do artigo 110 da Lei 6.880/80).

3. Recurso conhecido e improvido.” (STJ, REsp nº 200001072480/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, unânime, dJu 29.10.2001, p. 278)

Também essa é a jurisprudência recente deste Tribunal:“ADMINISTRATIVO. MILITAR. DISACUSIA SEVERA BILATERAL. ECLOSÃO

AO TEMPO DO SERVIÇO NO EXÉRCITO. ATIVIDADES COM TIROS E SEM PRO-TEÇÃO AURICULAR. REFORMA REMUNERADA NO MESMO POSTO DA ATIVA. DANOS MORAIS NÃO EVIDENCIADOS.

Em face da moléstia auditiva bilateral que acomete o autor, decorrente de atividades com tiros no Exército sem a proteção devida, deve ser reformado no mesmo posto que ocupava na ativa, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento.” (AC nº 2006.72.00.001964-9, 4ª Turma, Juiz Márcio antônio rocha, unanimidade, dJu 15.07.2008)

O cálculo da remuneração do autor será feito no mesmo grau hierár-quico em que se encontrava na ativa, integralmente, pois o artigo não restringe à proporcionalidade do tempo de serviço.

Nesse sentido as seguintes decisões do STJ e desta Corte, mutatis mutandis:


“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. MILITAR. INCAPACIDADE DEFINITI-VA PARA O SERVIÇO DAS FORÇAS ARMADAS. LEI 6.880/80. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A indicação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC, sem particularizar qual seria a suposta omissão do Tribunal de origem que teria implicado ausência de prestação jurisdicional,importaemdeficiênciadefundamentação,nostermosdaSúmula284/STF.

2.Aindaquevencidafossetaldeficiência,nãoháfalaremofensaaoart.535,II,doCPC,uma vez que o Tribunal a quo pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nosautos,assentando-seemfundamentossuficientesparaembasaradecisão.

3. Nos termos da Lei 6.880/80, o militar que, em razão de acidente de serviço, for julgado definitivamente incapaz para o serviço das forças armadas terá direito à reforma, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao seu respectivo grau hierárquico.Se,porsuavez,aincapacidadefordefinitivaparaqualquertrabalho,areformadar-se-á com proventos correspondentes ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía enquanto na ativa.

4. Recurso especial conhecido e improvido.” (REsp 571.547/RS, Rel. Ministro arnaldo esteves Lima, Quinta turma, julgado em 10.10.2006, dJ 30.10.2006, p. 377)

“PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. EXAURIMENTO DA VIA AD-MINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACIDENTE. INCAPACITAÇÃO PARA A ATIVIDADE MILITAR. DIREITO À REFORMA. PRO-VENTOS EQUIVALENTES À REMUNERAÇÃO PERCEBIDA NA ATIVA.

1.Oexaurimentodaviaadministrativanãoépressupostoparaaconfiguraçãodoin-teresse de agir, que se tem como presente diante da resistência oferecida pela parte-ré à pretensão da autora.

2. Caracteriza acidente de serviço, para os efeitos previstos na legislação em vigor re-lativa às Forças Armadas, aquele que ocorra com militar da ativa quando no deslocamento entre a sua residência e o local de trabalho (artigo 1°, f, do Decreto n° 57.272, de 16 de novembro de 1965).

3. O militar julgado incapaz definitivamente para o serviço militar em decorrência de acidente em serviço tem direito à reforma com proventos equivalentes ao que recebia na ativa.

4. Incabível remuneração embasada no soldo de grau hierárquico imediato ao que possuía, porquanto, em caso de acidente, pressupõe a impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho.

5.Apelaçãoeremessaoficialimprovidas.”(TRF4,AC2001.71.02.003586-7,TerceiraTurma, Relatora Maria Helena Rau de Souza, dJ 01.09.2004)

Para que se evite futuros embargos declaratórios, gizo que o julgado deste Tribunal não extrapolou o pedido, tampouco julgou fora do reque-rido pela parte. Vejamos, a sentença foi:

– procedente para conceder ao autor reforma;– com proventos proporcionais do art. 111, I, da Lei nº 6.880/80;– com fundamentação do art. 108, VI, da Lei nº 6.880/80, doença sem

relação com o serviço militar.O autor apelou para que seus proventos fossem concedidos integral-

mente, pois a doença tem relação de causa com o serviço militar. Segundo análise desta Turma, o pedido foi:

– procedente para conceder ao autor a reforma;– com proventos integrais do art. 109 da Lei nº 6.880/80;– com fundamentação do art. 108, IV, da Lei nº 6.880/80, doença com

relação com o serviço militar.De fato, o que ocorreu foi aplicação do princípio do jura novit curia,

e aqui colaciono jurisprudência do STJ que corrobora esse entendimento:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. COMANDO

INSUFICIENTE PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. ACÓRDÃO DECIDIDO COM FUNDAMENTOS DE DIREITO DIFE-RENTES DOS APRESENTADOS PELAS PARTES. JULGAMENTO eXtra Petita. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. ART. 20, § 4º, DO CPC.

(...) 2. Não há julgamento extra petita quando a sentença aprecia o pedido tomando por

base os fatos e as consequências jurídicas dele decorrentes deduzidos na inicial, ainda que o faça por novo fundamento legal, não subsistindo violação ao art. 128 do CPC. Aplicação do princípio jura novit curia. Precedentes.

(...)’’ (REsp 661.016/SP, Rel. Ministro teori albino zavascki, Primeira turma, dJ 01.10.2007, p. 214)

Cabível, também, pagamento pela União dos soldos vencidos desde a data do desligamento do autor, razão pela qual afasto o pedido de in-denização por danos.

Quantoaosjurosmoratórios,verificoqueajurisprudênciadominantedo egrégio STF entende que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, acrescido pela MP nº 2.180-35/2001, que rege os juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, tem aplicação imediata, independentemente da data de ajuizamento da ação judicial.

Dessa forma, os juros de mora são aplicáveis no percentual de 0,5% ao mês, e a correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09


(30.06.09), deverá observar o índice de correção da caderneta de pou-pança.

Nesse sentido:“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Execução contra a Fazenda Pública.

Juros de mora. Art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela MP 2.180-35/2001. 3. EntendimentopacíficodestaCortenosentidodequeaMP2.180-35/2001temnaturezaprocessual. Aplicação imediata aos processos em curso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 776497 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15.02.2011, DJe-040, Divulg 28.02.2011, Public 01.03.2011, Ement Vol-02473-02, P-00395)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CON-TRA A FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. AGRAVOIMPROVIDO.I–Anormadoart.1º-FdaLei9.494/97,modificadapelaMedidaProvisória 2.180-35/2001, é aplicável a processos em curso. Precedentes. II – Aplica-se a MP 2.180-35/2001 aos processos em curso, porquanto lei de natureza processual, regida pelo princípio do tempus regit actum, de forma a alcançar os processos pendentes. III – Agravo regimental improvido.” (AI 767094 AgR, Relator(a): Min. ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02.12.2010, DJe-020, Divulg 31.01.2011, Public 01.02.2011, Ement Vol-02454-09, P-02188)

Portanto, os juros de mora devem incidir sempre no percentual de 6% ao ano desde a citação.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matériapormeiodojulgamentofeitopeloTribunaljustificaoconheci-mento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.09.99).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte-autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para afastar a condenação por danos morais e modificar o cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos da fundamentação.

direito PenaL e ProCeSSuaL PenaL


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001765-55.2009.404.7206/SC

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha

apelante: A.T.M.F.advogados: Drs. Zdzislaw Kazimierz Jankowski e outro

Dr. Paulo Antonio Websterapelados: M.C.C.D.

G.A.D.R.C.G.

advogado: Dr. Mauricio Batalha Duarte

eMenta

Penal e processual penal. ação penal privada. Calúnia. Funcionário público no exercício da função. Artigo 138, c/c artigo 141, inciso II, am-bos do Código Penal. Manifestação do querelado. Ausência de menção expressa ao nome dos querelantes.

1. Exige-se, para a caracterização dos delitos de calúnia, difamação e injúria, a comprovação de que o agente possuía a intenção de ofender a honra de terceiros.

2. Não havendo menção ao nome dos querelantes na manifestação do querelado, que ensejou o oferecimento da queixa-crime, e não tendo aqueles se utilizado da interpelação judicial prevista no art. 144 do Có-digo Penal, rejeita-se a queixa-crime.


aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopre-sente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2012.Des. Federal Márcio antônio rocha, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de ação penal privada ajuizada por M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. em face de A.T.M.F., imputando-lhe a prática dos crimes previstos no artigo 138 c/c os artigos 141, inciso II, 29 e 71, todos do Código Penal.

Narraaqueixa-crime(fls.02-04):“doS FatoS:Os querelantes M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. são servidores efetivos do Egrégio Tribunal

Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC), lotados todos na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina, com sede em Lages e circunscrição nos municípios de Bocaina do Sul, Correia Pinto, Otacílio Costa, Painel, Palmeira e São José do Cerrito.

O querelante M.C.C.D. é titular do cargo de Analista Judiciário, exercendo, ainda, a função de Chefe de Cartório da 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina. Já os querelantes G.A.D. e R.C.G. são titulares do cargo de Técnico Judiciário.

I – 22.01.2009:Em janeiro de 2009, por intermédio de notícia-crime protocolada na Polícia Federal

em Lages/SC, com entrega de cópias na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina em 22 de janeiro de 2009, cujo objeto era o pedido de instauração de procedimento investigativo relacionado às eleições municipais de 2008 no Município de São José do Cerrito/SC, o querelado caluniou os querelantes, em razão de suas funções, imputando-lhes falsamente fatosdefinidoscomocrimes.

Consta da representação que, ‘passadas às (sic) eleições, iniciou-se minucioso trabalho de apuração, em que de fato, conforme os documentos acostados, dão conta de que, pesso-almente, por meio de correligionários e servidores da 93ª Zona Eleitoral, utilizaram-se de manobras ardilosas e fraudulentas de captação de sufrágio, prometendo dinheiro, aliciaram eleitores de municípios diversos para a transferência de domicílio eleitoral e, com abuso do poder econômico, garantiram-lhes transporte e alimentação, rompendo a igualdade entre os concorrentes ao cargo eletivo e maculando a lisura e a legitimidade das eleições. Para

consecução de seus objetivos, sem escrúpulo algum, elevaram o contingente eleitoral por intermédio de eleitores que não residem no município de São José do Cerrito, arrebanhados deoutrosmunicípios,graçasàcomplacênciadeServidoresdaJustiçaEleitoral(...)’(fls.05 da inicial).

Pela leitura dos excertos, infere-se que são imputados aos querelantes, servidores da 93ªZonaEleitoral(fls.05dainicial),crimespropriamenteeleitorais(art.290eart.299daLei n. 4.737/65), além de falsidade ideológica (CP, art. 299), prevaricação (CP, art. 319) e formação de quadrilha (CP, art. 288), quando agiram nos estritos limites de suas funções na revisão de eleitorado e na condução do pleito municipal de 2008.

II – 12.02.2009:Em 12.02.2009, uma vez que o querelado imputou aos querelantes falsamente fatos

definidoscomocrime,aconfigurarodelitodecalúnia,reiterandoatranscriçãofeitaacimaem representação ao Ministério Público Federal, conforme se depreende da documentação acostada, havendo nova consumação do ilícito.”

Aqueixa-crimefoirecebidaem02.09.2009(fl.131).Processadoofeito,sobreveiosentença(fls.703-711),publicadaem

05.11.2010, que julgou:– procedente a queixa-crime para condenar A.T.M.F. como incurso

nas sanções do artigo 138, c/c o artigo 141, inciso II (por duas vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 11 meses e 6 dias de reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente à data do último fato (fevereiro de 2009), devidamente atualizado. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade;

– improcedente a exceção da verdade oposta pelo querelado.Não se conformando, apela o querelado. Em suas razões recursais

(fls.736-759),sustenta,emsíntese,quedeveserreconhecidaainépciada inicial e a ausência de justa causa para a ação penal. Alega que não houvedolooumá-féemsuaconduta.Afirmaquehouveresistêncianaapuração da fraude, razão pela qual foi solicitado auxílio ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal nas investigações, sendo constatadas irregularidades no recadastramento eleitoral de São José do Cerrito. Postula sua absolvição, pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Os querelantes contra-arrazoaram o recurso.A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, opinou pelo

desprovimentodorecursodeapelação(fls.764-768).É o relatório.


Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de ação penal privada proposta por M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. contra A.T.M.F., imputando-lhe a prática do crime de calúnia, previsto no artigo 138 c/c os artigos 141, inciso II, 29 e 71, todos do Código Penal.

A sentença julgou procedente a queixa-crime para condenar A.T.M.F. como incurso nas sanções do artigo 138, c/c o artigo 141, inciso II (por duas vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena pri-vativa de liberdade de 11 meses e 6 dias de reclusão e a 11 dias-multa, no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente à data do último fato (fevereiro de 2009), devidamente atualizado. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade.

O querelado apelou alegando, em síntese, inépcia da inicial e falta de justa causa para a instauração desta ação penal. Diz que não houve dolo em sua conduta, pois pretendia somente esclarecer as irregularidades que entendia terem ocorrido no pleito eleitoral.

Como se vê dos autos, os querelantes são servidores públicos efetivos do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC), lotados na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina, com sede em Lages e circunscrição nos municípios de Bocaina do Sul, Correia Pinto, Otacílio Costa, Painel, Palmeira e São José do Cerrito.

A queixa-crime narra que o querelado A.T.M.F. teria praticado o delito de calúnia, pois teria imputado falsamente aos querelantes, no exercí-cio de suas funções públicas, a prática de crimes: falsidade ideológica, prevaricação, formação de quadrilha e crimes eleitorais. As acusações teriam sido feitas em notícia-crime protocolada na Polícia Federal em Lages/SC, com entrega de cópias na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina em 22 de janeiro de 2009, cujo objeto era o pedido de instauração de procedimento investigativo relacionado às eleições municipais de 2008 no Município de São José do Cerrito/SC.

OquereladoA.T.M.F.,empetiçãoinicialconstanteàsfls.11-53,regis-trou seu pedido de procedimento investigatório na Delegacia de Polícia Federal de Lages/SC, nos trechos nucleares que transcrevo:

“(...)

No dia 22.10.2007, iniciaram-se os procedimentos de revisão do eleitorado cerritense, que na época contava com 7.676 eleitores, tendo à frente dos trabalhos o Servidor Muni-cipal de São José do Cerrito e colocado à disposição da 93ª Zona Eleitoral, Senhor J.V., Servidor da Justiça eleitoral.

A revisão do eleitorado ocorreu em diversos pontos do território cerritense (doc. anexo), concluindo em 18.11.2007 com 5.904 eleitores. Na época foi informado aos munícipes que quem não havia sido ‘cadastrado/recadastrado’ poderia regularizar a situação até o dia 7 (sete) de maio de 2008 perante o cartório eleitoral da 93ª Zona Eleitoral em Lages – SC.

(...)Pois bem, durante o período de campanha eleitoral no Município de São José do Cerrito,

muito se falava que havia sido efetuada quantidade vultosa de transferência de eleitores, capazes de garantir a eleição de no mínimo 3 (três) vereadores e de mascarar as eleições majoritárias(ChefiadoPoderExecutivo).

Naépoca,inúmerasresidênciasvisitadasafirmavamquehaviamsidoefetuadastrans-ferências eleitorais oriundas dos Municípios de Campo Belo do Sul, Lages, Blumenau, Correia Pinto e até de Balneário Camboriú.

Afirmavamaindaquealgunscandidatosàvereançapor longoperíodohaviamsidobeneficiadospelosresponsáveispelarevisãoeleitoral,emespecial,oSenhorJ.V.

Diziam que o Senhor J.M.O.B., o Senhor E.J.R., respectivamente candidatos eleitos a Prefeito e Vice, e o candidato a vereador L.G.H. (eleito) dirigiam seus carros sem se importar muito em esconder, com formulários de ‘transferências eleitorais’ pertencentes à Justiça eleitoral, fornecidas pelo Senhor J.V.

Falavam também que o Senhor J.V., por inúmeras vezes, embarcou no carro do Senhor J.M.O.B.enocarrodoSenhorL.G.H.edeslocaram-seadiversosmunicípiosafimdeproceder a novos alistamentos eleitorais, bem como a transferências de domicílio eleitoral.

(...)Assim, São José do Cerrito, por tratar-se de Município pequeno, quase todo mundo

é parente de todo mundo e, invariavelmente, todos os munícipes se conhecem, então, no dia 5 (cinco) de outubro, novamente, muitas pessoas reclamavam que, ao chegar em suas seçõeseleitorais,depararam-secompessoasdesconhecidas,reafirmandoquesetratavadepessoas que não residiam no território cerritense.

Passadas as eleições, iniciou-se minucioso trabalho de apuração, em que de fato, confor-me os documentos acostados, dão conta de que, pessoalmente, por meio de correligionários e servidores da 93ª Zona Eleitoral, foram utilizadas manobras ardilosas e fraudulentas de captação de sufrágio, prometendo dinheiro, aliciando eleitores de municípios diversos para transferência de domicílio eleitoral e com abuso do poder econômico, garantindo-lhes transporte e alimentação, rompendo a igualdade entre os concorrentes ao cargo eletivo e maculando a lisura e a legitimidade das eleições.

Para consecução de seus objetivos, sem escrúpulo algum, elevaram o contingente elei-toral por intermédio dos eleitores que não residem no município de São José do Cerrito, arrebanhados de outros Municípios, graças à complacência de Servidores da Justiça elei-toral, em especial do Senhor J.V., e à extrema facilidade com que se opera a transferência


de títulos eleitorais (...).d) PARCERIA J.V.: por meio da comparsaria com o Senhor J.V. (representante da

Justiça eleitoral), arregimentou, com a oferta de alimentação e transporte (apesar de nossa inocência em dizer que não receberam dinheiro), dentre outros, os seguintes eleitores:

(...)a nefasta atitude do Senhor J.V., que já estava em comparsaria com J.M.O.B., E.J.R.,

L.G.H. e A.A.B., cujo planejamento consistia no complemento do ‘colégio eleitoral cer-ritense’ com cadastramentos/transferências eleitorais fraudulentas, prejudicou a vida de aproximadamente 400 (quatrocentos) cidadãos/eleitores (...).”

Ainda em defesa preliminar, o querelado se manifesta nos seguintes termos(fls.135):

“(...)Passadas as eleições, a família passou a receber informações, por parte de amigos e

correligionários, da existência de manobras ilícitas que seus adversários haviam praticado, inclusive com transferências ilegais de títulos por parte de eleitores de outros municípios para o município de São José do Cerrito. Ou seja, esses eleitores manipulados pelos Srs. J.M.O.B., E.J.R. e L.G.H. e em acordo com o servidor eleitoral da 93ª Zona Eleitoral Sr. J.V. (...).”

Emalegaçõesfinais,osquerelantesafirmam(fl.674verso):“(...)Todos os querelantes, sob outro enfoque, foram as vítimas do ilícito e ao mesmo tempo

tomaram conhecimento dos fatos imputados aos outros, uma vez que o conteúdo das petições atribuía, de forma genérica, aos servidores da 93ª Zona Eleitoral, mesmo que o querelado queiraseescusarafirmandoemcontrário.(...)”

Para que a conduta descrita no artigo 138 do Código Penal seja típica, é necessário que as declarações do autor da acusação sejam falsas quanto à ocorrência dos fatos ou quanto à autoria.

Aconfiguraçãodosdelitosdecalúnia,difamaçãoeinjuriapressupõea demonstração de que o acusado tinha intenção de ofender a honra de terceiros,sendoindispensável,assim,odoloespecíficodoautor.Odoloespecíficonoscrimescontraahonra,nadefiniçãodeNelsonHungria,consubstancia-se, in verbis: “na consciência e vontade de ofender a honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada, mímica ou escrita. É indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é, no caso, a ofensa à honra” (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, p. 53).

Nesse sentido, precedente da 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal

da 4ª Região:“PENAL E PROCESSUAL. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA. E DIFAMA-

ÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. (...) REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA. 1. Para perfectibilização dos crimes contra a honra, a par dos elementos objetivos, é

imprescindível a comprovação do dolo, ou seja, de que o acusado agiu deliberadamente com o intuito de atingir a honra de terceiros, atuando com animus diffamandi ou caluniandi.

2. Se a intenção era outra, como defender alguma coisa, narrar, criticar, etc., não se configuram as aludidas condutas criminosas, ainda que as palavras, frases ou expres-sões, analisadas objetivamente, sejam aptas a ofender (...).” (TRF4, Notícia Crime nº 2004.04.01.044458-5, 4ª Seção, Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, D.J.U. 23.02.2005)

Outrossim, é necessária a demonstração de que o querelado tenha se referido expressamente aos querelantes, nominando-os, ou indicando dados que permitam concluir serem direcionados à ofensa a determinada vítima.

in casu, analisando a prova documental acostada à exordial, observa-se que a intenção do querelado era informar às autoridades sobre possíveis irregularidades nas eleições de 2008, consistentes na transferência de títulos eleitorais de cidadãos de outros municípios para o município de SãoJosédoCerrito,afimdebeneficiar,comseusvotos,oscandidatosJ.M.O.B., E.J.R. e L.G.H., com o auxílio do servidor da Justiça Elei-toral, Sr. J.V. Ao representar criminalmente perante a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, o querelante não veiculou informações utilizando-se de meio que resultasse em indevida divulgação dos fatos, tampouco referiu o nome dos querelantes, mas, apenas, do servidor J.V.

Nesse ponto, observa-se que o único servidor nominalmente citado (J.V.)nasdeclaraçõesdoquereladonãofiguracomoquerelantenapre-sente ação penal.

Os querelantes sugerem que o conteúdo da narrativa dos fatos apresen-tados na Delegacia de Polícia Federal de Lages se dirige a toda a categoria dos serventuários da Justiça Eleitoral local. Entendem que, mesmo sem ter o querelado mencionado os nomes dos querelantes M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G., estes se sentiram diretamente atingidos.

Ocorre que, nessa hipótese, os querelantes deveriam ter se utilizado do disposto no artigo 144 do Código Penal:

“Art. 144 – Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou,


a critério do juiz, não as dá satisfatórias responde pela ofensa.”

A interpelação judicial é a providência de natureza cautelar, destinada a preparar a eventual e futura ação penal. Aquele que se sente ofendido, ao formular a interpelação, postula uma tutela penal cautelar, objetivando esclarecer situações equívocas, ambíguas ou dúbias, buscando viabilizar o exercício da futura ação penal.

No caso, não há informações de que os querelantes tenham previa-mente ingressado com o pedido de explicações em juízo, nos termos que determina o art. 144 do Código Penal.

Logo,nãorestandodemonstradoodoloespecíficodeofenderpesso-almente os querelantes, é de ser rejeitada a queixa-crime, absolvendo-se o querelado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

HABEAS CORPUS Nº 0002029-54.2012.404.0000/RS

relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior

impetrantes: Drs. Virgínia Pacheco Lessa e outrosPaciente: J.A.M. – réu preso

impetrado: Juízo Federal da 2ª VF de Pelotas

eMenta

Processo penal. Habeas corpus. estação radiobase. números utiliza-dos em determinada localidade. Garantia constitucional (art. 5º, XII). inaplicabilidade. Prova emprestada.

1. O inc. XII do artigo 5º da CF garante o sigilo das comunicações dos dados, mas não dos dados em si. Interpretação no sentido de que o sigilo se estende aos dados, ou seja, às informações contidas em qual-quer suporte, físico ou eletrônico, inviabilizaria a produção de prova em

qualquer processo judicial ou administrativo, pois o dispositivo autoriza aflexibilizaçãoapenasemrelaçãoàscomunicaçõestelefônicas,parafinsde investigação criminal ou instrução processual penal, em razão de sua instantaneidade e efemeridade.

2. Bem por isso, outras informações, como dados cadastrais dos usuários, relações de chamadas e números que utilizaram determinada estação radiobase, não estão sujeitas à disciplina da Lei 9.296/96, que regulamentaapartefinaldoinc.XIIdoart.5°.

3. Com muito mais razão, não há falar em sigilo – com necessidade de prévia autorização judicial – nas hipóteses em que a informação obtida diretamente pela autoridade policial junto às companhias telefônicas restringiu-se aos números de telefones que foram utilizados em uma determinada localidade, não havendo sequer indicação do proprietário da linha, tampouco do teor das conversas efetivadas.

4. A Constituição somente submete a controle jurisdicional prévio, a chamada reserva de jurisdição, medidas de três ordens, a saber: a inter-ceptação telefônica em sentido estrito (CF, art. 5°, XII); o ingresso em domicíliosemautorizaçãodoproprietárioeforadoscasosdeflagrantedelito, desastre ou socorro (CF, art. 5°, XI, e CPP, art. 241) e a prisão foradoscasosdeflagrantedelito,prisãomilitaroucrimemilitar(CF,art. 5°, LXI). Há, ainda, casos em que a legislação impõe autorização judicialprévia,comosedá,porexemplo,comainfiltraçãopolicial(Lein° 9.034/95, art. V; Lei n° 11.343/06, art. 53, I).

5. Os demais atos administrativos, incluindo aqueles praticados pela autoridade policial, estão sujeitos apenas a controle jurisdicional pos-terior,aindaqueimpliquemrestriçãodedireitofundamental.Afirmarque toda restrição a direito fundamental depende de prévia autorização judicial implicaria a paralisação da atuação policial e administrativa e o banimento do poder de polícia do Estado.

6. Se toda e qualquer restrição da intimidade e da vida privada reque-resse autorização judicial, seria necessário, sob pena de paralisação da atuaçãoadministrativa,queumjuizatuasse,exemplificativamente:a)em todas as patrulhas policiais, para autorizar eventuais buscas pessoais; b) em todos os postos aduaneiros, incluindo portos, aeroportos e alfân-degas terrestres, para autorizar a abertura da bagagem dos viajantes; c) em todos os estabelecimentos prisionais, para examinar a legalidade de


eventual revista em celas ou em visitantes.7. Os direitos fundamentais não são absolutos, de modo que a medida

tomada pela autoridade policial que implique sua restrição é permitida, desde que seja proporcional, ou seja, necessária, adequada e proporcional em sentido estrito.

8. No caso dos autos, a medida era necessária, pois não havia outro modo de obter informação acerca dos possíveis autores do roubo da carga apreendida.

9.Amedidaeratambémadequada,poisserviuaosfinsdeidentifi-car um grande número de ligações de telefones oriundos de Ribeirão Preto-SP,oqueseconfirmoucomoalgoatípiconoperfildosusuáriosdaregiãoelevouàidentificaçãodepossíveisresponsáveispelaautoriado fato. Ainda no requisito da adequação, destaco que a medida não representou uma devassa ou restrição desarrazoada da vida privada e da intimidade de terceiros. Isso porque o pedido limitou-se à obtenção dos números utilizados, partindo daí, após a análise dos dados, o pedido de interceptação,devidamentejustificado,emrelaçãoaalgunsterminais.Como se vê, do fornecimento dos números não resultou prejuízo algum para os demais usuários do serviço. Somente se poderia falar em violação indevida da vida privada se fosse revelada publicamente a localização de algum terceiro, de modo a expor algum fato desabonador, como o fato de estarnaquelelocalenaqueladataumcônjugeinfiel,umempregadoemfalta ao serviço ou um aluno gazeteiro. Não há notícia, porém, de qual-quer utilização indevida das relações de números obtidas inicialmente, asquais,nãocustafrisar,sequeridentificavamostitularesdaslinhas.

10.Porfim,quantoàproporcionalidadeemsentidoestrito,verificoqueseinvestigavamcrimesgraves,detráficodedrogaseroubomajorado,este cometido com emprego de armas, por uma pluralidade de agentes, emumdepósitoaduaneiro,poragentesque,dissimuladamente,sefize-ram passar por policiais federais, tendo por objeto carga descaminhada apreendida anteriormente, de alto valor. Como se vê, trata-se de delitos graves,pelomenosumdelescometidocomousadiaesofisticação,tendopor objeto bens sob a guarda da administração pública e colocando em risco a integridade corporal e a vida de servidores públicos e de parti-culares, demonstrando à saciedade que não se tratou de uma restrição desproporcionada.

11. Não há ilegalidade na prova emprestada – interceptação tele-fônica – quando precedida de autorização judicial, sendo anexada aos autos cópia integral de seu conteúdo, possibilitando o pleno exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

aCÓrdÃo

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, denegar a ordem, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficasqueintegramopresentejulgado.

Porto Alegre, 15 de maio de 2012.Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior: Cuida-se de habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Virgínia Pacheco Lessa e outros, em favor de J.A.M.

Segundo se depreende, nos autos da ação penal 2003.71.10.000140-8, o paciente, ao lado de outros 12 (doze) acusados, foi denunciado pela prática,emtese,doscrimestipificadosnosartigos157,§2º,incisosI,II e V, e 334, ambos do Código Penal, além do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76.

Para melhor esclarecimento a respeito dos fatos denunciados, mister a transcrição do seguinte excerto da peça acusatória:

“1. DA APREENSÃO EM JAGUARÃO/RS, EM 30.10.2002, DE UMA CARGA DE MerCadoriaS deSCaMinHadaS. do rouBo deSta CarGa, oCorrido entre A NOITE DO DIA 07.12.2002 E A MADRUGADA DO DIA 08.12.2002, NA ESTAÇÃO ADUANEIRA DE FRONTEIRA DE JAGUARÃO/RS.

Por meio de ação iniciada por volta das 21h30min do dia 07.12.2002, e consumada no limiar da madrugada do dia 08.12.2002, J.A.M. (‘J.’), R.J.G. (‘G.’), A.V.C. (‘R.’), F.S. (‘M.’), F.J.A. (‘C.A.’), S.L.D. (‘T.’), E.G.R. (‘E.’), P.O.A.P., J.C.S. e F.E.B., em comunhão de vontades e conjugação de esforços, e mediante o emprego de grave ameaça e de violên-cia à pessoa, lograram subtrair uma carga de mercadorias apreendidas que se encontrava depositada na Estação Aduaneira de Fronteira (porto seco) de Jaguarão/RS.

O crime foi parcialmente elucidado por meio do Inquérito Policial nº 036/2002, instau-rado em 09.12.2002 na Delegacia de Polícia Federal em Jaguarão/RS. No decorrer desse procedimento investigatório, a autoridade policial, mediante meticulosa análise dos dados


que foram obtidos ao longo de mais de 6 (seis) anos de investigação (laudos periciais, dados telefônicos, relatórios de outras investigações etc), foi aclarando os fatos, o que permitiu identificaralgunsdosexecutoresdiretosouindiretosdoreferidoroubo–osdenunciadossupracitados.Ainda,foipossívelidentificaralgunsdosreceptoresdacargaroubada,maisespecificamenteosdenunciadosA.G.,F.S.S.eM.S.S.

Conforme apurado, a carga roubada nos dias 07 e 08.12.2002 havia sido apreendida pela autoridade aduaneira no dia 30.10.2002. Nesta data, por volta das 12h30min, um servidor de plantão no Posto da Inspetoria da Receita Federal em Jaguarão/RS abordou o veículo Volvo, placas STP-0914 (‘cavalo’) e STP-1509 (reboque), ano 1995, de propriedade da transportadora Sebben Hermanos S.C., conduzido pelo uruguaio G.P., e que se encontrava na Ponte Internacional Mauá, ingressando no Brasil. Solicitada a entrega do manifesto de carga, o motorista entregou o MIC/DAT nº UY-0478 – 000020, emitido pela empresa Transporte Tarila Ltda., contendo a declaração de que o veículo vinha em lastro (vazio).

Desconfiadadainformaçãodequeoveículovinhaemlastro,aautoridadeaduaneirasolicitouaomotoristaquedescobrisseacarroceria,paraverificação.G.P.negou-seaatenderasolicitação,alegandoqueacarroceriaestavalacrada.Emvistadoembargoàfiscalização,determinou-se que o veículo fosse conduzido à Estação Aduaneira de Fronteira – EAF. Estando o veículo já no interior da EAF, G.P. foi conduzido até as dependências da Re-ceita Federal para prestar depoimento. Questionado a respeito dos fatos, o motorista, após respostas evasivas e contraditórias, acabou por admitir que o caminhão estava carregado.

Poucas horas após a apreensão, G.P., de posse do MIC/DAT nº UY – 0623 – 000025 constando como transportadora ‘Julio D. Fontes Lima’, referente à carga que se encontrava nocaminhão,compareceunaEAFetentoujustificaroocorridoàautoridadeaduaneira.Disseque o MIC/DAT nº UY – 0478 – 000020, que declarava o veículo em lastro, seria utilizado no retorno do veículo ao Uruguai e que teria se equivocado ao entregá-lo ao funcionário da Aduana brasileira. Essa versão, contudo, não foi aceita por vários motivos, dentre os quais o fato de que o MIC/DAT que foi inicialmente apresentado, e que seria utilizado no retorno para o Uruguai, apresentava como cidade de partida (e não de chegada), Montevidéu/ROU.

Da análise do MIC/DAT nº UY – 0623 – 000025 (manifesto em que declarada a carga), aautoridadeaduaneiraverificouqueodestinatáriodacargaseriaasociedadeempresarialSetorial Mercantil Ltda., de Ribeirão Preto/SP. Após investigação expedida, constatou-se que a Setorial Mercantil Ltda. era empresa ‘de fachada’, pois não possuía representante legal (despachante aduaneiro) cadastrado; desde a sua constituição, não havia efetuado importação, nem recolhido tributos; os supostos sócios não dispunham de renda tributá-vel; e, por meio de diligências realizadas pela Delegacia da Receita Federal em RibeirãoPreto/SP, apurou-se que eram falsos os endereços da empresa e dos supostos sócios.

No dia 04.11.2002, compareceu na EAF de Jaguarão, para tratar da carga apreendi-da,umapessoaquese identificoucomoDr.R.F.F.S.,dizendo-serepresentante legaldoexportadoruruguaio.Talfatogerou,deimediato,desconfiança,pois,nocampo‘33’doMIC/DAT nº UY – 0623 – 000025, constava como remetente da mercadoria a empresa Mercury Trans-trading Corp., sediada em Miami/USA, e, no campo ‘3’, constava que a operação consistia em ‘trânsito aduaneiro’, de simples passagem pelo território uruguaio.

Dessarte,pelanaturezadaoperação,nãohaveriaafiguradoexportadoruruguaio.Nodia08.11.2002,apessoaidentificadacomoDr.R.F.F.S.,supostorepresentantedo

exportador uruguaio (pois em nenhum momento comprovou tal condição por meio de pro-curação), compareceu na Inspetoria da Receita Federal em Jaguarão/RS acompanhado da Chefe da Aduana uruguaia – Marisa Costa Perdomo. Esta entregou às autoridades brasileiras um ofício onde constava a informação de que ocorrera um equívoco, que o importador havia desistido do negócio e que desejava que a carga retornasse ao Uruguai. Na ocasião, comunicou-se-lhes acerca da impossibilidade de atender ao solicitado, que seria lavrado auto de infração e que se abriria prazo para a defesa aos autuados.

Na tarde do dia 08.11.2002, o caminhão apreendido foi aberto, e baixada a carga para verificação,quantificação,classificaçãoevaloração.Realizadaainspeção,verificou-sequea carga era composta por várias mercadorias de procedência estrangeira, especialmente complexos vitamínicos, suplementos alimentares, produtos médicos, de informática e equipamentos eletrônicos e industriais – alguns, inclusive, usados –, e foi avaliada, em sua totalidade,emR$5.764.602,25(cincomilhões,setecentosesessentaequatromil,seiscentose dois reais e vinte e cinco centavos).

No dia 18.11.2002, em horário não precisado, mas situado entre 12h30min e 13h30min, um plantonista da Receita Federal foi informado, por meio de ligação telefônica, de que a carga apreendida no dia 30.10.2002 seria roubada. Em virtude disso, contatou-se a autoridade policial, retirou-se a carga apreendida do caminhão e removeram-se peças desse veículo de modo a impedir a sua utilização. A Polícia Federal realizou operação de vigilância discreta na EAF de Jaguarão/RS no mesmo dia em que recebida a ‘denúncia’, mas nada de anormal foiverificado.

Em06.12.2002,apósencerradosostrabalhosdafiscalização,comoreconhecimentodairregularidade da importação, foram lavrados os Autos de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nos 1010200/00174/02 e 1010200/00175/02, em desfavor, respectivamente, de Retimex Transportes Ltda. (representante legal no Brasil do proprietário do veículo transportador) e de L.R.S. (sócia-gerente da Retimex Transportes Ltda.) que resultariam, inevitavelmente, na decretação de perdimento das mercadorias, assim como do veículo transportador. A carga apreendida permaneceu depositada na EAF de Jaguarão, terminal que era administrado, na época, pela Banrisul Armazéns Gerais S/A – Bagergs.

Nodiaseguinteàlavraturadosautosdeinfraçãoetermosdeapreensãoeguardafiscal(07.12.2002), por volta das 21h30min, quatro indivíduos vestindo coletes e bonés com a inscrição ‘POLÍCIA FEDERAL’ e portando espingardas, metralhadoras e pistolas com si-lenciador chegaram à Estação Aduaneira de Fronteira de Jaguarão/RS em um veículo VW/Golescurocomsinalizadorluminosovermelho(popularmenteconhecidocomo‘giroflex’ou ‘Kojak’). Os indivíduos anunciaram-se como policiais federais e disseram ao vigilante que se encontrava na portaria da EAF, Mário Luis Brum Rodrigues, que estavam investi-gando o estupro da mulher de um Delegado de Polícia Federal por um caminhoneiro que estaria no terminal.

Ossupostospoliciais federais,depossedeumálbumdefotografias,solicitaramaovigilante Mário Luis Brum Rodrigues que chamasse os outros dois vigilantes que se encon-


travam na EAF (porto seco) de Jaguarão/RS, Leonardo Acosta Fernandez e João Eduardo daSilveiraAnça,paraquepudessemefetuaroreconhecimentofotográficodo‘suspeito’.Assim que os três vigilantes foram reunidos na guarita da balança da EAF para supostamente fazer o reconhecimento do ‘suspeito’, foram rendidos pelos criminosos, sob a alegação de que eles também seriam suspeitos.

Em seguida chegou à EAF de Jaguarão/RS, dirigindo um veículo VW branco, o funcio-nário da Emater João Luiz Machado Ferreira, acompanhado de sua esposa Marília Neves Areais Ferreira. O casal foi abordado pelos falsos policiais, revistado e amarrado. Enquanto dois dos criminosos permaneceram na guarita da balança cuidando dos reféns, outros dois foram procurar os dois caminhoneiros, que, segundo os vigilantes, se encontravam no ter-minal. Os caminhoneiros que se encontravam na EAF, os uruguaios Juan Alberto Guerra Peña e Julio Cesar Cassuriaga Tabeira, assim que encontrados, foram revistados, amarrados e levados ao encontro dos demais reféns.

Ato contínuo, os criminosos levaram os reféns ao ‘salão de atividades múltiplas’ (chur-rasqueira) da EAF de Jaguarão/RS, ocasião em que revelaram que o verdadeiro objetivo da ação era recuperar uma carga que lhes pertencia. Já no salão, os reféns foram amarrados pelos pés e pelas mãos, foram posicionados de frente para a parede para que não pudessem ver os assaltantes e foram sedados com uma droga hipnótica conhecida como ‘midazolan’ – um benzodiazepínico usado como pré-anestésico ou hipnótico em cirurgias (substância psicotrópica utilizada no conhecido golpe ‘boa noite, Cinderela’) –, ministrada via oral com uma seringa pelos assaltantes (com exceção do casal, que recebeu comprimidos).

Durante o período em que permaneceram cativos no ‘salão de atividades múltiplas’ da EAF de Jaguarão/RS, os reféns estiveram, quase todo o tempo, sob vigilância dos assal-tantes. Inicialmente, a guarda dos reféns era feito por dois dos criminosos, sendo um deles baixo, forte, com barba ruiva e um pouco rala, e o outro, alto, magro, com barba rala e escura. Após ministrada a droga hipnótica, permaneceu no salão apenas o assaltante mais baixo, aparentemente mais velho, e que, pelo seu comportamento, parecia liderar a ação delituosa. Este falava com frequência com os demais assaltantes utilizando-se de rádio e de telefone celular.

Enquanto estavam imobilizados no ‘salão de atividades múltiplas’ da EAF, os cami-nhoneiros uruguaios ouviram a chegada de um caminhão. Juan Alberto Guerra Peña disse que, ‘pelo ruído do motor, tratava-se de um Scania, modelo 111’, sendo que, ‘pelo ruído da madeira e das correntes feito quando os assaltantes baixaram as ‘varandas’ (grades) dacarreta,identificaqueestaerademadeira’(cit.fl.11doIPLnº036/2002).JulioCesarCassuriagaTabeiraconfirma tal informação,aoafirmarque, ‘pelo ruídodomotoredocâmbio, acredita que se tratava de uma caminhão Scania’, e que, ‘pelo ruído da ‘varanda’ docaminhãoquandofoiabertaparaocarregamento,acreditaqueerademadeira’(cit.fl.13 do IPL nº 036/2002).

Já na madrugada do dia 08.12.2002, assim que cessou o barulho do lado de fora do ‘salão de atividades múltiplas’ da EAF de Jaguarão/RS, e após a saída do assaltante que vigiava os reféns, os caminhoneiros conseguiram se soltar e desataram as demais vítimas. Ao per-ceberem que não havia mais movimento no terminal, os reféns saíram do salão pela janela

para buscar ajuda. Como os telefones da EAF haviam sido inutilizados pelos criminosos, o gerente da Bagergs, Flávio Renato Ança Evaristo, foi contatado, por volta das 2h30min, por meio do telefone da sala da Emater. Em seguida, após acionadas, chegaram ao local a Brigada Militar e a Polícia Federal.

Osinvestigadoresverificaramquesomenteacargaapreendidanodia30.10.2002foiroubada. Para carregá-la, os assaltantes, que, no decorrer da ação delituosa, se tratavam por codinomes como ‘Doutor’, ‘Alemão’ e ‘Careca’, empregaram empilhadeiras da Bagergs. Pelo que foi apurado, os criminosos conheciam, com profundidade, o funcionamento e a estrutura da EAF (porto seco) de Jaguarão/RS, a indicar que a operação foi muito bem planejada e contou com estudo prévio do local. Tal conclusão é reforçada pelo relato de vigilantes, de funcionários da Bagergs e de caminhoneiros, que disseram ter visto uma pes-soa de comportamento estranho, sentada por longo período próximo à balança da entrada da EAF, horas antes do assalto.

Como visto, após vários anos de investigação policial, capitaneada pela Delegacia de Polícia Federal em Jaguarão/RS, que contou com buscas e apreensões, oitiva de testemunhas, perícias, quebras de sigilos, prisões cautelares de suspeitos, dentre outras medidas, logrou-se identificar,comoexecutoresdiretosouindiretosdaaçãocriminosa,osdenunciadosJ.A.M.(‘J.’), R.J.G. (‘G.’), A.V.C. (‘R.’), F.S. (‘M.’) F.J.A. (‘C.A.’), S.L.D. (‘T.’), E.G.R. (‘E.’), P.O.A.P., J.C.S. e F.E.B. (...).”

Em seguida, a peça acusatória passa a detalhar os elementos de prova colhidos no procedimento investigatório, bem como a atuação individu-alizada de cada um dos réus.

Adenúnciafoirecebidaem28.01.2010(fl.70).Sustentam os Impetrantes, em síntese, existência de manifesta nuli-

dade no monitoramento telefônico constante dos autos, uma vez que a Polícia Federal solicitou diretamente às companhias telefônicas a relação de todos os números – cuja interceptação, em relação a alguns, ocorreu posteriormente – que se utilizaram das Estações Radiobase existentes em Jaguarão/RS, sem qualquer autorização judicial para tanto.

Referem que o “acesso aos dados das ERBs, com a relação de números de telefone lá posicionados em determinada data e local, se equipara aos registros telefônicos (relação de ligações efetuadas erecebidas)paratodososfins,demodoqueaquebradosigilodeambosnãoprescindenãosó de autorização judicial, mas também de uma mínima fundamentação quanto à pertinência do pedido, não podendo advir de ordem genérica, direcionada a todos os clientes de uma determinada empresa de telefonia.”

Defendem que “não se pode devassar o sigilo telefônico de um município inteiro, na esperança de encontrar


alguns números de telefone suspeitos (o que certamente ocorrerá, como de fato ocorreu, entre as milhares de linhas indevidamente interceptadas), sob pena de, em tal percurso, se sacrificarosmaisbasilaresprincípiosdoprocessopenal.”

De outro lado, aduzem também a existência de ilicitude na prova em-prestada, porquanto foram anexados aos autos do Inquérito interceptações telefônicas havidas em procedimentos diversos – relativas às Operações Lince e La Plata – sem que constasse as decisões judiciais originárias que deferiram a quebra do sigilo, tampouco a autorização expressa do Juízo de origem quanto à possibilidade de utilização das referidas provas.

Diante disso, requereram o deferimento da liminar para que seja suspensa a ação penal e, no mérito, a declaração de nulidade da prova produzida a partir da interceptação telefônica, com o consequente de-sentranhamento, ou a proibição de sua valoração nos autos.

Atuteladeurgênciafoiindeferida(fls.2357-2364).A ínclita autoridade impetradaprestou informações (fl.2368), e a

Procuradoria Regional da República manifestou-se pela denegação da ordem(fls.2371-75).

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior: Nas informações prestadas, o MM. Juiz a quo relatou o seguinte:

“O paciente J.a.M. foi denunciado pelo Ministério Público Federal, nos autos da ação penal acima referida [2003.71.10.000140-8], pela prática, em tese, das condutas previstas no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, e no artigo 334, ambos do Código Penal, bem como pela prática da conduta prevista no art. 12 da Lei 6.368/76.

Conforme se extrai dos autos do processo nº 2003.71.10.000017-9 (Procedimento Criminal Diverso – Quebra de Sigilo Telefônico), a Polícia Federal, por meio do ofício nº 012/2002, solicitou a quebra do sigilo dos dados telefônicos dos números que, pelo código de área, poderiam ter sido utilizados pelos réus para a prática da conduta delitiva. Esses números de telefone, conforme se extrai das informações constantes no mesmo ofício, foram obtidos diretamente pela autoridade policial na empresa de telefonia celular que atende a cidade de Jaguarão/RS.

Oportuno salientar, nesse ponto, que a obtenção de informações sobre números de tele-fone utilizados naquela localidade independentemente de autorização judicial anterior não configuraqualquerilicitudecapazdeensejaradeclaraçãodenulidadedaprovaobtida.Issoporque a simples relação dos telefones que se utilizaram da Estação Radiobase não implica violação da intimidade ou privacidade de qualquer cidadão, tendo em vista que sequer há

indicação de quem seriam os proprietários das linhas ou mesmo do conteúdo das ligações realizadas por cada telefone. (...)”

Acertada a decisão de primeiro grau, pois o inc. XII do art. 5º da CRFB garante o sigilo das comunicações dos dados, mas não dos da-dos em si no sentido de outra forma tecnológica de comunicação – não abrangendo os dados cadastrais e outras informações dos usuários, que não estão sujeitos ao regime da Lei 9.296/96. É que dados nada mais são do que informações, como estabelecido no art. 4º, I, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12527/11), que assim conceitua a informação: “dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato”. Sobre o tema, aliás, já tive oportunidade de me manifestar, nos seguintes termos:

“dados Cadastrais telefônicosos dados cadastrais, como nome dos assinantes do serviço telefônico e as relações de

chamadas feitas e recebidas, seus destinatários, duração e horários de realização (StJ, RMS17732/MT, Dipp, 5ª T., u., 28.6.05), não estão sujeitos ao regime da Lei 9.296/96 (TRF3, HC 200803000384364, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 01.12.08), constituindo-se em registros públicos quanto a dados cuja autorização pode ser divulgada pelo tomador do serviço, nos termos do art. 213 da Lei nº 9.472/97. Quanto aos demais dados, como relações de chamadas, deve-se atender ao princípio da proporcionalidade, não havendo, porém, necessidade de autorização judicial para que sejam fornecidas as informações (TRF4, AMS 20047100022811-2/RS,NéfiCordeiro,7ªT.,u.,07.06.05;TRF4,AGEPN20057000032655-0/PR, Penteado, 8ª T., u., 27.08.08). Em sentido contrário: TRF1, HC 20020100028916-1/AM, Luciano Amaral, 3ª T., u., 17.09.02).

Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo de dados telefônicos no inciso XII do art. 5º da CF, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si, cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação telefônica,emvirtudedesuainstantaneidade(FerrazJúnior:81;Jobim:95).Comoafirmouo Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS 21.729-4: ‘as palavras voam, enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa vestígios para sua realização’. Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5º da CF são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações, em qualquer suporte,comopapel,fitasgravadas,disquetes,computadores,estariacobertoporsigilo.Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal, bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser essa a interpretação do dispositivo constitucional. (Souza: 131). No mesmo sentido: STF, MS 21729/DF, voto do


Min. Rezek; STF, MS 23452/RJ, voto Min. Pertence.” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 568)

Sobre o tema, merece ser transcrito o seguinte trecho, de autoria do Min. Francisco Rezek, em voto proferido no MS nº 21.729-4/DF:

“Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações:acorrespondênciacomum,asmensagenstelegráficas,acomunicaçãodedados, e a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria de entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia sua razão de existir.”

No mesmo sentido a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 23.452/RJ, como segue:

“Comrelaçãoespecificamenteàrequisiçãodedadostelefônicos–queaquisóseen-frentou de raspão –, a minha convicção é a de que o problema há de ser encarado à luz do princípio da proteção constitucional e da intimidade, e não propriamente do inc. XII do art. 5º, que diz respeito ao sigilo das comunicações, em suas diversas modalidades: são desdobramentos que a tecnologia impôs ao multissecular princípio da inviolabilidade da correspondência. O que ali se protege, pois, é a comunicação telemática de dados: a não ser assim,então,todososdados,todososapontamentos,todososficháriosantigosemodernosexistentes no mundo estariam protegidos por uma reserva que até se pode sustentar absoluta, porqueaalusãodofinaldoinc.XIIdoart.5ºérestritaàscomunicaçõestelefônicas.Ameuver, o absurdo a que levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra que, naquele inciso, só se cogitou das diversas técnicas de comunicação. E, por isso mesmo, teve-se de resguardar mesmo de intromissão judicial o próprio ato da comunicação, salvo se cuida da comunicação telefônica, única em que a interceptação é necessária, porque não deixa prova de seu conteúdo.”

Ou seja, o objeto da garantia constitucional é a impossibilidade de um terceiro, sem qualquer autorização judicial, entrar em comunicação (via telefone ou por ‘dados’) alheia, de forma que a conversa que deveria ficarrestritaaosinterlocutorespasseaoconhecimentodeoutrem.Emresumo, o sigilo se refere a troca de informações (conteúdo), e não aos demais dados, como, v.g, relação de chamadas, duração etc.

Na mesma linha, é a percuciente manifestação do Ministério Público Federal:

“(...) Neste ponto, há que se fazer uma distinção entre a comunicação telefônica e os dados telefônicos, gênero no qual se poderia eventualmente inserir a relação dos telefones que utilizaram determinada estação de radiobase.

O conceito de comunicação telefônica abrange o conteúdo do diálogo travado entre dois sujeitos por meio telefônico. Por representar emanação direta da vida privada e da intimidade, o constituinte, sabiamente, erigiu em torno das comunicações telefônicas uma espessa camada de proteção, que só pode ser relativizada por ordem judicial, consoante dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República:

‘XII–éinviolávelosigilodacorrespondênciaedascomunicaçõestelegráficas,dedadose das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na formaquealeiestabelecerparafinsdeinvestigaçãocriminalouinstruçãoprocessualpenal;’

Em que pese a redação truncada do dispositivo constitucional, o intérprete mais atento não se deixará levar por uma leitura apressada, conseguindo perceber que a expressão ‘dados’ remete, na verdade, às comunicações telemáticas (aquelas realizadas por outros meios concebidos pela engenhosidade humana) – e não aos singelos dados telefônicos.

Dados telemáticos e comunicações telefônicas é que estão ombreadas em termos de proteção constitucional. Não bastasse a literalidade do texto constitucional, a conclusão ainda assim poderia ser alcançada pelo fato de que os dados telemáticos ostentam natureza análoga à comunicação telefônica, pois ambos se referem ao teor do que é transmitido.

Enquanto isso, os dados telefônicos descortinam uma realidade inteiramente diversa, pois nada revelam sobre o conteúdo do diálogo havido. Como se resumem a aspectos exteriores do colóquio, não se pode pretender, como é absolutamente curial, cercar tais informações com o mesmo grau de proteção com que se cercam as comunicações telefônicas.”

Corroborando o acima exposto, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte e do e. STJ:

“MANDADO DE SEGURANÇA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SIGILO TELE-FÔNICO. PEDIDO DE INFORMAÇÃO. CADASTRO DE USUÁRIO DE OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. DELEGACIA DE POLÍCIA FEDERAL. INQUÉRITO. DES-NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DIREITO DE INTIMIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Havendo inquérito policial regularmente instaurado e existindo necessidade de acesso a dados cadastrais de cliente de operadora de telefonia móvel, sem qualquer indagação quanto ao teor das con-versas, tal pedido prescinde de autorização judicial. 2. Há uma necessária distinção entre a interceptação (escuta) das comunicações telefônicas, inteiramente submetida ao princípio constitucional da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de um lado, e o fornecimento dos dados (registros) telefônicos, de outro. 3. O art. 7º da Lei nº 9296/96 – regulamentadora do inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal – determina poder, a autoridade policial, para os procedimentos de interceptação de que trata, requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Se o ordenamento jurídico confere tal prerrogativa à autoridade policial, com muito mais razão, confere-a, também, em casos tais, em que se pretenda, tão somente, informações acerca de dados cadastrais. 4. Não ha-vendo violação ao direito de segredo das comunicações, inexiste direito líquido e certo a ser protegido, bem como não há qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade


apontada como coatora.” (trF da 4ª região, Sétima turma, MS nº 2004.71.00.022811-2/RS, Rel.Des.NéfiCordeiro,public.nodJe de 22.06.2005)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. QUEBRA SE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E DE DADOS TELEFÔNICOS. POSSIBILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE CARÁTER RELATIVO. 1. os dados cadastrais, como nomes dos assinantes do ser-viço telefônico e as relações de chamadas feitas e recebidas, seus destinatários, duração e horários de realização, constituem-se em registros públicos de dados cuja autorização pode ser divulgada pelo tomador de serviço, nos termos da Lei 9.472/97, não estando su-jeitos ao regime da Lei nº 9.296/96.2.Nãoobstanteossigilosbancário,fiscaletelefônicoencontrem-se assegurados pelo art. 5º, X e XII, da Carta Magna, o entendimento uníssono dos Tribunais pátrios é no sentido de que a proteção constitucionalmente garantida a tais dados não tem caráter absoluto. 3. Cabe ao magistrado o acompanhamento da execução penal,eaoMinistérioPúblicoasuafiscalização,paraquenãosecomprometaaeficáciadaspróprias decisões jurisdicionais do Estado. 4. Agravo em execução improvido.” (trF da 4ª região, oitava turma, AGEP nº 2005.70.00.032655-0, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, public. no de em 04.09.2008)

“HaBeaS CorPuS. QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGOS 288 E 333 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA DISCREPÂNCIA ENTRE OS OFÍCIOS ENVIADOS ÀS OPERADORAS DE TELEFONIA E AS DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZA-RAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTO EXPRESSO DE FORNECIMENTO DE CONTAS REVERSAS E DADOS CADASTRAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DEFERIDO PELO MAGISTRADO. NULIDA-DE NÃO CONFIGURADA. 1. Extrai-se dos autos que, desde a primeira manifestação do Ministério Público no sentido de obter dados telefônicos sigilosos, foram requeridas cópias de contas reversas, que nada mais são do que o detalhamento dos números a partir dos quais foram efetuadas ligações para determinado telefone, providência reiterada nas demais so-licitaçõesdediligênciasfeitaspeloórgãoministerial.2.Aidentificaçãodosterminaisquemantiveram contato com os telefones interceptados, além do fornecimento dos respectivos dados cadastrais, constituíram medidas que foram efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, dentre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que, como dito alhures, constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone. 3. Não há que se falar, portanto, em nulidade das infor-maçõescadastraisdopacienteobtidasapartirdaidentificaçãodeconversasquemantevecom corréu cujo sigilo das comunicações telefônicas estava afastado, e que culminaram com a interceptação de seu telefone e com a sua inclusão nas investigações e na ação penal em questão. 4. Em arremate, frise-se que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. Precedente. (...). 3. Ordem dene-gada.” (StJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, public. no dJe de 06.04.2011)

“PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. DADOS CADASTRAIS OBTIDOS JUNTO AO BANCO DE DADOS DO SERPRO. INEXISTÊNCIA DE SIGILO FISCAL OU BANCÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I e II. omissis. III – Não estão abarcados pelo sigilo fiscal ou bancário os dados cadastrais (endereço, nº telefônico e qualificação dos investigados) obtidos junto ao banco de dados do Serpro. Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.” (StJ, Quinta turma, EDcl no RMS 25.375/PA, Rel. Min. Felix Fischer, public. no dJe de 02.02.2009)

Ora, se os dados cadastrais como o nome do titular do telefone, as relações das chamadas feitas ou recebidas, duração etc. não estão acober-tados pela garantia constitucional (art. 5º, XII), com muito mais razão não há falar em sigilo – com necessidade de prévia autorização judicial – na hipótese em tela, em que a informação obtida diretamente pela autori-dade policial com as companhias telefônicas restringiu-se aos números de telefones que foram utilizados em uma determinada localidade, não havendo sequer indicação do proprietário da linha, tampouco do teor das conversas efetivadas.

Não há que falar, tampouco, em necessidade de prévia autorização judicial para a obtenção daquelas informações, uma vez que a CF somente submete a controle jurisdicional prévio, a chamada reserva de jurisdição, medidas de três ordens, a saber: a interceptação telefônica em sentido estrito (CF, art. 5°, XII); o ingresso em domicílio sem autorização do proprietário (CF, art. 5°, XI, e CPP, art. 241) e a prisão fora dos casos de flagrantedelito,prisãomilitaroucrimemilitar(CF,art.5°,LXI).Há,ainda, casos em que a lei ordinária impõe autorização judicial prévia, comosedá,porexemplo,comainfiltraçãopolicial(Lein°9.034/95,art. V; Lei n° 11.343/06, art. 53, I).

Não há, porém, regra legal ou constitucional que imponha tal exi-gência à obtenção de dados cadastrais telefônicos ou informação sobre determinados números que utilizaram uma estação radiobase, os quais recaem, então, no regime geral reservado aos demais atos administrativos, qual seja, da submissão posterior a controle judicial (CF, art. 5º, XXXV).

Os demais atos administrativos, incluindo aqueles praticados pela autoridade policial, estão sujeitos apenas a controle jurisdicional pos-terior,aindaqueimpliquemrestriçãodedireitofundamental.Afirmarque toda restrição a direito fundamental depende de prévia autorização


judicial implicaria a paralisação da atuação policial e administrativa e o banimento do poder de polícia do Estado.

Tomo, à guisa de exemplo, a proteção da vida privada e da intimidade (CF, art. 5°, X). Em muitos momentos, a atuação policial implicará algum grau de restrição da vida privada ou da intimidade, sem que se imponha controle judicial prévio.

Exemplificocomabuscapessoal,que,estandoconsubstanciadaemtoque e apalpação corpóreos, é medida que atenta contra a intimidade, em grau indubitavelmente maior que a mera obtenção de informação sobre dados telefônicos. Ainda assim, o art. 244 do CPP autoriza a realização da medida independentemente de mandado judicial: a) em caso de pri-são–quepoderáseremflagrantee,portanto,semintervençãojudicial;b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de provas do delito; c) no curso de busca domiciliar.

Na mesma linha, a legislação aduaneira permite a abertura, pela autoridade fazendária, da bagagem do viajante, o que também implica violação da vida privada e da intimidade, sem autorização judicial prévia.

Se toda e qualquer restrição acerca da intimidade requeresse autoriza-ção judicial, haveria uma paralisação da atuação policial e administrativa, ou seria necessária a presença de um juiz com cada patrulha policial, de outro em cada posto aduaneiro, incluindo portos, aeroportos e alfândegas terrestres, para não falar em mais um juiz em cada estabelecimento pri-sional, uma vez que eventual revista em celas ou visitantes, por implicar também restrição da vida privada ou da intimidade, também demandaria prévia autorização judicial.

Pensoqueosexemplosacimasãosuficientesademonstrarodesa-certodaafirmaçãodequetodaequalquerrestriçãodavidaprivadaedaintimidade requer prévia autorização judicial.

Excluída a necessidade de exame judicial prévio da legalidade da me-dida, resta concluir que o ato em questão terá sua legalidade controlada posteriormente, à luz do princípio da proporcionalidade, por sua vez dividido em três subprincípios: necessidade, adequação e proporciona-lidade em sentido estrito.

No caso dos autos, a medida era necessária, pois não havia outro modo de obter informação acerca dos possíveis autores do roubo da carga apreendida, muito embora a autoridade policial tenha tentado,

também, identificarosveículospormeiodapassagemempostosdepedágio da região.

Amedidaeratambémadequada,poisserviuaosfinsdeidentificarumgrande número de ligações de telefones oriundos de Ribeirão Preto-SP, oqueseconfirmoucomoalgoatípiconoperfildosusuáriosdaregiãoelevouàidentificaçãodepossíveisresponsáveispelaautoriadofato.Aindano requisito da adequação, destaco que a medida não representou, ao contrário do sustentado na impetração, uma devassa ou restrição da vida privada e da intimidade de terceiros. Isso porque o pedido limitou-se aos números utilizados, partindo daí, após a análise dos dados, o pedido de interceptação,devidamentejustificado,emrelaçãoaalgunsterminais.Como se vê, do fornecimento dos números não resultou prejuízo algum para os demais usuários do serviço. Somente se poderia falar em violação indevida da vida privada se fosse revelada publicamente a localização de algum terceiro, de modo a expor algum fato desabonador, como o fato de estarnaquelelocalumcônjugeinfiel,umempregadoemfaltaaoserviçoou um aluno gazeteiro. Não há notícia, porém, de qualquer utilização indevida das relações de números obtidas inicialmente, as quais, não custafrisar,sequeridentificavamostitularesdaslinhas.

Porfim,quantoàproporcionalidadeemsentidoestrito,verificoqueseinvestigavamcrimesgraves,detráficoeroubomajorado,cometidoscom emprego de armas, por uma pluralidade de agentes, em um depó-sitoaduaneiro,poragentesque,dissimuladamente, sefizerampassarpor policiais federais, tendo por objeto carga descaminhada apreendida anteriormente, de alto valor. Como se vê, foi um delito grave, cometido com ousadia inusual em relação a bens públicos e colocando em risco a integridade corporal e a vida de servidores públicos e de particulares, demonstrando à saciedade que não se tratou de uma restrição despro-porcionada.

Assim,nãoseverifica,in casu, a alegada nulidade da prova suscitada na impetração.

No que pertine à prova emprestada, o Magistrado a quo relatou o seguinte:

“Durante as investigações realizadas no âmbito do Inquérito Policial 036/2002, o qual deu origem ao processo supra, foram juntados aos autos relatórios de inteligência policial relativosàOperaçãoLince(fls.1086/1091)eàOperaçãoPlataII(fls.1092/1094).Anterior-


mente à juntada desses relatórios, a autoridade policial solicitou autorização de acesso ao IPL 1123/2005 (processo 2005.71.10.005671-6) relativo à Operação Plata, bem como aos seusapensos,especialmenteaoprocedimentocriminaldiversonº2004.71.10.002757-8(fl.751 do vol. III). O juiz titular do feito, atendendo ao requerimento da autoridade policial, remeteu cópia integral dos autos (ofício juntado na fl. 855), sendo as cópias juntadas em anexos (termo de juntada de fl. 856).

Na mesma oportunidade em que solicitou cópias do processo relacionado à Operação Plata, a autoridade policial requisitou, ao Juiz da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto, o acesso ao conteúdo das investigações realizadas nos autos do processo 2005.61.02.005263-6, requisição essa que foi atendida mediante o envio de cópias da ação penal, as quais foram juntadas em anexo, conforme termo de apensamento lavrado na fl. 1003 (vol. 4).

Ademais, nos termos em que já referi na decisão de análise das respostas à acusação, carece de fundamento a alegação de impossibilidade de utilização de provas obtidas em outros processos penais mediante autorização judicial que restringiu direitos fundamen-tais, tendo em vista que tais provas, por força do princípio da especialidade da prova, são plenamente vinculadas e limitadas ao processo em que produzidas.

Com efeito, poder-se-ia alegar, e com razão, a impossibilidade de utilização da prova obtida em interceptação telefônica em ação cível, por mais relevantes que fossem os fatos demonstrados pela prova (por exemplo, a prática de ato grave de improbidade administrati-va).EissoporqueaConstituição,aodefinirashipótesesemqueseriacabívelainterceptaçãotelefônica,jáfezumaponderaçãoquantoaosinteressesemconflito,dispondoqueaquebrado sigilo telefônico, dado o grau envolvido de violação ao direito à privacidade, somente é admitidaparafinspenais.Consequentemente,pormaisgravequesejaoilícitocivilreveladopela prova colhida em investigação criminal, impossível se torna sua utilização em processo cível sem violar-se a Constituição.

Quando se trata, entretanto, de utilizar a prova em outro processo penal, desde que asseguradoo contraditório e a ampladefesa, nãohá razão substancial que justifique adesconsideração da prova. Sobre o difuso interesse de evitar-se ‘investigações abertas e indeterminadas’ – tanto é assim que a impetrante não aponta prejuízos concretos advindos do uso da prova emprestada – deve prevalecer o fundamento interesse estatal, essencial à estabilidade do próprio estado de direito, de promover a persecução criminal.”

Constata-se aqui também a inexistência de qualquer ilicitude da pro-va emprestada, uma vez que precedida de autorização judicial, sendo anexada ainda cópia integral aos autos, restando garantido, portanto, o pleno exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido:“HaBeaS CorPuS. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS.

297 E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E 35 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI OPORTUNIZADO À DEFESA VERIFICAR A

LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA E A REGULARIDADE DO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS. TESE QUE NÃO SE SUSTENTA. DECISÃO E DADOS DEGRAVADOS COLACIONADOS AOS AUTOS, NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA PRODUZIDA EM OUTRO FEITO CRIMINAL, CUJOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS SÃO INTIMAMENTE LIGADOS. POSSIBILIDADE. HaBeaS CorPuS DENEGADO. 1. Se a degravação dos dados colhidos em interceptação telefônica é juntada aos autos da ação penal no decorrer da instrução, não resta configurada nulidade por mitigação ao contraditório, pois se conferiu à defesa, oportunamente, acesso integral aos referidos elementos probatórios, bem assim à decisão que deferiu o pedido, para o devido exercício da ampla defesa. 2. É lícita a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida por meio de interceptação telefônica – de forma a ensejar, inclusive, a correta instrução do feito –, desde que relacionada com os fatos do processo-crime, e, após sua juntada aos autos, seja oportunizado à defesa proceder ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (StJ, Quinta Turma, HC nº 155424/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, public. no dJe de 24.02.2012)

“PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CP. AUTORIA. MATERIALIDADE. COMPROVADAS. DOLO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CP, ART. 16. PENAS REDUZIDAS. 1. O agente que introduz na circulação moeda que sabe ser inautêntica comete o delito descrito no art. 289, § 1º, do CP. 2. admite-se a utilização da prova em-prestada no processo penal quando oportunizado à defesa sobre ela manifestar-se e desde que a condenação encontre supedâneo nos demais subsídios de persuasão presentes nos autos. No caso, insurge-se a defesa contra os elementos de convicção colhidos na ação penaloriginária,daqualapresenteautuaçãoéramificação,resultantedecisãoprocessual,justificadapelaincidênciadaregradoart.366doCPPquantoaoréu,oraRecorrente,queseencontrava em lugar incerto e não sabido. Validade das provas produzidas no feito apensado, inocorrendo nulidade a ser declarada. 3 a 5. omissis.” (trF da 4ª região, Oitava Turma, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, public. no de em 29.03.2012)

Ante o exposto, voto por denegar a ordem.

Voto de reViSÃo

O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro, Revisor: Do bem lançado voto do eminente Relator, respeitosamente divirjo, pois têm as Turmas com competência criminal desta Corte reconhecido também ao acesso a dados o trato de sigilo, afastável apenas por ordem judicial, não se podendo, de outro lado, autorizar acesso generalizado a terceiros, ainda que agentes policiais:

“PENAL. HaBeaS CorPuS. DETERMINAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO. ACESSO AO CADASTRO DE USUÁRIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. NECESSIDADE


DE ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E COM DESCRIÇÃO ESPECÍFICA QUANTO AOS DESTINATÁRIOS. AUSÊNCIA. CONCESSÃO DA OR-DEM. Constando no ofício veiculador da medida invasiva, dirigido ao paciente, termos por demais genéricos, a revelar, ao menos neste momento e em cognição sumária, que resta destituídaaaludidacomunicaçãodanecessáriafundamentaçãohábilajustificaroacessoa dados cadastrais, enquanto projeção do direito à intimidade dos usuários dos serviços de telefonia resguardado constitucional, legal e contratualmente, sem a observância daquela exigência proporcional, razoável e indispensável à restrição do referido direito fundamental da pessoa, à vista, v.g., do interesse de investigação criminal e/ou persecução penal, impõe--se a concessão da ordem.” (TRF4, Habeas Corpus nº 2009.04.00.022177-9, 7ª Turma, Juiz Federal Marcos roberto araújo dos Santos, por unanimidade, de 03.09.2009)

“PENAL. HaBeaS CorPuS. QUEBRA DE SIGILO. DETERMINAÇÃO DE ACESSO AOS DADOS CADASTRAIS DE USUÁRIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. ORDEM JUDICIAL GENÉRICA. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Da mesma forma que os demais direitos e garantias fundamentais, o sigilo de dados cadastrais não é absoluto, ensejando atenuação na hipótese de interesse público relevante, como por exemplo a persecução criminal. 2. Mesmo que os dados cadastrais constituam--se de informações de caráter relativamente público, revelando-se imprescindíveis para a própria convivência em sociedade, não há como olvidar que são fornecidos à empresa pelo cliente por razões contratuais, de forma reservada, e, portanto, estão protegidos por sigilo.3.Nocaso,aordemjudicialnãoespecificaqualaçãopenalouinquéritopolicialemandamento está vinculada a quebra do sigilo. Limita-se a determinar que sejam disponi-bilizadas senhas a agentes da Polícia Federal para acesso às informações concernentes ao cadastro de usuários da empresa de telefonia, sem individualização das pessoas que terão a garantiaconstitucionalflexibilizada,revestindo-sepordemaisgenérica,deformaaafrontaro princípio da proporcionalidade.” (TRF4, HC 2009.04.00.035771-9/RS, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, Un., j. 24.11.09)

“PROCESSO PENAL. HaBeaS CorPuS. INQUÉRITO POLICIAL. SIGILO DE DADOS. CF, ART. 5º, X E XII. PROTEÇÃO RELATIVA. CONTRAPOSIÇÃO AO IN-TERESSE DA SOCIEDADE.

Nãoobstanteossigilosbancário,fiscaletelefônicoencontrem-seasseguradospeloart.5º, X e XII, da Carta Magna, o entendimento dos Tribunais pátrios é uníssono no sentido de que a proteção constitucionalmente deferida a tais dados não tem caráter absoluto, cedendo, mediantedecisãojudicialfundamentada,aointeressepúblicorefletidonanecessidadedese apurar fato que, em tese, perfectibilize infração penal.

Há de se observar, entretanto, que a ordem judicial que autoriza a quebra de sigilo de dadosdeve ser específica,nuncagenérica, sobpenadeafronta aosdireitos egarantiasfundamentais,quenãoadmitemflexibilização.”(TRF4,MS2009.04.00.025958-8/RS,8ªT, Maioria, Rel. ac. Paulo afonso Brum Vaz, j. 02.09.09)

Também no mesmo sentido: HC 2008.04.00.016320-9 (Paulo Afonso),

HC 2009.04.00.022177-9 (Marcos Araújo) e liminar no HC 0028269-51.2010.404.0000 (Tadaaqui Hirose).

Tal entendimento encontra-se em consonância com aquele manifesta-do pelo Supremo tribunal Federal,conformeexemplificadoemrecentedecisão:

“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comuni-caçõestelegráficas,aosdadoseàscomunicações,ficandoaexceção–aquebradosigilo– submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁ-RIOS–RECEITAFEDERAL.ConflitacomaCartadaRepúblicanormalegalatribuindoà Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.” (RE 389808, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15.12.2010, dJe 10.05.2011)

No caso dos autos, a autoridade policial obteve diretamente das ope-radoras de telefonia dados referentes a todos os números de telefone, comprefixodacidadedeRibeirãoPreto/SP,captadospelasEstaçõesRadiobase de Jaguarão que estariam operando no momento do delito e, com base nas informações obtidas, requereu a quebra do sigilo telefônico, posteriormente deferida pela autoridade judiciária.

Ausente a necessária autorização judicial prévia, frente a destinatários específicosecomexamedetambémpréviosuporteprobatóriojustificadorda medida excepcional, resta evidenciada a ilicitude das provas, impondo--se seu desentranhamento, bem como das provas que delas derivaram, salvo se passíveis de obtenção por fonte independente, nos termos do artigo 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da continuidade da persecução penal, desde que embasada em provas lícitas.

Ante o exposto, voto por conceder a ordem de habeas corpus.É o voto.


HABEAS CORPUS Nº 5002587-38.2012.404.0000/PR

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz

Paciente/impetrante: R.A.Q.J.Procurador: Dr. Eduardo Tergolina Teixeira

impetrado: Juízo Substituto da 2ª VF Criminal e SFN de CuritibaMPF: Ministério Público Federal

eMenta

Penal. Habeas corpus. Produção antecipada de provas. descabimento. Excepcionalidade da medida. Súmula nº 455 do STJ. Precedente do STF.

A disciplina do artigo 366 do CPP, que autoriza a produção antecipada de provas, deve ser considerada exceção, e não regra. Portanto, somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu. Dentro de tal perspectiva, o depoimento testemunhal, em razão do decursodotempoemqueoréuencontra-seforagido,nãopodejustificara efetivação da prova em momento anterior. Inteligência da Súmula nº 455 do STJ. Precedente do STF.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório,votoenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedo presente julgado.

Porto Alegre, 21 de março de 2012.Des. Federal Paulo afonso Brum Vaz, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de habeas corpus, com pedido de provimento liminar, que a Defensoria Pública da União impetra em favor de r.a.Q.J. objetivando a cassação da decisão que determinou a produção antecipada de provas, nos autos da Ação Pe-nal nº 5009997-36.2011.404.7000, em trâmite perante a 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR.

Argumenta a impetrante a ilegalidade do procedimento adotado pelo

douto magistrado de primeira instância, porquanto a produção anteci-pada de provas, mesmo na hipótese do artigo 366 do CPP, depende da demonstração da ocorrência de alguma das situações previstas no artigo 225 do CPP, o que não foi observado na espécie. Salienta, ainda, que o decisum viola os princípios da ampla defesa, da igualdade entre as par-tes, do contraditório e do devido processo legal, pois produzir a prova sem a participação do réu é sonegar-lhe a possibilidade de interferir na reconstituição dos fatos, com possibilidade de grave prejuízo para si.

Deferida a liminar para determinar o sobrestamento da ação penal até o julgamento do mérito do presente mandamus (evento 04), foram prestadas informações pela autoridade impetrada (evento 06).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela denegação da ordem (evento 11).

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Há, de fato, rele-vância nos argumentos expendidos na impetração.

Com efeito, a disciplina do artigo 366 do CPP, que autoriza a pro-dução antecipada de provas, deve ser considerada exceção, e não regra. Portanto, somente as provas realmente perecíveis hão de ser efetivadas na ausência do réu. Dentro de tal perspectiva, o depoimento testemunhal, em razão do decurso do tempo em que o réu encontra-se foragido, não podejustificaraefetivaçãodaprovaemmomentoanterior.

Assim,ajustificativaapresentadapelomagistrado,qualseja,“hásinaisbastantes de que o acusado não será encontrado tão cedo, o que pode prejudicar a qualidade do depoimento das testemunhas da Acusação”, ofende aquilo que foi estatuído no verbete nº 455 do STJ – in verbis: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo” (grifei).

Dessarte, reiteradamente a jurisprudência tem dito que a possibilidade de a testemunha esquecer de detalhes do fato não atende aos pressupostos legais para a adoção dessa medida excepcional.

Com efeito, a prova testemunhal poderá ser autorizada quando houver a demonstração de que não é possível sua produção no futuro (testemunha


idosa e doente, por exemplo). Entretanto, se existe a viabilidade concre-ta de serem tomados os depoimentos na retomada do processo, não há motivos para a providência cautelar. Na hipótese, o próprio magistrado nas informações refere que o ato poderá ser renovado quando o réu for encontrado.

Como referido por Guilherme Souza Nucci, “a antecipação das provas constitui uma medida de natureza cautelar que deve ser adotada medianteaapreciaçãodecertospressupostos,afimdeasseguraroselementosprobatórioscontra a ação do tempo, sendo que apenas o perigo do perecimento de suas fontes autoriza tal providência.” (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 674) (grifei)

Porfim,bastatranscreverocontidonorecente informativo do STF (nº652),noqualficouassentado:

“Produção antecipada de provas e fundamentação – 2 Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade

da produção antecipada de prova testemunhal, realizada com base no art. 366 do CPP, em face de eventual ausência do requisito da urgência (‘Se o acusado, citado por edital, não comparecer,nemconstituiradvogado,ficarãosuspensosoprocessoeocursodoprazoprescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312’) - v. Informativo 641. Reconheceu-se, na espécie, ilegalidade na prova oral coletada antes do devido momento processual. Afirmou-se que a apreciação da conveniência quanto à realização da antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do CPP (‘Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento’). Asseverou-se que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento e a possibilidade de se fazerem presentes ao ato o réu e o defensor por ele constituído implicaria violação ao devido processo legal e à ampla defesa.

Produção antecipada de provas e fundamentação – 3 O Min. Luiz Fux acrescentou que a produção antecipada da prova testemunhal teria

sido determinada ante o efeito deletério que a passagem do tempo poderia exercer sobre a memória das testemunhas, fato genérico e inapto à aplicação do dispositivo excepcional em comento. Realçou que esse fundamento não se enquadraria nos casos de urgência pre-vistos na lei, tampouco mediante a interpretação extensiva autorizada no art. 3º do CPP. Sublinhouqueajustificativadequeotempoapagariaalembrançadosfatosteriadiminutaforça persuasiva, tendo em vista que o crime imputado ocorrera em 2005, e o pedido de antecipação da prova somente se formalizara em 2009. Vencido o Min. Marco Aurélio,

que denegava a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a coletar as provas tidas como urgentes e que o depoimento teria essa premência. Destacava que a providência requerida – oitiva dos policiais – não teria se realizado de imediato, como convinha, a não prejudicar o que deferido e implementado pelo juízo. Aduzia, ainda, que a circunstância de o paciente estar foragido impediria a observância do princípio constitucional do contraditório.” (HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011) (grifei)

Portanto, como foi referido pelo Ministro Luiz Fux em seu voto no aludido writ, o efeito do tempo, no contexto apresentado, já fragilizara sobremaneira a prova, porquanto, na hipótese, os fatos teriam se dado em 2005, e os depoimentos somente seriam colhidos no ano de 2012.

Assim, a manutenção do decisumconfiguraafrontaaoprincípiodocontraditório, além de não atender aos ditames legais.

Ante o exposto, voto por conceder a ordem de habeas corpus, cassando a decisão que determinou a produção antecipada de provas.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006907-54.2010.404.7000/PR

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado

apelante: A.O.S.advogado: Dr. Edvaldo dos Anjos Bobadilha

apelado: Ministério Público Federal

eMenta

Penal. Processual penal. embargos de terceiro. norma processual civil subsidiária. Concurso de credores. Prevalência da data do registro de arresto. natureza constritiva do ato.

1. A aplicação subsidiária das normas do Processo Civil ao Processo Penal é autorizada pelo art. 3º do CPP.

2. Se a solução da causa não demanda produção de provas em audiên-cia,encontrandoprovadocumentalnecessáriaesuficienteparaodeslindeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 195R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012194

do feito, correta a aplicação do art. 330, I, do CPC c/c art. 3º do CPP.3. Prevalece o arresto sobre 90% de imóvel realizado e averbado junto

à matrícula do imóvel antes do requerimento de registro de penhora por parte do embargante-apelante.

4. O arresto tem a mesma natureza executiva da penhora, e seus efeitos, parafinsdeprelação,vigoramdesdeasuaimplementação.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votosenotastaquigráficasqueficamfazendopartedopresentejulgado.

Porto Alegre, 11 de abril de 2012.Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-se de apelação interposta por A.O.S. em face da sentença (evento 28) que julgou improcedentes os embargos de terceiro opostos contra constrição judicial do imóvel de matrícula 14.205, registrado no Cartório de Re-gistro de Imóveis da Comarca de Ibiúna, em São Paulo. O embargante sustentara ser terceiro de boa-fé, tendo obtido a adjudicação do bem por meio de execução de título executivo extrajudicial, que garantia mútuo feneratícionovalordeR$1.200.000,00(ummilhãoeduzentosmilreais).

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta, preliminarmente, o cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado do processo. Referiu que o feito não estava pronto para julgamento, pelo que seria necessária a produção de prova testemunhal, a qual fora requerida. Assim, a sentença teria incorrido em cerceamento do contraditório e da ampla defesa, com a consequente violação ao devido processo legal. No mérito, alegou estar demonstrada sua condição de terceiro de boa-fé. Aduziu que o bem lhe foi adjudicado por sentença judicial transitada em julgado, pelo que a decisão ora recorrida violaria o seu direito de propriedade. Requereu, assim, o levantamento da constrição e a liberação de bem em seu favor (eventos 35 a 37, processo originário).

Com as contrarrazões (evento 43, processo originário), vieram os au-

tos a esta Corte, com parecer (evento 7) pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: A d. sen-tença hostilizada foi assim redigida (evento 28, processo originário):

“(...)6. Dado que o código de processo penal não dispõe sobre o rito dos aludidos embargos

de terceiro, aplica-se, nesse âmbito, a regulamentação dispensada pelo código de processo civil (arts. 1.046/1.054, CPC), por força do que dispõe o art. 3º, CPP.

7. Firmada essa premissa, entendo que é plenamente aplicável ao caso o disposto no art. 330, I, CPC c/ art. 3º, CPP (julgamento conforme o estado do processo). Isso porque a solução desta causa não demanda produção de provas em audiência, na medida em que – pelo que equaciono adiante – não há maiores controvérsias a respeito da ocorrência dos eventosalegadospeloembargantenasuapeçainicial.Oconflitogravitaemtornodosefeitosjurídicos que se pretende extrair daqueles eventos.

‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. DEFESA DA POSSE. CA-DEIA DOMINIAL – NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. VERBA HONORÁRIA MANTIDA – APRECIAÇÃO EQUITATIVA – § 4º DO ART. 20 DO CPC. (...) 3. Improcede a alegação de cerceamento de defesa, pois os argumentos elencados nos embargos deram ensejo ao julgamento antecipado da lide. Além disso, cabe ao juiz, no uso do poder de direção do processo, aferir a utilidade e a pertinência das provas requeridas, podendo, inclusive, indeferi-las caso um desses requisitos não esteja presente, porque o ônus da prova cabe ao embargante, devendo juntar à inicial os documentos com que pretende fundamentar sua defesa. Tratando-se de matéria de direito, correto o julgamento anteci-pado da lide, nos termos do artigo 330, inciso I, do CPC.’ (AC 201003990104828, JUÍZA CECILIA MARCONDES, TRF3 – TERCEIRA TURMA, 31.05.2010)

8.Comefeito,vejoqueosembargadosnãocontrovertemasafirmaçõesdoembarganteno que toca às questões fáticas: a existência de contrato de mútuo feneratício e a promoção de execução de título extrajudicial. Doutro tanto, no que toca às datas de arresto e penhora do imóvel em causa, reputo que se trata de questão a ser elucidada pelas provas documentais já apresentadas pelo próprio embargante, e não impugnadas pelos embargados. Tanto por isso, é inexorável a conclusão de que a causa comporta o julgamento imediato, diante do princípio frustra probatur quod probantum non relevat.

‘Inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por documentos,nãosejustificandoadesignaçãodeaudiência.’(STJ,REsp1.344/RJ,rel.Min.Eduardo Ribeiro, DJU de 04.12.89)

9. Passo, pois, ao julgamento imediato dos argumentos das partes. Vejo que o embargante busca, com a presente demanda, desconstituir a medida constritiva decretada por este juízo no âmbito dos autos n° 2004.70.00.037331-6 e incidente sobre imóvel do seu interesse.


Alega,paratanto,teremprestadoR$1.200.000,00paraaempresaLógicaEmpreendimen-toseParticipaçãoLtda.,emcujoquadrosocietáriooarguidoR.P.C.figuraria.Aduziuterpromovido a execução de título extrajudicial (contrato de mútuo feneratício) e ter adjudi-cado o bem em causa; para cujo completo domínio careceria, porém, do levantamento da constrição penal imposta por esta unidade jurisdicional.

O MPF argumenta, de sua parte, que a pretensão seria incabível, dado que, no momento dadeflagraçãodaexecução,ooraembargantejátinhaconhecimentodaexistênciadaquelaconstrição penal; não podendo alegar boa-fé. Reginaldo alegou que o demandante atuaria com espírito de emulação, dado que o juízo da Comarca de São Paulo teria limitado a adjudicação apenas a 10% do valor daquele imóvel.

10. Algumas premissas devem ser equacionadas. A primeira é a de que, em regra, a propriedade de bens imóveis se adquire, em solo brasileiro, mediante o pertinente registro imobiliário (art. 1.227, CC). Como sabido, essa regra é excepcionada pela aquisição mortis causa (arts. 1784 e ss., CC), pela usucapião (art. 1.238, CC), pelo chamado direito real de aquisição etc.

Asegundaéadeque,parafinsdeimpugnaçãodearresto,sequestroouhipotecajudiciáriadecretados pelo juízo criminal, terceiro é aquele que já possuía, ao tempo da constrição, direitos sobre o imóvel. Aqui considero direitos tanto de domínio, quanto de posse; dado que os embargos podem ser de senhor ou de possuidor (art. 1.046, § 1º, CPC c/ art. 3º, CPP).

11. Ou seja, é imprescindível aferir se, na data da averbação da constrição penal, o embargante já possuía algum direito sobre aquele bem. Direitos acaso constituídos em data posterior (e.g., compra e venda do imóvel submetido ao arresto, em momento subsequente à anotação da medida na matrícula pertinente) não poderão ser oponíveis ao juízo criminal, parafinsdedesconstituiçãodamedidaassecuratória.

12. Ademais, eventual credor não possui, só por isso, direitos privilegiados em face do patrimônio do seu devedor. Como sabido, a questão é regulada pela chamada ‘garantia patrimonial’, prevista no art. 591, CPC, que transcrevo:

‘Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.’

13. Ou seja, salvo se constituído algum direito real de garantia (hipoteca, e.g.), o credor nãopossuilegítimaexpectativadeforrar-se,quantoaoseucrédito,comumespecíficoedeterminado bem. Tampouco possui, só por isso, direito de prelação em face de outros eventuais credores; tudo a depender, obviamente, da eventual constituição de juízo de insolvência e, nesse caso, da indicação de uma ordem de preferência entre os créditos.

14. Em regra, a prelação é aferida pelo exame da ordem de registro, nos cartórios respec-tivos, das pertinentes ordens de constrição. No que toca à penhora, enfatizo a sua natureza de ‘ato executivo, que não compartilha a natureza do penhor ou do arresto. Ela não extrai o poderdedisposiçãodoexecutado.Entrenós,nãosepodesequerafirmarqueoexercíciodessepoderse reputará ineficazperanteocredorpor forçadapenhora,umavezqueoestudodefraudecontraaexecuçãorevelaqueaineficáciaprecedeapenhora,quesomentea acentua e, em alguns casos, torna o eventual negócio de disposição um fato típico penal.

Indubitavelmente,apenhoraconstituiatoespecíficodeintromissãodoEstadonaesferajurídica do obrigado, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor.’ (ASSIS, Araken de. Manual de execução. 13. ed. São Paulo: RT. p. 695)

15. Em regra, a penhora surte efeitos imediatos, decorrentes da constrição, em si con-siderada; apenas pode ser oponível a terceiros, todavia, a partir do seu pertinente registro público(ArakendeAssis,obra,p.696).Geraarelativaineficáciadosatosdedisposição(preservados os efeitos inter partes), assegura o direito de preferência (art. 612, CPC) etc.

16. Apenas não se pode perder de vista que a penhora não implica, em si, a superação de direitos de terceiros. Melhor dizendo: a penhora que incida sobre bem já hipotecado em favor de terceiros deverá respeitar as prerrogativas do direito real de garantia:

‘CIVIL. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. O credor hipotecário, embora não tenha ajuizado execução, pode manifestar a sua preferência nos autos de execução pro-posta por terceiro. Não é possível sobrepor uma preferência processual a uma preferência de direito material. O processo existe para que o direito material se concretize. Recurso especial conhecido e provido.’ (RESP 199700921751, ARI PARGENDLER, STJ – TER-CEIRA TURMA, 16.06.2003)

17. Quando em causa institutos de direito processual – p. ex., penhora e arresto –, a ques-tãoresolve-setambémpelaidentificaçãodoregistromaisantigo.Registroqueoarrestosurteesse mesmo efeito, de assegurar a preferência, nos termos do art. 821, CPC c/ art. 3º, CPP:

‘PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. DIREITO DE PREFERÊNCIA. ARRESTO (ART. 653 DO CPC). REGISTRO. POSTERIOR PENHORA SOBRE O IMÓVEL. PREVALÊNCIA DA DATA DO ARRESTO. RECURSO PROVIDO.

1. O arresto, tendo a mesma natureza executiva da penhora, assegura ao credor que o efetiva, providenciando o devido registro, direito de preferência em relação a credor que posteriormente penhora o mesmo imóvel. O arresto, como a penhora, implica inalienabilidade do bem, presumindo-se, ademais, por meio do respectivo registro, seu absoluto conheci-mento por terceiros, de molde a tornar indiscutível o interesse do credor, que prontamente diligenciou quanto ao arresto, na consequente excussão do bem para garantia de seu crédito. 2. Interpretando-se sistematicamente a legislação processual civil, irretorquível a equiparação doarrestoincidentalouexecutivo(art.653doCPC)àpenhora,parafinsdepreferênciana percepção creditícia em concurso de credores, haja vista a natureza constritiva do ato, inclusive designado de ‘pré-penhora’, uma vez que meramente antecipatório da penhora em hipóteses nas quais não localizado o devedor; ou seja, trata-se de atos processuais de idênticofim,decorrendo,mesmoautomaticamente,aconversãodoarrestoempenhoraemnãoseverificandoopagamentopeloexecutado,nostermosdoart.654doCPC.Pre-cedente. 3. Recurso Especial conhecido e provido.’ (RESP 200501004628, FERNANDO GONÇALVES, STJ – QUARTA TURMA, 24.04.2006)

18. Situação distinta, obviamente, ocorre quando a medida assecuratória penal (arresto, sequestro, hipoteca judiciária) atinge bem que, já à época do registro cartorário da constri-ção,pertenciaaquemnãofigurecomosuspeitoouarguido;ouaindaquandoatingebens


de posse legítima de terceiro. Nesses casos, a própria constituição da cautelar penal restará inválida, quanto àquele bem, por atingir, naquela data, propriedade de terceiros, salvo indíciossuficientesdefraudescontracredores(blindagempatrimonial).

19. Com efeito, o registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior (art. 240, Lei 6.015/1973), mas obviamente não atinge negócios jurídicos ou comandos judiciais anteriores, óbvio dizê-lo. Esses são os critérios jurídicos que balizam a solução deste caso.

20. Na situação vertente, repiso que não há maiores controvérsias quanto à narrativa empreendida pelo embargante na sua peça inicial. O demandante sustenta ter emprestado, em2004,antesdoregistrocartoráriodoarresto,R$1.200.000,00paraaempresaLógicaEmpreendimentos e Participação Ltda.; ter promovido a execução de título extrajudicial, dado o inadimplemento daquela entidade mercantil; ter adjudicado o imóvel. Extrai, dessa narrativa, o pretenso direito ao levantamento da constrição penal imposta por este Juízo, nos autos nº 2004.70.00.037331-6.

21. A pretensão não prospera. Registro que a constrição atingiu patrimônio do réu Reginaldo Perez Chaves. Ao tempo em que foi decretada aquela medida assecuratória, nos autos nº 2004.70.00.037331-6, não havia qualquer registro de transferência de propriedade para o ora embargante; sequer havia a constituição de direito real de garantia em seu favor. Dado que a propriedade imobiliária se adquire, em regra, pelo registro público pertinente, como já anotado acima, a objeção lançada nestes autos não prospera. Abstraio, aqui, outras considerações quanto ao cabimento do arresto, do sequestro ou da hipoteca judiciária, diante do que preveem os arts. 125 e ss., CPP, pois se trata de questão não alegada pelo embar-gante e insuscetível de apreciação ex officio nessa quadra (em que se discute a pretensão patrimonial e, como tal, disponível do ora embargante).

22. Com efeito, a constrição penal da fração de 90% do imóvel registrado sob a matrícula nº14.205,doCRIdeIbiúna/SP,foideterminadanodia11dejulhode2005,conformefls.3, ANEXO 2, do evento 15. Em 05 de maio de 2006, foi expedido ofício determinando a anotação da constrição sobre o imóvel de matrícula nº 14.205 (na proporção de 90%), do CRIdeIbiúna/SP(fls.3,ANEXO3,evento15),oquefoicumpridoem07dejunhode2006(fls.1,ANEXO3,evento15).

23. Em petição datada de 29 de junho de 2006, o embargante postulou anotação da penhora sobre o imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, para garantia dos autos nº 583.00.2006.144168-8, juntando, para tanto, cópia da matrícula respectiva, já com o registro doarrestodecretadoporestejuízosobreafraçãode90%dobem(fls.1e6,ANEXO6,evento 15; e PET 6 e PET 7, evento 12).

24. Seguiu-se, então, termo de penhora e depósito sobre o imóvel registrado sob a matrí-cula nº 14.205, do CRI de Ibiúna/SP, no dia 24 de agosto de 2006 nos autos nº 583.00.2006. 144168-8(fls.5/12,OUT10;efls.6,OUT12,evento1).Daíquenãohádúvidasquantoàprecedência do registro do arresto criminal em causa. Atingiu bens do próprio arguido; e não há violação, in casu, a qualquer direito de prelação/preferência por parte do embargante.

25. Ademais, enfatizo que a data da celebração do contrato de mútuo feneratício (maio de 2004) não surte relevo para a solução da causa; pois não implicou a constituição de direito

real de garantia, devidamente registrado no cartório respectivo. A celebração de contrato de mútuo, seguido da tradição da quantia emprestada, gera o direito ao adimplemento do contrato, a ser cumprido pelo mutuário. Mas já não surte efeitos diretos e impeditivos quanto ao patrimônio do tomador do empréstimo, que continua submetido à regra geral da respon-sabilidade patrimonial (art. 591, CPC) e, portanto, submetido às regras legais que tratam da ordem de prelação e preferência, em casos de concorrência de interesses creditórios.

26. Aplico ao caso, portanto, a regra do art. 711, CPC:‘Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue

consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promover a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.’

27. Reporto-me também à lição de Fredie Didier:‘3 DIREITO DE PREFERÊNCIA. CONCURSO DE PENHORAS.3.1 Disciplina geralHavendo várias execuções com penhoras sobre o mesmo bem (concurso de penhoras),

cada credor conservará seu título material de preferência (direito real de garantia ou privi-légio), mas, para os demais (quirografários que são), aplicam-se três regras.

1ª Regra: o credor da primeira penhora tem preferência no recebimento do dinheiro que resultar da expropriação do bem (art. 612 c/c 711).

Da redação do art. 711 do CPC emerge uma questão: o ‘credor que promoveu a execu-ção’, mencionado no dispositivo, corresponde ao credor que realizou a primeira penhora (citado no art. 612)?

O art. 711, ao dispor que receberá em primeiro lugar o credor que ‘promoveu a exe-cução’ (‘promoveu a expropriação’), afasta a preferência para o credor quirografário que penhorou em primeiro lugar?

Na verdade, o art. 711 supõe que o titular da primeira penhora tenha sido o mais diligente também para promover, em primeiro lugar, a alienação dos bens penhorados. Interpretando literal e isoladamente, conduz à equivocada conclusão de que o credor exequente será sa-tisfeito em primeiro lugar – e não o concorrente com a primeira penhora. Mas não é esse o entendimento adotado. O art. 711 não consagra exceção à preferência da primeira penhora do art. 612. O credor quirografário promovente da primeira penhora será pago antes daquele que promoveu os atos de expropriação.

2ª Regra: o credor da segunda penhora só exercitará seu direito sobre o saldo que por-ventura houver após a satisfação do credor da primeira penhora (CPC, art. 711).

3ª Regra: sucessivas penhoras sobre o mesmo objeto não afetam o direito de preferência dos que anteriormente já obtiveram a constrição judicial (CPC, art. 613).

Nesses termos, preserva-se o direito de preferência do credor quirografário que diligen-ciou a primeira penhora sobre o bem.

3.2 PressupostosSão pressupostos da preferência do credor penhorante:a) A existência de uma pluralidade de execuções por quantia certa, em que haja penhoras


concorrentes sobre o mesmo bem do devedor.b) Dentre essas execuções, a pendência da execução promovida pelo credor penhoran-

te, munido de título executivo que documente obrigação líquida e certa, com a primeira penhora realizada sobre o bem.

Cabe, aqui, uma ressalva. Com base em interpretação sistemática e teleológica do CPC e no princípio da proteção do credor mais diligente, havendo arresto (pré-penhora, cf. arts. 653 e 654 do CPC) posteriormente convertido em penhora, a preferência oriunda da penhora retroage à data em que o arresto foi efetivado. A presteza em arrestar, assim como a presteza em penhorar, é digna de prestígio e proteção. Não é, aliás, por outra razão que o art. 667, III, do CPC prevê a possibilidade de o credor desistir da penhora de bem já penhorado ou arrestado,afinaljáhaverápreferênciadeoutremsobreele.

Diz-se que, na expressão ‘penhora’ do art. 612, estão abrangidos tanto o arresto executivo (CPC, arts. 653-654), como também o arresto cautelar (CPC, arts. 813 e segs.). Há quem entenda, porém, que só o arresto executivo daria o direito de preferência, não o cautelar (quenãoteriaeficáciaexecutivaequivalenteàpenhora,nemestarianaiminênciadesernela convertido). Parece realmente que, se o arresto cautelar vier a resolver-se em penhora (CPC, art. 818), a preferência deve retroagir à data do arresto; se assim não fosse, a garantia doarrestoficariairremediavelmentecomprometidase,noconcursoposteriordeprioridade,a data da efetivação do arresto não fosse considerada.

Conclui-se, então, que o direito de preferência pressupõe que o credor tenha feito a primeira penhora ou o primeiro arresto sobre o bem.’ (DIDIER JR., Fredie et al. Curso de direito Processual Civil: execução. v. V. Bahia: Jus Podivm, 2010. p. 671-672)

28. Dado que a fração de 90% do imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, do CRI de Ibiúna/SP, encontrava-se arrestada por este juízo no momento do registro da penhora, decorrente da execução de autos nº 583.00.2006.144168-8, mantenho o arresto decretado com antecedência por este juízo com fundamento no art. 711, CPC.

29. Não vislumbro motivo para bloqueio, todavia, no que toca à fração de 10% do imóvel, pois, quanto ao tópico, não há ordem de constrição penal, imposta por este Juízo. Quanto à referida parcela, o bem é desimpedido, no que toca ao conhecimento desta uni-dade jurisdicional.

30. Daí que a pretensão do embargante não prospera, concessa venia. Todavia, enfatizo que a medida cautelar penal possui natureza precária, persistindo enquanto for necessária para assegurar a execução do título executivo. in casu, nos autos principais, tudo indica que os autos de arresto serão disponibilizados ao r. Juízo Cível, em cujo âmbito eventual pedido de responsabilização civil patrimonial tenha trâmite (observada ainda a regra prevista no art. 200, CC, no que toca à suspensão do cômputo da prescrição).

31. Não diviso, contudo, má-fé na atuação do embargante, ao contrário do que alegou Reginaldo Perez. Não vislumbro atuação processual promovida com espírito de emulação ou com adulteração deliberada da verdade dos fatos.

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedentes os presentes embargos de terceiros, dado que o arresto penal impugnado neste caderno fora registrado em data anterior ao registro

da penhora em que se ampara o demandante. Doutro tanto, a constrição penal não atingira bens que fossem da propriedade ou posse do embargante, nos termos da fundamentação.”

Não merece reparos a bem lançada sentença.Com efeito, a aplicação subsidiária das normas do Processo Civil

ao Processo Penal é autorizada pelo art. 3º do CPP, de modo que, não havendo norma processual criminal relativa às medidas constritivas, o processo penal vale-se da aplicação subsidiária do processo civil.

Sendo assim, correta a aplicação do art. 330, I, CPC c/c art. 3º, CPP, e o consequente julgamento conforme o estado do processo, se a solução da causa não demanda produção de provas em audiência, encontrando provadocumentalnecessáriaesuficienteparaodeslindedofeito.

No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante, uma vez que a improcedência dos Embargos de Terceiro não ocorreu por não ter sido reconhecida a sua qualidade de terceiro de boa-fé. Ao contrário, a sen-tença registrou claramente que a má-fé na conduta do embargante não foi vislumbrada.

Ocorrequeoarrestoéuma“pré-penhora”eseusefeitos,parafinsdeprelação, vigoram desde a sua implementação.

Como bem ressaltou o magistrado a quo, a constrição penal da fra-ção de 90% do imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, do CRI de Ibiúna/SP, foi registradaem07de junhode2006 (fls.1,ANEXO3,evento 15). O embargante postulou anotação da penhora sobre o imó-vel registrado sob a matrícula n. 14.205, para garantia dos autos nº 583.00.2006.144168-8, apenas em 29 de junho de 2006, oportunidade em que juntou cópia da matrícula respectiva, já com o registro do arresto decretadopelojuízocriminalsobreafraçãode90%dobem(fls.1e6,ANEXO 6, evento 15; e PET 6 e PET 7, evento 12).

Correta,pois,aequiparaçãodoarrestoàpenhora,parafinsdepre-ferência na percepção creditícia em concurso de credores, haja vista a natureza constritiva do ato, uma vez que meramente antecipatório da penhora em ação de execução de sentença penal condenatória.

No mais, trago à colação precedente do E. STJ, nos seguintes termos:“(...)PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. DIREITO DE

PREFERÊNCIA. ARRESTO (ART. 653 DO CPC). REGISTRO. POSTERIOR PENHORA SOBRE O IMÓVEL. PREVALÊNCIA DA DATA DO ARRESTO. RECURSO PROVIDO.


O arresto, tendo a mesma natureza executiva da penhora, assegura ao credor que o efetiva, providenciando o devido registro, direito de preferência em relação a credor que posteriormente penhora o mesmo imóvel. O arresto, como a penhora, implica inalienabilidade do bem, presumindo-se, ademais, por meio do respectivo registro, seu absoluto conheci-mento por terceiros, de molde a tornar indiscutível o interesse do credor, que prontamente diligenciou quanto ao arresto, na consequente excussão do bem para garantia de seu crédito.

omissis.” (REsp 759700/SP, Rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ 24.04.2006, p. 407)

Nessas condições, não há violação ao direito de propriedade, cum-prindo lembrar que o apelante mantém livre e desonerado 10% sobre o imóvel em questão.

Ante o exposto, voto por negar provimento, nos termos da funda-mentação.

RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITONº 5027937-14.2011.404.7000/PR

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

recorrente: Ministério Público Federalrecorrido: H.S.F.

advogado: Dr. Cezar André Kosiba

eMenta

Penal. Artigo 183 da Lei 9.472/97. Princípio da insignificância. Potên-cia do equipamento. Artigo 1º, § 1º, da Lei 9.612/98 (25 W). Parâmetro balisador da irrelevância penal para os casos de radiodifusão sonora. Provedor de acesso à Internet. Extensão. Inviabilidade. Exploração de serviço de comunicação multimídia sem autorização do poder público. indícios de materialidade e autoria. In dubio pro societate. recebimento da denúncia.

1. É entendimento majoritário da Quarta Seção desta Corte que, em se tratando de conexão à Internet, o aspecto concernente à potência dos equipamentos (25 W) – próprio das atividades de radiodifusão sonora (artigo1º,§1º,daLei9.612/98)–,parafinsdeanálisedaofensividadeda conduta, não é determinante para a aplicação da tese despenalizante da insignificância, devendo ser sopesada a quantidade de usuários eserviços disponibilizados, bem como a modalidade de serviço especial, regulado e controlado (EINUL 2006.72.06.001183-7, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, D.E. 09.10.2008).

2. A natureza das atividades prestadas pelos provedores de acesso à rede mundial de computadores, se acessórias ou essenciais à prática do ato comunicacional, sujeitas, ou não, à autorização do Poder Público e, nessa medida, enquadráveis, ou não, no conceito de Serviço de Valor Adicionado – SVA, é tema controvertido na jurisprudência, de modo que não há como se reconhecer, ao menos nesse momento inaugural em que se encontra o feito na origem, a alegada atipicidade da conduta. Precedentes.

3. Hipótese em que a descrição dos fatos contida da peça acusatória, porque amparada, ao menos indiciariamente, nos elementos coligidos até então, dá à pretensão persecutória foros de plausibilidade, autorizando seu trânsito sob o crivo do contraditório pleno da instrução criminal, hajavistaqueaversãoofertadapelodenunciado,dequefiguravatãosomente como gerenciador das redes, e não como provedor dos serviços, não pode ser acolhida na atual fase de admissibilidade da denúncia, em obséquio ao princípio do in dubio pro societate.

4. Recebimento da exordial, nos termos da Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopre-sente julgado.

Porto Alegre, 07 de março de 2012.Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.


reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: O Ministério Público Federal aviou denúncia em desfavor de H.S.F., dando-o como incurso nas sanções previstas no artigo 183 da Lei 9.472/1997, por ex-plorar, clandestinamente, na qualidade de proprietário administrador da empresa K.S. Ltda., serviço de telecomunicação, mediante distribuição de sinal de ADSL, para acesso à rede mundial de computadores, sem a devida autorização do poder público (“INIC1” – evento 01 do processo originário).

O magistrado singular rejeitou a inicial acusatória, com fulcro no artigo 395, III, do Código de Processo Penal, por entender atípico o fato,reconhecendooprincípiodainsignificância(evento06doprocessooriginário).

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs o presente Re-curso em Sentido Estrito (evento 09 do processo originário). Em suas razões, alega, em síntese, a inaplicabilidade do princípio da bagatela ao caso, pois a atividade foi realizada sem autorização da Anatel.

Com contrarrazões (evento 13 do processo originário), o magistrado de origem manteve sua decisão e vieram os autos para julgamento.

O órgão ministerial atuante nesta instância opinou pelo provimento do recurso (evento 13).

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Cinge-se a controvérsiaà(im)possibilidadedereconhecimentodainsignificânciajurídica em sede do delito capitulado no artigo 183 da Lei 9.472/97, concernente à conduta de quem desenvolve, clandestinamente, atividade de telecomunicação.

Atesedespenalizantetemlugarquandosepuderverificar,emrelaçãoà conduta perpetrada pelo agente, uma ofensividade mínima, podendo essaassimserconsideradaseaação,apesardeencontrartipificaçãonoordenamento pátrio, não vier a representar periculosidade social, bem como contar com grau de reprovabilidade irrisório, mercê de o ataque ou a omissão levados a efeito pelo suposto agente não implicarem lesão

expressiva ao bem jurídico penalmente tutelado, permitindo o reconhe-cimento do chamado crime de bagatela, que se caracteriza por não deter caráter criminal relevante.

Nada obstante tenha me manifestado favorável à sua incidência à es-pécie tal qual a sub judice, isso por ocasião de recente julgamento desta Turma (ACR 0000793-07.2008.404.7211, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, D.E. 08.02.2012), revejo referida compreensão ante o en-tendimento, majoritário, da Quarta Seção desta Corte, no sentido de que, em se tratando de conexão à internet, o aspecto concernente à potência dosequipamentos,parafinsdeanálisedaofensividadedaconduta,nãoé determinante para a aplicação da referida excludente, devendo ser sopesada a quantidade de usuários e serviços disponibilizados, bem como a modalidade de serviço especial, regulado e controlado (EINUL 2006.72.06.001183-7, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, D.E. 09.10.2008).

Ademais, calha consignar que o parâmetro de 25 W (vinte e cinco watts), comumente empregado na aferição da bagatela em se tratando do delito capitulado no artigo 183 da Lei 9.742/97, tem por base o disposto no artigo 1º, § 1º, da Lei 9.612/98, com incidência limitada aos casos de radiodifusão sonora.

Nesse horizonte, revela-se relevante o fato de a perícia ter atestado que, dentre “(...) os equipamentos encaminhados a exame, não havia aparelho emissor de radiofrequência” (evento 06 do inquérito policial).

No particular, impõe registrar que o investigado, após a lavratura do auto de infração pela Anatel, apresentou recurso administrativo, ocasião em que alegou que “a empresa oferecia aos usuários de condomínios o serviço de gerenciamento de rede via cabo ADSL, não sendo respon-sável pelo provedor de serviços, transmissão, nem pela recepção das informações pelo usuário” (evento 03 do inquérito policial, “DECLA-RACOES1”). Ainda, em suas contrarrazões (evento 13 da ação penal), defendeu-seafirmandoque“exerciasuaatividadepor meio de cabos físicos de tecnologia adSL, e não de radiofrequência e com utilização de satélites, bem como por não prestar qualquer atividade que dependesse de autorização relacionada ao Serviço de Comunicação Multimídia, resta demonstrada a atipicidade da conduta do denunciado” (grifei).

Atentando ao teor dessas declarações, sobressai a controvérsia quan-


to à natureza das atividades realizadas pela empresa do denunciado, porquanto se essa, efetivamente, puder ser enquadrada no conceito de “Serviço de Valor Adicionado”, poderíamos, mesmo que por fundamento diverso do denominado crime de bagatela, estar diante de conduta atípica

Isso porque Serviço de Valor Adicionado ou SVA “(...) é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou à recuperação de informações (...)”, o qual “(...) não constitui serviço de telecomunicações, classificando-seseuprovedorcomousuáriodoserviçodetelecomuni-cações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição (...)”, ao passo que autorização “(...) de serviço de telecomu-nicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.” (artigos 61, caput, § 1º, e 131, § 1º, da Lei 9.472/97 – grifei).

No entanto, o entendimento jurisprudencial acerca da natureza dessas atividades (executadas pelos provedores de acesso à internet), se aces-sórias ou essenciais ao ato comunicacional, e, nessa medida, sujeito ou não à autorização do Poder Público, é controverso.

Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, con-quanto sob enfoque tributário, analisou a regulamentação da Anatel, consignando que“o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (...). Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário finalàInternet,pormeiodeumalinhatelefônica.”(EREsp456650,Rel.MinistroFranciulliNetto, DJU 20.03.2006)

Recolhe-se do voto do Ministro Teori Albino Zavascki:“1.Busca-se,aqui,definiranaturezadosserviçosprestadospelosdenominados‘prove-

doresdeInternet’,definiçãoessaquetemrelevânciaparafinsdetributação.Comefeito,asechegaràconclusãodequesetratadeserviçodecomunicação,configurar-se-á,emtese,a hipótese de incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço – ICMS, de competência estadual (CF, art. 155, II); se de outro serviço se tratar, sobre ele poderá incidir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência muni-

cipal (CF, art. 156, III).2. A polêmica reside, fundamentalmente, na interpretação de dois preceitos normativos.

De um lado, o art. 2º da Lei Complementar 87, de 13.09.96, que dispõe:(...)De outro lado, o art. 61, e seus parágrafos 1º e 2º, da Lei 9.472, de 16.06.97, nos se-

guintes termos:(...)Paraumacorrente,adotadapeloacórdãoparadigma,oprovedordeInternetqualifica-se

como serviço de comunicação e, como tal, está sujeito a ICMS; para outra, adotada pelo acórdãoembargado,éserviçodevaloradicionadoàtelecomunicação,nãoficandosujeitoàquele imposto, e sim, se for o caso, ao ISSQN.

3. Há, no plano dos fatos, alguns pontos em comum nas duas correntes de opinião. Primeiro, o de que a Internet é um sistema de comunicação de informações. Constitui um sistema de ligação entre redes de computadores, formando um veículo único de comunicação, que propicia o acesso a um enorme volume de informações de toda a natureza, bem como a transmissãodequalquerinformaçãoparaqualquerusuário,emqualquerpontogeográfico,tudo de modo rápido e ágil. Em suma, repita-se: Internet é um sistema de comunicação. O segundo ponto a respeito do qual não há divergência é o de que, para ter acesso a esse sistema de comunicação – ou, melhor dizendo, para ter acesso às informações disponíveis na Internet –, é essencial que o usuário se utilize dos serviços de um provedor, ao qual deve estar ligado. É o provedor, e somente ele, que faz a comunicação entre o usuário e a informação. ‘Provedor’, na descrição de Newton de Lucca (com a qual ambas as correntes também concordam), ‘é aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na Internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações, etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à Internet (PSC) a entidade que presta serviços de conexão à Internet (SC)’ (direito e internet: aspectos jurídicos relevantes, obra coletiva, coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, São Paulo, Edipro, 2001, p. 60). Portanto, provedor é um prestador de serviços, e os serviços que presta estão diretamente relacionados com a Internet.

4. Sendo a Internet um sistema de comunicação de informações e sendo o provedor um prestador de serviços integrado e essencial a esse sistema, pode-se concluir que o serviço prestado pelo provedor é um serviço que faz parte da comunicação. Em outras palavras: é um serviço de comunicação. Todavia, sem negar essa realidade, sustenta-se que se trata deumserviçodevaloradicionadodetelecomunicaçõese,comotal,nãoclassificadole-galmente como ‘serviços de telecomunicação’, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.472/97. O argumento não procede. O ‘serviço de valor adicionado’ descrito na Lei acima referida (que é a Lei Geral de Telecomunicações) leva em consideração o ambiente suposto pelo legislador,ouseja:osserviçosdetelecomunicação.Assim,nesseambiente,define-secomoserviço de valor adicionado ‘a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações’. Assim, é um serviço acessório, que adere a um principal, com o qual, todavia, ‘não se confunde’. Sem


ele, o serviço principal subsistiria normalmente. Entre o serviço acessório-adicionado e o principal há, portanto, uma relação que, em linguagem metafísica, se poderia denominar como de pura acidentalidade.

5. Ora, ainda que se admitisse verdadeira essa relação de acidentalidade e acessoriedade dos serviços do provedor em face do sistema de telecomunicação (que, como se disse, é o ambientesupostopelaLei9.472/97),omesmocertamentenãosepodeafirmarquandooconfronto se faz entre o provedor e o sistema de comunicação da Internet. Aqui, a relação entre o serviço do provedor e o sistema comunicativo não é de mera acidentalidade. Pelo contrário: é uma relação de essencialidade. O serviço do provedor é necessário e indispen-sável à própria existência da comunicação pela via da Internet. Sem provedores não exis-tiria a ‘rede mundial’, que nada mais é, no fundo, do que uma rede formada pelos diversos provedores, que permitem o acesso e, ao mesmo tempo, disponibilizam informações. O serviço do provedor, consequentemente, não é um serviço acessório, que poderia ser dis-pensado sem comprometimento do serviço principal. É, ao contrário, um serviço essencial, é o cerne, o fundo do ser desse sistema de comunicação. Nesse ambiente, portanto, não há comoenquadraroserviçodoprovedorcomodemero‘valoradicionado’.Define-se,semdúvida, como serviço de comunicação, perfeitamente adequado entre as espécies previstas no art. 2º da LC 87/96.”

Perfilhando a compreensão que se viu vencedora noTribunal daCidadania:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HaBeaS CorPuS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO QUE NÃO SE CA-RACTERIZA COMO SENDO DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIPICIDADE FORMAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. O que se tem na hipótese é a atipicidade do fato descrito na peça acusatória do Parquet. O art. 183 da Lei 9.472/97 pune aquele que desenvolver clandestinamente, sem a devida autorização, atividades de telecomunicações, e o provimento de acesso à internet, de acordo comajurisprudênciapátria,mormenteadoSTJ,nãopodeserclassificadocomoserviçode telecomunicações, mas, sim, como serviço de valor adicionado.

2. É certo que tais julgados tratam de matéria tributária, mas, nem por isso, terminam porinaplicáveisàhipóteseemapreciação.Essasdecisõesvêmdefinindoosserviçosquedevem ser considerados como sendo de telecomunicações, e excluem os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, razão pela qual, na seara penal, não podem ser tidos como abrangidos pelo art. 183 da Lei 9.472/97.

3.JustificaotrancamentodaAçãoPenalaatipicidadeformaldofatodescritonaacu-satória do Ministério Público Federal.

4. Ordem concedida.” (TRF 5ª Região, HC 00071731620114050000, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Manoel Erhardt, DJe 02.06.2011)

Todavia, ao denunciado fora atribuída a conduta de desenvol-ver, clandestinamente, Serviço de Comunicação Multimídia, o qual,

consoante dispõe o artigo 10 do Anexo à Resolução nº 272 da Anatel, exige a autorização do poder público, sendo inconteste que a empresa por ele gerida não possuía tal permissão (auto de infração – evento 01 do inquérito policial).

Nesse aspecto, tem-se, igualmente, precedente:“PROCESSUAL PENAL. HaBeaS CorPuS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. QUESTÕES FÁTICAS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PELA ANATEL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Os argumentos voltados para a ausência de dolo, relativas ao tempo em que iniciadas as atividades de telecomunicação, sua natureza e sua possibilidade de lesão ao bem jurídico (noviésdaaplicaçãodoprincípiodainsignificânciapelaimpossibilidadedeinterferênciaindevida), sem qualquer sombra de dúvida, dizem respeito a questões de índole fática cuja apreciação está vedada na via eleita – o trancamento da ação penal somente se revela admissível quando inexiste qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal –, como repetidamente tem entendido a Suprema Corte. Precedentes.

2.A jurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça jáestápacificadanosentidodeque a atividade exercidapeloprovedorde acesso à internet configura serviçodevaloradicionado – independentemente de autorização, permissão ou concessão –, pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional. Ocorre que a autorização de que cogita a denúncia – e em relação a qual constrói a impetração toda a sua argumentação – diz respeito à prestação do Serviço de Comunicação Multimídia, que é conceituado pelo art. 3º do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia da Anatel (Anexo à Resolução nº 272, de 9 de agosto de2001)comosendo‘umserviçofixodetelecomunicaçõesdeinteressecoletivo,prestadoem âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capaci-dade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídias, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço’. Improcedência de alegação de que a atividade não dependia da autorização posteriormente concedida aos pacientes.

3. A despeito da divergência jurisprudencial a respeito da possibilidade de aplicação do princípiodainsignificânciaemrelaçãoaocrimeprevistonoart.183daLeinº8.472/1997,o certo é que a ausência de lesividade da conduta – porque depende da existência ou não de possibilidade de interferência – é questão que deve ser apreciada em face da prova a ser produzida na ação penal, sendo evidente o fato de que a matéria não pode ser dirimida no âmbito angusto do habeas corpus.

4. Ordem denegada.” (TRF 1ª Região, HC 2007.01.00.045216-2, 3ª Seção, Rel. Juiz Federal Saulo Casali Bahia, DJe 23.11.2007)

Assim, bem se vê que a descrição dos fatos contida da peça acusatória, porque amparada, ao menos indiciariamente, dá à pretensão persecutória R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 211R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012210

foros de plausibilidade, autorizando seu trânsito sob o crivo do contradi-tório pleno da instrução criminal, haja vista que a versão ofertada pelo denunciado,dequefiguravatãosomentecomogerenciadordasredes,enão como provedor dos serviços, não pode ser acolhida nesse momento embrionário, em obséquio ao princípio do in dubio pro societate.

Como é curial, a rejeição, de plano, da peça acusatória somente tem lugar nas hipóteses de inépcia, falta de pressuposto processual ou condi-ção para o exercício da ação penal ou, ainda, ausência de justa causa para o seu exercício, consoante o artigo 395 do Código de Processo Penal.

Porfim,considerandoqueadecisãorecorrida,aorejeitaradenúncia,pronunciou-se acerca da materialidade e da autoria, incide, no caso em testilha, o enunciado da súmula 709 do Supremo Tribunal Federal (“Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.

direito PreVidenCiÁrio


APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012512-56.2011.404.9999/RS

relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada GarciaRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do

Valle Pereira

apelante: Juliana de Fátima Santos Ramosadvogado: Dr. Lauro Antônio Brun

apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSadvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

eMenta

Previdenciário. Auxílio-doença. Gestante. Carência. Desnecessidade. Concessão do benefício.

1. A gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal. Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da Consti-tuição Federal assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma assegura estabilidade àempregadagestante,desdeaconfirmaçãodagravidezatécincomesesapós o parto.

2. Assim, à vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expres-samente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 nem na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23.08.2001, não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, mormente em se tratando de complicações decorrentes de seu estado, pois induvidosa a


presençadefatorqueconfere“especificidadeegravidade”equeestejaarecomendar “tratamento particularizado”, certo que o rol de situações que dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus.

3. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos enotas taquigráficas queficam fazendoparte integrante dopresentejulgado.

Porto Alegre, 20 de março de 2012.Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator para o acórdão.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia: Trata-se de ação ordinária ajuizada por Juliana de Fátima Santos ramos contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-doença.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido e conde-nou a parte-autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatíciosfixadosemR$600,00,cujaexigibilidaderestasuspensaface ao deferimento da assistência judiciária gratuita.

A parte-autora sustenta que sua pretensão está amparada no parágrafo único do art. 25 da Lei nº 8.213/91, de modo que possuía qualidade de segurada desde que o parto estava previsto para junho de 2010, ou seja, 11 meses da data da assinatura do contrato. Ademais, tratando-se de auxílio-doença decorrente de gravidez, o benefício independe de cum-primento do período de carência (art. 26, VI, da Lei nº 8.213/91). Requer o provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença, concedendo-lhe o benefício requerido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia:

do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo asexceçõeslegalmenteprevistas,ficarincapacitadoparaoseutrabalhoou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecu-tivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que, para a concessão dos bene-fícios em questão, se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Assim, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela:

“a) qualidade de segurado do requerente;b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais;c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral

que garanta a subsistência; ed) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou

temporário (para o caso do auxílio-doença).”

Registro, por oportuno, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos da Lei nº 8.213/1991:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de

exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;


IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas

para prestar serviço militar;VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segu-

rado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o se-gurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixadonoPlanodeCusteiodaSeguridadeSocialpararecolhimentodacontribuiçãoreferenteaomêsimediatamenteposterioraodofinaldosprazosfixadosnesteartigoeseusparágrafos.”

Ademais, quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: “Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito decarênciadepoisqueo seguradocontar, apartirdanovafiliaçãoàPrevidência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidasparaocumprimentodacarênciadefinidaparaobenefícioaser requerido.” Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribui-ções anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 da Lei nº 8.231/91 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterioràfiliação,desdequeoimpedimentoparaotrabalhodecorradeprogressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Ademais, tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio--doença,oJulgadorfirmaasuaconvicção,viaderegra,pormeiodaprova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevan-tes – como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros – são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência da 3ª Seção deste Tribunal:“EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-

-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte-autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, consi-derados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico. 2. É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumí-velpoucainstrução,alimitadaexperiêncialaborativae,porfim,arealidadedomercadode trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.” (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, dJu 01.03.2006)

Registro ainda que, se tratando de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto, imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01.11.2006; AC nº 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

Porfim,entende-sequeosbenefíciosdeauxílio-doençaeaposenta-doria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga--se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma,odeferimentodo amparonessesmoldesnãoconfigurajulgamento ultra ou extra petita.

do caso concreto

Nocasodosautos,aperíciajudicialrealizadaem24.08.2010(fls.49/56 dos autos) dá conta que a autora apresentou ameaça de parto (CID10 O20.0), pré-eclâmpsia grave (CID10 O14.1), parto prematuro (CID10 O60) e sinais de hipóxia fetal (CID10 O36-3) e que esteve total e temporariamente incapacitada para o trabalho durante o período de gestação.

Todavia, para fazer jus ao benefício de auxílio-doença, a parte-autora deve comprovar além da incapacidade, a qualidade de segurada e a carência.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 219R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012218

Quanto à qualidade de segurado não há controvérsia, na medida em queoCNISacostadoàfl.45dosautosdácontaqueaautoramantevevínculoempregatíciocomaempresaFrigoríficoMabellaLtda.,nope-ríodo de julho de 2009 a maio de 2010.

Todavia, a parte-autora não preencheu o requisito carência (art. 25, II da Lei nº 8.213/1991), uma vez que, na data do requerimento adminis-trativo (03.12.2009), contava apenas com 5 contribuições para o RGPS, de modo que não faz jus ao benefício pleiteado.

Melhor sorte não assiste à autora no tocante à incidência do disposto no parágrafo único do art. 25 e no art. 26, VI, da Lei nº 8.213/91, aplica--se tão somente para o caso de salário-maternidade.

dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte-autora, nos termos da fundamentação.

Voto-ViSta

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Peço vênia para divergir.

Segundo estabelece o artigo 201 da Constituição Federal, a previdên-cia social atenderá, nos termos da lei, dentre outras coisas, a “proteção à maternidade, especialmente à gestante” (inciso II).

A gestante, portanto, tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal.

Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma assegura estabilidade à empregada gestante, desdeaconfirmaçãodagravidezatécincomesesapósoparto.

A situação da gestante que não cumpriu a carência, assim, parece--me, deve receber tratamento diferenciado. A previdência tem o dever constitucional de ampará-la. E seria contraditório assegurar a estabilidade e o direito à licença após o parto, mas negar-lhe a proteção previden-ciáriaquandoficaincapacitada,privando-adosrecursosnecessáriosàsuamanutençãoedificultandoaobtençãodemeiosparaqueagestaçãochegue a bom termo.

Veja-se que a carência constitui pressuposto para a obtenção de bene-

fícios previdenciários, mas é dispensada no caso do salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (art. 26, VI, da LB).

O inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91, a propósito, estabelece que independe de carência a concessão de auxílio-doença “noscasosdeacidentedequalquernaturezaoucausaededoençaprofissionaloudotrabalho,bemcomonoscasosdeseguradoque,apósfiliar-seaoRegimeGeraldePrevidênciaSocial,foracometidodealgumadasdoençaseafecçõesespecificadasemlistaelaboradapelosMinistérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com oscritériosdeestigma,deformação,mutilação,deficiência,ououtrofatorquelheconfiraespecificidadeegravidadequemereçamtratamentoparticularizado.”

Assim, à vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expres-samente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 nem na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23.08.2001, tenho que não pode ser exigida a carência, pois induvidosa a presença de fator que confere “especificidade e gravidade” e que esteja a recomendar “tratamentoparticularizado”, certo que o rol de situações que dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus. Não vejo como se possa exigir da gestante carência para a percepção de auxílio-doença, mormente em se tratando de com-plicações decorrentes da própria gestação.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso, para condenar o INSS a pagar à demandante auxílio-doença desde a DER até a data do parto, períodonoqual,segundooperito,elaficouincapacitada.

Quanto aos acréscimos, a despeito de votos que vinha proferindo em sentido diverso, a 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento decadaprestação,deve-sedarpelosíndicesoficiaisejurisprudencial-mente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, con-


forme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de moradevemserfixadosàtaxade1%aomês,acontardacitação,combase no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar,consoantefirmeentendimentoconsagradonajurisprudênciado STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97,parafinsdeatualizaçãomonetáriaejuroshaveráaincidência,umaúnicavez,atéoefetivopagamento,dosíndicesoficiaisderemune-ração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Fixo a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação (não há parcelas vincendas).

Sem custas.Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, na forma da

fundamentação supra.


relator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira

apelante: Ramão Rodrigues Pintoadvogado: Dr. Mauro Sergio Murussi

apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSadvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

eMenta

Processual civil. Previdenciário. decadência do direito do segurado

de revisar o benefício. Inocorrência. Art. 103, caput, segunda parte, da Lei de Benefícios. anulação da sentença. reabertura da instrução.

1. A decadência corresponde à existência de direito potestativo su-bordinado a prazo para seu exercício e, a princípio, até que se o exercite, sequer pode ser violado, porque não existe. A decadência atinge tal direito, cujo objeto é a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica. A segunda parte do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, quando define“ou,quandoforocaso,dodiaemquetomarconhecimentodadecisãoindeferitóriadefinitivanoâmbitoadministrativo”,estáserefe-rindoàpretensãodemodificação(nascimentodapretensãoderevisão).Assim, aplica-se a segunda parte do art. 103, caput, da Lei 8.213/91 quando houver indeferimento do pedido de revisão do benefício na via administrativa, para a contagem inicial do prazo decadencial.

2. Não transcorridos mais de dez anos da data do indeferimento do pedido de revisão, não há falar em decadência.

3. Anulada a sentença, para reabertura da instrução.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução, nos termos do relatório, votos enotas taquigráficas queficam fazendoparte integrante dopresentejulgado.

Porto Alegre, 07 de março de 2012.Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Cuida-se de apelação da sentença que julgou extinto o processo com base no art. 269, IV, do CPC. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e doshonoráriosadvocatíciosaoprocuradordoréu,fixadosemR$800,00corrigidos pelo IGP-M a contar da data da sentença. Suspensos ônus sucumbenciais frente à AJG.

Apela a parte-autora, alegando que não ocorreu a decadência do direi-to à revisão, já que, concedido o benefício em 08.06.2000, foi efetuado


pedido de revisão na via administrativa em 02.06.2010. Assim, postula o retorno dos autos à origem para nova decisão e apreciação dos pedidos da inicial (prova pericial e outros).

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.Manifesta-se o MPF pelo provimento do apelo.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: A questão controversa cinge-se à possibilidade de revisão do benefício de aposen-tadoria, levando em consideração o acréscimo da conversão de tempo especial em comum.

No caso, a sentença acolheu a preliminar de decadência do direito da parte-autora de revisar seu benefício, suscitada pela Autarquia. A parte--autora recorre, postulando a reforma da sentença.

Antes de entrar no exame da prejudicial de decadência, não poderia deixar de pontuar que discordo frontalmente dos moldes em que acabaram se conformando as recentes decisões, no sentido da constitucionalidade do art. 103 da Lei 8.213/91, dadas as peculiaridades de que se reveste este direito mais do que meramente público, um direito social, ao qual a Constituição, não por acaso, deixou de prever prazo decadencial.

O Estado, a quem incumbia zelar pela preservação daquilo que se incorpora dia a dia, mês a mês, ao patrimônio jurídico do segurado, dá--lhe a resposta de que deve eternizar prejuízo, quando mais precisa da proteção desse mesmo Estado na velhice.

Porém,restandoaquestãodefinidapeloSupremoquantoàinexis-tência de inconstitucionalidade no comando inserto no art. 103 da Lei de Benefícios, passo então ao exame da hipótese de que trata a segunda parte do referido artigo.

Partindo da noção de que a decadência corresponde à existência de direito potestativo subordinado a prazo para seu exercício e, a princípio, até que eu o exercite, sequer pode ser violado (porque não existe), aliada à ideia de que a decadência atinge esse direito potestativo, cujo objeto é a constituição, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica, só se pode entender que a segunda parte do art. 103 da Lei de Benefícios, ao dispor sobre o início de sua contagem “ou, quando for o caso, do dia

emquetomarconhecimentodadecisãoindeferitóriadefinitivanoâmbitoadministrativo”,estejafalandodapretensãodemodificação.Assim,équantoaessanegativadenascimentodamodificaçãorelativaaopedidode revisão que começaria a penalização por minha inércia.

É de se notar, por oportuno, que tal regra não alcança o direito de ajui-zar ações revisionais que busquem a correção de reajustes de benefícios, que continuam atingidas apenas pela prescrição quinquenal.

No caso dos autos, a concessão do benefício data de 08.06.2000, sen-do, portanto, caso de possibilidade, em tese, da aplicação da decadência. Entretanto,houvepedidoderevisãoadministrativaem02.06.2010(fl.10),aofinalindeferido.Assim,opresentecasosubsume-senasegundaparte do art. 103, caput, da Lei de Benefícios, cuja redação segue:

“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do seguradooubeneficiárioparaarevisãodoatodeconcessãodebenefício,acontardodiaprimeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito adminis-trativo.” (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

Dessarte, não transcorridos mais de dez anos da data do indeferimento do pedido de revisão, não há falar em decadência, acarretando a neces-sidade de anulação da sentença e reabertura da fase instrutória, com a juntada do processo administrativo e realização de perícia judicial, caso necessário.

Em face do exposto, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução.



relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper

apelante: Daniel Peres de Souzaadvogado: Dra. Marcele Hellmann da Costa

apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

eMenta

Previdenciário e processual civil. Coisa julgada. Auxílio-doença/apo-sentadoria por invalidez. incapacidade laboral. Qualidade de segurado. termo inicial. dano moral.

1. Tendo em vista que, por meio da presente demanda, o autor postula apenas o restabelecimento do benefício concedido em processo judicial precedente, pela permanência da mesma moléstia incapacitante, somente resta perquirir, nesta ação, se, desde o cancelamento administrativo datado de dezembro de 2009, realmente persiste a incapacidade por conta dessa doença. Em caso positivo, os demais requisitos para o restabelecimento postulado também estarão preenchidos, porquanto, nos termos do art. 15, I, da Lei nº 8.213/91, durante o período de gozo de benefício previ-denciário,ficamantidaaqualidadedesegurado.

2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgadorfirmasuaconvicção,viaderegra,pormeiodaprovapericial.

3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte-autora estádefinitivamenteincapacitadaparaoexercíciodesuasatividadesla-borativas habituais, e considerando também as suas condições pessoais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia médica judicial.

5. Inexistente a prova de lesão ao patrimônio subjetivo da autora, bem como do ato administrativo desarrazoado, não é devida indenização por dano moral.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,

decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte-autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação dobenefício,nostermosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresentejulgado.

Porto Alegre, 09 de maio de 2012.Des. Federal Celso kipper, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: daniel Peres de Souza, eletricista, nascido em 08.05.1963, ajuizou, em 23.03.2010, ação previ-denciária contra o INSS, postulando a concessão do benefício de apo-sentadoria por invalidez, acrescido do percentual de 25% de que trata o art. 45 da Lei nº 8.213/91, ou, sucessivamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a última suspensão administrativa, bem como a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, em valor não inferior a 40 (quarenta) salários mínimos. Requereu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Foi deferido o pedido antecipatório (evento 31).Em contestação, o Instituto Previdenciário alegou, em síntese, que

não restou comprovada a incapacidade laboral da parte-autora. Aduziu, ainda, que é incabível o pedido de indenização por suposto dano moral, haja vista que a parte-autora não trouxe aos autos qualquer elemento probatório que demonstre ter sofrido lesão caracterizável como tal.

Na sentença (23.11.2010), o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte-autora ao pagamento dos honorários ad-vocatícios,estesfixadosem10%sobreovaloratualizadodacausa,cujaexigibilidade restou suspensa em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. Sem custas.

Em suas razões de apelação, a parte-autora sustentou que o juiz sin-gular desconsiderou a existência de coisa julgada material, haja vista que, na decisão prolatada no feito sob o nº 2006.71.08.018682-3, foram considerados preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência – o que deveria ter sido observado pelo magistrado a quo no presente caso. Requereu, assim, a anulação da sentença, para que seja proferido novo julgamento. Postulou, subsidiariamente, a reforma da


sentença, para que lhe seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, e, ainda, a conde-nação da parte-ré ao pagamento das parcelas vencidas e à indenização por danos morais.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper:

Preliminar

Alega o autor que o juiz sentenciante no presente feito, ao entender que a data de início da incapacidade remonta a 26.03.2004 e, por isso, não reconhecer a sua qualidade de segurado, desconsiderou a existência decoisajulgadamaterial,porquanto,nadecisãodefinitivaprolatadanoprocesso nº 2006.71.08.018682-3 (que tramitou perante a 1ª Vara do Juizado Especial Federal Cível de Novo Hamburgo e cujo trânsito em julgado se deu em 26.02.2008), o marco inicial do estado incapacitante, emrazãodamesmamoléstia,foifixadoem02.03.2006.

Pois bem, entendo que, no ponto, assiste razão ao recorrente.Com efeito, o autor, por meio da presente demanda, insurge-se contra

o cancelamento administrativo de benefício de auxílio-doença concedido por força de decisão judicial proferida no processo nº 2006.71.08.018682-3, na qual restou assim consignado:

“Nos termos do laudo pericial, a parte-autora apresenta quadro de dor em quadril esquer-do, importante limitação física apresentada (M16.9), concluindo que é incapacitado de forma totaletemporária(fls.45-6).A parte-autora encontra-se incapacitada desde 02.03.2006.

Quanto à qualidade de segurado e o período exigido para o recebimento do benefício pretendido, restamincontroversos.Nãoobstante,osdocumentosdasfls.10-13e26-27comprovam o preenchimento desses requisitos.

(...) Diante do exposto, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional e julgo

PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art.269,I,doCódigodeProcessoCivil,paraofimdedeterminaraoInstitutoNacionaldoSeguro Social:

a) conceder o benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo

em 29.08.2006. (...)” (grifei)

Como se vê, naquele feito, considerou-se comprovada a incapaci-dade do requerente, por apresentar dor em quadril esquerdo, a partir de 29.08.2006 (data do cancelamento administrativo), entendendo-se que, nessa data, estavam preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima, razão pela qual o pedido foi julgado procedente. No entanto, após o restabelecimento judicial do benefício de auxílio-doença, sobreveio novo cancelamento pelo INSS em dezembro de 2009, o qual motivou o ajuizamento da presente ação pela parte-autora, que alega ainda estar acometida da mesma patologia incapacitante.

Ao longo dessa instrução processual, como adiante se detalhará, foi realizada perícia médica judicial em 14.06.2010, por especialista em ortopedia e traumatologia, tendo o expert, nessa oportunidade, conclu-ído que o autor, por sofrer de afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo, está incapacitado para o trabalho desde 26.03.2004. Com base nessa informação, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, entendendo que, na data de início da incapacidade apontada pelo perito (26.03.2004), o demandante não implementava os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima.

De fato, o desacerto da sentença prolatada nestes autos está em descon-siderar a existência de decisão judicial anterior, com trânsito em julgado, na qual se entendeu que o marco inicial da incapacidade, em razão do estado mórbido que acomete o autor (quadro doloroso do quadril em função de ter inserido prótese), é 29.08.2006 e que, nessa data, estavam preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima.

Deumaanálisedetidadosautos,verifica-sequehácoincidênciaentrea causa incapacitante constatada no presente feito e aquela diagnostica-da no processo precedente. Ambos os laudos periciais revelam que, em 2004, o requerente foi submetido a procedimento cirúrgico no quadril, retornando ao trabalho em dezembro do mesmo ano. Ainda segundo consta dos laudos, em 2006, o autor sofreu queda de escada, voltando a sentir fortes dores no quadril operado, constatando-se o afrouxamen-to da prótese e a necessidade de realização de nova cirurgia. Foi por esse motivo que, por força da decisão judicial proferida no processo nº 2006.71.08.018682-3, foi reconhecida a existência de incapacidade e


concedido o benefício de auxílio-doença à parte-autora, o qual se manteve até dezembro de 2009, quando foi cancelado pelo INSS. E, por meio da presente ação, o requerente postula o restabelecimento desse benefício, desde a suspensão administrativa, alegando que o estado incapacitante decorrente das dores no quadril ainda se mantém.

Revela-se, então, que, nesta oportunidade, somente cabe perquirir se o estado incapacitante reconhecido no processo precedente ainda persiste, não se podendo reavaliar a data de início da incapacidade e, portanto, o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima naquela data, porquanto tais questões estão acobertadas pela decisão proferida no processo judicial anterior, que transitou em julgado em 26.02.2008.

No ponto, cabe referir, inclusive, que seria irrazoável que, diante domesmoquadrofático,sepudesse,nestaação,fixarumanovadatade início para o estado incapacitante da parte-autora, diferente daquela estabelecida no processo judicial anterior, e, com base nisso, negar-lhe o direito ao restabelecimento daquele benefício ao fundamento de que não estariam preenchidos requisitos (qualidade de segurado e da carência mínima) que foram considerados implementados naquela oportunidade.

Desse modo, ainda que o perito judicial que atuou no presente proces-so tenha entendido que a incapacidade remonta a 26.03.2004, data em que o autor não preenchia os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima, não se pode agora concluir em tal sentido, porquanto, em respeito à coisa julgada, deve-se observar a decisão judicial transitada em julgado anteriormente.

Dessarte, tendo em vista que, por meio da presente demanda, o autor postula apenas o restabelecimento do benefício concedido no processo judicial precedente, pela permanência da mesma moléstia incapacitante, somente resta perquirir, nesta ação, se, desde o cancelamento adminis-trativo datado de dezembro de 2009, realmente persiste a incapacidade por conta dessa doença. Em caso positivo, os demais requisitos para o restabelecimento postulado também estarão preenchidos, porquanto, nos termos do art. 15, I, da Lei nº 8.213/91, durante o período de gozo de benefícioprevidenciário,ficamantidaaqualidadedesegurado.

Eis a análise que passa a ser feita a seguir.

Mérito

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, bem como à condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais ao autor.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgadorfirmasuaconvicção,viaderegra,pormeiodaprovapericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especia-lista em ortopedia e traumatologia, em 14.06.2010 (evento 16 – CERT1 e evento 29 – LAU1). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:

“Laudo médico pericial Daniel Peres de Souza, 47 anos, carteira de identidade nº 8022458601, eletrotécnico,

morador de Novo Hamburgo, escolaridade até 3º grau incompleto (Educação Física), com-pareceu à minha presença às 9h de 14 de junho de 2010.

História: Relata o autor que sofreu acidente de trânsito em 1992, resultando em fratura do acetábulo

esquerdo, luxação do joelho esquerdo e fratura do tornozelo direito. Realizou tratamentos, cumpriu reabilitações físicas e retornou ao trabalho.

Em 26.03.04, com dores fortes no quadril esquerdo por artrose pós-traumática, realizou artroplastia total do quadril no Hospital Independência/Ulbra em Porto Alegre. Cumpriu recuperaçãofisioterápicaeretornouaotrabalhoem12/2004.

Em 2006, sofreu queda de escada, em pé, e passou a ter dores no quadril operado; novos exames constataram afrouxamento da prótese e necessidade de cirurgia de substituição protética.

No momento faz uso de analgésicos. Exame físico: O autor entra na sala com marcha ereta, claudicante, auxiliada por muleta canadense.

Atitude ativa, é lúcido, coerente e orientado no tempo e no espaço. Ao exame ortopédico direcionado, quadril esquerdo com cicatriz de incisão cirúrgica

longitudinal lateral de cerca de 13cm; dor e limitação da mobilidade articular, com sinal de pistoneamentopositivo.Coxaesquerdacomhipotrofiamuscularpordesuso.

Demais exame sem alterações dignas de nota. Exames Complementares: 1. RX de quadril esquerdo, de 09.03.07: Prótese total do quadril com sinais de afrou-

xamento do componente femural. Parecer: Trata-se de quadro de afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo. Tal situação é


incapacitante para marcha, ortostatismo e atividades de força e peso, incluindo a laborativa. É o parecer, S.M.J. Aos quesitos formulados pelo Juízo, respondo: a) Diga o Sr. Perito qual a atividade atualmente exercida pelo(a) autor(a) (se existente)? R – Eletrotécnico. b) Diga o Sr. Perito se a atividade declarada exige a realização de esforços físicos e, em

casoafirmativo,sedeformaleve,moderadaouintensa?R – Sim, de forma moderada. c) Diga o Sr. Perito se o(a) autor(a) apresenta doença que o(a) incapacita para o exercício

de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência? R – Não. d) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o

exercíciodesuaatividadeprofissional?R – Sim. e) Apenas em caso de resposta positiva a qualquer dos quesitos c e d, queira o Sr. Perito

responder: 1. Qual o estado mórbido incapacitante? R – Afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo. 2.QualaclassificaçãonoCódigoInternacionaldeDoenças?R – T84.0. 3. Se a patologia encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (re-

sidual)? R – Estabilizada. 4. Qual o termo inicial da doença? R – Desde a cirurgia realizada em 26.03.04. 5. Desde que época está o(a) autor(a) incapacitado(a)? Com base em quais dados o Sr.

Peritofirmouestaconvicção?R – Desde 26.03.04. 6. A incapacidade advém de agravamento da doença? R – Sim, houve afrouxamento da prótese. 7. Qual é o grau de redução da capacidade laboral? R – Total. 8. A incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária? Existe tratamento para

aenfermidadeoualgumaformadereabilitaro(a)autor(a)paraoexercícioprofissional?R – Permanente. Não. 9. Está o autor(a) incapaz para os atos da vida civil? R – Não. f) Outros esclarecimentos que possa o(a) Sr(a). Perito(a) prestar para melhor elucidação

da causa. Aos quesitos formulados pelo autor, respondo: 1. O periciando é portador da patologia referida na inicial, tais como: artrose no quadril?

O mesmo apresenta alguma outra enfermidade? Diga qual?

R – Vide laudo. 2. Quais exames são indicados para diagnosticar as doenças acima citadas? Quais exa-

mes foram solicitados o (sic)autorparaaelaboraçãodolaudopericial?Queirajustificarsua resposta.

R–RXs,Tomografia,Ressonância.3. No que consistem as doenças acima referidas? Quais são os sintomas? R – Vide laudo. 4. O autor apresenta algum sintoma? Qual? R – Sim, descrito no laudo. 5. Qual(is) a(s) provável(eis) evolução(ões) da doença do autor? R – Está estabilizada. 6. Qual o tratamento indicado? Ele é custeado pelo Sistema Único de Saúde? Caso

negativo, em quanto se estima seu custo? R – Revisão de prótese total do quadril. Sim. 7. O autor ingere algum tipo de medicamento? Qual? Por quê? R – Sim, analgésicos para dor. 8. Qual a probabilidade (estimativa) de haver a cura total do autor, considerando-se,

inclusive, sua idade e sua condição socioeconômica? R – Nenhuma. 9.Emcasoafirmativo,essa(s)patologia(s)incapacita(m)paraoexercíciodaatividade

que lhegarantaa subsistência?Emcasonegativo,pode(m),então,dificultar,dealgummodo, a realização do trabalho?

R – Não. Sim. 10. Caso o periciando esteja incapacitado, essa incapacidade é insusceptível de recu-

peração ou reabilitação para o exercício de sua atividade? R – Sim. 11. Caso o autor esteja incapacitado, é possível determinar a data de início da incapa-

cidade? R – Sim. 12. Caso o autor esteja incapacitado, é possível determinar a data de início da doença

incapacitante? R – Sim. 13. Qual o grau da redução da capacidade laboral? R – Total. 14. A incapacidade é permanente ou temporária? Total ou parcial? R – Permanente. 15. Na hipótese de conclusão de que o quadro clínico atual do autor não seja incapaci-

tante, esclareça o perito a partir de quando considera que o autor recuperou sua capacidade de trabalho.

R – Prejudicado.”

Como se vê, o perito judicial foi conclusivo no sentido de que o


demandante, por apresentar afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo, está permanentemente incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais como eletricista.

Tenho por oportuno ressaltar que, conquanto o perito judicial que atuou no presente feito tenha concluído que a incapacidade remonta a 26.03.2004, data de realização de procedimento cirúrgico (em que o autor não mantinha a qualidade de segurado do RGPS), o conjunto probatório aponta que, após ter sido submetido à referida cirurgia, o requerente reto-mou a capacidade laborativa, tanto que voltou ao trabalho, tendo mantido vínculo empregatício no intervalo de 01.12.2004 a 03/2006. Consoante informa o autor, em 2006, sofreu novo acidente, caindo de uma escada, o que acarretou o agravamento do seu quadro clínico (afrouxamento da prótese que havia sido inserida em seu quadril) e, por conseguinte, a superveniência de novo estado incapacitante. Resta claro, assim, que a incapacidade laboral adveio de agravamento ou progressão da patologia existente desde 26.03.2004, de modo que não há impedimento à conces-são do benefício nos termos do art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91.

Ademais, nos termos da fundamentação já exposta por ocasião da análise da preliminar, não cabe perquirir, nessa oportunidade, a respeito do implemento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima na data de início da incapacidade, porquanto essa questão já foi decididaemdefinitivoemprocessojudicialanterior.Assim,tendoemvista que a parte-autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença até 12/2009, e estando reconhecida a incapacidade desde então, restam preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima, nos termos do disposto no art. 15, I, da Lei nº 8.213/91.

Emboraoperitojudicialtenhaafirmadoqueaincapacidadedoautornão o impede de exercer qualquer atividade laborativa, entendo que, diante de suas limitações físicas decorrentes do fato de possuir uma prótese no quadril, seria inviável a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Nessa linha, ressalto as seguintes informações prestadas pelo expert no laudo pericial complementar:

“Hojeemdia,asprótesesarticulares(maisespecificamenteosmateriaisqueacom-põem)aindanãoapresentamresistênciaeconfiabilidadeparaarealizaçãodeatividadesfísicas que requeiram peso, carga ou força. Assim os pacientes candidatos à cirurgia em tela são previamente esclarecidos das limitações físicas determinadas pela prótese, e que sua

sobrevida (durabilidade do material) depende do respeito a essas limitações. Tanto assim que a indicação clássica de próteses de quadril leva em conta a faixa etá-

ria do paciente (geralmente acima de 65 anos), quando a atividade física já normalmente diminui, obtendo-se assim uma sobrevida bem maior da prótese.

Quando há indicação de prótese de quadril em paciente jovem, em idade produtiva (geralmente por sequela de fratura), o entendimento das limitações impostas pela prótese se tornafundamental;anecessidadedeadequarsuavidaprofissionalederelaçãoàsrestriçõesfísicas determinadas pela prótese são imperativas. Nesses pacientes não são raros os casos de quebra e/ou afrouxamento de próteses, por uso inadequado.”

Cabe referir, ademais, que, antes de exercer a função de eletrotécnico, o autor trabalhou como professor de educação física, conforme consta no Sistema CNIS. Em face das suas circunstâncias peculiares de saúde, emquenãopodeexerceratividadesprofissionaisquerequeiramode-sempenho de esforço físico, nem mesmo em nível moderado, concluo quetambémoexercíciodessaprofissãoestariaprejudicado.

Considerando, pois, que o conjunto probatório aponta que o autor estádefinitivamenteincapacitadoparaoexercíciodeatividadeslabo-rativas que exijam esforços físicos, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais, entendo inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Ressalto que não restou comprovada nos autos a necessidade de au-xílio permanente de terceiros, razão pela qual o requerente não faz jus ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.

termo inicial

Quanto ao termo inicial, estando comprovada a permanência do quadro incapacitante desde 02.03.2006, resta evidente que o cancelamento ad-ministrativo operado em dezembro de 2009 foi indevido, razão pela qual o benefício de auxílio-doença desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial (14.06.2010) que atestou incapacidadetotaledefinitivadaparte-autoraparaotrabalho,devendoo INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

dano moral

Quanto ao pedido de indenização por dano moral, ao argumento de que


o indeferimento administrativo do benefício lhe causou dor e sofrimento a merecer justa reparação, tenho que não merece ser acolhido.

A indenização por dano moral, cabe salientar, objetiva reparar, me-diante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão causada à imagem, à honra ou à estética de quem sofreu o dano.

É de se frisar que a Autarquia tem prerrogativa legal de avaliar a concessão de benefícios. Para gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral, seria necessária a extrapolação dos limites desse seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pela reque-rente. Esta, ademais, não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo que negou o benefício previdenciário, sendo, pois, incabível a pleiteada indenização.

Odanomoralpressupõedorfísicaoumoral,configurando-sesemprequealguémafligeoutreminjustamente,mesmosemcausarprejuízopa-trimonial. Na lição de Savatier, “dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”.

Os seguintes precedentes bem confortam essa tese:“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO DA LIDE. CONCESSÃO DE

BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28.05.98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 15.12.98. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. RESTRIÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO A DEZEMBRO/98. JUROS DE MORA. danoS MoraiS. DESCABIMENTO.

1. Não se conhece do recurso da parte-autora na parte que se constitui inovação da lide. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação

que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum.

3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.

4. A conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido até 28.05.98, a teor do art. 28 da Lei nº 9.711/98. Precedentes das Egrégias Quinta e Sexta Turmas do STJ.

5. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência até 15.12.98, é devida à parte--autora a aposentadoria pelas regras previstas na Lei nº 8.213/91, limitando-se o cômputo do

tempo de serviço àquela data. Inaplicáveis, portanto, as regras da Emenda Constitucional nº 20/98 em face do direito adquirido à concessão do benefício antes da vigência desse diploma.

6. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nos 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e de precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

7. Dano moral não configurado, porque a Autarquia pensou agir dentro das normas legais e administrativas e a autora não evidenciou o dano.

8.ApelaçãodoINSSeremessaoficialparcialmenteprovidas.Apelaçãodaparte-autoraconhecida em parte e parcialmente provida.” (TRF4, AC 2000.71.00.013364-8, Quinta Turma, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, publicado em 16.09.2004) (grifei)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXIS-TÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO TEMPO ESPECIAL. AGENTE FÍSICO. CALOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR dano MoraL.

1. Se o conjunto probatório não demonstra a causa motivadora do cancelamento do be-nefício (ausência de comprovação do labor rural), é indevida a suspensão de aposentadoria por tempo de serviço operada pela Autarquia.

2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má--fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa.

3. O agente nocivo calor detém o caráter de insalubre, pois se acha elencado no código 1.1.1 do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.1.1 de Decreto nº 53.831/64, com previsão de aposentadoria aos 25 anos de serviço.

4. Se o laudo pericial atesta a habitualidade e a permanência da atividade insalubre – muito embora sem o tempo exato de exposição, mas exercida diuturnamente –, é de ser reconhecida a especialidade do labor do segurado.

5. Se o segurado não comprova a perda moral ou a ofensa decorrente do indeferimento administrativo, não lhe é devida a indenização a esse título. Precedentes desta Corte.” (TRF4, 5ª T., AC nº 2003.04.01.016376-2, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 25.06.2003, p. 786) (grifei)

Nesse compasso, uma vez ausente a comprovação de ofensa ao pa-trimônio subjetivo da autora, bem como de o ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Correção monetária e juros

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de


cada prestação, será feita pelo índice oficial de remuneração básicada caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, a contar da citação, nos termos da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Corte especial, julgado em 18.05.2011, DJe 02.08.2011).

Honorários advocatícios e periciais

Oshonoráriosadvocatíciosdevemserfixadosem10%sobreovalordas parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Sú-mulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deverá o INSS também arcar com o pagamento dos honorários periciais.

Custas

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei nº 9.289/96.

Tutela específica

Considerandoaeficáciamandamentaldosprovimentosfundadosnoart. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte--autora, a ser efetivada em 45 dias.

dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte--autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5022240-12.2011.404.7000/PR

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso KipperRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto

embargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS embargado: Nilson Alves Leão

advogados: Dr. Kaio Murilo Silva MartinsDr. José Heriberto Micheleto

eMenta

Previdenciário. decadência. desaposentação. renúncia ao benefício para recebimento de nova aposentadoria. Possibilidade. direito disponí-vel. Artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99. Norma regulamentadora que obstaculiza o direito à desaposentação. Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. efeitos ex nunc da renúncia. desnecessidade de devolução dos valores percebidos a título do benefício anterior. Ausência de enriquecimento sem causa. Viabilidade atuarial. efetividade substantiva da tutela ju-risdicional.

1. O prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja postulado pela parte interessada.

2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patri-monial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).

3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação.

4. A desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, porquanto esse dispositivo disciplina outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tam-pouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.


5. A restrição prevista na legislação de regência não se aplica ao caso em tela, pois trata apenas da hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao seu benefício, passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.

6. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão, em respeito à proteção da dignidade da pessoa humana.

7. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.

8. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício tem cunho alimentar e decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nesses as devidas contribuições previdenciárias e o atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário.

9. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justi-ficável,poisoseguradogozadebenefíciojubiladopeloatendimentodasregras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefício pela contribuição no passado. Ao aposentado que retorna à atividade, cabe o ônus de verter novas contri-buições, devendo, como contrapartida, usufruir dos benefícios próprios afimdevoltaraoóciocomdignidade.

10. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implican-do na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado,eopera,exclusivamente,noplanodaeficáciadosatosjurídicose não do direito a eles próprios. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.

11. O termo a quo do novo benefício deve ser a data do prévio re-

querimento administrativo ou, na ausência desse, a data do ajuizamento da ação.

12. A desaposentação não pode se confundir com a revisão permanente do benefício da aposentadoria. Logo, o aposentado deve exercitar o direi-to de desaposentação de forma criteriosa e na melhor oportunidade que pressupõe ser adequado para a proteção de sua velhice, salientando que não pode ser utilizado como forma de reiterada revisão dos proventos de aposentadoria, porque, para tanto, outros são os fundamentos e mecanis-mos legais, sob pena de desvirtuamento do instituto da desaposentação.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar a questão de ordem e negar provimento aos embargos infrin-gentes,nostermosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de maio de 2012.Des. Federal rogerio Favreto, Relator para o acórdão.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Trata-se de Embargos In-fringentes opostos pelo INSS contra acórdão da Quinta Turma desta Corte que, por maioria, declarou o direito da parte-autora à renúncia do benefício e à reaposentação, sem que seja necessária a restituição ao INSS dos valores recebidos desde a concessão do benefício originário.

Requer o Embargante a prevalência do voto minoritário, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, divergente quanto ao afastamento da necessidade de restituição dos valores recebidos pelo segurado.

Prequestiona, ainda, toda a matéria legal e constitucional aduzida, especialmente o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e os artigos 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88, de modo a se evitar a interposição deembargosdeclaratóriosparatalfim.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.É o relatório.


Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: O voto majoritário, da lavra do e. Des. Federal Rogerio Favreto foi assim redigido, na parte em que interessa à solução dos presentes embargos:

“Do direito à renúncia à aposentadoria: A controvérsia estabelecida na demanda refere-se ao direito da parte-autora à renún-

cia do benefício titulado e à concessão de nova aposentadoria, mediante o cômputo das contribuições vertidas após a inativação, sem a necessidade de devolução dos proventos percebidos pela inativação anterior.

Precedentes destaCasa e doSuperiorTribunal de Justiça têmafirmado a naturezajurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta a renúncia, pois disponível o direito do segurado. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, é prescindível. O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99, que tem a seguinte redação:

‘Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifesteessaintençãoerequeiraoarquivamentodefinitivodopedidoantesdorecebimentodo primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)’

Sendo disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo,obstararenúncia.Somentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos,poisassim estatui o Princípio da Legalidade Estrita no inciso II do art. 5º da Constituição Federal: ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.

O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contri-buição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

Tendo em vista que a lei estabelece todos os requisitos e as condições para a aposentação, é incontroverso que a concessão da aposentadoria possui natureza de ato administrativo vinculado. Preenchidos todos os aspectos do fato gerador do benefício e manifestada a vontade do segurado, a aposentadoria deve ser concedida, sem espaço para discricionarie-dade da Administração Pública, visto que a lei regula o comportamento a ser adotado pela autarquia nessa situação.

‘Por ser um ato vinculado, não cabe à Administração analisar sua conveniência e sua

oportunidade, sendo impossível a revogação da aposentadoria pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, ficaevidenteque,emboravinculadoparaaadministração,obeneficiáriopoderáanalisaraconveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, mani-festar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

Airrevogabilidade,portanto,temporprincipalescopoaproteçãodosegurado,queficagarantidocontraalteraçõesdaanálisedoméritodoatoadministrativo.Afinal,porconferirfundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato de concessão. Todavia, se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos pro-ventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura quelhepareçamaisbenéfica.

Desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, inexistirá o elemento vontade e o fato gerador do direito aos proventos tornará aficarincompleto,sendovedadoàAdministraçãocontinuarapagarasparcelasremunera-tórias.’ (SOUZA, Fábio. In: TAVARES, Marcelo Leonardo (org.). direito em foco: Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005)

Nesse sentido, a aposentadoria, na acepção de ato jurídico, é um verdadeiro direito social dos segurados, com caráter personalíssimo, patrimonial, individual e disponível. Por consequência, a desaposentação não está condicionada à tutela exclusiva do órgão previdenciário,inserindo-senavontadedobeneficiárioemdesfazeroatoconcessóriodaaposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, tanto no Regime Geral como em Regime Próprio de Previdência Social.

OportunoomagistériodeJoãoBatistaLazzarieAlbertoPereiradeCastro,definindodesaposentação como o ‘ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para finsdeaproveitamentodo tempodefiliaçãoemcontagemparanovaaposentadoria,nomesmo ou em outro regime previdenciário’ (LAZZARI, João Batista; CASTRO, Alberto Pereira. Manual de direito Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 488).

Para melhor sacramentar o tema, taxativas são as decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, com os destaques a seguir:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁLI-SE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A via especial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta à análise dedispositivosdaConstituiçãodaRepública,aindaqueparafinsdeprequestionamento,sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Suprema Corte.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial disponível.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1055431/SC, Rel.


Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 15.10.2009, DJe 09.11.2009) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREI-

TO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. 1.ÉfirmeacompreensãodestaCorteSuperiordeJustiçaque,sendoaaposentadoria

direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 23.11.2010, DJe 13.12.2010)

‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RE-CURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ES-PECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não subsiste o pleito de se determinar o sobrestamento do julgamento do presente recurso, sob a alegação de que o Supremo Tribunal Federal está apreciando a constitucio-nalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, tanto por se tratar de pedido desprovido de amparo legal, quanto pelo fato de que a Suprema Corte não está decidindo a questão em tela em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada, sequer implicitamente, declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infra-constitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda queparafinsdeprequestionamento,comointuitodeinterposiçãoderecursoextraordinário.

4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de pre-vidência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.

5. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1236285/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14.04.2011, DJe 04.05.2011)

‘PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DIREITO DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBI-LIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA. PESSOA IDOSA. COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO. NECESSIDADE. ART. 43 DA LEI Nº 10.741/2003. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I – Conforme entendimento desta Corte Superior, o direito à Previdência Social envolve direitos disponíveis dos segurados. Por tal motivo, é possível que o segurado renuncie à aposentadoria, com o objetivo de aproveitamento do tempo de contribuição e posterior

concessão de novo benefício, muitas vezes mais vantajoso. II–Osófatodeserpessoaidosanãodenotaparâmetrosuficienteparacaracterizara

relevância social a exigir a intervenção do Ministério Público. Deve haver comprovação da situação de risco, conforme os termos do artigo 43 da Lei nº 10.741/2003, sob pena de obrigatória intervenção do Ministério Público, de forma indiscriminada, como custos legis em toda em qualquer demanda judicial que envolva idoso.

III – É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples ree-xame de prova não enseja recurso especial.’

IV – Recurso conhecido, mas desprovido.’ (REsp 1235375/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.04.2011, DJe 11.05.2011)

Da constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91: Por outro lado, a possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade

do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucionalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da solidariedade, que informa o sistema de previdência, consagrado no art. 195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obrigatoriedade de contribuir para a Previdência Social, colaborando no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas.

Ofinanciamentodaseguridadesocial ‘envolve todaasociedade,medianterecursosorçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contri-buições sociais das empresas, dos trabalhadores e dos demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos. Trata-se do princípio da solidariedade financeira(SILVA,JoséAfonsoda.Curso de direito Constitucional Positivo. RT, 1990, p. 698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício ou serviço da seguridade social. Osrecursosprovêmjustamentedetodasasfontesespecificadasnocaput e nos incisos do art. 195’ (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Quinta Turma, DJ de 04.08.2004).

Presenteoprincípioda solidariedade,não sepodeafirmar inconstitucionalidadenainexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitandodaexistênciadeumsistemadecapitalização,nãosepodeafirmarinconstitucio-nalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.

Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido, salienta Feijó Coimbra que:

‘(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o


Estadofiguracomosujeitoativo,sujeitopassivosendoapessoaamparadaoualguémporela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais relações jurídicas de Direito Previdenciário.’ (COIMBRA, Feijó. direito Previdenciário Brasileiro. 7. ed. Edições Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)

No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.

Associe-se a isso, que no sistema atual previdenciário prevalece o da repartição, em que o Estado garante ao cidadão direito aos benefícios pelas contribuições previdenciárias – de naturezajurídicatributária–ouporsubvençõesorçamentárias,acasoinsuficienteoseucusteio.Emsuma,ocusteioeagarantiafinalsãodopróprioEstado.Valedizer,aobriga-toriedadedacontribuiçãoaosaposentadosnaativatambémestávoltadaaofinanciamentode todo um sistema de Seguridade Social para a população brasileira, não cabendo a opção do trabalhador no recolhimento das contribuições sociais.

Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, externada no processo nº 2000.71.00.001672-3, merecendo transcrição de excerto da sentença:

‘(...) Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o direito à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa e, em regra, alheia à consequência jurídica de custeio.’ (COIMBRA, Feijó. direito Previ-denciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999. p. 121)

Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (p. 231-245), explica queofuncionamentofinanceirodasinstituiçõesdesegurosocialnormalmenteobedeceadois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro inspira-se em técnicas de seguro epoupança,acentuandosuafiliaçãoaossistemasporquefuncionamossegurosprivados.Oesforçodecadaindivíduoedecadageraçãoconfluiparaarealizaçãodefundosque,administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.

Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o únicopossível.Porele,osdireitosdocidadãotêmporgarantiasuficienteaqueoEstadopode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e destinada a esse custeio.

Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição e não o da capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Fe-deralde1988,segundooqualaSeguridadeSocialseráfinanciadaportodaasociedade,de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.

Portanto,otrabalhadorfinancianãoasuaPrevidência,masaSeguridadeSocialcomoum todo, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Pú-blicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Assistência Social e à Previdência.

Dentro deste espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91 determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que es-tiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse Regime é segurado obrigatórioemrelaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataessalei,parafinsdecusteiodaSeguridadeSocial.Afinal,emborajápercebaaposentadoria,continua exercendo atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no artigo constitucional.

Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previden-ciárioprivado,mas,sim,decontribuiçãosocialquefinanciatodoumsistemadeSeguridadeSocial para a população brasileira (...).’

Portanto, mesmo como contribuinte obrigatório, o aposentado que estiver exercendo atividade abrangida pelo regime previdenciário tem restrições no gozo dos benefícios, limitado ao salário-família e à reabilitaçãoprofissional, por força dos artigos11, § 3º,e 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Corroboram com esse entendimento, diversos prece-dentes desta Casa, sendo desnecessária sua reprodução, mas merecendo referência: AC nº 2005.72.09.00979-8/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle; AC nº 2000.71.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC Nº 2000.71.00.001673-5/RS, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch; AC nº 2000.71.00.001821-5,RelDes.FederalNéfiCordeiro.

Porfim,cabemencionarqueoSTJtambémjáconsolidouesseentendimento,conformese extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:

‘AadoçãodejurisprudênciapacíficadestaCortequantoaotemadebatido,contudo,não implica declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Vale dizer, a tese adotada na instância ordinária foi afastada por ser aplicável à espécie, e não porque o dispositivo da norma em comento possua incompatibilidade com o texto consti-tucional.’ (REsp 122.090/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 31.05.2011, DJe 10.06.2011)

Da não devolução dos valores percebidos: Inicialmente, adotei a posição corrente e majoritária da 5ª Turma e 3ª Seção, no sentido

da necessidade de devolução dos valores percebidos pelo segurado a título de aposentadoria, em decorrência do retorno ao status quo ante, pelo exercício da renúncia à aposentadoria. Esse entendimento não aceita também a compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido. Em suma, aplica a incidência


dos efeitos ex tunc, como se observa das decisões ilustrativas que seguem: ‘PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA

APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NE-CESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BE-NEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sentença não sujeita ao reexame necessário. 2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é

passível de renúncia. 3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular

novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.

4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo decontribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar oslimitesaqueestásujeita,porquantosomentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos (inciso II do art. 5º da CRFB).

5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).’ (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. DE 23.06.2009)

‘PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍ-VEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.

1. Não se conhece dos embargos infringentes na parte em que extrapola os limites da divergência.

2. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito.

3. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.

4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente

restituídos.’ (TRF4. EMBARGOS INFRINGENTES 2005.72.00.011820-9. 3ª Seção. Rel. p. acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira. D.E. 18.11.2009)

Entretanto, embora reconheça o avanço da posição deste Tribunal pelo reconhecimento do direito de renúncia na busca de um benefício mais vantajoso, a efetividade real na vida dosseguradosgerainquietude,emespecialpeladificuldadenadevoluçãodevaloresper-cebidos regularmente por longos períodos. De regra, poucos terão condições de amortizar o passivo – mesmo que parcelado – na expectativa de uma melhor remuneração previden-ciária futura, a qual agregará apenas algum acréscimo ao benefício do novo jubilamento.

Em outras palavras, conferimos um direito – desaposentação – de difícil ou impraticável efetivação, diante da forte condicionalidade de restituição dos valores percebidos a titulo de aposentadoria, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. Contudo, esse não deve ser o desiderato da Justiça.

Os obstáculos entre a concessão formal do direito e o seu exercício na vida real é que meremetemaumanovareflexãonabuscademaiorefetividadedaprestaçãojurisdicionale proximidade com a realidade social.

A tutela jurisdicional em matéria previdenciária deve ter o potencial de interferir con-cretamente no plano da satisfação dos direitos sociais, pelo sentido de inclusão social e atendimento dos princípios republicanos de combate às desigualdades sociais e erradicação da pobreza. Por isso, bem destacado pelo colega, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o papel de agente de transformação social do juiz previdenciarista:

‘Seu Papel no constitucionalismo moderno é de lhes dar sensibilidade social para que passem do plano do reconhecimento para o da efetividade e deixem de ser mera manifesta-ção de propósitos sem consequências práticas no mundo fenomênico.’ (VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela Jurisdicional da Seguridade Social. revista de direito Previdenciário, n. 4, a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 78)

A propósito da sensibilidade social do magistrado, merece menção o nosso mestre Vladimir Passos de Freitas quando adverte que ‘Juízes e Poder Judiciário, como Poder de Estado, não podem ser insensíveis aos problemas sociais vividos por grande parte da população brasileira. No usos de suas atribuições constitucionais e legais, muito podem fazer para minimizar a situação grave que se atravessa. Assim, o exercício da jurisdição ou das atividades administrativas cumpre dar soluções que se vinculem sem uma ação social ativa e solidária’ (Artigo sob título Responsabilidade Social do Juiz e do Poder Judiciá-rio. revista CeJ – Centro de estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, n. 51,out./dez. 2010, p. 6-13).

Por isso que a tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versem sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.

Outrossim, também não há que se falar em enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e o atendimento do período de carência. Ou seja, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução. É o que


nos ensina BANDEIRA DE MELLO: ‘O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção.

Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.’ (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272)

Mais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu dentro dos limites legais. E ‘as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito,sendodistorçãoflagrantedanormaconstitucionalqualquertentativadeutilizá-lasem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção’ (IBRAHIM, Fábio Zambitte. desaposentação – O caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 59).

Também, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:

‘PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VA-LORES. DESNECESSIDADE.

1.Arenúnciaàaposentadoria,parafinsdeaproveitamentodotempodecontribuiçãoe concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regi-me geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos” (Resp. 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.

2. Recurso especial provido.’ (REsp 1.113.682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJ 25.04.2010)

Gize-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi exercido como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior, conforme tem assinalado o STJ que ‘o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício’ (AgRg no REsp 1211868/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08.02.2011, DJe 21.02.2011). Ademais, a nova aposentadoria – depois da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito constitucional da não cumulação desse benefício.

Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de libe-ralidade plena, mas de situação excepcional, jungido pelas constantes ameaças – ou melhor, por reformas previdenciárias levadas a efeito e que usurparam direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários, pelo aumento de tempo e pelas contribuições exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteci-parem sua aposentação, normalmente obtidas de forma proporcional, como uma garantia mínima de sobrevivência.

Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo no exercício do direito, de-vendo hoje ser oportunizada a possibilidade de ‘revisão’ pelas novas condições adquiridas, em especial pela manutenção da atividade laboral e pela respectiva contribuição ao sistema previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a opção no passado conferiu benefício de menor proporção.

Portanto, o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade da pessoa humana.

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decor-rentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

Normalmente, nessas situações de recomposição de direitos sociais, são retomados os discursos neoliberais que privilegiam o econômico em detrimento do social, apontando os riscosdequebraedéficitdaPrevidênciaSocial.MasestediscursoésempreameaçadorebuscainibiramelhoraplicaçãodaJustiçaecomprometeraeficáciadosdireitossociaisfundamentais. Entrementes, sabemos que os eventuais desequilíbrios da instituição previ-denciária decorrem de realocação de recursos orçamentários para subsidiar outros gastos públicos, tradicionalmente usados desde muito tempo.

Ainda,dopontodevistadaviabilidadeatuarial,adesaposentaçãoéjustificável,poiso segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo--se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefíciopelacontribuiçãonopassado.Todavia,quandoobeneficiáriocontinuanaativa,gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para ob-tenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípiosdasolidariedadeedofinanciamentocoletivo.

Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera ao mesmo tempo um ônusfinanceiroaossegurados–contribuição–,mastambémproduzumbônus,materializadona possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a Administração Pública ignorar essa prerrogativa ao segurado, que pode se desfazer de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.

Aliás, observo que diversas dessas preocupações têm sido acolhidas, mesmo que por motivações distintas, na magistratura de 1º grau da Justiça Federal, como tenho observa-do em decisões submetidas a essa Corte. Entendo que, nesse contexto, cabe ao Tribunal acolher a sensibilidade humana e de justiça, expressada pelos colegas que atuam na linha de frente e no posto de maior contato com o jurisdicionado, pela maior proximidade com a comunidade.Nessa esteira, exemplifico comoposicionamento agregado a 5ªTurmapelo Juiz convocado Ézio Teixeira pela não devolução dos valores percebidos, destacando corretamente os efeitos ex nunc da renúncia da aposentadoria:

‘Então, a renúncia à aposentadoria não coloca, como condição para a obtenção de nova


aposentadoria mais vantajosa, a devolução dos valores recebidos, dado que os efeitos da renúncia são de natureza ex nunc. Ademais, o tempo de serviço computado na jubilação pode ser aproveitado na concessão do novo benefício, porque já incorporado ao patrimônio previdenciário do trabalhador.

Deoutrolado,emhavendofiliaçãoobrigatória(Leinº8.212,art.12,§4º),tambémnãohá impedimento à utilização do tempo posterior, mesmo que concomitante com o recebi-mento do benefício, devendo ele integrar o somatório do tempo de serviço na concessão do novo benefício, pleito também ora deferido.’ (TRF4. AC 5027109-09.2011.404.7100/RS. 5ª Turma. Voto Divergente – Juiz Ézio Teixeira. Julgado em 06.09.2011)

Na esteira desse precedente e de inúmeros outros expedientes, o ilustre magistrado Ézio Teixeira tem manifestado divergência, como na Apelação/Reexame Necessário nº 5010534-32.2011.404.7000/RS. 5ª Turma. Voto Divergente. Julgado em 06.09.2011, contribuindo paraminhamaiorreflexãosobreotema.

Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de direito. Adequada a conceituação oferecida pelo advogado especialista em Direito Previdenciário Sérgio Henrique Salvador:

‘Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.’ (SALVADOR, Sérgio Henrique. A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. revista de direito Previdenciário, n. 4, a. II. São Paulo: Conceito, 2011. p. 37)

Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça que tem atribuído efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, dispensando o segurado de qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:

‘AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDA-DE. PRECEDENTES.

1. O fato de a matéria ter sido reconhecida como de repercussão geral perante o Su-premo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o sobrestamento do recurso extraordinário interposto. Precedentes do STJ.

2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário, sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de aposentadoria.

3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo interno ao qual se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1240362/SC, Rel.

Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA TURMA, julgado em 03.05.2011, DJe 18.05.2011)

‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZA-ÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTA-DORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS eX tunC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimo-nial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nessa hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computadoemnenhumdosregimes,oqueconstituiriaumaflagranteinjustiçaaosdireitosdo trabalhador.

2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido.’ (AgRg no REsp n. 328.101/SC, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 20.10.2008)

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamante as demandas que versam sobre o tema, como indicam os seguintes precedentes:

‘RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.804 – RS (2011/0172623-0) RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ [...]PermanecefirmeaorientaçãojurisprudencialfirmadanoâmbitodaTerceiraSeção

desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial dis-ponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica em devolução dos valores percebidos.

Atítuloilustrativo,confiram-seosseguintesprecedentes,in verbis: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APO-SENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENE-FÍCIO ANTERIOR. EFEITOS eX nunC. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria, objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado. 2. O Superior


Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1.250.632/SC, 6ª Turma, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES – Desembargador convocado do TJ/CE – DJe de 28.06.2011)

‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Permaneceincólumeoentendimentofirmadonodecisórioagravado,nosentidodequearenúnciaàaposentadoria,parafinsdeconcessãodenovobenefício,nãoimplicadevoluçãodos valores percebidos. 4. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1.237.843/PR, 5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 18.05.2011)

‘PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUES-TIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL JÁ JULGADO. DESCABIMENTO. OFENSA À RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APO-SENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos. V – Agravo interno desprovido.’ (AgRg no REsp 1.216.770/RS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 04.04.2011)

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo INSS. E, com arrimo no art. 557, § 1º-A, do aludido diploma legal, DOU PROVIMENTO ao recurso especial interposto por LUCIL-DO BRAUWERS, assegurando-lhe o direito de renunciar à aposentadoria de que é titular, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos quando em gozo desse benefício.

Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 18 de agosto de 2011. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora’ ‘RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.597 – RS (2011/0093857-0) RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP [...] a Terceira Seção desta Corte já consolidou o posicionamento no sentido de que a

renúnciaàaposentadoria,parafinsdeconcessãodenovobenefício,sejanomesmoregimeou em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado,oseguradofezjusaosseusproventos.Confira-se:

[...]

‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZA-ÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTA-DORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS eX nunC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1.ÉfirmeacompreensãodestaCortedequeaaposentadoria,direitopatrimonialdis-ponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do in-ciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual ‘não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro’, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria,cujovaloràépocadoajuizamentodademandaeraR$316,34,após,asuaresponsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexis-tindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.’ (REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJe 16.06.2008)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheçodorecursoespecialdaparte-autoraelhedouprovimento,afimdeafastaraexigi-bilidade de devolução dos valores recebidos a título de proventos, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez) por cento sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Em tempo, com esteio no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.


Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 08 de agosto de 2011. Ministro Gilson Dipp Relator’Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julga-

mento da matéria (RE n° 381.367/RS), em que o relator, Min. Marco Aurélio, sinalizou pela viabilidade da desaposentação, independentemente de devolução dos valores percebidos no jubilamento anterior. Assim, mesmo o julgamento estando suspenso por pedido vista do Min. Dias Toffoli, entendo possível a manifestação das Cortes regionais, até como modestas contribuiçõesparaaconformaçãofinaldodebateconstitucional.

Portanto, com esses apontamentos, revisando parcialmente a posição até então com-partilhada por este julgador, passo a adotar o entendimento de que a renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.

Porfim,osvaloresdaaposentadoriaaqueoseguradorenunciou,recebidosapósotermoinicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença.

do termo inicial do novo benefício:Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do

ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, cumpre determinar o termo a quo do novo benefício, que deve ser a data do requerimento administrativo ou a data do ajuizamento da ação.

No caso de ausência de prévio requerimento administrativo, não há que se falar em carência de ação por falta de interesse de agir por se tratar resistência presumida, diante da pública e notória negativa do INSS à pretensão da desaposentação para obtenção de nova aposentadoria, com fulcro no art. 181- B do Decreto nº 3.0548/99. Nesse sentido, precedente desta Corte: AC n° 2009.70.99.000367-PR. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. D.E de 04.05.2010.

dos honorários advocatícios: DiantedasucumbênciadoINSS,fixooshonoráriosadvocatíciosem10%sobreovalor

dacondenação(diferençaentreobenefíciorenunciadoeofixadoparaanovaaposentadoria),excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 76 desta Corte e nº 111 do STJ.

dos juros moratórios e da correção monetária: Tratando-se de matéria de ordem pública, cabe o conhecimento, de ofício, acerca dos

juros de mora e correção monetária, consoante recente julgado da Corte Especial do STJ (Resp 1112524/DF – DJe 30.09.2010).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada

prestação,deve-sedarpelosíndicesoficiais,ejurisprudencialmenteaceitos,quaissejam:ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91,eREsp.nº1.103.122/PR).Nessesperíodos,osjurosdemoradevemserfixadosà taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentementealimentar,consoantefirmeentendimentoconsagradonajurisprudênciadoSTJ e na Súmula 75 desta Corte.

A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicadaem30.06.2009,quealterouoart.1º-FdaLeinº9.494/97,parafinsdeatualizaçãomonetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiaisderemuneraçãobásicaejurosaplicadosàcadernetadepoupança.

Porfim,tenhoporprequestionadososdispositivosenumeradospelaparte-autoraemsua apelação e pelo INSS em suas contrarrazões.

dispositivo: Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte-autora, nos termos da

fundamentação.”

O voto divergente, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, é do seguinte teor:

“Peço vênia para divergir. A 3ª Seção desta Corte consagrou o entendimento de que somente se pode cogitar de

nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento caso ocorra a devo-lução valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos.

Segue precedente da 3ª Seção deste Tribunal: ‘EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA

RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECE-BIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

1.Épacíficooentendimentodequeaaposentadoria,direitopatrimonial,seinserenorol dos interesses disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado de renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus.

2. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a


queestásujeita,porquantosomentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos(incisoII do art. 5º da CRFB).

3.Oprovimentoconcedidotemnaturezaeeficáciameramentedeclaratórias,umavezque a condenação da autarquia em deferir a renúncia da aposentadoria, mediante a devo-lução dos valores recebidos, importaria em entrega de título judicial condicional, o que é vedado por lei.

4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos com correção monetária.

5. As quantias devem ser repetidas integralmente e em ato único. 6. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os

proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).’ (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0004752-67.2009.404.7205/SC. RELATOR: Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, 07.07.2011)

Registre-se que o entendimento da 3ª Seção até então tem sido unânime nesse sentido, uma vez que a única divergência apresentada no precedente acima transcrito foi do eminente Des. Federal Rômulo Pizzolatti, o qual tem posição ainda mais restritiva, pois sequer admite a hipótese de desaposentação, mesmo mediante restituição de valores.

Todavia, vencido quanto à necessidade de devolução dos valores, tenho que emerge questão ligada à necessidade de observância do princípio da cláusula de reserva de plenário.

Com efeito, assim estabelece o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91: ‘Art. 18. o regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações,

devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I – quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de serviço; c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação LC 123, de 2006) d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; i) abono de permanência em serviço; (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994) II – quanto ao dependente: a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão; III – quanto ao segurado e dependente: a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995) b) serviço social; c)reabilitaçãoprofissional.(...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer

em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitaçãoprofissional,quandoempregado.(RedaçãodadapelaLeinº9.528,de10.12.97)’

Como se percebe, o artigo 18 da Lei 8.213/91 relaciona as prestações compreendidas no Regime Geral de Previdência Social e, de forma expressa, esclarece que o aposentado que voltar a trabalhar não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, indicando as únicas exceções.

Assim, o reconhecimento indiscriminado do direito à renúncia para nova aposentação pelo RGPS somente seria possível se reputado inconstitucional o § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios.

Note-se que a hipótese não é de interpretação conforme a constituição. O § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabi-litaçãoprofissional.Ainterpretaçãoconformeaconstituiçãonãotemcabimentoquandoconduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

Sobre a questão discorre com propriedade Paulo Bonavides: ‘A interpretação das leis ‘conforme a constituição’, se já não tomou foros de método

autônomo na hermenêutica contemporânea, constitui fora de toda a dúvida um princípio largamente consagrado em vários sistemas constitucionais. Decorre em primeiro lugar da natureza rígida das Constituições, da hierarquia das normas constitucionais – de onde promanaoreconhecimentodasuperioridadedanormaconstitucional–eenfimdocaráterde unidade que a ordem jurídica necessariamente ostenta.

Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.

Métodoespecialdeinterpretação,floresceubasicamenteduranteosúltimostemposàsombradosarestosdaCorteconstitucionaldeKarlsruhe,naAlemanha,queoperfilhoudecididamente, sem embargo das contradições de sua jurisprudência a esse respeito.

A Verfassungskonforme auslegung, consoante decorre de explicitação feita por aquele Tribunal, significanaessênciaquenenhuma lei serádeclarada inconstitucionalquandocomportar uma interpretação ‘em harmonia com a Constituição’ e, ao ser assim interpretada, conservarseusentidoousignificado.

Uma norma pode admitir várias interpretações. Dessas, algumas conduzem ao reco-nhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por


esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada ‘conforme a Constituição’, será portanto considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá--las com a Constituição.

(...) Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe, ao utilizar o presente método,

queofimdaleitambémnãodeveserdesprezado,desortequedaintençãodolegisladorhá de conservar-se o máximo possível de acordo com a Constituição.

Urge porém que o intérprete na adoção desse método não vá tão longe que chegue a‘falsearouperderdevistaemumpontoessencialofimcontempladopelolegislador’.

(...) Aqui ingressamos no campo delicado e complexo dos limites que se devem traçar ao

método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele há sido utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém, por conseguinte, proceder com cautela, evitando deformações irremediáveis.

O Tribunal Constitucional de Karlsruhe tomou perfeita consciência desse grave risco. Verifica-se,peloexamedealgunsdeseusextratosjurisprudenciais,queojuiz,empresençade uma lei cujo texto e sentido sejam claros e inequívocos, não deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição. Não deve, por consequência, esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (das ist Sache des Gesetzgebers, nicht des BVerifG).’ (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 473-476)

Não sendo possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois ela veda expressamente a concessão de novo benefício após a inativação, resta, para que se reconheça o direito à desaposentação, o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

‘Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.’

A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

‘Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionali-dade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.’

Assim, conquanto repute constitucional a norma, uma vez vencido quanto à necessidade de restituição dos valores, tenho que isso implica necessário juízo sobre a constitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, e isso torna obrigatória a suscitação de incidente, nos termos do artigo 210 do Regimento Interno.

A propósito, em situação na qual se afastou a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei

8.213/91,emsituaçãobemespecífica(reconhecimentodainconstitucionalidadedo§2ºdo artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja exclu-ída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira ina-tivação), já houve suscitação de incidente de inconstitucionalidade, o qual está sendo apreciado pela Corte Especial (v. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2009.72.00.009007-2/SC). Com muito mais razão, deve ser submetida à Corte especial hipótese em que se afasta a aplicação da norma a todos os casos de concessão de nova aposentadoria sem restituição de valores, com aproveitamento das contribuições anteriores à primeira inativação.

Ante o exposto, divirjo quanto ao afastamento da necessidade de restituição dos valores recebidos pelo segurado e, uma vez vencido quanto ao ponto, voto por suscitar questão de ordem no sentido de submeter a matéria à Corte Especial.

É o voto.”

Assim postas as teses envolvidas, passo a decidir.Sobre o tema objeto dos presentes embargos infringentes, observo

que as Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte têm reiteradamente decidido ser possível a renúncia ao benefício previdenciário titularizado porbeneficiáriodaPrevidênciaSocialparaefeitosdeaverbaçãodessetempo em regime diverso (AMS nº 2000.71.00.029807-8/RS, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU de 02.06.2004; AMS nº 2002.72.00.003367-7/SC, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, DE de 18.12.2007) ou, ainda, para fins de requerimento de aposentado-ria mais vantajosa no próprio regime Geral, com o cômputo do tempo laborado após a primeira inativação (AC nº 2004.04.01.004459-5/RS, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DE de 17.12.2007; REOMS nº 2005.72.06.000435-0/SC, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU de 16.08.2006; AC nº 2005.70.03.004017-6/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU de 24.09.2007; 2000.71.00.001821-5/RS, 6ª Turma,Rel.Des.FederalNéfiCordeiro,DJUde03.09.2003;REOMSnº 2004.71.07.000434-0/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU de 02.03.2005; ACRE nº 5029198-39.2010.404.7100/RS, Quinta Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 02.08.2011; AC nº 5007602-62.2011.404.7100/RS, Sexta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, julgado em 17.08.2011).

Tais julgados fundamentam-se no entendimento já consolidado na


jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (REsp 310884/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 26.09.2005; AgRg no REsp nº 497683/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 04.08.2003; RMS nº 14624/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Qualia Barbosa, DJ de 15.08.2005, entre outros), de que a aposentadoria é direito patrimo-nial, disponível, passível, portanto, de renúncia, porquanto, tendo por finalidadeaobtençãodesituaçãoprevidenciáriamaisvantajosa,antesde afrontar os atributos de irreversibilidade e irrenunciabilidade do ato concessório da aposentadoria, a renúncia atende à própria natureza desse direito. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Na sessão de 12.05.2009, em voto de desempate proferido pelo e. Des. Federal João Surreaux Chagas nos autos do EIAC nº 2000.71.00.015115-8/RS, a questão restou dirimida no mesmo sentido. Transcrevo excerto do referido voto:

“A aposentadoria, direito patrimonial, é um direito inequivocamente renunciável, não representando esse aspecto óbice à pretensão formulada nos autos.

A questão, no caso, é que, quando o segurado aposentado requer a nova aposentadoria (em termos práticos, em verdade, seria a revisão de sua aposentadoria original), tendo em vista estar percebendo o benefício proporcional há algum tempo, já usufruiu de parcela dos valores dos fundos da Previdência ‘a si destinados’, fundos esses que são formados por suas contribuições, pelas contribuições de todos os demais segurados, bem como de toda a sociedade. A situação do segurado, portanto, é diversa daquele outro que implementa os requisitos para a aposentadoria integral e a requer, sem estar em gozo de aposentadoria proporcional.

Pensando a questão sob o enfoque contributivo (que, embora não possa ser absoluti-zado, também não pode ser desprezado), observo que a devolução dos valores percebidos a título de aposentadoria, corrigidos monetariamente, repõe aos cofres da Previdência a parcela de seus fundos que havia revertido em favor do autor na forma de benefício, com o retorno ao status quo ante.

Assim, a relação entre o autor e a Previdência, no aspecto atuarial, voltaria ao estágio anterior, estando ele na mesma situação que os demais segurados que implementaram os requisitos para a aposentadoria no mesmo período e dirigiram-se aos balcões da Previdência requerendo o benefício. Nenhum prejuízo para a Previdência decorre da solução proposta.

Outrossim, a declaração do direito nesses termos, data venia dos que entendem o con-trário, não representa provimento condicional nem provimento jurisdicional extra petita,

vícios que acarretariam a nulidade do julgado. Com efeito, a decisão não é condicional porque a procedência da demanda, na parte em

que declara o direito do autor, não depende de fato futuro e incerto. (...) No caso dos autos, a sentença é certa, não havendo dúvida de que está sendo reconheci-

do, declarado, o direito do autor à obtenção de outro benefício por tempo de contribuição, aproveitando o tempo de contribuição computado no benefício original, somado ao tempo de contribuição posterior, considerando-se os salários de contribuição de todo o período contributivo na forma da lei, mediante a renúncia à aposentadoria original e à devolução dos respectivos valores já percebidos.

O que não é certo, no caso, é se o autor terá interesse ou não em exercer seu direito à obtenção de nova aposentadoria nos termos acima expostos. Mas, se o exercer, o INSS não se poderá opor ao direito judicialmente declarado, sobre o qual não pende qualquer condição, restando-lhe apenas processar administrativamente o requerimento do novo be-nefício, decidi-lo segundo as normas de regência, e, se for o caso de deferimento, aceitar a renúncia ao benefício anterior.

A propósito, como bem observou o Desembargador Celso Kipper em uma de suas intervenções no debate ocorrido na sessão de 04 de dezembro passado, o Tribunal adota soluçãosemelhantenocasodereconhecimentodetempodeserviçoruralparafinsdecon-tagem recíproca, em que a averbação é deferida mediante o recolhimento das respectivas contribuições, ainda que os autores não se tenham proposto, no curso do processo, a efetuar tal recolhimento. Não se cogitou na hipótese, pelo que sei, de se tratar de julgamento nulo por condicional, em infringência à regra do art. 460, parágrafo único, do CPC.

Outra questão a ser enfrentada é a relativa ao julgado caracterizar-se ou não como extra petita,porafirmaranecessidadedadevoluçãodosvalores já recebidosdaPrevidênciapara que possa ser exercido o direito reconhecido à obtenção de outro benefício à renúncia da aposentadoria, quando no pedido formulado pelo autor não é aventada a mencionada devolução.

Alinho-me com o entendimento segundo o qual o provimento jurisdicional oferecido não desborda dos limites do pedido, consistindo em verdade em um minus diante do pedido principal formulado, que estaria sendo assim acolhido em parte.

De fato, o pedido formulado na inicial reclama um provimento declaratório – reco-nhecimento do direito à obtenção de outro benefício mediante a renúncia ao benefício anterior – e um condenatório – compelir o INSS a conceder nova aposentadoria e a aceitar a renúncia ao benefício original.

Ora, o direito reconhecido no acórdão recorrido não me parece diverso daquele cuja declaração é pretendida. O fato de o acórdão vincular a possibilidade de obtenção de nova aposentadoria não só à renúncia do autor ao benefício anterior, como esse pretende, mas também à devolução dos valores já recebidos, não implica em extravasamento dos limites do que foi postulado no processo.

Vale aqui a mesma observação relativa à averbação de tempo de atividade rural como tempo de serviço público. Os Tribunais não têm julgado improcedentes as demandas, mas


exigido o recolhimento de contribuições, mesmo que o autor não se proponha a tanto.”

Também não se sustenta o indeferimento das renúncias com funda-mento no artigo 181-B do Decreto 3.048/99, que tem a seguinte redação:

“Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifesteessaintençãoerequeiraoarquivamentodefinitivodopedidoantesdorecebimentodo primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)”

Disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificarourestringirdireitos,poisassimestatuioincisoIIdoart.5ºdaConstituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribui-ção/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

Por outro lado, a possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucionalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência, consagrado no art. 195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obrigatoriedade de contribuir para a Previdência Social, cola-borando no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas. O financiamentodaseguridadesocial“envolvetodaasociedade,medianterecursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos.Trata-sedoprincípiodasolidariedadefinanceira(SILVA,José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. RT, 1990. p.

698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos neces-sários para fazer frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício ou do serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de todasasfontesespecificadasnocaput e nos incisos do art. 195.” (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Quinta Turma, DJ de 04.08.2004)

No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefí-cio originário, desde que, neste último caso, se restitua o status quo ante, com a consequente necessidade de devolução dos valores percebidos.

e o retorno ao status quo ante implica, ipso facto, o ressarcimento, pelo segurado, de todos os valores já pagos pelo inSS a título de apo-sentadoria, atualizados monetariamente.

Nesse passo, a eventual pretensão dos segurados à compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido não merece acolhida.

É que, como já se viu, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 veda o cômputo de tempo de serviço após a inativação, e, portanto, a renúncia ao benefício somente é possível porque, com a devolução dos proventos percebidos, retorna-se ao status quo ante, não havendo falar, pois, em “cômputo do tempo de serviço prestado posteriormente à inativação”, uma vez que já não subsiste o parâmetro da “primeira” inativação. Ademais, como referido no voto de desempate acima transcrito, a percepção do benefício implica o usufruto de “parcela dos valores dos fundos da Previdência “a si destinados”, fundos esses que são formados por suas contribuições, pelas contribuições de todos os demais segurados, bem como de toda a sociedade. A situação do segurado, portanto, é diversa daquele outro que implementa os requisitos para a aposentadoria integral e a requer, sem estar em gozo de aposentadoria proporcional.”

Eventual deferimento do pedido de compensação dos valores a serem pagos com futuro benefício a ser percebido pelo demandante, assim, implicaria burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da recomposição integral dos fundos previdenciários usufruídos pelo


aposentado), mas a situação equivaleria à concessão de empréstimo sem garantia de quitação, por conta da imprevisibilidade da expectativa de vida do aposentado quanto ao gozo do novo benefício.

Assim, entendo que o voto minoritário melhor solucionou a questão posta nos autos, razão pela qual deve prevalecer.

Dou por prequestionada a matéria legal e constitucional aduzida, es-pecialmente o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e os artigos 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.

Voto-ViSta

O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto: Peço vênia para divergir parcialmente do eminente Relator.

Antes disso, registro que não desconheço o entendimento predomi-nante desta 3ª Seção, que vem admitindo a desaposentação seguida de pedido de concessão de novo jubilamento, mediante acréscimo do tem-po de serviço laborado após a concessão daquele, mas condicionando à restituição dos valores percebidos pelo segurado em decorrência do anterior benefício.

Inicialmente acompanhei esse entendimento. Porém, o assunto sempredespertougrande interesse emotivoumaior reflexão sobreotema. A leitura da doutrina especializada e os precedentes do Superior Tribunal de Justiça instigaram-me a avançar na posição inaugural, mais especificamente,sobreaexigênciadadevoluçãodosvaloresrecebidospelo segurado.

Assim, desde setembro de 2011, passei a adotar a tese de atribuir efei-tos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, passando, por conseguinte, a afastar a exigência de devolução dos valores recebidos pela aposentadoria que o segurado pretende renunciar.

Nasequência,oqualificadodebateeosfundamentosacrescidospeloscolegas, em especial o Desembargador João Batista Pinto Silveira e os Juízes Federais convocados Cândido Alfredo Silva Leal Júnior e Vivian PantaleãoCaminha,encorajaram-meapropornovareflexãodestaseção,com o devido respeito aos que entendem de forma diversa.

Então, considerando que decorreram cerca de cinco anos da conforma-ção do posicionamento atual desta Corte e, neste tempo, a jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela dispensa da devolução dos valores percebidos pelo desaposentando, combinado com a nova composição das turmas previdenciárias, ouso apresentar essas considerações aos eminentes pares.

Ademais, anoto que não desconheço a pendência da conclusão do julgamento pelo STF do recurso extraordinário paradigma no tema. Mas, enquanto pendente, não comungo da posição de aguardar de sua conclusão, ousando mais uma vez apontar essas modestas contribuições ao debate jurídico, mormente pelo indicativo do voto do relator da nossa Corte Constitucional.

Da constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91

Não obstante esse aspecto não ser a maior controvérsia, necessário reafirmaraausênciadeinconstitucionalidadedodispositivodaLBPS,como forma de conferir substrato ao restante do debate.

A possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstituciona-lidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucio-nalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da solidariedade, que informa o sistema de previdência, consagrado no art. 195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obri-gatoriedade de contribuir para a Previdência Social, colaborando no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas.

Ofinanciamentodaseguridadesocial“envolve toda a sociedade, mediante recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos. Trata-sedoprincípiodasolidariedadefinanceira(SILVA,JoséAfonsoda.Curso de direito Constitucional Positivo. RT, 1990. p. 698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício ou do serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de todas as fontes espe-cificadasnocaput e nos incisos do art. 195.” (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Quinta Turma, DJ de 04.08.2004)

Presenteoprincípiodasolidariedade,nãosepodeafirmar incons-titucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que


retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmarinconstitucionalidadepelofatodeoaposentadovertercontri-buições, mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.

Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obriga-ção de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que: “(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o Estadofiguracomosujeitoativo,sujeitopassivosendoapessoaamparadaoualguémporela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais relações jurídicas de Direito Previdenciário.” (COIMBRA, Feijó. direito Previdenciário Brasileiro. 7. ed. Edições Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)

No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.

Associe-se a isso, que no sistema atual previdenciário prevalece o da repartição, em que o Estado garante ao cidadão direito aos benefícios pelas contribuições previdenciárias – de natureza jurídica tributária – ouporsubvençõesorçamentárias,acasoinsuficienteoseucusteio.Emsuma,ocusteioeagarantiafinalsãodopróprioEstado.Valedizer,aobrigatoriedade da contribuição aos aposentados na ativa também está voltadaaofinanciamentodetodoumsistemadeSeguridadeSocialparaa população brasileira, não cabendo a opção do trabalhador no recolhi-mento das contribuições sociais.

Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, externada no processo nº 2000.71.00.001672-3, merecendo transcrição de excerto da sentença:

“(...) Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o

direito à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa e, em regra, alheia à consequência jurídica de custeio’ (COIMBRA, Feijó. direito Previ-denciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1999. p. 121).

Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (págs. 231/245), explica queofuncionamentofinanceirodasinstituiçõesdesegurosocialnormalmenteobedeceadois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro, inspira-se em técnicas de seguro epoupança,acentuandosuafiliaçãoaossistemasporquefuncionamossegurosprivados.Oesforçodecadaindivíduoedecadageraçãoconfluiparaarealizaçãodefundosque,administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.

Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o únicopossível.Porele,osdireitosdocidadãotêm,porgarantiasuficiente,aqueoEstadopode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e destinada a esse custeio.

Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição, e não o da capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Fe-deralde1988,segundooqualaSeguridadeSocialseráfinanciadaportodaasociedade,deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.


Dentro desse espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91 determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório emrelaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataestalei,parafinsdecusteiodaSeguridadeSocial.Afinal,emborajápercebaaposentadoria,continuaexercendoatividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no artigo constitucional.

Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previden-ciárioprivado,mas,sim,decontribuiçãosocialquefinanciatodoumsistemadeSeguridadeSocial para a população brasileira (...).”

Portanto, mesmo como contribuinte obrigatório, o aposentado que estiver exercendo atividade abrangida pelo regime previdenciário tem restrições no gozo dos benefícios, limitado ao salário-família e à rea-bilitaçãoprofissional,porforçadosartigos11,§3º,e18,§2º,daLeinº 8.213/91. Corroboram com esse entendimento, diversos precedentes


desta Casa, sendo desnecessária sua reprodução, mas merecendo refe-rência: AC nº 2005.72.09.00979-8/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle; AC nº 2000.71.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC Nº 2000.71.00.001673-5/RS, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch; AC nº 2000.71.00.001821-5, Rel Des. FederalNéfiCordeiro.

Reforça a ausência de inconstitucionalidade, o fato de o dispositivo em comento não impedir a renúncia do benefício para postular nova aposentadoria mais vantajosa, mas apenas limita os benefícios a que tem direito, caso o segurado mantenha-se na ativa e enquanto permanecer exercendo atividade sujeita ao RGPS.

A desaposentação, da forma como tem sido autorizada, implica prévio ato de renúncia do benefício, perdendo o segurado, por assim dizer, a qualidade de aposentado, para, somente então, postular novo benefício de aposentadoria com acréscimo do tempo de atividade desempenhado concomitantemente ao período de inativação. Logo, a restrição previs-ta na legislação em regência não se aplica ao caso em tela, pois trata apenas da hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao seu benefício, passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.

Nesse sentido, bem acentuou o colega Candido Alfredo Silva Leal Júnior:

“Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex-aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais um benefício previdenciário (que seria somado àquele que re-cebia), mas pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso. Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido concedido e não estivessem configuradososrequisitosprevistoscomosuportefáticoàincidênciadanormadoartigo18,§ 2º, da Lei 8.213/91.” (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5036895-86.2011.404.7000, 5ª Turma, Des. Federal Rogerio Favreto, por maioria, juntado aos autos em 20.04.2012)

De qualquer sorte, o INSS não pode resistir à vontade do segurado desedesaposentar, faceàexistênciade leiespecíficaproibitivaparatanto – desde que constitucional. Como essa previsão normativa inexiste e o administrador está submetido ao princípio da legalidade, o órgão previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício de uma faculdade do cidadão.

Porfim,cabemencionarqueoSTJtambémjáconsolidouesseenten-dimento, conforme se extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:

“AadoçãodejurisprudênciapacíficadestaCortequantoaotemadebatido,contudo,nãoimplica declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Vale dizer, a tese adotada na instância ordinária foi afastada por ser aplicável à espécie, e não porque o dispositivo da norma em comento possua incompatibilidade com o texto constitucional.” (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. D.E. 23.06.2009)

Da mesma forma, conclui o eminente Ministro Marco Aurélio do STF, ao apreciar o recurso extraordinário sobre o tema da desaposentação, que, mesmo em curso, merece registro:

“Essa Conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita. É como voto na espécie.” (STF. RE 318.367. Rel. Ministro Marco Aurélio) (Grifei)

da não devolução dos valores percebidos

Inicialmente, adotei a posição corrente e majoritária da 5ª Turma e 3ª Seção, no sentido da necessidade de devolução dos valores percebi-dos pelo segurado a título de aposentadoria, em decorrência do retorno ao status quo ante, pelo exercício da renúncia à aposentadoria. Esse entendimento não aceita também a compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido. Em suma, aplica a incidência dos efeitos ex tunc, como se observa das decisões ilustrativas que seguem:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NE-CESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BE-NEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sentença não sujeita ao reexame necessário.2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é

passível de renúncia.3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular

novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os


valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.

4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a queestásujeita,porquantosomentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos(incisoII do art. 5º da CRFB).

5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).” (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. DE 23.06.2009)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍ-VEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.

1. Não se conhece dos embargos infringentes na parte em que extrapola os limites da divergência.

2. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito.

3. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.

4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos.” (TRF4. Embargos Infringentes 2005.72.00.011820-9. 3ª Seção. Rel. p. acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira. DE 18.11.2009)

Entretanto, embora reconheça o avanço da posição deste Tribunal pelo reconhecimento do direito de renúncia na busca de um benefício mais vantajoso, a efetividade real na vida dos segurados gera inquie-tude,emespecialpeladificuldadenadevoluçãodevalorespercebidosregularmente por longos períodos. De regra, poucos terão condições de amortizar o passivo – mesmo que parcelado – na expectativa de uma melhor remuneração previdenciária futura, a qual agregará apenas algum acréscimo ao benefício do novo jubilamento.

Em um exemplo de aposentadoria obtida em 2005, com média de salá-riodecontribuiçãodeR$1.000,00,emqueotrabalhadortenhaatingidoa idade mínima e contribuído por 35 anos, mas pela incidência do fator previdenciário(0,7405)seubenefícioserádeR$740,50,necessitarádemais cinco anos de labor e contribuições ao sistema previdenciário para alcançar a integralidade plena de seu benefício. Contudo, pela condição imposta ilegalmente pelo INSS, terá que devolver os valores recebidos atéadesaposentação–R$44.430,00(R$740,50x5anos)–,sendoque,peloseuacréscimonanovaaposentadoria(R$259,50),precisarádemaisde 14 anos e 3 meses para zerar o seu alegado débito previdenciário, enquanto sua sobrevida é de apenas 21 anos, sem falar que nesse período aportoucercadeR$6.660,00decontribuiçãoprevidenciáriaextraprópriaaos cofres do INSS. Ou seja, de regra, necessitará viver três vezes mais que o período de gozo da antiga aposentadoria para somente passar a ter incrementofinanceironasuarenda.Emsuma,somentena“antessaladafunerária” passará a ter algum proveito pelo esforço complementar do trabalho, afora o desgaste físico e emocional que, certamente repercutirá na sua condição de saúde e na sua expectativa de vida.

Em outras palavras, conferimos um direito – desaposentação – de difícil ou impraticável efetivação, diante da forte condicionalidade de restituição dos valores percebidos a titulo de aposentadoria, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. Contudo, esse não deve ser o desiderato da Justiça.

Os obstáculos entre a concessão formal do direito e o seu exercício na vidarealéquemeremetemaumanovareflexãonabuscademaiorefe-tividade da prestação jurisdicional e proximidade com a realidade social.

A tutela jurisdicional em matéria previdenciária deve ter o potencial de interferir concretamente no plano da satisfação dos direitos sociais, pelo sentido de inclusão social e atendimento dos princípios republicanos de combate às desigualdades sociais e erradicação da pobreza. Por isso, bem destacado pelo colega, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o papel de agente de transformação social do juiz previdenciarista:

“Seu Papel no constitucionalismo moderno é de lhes dar sensibilidade social, para que passem do plano do reconhecimento para o da efetividade e deixem de ser mera manifesta-ção de propósitos sem consequências práticas no mundo fenomênico.” (VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela Jurisdicional da Seguridade Social. revista de direito Previdenciário, n. 4,


a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 78)

A propósito da sensibilidade social do magistrado, merece menção o nosso mestre Vladimir Passos de Freitas quando adverte que “Juízes e Poder Judiciário, como Poder de Estado, não podem ser insensíveis aos problemas sociais vividos por grande parte da população brasileira. No uso de suas atribuições constitucionais e legais, muito podem fazer para minimizar a situação grave que se atravessa. Assim, o exercício da jurisdição, ou nas atividades administrativas, cumpre dar-se soluções que se vinculem sem uma ação social ativa e solidária” (Artigo sob título “Responsabilidade Social do Juiz e do Poder Judiciário” in revista CeJ – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, n. 51, out./dez. 2010, p. 6-13).

É por isso que a tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham cor-respondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versem sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.

Outrossim, também não há que se falar em enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da imple-mentação dos requisitos legais, incluídos nesses as devidas contribuições previdenciárias e o atendimento do período de carência. Ou seja, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução. É o que nos ensina Bandeira de Mello:

“O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272)

Mais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu dentro dos limites legais. E “as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destina-tários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo distorçãoflagrantedanormaconstitucionalqualquertentativadeutilizá--las sem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. desaposentação – O caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 59).

O benefício anterior foi recebido de forma lícita e regular, tendo o

segurado usufruído das prestações da aposentadoria, como era seu direito, a partir do atendimento dos requisitos legais, em especial a vinculação e a contribuição ao regime geral. Mais, o gozo do benefício de aposentadoria, voltado à proteção social do segurado, teve natureza alimentar, cobrindo eventos de idade avançada ou decorrendo de tempo de contribuição (CF, art. 201, inciso i e § 7º, respectivamente), não estando sujeito à devolução ou à repetição como requisito de eventual renúncia do titular do direito.

Também, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro be-nefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:

“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VA-LORES. DESNECESSIDADE.

1.Arenúnciaàaposentadoria,parafinsdeaproveitamentodotempodecontribuiçãoeconcessão de novo benefício, seja no mesmo regime, seja em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, ‘pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo re-gime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos’ (Resp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.

2. Recurso especial provido.” (REsp 1.113.682/SC, Rel. Ministro napoleão nunes Maia Filho, Quinta turma, DJ 25.04.2010)

Gize-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi exercido como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior, conforme tem assinalado o STJ que “o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício” (AgRg no REsp 1211868/RJ, Rel. Ministro Gilson dipp, Quinta turma, julgado em 08.02.2011, DJe 21.02.2011). Ademais, a nova aposentadoria – depois da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito constitucional da não cumulação desse benefício.

Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de liberalidade plena, mas de situação excepcional, jungido pe-


las constantes reformas previdenciárias levadas a efeito e que usurparam direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários, pelo aumento de tempo e pelas contribuições exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem sua aposentação, normalmente obtida de forma proporcional, como uma garantia mínima de sobrevivência.

Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo no exercício do direito, devendo hoje ser oportunizada a possibilidade de “revisão” pelas novas condições adquiridas, em especial, pela manutenção da ati-vidade laboral e pela respectiva contribuição ao sistema previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a opção no passado conferiu benefício de menor proporção.

Portanto, o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contri-buinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade da pessoa humana.

Se continuou laborando depois da aposentadoria, foi porque o benefí-cioobtidoerainsuficienteparasuasubsistência.Aprorrogaçãodolabortambém não decorreu da sua vontade própria, mas das exigências da vida: i) no primeiro momento, para aportar acréscimo a sua renda básica de sobrevivência mínima; ii) no segundo momento, agregar mais tempo deserviçoecontribuição,afimdeobterumbenefíciomaisadequadoesuficienteàsatisfaçãodesuasnecessidadesdevida,emespecialnafasede idade avançada. Assim, coerente e justo com as novas contribuições aportadas ao sistema previdenciário.

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo con-templar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

Normalmente, nessas situações de recomposição de direitos sociais, são retomados os discursos neoliberais que privilegiam o econômico em detrimentodosocial,apontandoosriscosdequebraedéficitdaPrevi-dência Social. Mas esse discurso é sempre ameaçador e busca inibir a melhoraplicaçãodaJustiçaecomprometeraeficáciadosdireitossociais

fundamentais. Entrementes, sabemos que os eventuais desequilíbrios da instituição previdenciária decorrem de realocação de recursos orçamen-tários para subsidiar outros gastos públicos, usados durante muito tempo, mas que, pelo menos nos últimos anos, vêm merecendo utilização mais adequada e com maior controle social.

Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação éjustificável,poisoseguradogozadebenefíciojubiladopeloatendi-mento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefício pela contribuiçãonopassado.Todavia,quandoobeneficiário continuanaativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permi-tindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade edofinanciamentocoletivo.

Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera aomesmotempoumônusfinanceiroaossegurados–contribuição–,mas também produz um bônus, materializado na possibilidade de apli-car tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a Administração Pública ignorar essa prerrogativa ao segurado, que pode desfazer-se de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.

A integração ativa e obrigatória do aposentado ao sistema previdenci-ário deve ser entendida como aprimoramento da proteção da dignidade da pessoa humana, tanto no plano coletivo, como individual, devendo repercutir em benefícios, nos termos da previsão do § 11 do art. 201 da Carta Federal. Nesse diapasão, bem destacou o Des. João Batista Pinto Silveira:

“Esta proteção social – que não decorre de um pacto meramente dual –, reservada também para benefícios de cunho assistencial, não pode deixar à margem dessa proteção quem se vê obrigado a retornar ao sistema na velhice, não por diletantismo, ou para se manter mentalmente ativo, mas para buscar a tão apregoada vida digna que deveria ser assegurada como princípio constitucional pelo Estado. Esse esforço adicional, gerador de riqueza para o Estado, deve ser objeto de proteção como forma de aprimoramento do direito de proteção social.

Assim, se a tutela da previdência social se pauta em uma visão global inclu-siva, e não apenas na relação contratual (quanto à exigência de custeio), não há como apregoar a exclusão de participação. O que não se pode fazer é mesclar


duas visões antagônicas, uma amoldada à visão que impõe a participação do se-gurado aposentado que retorna ao sistema, e outra de exclusão para sua proteção.” (TRF4. AC 5057649-40.2011.404.7100/RS. 5ª Turma. Voto divergente. Julgado em 24.04.2012)

Comungandodessareflexão,seaequidadedecusteioéexigidaparao aposentado, esse deve também merecer a proteção e o tratamento igualitário, sob pena de romper essa equidade. A partir dessa premissa, partiu o relator do recurso extraordinário sobre o tema no STF, Ministro Marco Aurélio:

“O sistema constitucional em vigor viabiliza a volta do prestador de serviços de outrora, aindaqueaposentado,àatividade.Maisdoqueisso,ajurisprudênciafirmouoentendimentode a aposentadoria não implicar sequer a cessação do contrato de trabalho existente – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3/DF, relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 2007.

Embora, em um primeiro passo, haja concluído pelo envolvimento, na espécie, da interpretação de dispositivos estritamente legais, não constitucionais, diante de reiterados pronunciamentos do Tribunal em sentido contrário, acabei por evoluir. Pois bem, se a previdênciasocialestáorganizadasoboângulocontributivoecomfiliaçãoobrigatória–cabeça do artigo 201 da Carta Federal –, forçoso é assentar a constitucionalidade do § 3º do artigo 11 da Lei nº 8.213/91, com a redação decorrente do artigo 3º da Lei nº 9.032/95:

‘Art. 11 [...][...]§ 3º – O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS – que estiver

exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório emrelaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataaLeinº8.212,de24dejulhode1991,parafinsdecusteiodaSeguridadeSocial.’

Essa disposição substituiu, extinguindo-o, o denominado pecúlio, que nada mais representava – ante a cessação definitiva do trabalho resultante da volta ao mercado – a devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria.Emsíntese,ficaesta-belecida premissa inafastável. Regressando o trabalhador ao mercado, passando a exercer certaatividade,ficaele,conformepreceituadonoartigo201daConstituiçãoFederaleno§ 3º do artigo 11 da nº Lei 8.213/91, compelido a contribuir para o custeio da seguridade social. Ora, se assim o é, não há como limitar os objetivos previstos, com a filiação e a contribuição obrigatórias, no artigo 201 da Carta da República. O segurado tem em pa-trimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação e, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior:

‘Art. 18 [...]

[...]§ 2º – O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS – que permanecer

em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família eàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado.’

Opreceito,repito,mitigaasconsequênciasdafiliaçãoedacontribuiçãoobrigatórias,que estão mencionadas, sem qualquer exclusão no tocante ao trabalhador que volta à ativa após a aposentadoria, na Lei Básica Federal, na Carta da República.

Uma coisa é se concluir pela inexistência da dupla aposentadoria – aliás, afastada pela própriaordemnaturaldascoisas,vistoquedificilmentealguémviria,apósaposentar-sepor tempo de serviço, o que se dirá quanto à idade, a perfazer novo período de trabalho – , porquanto,paraacontagemrelativaaoutraaposentadoria,ficaexcluídootempoutilizadona anterior, não cabendo, portanto, a sobreposição. Algo diverso é proclamar-se, conforme severificano§2ºdoartigo18,que,mesmohavendoacontribuiçãocomosefosseprimeirovínculo com a previdência, o fenômeno apenas acarreta o direito ao parco salário-família eàreabilitaçãoprofissional.

Além de o texto do examinado § 2º implicar restrição ao que estabelecido na Carta Federal, acaba por solapar a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição obrigatória, não correspondendo mais a esta última o que previsto constitucionalmente.

Em síntese, ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade, cabe o ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente, a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria.

Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ouseja,afimdeafastaraduplicidadedebenefício,masnãoonovocálculodeparcelaprevidenciária que deva ser satisfeita. É como voto na espécie.”

Outra análise decorrente da tendência tradicional de impor maiores sacrifíciosaossegurados,comojustificativaparanãosobrecarregarosistema, pauta-se na linha de aumento da população idosa, mantendo-os como contribuintes ativos por mais tempo, o que, somado à participa-ção dos já aposentados, auxiliaria no equilíbrio e no custeio do regime previdenciário. Mas essa visão traz outros efeito nocivos à previdência, conforme nos alerta novamente o colega João Batista Pinto Silveira, na já citada decisão:

“Há que se ter em conta ainda que a voracidade tributária sem tratamento equânime de participação acaba provocando, muito mais do que o envelhecimento da população, danos ao sistema, ao levar uma imensa gama de trabalhadores ao mercado informal, inclusive os


já aposentados, deixando assim de dividir o custo social. Trago à consideração dados obtidos do Instituto Brasileiro de Economia da FGV no

sentido de que a economia informal, em 2009, movimentou quantia equivalente ao PIB da Argentina.

Outrossim, é interesse do Estado trazer para a formalidade – conforme os atuais para-digmas e as diretrizes do próprio Poder Executivo – trabalhadores informais. Ora, aposen-tados que retornam ao mercado de trabalho, caso não lhes seja garantida a revisão de seus benefícios, não têm, em princípio, qualquer motivação para manter um vínculo formal de relação trabalhista. Diferentemente, se sabedores de que podem retornar ao mercado de trabalho e permanecerem ativos para futuramente majorarem seus benefícios, surgirá a motivação pelo vínculo formal.” (TRF4. AC 5057649-40.2011.404.7100/RS. 5ª Turma. Voto divergente. Julgado em 24.04.2012)

Aliás, observo que diversas dessas preocupações têm sido acolhidas, mesmo que por motivações distintas, na magistratura de 1º grau da Justiça Federal, como tenho observado em decisões submetidas a esta Corte. Entendo que, nesse contexto, cabe ao Tribunal acolher a sensibi-lidade humana e de justiça expressada pelos colegas que possuem maior contato com o jurisdicionado e proximidade com a comunidade. Nessa esteira,exemplificocomoposicionamentoagregadoa5ªTurmapeloJuiz convocado Ézio Teixeira, na defesa da não devolução dos valores percebidos, destacando corretamente os efeitos ex nunc da renúncia da aposentadoria:

“Então, a renúncia à aposentadoria não coloca, como condição para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, a devolução dos valores recebidos, dado que os efeitos da renúncia são de natureza ex nunc. Ademais, o tempo de serviço computado na jubilação pode ser aproveitado na concessão do novo benefício, porque já incorporado ao patrimônio previdenciário do trabalhador.

Deoutrolado,emhavendofiliaçãoobrigatória(Leinº8.212,art.12,§4º),tambémnãohá impedimento à utilização do tempo posterior, mesmo que concomitante com o recebi-mento do benefício, devendo ele integrar o somatório do tempo de serviço na concessão do novo benefício, pleito também ora deferido.” (TRF4. AC 5027109-09.2011.404.7100/RS. 5ª Turma. Voto Divergente – Juiz Ézio Teixeira. Julgado em 06.09.2011)

Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segu-rado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de direito. Adequada a conceituação oferecida pelo advogado especialista em Direito Previdenciário, Sérgio Henrique Salvador:

“Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos futuros, se valendo do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.” (SALVADOR, Sérgio Henrique. A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. revista de direito Previdenciário, n. 4, a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 37)

Oportuno também são os apontamentos lançados pelo Juiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, integrante da 5ª Turma, ao concluir pela irradiação do efeitos ex nunc do ato de renúncia da aposentadoria:

“Arenúnciaoperanoplanodaeficáciadoatojurídico.Quandoalguémrenunciaaodireito, aquilo que até então vinha integrando seu patrimônio deixa de produzir efeitos ju-rídicos. Não é caso de retirada da validade nem da existência do ato jurídico que existia até aquelemomento,masdedesfazimentodeseusefeitos.Édeeficáciaquetratamosquandoalguém renuncia a algum direito que até então integrava seu patrimônio, conforme lição de Marcos Bernardes de Mello:

‘A renúncia é também ato jurídico, mas de modo algum tem como resultado a elimi-naçãodedefeitodenegóciojurídico,exatamenteporquedizrespeitoàeficáciaproduzidapelos atos jurídicos; renuncia-se a direitos, pretensões, ações e exceções que resultam dos fatos jurídicos, não a eles próprios. A renúncia opera no plano da eficácia, exclusivamente.’ (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 195, grifei)

Portanto,searenúnciaoperanoplanodaeficácia,énoplanodaeficáciaquedevemosbuscaridentificarasconsequênciasjurídicasdoatoderenúnciaquantoaoatojurídicoquese está desfazendo, quando então teremos duas possibilidades de irradiação de efeitos: pode ser que sejam projetados apenas para o futuro (ex nunc) ou que também retroajam para alcançar o passado (ex tunc).

A projeção para o futuro ou a retroatividade ao passado está sujeita ao caso concreto em quesedáeaoquealegislaçãoprevê.Nãoédanaturezadascoisasqueaeficáciasejaex nunc ou ex tunc, mas é questão circunstancial, que depende dos fatos, mas que, principalmente, também depende da conformação dada pelo legislador ao instituto.

Novamente cabe aqui a lição de Marcos Bernardes de Mello:‘Aodireito,porsercomportamentaleosseusfatosteremsuaeficáciadecunhoim-

putacional, é possível tratar os comportamentos humanos em certo sentido, bem como atribuir-lhes consequências segundo critérios de oportunidade, conveniência e relevância. Há da parte do legislador uma liberdade tão ampla que tem chegado a ser confundida com arbitrariedade [...]. Assim, é possível atribuir ao fato jurídico apenas eficácia para o futuro, ou imputar-lhe efeitos que atuam no passado. No exercício dessa liberdade, porém, em espe-cial na de fazer a eficácia atuar retroativamente, há limite lógico, que consiste na natureza das coisas, de modo que é sempre necessário que sejam levadas em conta circunstâncias de que resultam fatos irremovíveis, sob pena de fazer-se inconsistente a norma jurídica que a preveja.Aimpossibilidadefísica,porexemplo,constituilimiteintransponívelàretroeficá-


cia.Aresiliçãodecontratodelocaçãodeserviçossomentepodetersuaeficáciaprojetadapara o futuro (ex nunc), porque os serviços prestados durante a sua vigência constituem circunstância fática irreversível, em face da impossibilidade de serem restaurados. Se, ainda como exemplo, em decorrência da venda de bem móvel infungível, o comprador o consome, a resolução (lato sensu)docontratoporfaltadepagamento,e.g.,sópoderátereficáciaapartir daquele momento (ex nunc), pela impossibilidade do fato de voltar-se ao passado e restaurar-se o bem consumido. A indenização pela consumição do bem constitui reposição pelaperda,nãoretroeficácia.Porisso, em regra, aos fatos jurídicos lato sensu se atribui a produção de eficácia para o futuro (ex nunc). Nada impede, porém, que se lhes impute eficácia que se refira ao passado (retroeficácia), se a natureza dos fatos e as circunstâncias o permitem. Assim é que aos atos jurídicos, inclusive às sentenças, conforme sua função eanaturezadesuaeficácia,podem-seatribuirefeitosque:(a)seirradiamparaofuturo(ex nunc),semqualquerinfluênciaemrelaçãoaopassado;(b)atuamretroativamente(ex tunc),paracriareficáciaqueserefereacertomomentonopassadoouparaexcluireficáciajá produzida; ou, ainda, (c) operam, concomitantemente, em relação ao futuro e ao passado (mista) [...].’ (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico:planodaeficácia.1ªparte. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53-54, grifei)

Da transcrição acima, mantida em sua integralidade por sua didática e sua clareza, de-vemos extrair estas lições: (a)otipodeeficáciadepende,emgrandeparte,dadiscriçãodolegislador; (b)geralmente,olegisladorpodeatribuiraofatojurídicoeficáciaapenasparao futuro (ex nunc) ou lhe imputar efeitos que também atuam no passado (ex tunc); (c) essa liberdade do legislador, entretanto, não é absoluta porque ele tem de respeitar a natureza das coisas, que algumas vezes impede que certos fatos ou acontecimentos sejam removi-dos sob pena de fazer inconsistente a norma jurídica que os prevê; (d) em regra, portanto, aosfatosjurídicosselhesatribuiaproduçãodeeficáciaparaofuturo(ex nunc), somente podendosefalaremeficáciareferenteaopassado(ex tunc) quando a natureza dos fatos e as circunstâncias o permitirem e ainda quando assim dispuser o legislador.

Aplicadas essas lições à renúncia da aposentadoria (que, já vimos, opera no plano da eficácia),nãoencontramosqualquernormalegalquedisciplinecomodevamocorrerseusefeitos (desfazimento da aposentadoria até então recebida). Ou seja, o legislador silenciou quanto aos efeitos da renúncia que desfaz a aposentadoria. Ora, contrariando a natureza das coisas que o segurado tenha de devolver o benefício previdenciário que já consumiu (tinha natureza alimentar e destinava-se à proteção social do trabalhador) e não havendo lei queestabelecesseeficáciaex tunc para esse ato de renúncia, parece inegável que tenhamos deatribuireficáciaexclusivamenteex nunc ao ato de renúncia da aposentadoria: somente efeitos futuros serão produzidos com a renúncia, consistindo esses efeitos principalmente no desfazimento da aposentadoria e na devolução do tempo de contribuição ao segurado (torna-se ex-aposentado) para que possa dele se utilizar para requerimento e concessão de benefício previdenciário mais vantajoso.

AproveitandoaindaaliçãodeMarcosBernardesdeMello,temosqueessaeficáciaex nunc é o quod plerumque accidit em se tratando de irradiação de consequências jurídicas,

isto é, o que geralmente acontece quanto à produção dos efeitos ‘precisamente porque não afeta a realidade, respeitando, na integralidade, o limite da natureza das coisas’ (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico:planodaeficácia.1ªparte.2.ed.rev.SãoPaulo: Saraiva, 2004. p. 55).

Nesse sentido, convém resgatar a doutrina de Pontes de Miranda que, tratando da extensãodaeficácianopassado(ex tunc),referiaque‘aeficáciadofatojurídiconopas-sadonemsempre temamesmaextensãoqueasuaeficácianopresenteenofuturo.Olegislador,admitindo-a,contraaordinariedadedaeficácia,limita-a’(MIRANDA,Fran-cisco Cavalcante Pontes de. tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972-1984.v.5.p.83).Ouseja,aocontráriodaeficáciaex nunc, que é ordinária porque limitadaaopresenteeaofuturo,aeficáciaex tunc tem efeitos que podem afetar a natureza dascoisas(passado)e,porisso,éextraordináriaedependedeimputaçãolegalespecífica.”(TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5036895-86.2011.404.7000, 5ª Turma, Des. Federal Rogerio Favreto, por maioria, juntado aos autos em 20.04.2012)

Concluindoessefundamento,importaafirmarqueobenefíciopre-videnciário pago antes da desaposentação teve natureza alimentar e foi consumidopelosegurado(entãoaposentado)paraatendersuafinalidadeconstitucional(previdênciasocial).Portanto,aindaqueobeneficiárioesteja renunciando ao direito (o que já vimos é lícito e possível), não há como voltar atrás para que as prestações fossem devolvidas e então pudesse renunciar ao benefício. Há que se respeitar o limite da natureza das coisas que, no caso, é a natureza alimentar e previdenciária da pres-tação, insuscetível de ser repetida.

Nesses casos, se a lei não proibiu a desaposentação nem determinou que seus efeitos seriam ex tunc, não é o operador do direito nem o intér-prete da lei quem vai poder fazê-lo. Na ausência de disposição expressa, os efeitos são produzidos ex nunc, como geralmente acontece e como respeita o limite da natureza das coisas.

Transportando do plano teórico para o prático, o exemplo semelhante da desaposentação no regime próprio dos servidores públicos federais confirmaosefeitosex nunc da renúncia do direito. Trata-se do instituto previsto a nos arts. 8, VI, e 25, II, ambos da Lei nº 8.212/90, que prevê a reversão de aposentadoria do servidor público sem a necessidade de restituição das prestações recebidas,reforçandoassimnãoseraeficáciaex tunc da essência do ato de desfazimento de aposentadoria. Assim, se a União permite que seus servidores federais procedam a reversão da aposentadoria, com intuito de obter melhor benefício previdenciário, por


que obstar para o cidadão comum, sem qualquer regra legal proibitiva? Para o mesmo problema, o mesmo remédio e o mesmo tratamento, como medida de tratamento igualitário e justo.

Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem atribuído efei-tos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, dispensando o segurado de qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDA-DE. PRECEDENTES.

1. O fato de a matéria ter sido reconhecida como de repercussão geral perante o Su-premo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o sobrestamento do recurso extraordinário interposto. Precedentes do STJ.

2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário, sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de aposentadoria.

3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.4. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1240362/SC, Rel.

Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 03.05.2011, DJe 18.05.2011)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZA-ÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTA-DORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS eX tunC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimo-nial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nessa hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computadoemnenhumdosregimes,oqueconstituiriaumaflagranteinjustiçaaosdireitosdo trabalhador.

2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação

onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 328.101/SC, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 20.10.2008)

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema, como indicam os seguintes precedentes:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.804 – RS (2011/0172623-0)RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ[...]PermanecefirmeaorientaçãojurisprudencialfirmadanoâmbitodaTerceiraSeção

desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial dis-ponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica em devolução dos valores percebidos.

Atítuloilustrativo,confiram-seosseguintesprecedentes,in verbis:‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS eX nunC. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objeti-vando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1.250.632/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES – Desembargador convocado do TJ/CE – DJe de 28.06.2011)

‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Permaneceincólumeoentendimentofirmadonodecisórioagravado,nosentidodequearenúnciaàaposentadoria,parafinsdeconcessãodenovobenefício,nãoimplicadevoluçãodos valores percebidos. 4. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1.237.843/PR, 5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 18.05.2011)

‘PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUES-


TIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL JÁ JULGADO. DESCABIMENTO. OFENSA À RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APO-SENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos. V – Agravo interno desprovido.’ (AgRg no REsp 1.216.770/RS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 04.04.2011)

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo INSS. E, com arrimo no art. 557, § 1º-A, do aludido diploma legal, DOU PROVIMENTO ao recurso especial interposto por LUCIL-DO BRAUWERS, assegurando-lhe o direito de renunciar à aposentadoria de que é titular, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos quando em gozo desse benefício.

Publique-se. Intimem-se.Brasília (DF), 18 de agosto de 2011.MINISTRA LAURITA VAZRelatora”“RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.597 – RS (2011/0093857-0)RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP[...] a Terceira Seção desta Corte já consolidou o posicionamento no sentido de que a

renúnciaàaposentadoria,parafinsdeconcessãodenovobenefício,sejanomesmoregimeou em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado,oseguradofezjusaosseusproventos.Confira-se:

[...]‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA

SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZA-ÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTA-DORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS eX nunC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1.ÉfirmeacompreensãodestaCortedequeaaposentadoria,direitopatrimonialdis-ponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do in-ciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual ‘não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro’, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia

deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria,cujovaloràépocadoajuizamentodademandaeraR$316,34,após,asuaresponsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexis-tindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.’ (REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJe 16.06.2008)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheçodorecursoespecialdaparte-autoraelhedouprovimento,afimdeafastaraexigi-bilidade de devolução dos valores recebidos a título de proventos, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez) por cento sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Em tempo, com esteio no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Publique-se.Intime-se.Brasília-DF, 08 de agosto de 2011.Ministro Gilson DippRelator”

Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julgamento da matéria (RE n° 381.367/RS), em que o relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela viabilidade da desaposentação, in-dependentemente de devolução dos valores percebidos no jubilamento anterior, conforme antes reproduzido. Assim, mesmo o julgamento estan-do suspenso por pedido vista do Ministro Dias Toffoli, entendo possível a manifestação das Cortes regionais, até como modestas contribuições paraaconformaçãofinaldodebateconstitucional.

Portanto,comessesapontamentos,reafirmooentendimentodequea renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando a R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 287R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012286

obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como se-gurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.

Ainda, cumpre anotar que a desaposentação não pode se confundir com a revisão permanente do benefício da aposentadoria. Logo, quando o aposentado requer a desaposentação, pressupõe que busca um novo benefício de aposentadoria, computando vínculos e contribuições previ-denciárias conquistadas no passado para usufruir uma melhor proteção no futuro. E, por isso, o pretendente da desaposentação deixa de trabalhar, seja porque atingiu a integralidade do valor da aposentadoria pretendida, ou o teto remuneratório ou, ainda, o melhor benefício que entende ser merecedor. Logo, deve exercitar o direito de desaposentação de forma criteriosa e na melhor oportunidade que pressupõe ser adequado para a proteção de sua velhice, salientando que não pode ser utilizado como forma de reiterada revisão dos proventos de aposentadoria, porque, para tanto, outros são os fundamentos e mecanismos legais, sob pena de des-virtuamento do instituto da desaposentação.

Porfim,osvaloresdaaposentadoria aqueo segurado renunciou,recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença.

dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes do inSS, nos termos da fundamentação.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Não havendo dissenso entre os integrantes desta Seção no sentido de que é constitucional o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, tenho que somente se pode cogitar de nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento caso ocorra a devolução dos valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos. Com efeito, devolvidos todos os valores recebidos a título de aposentadoria e cessados os pagamentos futuros em razão de postulação do interessado, jurídica e concretamente, o ato deixará de

existir, nada obstando a concessão de outro benefício, pois o segurado estará em situação de igualdade em relação aos demais segurados ainda não aposentados.

Por outro lado, reputada desnecessária a devolução dos valores, tenho que emerge questão ligada à observância do artigo 97 da CF/88. Isso por-que, data venia,nãohácomoseafirmaraconstitucionalidadedodispostono § 2º do artigo 18 da Lei de Benefícios e ao mesmo tempo reconhecer o direito à concessão de nova aposentadoria de forma irrestrita.

Com efeito, o artigo 18 da Lei 8.213/91 relaciona as prestações compreendidas no Regime Geral de Previdência Social e, de forma expressa, esclarece em seu § 2º que o “aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Pre-vidência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado”(grifei).Assim,aafirmaçãodequepossível,emqualquercaso,renúnciaparaconcessão de nova aposentadoria no próprio RGPS pressupõe a decla-ração da inconstitucionalidade da norma.

Nãovejocomosepossaafirmarque,implicandoadesaposentaçãoprévio ato de renúncia do benefício, não seria mais o segurado aposen-tado ao fazer o requerimento. Segundo esse entendimento, que afasta a necessidade do juízo de constitucionalidade, a restrição prevista no § 2º do artigo 18 da Lei de Benefícios não se aplicaria ao caso, pois incidiria apenas na hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra atividade, não incidindo na situação do ex-aposentado. Ora, a se entender assim, ao dito ex-aposentado não se aplicaria qualquer restrição previstananorma,aqualficariasemnenhumsentido.Poroutrolado,não há como se admitir que seja o segurado considerado aposentado e, a partir do primeiro momento após a renúncia ao benefício, ex-aposentado, mesmo porque a renúncia é requerida concomitantemente com o pedido de nova aposentação. Ademais, o segurado está, de qualquer sorte, postu-lando o aproveitamento de período de tempo em que estava efetivamente aposentado. E, se há postulação de período de contribuição referente ao período em que estava aposentado, incide em tese a norma restritiva.

Não sendo possível no caso em apreço simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal (o


que prejudica eventual discussão sobre cabimento da arguição), resta, para que se reconheça o direito à desaposentação, o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal.

A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a pro-pósito, impõe-se em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, a qual é bastante clara:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Assim, conquanto repute constitucional a norma, uma vez vencido quanto à necessidade de restituição dos valores, tenho que isso implica necessário juízo sobre a constitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, e isso torna obrigatória a suscitação de incidente, nos termos do artigo 210 do Regimento Interno. A tese que admite a desaposentação sem restituição, reconhece-se, fulcra-se em respeitáveis argumentos, mostrando-se, ademais, razoável. Parece-me, contudo, que seu acolhi-mento claramente implica afastamento da incidência da norma com base em fundamento constitucional, de modo que a suscitação do incidente se faz necessária.

A propósito, em caso no qual se afastou a aplicação do artigo 18, § 2º, daLei 8.213/91, em situaçãobemespecífica (reconhecimentodainconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segu-rado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação), já houve suscitação de incidente de inconstitucionalidade, e a Corte Especial, a qual, ao processá-lo e julgá-lo, admitiu a natureza constitucional da discussão (Processo 2009.72.00.009007-2/SC). Com muito mais razão deve ser submetida à Corte especial hipótese em que se afasta a aplicação da norma a todos os casos de concessão de nova aposentadoria sem restituição de valores.

Ante o exposto, vencido quanto ao afastamento da necessidade de restituição dos valores recebidos pelo segurado, voto por suscitar questão de ordem no sentido de submeter a matéria à Corte especial.

Voto CoMPLeMentar

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Como se sabe, a contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (Constitui-ção Federal, art. 195), corolário do princípio da solidariedade, insculpido no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal (STF, 1ª Turma, RE 437.640-7/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF, Pleno, ADIn 3.105, Rel. Min. Cézar Peluso).

Ademais, o sistema previdenciário brasileiro, desde sempre, é o de repartição simples, ou simplesmente repartição, em que inexiste exata correspondência entre a contribuição recolhida e o benefício previdenci-ário (PINHO, Leda de Oliveira. O Conteúdo Normativo do Princípio da Solidariedade no Sistema da Seguridade Social. In: Curso Modular de direito Previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 69; FIGUEI-REDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. O sistema multipilar e a reforma da previdência. interesse Público – revista Bimestral de direito Público, v. 22, nov./dez. de 2003, Porto Alegre: Notadez, 2003; MARTINEZ, Wladimir Novaes. desaposentação. 4. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 144; JORGE, Társis Nametala Sarlo. teoria Geral do direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 177).

Dois exemplos ilustram o que acabo de dizer: a) um segurado soltei-roouviúvo,semcompanheira,comdoisfilhosmaioresecapazes,quefalece aos 50 anos em decorrência de acidente ou infarto fulminante, depois de contribuir ininterruptamente à Previdência Social por 25 anos, sem nunca se afastar do trabalho, não só não usufruiu de qualquer aposentadoria ou auxílio-doença, como suas contribuições não geraram qualquer pensão; b) um segurado com 20 anos de idade que, após apenas umanodecontribuições,vemasetornardefinitivamenteincapazparao trabalho, seja por doença ou acidente, e vier a morrer aos 80 anos de idade, receberá aposentadoria por invalidez por 60 anos, em montante global muito superior ao que contribuiu.

Em razão dos princípios da universalidade de custeio e da solidarie-dade,danecessidadedepreservaçãodoequilíbriofinanceiroeatuarial(CF, art. 201, caput), bem como da inexistência de comutatividade entre as contribuições e os benefícios, não vislumbro inconstitucionalidade no


art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) ao estabelecer que o aposentado pelo RGPS, tendo permanecido ou retornado à atividade sujeita a tal regime, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, salvo o salário-família e a reabilitaçãoprofissional,quandoempregado.

Ao dizer isso, dou por assentado que tampouco o princípio da igual-dade encontra-se maculado. Com efeito, são essencialmente diversas as situações em que se encontram, de um lado, aqueles que contribuem sem perceber qualquer benefício previdenciário (caso da grande maioria) e, de outro, aqueles que, já estando a receber um benefício de aposentado-ria, permanecem contribuindo à Previdência Social (em decorrência do exercíciodeatividadesujeitaàfiliaçãoobrigatória):nesseúltimocaso,os segurados já se encontram sob a proteção da Previdência Social, não mais estando, em princípio, em situação de risco social. Ante a essencial diferençaentreassituações,justifica-se,salvoexceções,adiferençadetratamento quanto à consequência dos recolhimentos.

A disciplina legal da matéria não impede, por outro lado, a renúncia à aposentadoria, nem o aproveitamento, em nova aposentadoria, do tempo de serviço/contribuição considerado na aposentadoria renunciada – a chamada desaposentação –, desde que haja a integral devolução dos valores recebidos durante o primeiro benefício, de sorte a se voltar ao status quo anterior e, assim, não incidir a vedação do parágrafo 2º do art. 18 supracitado. A necessidade de devolução não decorre, no caso, de um juízo de ilegalidade das prestações então recebidas (pois ilegais não eram), mas de uma opção pela reutilização do tempo de serviço/contribuição em nova aposentadoria.

Assim, entendo que deve prevalecer o voto minoritário, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, que entendeu ser ne-cessária a devolução dos valores percebidos pelo segurado.

Ante o exposto, com o acréscimo desses fundamentos, mantenho o voto que proferi, para dar provimento aos embargos infringentes.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.

Voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior: Acom-panho o voto-vista do Desembargador Rogerio Favreto e, com a devida

vênia do Relator e dos que o acompanham, acrescento estas considerações ao julgamento:

da possibilidade de desaposentação

Entendo que o segurado pode renunciar à aposentadoria e aproveitar o respectivotempodefiliaçãoparaconcessãodebenefíciomaisvantajoso,independentemente da aceitação ou concordância do órgão previdenci-ário, por estes motivos:

Primeiro, porque nenhuma regra constitucional é contrariada se admitirmos a possibilidade de o segurado desfazer sua aposentadoria e aproveitarotempodefiliaçãoemcontagemparanovobenefício.Oins-tituto não está proibido nem é vedado pelas normas constitucionais. Pelo contrário, é compatível com os princípios que estruturam a ordem social (artigos 193-195 da Constituição Federal) e disciplinam a previdência social (artigos 201-202), inclusive dispondo o artigo 201, § 9º, que, “para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarãofinanceiramente,segundocritériosestabelecidosemlei”.Portanto, não há óbice constitucional.

Segundo, porque a legislação ordinária não disciplina nem proíbe a desaposentação. Se não é proibida, então é possível ao segurado dispor daquilo que lhe pertence, daquilo que é seu patrimônio, sem necessitar de assentimento ou autorização do órgão previdenciário para fazê-lo.

terceiro, porque o INSS somente poderia recusar o exercício pelo seguradodafaculdadedesedesaposentarsehouvesseleiespecíficaquea proibisse (desde, é claro, que essa lei fosse constitucional). Mas essa lei não existe e o administrador está submetido à legalidade, motivo pelo qual o órgão previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício de uma faculdade do segurado.

Quarto, porque não se está diante de situação em que o órgão previ-denciário possa invocar a proteção do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federalparaimpedirmodificaçãodeatojuridicamenteperfeito.Équea proteção constitucional se restringe a impedir a lei nova de alterar ato já consumado, mas isso não impede ao titular do direito disponível dele abrir mão, renunciando ao ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então


produzidos e assim abrindo caminho para benefício mais favorável.Quinto, porque a pretendida irreversibilidade e irrenunciabilidade das

aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem da legislação ordinária, mas tem sua origem em decreto executivo (artigo 181-B do Decreto 3.048/99, na redação do Decreto 3.265/99). Entretanto, decreto não pode restringir direito nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal. Só a lei ordinária (artigo 5º-II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefí-cio não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

Sexto, porque o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não im-pede a desaposentação. Essa norma apenas dispõe que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a pres-tação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade,excetoaosalário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado” (grifei). Ora, a norma se aplica apenas ao “aposentado” que permanecer em atividade (mantendo a condição de aposentado), mas não alcança quem, como o autor, pretende se desaposentar e somente entãoutilizarseutempodefiliaçãoparaconcessãodeoutrobenefício.Se ele deixa de ser aposentado (pela renúncia), não é mais aposentado, mas ex-aposentado, a quem a norma não se aplica. Com a renúncia, o “aposentado” se transforma em desaposentado, que não mais detém a condição prevista na norma (aposentado).

Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex--aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso. Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido concedidoenãoestivessemconfiguradososrequisitosprevistoscomosuporte fático à incidência da norma do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91.

Sétimo, porque a jurisprudência deste Tribunal e aquela do Superior

Tribunal de Justiça reconhecem a faculdade do segurado se desaposentar, conformeexemplificamestesprecedentes:

“EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECE-BIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

1.Épacíficooentendimentodequea aposentadoria, direito patrimonial, se insere no rol dos interesses disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado de renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus.

2. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo decontribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar oslimitesaqueestásujeita,porquantosomentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos (inciso II do art. 5º da CRFB).

[...].” (EINF Nº 0004752-67.2009.404.7205, 3ª Seção, Des. Federal Luís alberto d’azevedo aurvalle, por maioria, DE 18.07.2011, grifei)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APRECIAÇÃO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABI-MENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE EXORBITÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...] IV – o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria,

objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

[...].” (AgRg no REsp 1224200/RS, Rel. Ministro Gilson dipp, Quinta Turma, julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREI-TO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.

1.ÉfirmeacompreensãodestaCorteSuperiordeJustiçaque,sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel. Ministro og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 13.12.2010, grifei)


da desnecessidade de devolução

Reconhecida a possibilidade de renúncia da aposentadoria para ob-tençãodebenefíciomaisfavorável,cabeidentificarascondiçõesparaexercício dessa faculdade. No caso, a controvérsia se restringe à neces-sidade ou não de devolução integral das prestações do benefício antes recebido para que o segurado pudesse se desaposentar e pleitear o novo benefício (mais vantajoso).

Quanto a isso, entendo que o segurado não precisa devolver as pres-tações que recebeu (benefício anterior) para que possa renunciar àquele benefício e postular benefício mais vantajoso (novo benefício) por estes motivos:

Primeiro, porque o benefício anterior foi recebido de forma regular elícita,tendoobeneficiáriousufruídodasrespectivasprestaçõescomoera seu direito. Tinha preenchido os requisitos para o benefício e este lhe foi concedido. Nessa condição, recebeu regularmente as prestações enquanto teve direito ao benefício e nada lhe impunha não poder se utilizardessebenefícioparafinalidadesalimentares,comoéprópriodaprestação previdenciária. Se o benefício foi recebido e gozado de forma regular,nadajustificaquetenhadedevolvê-lo(ex tunc) sem que a lei a isso o obrigasse como condição para renúncia ao velho e concessão do novo mais vantajoso.

Segundo, porque os pagamentos do benefício agora renunciado ti-veram natureza alimentar, cobrindo eventos de idade avançada (artigo 201, I, da Constituição Federal) ou decorrendo de tempo de contribuição (artigo 201, § 7º). Ora, tendo sido pagos como prestação previdenciária, com natureza alimentar e destinados à proteção social do segurado, foram consumidos de forma lícita pelo titular do direito e não estão sujeitos à devolução ou à repetição como requisito de eventual renúncia ao direito.

terceiro, porque quando se examina a natureza jurídica do ato de renúncia se deve concluir pela irradiação de efeitos ex nunc na desa-posentação, não obrigando o titular do direito a ter de devolver aquelas prestações que regularmente recebeu e licitamente consumiu antes da renúncia. Vejamos:

Arenúnciaoperanoplanodaeficáciadoatojurídico.Quandoalguémrenuncia ao direito, aquilo que até então vinha integrando seu patrimônio

deixa de produzir efeitos jurídicos. Não é caso de retirada da validade, nem da existência do ato jurídico que existia até aquele momento, mas dedesfazimentodeseusefeitos.Édeeficáciaquetratamosquandoal-guém renuncia a algum direito que até então integrava seu patrimônio, conforme lição de Marcos Bernardes de Mello:

“A renúncia é também ato jurídico, mas de modo algum tem como resultado a eliminação dedefeitodenegóciojurídico,exatamenteporquedizrespeitoàeficáciaproduzidapelosatos jurídicos; renuncia-se a direitos, pretensões, ações e exceções que resultam dos fatos jurídicos, não a eles próprios. A renúncia opera no plano da eficácia, exclusivamente.” (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 195, grifei)

Portanto,searenúnciaoperanoplanodaeficácia,énoplanodaefi-cáciaquedevemosbuscaridentificarasconsequênciasjurídicasdoatode renúncia quanto ao ato jurídico que se está desfazendo, quando então teremos duas possibilidades de irradiação de efeitos: pode ser que sejam projetados apenas para o futuro (ex nunc) ou que também retroajam para alcançar o passado (ex tunc).

A projeção para o futuro ou a retroatividade ao passado está sujeita ao caso concreto em que se dá e ao que a legislação prevê. Não é da naturezadascoisasqueaeficáciasejaex nunc ou ex tunc, mas é questão circunstancial, que depende dos fatos, mas que, principalmente, também depende da conformação dada pelo legislador ao instituto.

Novamente cabe aqui a lição de Marcos Bernardes de Mello:“Aodireito,porsercomportamentaleosseusfatosteremsuaeficáciadecunhoim-

putacional, é possível tratar os comportamentos humanos em certo sentido, bem como atribuir-lhes consequências segundo critérios de oportunidade, conveniência e relevância. Há da parte do legislador uma liberdade tão ampla que tem chegado a ser confundida com arbitrariedade [...]. Assim, é possível atribuir ao fato jurídico apenas eficácia para o futuro, ou imputar-lhe efeitos que atuam no passado. No exercício dessa liberdade, porém, em espe-cial na de fazer a eficácia atuar retroativamente, há limite lógico, que consiste na natureza das coisas, de modo que é sempre necessário que sejam levadas em conta circunstâncias de que resultam fatos irremovíveis, sob pena de fazer-se inconsistente a norma jurídica que a preveja.Aimpossibilidadefísica,porexemplo,constituilimiteintransponívelàretroeficá-cia.Aresiliçãodecontratodelocaçãodeserviçossomentepodetersuaeficáciaprojetadapara o futuro (ex nunc), porque os serviços prestados durante a sua vigência constituem circunstância fática irreversível, em face da impossibilidade de serem restaurados. Se, ainda como exemplo, em decorrência da venda de bem móvel infungível, o comprador o consome,


a resolução (lato sensu)docontratoporfaltadepagamento,e.g.,sópoderátereficáciaapartir daquele momento (ex nunc), pela impossibilidade do fato de voltar-se ao passado e restaurar-se o bem consumido. A indenização pela consumição do bem constitui reposição pelaperda,nãoretroeficácia.Porisso,em regra, aos fatos jurídicos lato sensu se atribui a produção de eficácia para o futuro (ex nunc). Nada impede, porém, que se lhes impute eficácia que se refira ao passado (retroeficácia), se a natureza dos fatos e as circunstâncias o permitem. Assim é que, aos atos jurídicos, inclusive às sentenças, conforme sua função eanaturezadesuaeficácia,podem-seatribuirefeitosque:(a)seirradiamparaofuturo(ex nunc),semqualquerinfluênciaemrelaçãoaopassado;(b)atuamretroativamente(ex tunc),paracriareficáciaqueserefereacertomomentonopassadoouparaexcluireficáciajá produzida; ou, ainda, (c) operam, concomitantemente, em relação ao futuro e ao passado (mista) [...]” (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico:planodaeficácia.1ªparte. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53-54, grifei)

Da transcrição acima, mantida em sua integralidade por sua didática e clareza, devemos extrair estas lições: (a)otipodeeficáciadepende,em grande parte, da discrição do legislador; (b) geralmente, o legislador podeatribuiraofatojurídicoeficáciaapenasparaofuturo(ex nunc) ou lhe imputar efeitos que também atuam no passado (ex tunc); (c) essa liberdade do legislador, entretanto, não é absoluta porque ele tem de res-peitar a natureza das coisas, que algumas vezes impede que certos fatos ou acontecimentos sejam removidos sob pena de fazer inconsistente a norma jurídica que os prevê; (d) em regra, portanto, aos fatos jurídicos selhesatribuiaproduçãodeeficáciaparaofuturo(ex nunc), somente podendosefalaremeficáciareferenteaopassado(ex tunc) quando a natureza dos fatos e as circunstâncias o permitirem e ainda quando assim dispuser o legislador.

Aplicadas essas lições à renúncia da aposentadoria (que, já vimos, operanoplanodaeficácia),nãoencontramosqualquernormalegalquediscipline como devam ocorrer seus efeitos (desfazimento da aposentado-ria até então recebida). Ou seja, o legislador silenciou quanto aos efeitos da renúncia que desfaz a aposentadoria. Ora, contrariando a natureza das coisas que o segurado tenha de devolver o benefício previdenciário que já consumiu (tinha natureza alimentar e destinava-se à proteção social dotrabalhador)enãohavendoleiqueestabelecesseeficáciaex tunc para esseatoderenúncia,pareceinegávelquetenhamosdeatribuireficáciaexclusivamente ex nunc ao ato de renúncia da aposentadoria: somente efeitos futuros serão produzidos com a renúncia, consistindo esses efei-

tos principalmente no desfazimento da aposentadoria e na devolução do tempo de contribuição ao segurado (torna-se ex-aposentado) para que possa dele se utilizar para requerimento e concessão de benefício previdenciário mais vantajoso.

Aproveitando ainda a lição de Marcos Bernardes de Mello, temos queessaeficáciaex nunc é o quod plerumque accidit em se tratando de irradiação de consequências jurídicas, isto é, o que geralmente acontece quanto à produção dos efeitos “precisamente porque não afeta a realidade, respeitando, na integralidade, o limite da natureza das coisas” (MELLO, Marcos Bernardes de. teoria do fato jurídico:planodaeficácia.1ªparte.2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55).

Nesse sentido, convém resgatar a doutrina de Pontes de Miranda que, tratandodaextensãodaeficácianopassado(ex tunc),referiaque“aefi-cácia do fato jurídico no passado nem sempre tem a mesma extensão que asuaeficácianopresenteenofuturo.Olegislador,admitindo-a,contraaordinariedadedaeficácia,limita-a”(MIRANDA,FranciscoCavalcantePontes de. tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972-1984.v.5,p.83).Ouseja,aocontráriodaeficáciaex nunc, que é ordináriaporquelimitadaaopresenteeaofuturo,aeficáciaex tunc tem efeitos que podem afetar a natureza das coisas (passado) e, por isso, é extraordináriaedependedeimputaçãolegalespecífica.

Concluindo esse fundamento, dizemos que o benefício previdenciário pago antes da desaposentação teve natureza alimentar e foi consumido pelo segurado (então aposentado) para atender suafinalidade consti-tucional(previdênciasocial).Portanto,aindaqueobeneficiárioestejarenunciando ao direito (o que já vimos é lícito e possível), não há como voltar atrás para que as prestações fossem devolvidas e então pudesse renunciar ao benefício. Há que se respeitar o limite da natureza das coi-sas que, no caso, é a natureza alimentar e previdenciária da prestação, insuscetível de ser repetida.

Nesses casos, se a lei não proibiu a desaposentação nem determinou que seus efeitos seriam ex tunc, não é o operador do direito nem o intér-prete da lei quem vai poder fazê-lo. Na ausência de disposição expressa, os efeitos são produzidos ex nunc, como geralmente acontece e como respeita o limite da natureza das coisas.

Quarto,porqueessasconsideraçõesteóricasficammaisclarasquan-


do se recorre a um exemplo prático. Por exemplo, para demonstrar que a renúncia ao direito não tem necessariamente efeitos ex tunc, basta considerar instituto presente no regime próprio dos servidores públicos federais e semelhante à desaposentação, como é o caso da reversão de aposentadoria, prevista nos artigos 8º, VI, e 25, II, da Lei 8.112/90. Esse instituto, explicitado em texto legal, prevê a reversão da aposentadoria do servidor público sem necessidade de restituição das prestações re-cebidas,confirmandoassimnãoseraeficáciaex tunc da essência do ato de desfazimento de aposentadoria e estar o legislador autorizado à conformação apropriada para cada situação concreta.

Quinto, porque a restrição estabelecida no artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não impede a desaposentação nem impõe ao segurado devolução dasprestaçõesrecebidas(eficáciaex tunc), uma vez que, no momento da renúncia – ainda que condicionado ao gozo do novo benefício –, o segurado deixa de ser “aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social”. Não sendo mais aposentado (porque justamente está renunciando àquela condição), não mais se lhe aplica aquela norma restritiva dirigida ao “aposentado”. Com a renúncia, independentemente da aceitação pelo órgão previdenciário (a lei não prevê nem estipula essa condição), não temos mais “aposentado”, mas apenas ex-aposentado (desaposentado), a quem a restrição do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não alcança. Não é necessário aqui declarar inconstitucionalidade da regra do artigo 18, § 2º, da Lei 8.21391, mas apenas reconhecer que a norma não se aplica no caso concreto porque ela não impede a percepção do novo (único) benefício por segurado que não é mais aposentado (mas ex-aposentado). A norma se aplica apenas a quem ainda é aposentado, o que não é o caso de quem renunciou àquela condição.

Sexto, porque não ocorre prejuízo à seguridade social, uma vez que os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria eram devidos e ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado. Não foram nem se tornaram pagamentos indevidos, e muito menos podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da previdência. A nova aposentadoria que será concedida também foi regularmente conquistada pelas contribuições do segurado no período posterior à aposentadoria que está renunciando. O segurado contribuiu e conquistou direito (pelas novas contribuições) à aposenta-

doria mais vantajosa. Os pagamentos foram feitos de forma lícita, sem que nenhuma regra legal o impedisse de fazê-lo. Aliás, se a legislação previdenciária impõe ao trabalhador e ao empregador o pagamento das contribuições pelo trabalho de quem está aposentado (ele é segurado obrigatório), não pode depois pretender desconsiderá-las em situações como a presente, em que há renúncia de uma aposentadoria para receber outra mais vantajosa.

Sétimo,porqueoprincípiodasolidariedadenocusteionãojustificaqueo segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída. Não parece aceitável atribuir este pesado fardo – contribuições totais, mas benefícios parciais – a quem precisou, embora aposentado, continuar trabalhandoparaobterrendasuficienteàcomplementaçãodeseusus-tento e que legitimamente aspira que o sucessivo tempo de contribuição seja trazido para seu patrimônio jurídico. Se o sistema de previdência social efetivamente pretendesse impedir essa nova aposentadoria pelo segurado que continua trabalhando, bastaria dispensá-lo de contribuição para a seguridade social enquanto gozasse do benefício previdenciário. Como não o faz, não pode a autarquia previdenciária – nem o julgador – exigir restituição das prestações previdenciárias já consumidas para que o segurado possa se desaposentar;

oitavo, porque cabe ressaltar que a devolução, no mais das vezes, é praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente. A exi-gência cria um obstáculo para acesso do segurado à justiça, conforme foi bem destacado neste Tribunal em voto do desembargador federal Rogerio Favreto, cuja ementa transcrevo abaixo e adoto a lição como razão de decidir:

“PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGU-LAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS eX nunC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTE-RIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.

1. O prazo decadencial aplica-se às situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na revisão desse


ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja postulada pela parte interessada.

2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).

3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação.

4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Esse dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.

5. o reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão.

6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.

7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nesses as devidas contribuições previdenciárias e o aten-dimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário.

8.Dopontodevistadaviabilidadeatuarial,adesaposentaçãoéjustificável,poisosegu-rado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefício pela contribuição nopassado.Todavia,quandoobeneficiáriocontinuanaativa,geranovascontribuições,excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade edofinanciamentocoletivo.

9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando a obrigação de devolver as parcelas recebidas, porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.

10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença.

11. Diante da possibilidade de se proceder à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do

novo benefício deve ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência desse, a data do ajuizamento da ação.” (TRF4, AC Nº 5001101-75.2010.404.7117, 5ª Turma, Des. Federal rogerio Favreto, por maioria, sessão de 27.09.2011, grifei)

nono, porque a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça reconhece a desnecessidade de devolução das prestações do bene-fícioanteriorparaobtençãodobenefíciomaisvantajoso,exemplificadoo entendimento nestes precedentes:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ES-PECIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE REDUÇÃO. INEXIS-TÊNCIA DE EXORBITÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I – É vedado a esta Corte, em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião. Nesse contexto, a pretensão trazida no Especial exorbita seus limites normativos, que estão precisamente delineados no art. 105, III, da Constituição Federal.

II – Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em virtude do reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de providência a ser avaliada no momento do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil.

III – Não há violação ao princípio constitucional da reserva de plenário, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, quando não existe, ao menos implicitamente, declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei, como se observa na presente hipótese.

iV – o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

V–VencidaaFazendaPública,deveaverbahonoráriaserfixada,observando-seocritério de equidade, de acordo com o disposto no art. 20, parágrafos 3º, alíenas a, b e c, e 4º, do Código de Processo Civil, podendo-se adotar, como base de cálculo, o valor da condenação,ovalordacausaou,ainda,valorfixo.

VI –Nopresente caso, os honorários advocatícios foramfixados, observando-se ocritério de equidade, no percentual de 10% sobre o valor corrigido da causa, importância arbitradadeacordocomajurisprudênciapacíficadestaCorteSuperiordeJustiçaenãoserevela exorbitante.

VII – Agravo interno desprovido.” (STJ, AgRg no REsp 1224200/RS, Rel. Ministro Gilson dipp, Quinta Turma, julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011, grifei)


“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊN-CIA. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/91 E SUAS POSTERIORES ALTERAÇÕES. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA ANTES DA SUA VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCA-BIMENTO.

1. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobres-tamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime, seja em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos.

3. O prazo decadencial estabelecido no art. 103 da Lei 8.213/91, e suas posteriores alterações, não pode retroagir para alcançar situações pretéritas.

4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de eventualofensaadispositivodaConstituiçãoFederal,aindaqueparafimdeprequestio-namento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.

5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no REsp 1271248/SC, Rel. Ministro Vasco Della Giustina – Desembargador Convocado do TJ/RS –, Sexta Turma, julgado em 20.10.2011, DJe 09.11.2011, grifei)

Por esses motivos, acompanho o voto-vista quanto ao julgamento do caso concreto agora discutido.

Da questão de ordem

Como dito acima, para acolher a pretensão do segurado de renúncia e concessão de nova aposentadoria (desaposentação), não é necessário reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 ou de qualquer outro dispositivo legal.

Digo que o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não impede a desaposen-tação, porque essa norma apenas dispõe que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Pre-vidência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado”(grifei).

Nãoépossívelconsiderarapenasapartefinaldanorma(“nãofarájusa prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessaatividade,excetoaosalário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,

quando empregado”), como se a vedação fosse aplicável a qualquer trabalhador,seguradooubeneficiáriodaprevidênciasocial.

A parte inicial da normadefine os destinatários da regra contidanapartefinal,sendoespecíficaerestritivaaodelimitaressecampodeincidência da norma: “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar”.

Ou seja, essa norma restritiva se aplica apenas ao “aposentado” que permanecer em atividade (mantendo a condição de aposentado), mas não alcança quem, como o autor, pretende se desaposentar (e se desaposen-tarápelarenúncia)esomenteentãoutilizarseutempodefiliaçãoparaconcessão de outro benefício.

Se ele deixa de ser aposentado (pela renúncia), não é mais aposentado, mas ex-aposentado, a quem a norma não se aplica. Com a renúncia, o “aposentado” se transforma em desaposentado, que não mais detém a condição prevista na norma (aposentado).

Ainda que tudo pudesse parecer ocorrer em um instante único de tempo, não é assim que se dá no plano lógico: primeiro, o aposentado renuncia à aposentadoria (deixa de ser aposentado); e somente então, não mais aposentado, volta a se aposentar. O ato de renúncia é prévio à concessão de nova aposentadoria e afasta assim a situação fática prevista na norma legal (artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91), que não incidirá no caso concreto e, portanto, não precisa ser afastada para reconhecer-se o direito à desaposentação.

Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex--aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso.

Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido concedidoenãoestivessemconfiguradososrequisitosprevistoscomosuporte fático à incidência da norma do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91.

Porfim,nenhumaregralegalprecisaserafastadaparaadmitirmosa possibilidade de o segurado desfazer sua aposentadoria e aproveitar otempodefiliaçãoemcontagemparanovobenefício,jáqueoinsti-tuto não está proibido nem é vedado pela legislação previdenciária, e


é compatível com os princípios que estruturam a ordem social (artigos 193-195 da Constituição Federal) e disciplinam a previdência social (artigos 201-202), inclusive dispondo o artigo 201, § 9º, que, “para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarãofinanceiramente,segundocritériosestabelecidosemlei”.

Por essas razões, rejeito a questão de ordem suscitada pelo Desem-bargador Ricardo Teixeira do Valle Pereira.

dispositivo

Diante do exposto, voto por rejeitar a questão de ordem e por acom-panhar a divergência, negando provimento aos embargos infringentes.

direito ProCeSSuaL CiViL


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0011679-62.2011.404.0000/RS

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle

agravantes: D.N.L. e outroN.L. Advogados Associados

advogados: Drs. Virgínia Pacheco Lessa e outroagravado: Ministério Público Federal

interessados: Departamento de Trânsito – Detran e outroEstado do Rio Grande do Sul

Procuradores: Adriana Krieger de Mello e outrointeressado: P.J.S.

advogados: Drs. Giovani Bortolini e outrosinteressado: D.T.A.

advogada: Dra. Juliana Brasil Vedovottointeressado: S.S.

advogados: Drs. Fabio Freitas Dias e outrosinteressado: L.C.P.

advogados: Drs. Karina Schuch Brunet e outrointeressado: R.E.M.

advogados: Drs. Francis Rafael Beck e outrosinteressada: R.G.A.S.

advogados: Drs. Daniel Figueira Tonetto e outrosinteressada: L.B.C.

advogados: Drs. Franceli Bianquin Grigoletto Papalia e outrosinteressados: M.F.B.L. e outro

D.M.A.


advogados: Drs. Paulo Gustavo Ferret dos Santos e outrosinteressados: F.O.O.J. e outro

C.U.S.advogados: Drs. Luiz Scherer Filho e outros

interessado: H.G.J.advogado: Dr. Daciano Accorsi Peruffo

interessado: A.D.B.advogado: Dr. Carlos Eli Rigotti

interessado: F.R.L.V.N.advogados: Drs. Paulo Roberto Cardoso Moreira de Oliveira e outro

interessado: A.D.C.M.advogado: Dr. Guilherme Cardoso Antunes da Cunha

interessado: G.A.A.advogado: Dr. Rodrigo Moretto

interessado: R.H.advogado: Dr. Mario Luis Lirio Cipriani

interessado: J.A.F.advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitz

interessado: F.F.F.advogados: Drs. Eduardo Schmidt Jobim e outro

interessados: F.F. e outrosadvogados: Drs. Cyro da Silva Schmitz e outro

interessadas: F.F.F.P.L.B.L.F.

advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitzinteressado: E.W.V.

advogados: Drs. Joni Jorge Dubal Kaercher e outrosinteressado: L.A.F.

advogados: Drs. Patricia Inglez de Souza Machado e outrosinteressado: F.J.O.F.

advogado: Dr. Ricardo Cunha Martinsinteressados: A.P.T. e outro

E.T.F.advogados: Drs. Rogerio Maia Garcia e outros

interessada: R.C.F.advogados: Drs. Patricia Inglez de Souza Machado e outros

interessado: M.A.R.T.advogado: Dr. José Francisco Fischinger Moura de Souza

interessado: E.R.J.advogados: Drs. José Francisco Fischinger Moura de Souza e outros

interessado: C.D.R.advogados: Drs. Augusto Otavio Stern e outro

interessado: L.P.R.G.advogado: Dr. Alexandre Schubert Curvelo

interessados: P.J.B.S. e outroN.T.P.

advogado: Dr. Carlos Alberto Souza dos Santosinteressado: P.L.S.A.

advogado: Dr. Eduardo Carvalho Lubiancainteressados: R.H. e outro

R.H.advogados: Drs. Rafael Hoher e outros

interessado: H.D.O.S.advogados: Drs. Ivan Luiz Guardati Vieira e outro

interessado: L.G.I.advogado: Dr. Sergio Miguel Achutti Blattes

interessada: C.M.F.F.advogados: Drs. Lucio Santoro de Constantino e outros

interessados: P.C. Ltda. e outroI.G.P.L. Ltda.

advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitzinteressados: C.R. Advogados Associados

advogado: Dr. André Vieira Sterninteressada: G.C.P. Ltda.

advogados: Drs. Marco Antonio Borba e outrosinteressada: R.D.S. Auditoria e Consultoria Ltda.

advogados: Drs. Lucio Santoro de Constantino e outrosinteressada: N.T.I. Logística e Marketing Ltda.advogados: Drs. Rogerio Maia Garcia e outros

interessada: S3 Contabilidade Ltda.advogados: Drs. Ivan Luiz Guardati Vieira e outro

interessada: D. Consultores Ltda.


advogado: Dr. Rafael Hoherinteressados: H.C. Advogados S/S

advogados: Drs. Rafael Hoher e outrosinteressada: P.E.P. S/S Ltda.

advogados: Drs. Paulo Gustavo Ferret dos Santos e outros

eMenta

ação civil de improbidade. assistência judiciária gratuita – deferi-mento. Recebimento da inicial. Fundamentação adotada para firmar recebimento que se aplica a mais de um réu – possibilidade frente à complexidade da causa que abarca uma grande quantidade de réus. Pre-liminar de ilegitimidade passiva – mérito. inépcia da inicial – descrição das condutas e indicação de dispositivos da Lei nº 8.429/92 – referência à inicial da ação penal – possibilidade.

1. O benefício da assistência judiciária gratuita é deferido aos que não possuem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060, de 1950). A existência ou não de patrimônio não interfere nessa conclusão, tendo em vista que não se pode exigir que a interessada desfaça-se de seus bens para vir a juízo defender-se.

2. Considerando a particularidade de que a presente ação abarca uma grande quantidade de réus, é perfeitamente compreensível que a funda-mentação utilizada em relação a um deles, relativamente à mesma matéria de direito (necessidade ou não de detalhamento da conduta de cada réu na inicial), seja estendida aos demais, sem necessidade de repetição.

3. Afastada a alegação de ilegitimidade passiva para a causa, por não se encontrarem as agravantes abrigadas pelo artigo 3º da Lei nº 8.429/92, situação que se confunde com o mérito.

4. Embora as condutas descritas na inicial tenham sido intituladas com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Impro-bidade Administrativa e os pedidos foram formulados de acordo com a Lei nº 8.429/92, e não conforme a legislação penal, situação que afasta a alegada inépcia da inicial.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,

decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, dar par-cial provimento ao recurso, tão somente para alcançar o benefício da assistência judiciária gratuita à agravante d.n.L., nos termos do rela-tório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2012.Des. Federal Luís alberto d’azevedo aurvalle, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Trata-se de agravo de instrumento, em sede de ação civil pública de improbi-dade administrativa, com pedido de antecipação de tutela, interposto por D.N.L. e N.L. Advogados Associados contra a decisão que recebeu a inicial e, em sede de embargos de declaração, revogou a assistência judiciária gratuita concedida aos agravantes.

Em relação à revogação da assistência judiciária gratuita, refere a agravante D.N.L. que sua situação econômica não pode ser avaliada por critérios abstratos e que todos os bens e direitos que lhe pertencem foram declarados indisponíveis em razão do processo de origem e de outros a ele conexos, situação que demonstra não poder se valer de seu patrimônio para custear o processo, ainda que aparente ter condições econômicas para tanto. No que diz com o recebimento da inicial, os agravantes deduzem razões pela inépcia da peça, ausência de descrição de atos praticados por eles em coautoria com agente público, inadequação do procedimento eleito à natureza da causa e violação do devido processo legal. Referem, ainda, que, da narração dos fatos, não decorre logicamente a conclusão. Diante desses argumentos, postularam a concessão do benefício da as-sistência judiciária gratuita à agravante D.N.L. e a extinção do processo sem julgamento de mérito.

O Relator, à época, deferiu o benefício da assistência judiciária gra-tuitaàagravanteD.N.L.e,verificandotratar-sedelitígiorecursalsemperigo de esvaziamento do provimento pleiteado em sede antecipada, determinou a intimação dos agravados para que apresentassem suas contrarrazões.

Ao fazê-lo, o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento


do recurso.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Prelimi-narmente,verificoqueainsurgênciamanifestadapelaagravanteD.N.L.em relação à decisão que lhe revogou o benefício da gratuidade da justiça foi apreciada, em sede de juízo preambular, pelo E. Magistrado que me antecedeu(fl.219).

Naquela oportunidade, foi proferida decisão alcançando o benefício de assistência judiciária gratuita à agravante, nos seguintes termos:

“O benefício da assistência judiciária gratuita é deferido aos que não possuem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060, de 1950).

Dispõe, ainda, o art. 4º, caput e § 1º, da Lei nº 1.060/50:‘Art.4ºApartegozarádosbenefíciosdaassistênciajudiciária,mediantesimplesafirma-

ção, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§1ºPresume-sepobre,atéprovaemcontrário,quemafirmaressacondiçãonostermosdesta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (...)’

Aliás, a Segunda Seção desta Corte há muito consagrou a tese de que faz jus ao benefício quemafirmaasuanecessidadeepercebevalorlíquidoinferiora10(dez)saláriosmínimos.Nesse sentido: AI 2009.04.00.026007-4/RS, 4ª Turma, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, DE 09.09.2009; AI 2009.04.00.025379-3/SC, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, DE 15.09.2009; AI 2009.04.00.023327-7/RS, 4ª Turma, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, 16.09.2009.

No caso dos autos, as cópias das declarações de renda acostadas aos autos pela recor-renteD.N.L.permiteminferirque,comefeito,enquadra-senosparâmetrosdefinidospeloTribunal para deferimento do benefício.

A existência ou não de patrimônio não interfere nessa conclusão, tendo em vista que não se pode exigir que a interessada desfaça-se de seus bens para vir a juízo defender-se.

Resta, pois, caracterizada a alegada impossibilidade de suportar as despesas do processo, motivopeloqualdefiroaassistênciajudiciáriagratuita.”

Nãovejorazõesparamodificarotratoinicial,restandomantido,agoraemdefinitivo,obenefíciodaassistênciajudiciáriagratuitaàagravanteD.N.L.

No que respeita à decisão que recebeu a ação de improbidade admi-nistrativa frente às agravantes, cumpre transcrevê-la:

“argumentos da defesa preliminar – a) Incompetência da Justiça Federal; b) ilegitimidade ativa do MPF; c) ilegitimidade passiva das manifestantes; d) inépcia da inicial, inadequação do procedimento e violação ao devido processo legal; e) inconstitucionalidade formal da Lei nº 8.429/92; f) necessidade de suspensão desta ação até o julgamento da ação penal. Teceu comentários acerca da natureza das fundações de apoio vinculadas a instituições federais e sobre a legalidade da contratação Detran-Fatec/Fundae.

apreciação – Já houve manifestação, nesta decisão, sobre as alegações de incompe-tência da Justiça Federal, de ilegitimidade ativa do MPF, de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 e de necessidade de suspensão desta ação até o julgamento da ação penal. Os argumentos relativos à natureza das fundações de apoio e legalidade da contratação Detran--Fundae/Fatec tangem ao mérito da demanda e, assim, não serão ora analisados. Passo a apreciar as demais teses.

– Ilegitimidade passiva. As alegações, nesse aspecto, confundem-se com o mérito da demanda e serão analisadas sob tal óptica.

– Inépcia da inicial, inadequação do procedimento e violação do devido processo legal. Relativamente a tais aspectos, registre-se que: a) a circunstância de os fatos narrados na inicial serem idênticos aos relatados na denúncia criminal não afronta o devido processo legal, uma vez que a parte demandada deve defender-se das circunstâncias fáticas apresen-tadas, independentemente da denominação que recebam (a adequação dos fatos à norma será feita em sentença); b) a tese de inépcia da inicial em razão da não individualização das condutas já foi rejeitada nesta decisão; c)enfim,refutoaalegaçãodeimprestabilidadedas interceptações telefônicas, adotando, como razão de decidir, a seguinte ementa do TRF da 1ª Região:

‘ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVAS EMPRESTADAS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔ-NICA. USO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO EM MOMENTO LIMINAR NA PRÓPRIA ‘AÇÃO’ DE IMPROBIDADE. REQUISITOS PRESENTES. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO INICIAL. JUÍZO QUANTO AOS ELEMENTOS FORMAIS E QUANTO AO OBJETO MERAMENTE DE CONTEÚDO NEGATIVO. EXTENSA FUNDAMENTA-ÇÃO. DESNECESSIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO EVIDENTE DA INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO INICIAL. I – É possível a utilização de provacolhidaeminquéritopolicialparafinsdeproposituradeaçãocivildeimprobidadeadministrativa, em cujo procedimento será submetida ao adequado contraditório. II – No que tange à possibilidade de utilização de interceptações telefônicas como base para a propositura de ação de improbidade, cabe a distinção entre a possibilidade de deferimento da medida e a utilização do resultado de sua execução, visto que, de fato, considerando-se que a ‘ação’ por improbidade administrativa tem natureza cível, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2797/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), não há como seadmitirapossibilidadededeferimentodemedidasdeinterceptaçãotelefônicaparafinsdesua instrução, o que infringiria o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal. Por outro


lado, situação distinta ocorre quando a interceptação foi realizada a partir dos postulados do dispositivo constitucional mencionado, porquanto superada a barreira do conhecimento doselementosenvolvidos,nãosejustificandooimpedimentodesuautilizaçãoparaoutrosfins,desdequeresguardadaanãopublicidadedosdados.Comesseentendimento,oSTF,no Inquérito 2424/RJ (Rel. Min. Cezar Peluso), admitiu a possibilidade de utilização de interceptação telefônica produzida no inquérito policial em processo disciplinar, orientação aplicável, mutatis mutandis, às ‘ações’ de improbidade administrativa. (...)’ (TRF1, AG – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 200601000212941, Relator: JUIZ FEDERAL LINO OSVALDO SERRA SOUSA (CONV.), 3ª Turma, e-DJF1, Data: 25.04.2008, Página: 221)”

Contra tal decisão foram interpostos embargos de declaração, rejei-tados sob a seguinte fundamentação:

“D.N.L. apresentou embargos declaratórios da decisão que recebeu parcialmente a peça inicial(fls.3833-3841).

Haveria omissão no exame da tese de ilegitimidade passiva. Nesse passo, sustenta que a petição inicial não indica qualquer agir da pessoa jurídica N.L. Advogados Associados. A decisão teria sido omissa, também, no tangente à ilegitimidade passiva de D.N.L.

Existiria omissão, ainda, na parte da decisão que examinou a alegação de ‘ausência de causa de pedir ou indicação de causa de pedir que não pode ser enfrentada pela via pro-cessualadotada’,doquetambémdefluiriacontradição,jáque,emboraoJuízonãotenhaaceitado a alegação de que os fatos narrados na inicial só podem ser atacados sob a óptica do Direito Penal, acolhera ‘regra do direito processual penal, já que o Processo Civil se vale doprincípiodacongruência,ficandoojuizadstritoaoslimitesdalidedefinidospeloautor’.

Antes de apreciar os argumentos formulados pela parte-embargante, cabe referir que, por lei, as decisões como a ora atacada possuem uma única função, qual seja, receber ou não a petição inicial, isto é, a fase é de mero recebimento (ou não) da petição inicial. Por contadisso,oexamedastesesformuladaspelosrequeridosdevesersuperficial,conformejá consignado alhures.

Cabe sinalar, ainda, ser patente que o julgador não está compelido a responder a todos os argumentos apresentados pelas partes, acolhendo-os ou afastando-os nos exatos termos em que postos; deve manifestar-se apenas sobre os aspectos necessários à apreciação do pedido (nesse sentido, v.g., TRF4, AC 2004.72.05.004060-1, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, publicado em 07.12.2005). Sendo assim, muito embora não tenha havido manifestação expressa acerca de todas as alegações da ora embargante, é certo que todas foram apreciadas.

Dequalquersorte,osembargosserãoexaminadosnasequência,portópicos,afimdeevitar eventual ofensa ao devido processo legal.

a) Conduta atribuída à pessoa jurídica N.L. Advogados Associados: falta razão às de-mandadas quando sustentam que ‘a petição inicial não indica qualquer agir da sociedade de advogados’. Ao que se percebe da leitura da peça portal, N.L. Advogados Associados foi considerada, pelo autor, uma das pessoas jurídicas que funcionaram como ‘sistemistas’

noesquemaemapuraçãonestademanda,sendoutilizadaparafacilitarobeneficiamentosupostamente ilícito (ímprobo) de D.N.L. Vejam-se, a título ilustrativo, excertos da inicial:

‘Nesse quadro fático foram contratadas, fundamentalmente, outras cinco empresas. Menciona-se, primeiramente, o escritório de advocacia de R.A.F. (falecido em 2006), do qual era integrante D.N.L. Com o passamento do causídico R.A.F., o contrato foi sucedido por D.N.L. e passou a ser de responsabilidade do escritório de advocacia N.L. Advogados Associados.AremuneraçãomensaleradeR$12.000,00(dozemilreais)paraarealizaçãode atividades de advocacia e consultoria ao ‘Programa Trabalhando pela Vida!’ da Fatec.’ (p. 41-42 da inicial)

‘Ademais, a Fatec manteve, até agosto de 2007, relações contratuais com três das antigas sistemistas: a) C.R. Advogados; b) N.L. Advogados Associados; e c) IGPL. Assim, eram pelo menos três escritórios de advocacia contratados para prestar assessoria ao mesmo objeto. De relevo, também, o fato de que o escritório N.L. e a IGPL mantinham relações e recebiam, na mesma época, pagamentos de ambas as fundações – Fundae e Fatec.’ (p. 53 da inicial)

b) Ilegitimidade de D.N.L.: em vista das ponderações feitas pela embargante, cabe destacar que, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.429/92, não é condição, para integrar o polo passivo da ação de improbidade, ser agente político ou público, ou manter relaciona-mento formal com entidade ou órgão da Administração Pública. De outro lado, anote-se que a defesa deve versar acerca dos fatos narrados na petição inicial, de modo que, caso os demandados entendam que este ou aquele fato não se encaixa no conceito de ‘ato ímprobo’, devem assim manifestar-se, pois, evidente, tal alegação faz parte do rol de argumentos que podem ser opostos em contestação.

c) Causa de pedir: também não há que se acolher o argumento de omissão neste ponto. Diversamente do sustentado pela embargante, a petição inicial não é, formal e material-mente, idêntica à denúncia criminal. Com efeito, embora as condutas descritas tenham sido intituladas com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Improbidade Administrativa, como se pode ver, por exemplo, nas páginas 194-204 da inicial. Ademais, os pedidos foram formulados de acordo com a Lei nº 8.429/92, e não conforme a legislação penal.

Quanto à suposta contradição, também não a vislumbro, uma vez que, embora tenha sido alhures consignado que ‘a adequação dos fatos à norma será feita em sentença’, isso não implica desatendimento ao princípio da congruência, segundo o qual é dever do magistrado decidir a lide nos limites objetivados pelas partes, não podendo proferir sentença de forma extra, ultra ou infra petita (art. 406 do CPC). Em verdade, o brocardo iura novit curia – ‘pelo qual se atribui exclusivamente ao órgão jurisdicional o dever de joeirar os fatos e encontrar a regra jurídica na qual supostamente incidiram’ (Arakem de Assis. Cumulação de ações. RT, 4. ed., p. 140) – caminha ao lado do princípio da congruência, ou seja, a adoção de um dessesprimadosdefinitivamentenãoimportaaexclusãodeoutro.Valedestacar,ainda,queexiste entendimento jurisprudencial pela mitigação e, até mesmo, pela exclusão do princípio da congruência em ações de improbidade administrativa. Para ilustrar, transcrevo ementas de julgados do STJ e de Tribunais Regionais Federais:


‘PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. ART. 10, INCISO XII, DA LEI 8.429/92. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ELEMENTO SUB-JETIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, uma vez que deve a defesa ater--se aos fatos, e não à capitulação legal.

2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º (atos que importam em enriquecimento ilícito); b) art.10 (atos que causam prejuízo ao erário); e c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração).

3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má-fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.

4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente naconfiguraçãodotipoaprovainequívocadoprejuízoaoerário.

5. Recurso especial provido.’ (REsp 842428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 21.05.2007, p. 560)

‘IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. iura noVit Curia. EXCEÇÃO AO PRIN-CÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DEVERES DE IMPARCIALIDADE E LEALDADE. 1. aplica-se à ação de improbidade administrativa o princípio geral iura novit curia, e não fica o juiz adstrito à qualificação jurídica dada ao fato na petição inicial. 2. Tendo em vista, porém, a imperatividade do art. 37, § 4º, da CF e do art. 12 da Lei nº 8.429/92, não importa que o autor da ação de improbidade faça pedido genérico, limitado à aplicação das sanções cabíveis, ou pedido incompatível com a correta capitulação jurídica do fato: ‘o juiz encontra-se autorizado a aplicar as cominações pertinentes em razão das circuns-tâncias fáticas expostas na causa de pedir’, em exceção ao princípio da congruência (v. José Antonio Lisbôa Neiva. improbidade administrativa. Niterói: Impetus, 2009. p. 116). 3. A celebração do contrato de prestação de serviços pelo escritório de advocacia do Réu--Apelado – enquanto ele exercia a função pública de representante pessoal do Presidente da República para Secretário-Executivo do Conselho Coordenador das Ações Federais no Estado do Rio de Janeiro – com empresa petroquímica interessada em suas atividades pú-blicas macula sua imparcialidade e viola o dever de lealdade às instituições, caracterizando, destarte, a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Como ensina a doutrina: ‘No campo do Direito Administrativo, é dever básico dos funcionários públicos obedeceràlealdade.Equivaleàfidelidade.Define-seafidelidadecomoavontadedeagirconstantemente no interesse da administração e de lhe evitar, tanto quanto dependa do sujeito, todo dano, perigo ou diminuição do prestígio. É a obrigação de operar no interesse exclusivo da administração’ (Fábio Medina Osório. Improbidade administrativa. RDE 2/139). 5. Apelação parcialmente provida.’ (TRF2, AC 286740, 5º Turma, Relator Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, DJU 10.07.20009)

‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. JULGAMENTO eXtra Petita.

INOCORRÊNCIA. EX-PREFEITA MUNICIPAL. LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA AD-MINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DOLO. NECESSIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

1.Nãoháprevisãolegalespecíficaacercadanecessidadedoduplograudejurisdição,em se tratando de ação por ato de improbidade administrativa, portanto deve-se ter em conta o disposto no art. 475 do CPC, que contempla a hipótese, pois condenada a União em honorários advocatícios e periciais.

2. Não há que se falar em julgamento extra petita, pois a indicação do dispositivo da lei de improbidade é meramente sugestiva, valendo para o magistrado a descrição de conduta capaz de ensejar a incidência. Precedentes do StJ.

3. Deduz-se de uma interpretação sistemático-teleológica que o artigo 11 da Lei nº 8.429/92 demanda a presença do dolo, portanto, o administrador deverá ser punido apenas pela violação voluntária e consciente desses deveres, não por imperícia, imprudência ou negligência. Não há no nosso sistema responsabilidade objetiva para efeito de aplicação de medidas punitivas e restritivas aos direitos de cidadania.

4. A conduta ímproba atribuída à apelada encontra adequação no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, ensejando, assim, a condenação nos termos do art. 12, III, da mesma lei, ressal-vada a sanção de ressarcimento, uma vez que o dano ao erário já está sendo cobrado pela imputação feita pelo Tribunal de Contas da União.

5.Apelaçãoe remessaoficialprovidas.’ (TRF1,AC2005.42.00.002589-5/RR,Des.Fed. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, 4ª Turma, e-DJF1 em 27.06.2008)

Enfim,quantoàaplicabilidadedoart.300doCPCaestademanda,dispensamanifestaçãojudicial, uma vez que sua incidência decorre de lei.”

No que atina com a alegação de inépcia da inicial em razão da não individualização da conduta do agente, insurgem-se as agravantes pelo fato de a E. Magistrada ter-se reportado a parte anterior da mesma deci-são preliminar, mas com relação a outro réu. Com efeito, a questão foi enfrentada no item 2.6 da decisão agravada, onde foi decidido o rece-bimentodainicialemrelaçãoaC.D.R.(fl.71).Noparticular,assimsemanifestou a prolatora da decisão agravada:

“c) Inépcia da petição inicial. Neste ponto, a defesa utiliza os seguintes fundamentos: a imputaçãonãoestaria individualizada,pormenorizadae tipificada;opedidonão teriasidoespecíficoquantoaodemandadoC.D.R.,imputando-lhecondutasquesópoderiamser praticadas por detentores de cargos ou funções públicas; o valor da suposta fraude não teria qualquer respaldo fático; haveria incongruência na inicial, já que, ao mesmo tempo em que acusa o réu de superfaturar contrato de prestação de serviços, presta elogios à sua atuaçãoprofissional.

Cabe destacar, em resposta à preliminar, que esta demanda é deveras complexa (diversos fatosemúltiplosautores),oquecertamentedificultaaexposiçãodosfundamentosfáticos,jurídicosepedidos.Nãoobstante,emanáliseàpeçainicial,verifica-sequeéplenamente


possível aos denunciados desenvolver sua defesa, uma vez que lhe foram imputados fa-tos,comindicação,aofinal,dosdispositivosdeleiemquesuacondutasupostamenteseenquadra. Assim, mesmo que o autor não tenha detalhado a conduta de cada réu na peça portal,narrouosfatosdeformagenérica,oqueésuficienteaoexercíciodocontraditórioe da ampla defesa. Esse é o posicionamento do STJ:

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PRETENSÕES. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA.

1. É possível a cumulação de pretensões de natureza diversa na Ação Civil Pública por improbidadeadministrativa,desdequeobservadasascondiçõesespecíficasdoCódigodeProcesso Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e obediência ao mesmo procedimento), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público. Precedentes do STJ.

2. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos confi-guradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos.

3. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e das suas imputações.

4.Nahipótesedosautos,areferidadescriçãoésuficienteparabemdelimitaroperímetroda demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.

5. Recurso Especial provido.’ (REsp 964920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.10.2008, DJe 13.03.2009)”

Considerando a particularidade de que a presente ação abarca 52 réus, é perfeitamente compreensível que a fundamentação utilizada em relação a um deles, relativamente à mesma matéria de direito (necessidade ou não de detalhamento da conduta de cada réu na inicial), seja estendida aos demais, sem necessidade de repetição.

De qualquer sorte, mesmo que tal omissão existisse, teria sido ela sanada no julgamento dos embargos de declaração, acima transcrito.

Em seguimento, alegam as agravantes que lhes falece legitimação passiva para a causa, por não estarem abrigadas pelo art. 3º da Lei nº 8.429/92, por não terem induzido o agente público ou concorrido para apráticadeatodeimprobidadeoudelesebeneficiado.Conformebemdelimitado na decisão agravada, tal questão confunde-se com mérito, não sendo este o momento de apreciá-la. Entretanto, ainda que de forma perfunctória e por provocação da parte, saliento que o fato de terem as agravantes mantido relação direta apenas com as fundações universitárias,

e não com as pessoas jurídicas de direito público (Universidade Federal de Santa Maria e Estado do Rio Grande do Sul – Detran), não afasta a versão de que tais fundações teriam sido usadas como instrumento do alegado esquema fraudulento, o que, por si só, estaria a estabelecer a correlação entre atos praticados pelos chamados “sistemistas” e os agentes públicos propriamente ditos. Tal situação não guarda qualquer relação com o caso concreto analisado na AC 2007.71.01.001076-1, em que uma estagiária da CEF, de forma isolada e sem a ajuda de qualquer funcionário do estabelecimento bancário, tenha desviado dinheiro em seu favor. Neste caso, evidentemente, não se está diante de ato abrangido pelo instituto da improbidade administrativa.

Por derradeiro, também não procede a alegação de ser inepta a inicial em razão de haver inadequação do procedimento à natureza da causa. SegundoasAgravantes,talsituaçãoseafigurariaemrazãodeseraini-cial da ação de improbidade “cópia” da denúncia penal, ou seja, a ação civil estaria baseada nos mesmos fatos e fundamentos jurídicos da ação penal. Em decorrência, seria inviável lançar mão de ação civil para apurar fatos criminosos. Tal argumento foi já rechaçado, com propriedade, na decisão agravada:

“Diversamente do sustentado pela embargante, a petição inicial não é, formal e mate-rialmente, idêntica à denúncia criminal. Com efeito, embora as condutas descritas tenham sido intituladas com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Impro-bidade Administrativa, como se pode ver, por exemplo, nas páginas 194-204 da inicial. Ademais, os pedidos foram formulados de acordo com a Lei nº 8.429/92, e não conforme a legislação penal.”

Em reforçode argumentação, cumpre gizar ser pacífico, tanto nadoutrina como na jurisprudência, o reconhecimento da independência das esferas penal, civil e administrativa, seja em razão da claríssima dicção do art. 37, § 4º, da CF, seja do art. 12 da LIA. Se assim não fosse, juridicamente impossíveis seriam as hipóteses de procedência de ação civil de improbidade e paralela absolvição criminal, por falta de provas, ou, ainda, a aplicação de pena disciplinar, malgrado a correspondente absolvição criminal, ou, ainda, a absolvição na imputação de impro-bidade e a condenação na esfera criminal. Tal independência somente cede quando houver prévio juízo criminal conclusivo sobre a ausência de materialidade ou de autoria (CCB, art. 935).


A esse respeito, recentíssima decisão da Suprema Corte, proferida no mês de novembro transacto:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Processo administrativo disciplinar. 3. Militar. 4. Absolvição na esfera criminal. Demissão em processo administrativo. Inde-pendência das esferas. Precedentes. 5. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 6. As razões do agravo regimental não atacaram os fundamentos da decisão recorrida. Fun-damentaçãodeficiente.IncidênciadaSúmula284.7.Faltadeargumentossuficientesparainfirmaradecisãoagravada.8.Agravoregimentalaquesenegaprovimento.”(AI783997AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 08.11.2011, DJe-226, Divulg. 28.11.2011, Public. 29.11.2011, Ement. Vol-02635-02, PP-00228)

Colhe-se do voto do Min. Relator, Gilmar Mendes:“Verificoqueasalegaçõesdapartesãoimpertinentesedecorremdemeroinconformismo

comadecisãoadotadaporesteTribunal.Oagravantenãotrouxeargumentossuficientesparainfirmaradecisão,visandoapenasàrediscussãodamatériajádecididaconformeajurisprudência desta Corte, segundo a qual, de regra, as instâncias penal e administrativa são independentes.

Nesse sentido, além dos precedentes citados na decisão monocrática, cito o RMS 26.510, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 26.03.2010, e AI-AgR 747.753, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 28.10.2010, cuja ementa dispõe:

‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉ-RIA CRIMINAL. AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. ALEGAÇÃO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INDEPENDÊNCIA DAS INS-TÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e das provas constantes dos autos.Providênciasvedadasnainstânciaextraordinária.2.Oacórdãorecorridoafinacomajurisprudência desta nossa Corte, no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal. Independência, essa, que não fere o princípio da presunção de inocência. Prece-dentes: MS 23.625, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HC 85.953, da minha relatoria; e RHC 91.110, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido.’ (AI 747753 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14.09.2010, DJe-207 DIVULG 27.10.2010 PUBLIC 28.10.2010 EMENT VOL-02422-02 PP-00325)”

Em verdade, quase todos, senão todos, os atos capitulados como deletérios ao erário público pela Lei de Improbidade possuem colorido penal, ainda que descritos em diversa tipologia. A título de exemplo, é evidente que a conduta referida no art. 9º, VI, da lei civil (“receber

vantagem econômica de qualquer natureza para fazer declaração falsa sobre medição em obras públicas”) constitui crime de falsidade ideo-lógica. A valer a argumentação das agravantes, a Lei de Improbidade Administrativa restaria totalmente esvaziada, um verdadeiro fantasma no arcabouço legal pátrio.

É o que preleciona arnaldo rizzardo:“Segundo se colhe do art. 12 da Lei nº 8.429, há independência de processo civil e

penal ou administrativo, isto é, não impedindo que o mesmo fato dê origem a sanções civis, penais ou administrativas, com a sua aplicação cumulativa, embora em diferentes órgãosjulgadores.Exemplificativamente,aincorporaçãodebenspúblicosaopatrimônioparticular enquadra-se na previsão do inciso XI do art. 9º, constituindo, também, crime de peculato, cuja espécie está contemplada no art. 312 do Código Penal. Pela mesma ação ilícita, sujeita-se a pessoa a suportar a ação de improbidade administrativa e a ação penal, iniciada por denúncia do Ministério Público.” (ação civil pública e ação de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 514)

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, tão somente para alcançar o benefício da assistência judiciária gratuita à agravante d.n.L.

Voto diVerGente

O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Peço permissão ao e. Relator para divergir parcialmente da solução preconizada em seu voto, exclusivamente no que diz respeito à concessão da assistência judiciária gratuita.

Emprimeiro lugar,verifica-sequeamagistradadeorigemadotoucomo parâmetro para o indeferimento do benefício justamente o critério que venho constantemente defendendo, qual seja, o de que deve ser con-sideradoolimitedeisençãodatabeladeimpostoderenda,porrefletircom maior precisão, segundo entendo, o grau de riqueza da população.

De todo o modo, ainda que a questão seja examinada sob a ótica da jurisprudência dominante da Turma, renda mensal inferior a 10 (dez) salários mínimos líquidos, merece ser mantido o indeferimento.

Como se observa dos documentos acostados aos autos, a interessada no benefício processual possui bens lançados na declaração de ajuste doimpostoderendadoexercício2011(fl.135)incompatíveiscomaalegaçãodehipossuficiênciafinanceira.


No total, os bens declarados atingemmontante superior a R$390.000,00 (trezentos e noventa mil reais), e somente os depósitos e asaplicaçõesfinanceiras,dereconhecidaliquidez,somammaisdeR$140.000,00 (cento e quarenta mil reais).

Não bastasse isso, a agravante é sócia de sociedade de advogados que leva o seu nome, sendo detentora de aproximadamente 94% (noventa e quatro por cento) das cotas sociais, segundo a última alteração contratual juntadaaosautosàsfls.56-57.

Desse modo, ainda que a declaração de imposto de renda não indique recebimento de pró-labore ou dividendos da sociedade, tal informação, por si só, não acarreta o deferimento da assistência judiciária gratuita, porquanto contraria os demais elementos analisados.

Vale registrar, ainda, que o bloqueio de bens, destinado a acautelar futuro ressarcimento ao erário pelos prejuízos causados em razão dos atos ímprobos, não pode operar efeitos em favor da requerente, sob pena de se subverter a lógica processual e de se transformar a indisponibilidade prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/92 em chancela para a isenção das despesas processuais.

Porfim,apróprianaturezadaaçãocivilpúblicapermiteconcluirqueas despesas processuais, se existirem, dirão respeito a perícias e provas do interesse da própria ré, em geral de pequena monta.

A par disso, no atual contexto processual, deve ser inferida a assis-tência judiciária gratuita, semprejuízodeque, aofinal da lide, casoaportem aos autos outras provas capazes de afastar as conclusões do juízo e atestar que a requerente efetivamente não possui condições de arcar com os custos do processo, seja deferido o benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento. É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000667-82.2011.404.7204/SC

relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo

Thompson Flores Lenz

apelante: L.M.D.P.advogados: Dr. Marcus Anselmo Costa Pizzolo

Dr. Leonardo Boff Bachaapelado: União – Advocacia-Geral da União

MPF: Ministério Público Federal

eMenta

direito internacional e processual civil. Busca e apreensão de menor. Pai americano. Mãe brasileira. Criança na companhia da mãe, no Brasil. Convenção de Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças. Sentença que determinou a restituição da criança aos Estados unidos da américa.

1. Realmente, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Se-questroInternacionaldeCrianças,naliçãodamelhordoutrina,configurauma convenção que organizou um sistema de cooperação processual visandoaumafinalidadeespecífica,emqueasautoridadesdeduasju-risdições mantêm uma coordenação de caráter permanente, por meio de suas Autoridades Centrais, que são solicitadas a colaborarem sempre que venha a ocorrer um deslocamento ou uma manutenção transfronteiriça ilegal de uma criança.

Os seus objetivos encontram-se previstos em seu art. 1º: assegurar a imediata devolução de crianças irregularmente removidas ou mantidas em um Estado contratante e garantir que os direitos de guarda e de aces-so, de acordo com a lei de um Estado contratante, sejam efetivamente respeitados nos outros Estados contratantes.

Extremamente elucidativo é o Preâmbulo à Convenção, verbis:“Desejando proteger as crianças internacionalmente dos efeitos ma-

léficosdeseudeslocamentoouretençãoilegal,eparaestabelecerproce-dimentos que garantam seu imediato retorno ao Estado de sua residência habitual, bem como para assegurar a proteção dos direitos de acesso.”

A propósito, lê-se na doutrina, verbis:


“La Convention de La Haye institue une action en remise de l’enfant déplacé ou retenu illicitement contre la volonté de son gardien. Cette action qui doit être introduite dans le délai d’un an, ne préjuge pas du fond du droit. elle a pour objet la remise en état d’une situation troublèe par une voie de fait. Cette action est menèe selon une procédure simple et rapide. après avoir constaté la voie de fait, le juge doit ordonner la remise de l’enfant. Destiné à garantir la paix sociale, cette action sanctionne le grand principe selon lequel celui qui est victime d’une fraude ou d’une violence doit, avant toute chose, être réintégré dans sa situation d’origine.” (droit international Privé: Travaux du Comité Français de Droit International Privé – années 1981/1982. Paris: CNRS, 1985. p. 116)

E, adiante, acrescenta-se, verbis:“L’action en remise de caractère délictuel qui se présente comme

l’homologue de l’action en réintégration, en garantissant la prééminence du droit sur la fraude ou la violence, assure la protection personnelle de l’enfant.”

Nesse sentido, a lição de J. Dolinger, in a criança no direito inter-nacional. Renovar: 2003, p. 247, verbis:

“Entende a doutrina que a possível injustiça que possa ser vislumbrada no sistema da convenção, numa situação em que, por exemplo, um pai se vejaimpossibilitadodeverseufilho,porqueamãe,titulardaposseedaguarda da criança, resolve levá-lo para o exterior, à distância inacessível para o exercício do direito de visita, essa injustiça se desfaz porque, via de regra, os acordos entre as partes ou as decisões judiciais em matéria de posse e guarda de criança de pais que se separam dispõem que ela não poderá ser deslocada para o exterior sem a concordância do genitor ao qual não foi atribuída a posse e a guarda. Assim, ainda que o direito de visitanãotenhasidogarantidoporaçãoespecífica,omesmonãoocorrecom o direito de veto (de saída do país), que é garantido mediante pedido de retorno da criança ao país de sua residência habitual, uma vez que esse direito de veto é considerado como um aspecto do exercício de posse e guarda sobre a criança.”

É exatamente o caso em apreço.Com efeito, consoante dispõe o art. 3º da Convenção, a transferência

ou a retenção de uma criança é considerada ilícita nas seguintes hipóteses:

“a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

b) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjunta-mente, no momento da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”

No caso dos autos, essa ilicitude restou amplamente comprovada.Realmente, segundo o “acordo temporário de custódia e visitação”,

que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, em 09.09.2008, restou estabelecido que “nenhuma das partes será autori-zada a remover a criança menor do país sem o consentimento por escrito, comfirmareconhecida,daoutraparteoumedianteposteriormandadodaCorte. Se uma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança menor, o passaporte deverá ser retido pelo advogado registrado da outra parte, a não ser que acordado de outra forma, por escrito, ou mandado pelaCorte”(fl.105).

Contudo, não obstante o acordo realizado, a ré, ora apelante, utili-zando-se de passaporte emitido logo após o nascimento da menor, ainda sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste ou autorização da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em 05.02.2009, em voo internacional com destino ao Brasil.

Portanto, não resta a menor dúvida acerca da violação do direito de guarda, ainda que temporária, atribuído conjuntamente ao pai, Sr. D.M.D., direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva no momento da transferência, como, aliás, reconhece o próprio Ministério Público Federal.

in casu, o desencadeamento do procedimento de busca e apreensão da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a devolução deverá ser realizada de forma imediata.

Por outro lado, o tempo de tramitação do processo de restituição não pode ser considerado nesse prazo de um ano, sob pena de os sequestra-dores buscarem de todas as formas prolongar sua tramitação para, pos-teriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio, o que inviabilizaria, em realidade, a aplicação da própria Convenção.

Ademais, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio


em que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode ser deferido, já que a tenra idade não permite conclusão no sentido de queestejadefinitivamenteintegradaaoseumeio.Poroutrolado,nãoháimpedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes do país onde reside seu pai.

Porconseguinte,averificaçãoaprofundadaedefinitivadequemde-verá permanecer com a guarda da criança compete ao Poder Judiciário americano, que poderá, se assim o entender, levar em consideração as afirmaçõescontidasnasmanifestaçõesjuntadasaosautospelaassistentesocial e pela psicóloga que acompanharam o caso.

É de se referir interessante estudo intitulado “La cour européenne des droits de l’homme et le droit international”, de autoria de Gérard Cohen--Jonathan et Jean-François Flauss, publicado no annuaire Français de droit international. v. LIII. Paris: CNRS, Paris, 2007. p. 786-7, verbis:

“Les obligations (négatives ou positives) que l’article 8 de la conven-tion fait peser sur les États contractants en matière de réunion d’un parent et de ses enfants doivent s’interpréter à la lumière de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement inter-national d’enfants. de la sorte, la Cour a pu être amenée à se prononcer sur l’application faite par les juridictions françaises des exceptions ap-portées par la convention de La Haye à l’obligation de retour de l’enfant illicitement déplacé. In casu, elle confirme le bien-fondé du rejet de la prétention de la requérante revendiquant une application automatique ou mécanique de l’obligation de retour de l’enfant fondée sur la prise en considération de l’‘intérêt supérieur de l’enfant’ tel que celui-ci est consacré par la convention de New York du 20 décembre 1989.

La Cour européenne s’est également prononcée sur les mesures prises ou non prises par les autorités françaises pour donner effet à un juge-ment français ordonnant le retour de l’enfant irrégulièrement déplacé: elle se reconnaît habilitée à statuer sur ce point au regard des exigences posées en substance par la convention du 25 octobre 1980. De la sorte, la Cour est amenée à connaître de l’application faite par le juge français de l’article 17 de la convention de La Haye prévoyant une exception à l’obligation de coopérer. Au fil des années, la convention de La Haye sur les aspects civils des déplacements illicites des enfants est de plus en plus sollicitée dans le contentieux européen des droits de l’homme.

Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que la contribution de la Cour européenne à l’application effective de cet instrument universel soit de plus en plus largement reconnue.”

Dessaforma,impõe-seaconfirmaçãodar.sentença,umavezquecumpriufielmenteodispostonaConvençãode1980.

2. Improvimento do agravo retido e da apelação.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e, por maioria, negar provimento à apelação, vencida a Relatora, nos termos do rela-tório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresente julgado.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2011.Des. Federal Carlos eduardo thompson Flores Lenz, Relator para

o acórdão.

reLatÓrio

A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de busca e apreensão da menor n.L.d.P., formulado pela União objetivando a sua restituição à jurisdição estrangeira. Determinou o juiz de primeiro grau o retorno imediato da criança aos Estados Unidos da América, logo após um período de adaptação com o pai biológico, em atenção ao tratado internacional que regra os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, a Convenção de Haia.

A apelação foi recebida no duplo efeito (Evento 5 do Processo Ori-ginário).

Inconformada com a sentença, a mãe, L.M.D.P., apela alegando, em síntese, que a prova pericial é fundamental para comprovar a exceção prevista no artigo 13, letra B, da Convenção de Haia, ao argumento de que há grave risco do retorno de N.L.D.P. ao EUA, pois a ela já está adaptada ao Brasil, fala português e tem como sua família sua mãe, seu padrasto (T.) e sua irmã (B.) de 02 meses. Diz que N.L.D.P. não teve contatosuficientecomopaibiológicoparasaberdiscernirasdiferenças


e o afeto. Alega que restou comprovada, por meio da prova pericial, a inexistênciade indíciosque configurema alienaçãoparental alegadapela União.

Com contrarrazões, vieram os autos. A União, em preliminar, requer oconhecimentoeoprovimentodoagravoretidointerpostonasfls.387-394, para que seja desprezado laudo pericial produzido nos autos, ao fundamento de que, entre a transferência ilícita da criança e o início do procedimento de restituição, se passaram apenas 2 (dois) meses, o que afasta qualquer discussão sobre eventual adaptação da menor ao novo local, nos termos do § 1º do artigo 12 da Convenção de Haia.

Parecer do Ministério Público pelo provimento do recurso (Evento 5).É o relatório.

Voto

A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Inicialmente ressalto que o agravo retido interposto pela União para que seja des-prezado laudo pericial produzido nos autos se confunde com o mérito e como tal será analisado.

A menor N.L.D.P. foi trazida para o Brasil em fevereiro de 2009 por sua mãe, que era quem detinha a custódia da criança até que fosse de-cidida em processo judicial a questão da guarda. O pai, nesse período, exercia o direito de visitas, uma vez que o casal se separou ainda durante a gestação de N.L.D.P.

Requer a União o retorno imediato da criança, com base na Convenção de Haia, que rege a busca e a apreensão de crianças no plano interna-cional, o que foi deferido pelo magistrado de primeiro grau. Registro que a criança permanece em solo brasileiro em virtude de o recurso de apelação interposto pela mãe da menina ter sido recebido no duplo efeito.

A apelante invoca a ressalva do artigo 13, alínea a, da Convenção de Haia, ao argumento de que a retirada da criança do convívio da mãe provocaria danos psicológicos irreversíveis, principalmente em razão de sua tenra idade.

Não há dúvida a respeito da legitimidade da União para atuar no polo ativo da demanda; nos termos do artigo 7º, alínea f, da Convenção de Haia, é quem possui o jus postulandi para ingressar em juízo com ação de busca, apreensão e restituição de menores à jurisdição estrangeira.

Outrossim, despiciendo dizer que a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, assinada na cidade de Haia em 25 de outubro de 1980 e promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, entrou em vigor no Brasil em 01.01.2000, equivalente à emenda constitucional, nos expressos termos do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, o que já vinha sendo por mim decidido, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o referido parágrafo e colocou uma pá de cal na problemática do regime jurídico dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos no Brasil.

No caso em exame, indubitável que a mãe de N.L.D.P., mesmo sendo detentora da custódia da menor, conforme acordo temporário para o exer-cício do poder familiar (Temporary Parenting Agreement) homologado em 08.10.2008 juntado aos autos, descumpriu o referido pacto ao retirar afilhadoterritóriodoEstadodaCarolinadoNorte,semoconhecimentoe o consentimento do pai.

Fixada essa premissa, e deixando consignado que a conduta da mãe é reprovável e merece repreensão no juízo competente, não podemos olvidar que estamos aqui diante de um processo que envolve o dis-tanciamentodepaisefilhos,que,porsisó,carregaumaelevadadosede sofrimento, que também toma conta de nós, julgadores, mormente quando temos que decidir sobre o direito de uma criança, que já foi an-teriormente afetada pela ruptura do laço conjugal entre seus pais, e que a convivência simultânea destes, tanto no tempo como no espaço, não encontra terreno neste litígio.

ConformeseverificadoscomentáriosaotextodaConvençãodeHaia,publicado no sítio do Supremo Tribunal Federal, “quando a Convenção foi aprovada, em 1980, a maioria dos casos de subtração dos menores era cometida pelos pais, descontentes com a atribuição da guarda à mãe. Não era incomum queeles,emrepresáliaouemautodefesa,levassemosfilhosparaoexterior,ondeacredita-vam poder viver sossegadamente, ao lado dos seus rebentos. O quadro hoje em dia é outro. Amãesetornouosujeitoativodessacondutaefogecomofilhopormotivosprofissionais,familiares, violência doméstica ou até por vingança, para impedir o contato com o pai.”

Prossegue o comentário: “O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado multilateral, foi estabe-

lecer um regime internacional de cooperação, envolvendo autoridades judiciais e adminis-


trativas, com o objetivo de localizar a criança, avaliar a situação em que se encontra e, só então, restituí-la, se for o caso, ao seu país de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e tão somente atender ao bem-estar e ao interesse do menor.” (grifo nosso)

Resta claro, portanto, que o que a Convenção objetiva é a proteção da criança, o seu bem-estar, ou seja, a promoção dos direitos do menor, enquanto pessoa em formação e em desenvolvimento físico e psíquico. Essa norma vai na mesma linha preconizada pela Constituição Federal, no seu artigo 227, verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao ado-lescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,aolazer,àprofissionalização,àcultura,àdignidade,aorespeito,àliberdadeeàconvivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Outrossim, assim dispõe o artigo 3º da Convenção:“Artigo 3º – A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a

qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de guarda referido na alínea a pode resultar de uma atribuição de pleno direi-to, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado.”

O artigo supracitado que enumera os casos em que a retenção ou remoção é considerada ilícita é, sem dúvida alguma, o núcleo central da Convenção, e é com base nele que a União defende a restituição da menor aos Estados Unidos da América.

Ocorre que a obrigação de retorno da criança não é absoluta, pois a própria Convenção prevê exceções, em atenção aos direitos e interesses da criança. Estas estão previstas nos artigos 12, 13 e 20, respectivamente:

“Artigo 12 – Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3º e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.

A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de

1 ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio.

Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criança.

Artigo 13 – Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, a instituição ou o organismo que se oponha a seu retorno provar:

a) que a pessoa, a instituição ou o organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferência ou retenção; ou

b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar em uma situação intolerável. (Grifo nosso)

(...)Artigo 20 – O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12º

poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.”

Certo que as exceções devem ser sempre analisadas restritivamente, também é realidade que os objetivos convencionais são acima de tudo o bem-estar da criança. Assim, é aconselhável nestes processos, sempre que possível, a oitiva da criança e uma análise cuidadosa do meio em que ela se encontra. Por esse fundamento, nego provimento ao agravo retido interposto pela União, que pretende afastar a prova pericial colhida nos autos. Entendo que ela é indispensável nos feitos desta natureza, pois a proteção aos direitos da criança, enquanto ser humano em formação, jamais pode ser avaliada em abstrato, dissociada da realidade em que ela se encontra.

Passamos então ao exame da prova pericial consistente no estudo social e na avaliação psicológica da criança (Evento 5 – laudo 61 e laudo 68 do Processo Originário).

Esclareço que a perícia, por indicação do representante do Ministério Público (Evento 5 do Processo Originário – parecer 78), foi comple-mentadaafimdequeseprestassemmelhoresesclarecimentosarespeitoda tese de alienação parental defendida pela União. Assim, foram nova-mente intimadas as peritas, que apresentaram esclarecimentos (Evento 5 do Processo Originário – PET93 e PET95). Na ocasião, argumentou o parquet que o feito não estava pronto para julgamento. Foi feita a


complementação do laudo.O parecer técnico realizado pela Assistente Social atesta que N.L.D.P.

está inserida em um núcleo familiar estável, no qual convive com seu padrasto e sua irmã por parte de mãe:

“A criança N.L.D.P. está adaptada ao Brasil, fala português e tem, como sua família, sua mãe L.M.D.P., seu pai T. (padrasto) e sua irmã B., de 02 meses, em que no tempo todo, em visita domiciliar, demonstra amor por sua família, principalmente por seu padrasto T., ao qual N.L.D.P. se mostra muito apegada, e T. (padrasto) também demonstra muito amor pela criança. A mãe (L.M.D.P.) é mais introspectiva, porém não demonstra distinção entre suas duasfilhas.Aresidênciadospaispropiciabomdesenvolvimentofísicoeemocionalparaacriança (N.L.D.P.), bem como para sua irmã materna (B.). N.L.D.P. tem como seu pai T., poisnãotevecontatoosuficientecomopaibiológicoparasaberdiscernirasdiferençaseo afeto, levando em consideração sua pouca idade, sendo que não poderá ser separada da mãe para que tenha um bom desenvolvimento emocional. Com certeza a separação de sua mãe (L.M.D.P.), de sua irmã (B.) e de seu padrasto (T.), que N.L.D.P. conhece como pai, trará danos emocionais irreparáveis para a criança, não garantindo também a integridade física da criança (N.L.D.P.), pois, de acordo com relatos, o pai biológico é agressivo e tem problemas com álcool. Em momento algum foi constatado que a criança estaria sofrendo a síndrome de alienação parental, devido à sua pouca idade e à condução de sua mãe sobre a separação, pois para N.L.D.P. seu pai é T., e não estão impondo tal condição. Contudo, o que se pode sentir nos relatos é que o pai biológico (D.) está com sentimentos vingativos e este pode causar danos seríssimos em razão da violência emocional que ela poderá sofrer ao ser retirada da convivência da sua mãe, ou seja, do convívio familiar.”

No mesmo sentido é o laudo psicológico:“(...) Em função de sua pouca idade, N.L.D.P. não possui condições de elaborar os

fatos relacionados à disputa judicial, bem como sobre a síndrome de alienação parental, reconhecendo T. como pai por afeto, e não por imposição; porém, seu comportamento deixa claroondeacriançasesentemelhoradaptada.Dessaforma,essasconstataçõesconfirmamque N.L.D.P. está bem adaptada à sua família, frequenta a escola no período matutino e no período contrário recebe os cuidados da mãe. Sua família possui condições emocionais e financeirasdepropiciarumdesenvolvimentobiopsicossocialsaudávelparaN.L.D.P.Dessaforma, é indicado que a criança continue residindo no Brasil com sua família já constituída.

(...)”

Com efeito, a perícia realizada comprova que a menina N.L.D.P. vive em boas condições de higiene e organização no Brasil, frequenta escola de educação infantil e possui laços afetivos intensos com os parentes e amigos. Ademais, esclarece que não tem nenhum vínculo afetivo estabelecido com o pai biológico, que não o reconhece como pai, não

estando, portanto, preparada para fazer o distanciamento emocional da mãe, inclusive porque os pais não residiram juntos após o seu nasci-mento. Destaca-se que, em agosto passado, N.L.D.P. completou 3 (três) anos de vida, sendo que, destes, 02 (dois) anos e 6 (seis) meses foram passados no Brasil.

Sylvia Nabinger (Assistente Social, Doutora em Direito de Família pela Universidade de Lyon – França) destaca a importância de se investir nos primeiros anos de vida de um indivíduo, uma vez que “nos pés de uma criança anda uma nação”. Nos primeiros anos de vida se tecem as grandes oportunidades da vida da criança. Os pais, educadores e pessoas de referência são os escultores do cérebro desses bebês e devem oferecer o máximo disponível cotidianamente, oportunidades para que eles cres-çam e se tornem autônomos. É onde começa a educação e a cidadania de um povo, a prevenção à violência e à doença mental.

A premissa básica da teoria vincular é que a criança só poderá ser autônomaecompetentesepuderconfiaremumadultoqueafaçasentir--se segura e protegida. A partir desse sentimento básico de segurança, ela pode tentar fazer coisas novas e aprender como funciona o mundo que a rodeia (Margaret Mahler. o nascimento psicológico da criança. Porto Alegre: Artmed, 1993).

Nessa linha de argumentação, levando em consideração a situação peculiar de N.L.D.P., que inclusive está em fase de pré-alfabetização no Brasil, considerando-a como pessoa em desenvolvimento de sua perso-nalidade, e com base nos contornos constitucionais, no sentido de que os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, entendo descabida a sua busca, a sua apreensão e a sua restituição ao Estado norte-americano.

Tomo esta decisão com muita tranquilidade, despida de qualquer in-fluênciapelomeupossívelinstintomaternal,ouresquíciodesentimentonacionalista. A análise, como não poderia deixar de ser, é puramente técnica. Compatibiliza a Convenção com a nossa Constituição, para dar prioridade ao bem-estar da criança, uma vez que a recomposição do convívio entre os pais biológicos não é uma realidade que possa ser alcançada neste processo.

Ressalto a prudência que devemos ter neste tipo de feito. Não se trata aqui de punir (mãe ou pai) que subtraiu a criança de seu País de origem,


mas sim buscar alcançar a melhor solução possível para a criança, aquela que lhe será menos gravosa do ponto de vista emocional e físico, dentro das possibilidades que se apresentam em cada caso concreto. Como bem ressaltou o representante do Ministério Público Federal em primeiro grau (Evento 5 – Parecer 102), “em verdade, a única família que N.L.D.P. conhece é aquela na qual ela está agora inserida. Ela não teve chance de conviver com o pai biológico – essa oportunidade lhe foi suprimida pela atitude irresponsável de sua mãe. Mas é inequívoco que a retirada da criança do seio da única família que ela conhece, e na qual está muito bem adaptada, geraria um imenso trauma.”

A interferência no cotidiano familiar de N.L.D.P., como uma nova mudança de país e de referências, certamente representará uma situação traumática para ela, que entendo deva ser evitada neste momento em atenção ao princípio do melhor interesse da criança. Não vejo, pois, como um benefício para a menor a sua devolução aos Estados Unidos, inclusive porque, consoante se percebe pelo estudo social realizado, ela não demonstrou ter qualquer laço afetivo com o pai biológico, do qual se distanciou aos 06 (seis) meses de vida.

Ademais, há que termos em mente que o modelo de família tradi-cional – nuclear, heterossexual, monógama, patriarcal – sofreu grande transformação a partir do século XX. Vive-se hoje em um mundo glo-balizado, onde as uniões e separações entre pessoas ocorrem com muita naturalidade, muitas vezes gerando relacionamentos fugazes, em que os custos e as vantagens são difíceis de calcular. Como bem aponta a historiadora francesa Michelle Perrot (o nó e o ninho, 1993), ao analisar o modelo de família do mundo contemporâneo, a casa é, cada vez mais, o centro da existência. O lar oferece, em um mundo duro, um abrigo, uma proteção, um pouco de calor humano. E é justamente o ninho de N.L.D.P. que aqui se pretende preservar.

Colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Regio-nal na mesma linha de entendimento:

“Direito processual civil. Busca e apreensão de menor. Pai americano.Mãe brasileira. Criança na companhia da mãe, no Brasil. Convenção de Haia sobre os

Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.Situação consolidada. Risco de danos psíquicos e emocionais se houver retorno da

criança ao país de origem (Estados Unidos).– Não se conhece do recurso especial na parte em que fundamentado em temas não

apreciados pelo Tribunal estadual, o qual adotou premissa diversa da pretendida pela parte.– Deve-se levar em consideração, em processos de busca e apreensão de menor, a condi-

ção peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, sob os contornos constitucionais, no sentido de que os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado.

–Esteprocessonãobuscadefiniraguardadomenor;apenasbuscadecidirarespeitodo retorno da criança para a residência de onde foi transferida, no caso, Estado de Nova Jersey, Estados Unidos da América.

– A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crian-ças possui o viés do interesse prevalente do menor, porquanto foi concebida para proteger crianças de condutas ilícitas.

– Seguindo a linha de proteção maior ao interesse da criança, a Convenção delimitou as hipóteses de retorno ao país de origem, mesmo diante da conduta ilícita do genitor em poder do menor, com exceções como as existentes nos arts. 12 e 13 do referido diploma legal.

– Assim, quando for provado, como o foi neste processo, que a criança já se encontra integrada no seu novo meio, a autoridade judicial ou administrativa respectiva não deve ordenar o retorno da criança (art. 12), bem assim, se existir risco de a criança, em seu re-torno,ficarsujeitaadanosdeordempsíquica(art.13,alíneab), como concluiu o acórdão recorrido, tudo isso tomando na mais alta consideração o interesse maior da criança.

– Com tal delineamento fático dado ao processo, a questão se encontra solvida, por-quanto é vedado nesta via o revolvimento do conjunto de fatos e provas apresentados pelas partes, tendo em vista que esta Corte toma em consideração os fatos tais como descritos pelo Tribunal de origem.

Recurso especial não conhecido, por maioria.” (REsp 900.262/RJ, Rel. Min. Nancy andrighi, terceira turma, julgado em 21.06.2007, DJ 08.11.2007, p. 226)

“DIREITO INTERNACIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. REPATRIAÇÃO DE CRIANÇA. CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DA SUBTRAÇÃO E DA RETENÇÃO ILÍCITAS E INTERNACIONAIS DE CRIANÇAS. PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Busca e apreensão de criança. Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças de Haia (Decreto nº 3.413/2000). Disputa entre o pai e a mãe naturais. Jurisdição internacional e lei aplicável. Aplicação dos artigos 13 e 20 da Convenção, dada a realidade fática e a força normativa do artigo 227 da Constituição da República de 1988, informador do dever internacional de cooperação judiciária. Prevalência dos direitos fundamentais da criança, em especial da proteção da dignidade da pessoa humana, diante de prognósticos desacompanhados de elementos concretos e de considerações abstratas sobre a resolução da situação familiar.” (TRF4, AC 2005.70.06.003673-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, DE 30.09.2008)

Porfim,deixoconsignadoqueapresentedecisãonãoexcluiapos-sibilidade de visita e comunicação da criança com o seu pai biológico, que entendo deve ser estimulada pela família e buscada por este no juízo competente.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012 337R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012336

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matériapormeiodojulgamentofeitopeloTribunaljustificaoconheci-mento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.09.99).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Voto diVerGente

O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sr. Presidente:Com a devida vênia, divirjo da ilustre Relatora.Realmente, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro

InternacionaldeCrianças,naliçãodamelhordoutrina,configuraumaconvenção que organizou um sistema de cooperação processual visando aumafinalidadeespecífica,emqueasautoridadesdeduasjurisdiçõesmantêm uma coordenação de caráter permanente, por meio de suas Au-toridades Centrais, que são solicitadas a colaborarem sempre que venha a ocorrer um deslocamento ou uma manutenção transfronteiriça ilegal de uma criança.

Os seus objetivos encontram-se previstos em seu art. 1º: assegurar a imediata devolução de crianças irregularmente removidas ou mantidas em um Estado contratante e garantir que os direitos de guarda e de aces-so, de acordo com a lei de um Estado contratante, sejam efetivamente respeitados nos outros Estados contratantes.

Extremamente elucidativo é o Preâmbulo à Convenção, verbis:“Desejandoprotegerascriançasinternacionalmentedosefeitosmaléficosdeseudes-

locamento ou retenção ilegal, e para estabelecer procedimentos que garantam seu imediato retorno ao Estado de sua residência habitual, bem como para assegurar a proteção dos direitos de acesso.”

A propósito, lê-se na doutrina, verbis:“La Convention de La Haye institue une action en remise de l’enfant déplacé ou retenu

illicitement contre la volonté de son gardien. Cette action qui doit être introduite dans le délai d’un an, ne préjuge pas du fond du droit. elle a pour objet la remise en état d’une

situation troublèe par une voie de fait. Cette action est menèe selon une procédure simple et rapide. après avoir constaté la voie de fait, le juge doit ordonner la remise de l’enfant. Destiné à garantir la paix sociale, cette action sanctionne le grand principe selon lequel celui qui est victime d’une fraude ou d’une violence doit, avant toute chose, être réintégré dans sa situation d’origine.” (droit international Prive: Travaux du Comité Français de Droit International Privé – années 1981/1982. Paris: CNRS, 1985. p. 116)

E, adiante, acrescenta-se, verbis:“L’action en remise de caractère délictuel qui se présente comme l’homologue de l’action

en réintégration, en garantissant la prééminence du droit sur la fraude ou la violence, assure la protection personnelle de l’enfant.”

Nesse sentido, a lição de J. Dolinger, in a criança no direito inter-nacional, Renovar, 2003, p. 247, verbis:

“Entende a doutrina que a possível injustiça que possa ser vislumbrada no sistema da convenção, numa situação em que, por exemplo, um pai se veja impossibilitado de ver seu filho,porqueamãe,titulardaposseedaguardadacriança,resolvelevá-loparaoexterior,à distância inacessível para o exercício do direito de visita, essa injustiça se desfaz porque, via de regra, os acordos entre as partes ou as decisões judiciais em matéria de posse e guarda de criança de pais que se separam dispõem que ela não poderá ser deslocada para o exterior sem a concordância do genitor ao qual não foi atribuída a posse e a guarda. Assim, ainda queodireitodevisitanãotenhasidogarantidoporaçãoespecífica,omesmonãoocorrecom o direito de veto (de saída do país), que é garantido mediante pedido de retorno da criança ao país de sua residência habitual, uma vez que esse direito de veto é considerado como um aspecto do exercício de posse e guarda sobre a criança.”

É exatamente o caso em apreço.in casu, após o minucioso exame da prova, anotou, com inteiro acerto,

o ilustre Juiz Federal, Dr. Germano Alberton Júnior, em sua bem-lançada sentença, verbis:

“A UNIÃO FEDERAL propôs ação ordinária de busca, apreensão e restituição de me-nor contra L.M.D.P., brasileira, casada, RG [omitido], CPF [omitido], residente [omitido], visando à restituição aos Estados Unidos da América da criança N.L.D.P., de nacionalidade norte-americana, que se encontra residindo com sua mãe, a ré L.M.D.P.

Na petição inicial, a UNIÃO FEDERAL sustentou sua legitimidade ativa para a demanda, uma vez que lhe competiria, segundo o art. 21 da Constituição Federal, combinado com o conteúdo da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, e como representante no âmbito internacional da República Federativa do Brasil, a responsabilidade internacional pelo cumprimento da Convenção.

Defendeu que a competência para apreciação do pedido seria da Justiça Federal, por


força do art. 109, III, da Constituição Federal. Disse que, em 09 de março de 2009, a Autoridade Central brasileira, referida na Con-

venção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000), recebeu de sua congênere norte-americana pedido de cooperação jurídicainternacional,afimderestituiràquelepaísacriançaN.L.D.P.,queteriasidotrazidailegalmente para o território brasileiro por sua mãe, a ré L.M.D.P.

Relatou, então, que D.M.D., cidadão norte-americano, L.M.D.P., brasileira, pais de N.L.D.P., assinaram Acordo Temporário para Exercício de Poder Familiar, homologado em 08.10.2008,emqueficouestabelecidaaresidênciadacriançacomamãeeocronogramadeconvíviocomopai,bemcomoaobrigatoriedadedeprévianotificaçãocasoqualquerdos genitores se ausentasse do Estado da Carolina do Norte/EUA. Que, no dia 07.02.2009, a criança deveria ter sido levada à residência do pai para o regular período de convívio conforme acordo. Diante do não comparecimento, o pai acionou o Departamento de Polícia de [omitido], cujos agentes constataram que a residência da ré se encontrava desocupada. Após contato com o Departamento de Estado dos Estados Unidos da América, obteve a informaçãodequemãeefilhahaviamrealizadoviagemaoBrasilnodia05.02.2009.

A vista dos fatos, o pai apresentou ao Departamento de Estado dos Estados Unidos da América requerimento objetivando que fosse solicitada ao Estado brasileiro a adoção de medidas necessárias à restituição da criança.

Feita a solicitação e processado o pedido à Autoridade Central brasileira – Secretaria Especial dos Direitos Humanos – com auxílio da Interpol, apurou-se que a criança se en-contrava residindo com a mãe e o padrasto, T.S.P., na cidade de [omitido].

Argumentou que, diante da impossibilidade de promover, pela via administrativa, o retorno da criança aos Estados Unidos, fez-se necessária a propositura de demanda judicial para viabilizar o cumprimento da Convenção.

Sustentou, então, que, segundo o Acordo Temporário para Exercício do Pátrio Poder Familiar (Temporary Parenting Agreement)firmadonajustiçaamericana,aambosospaiscompetiriadecidirondeseriafixadaaresidênciadacriança.Dissequenoacordohaviavedação expressa de retirada da criança, por qualquer dos pais, do Estado da Carolina do Norte sem o conhecimento e a aquiescência do outro.

Destacou que a ré omitiu, quando da realização do acordo, o fato de ter providenciado a expedição de passaporte brasileiro para a criança junto ao Consulado em Miami/EUA, fazendo-oapartirdecertidãodenascimentoondenãoconstavaonomedopai,afimdenão precisar da autorização dele para a saída do território americano. Que a ré também teria agido de má-fé ao ter, juntamente com T.S.P., prestado declarações falsas perante o Cartório de Registro Civil de [omitido], simulando outra paternidade para a criança, e que a intenção da ré com tal ação seria a de desvincular a criança de seu verdadeiro pai.

Argumentou que a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000) privilegia a jurisdição do país em que a criança tinha residência habitual.

Sustentou que, como a presente demanda foi proposta em menos de um ano após a transferência ilícita da criança, tem incidência ao caso o disposto nos parágrafos primeiro

e segundo do artigo décimo segundo da Convenção, que determina o imediato retorno da criança ao país de origem sem perquirição acerca da sua situação de integração no Brasil.

Argumentou, ainda, que, além da restituição da criança ao país de onde foi subtraída, a Convenção de Haia também impõe que o subtrator seja condenado na reparação das despesas suportadas pela vítima e/ou pelo Estado que envidou esforço para solucionar a questão.

Aofinal,aUNIÃOFEDERALrequereujulgamentodeprocedênciadopedidodebusca,apreensão e restituição da criança para que, com as cautelas necessárias, seja entregue à AutoridadeCentralbrasileirae,atocontínuo,àAutoridadeCentralestrangeira,parafinsde restituição ao Estado norte-americano.

Requereu medida cautelar para proibir a ré e a criança de se ausentarem dos limites desta Subseção Judiciária sem expressa autorização judicial, bem como a apreensão e o depósito em juízo dos documentos de identidade, certidões de nascimento, passaportes, assim como quaisquer outros documentos que possibilitem o livre trânsito dentro e fora do país.

Porfim,requereuacondenaçãodaréaopagamentodasdespesasprocessuaisedoshonorários advocatícios.

Com a petição inicial, a UNIÃO FEDERAL juntou cópia do Decreto de promulgação da Convenção de Haia (anexo I) e cópia do procedimento administrativo do pedido de restituição da criança junto à Autoridade Central brasileira (anexo II).

Àsfls.145-146,foiproferidadecisãodeferindoopedidodemedidacautelarformuladopelaUNIÃOFEDERAL,cujocumprimentorestoucomprovadoàsfls.149-159.

Devidamente citada, a Ré apresentou resposta sob forma de contestação que foi juntada àsfls.167-195.Empreliminar,apresentoupedidodesuspensãodoprocessoafimdequese aguardasse o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2445-9, na qual se pleiteia a inconstitucionalidade do art. 17 da Convenção de Haia, para permitir que o Poder Judiciário brasileiro possa decidir acerca da guarda da criança. Noutra preliminar, disse que haveria carência de ação por ausência de causa de pedir, ao argumento de que, quando deixou os Estados Unidos da América, o pai ainda não havia reconhecido a paternidade da criança. Não poderia ele, pois, exigir direitos inerentes à paternidade, já que não havia promovido seu registro. Numa terceira preliminar, sustentou que os termos da Convenção deveriam ser afastados em favor da aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da primazia dos interesses da criança, do contraditório e da inafastabi-lidade da jurisdição.

No mérito, a defesa relatou que, após um relacionamento amoroso com D.M.D., a ré engravidou. Que D.M.D. abandonou a Ré após tomar conhecimento da gravidez, tendo, inclusive, solicitado que ela realizasse o aborto da gravidez. Que a ré suportou a gravidez sozinha,semqualquercontribuiçãodopai.Que,45diasapósonascimentodafilha,secasou com T.S.P. (em 24.04.2009). Que, ao tomar conhecimento do novo relacionamento, D.M.D. passou a ameaçar, injuriar e chantagear a Ré, fatos que resultaram em condenação judicial em corte norte-americana (transcreveu julgamento da Corte-Geral de Justiça do Condado de Wake da Carolina do Norte). Argumentou que o pai não deseja, efetivamente, a custódia da criança, mas satisfazer sentimento egoístico. Que seria desarrazoado arrancar criança de apenas um ano e quatro meses do leito materno para entrega ao pai biológico


nos Estados Unidos da América. Disse que o artigo 13 da Convenção de Haia estabelece exceção à obrigação de devolução da criança, quando demonstrado que o requerente não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência. Sustentou, então, que o pai, D.M.D., nunca teria agido como tal, tendo abandonado a Ré durante a gestação (transcreveu declarações de pessoas próximas).

Em parecer, o MPF manifestou-se pela manutenção da criança no núcleo familiar em queestáinseridaerequereuarealizaçãodeestudosocialparaverificarascondiçõessociais,emocionaiseafetivasemquevive(fls.323-327).

A pedido da Ré, foi autorizada viagem para a cidade de [omitido], onde reside sua avó materna,bisavódacriança(fl.342).

RéplicadaUNIÃOFEDERALàsfls.356-365.Adecisãodefl.366indeferiuapreliminardesuspensãodoprocesso,determinouquea

Ré e a criança fossem acompanhadas pela Polícia Federal e pela Vara de Infância e Juventude nacidadede[omitido],bemcomodeterminouaespecificaçãodeprovas.

A UNIÃO FEDERAL requereu a produção de prova testemunhal e a juntada de termos dedeclaraçãocolhidosporautoridadespúblicasnorte-americanas (fls.370-371).ARé,porsuavez,requereuaproduçãodeprovasdocumental,testemunhalepericial(fl.379).

Adecisãodefl.380deferiuospedidosdeproduçãodeprovasoralepericial,determi-nando a expedição de carta precatória para realização de estudo social.

Aréapresentouroldetestemunhas,dispensandoaintimaçãojudicial(fl.385).A UNIÃO FEDERAL interpôs agravo retido contra a designação de estudo social,

argumentandoqueaperíciadeveriaserrealizadaporpsicólogo(fls.387-394).A UNIÃO FEDERAL apresentou requerimento para prorrogação do prazo para indicação

doroldetestemunhas(fls.395-396).Adecisãodefls.399deferiuopedidoformuladopelaUNIÃOFEDERAL,prorrogando

o prazo para apresentação do rol de testemunhas. Tendo em vista a informação de retorno da Ré para [omitido], foi solicitada a devolução da carta precatória e, na mesma oportunidade, nomeou-se assistente social para a realização de estudo social naquela cidade.

Deferido pedido do Consulado-Geral dos Estados Unidos da América para que o vice--cônsul,MichaelWhipple,acompanhasseaaudiênciadeinstrução(fl.416).

Adecisãodefl.415nomeounovaassistentesocialparaarealizaçãodaperícia,tendoemvistaadesistênciadaprimeiranomeada(fl.414).

AUNIÃOFEDERAL juntou rol de testemunhas, compostoporD.M.D. eS.D. (fl.419),bemcomoquesitosparaavaliaçãopsicológica(fl.423).ARéapresentouquesitosàsfls.502-503.

A UNIÃO FEDERAL apresentou pedido para que o pai da criança (D.M.D) e a avó (S.D.) fossem autorizados a permanecer com a criança durante o período em que estariam noBrasilporcontadosatosinstrutóriosdoprocesso(fls.418-422).

A seguir, foi juntada a carta precatória expedida para o Juizado da Infância e da Juven-tude da Comarca de [omitido], com informações sobre a visita da assistente social à casa daavómaternadaré(fls.467-468).

ForamjuntadasasinformaçõesdoEstudoSocial(fls.467-468).

Designada audiência de instrução, acompanhada por Tradutor Juramentado, foram ou-vidos o pai da menor, bem como a avó paterna e bisavó materna e, ainda, duas testemunhas (fls.470-471).

Na mesma data, foram autorizadas as visitas do pai à criança, acompanhados de psicó-loga, bem como determinada a realização de perícia complementar pela mesma psicóloga designada em audiência.

Foram juntadas as informações da psicóloga que acompanhou a convivência do pai e damenor(fls.496-500).

Ato contínuo, as partes foram intimadas da perícia complementar e para apresentarem alegaçõesfinais.

A UNIÃO FEDERAL solicitou esclarecimentos sobre os laudos periciais elaborados pelaassistentesocialepelapsicóloga(fls.525-537).

Aparte-réapresentoumanifestaçãoàsfls.552-558.Em parecer, o MPF opinou pela intimação das peritas nomeadas para prestarem escla-

recimentos(fls.546-549).Intimadas,aassistentesocialeapsicólogaprestaramosesclarecimentosdefls.597-598

e 602-603, com nova intimação das partes, ocasião em que a União se manifestou sobre a complementação dos laudos e a ré deixou de apresentar manifestação.

OMinistérioPúblicoFederalapresentouoparecerdefls.623-629,noqualreconhe-ce que a vinda da criança para o Brasil se deu em desacordo com o decidido pelo Poder Judiciário da Carolina do Norte-EUA e que o pai biológico demonstrou interesse, amor e carinho pela criança. Todavia, diante da tenra idade e da opinião de que nesse momento sua devolução aos EUA lhe acarretaria sérios danos psicológicos, opinou pela manutenção da criança junto à mãe, garantido o direito de visita ao pai biológico.

É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Situação fática. A ré, L.M.D.P., cidadã brasileira, quando em residência nos Estados Unidos da América,

manteve relacionamento com o cidadão americano D.M.D.Desse relacionamento, resultou a gravidez da ré. Após a comunicação da gravidez, o pai, Sr. D.M.D., teria sugerido o aborto, segundo

relato contido na contestação. Ao ser ouvido em Juízo, disse que, efetivamente, indagou à ré se seria o melhor momento

para terem uma criança, já que estavam na universidade: ‘A: Se em algum momento na gravidez da L.M.D.P. o Sr. D.M.D. pediu para que

L.M.D.P. abortasse a criança? D: Quando eles souberam da gravidez, os dois estavam frequentando escola, universi-

dade, e o que ele expressou para L.M.D.P. foi se era uma boa ideia ter uma criança. A: Excelência, eu perguntei... J: Só um minuto. Ele está esclarecendo.D: Ele disse para ela que contatasse com a mãe, para ter a opinião da mãe, o que era


melhor fazer. Uma vez que teve então esse, essa opinião da mãe, ele disse que ele gostaria de considerar o local onde eles estavam, onde ela estava. Que ele gostaria que ela então mudasse de volta para a Carolina do Norte. Ela só estava em Nova York, só vinha a Nova York para estudos, para escola.

A: Excelência, não está claro Excelência. Se ele sugeriu o aborto ou não? D: Ele nunca forçou ou sugeriu um aborto. O que ele fez foi perguntar se era uma boa

ideia ter a criança.’ Nãoobstanteesseevento,foipreservadaagravidez,eoSr.D.M.D.afirmouquepassou

a aceitar e desejar o nascimento da criança. Tal fato restou bem demonstrado nas alegações prestadasemJuízoenorelatofotográficodosmomentosemcompanhiadesuafilha.

O casal morou num apartamento alugado na cidade de [omitido], Estado da Carolina do Norte. Não se tem certeza quanto tempo permaneceram residindo juntos nesse local. A avó da ré disse em juízo que foi por apenas duas semanas; o Sr. D.M.D. disse que residiram juntos até a véspera do nascimento de N.L.D.P. , ou seja, até 04 de agosto de 2008.

Tal fato, entretanto, é irrelevante para o julgamento da presente demanda, já que a ma-nutenção ou não de residência comum é elemento desimportante para o reconhecimento da (i)legalidade da remoção e da obrigação de retorno da criança.

Afilhadocasalnasceuem05deagostode2008erecebeuonomedeN.L.D.P.Segundo relato do pai, a ré não permitiu que ele conhecesse e visitasse a criança no

hospital após o nascimento: ‘J:Epermaneceramjuntosatéonascimentodafilha?D: Eles estiveram juntos até o dia 04 de agosto, o dia anterior ao nascimento. J: Após o nascimento da N.L.D.P., da criança, eles se separaram? D: Depois que a N.L.D.P. nasceu, ela não teve contato com ele, eles terminaram ali a

relação. J: Quanto tempo depois ele voltou a ter contato com a N.L.D.P.? D: Ele tentou ver a N.L.D.P. em todas as chances, oportunidades que ele teve, mas ele

nunca conseguiu. Porque a avó da L.M.D.P. veio para a cidade e porque a avó estava lá, ele não era permitido encontrar com a criança.’

Essa versão também foi referida pela avó paterna da criança, Sra. S.J.D.: ‘J: A Senhora acompanhou o relacionamento de D.M.D. e L.M.D.P.? D: Sim. J: Como que foi esse relacionamento? Quanto tempo, quando começou e quando ter-

minou? D:Elesnamoraram,maisoumenos,porquatroanos.Elaficousabendodagravidez,ela

acha, que era novembro, dezembro. Eles então arranjaram um apartamento para estarem juntos. E isso foi antes da chegada da criança. Quando a criança nasceu, foi quando as coisas então se transformaram.

J:Elaidentificaqualfoiesse,omotivodessemomentodetransformação?Oqueteriagerado essa transformação repentina de um relacionamento de mais de quatro anos?

D: Na noite do nascimento, aparentemente para ela, ele não teve permissão para ver a

criança,eeleentão,elanãotavaláeeleentãotelefonouparaela,elaficousabendodessasituação e isso aconteceu no hospital. Ela acha que quando foi sugerido que fosse feito um teste de DNA as coisas pioraram.

J: E depois desse afastamento, quando que o D.M.D. voltou a ter contato com a N.L.D.P.? D: Ele tentou com, muitas vezes ver a N.L.D.P. com a L.M.D.P. e com a mãe da L.M.D.P.,

que estava presente, às vezes acontecia, às vezes não acontecia de vê-la.J: Posteriormente houve um acordo ou uma decisão judicial acertando as visitas então? D: Ele conseguiu um advogado, depois houve o resultado do DNA e começou então um

processo de mediação, uma busca de um acordo de mediação, então essa mediação, então, estava acontecendo, começou.’

A bisavó materna, entretanto, trouxe versão diversa, dizendo que somente após contratar advogadoéqueopaiteriapassadoaprestarauxíliofinanceiro:

‘J: A Senhora tem conhecimento se após descoberta a gravidez o Senhor D.M.D. par-ticipou da gravidez?

D:Doutor,eurecebidaminhafilhaumtelefonemamuitonervoso,chorando,dizendoparamimassim‘mãe,aL.M.D.P.ficougrávida’.Eufaleigrávida?Porquenósestávamoscom ela estudando em Nova York, ela tava fazendo curso de fashion em Nova York. Eu falei mas não é possível grávida. A gente paga para estudar e ela vai arrumar uma coisa dessas? É, mãe, mas aconteceu. O pior a senhora não sabe, que o rapaz quer que ela faça o aborto. Porqueeledissequeémuitojovem,queéestudanteequenãoquersaberdefilhoequeelenãotemrecursosparacriarfilho,queeleofereceuquinhentosreaisparaelairnumaclínicaefazer o aborto. E eu falei e aí? Ela disse para mim assim, não, ela me disse que não ia fazer, queseelenãoquisesseofilhoqueelacriariaofilhosozinha,eeudisseeoquevocêfalouparaela?Eufaleiparaela,mãe,queelatambémnãofizesse,queeuajudavaelaacriaramenina. Aí eu disse assim, então diga para ela que a vó mandou dizer que aborto é crime, tantonaleicivilquantonaleideDeus,queelanãofaçaisso,queelaváetenhaofilho.

J:Eelateveofilhoentão?D:Teveofilho.Aíquandoformatou-seofilho,claropromêsdeagostodeoitentae

oito,eeufuiparaláparaajudar,prestarassistência,porqueaminhafilhatrabalhaodiainteiroeelanãopodiaficarsozinhaeeufuiprestaraliaminhacolaboraçãomaterial,fi-nanceira e pessoal. Cheguei lá, meio-dia aproximadamente, às duas horas nós levamos ela pro hospital e esse parto durou vinte e quatro horas de dor e sofrimento. Ela queria fazer parto normal e a criança não nascia. Ela sofreu vinte e quatro horas para ter esse neném. Tomando injeção na coluna e por tudo quanto era tipo de assistência médica ela recebeu nessehospital.Aíacriançanasceu.Nasceuenósfomosparacasa.EeufiqueiummêsnosEstados Unidos prestando assistência para ela e para mãe. Olhando a neném e ajudando nasdespesas,porquenósquefizemostodasasdespesas,eueamãe.Decomoenxovalefora o enxoval, a assistência do parto, que eles tiveram direito ao hospital e ao médico, mas orestodascoisas,remédioematerialeraagentequetinhaquedar.Eufiqueiummêslá.

J: E depois do nascimento o senhor D.M.D. passou a visitar a criança? D: Bom, que eu sei, Doutor, é o seguinte, depois que eu vim, esse mês que eu estive lá,


ele nunca apareceu, eu nunca tive o prazer de conhecer esse rapaz. Ele não deu nada, não cooperou com nada, nós é que fazemos todas as despesas. Depois de um mês, ele foi pedir paravisita,direitodevisita.Eoqueeufiqueisabendodisso,atravésdeumaadvogadaqueé amiga do advogado que ele arranjou, que ele foi no advogado para pedir essa visita e o advogado perguntou para ele, você já deu alguma coisa lá? Ele falou assim não, nunca dei nada. Então você vai lá primeiro, leva umas fraldas, umas latas de leite, lá dá um dinheiro e depois você vem cá para me pedir isso, porque com que cara que eu vou lá no juiz pedir essa visita para você? Isso já tinha mais de mês do nascimento. Aí ele passou a ir lá, dar duzentos reais por semana.

J: Duzentos dólares? D: Duzentos dólares, desculpa. Duzentos dólares por semana, por um período curto,

porque logo a L.M.D.P. veio embora.’Saber se nos dias próximos ao nascimento o pai estava presente ou não, se foi proibido

ou não de conhecer a criança ou se prestou auxílio material constituem circunstâncias que restaram superadas pela manifestação inequívoca do pai de que pretendia manter convivência comacriança,consubstanciadanopedidojudicialdeacessoàcriança,nafixaçãojudiciale no efetivo exercício do direito de visita.

Após o nascimento, N.L.D.P. passou a residir apenas com a ré na cidade de [omitido]. Em razão de desentendimento entre os pais, acabou sendo estabelecido ‘acordo tempo-

rário de custódia e visitação’, que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina doNorte(fl.95).NorelatodoSr.D.M.D.,asvisitasiniciaram-seemoutubrode2008:

‘J: Houve então uma decisão judicial acerca da guarda da criança?D: Eles conseguiram estabelecer um calendário de visitas e isso começou a acontecer

a partir de uma data em outubro de 2008. No dia 13 de outubro de 2008 ele começou, foi estabelecido esse calendário de visitação e ele falou que tem fotos desses encontros dela, das visitas com a criança e registros, são cheques que ele tem aqui, não sei a que se referem.’

O direito de visitação foi efetivamente exercido até 03 de fevereiro de 2009. Os registros fotográficosapresentadospelopainodiadaaudiênciadeinstruçãobemdemonstraramessefato(anexoI).EmJuízo,afirmou:

‘Advogado(A):Excelência,seatestemunhapodeexemplificarcomoéquesedavamas visitas à criança?

Depoente (D): Frequentemente aL.M.D.P. trazia aN.L.D.P., e aN.L.D.P. ficavacom ele uma hora e meia. Ele alimentava a criança, ele trocava fraldas, e muitas vezes a L.M.D.P. vinha antes do término do horário da visita, interrompendo a visita muitas vezes dez minutos antes do combinado. Ele muitas vezes pediu que fossem trazidos registros do Sistema Social de Saúde, certidão de nascimento e outros documentos para que ele pudesse colocar a N.L.D.P. debaixo da situação de Seguridade Social que ele tinha, mas ele nunca conseguiu isso.

A: Excelência, se essas visitas eram constantes e se eventualmente ele não comparecia à visita?

D: Ele nunca deixou de visitar, a disposição a uma visita que estivesse organizada, antes

de ter havido a sentença com relação ao calendário de visitas, ele tinha conseguido algumas situações, mas, após a sentença do calendário de visitas, ele nunca deixou de estar e ele tem evidênciasdissoqueeleestáafirmando.’

Abisavómaternaconfirmouafixaçãodosdiasdevisita:‘J: Tá ok. E posteriormente houve um acordo entre eles, para a visitação que foi homo-

logada pela justiça americana? D: Foi. Ele pediu a visita e a juíza, eles entraram num acordo pra visitar duas vezes por

semana.EeraparaminhafilhaouaL.M.D.P.levaracriançalánacasadele.Eelasficaramcontrariadas porque muitas vezes que iam levar lá, mas isso durou pouco tempo, um pouco mais de mês, ele não estava, tinha que entregar para a mãe dele, porque ele não estava em casa.Issomefoireclamadopelaminhafilha.

J: Certo. Posteriormente o senhor D.M.D. passou efetivamente a receber a criança para a visita?

D:Levavalá,àsvezeseraentreguepramãedele.Aminhafilhaficoucomodeverdelevar na casa dele, duas vezes por semana, mas na maioria dessas vezes ele era, a criança era recebida pela mãe.

J: E a Senhora sabe se era recebida pela mãe porque ele não estava ou era recebida pela mãe apenas para que (...)

D: É porque ele não estava, é porque ele não estava. Ele estava, ele, ele às vezes traba-lhava fora ou às vezes tava na escola, porque ele também é estudante, ele era, hoje não sei. Mas naquele tempo ele era estudante.’

O fato alegado de que, nos dias de visita, o pai (Sr. D.M.D.) não se encontrava em casa para receber a criança não restou comprovado nos autos. Ademais, eventual ausência em algum dos dias de visita não implica abandono ou não exercício desse direito, já que a criança aproveitou a convivência com os avós paternos.

AocontráriodoafirmadopelaDefesa,oexercíciododireitodevisitaçãofoiexercidoregularmente pelo pai até que, em 07 de fevereiro de 2009, a criança não foi levada à resi-dência do Sr. D.M.D. para o período regular de visita.

Imediatamente acionados pelo pai, o Departamento de Polícia de [omitido] constatou que a residência da ré estava desocupada e o Departamento de Estado dos Estados Unidos da América apurou que a ré havia embarcado para o Brasil no dia 05 de fevereiro de 2009, juntamente com N.L.D.P., utilizando-se de passaporte sem a indicação do nome do pai, que havia sido emitido em agosto de 2008, logo após o nascimento.

NoBrasil,aréfixouresidêncianacidadede[omitido]epassouaconvivercomT.S.P.,comquem,recentemente,tevemaisumfilho.

Apósoestabelecimentodessauniãoestável,ocasalregistrouN.L.D.P.comosefilhado casal fosse, com emissão de novas certidões de nascimento e demais documentos, em que constava como pai o nome de T.S.P.

Postos os principais elementos de fato, passo à análise da incidência da Convenção de Haia, conforme pretendido pela UNIÃO FEDERAL.

Objetivos da Convenção de Haia.


O Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, promulgou no Brasil a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, no dia 25 de outubro de 1980, a chamada Convenção de Haia.

Os objetivos da Convenção foram o de assegurar o retorno imediato de crianças ilicita-mente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente e o de fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes em um Estado Contratante.

O conteúdo da Convenção de Haia não se confunde com o conteúdo de direito material quedisciplinaafixaçãoeomododeexercíciododireitodeguardaexistenteemcadaorde-namento jurídico dos respectivos Estados Contratantes. Em palavras breves, a Convenção de Haia não interfere no conteúdo do direito de guarda de cada Estado Contratante.

A Convenção de Haia destina-se a saber se determinada criança está licita ou ilicita-mente dentro de determinado território, e não se está licita ou ilicitamente sob a guarda de determinada pessoa.

O direito à guarda da criança deve ser objeto de discussão no Estado em que a criança deve ou deveria estar antes da remoção ou da retenção ilícita.

As limitações acima estabelecidas são importantes para orientar o caminho argumentativo ao qual está vinculado este Juízo para a tomada de decisão da questão posta em julgamento.

Ilicitude da transferência. Segundo o Artigo 3 da Convenção, a transferência ou a retenção de uma criança é

considerada ilícita quando: a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer

outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

b) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momen-to da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

No caso dos autos, essa ilicitude restou devidamente caracterizada. Segundo o ‘acordo temporário de custódia e visitação’, que foi homologado pela Corte

Distrital do Estado da Carolina do Norte em 09.09.2008, restou estabelecido que ‘nenhuma das partes será autorizada a remover a criança menor do país sem o consentimento por es-crito,comfirmareconhecida,daoutraparteoumedianteposteriormandadodaCorte.Seuma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança menor, o passaporte deverá ser retido pelo advogado registrado da outra parte, a não ser que acordado de outra forma, porescrito,oumandadopelaCorte’(fl.105).

Não obstante o acordo realizado, a ré, utilizando-se de passaporte emitido logo após o nascimento da menor, ainda sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste ou autorização da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em 05.02.2009, em voo internacional com destino a este país.

Não resta dúvida acerca da violação do direito de guarda, ainda que temporária, atribuído conjuntamente ao pai, Sr. D.M.D. Direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva

no momento da transferência, como, aliás, reconhece o Ministério Público Federal, que opinou pela caracterização da ilicitude da transferência. Segundo ele: “restou amplamente provado que a criança N.L.D.P. foi ilegalmente retirada dos Estados Unidos. A ré retirou a filhadaquelepaíscontrariandofrontalmenteumadecisãodaJustiçadoEstadodaCarolinadoNorte’(fl.626).

Determinação de retorno.Pela Convenção, quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos

termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de um ano entre a data da transferência ou da retenção indevida e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.

A Convenção ainda estabelece que a autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de um ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio.

Pelo dispositivo, a avaliação da integração da criança no seu novo meio somente é exigível no caso de decurso de mais de um ano entre a data de remoção ilícita e a data do início do processo de busca e retorno da criança.

No caso dos autos, o desencadeamento (= início) do procedimento de busca e restituição da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a devolução deverá ser realizada de forma imediata.

O tempo de tramitação do processo de restituição não pode ser considerado nesse prazo de um ano, sob pena de os sequestradores buscarem de todas as formas prolongar sua tra-mitação para, posteriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio.

No caso dos autos, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio em que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode ser deferido, já que a tenraidadenãopermiteconclusãonosentidodequeestejadefinitivamenteintegradaaoseu meio. Não há impedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes do país onde reside seu pai.

AverificaçãoaprofundadaedefinitivadequemdeverápermanecercomaguardadacriançapertenceaoPoderJudiciárioamericano,quepoderálevaremconsideraçãoasafir-mações contidas nas manifestações juntadas aos autos pela assistente social e pela psicóloga que acompanharam o caso.

Cláusulas de exceção. A Convenção, no entanto, não desconheceu que, em certas circunstâncias, o retorno

da criança ao país de onde foi retirada não mais é possível, ou pelo menos não é mais recomendável.

No artigo 13 da Convenção foram estabelecidas cláusulas de exceção à regra de retor-no das crianças sequestradas. Segundo esse dispositivo, o retorno não é obrigatório se o indivíduo ou a entidade demonstrar:

a) que a pessoa, a instituição ou o organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança


não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferência ou retenção; ou

b)queexisteumriscogravedeacriança,noseuretorno,ficarsujeitaaperigosdeordemfísicaoupsíquica,ou,dequalqueroutromodo,ficarnumasituaçãointolerável.

A exceção prevista na alínea a da convenção não restou caracterizada. Com efeito, a prova colhida nos autos demonstra que o pai da criança, Sr. D.M.D., efe-

tivamente exercia o direito de visita à época da transferência. Também não houve qualquer concordância posterior com a transferência.

De igual forma, não restou comprovada a existência de motivos para a incidência da cláusula de exceção da alínea b.

O retorno da criança ao país de origem não implica risco grave de perigo de ordem física, já que nenhum elemento de prova foi produzido no sentido de indicar, ainda que indiciariamente,apossibilidadedetalfato.OSr.D.M.D.(pai)possuiempregofixo,residecom sua família, não possui antecedentes criminais relacionados a práticas violentas, não há notícia de que a comunidade onde a criança irá residir seja violenta ou possua qualquer fator de risco físico relevantemente superior ao de onde reside atualmente.

Da mesma forma, quanto aos graves riscos de ordem psíquica. Os riscos a que estará sujeita a menor são os decorrentes de uma criação por pais separados e da provável escassez de contato com um deles (em razão da distância). Ainda que se possa dizer que a criança enfrentaráalgumtipodesofrimentopsíquicopelodistanciamentodamãe,elenãoésufi-ciente para caracterizar a incidência da cláusula de exceção, já que a respeito desse tema deverá decidir a Justiça americana. É preciso ser dito nesse item que o distanciamento do pai também é causa de sofrimento psíquico.

Porfim,nãoháprovadequeoretornodacriançaacolocaránumasituaçãointoleráveldemodoajustificaroindeferimentodopedidoderestituição.

Acerca, ainda, desse ponto, cabe dizer que a avaliação aprofundada acerca da guarda definitivadacriançaédecompetênciadoPoderJudiciárionorte-americano,eestejáde-cidiu, pelo menos por enquanto, que o pai é que detém a guarda da menor, conforme se vê doseguintetrecho(fl.109):

‘[...]22. O Autor ama a criança menor N.L.D.P. e estava em pleno exercício de seus direitos

de visitação quando a criança foi ilicitamente removida dos Estados Unidos da América. 23. O Autor é totalmente capaz de prover para a criança menor e tem os meios de sistema

de suporte prontos para permitir-lhe exercer a total custódia da criança menor N.L.D.P. 24. O Autor é capaz de prover um lar estável, amoroso e seguro para a criança menor e

deseja ter a menor devolvida ao seu país de residência habitual, que são os Estados Unidos da América.

25. A ré sequestrou ilicitamente a menor N.L.D.P., num esforço para lograr as leis do Estado da Carolina do Norte e evadir-se da jurisdição das Cortes da Carolina do Norte. [...]

FICA, DESSARTE, MANDADO, DECIDIDO E DECRETADO como segue: 1. Que uma cópia deste mandado seja servido à Ré;

2. Que o Xerife do Condado de Wake, seu representante devidamente autorizado, ou qualquer outro agente da lei devidamente autorizado, em cujas mãos este Mandado vier a ter, ajudará o Autor na aplicação deste Mandado e terá a autoridade para encarcerar quaisquer indivíduos que tentarem impedir a aplicação deste mandado.

3. Que a custódia legal e física temporária da criança menor seja concedida ao Autor. [...]’ A propósito, o Artigo 16 da Convenção resguarda a competência do Poder Judiciário

do país requerente para a apreciação da guarda da criança: ‘Artigo 16Depois de terem sido informadas da transferência ou da retenção ilícita de uma criança,

nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobreofundododireitodeguardasemquefiquedeterminadonãoestaremreunidasascondições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.’

Nada impedirá que, restituída a criança, nova decisão de guarda seja proferida, eventual-mente,emfavordaré,seaquelejuízoverificarqueosinteressesdacriançanãoestãosendoatendidos com a custódia do pai. O Artigo 19 da convenção expressamente estabelece que ‘Qualquer decisão sobre o retorno da criança, tomada nos termos da presente Convenção, não afetam os fundamentos do direito de guarda’.

Porfim,oArtigo20daConvençãoestabeleceumaexceçãogenéricaàobrigaçãodedevolução. Trata-se de exceção baseada na incompatibilidade com a proteção aos direitos humanos e das liberdades fundamentais. O dispositivo está lavrado nos seguintes termos:

‘Artigo 20 O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12° poderá ser

recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.’

Por certo, não há motivo para incidência desse dispositivo no caso dos autos. Não há notícias de que o Estado requerente, em relação aos cidadãos americanos, em

especial às crianças americanas, seja violador de seus direitos humanos ou de suas liber-dades fundamentais.

Lembro, mais uma vez, que a criança será devolvida não para qualquer pessoa ou insti-tuição, mas para o próprio pai biológico, até que o Poder Judiciário americano decida, em definitivo,comquemficaráaguardadacriança.

Síndrome da Alienação Parental.Nos autos se levantou a questão da ocorrência da Síndrome da Alienação Parental – SAP. Richard A. Gardner, M.D. (Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Me-

dicina e Cirurgia da Universidade de Columbia, New York, New York, EUA) apresentou o conceito doutrinário acerca da SAP. Diz ele:

‘A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase


exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação prelimi-nar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criançaequenãotenhanenhumajustificação.Resultadacombinaçãodasinstruçõesdeum genitor (o que faz a ‘lavagem cerebral, programação, doutrinação’) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeirosestãopresentes,aanimosidadedacriançapodeserjustificada,eassimaex-plicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.

É importante notar que a doutrinação de uma criança por meio da SAP é uma forma de abuso – abuso emocional – porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento pro-gressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso. Em muitos casos, pode conduzir à destruição total dessa ligação, com alienação por toda a vida. Em alguns casos, então, pode ser mesmo pior do que outras formas de abuso – por exemplo: abusos físicos, abusos sexuais e negligência. Um genitor que demonstre tal comportamento repreensível tem uma disfuncionalidade parental séria, contudo suas alegações são a de que é um genitor exemplar. Tipicamente, tem tanta persistência no seu intento de destruir o vínculo entre a criança e o genitor alienado, que se torna cego às consequências psicológicas formidáveis provocadas na criança, decorrentes de suas instruções de SAP – não apenas no presente, em que está operando essa doutrinação, mas também no futuro.’

A SAP tem sido reconhecida no Brasil, inclusive no âmbito judicial. Há várias decisões que a tomaram como fundamento para a regularização do exercício dos direitos de guarda e visitação. Nesse sentido, transcrevo algumas ementas:

‘REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciado o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais, que não conseguem superarsuasdificuldadessemenvolverosfilhos,bemcomoaexistênciadegravesacusaçõesperpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela--se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte.’ (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18.10.2006)

‘APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI. 1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas ascondiçõesnecessáriasparaproporcionaràfilhaumambientefamiliarcomamorelimites,necessáriosaoseusaudávelcrescimento.2.Atentativadeinvalidarafigurapaterna,geradorada síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas aos avós, a ser postulada em processo próprio. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.’ (Apelação Cível Nº 70017390972, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13.06.2007)

Tal foi o acolhimento e o reconhecimento da SAP no Brasil que, recentemente, as

condutasqueapromovemforamtipificadaspelaLeinº12.318,de6deagostode2010,estabelecendo medidas para prevenção e repressão dessa prática.

A Lei adotou o seguinte conceito de SAP: ‘Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica

da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.’

E o dispositivo elenca, de forma não taxativa, condutas aptas a tal interferência: ‘Art. 2º [...]Parágrafoúnico.Sãoformasexemplificativasdealienaçãoparental,alémdosatosassim

declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I–realizarcampanhadedesqualificaçãodacondutadogenitornoexercíciodapater-nidade ou maternidade;

II–dificultaroexercíciodaautoridadeparental;III–dificultarcontatodecriançaouadolescentecomgenitor;IV–dificultaroexercíciododireitoregulamentadodeconvivênciafamiliar;V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança

ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,

paraobstaroudificultaraconvivênciadelescomacriançaouadolescente;VII–mudarodomicílioparalocaldistante,semjustificativa,visandoadificultaracon-

vivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.’Dentre as diversas sanções e medidas preventivas previstas na lei, destaco: ‘Art. 6º [...] Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obs-

trução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.’

A breve apresentação que se fez acima teve como razão demonstrar que, aparentemente, aRévemadotandocondutasque,emtese,implicamalienaçãoparental,taiscomo:dificultaroexercíciodaautoridadeparental;dificultarcontatodecriançaouadolescentecomgenitor;mudarodomicílioparalocaldistante,semjustificativa,visandoadificultaraconvivênciada criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Anoto, ainda, que a Ré registrou outra pessoa como sendo o pai da criança, o que implica clara tentativa de apagar da vida da menor a existência e a identidade de seu pai biológico.

No entanto, no caso dos autos, o retorno da criança aos Estados Unidos da América decorre da incidência da Convenção de Haia, e não de qualquer decisão acerca do direito de guarda/visitação, em que a questão da Alienação Parental se apresenta relevante.


Inconstitucionalidade da Convenção. Porfim,nãoprevaleceoargumentodeinconstitucionalidadedaConvenção.Muito embora seja admissível o controle de constitucionalidade de tratados e convenções

internacionaisassinadas,ratificadasepromulgadaspeloBrasil(STF.RHC79785,Min.SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29.03.2000, DJ 22.11.2002), no caso dos autos, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser reconhecida.

A motivação que levou à confecção da Convenção coincide com as disposições constitu-cionais, já que foi a convicção de que ‘os interesses da criança são de primordial importância em todas as questões relativas à sua guarda’. Diante disso e ‘desejando proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas’, necessário, então, foi ‘estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visita’.

A Convenção, além de buscar a reparação de uma transferência ilegal, também opera preventivamente, dissuadindo aqueles que intencionam levar a cabo tal conduta. A aplicação da Convenção, além de proteger o interesse de determinada criança que sofreu a transferência ilegal, protege todas as demais que poderiam ser vítimas em potencial desse tipo de conduta.

Não há como negar que, em abstrato, o desfazimento de sequestro internacional de criança, ainda que praticado por um dos genitores, constitui-se em medida que atende ao interesse das crianças, como exige o artigo 225 da Constituição Federal.

Do ponto de vista concreto, ou seja, observando as circunstâncias fáticas que caracterizam a situação dos autos, também não há inconstitucionalidade a ser reconhecida.

A providência de restituição da menor N.L.D.P. aos EUA, aos cuidados de seu pai, por ora detentor do direito de guarda, conforme decisão da justiça americana, não se apresenta ofensiva ao art. 225 da Constituição Federal.

Admitir que circunstâncias como a tenra idade e o fato de estar aos cuidados da mãe (no caso, a sequestradora) se constituem como motivos para o reconhecimento de que a criança não pode voltar ao país de origem para os cuidados do pai implica dizer que todas asmãespoderiamsubtrairseusfilhosmenoresdopaísderesidênciahabitualsemqueissopudesse ser reparado.

Por certo, esse não deve ser o sinal que o Poder Judiciário deve passar à sociedade. Pelo contrário, não se pode incentivar a prática de condutas ilegítimas.

Aliás, todos os argumentos levantados nesta demanda pela Ré para se manter na guarda da menor deverão/poderão ser apresentados perante a Justiça americana, que, diante deles, poderá avaliar a melhor forma do exercício do direito de guarda.

Nesse contexto, tenho que a criança N.L.D.P. deve ser restituída ao país requerente, em cumprimento aos termos da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.

Antecipação de tutela. Uma vez que restou efetiva a demonstração do direito alegado pela parte-autora e que

há evidente risco de dano irreparável e de difícil reparação, é de ser deferido o pedido de

antecipaçãodetutela,nostermosdoart.273doCódigodeProcessoCivil,afimdequearestituição da criança se dê imediatamente, observado prazo de adaptação com o pai bio-lógico de, no mínimo, 15 dias, tudo com acompanhamento psicológico.

Condenação à reparação das despesas.O Artigo 26 autoriza a imposição àquele que promoveu a transferência indevida da

criança da obrigação de pagamento de todas as despesas efetuadas pelo requerente: ‘Artigo 26 [...] Ao ordenar o retorno da criança ou ao regular o direito de visita no quadro da presente

Convenção, as autoridades judiciais ou administrativas podem, caso necessário, impor à pessoa que transferiu, que reteve a criança ou que tenha impedido o exercício do direito de visita o pagamento de todas as despesas necessárias efetuadas pelo requerente ou em seu nome, inclusive as despesas de viagem, as despesas efetuadas com a representação judiciária do requerente e as despesas com o retorno da criança, bem como todos os custos e despesas incorridos na localização da criança.’

No entanto, para tal condenação é necessária a demonstração documental de tais despesas afimdequepossam,eventualmente,sercontestadaspelaparte-ré.

Tal documentação não consta nos autos, motivo pelo qual deve ser indeferido o pedido. Despesas processuais. Não obstante, a parte-ré deverá arcar com as custas processuais, os honorários advoca-

tíciossucumbenciais,oshonoráriosdointérpreteeoshonoráriosdasperitasqueoficiaramneste feito.

Reciprocidade – direito de visita da ré. Com base no Artigo 21 da Convenção, a UNIÃO FEDERAL deverá diligenciar para

que o Estado requerente, por força da reciprocidade nas relações internacionais, não negue oretornodaré(mãe)parafinsdeexercíciododireitodevisitaçãoouguardadacriança,naforma em que for estabelecida pela Justiça americana.

O dispositivo é claro no sentido de que as autoridades centrais devem afastar os im-pedimentos ao livre exercício desse direito e, no caso dos autos, deve ser interpretado de forma a assegurar à parte-ré as condições fáticas de seu exercício:

‘Capítulo IVDireito de Visita Artigo 21O pedido que tenha por objetivo a organização ou a proteção do efetivo exercício do

direito de visita poderá ser dirigido à Autoridade Central de um Estado Contratante nas mesmas condições do pedido que vise ao retorno da criança.

Às Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres de cooperação previstos noArtigo7,promoveroexercíciopacíficododireitodevisita,bemcomoopreenchimentode todas as condições indispensáveis ao exercício desse direito.

As autoridades centrais deverão tomar providencias para remover, tanto quanto possível,


todos os obstáculos ao exercício desse mesmo direito. As Autoridades Centrais podem, di-retamente ou por meio de intermediários, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar ou proteger o direito de visita e assegurar a observância das condições a que o exercício desse direito esteja sujeito.’

O asseguramento, por parte do Estado requerente, das condições de fato para o exercício do direito de guarda ou visita da ré, na forma em que for estabelecida pela Justiça americana, constitui medida de reciprocidade que deve ser observada pelo Estado requerente, sob pena de desrespeito à Convenção.

DISPOSITIVO Ante o exposto, REJEITO as preliminares e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM

PARTE o pedido formulado na petição inicial para:a) DECLARAR a ilegalidade da transferência da menor N.L.D.P. dos Estados Unidos

da América para o Brasil; b) ORDENAR o retorno da criança N.L.D.P. aos Estados Unidos da América, deven-

do ela ser entregue à autoridade central brasileira e, posteriormente, à autoridade central norte-americana com as cautelas estabelecidas na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças de 1980, e após período de adaptação com o paibiológicode,nomínimo,15dias,afimdequepossamteralgumaconvivênciaantesda transferência. Durante esse período, a transição deverá ser acompanhada e orientada por um psicólogo;

c) ORDENAR, com base no art. 273 do Código de Processo Civil, o imediato retorno da criança N.L.D.P. aos Estados Unidos da América, logo após período de adaptação com opaibiológicode,nomínimo,15dias,afimdequepossamteralgumaconvivênciaantesda transferência. Durante esse período, a transição deverá ser acompanhada e orientada por um psicólogo;

d) ORDENAR à UNIÃO FEDERAL que promova os atos e injunções necessários à proteção do exercício de fato do direito da ré de visita ou guarda da menor quando esta houver sido entregue ao Estado requerente. Dentre esses atos, destaco o auxílio na obtenção de ‘visto’ para admissão nos Estados Unidos da América, bem como auxílio jurídico perante oPoderJudiciárioamericanoafimdequepossaexercerosdireitosdeguardaouvisitação;

e) CONDENAR a Ré ao pagamento das custas, dos honorários periciais e de intérprete, alémdehonoráriosadvocatíciosfixadosemR$5.000,00(cincomilreais),nostermosdoart. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

A União deverá promover e disponibilizar os meios necessários para a transferência da menor.”

Correto o decisum.Com efeito, consoante dispõe o art. 3º da Convenção, a transferência

ou a retenção de uma criança é considerada ilícita nas seguintes hipóteses:“a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer

outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua

residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; eb) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momen-

to da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”

No caso dos autos, essa ilicitude restou amplamente comprovada.Realmente, segundo o “acordo temporário de custódia e visitação”,

que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, em 09.09.2008, restou estabelecido que

“nenhuma das partes será autorizada a remover a criança menor do país sem o consen-timentoporescrito,comfirmareconhecida,daoutraparteoumedianteposteriormandadoda Corte. Se uma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança menor, o pas-saporte deverá ser retido pelo advogado registrado da outra parte, a não ser que acordado deoutraforma,porescrito,oumandadopelaCorte.”(fl.105)

Contudo, não obstante o acordo realizado, a ré, ora apelante, utili-zando-se de passaporte emitido logo após o nascimento da menor, ainda sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste ou autorização da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em 05.02.2009, em voo internacional com destino ao Brasil.

Portanto, não resta a menor dúvida acerca da violação do direito de guarda, ainda que temporária, atribuído conjuntamente ao pai, Sr. D.M.D., direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva no momento da transferência, como, aliás, reconhece o Ministério Público Federal, que, inclusive, opinou pela caracterização da ilicitude da transferência.

in casu, o desencadeamento do procedimento de busca e apreensão da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a devolução deverá ser realizada de forma imediata.

Por outro lado, o tempo de tramitação do processo de restituição não pode ser considerado nesse prazo de um ano, sob pena de os sequestra-dores buscarem de todas as formas prolongar sua tramitação para, pos-teriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio, o que inviabilizaria, em realidade, a aplicação da própria Convenção.

Ademais, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio em que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode ser deferido, já que a tenra idade não permite conclusão no sentido de queestejadefinitivamenteintegradaaoseumeio.Poroutrolado,nãoháimpedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes


do país onde reside seu pai.Porconseguinte,averificaçãoaprofundadaedefinitivadequemde-

verá permanecer com a guarda da criança compete ao Poder Judiciário americano, que poderá, se assim o entender, levar em consideração as afirmaçõescontidasnasmanifestaçõesjuntadasaosautospelaassistentesocial e pela psicóloga que acompanharam o caso.

É de se referir interessante estudo intitulado “La cour européenne des droits de l’homme et Le droit international”, de autoria de Gérard Cohen--Jonathan et Jean-François Flauss, publicado no annuaire Français de droit international. v. LIII. Paris: CNRS, 2007. p. 786-7, verbis:

“Les obligations (négatives ou positives) que l’article 8 de la convention fait peser sur les États contractants en matière de réunion d’un parent et de ses enfants doivent s’interpréter à la lumière de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. de la sorte, la Cour a pu être amenée à se prononcer sur l’application faite par les juridictions françaises des exceptions apportées par la convention de La Haye à l’obligation de retour de l’enfant illicitement déplacé. In casu, elle confirme le bien-fondé du rejet de la prétention de la requérante revendiquant une application automatique ou mécanique de l’obligation de retour de l’enfant fondée sur la prise en considération de l’‘intérêt supérieur de l’enfant’ tel que celui-ci est consacré par la convention de New York du 20 décembre 1989 .

La Cour européenne s’est également prononcée sur les mesures prises ou non prises par les autorités françaises pour donner effet à un jugement français ordonnant le retour de l’enfant irrégulièrement déplacé: elle se reconnaît habilitée à statuer sur ce point au regard des exigences posées en substance par la convention du 25 octobre 1980. De la sorte, la Cour est amenée à connaître de l’application faite par le juge français de l’article 17 de la convention de La Haye prévoyant une exception à l’obligation de coopérer. Au fil des années, la convention de La Haye sur les aspects civils des déplacements illicites des enfants est de plus en plus sollicitée dans le contentieux européen des droits de l’homme. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que la contribution de la Cour européenne à l’application effective de cet instrument universel soit de plus en plus largement reconnue.”

Dessaforma,impõe-seaconfirmaçãodar.sentença,umavezquecumpriufielmenteodispostonaConvençãode1980.

Por esses motivos, lamentando divergir da eminente Relatora, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.

É o meu voto. direito triButÁrio


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DEINSTRUMENTO Nº 0012944-02.2011.404.0000/SC

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona

embargante: Administradora Coml. Ltda.advogados: Dr. Marcelo Seger

Drs. Marcos Grutzmacher e outrosembargado:Acórdãodefls.

interessada: União Federal (Fazenda Nacional)advogado: Procuradoria Regional da Fazenda Nacional

interessada: Artex S/A Investimentos

eMenta

Embargos declaratórios. Agravo de instrumento. Omissão. Inexistên-cia. Lei 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.960, de 2009. aplicação retroativa. Critério.

1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, a teor do art. 535 do CPC. Não ocorrendo quaisquer das hipóteses legais, descabe o manejo dessa espécie recursal.

2. O Colegiado não está obrigado a responder a todas as alegações dapartequandojátenhaencontradomotivosuficienteparafundamentara decisão e nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por ela.

3. Na verdade, o que a parte pretende é aplicar apenas a parte bené-


ficadanovalei,semconsiderarasuasituaçãodefatoperanteonovoordenamento. Para aplicação da lex mitior, o que deve ser considerado é a situação fática do contribuinte. E, no caso, a situação de fato da em-bargante se amolda à hipótese do art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, com a sua nova redação.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedo presente julgado.

Porto Alegre, 10 de abril de 2012.Des. Federal otávio roberto Pamplona, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Cuida-se de embargos de declaração opostos por administradora Comercial Ltda. contraacórdãodesta2ªTurma,assimementado(fl.131):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTI-VIDADE. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PERCENTUAL MANTIDO. DECA-DÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS.

1. O lançamento primitivo deu-se de ofício e, para essas hipóteses – lançamento de ofício –, aplica-se o disposto no art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, o qual remete ao disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, cuja multa mínima é de 50%. Ou seja, igual à efetivamente aplicada à apelante. Logo, improcede o pleito nesse particular.

2. São devidos honorários advocatícios quando acolhida exceção de pré-executividade, mesmo que não ocorra a extinção total da execução, devendo a honorária, na linha dos precedentes desta Turma, com fundamento no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, ser arbitrado em quantiadeterminada,fixadaemR$3.000,00,corrigidapelosíndicesaplicáveisàcadernetade poupança, nos termos da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97,suficienteparaaremuneraçãodoprofissional,tendoemcontaotrabalhodesen-volvidoeadiligênciadoprofissional,oqualselimitouàapresentaçãodaexceçãojuntoaojuízo a quo e ao acompanhamento do presente agravo.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido.”

O embargante sustenta que há erro material no acórdão recorrido, porquantoamultaexigidanaexecuçãofiscalédenaturezamoratória,

motivo pelo qual deve ser reduzida ao patamar máximo de 20%, sob pena de ofensa ao art. 106 do CTN. Refere que o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009, previa somente a aplicação de multa de mora, inclusive quando houvesse lançamento de ofício para as hipóteses de falta de declaração ou declaração inexata, as quais eram penalizadas com as multas previstas no art. 32, §§ 4º e seguintes, da Lei nº 8.212/1991, que foram revogadas pela Lei nº 11.941/2009. Requer a atribuição de efeitos infringentes.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: A natureza re-paradora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal em relação a algum ponto sobre o qual deveria ter-se pronunciado e não o fez (CPC, art. 535), ou ainda,porconstruçãojurisprudencial,parafinsdeprequestionamento,como indicam as Súmulas nos 282 e 356 do c. STF e a Súmula nº 98 do e. STJ, desde que, para tanto, a questão constitucional ou legal tenha sido ventilada pela parte no momento processual oportuno e não tenha sido enfrentada no acórdão, ou para correção de erro material.

A parte-autora alega que a decisão embargada foi omissa quanto à aplicação da nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei 11.941/2009, em face do que dispõe o art. 106, II, c, do CTN.

A decisão embargada assim se manifestou no ponto:“No caso, porém, como visto, o lançamento primitivo se deu de ofício e, para essas

hipóteses – lançamento de ofício –, aplica-se o disposto no art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, o qual remete ao disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, cuja multa mínima é de 50%. Ou seja, igual à que foi efetivamente aplicada à parte. Logo, não merece reparo a douta decisão de primeiro grau na espécie.”

Ainda assim, mesmo considerando o advento da Lei posterior ao ajuizamento da ação, tendo em vista que o caso dos autos refere-se a lançamento de ofício e que a multa a ser aplicada após o advento da Lei 11.941/2009 seria de 75%, não há falar em redução da multa se esta é de 50%, ou seja, é inferior ao novo percentual para o caso em tela.

Isso porque, com a referida alteração legislativa, combinada com o art. 106, II, c, do CTN, em alguns casos a multa será mais gravosa


e,emoutros,maisbenéfica.Atítulodeexemplificação,noscasosdeLançamento de Ofício em que não haja sonegação, fraude, ou conluio, a multa poderá ser reduzida para 75% (art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96); no caso em que o contribuinte tenha confessado o débito, dando origem a um “Lançamento de Débito Confessado”, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 da Lei 8.212/96 c/c art. 61, § 2º, da Lei 6.430/96); e, no caso de a exação em cobrança decorrer de uma compensação indevida que fora glosada, que não se enquadre na hipótese do art. 89, § 10º, da Lei 8.212/91, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 c/c art. 89, § 9º, da Lei 8.212/91).

Portanto, considerando que, no caso em tela, o lançamento foi de ofício, a multa de acordo com a alteração da lei seria de 75% (art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96), percentual superior à multa de 50% aplicada, não havendo falar em redução.

Naverdade,oqueapartepretendeéaplicarapenasapartebenéficada nova lei, sem considerar a sua situação de fato perante o novo orde-namento. Para aplicação da lex mitior, o que deve ser considerado é a situação fática do contribuinte. E, no caso, a situação de fato do contri-buinte se amolda à hipótese do art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, com a sua nova redação.

Desta feita, não merece guarida a alegação de omissão.Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.02.009386-7/PR

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik

apelante: Chan Chan Onadvogado: Dr. Mario Espedito Ostrovski

apelante: União Federal (Fazenda Nacional)

advogado: Procuradoria Regional da Fazenda Nacionalapelados: (Os mesmos)

eMenta

Tributário. Ação anulatória. Depósito sem origem identificada. omissão de receitas. Presunção legal relativa. alienação imobiliária precedente. dever de investigação. Princípio da verdade material. ile-gitimidade do lançamento fiscal. Honorários advocatícios.

1. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitossemorigemidentificada,oportunizaaotitulardacontaemqueencontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa.Dessa forma, verificada a existência de depósitos semorigem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de re-ceitasacasojustificadaaorigemdosrecursosou,ainda,demonstradaaincompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido.

2. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. Assim, “o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles” (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado em 13.03.2007). Precedentes.

3. Na hipótese, o contribuinte atribui a origem do depósito ao resultado da alienação de um imóvel que possuía em condomínio com outra pessoa. De acordo com a documentação acostada, parece perfeitamente plausível que os valores depositados apenas quatro dias depois na conta no exterior sejam relativos a esse negócio, uma vez que correspondiam à metade do valor da venda, quinhão ao qual, em princípio, faria jus cada um dos coproprietários do imóvel. É bem verdade que não compareceu, na via administrativa, para alegar tal circunstância. Como restou devidamente


apurado pelas diligências realizadas na tentativa de localizá-lo, ele não seencontravanopaís,embora,parafinstributários,aindamantivesseaquidomicíliofiscal.Noentanto,nãoobstanteosilênciodocontribuintesobreaorigemdosvaloresnaquelaoportunidade,éinegávelqueafis-calização tomou conhecimento, ainda antes da lavratura do lançamento, sobre a alienação do imóvel.

4.Tendotomadoconhecimentodessaquestão,impunha-seaofiscoo dever de cotejar a alienação do imóvel com o depósito, mormente por já saber de antemão que o silêncio do contribuinte não era deliberado, mas sim consequência do seu provável desconhecimento acerca da ação fiscal,daqualforanotificadoporedital.

5. Por mais que o artigo 42 da Lei nº 9.430/96 autorize a presunção de omissão de receitas no caso de ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações, não se pode nunca olvidar do dever de busca da verdade material. Assim, eventuais fatos de conhe-cimentodofiscoquepossamjustificaraorigemdodepósitodevemserapreciados até mesmo de ofício, apenas se legitimando o lançamento quando nenhum dos fatos apurados sirva de fundamento à origem dos valoresencontrados.Umavezinfirmadaapresunçãodequeosvaloresconfigurariamrendimentosomitidos,diantedanotíciaacercadaalie-nação imobiliária realizada dias antes do depósito, perde a autuação seu fundamento,mormenteporquedeixouofiscode angariaroutroselementos, ao seu alcance, que pudessem desvincular por completo os valores depositados daquela venda.

6. A presunção criada pelo legislador no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 serveunicamenteparamitigarodeverdeprovadofiscoquantoàocor-rência da omissão de receitas,mas não chega ao ponto de certificara ocorrênciado fatogerador,mormentequando ciente afiscalizaçãoacerca da alienação nos dias que precederam o depósito investigado. A proteção à praticabilidade e à efetividade da legislação tributária não pode servir de pretexto à tributação de valores cuja natureza não dá azo à incidência tributária.

7. Relativamente aos honorários advocatícios, nas hipóteses em que vencida a Fazenda Pública, o artigo 20, § 4º, do CPC permite que sejam arbitrados com base na equidade, valendo-se o julgador dos critérios elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como

valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de justiça. No caso presente, o percentual de 10% sobre o valor da causa se mostra adequado.

8. Apelo provido.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, vo-tosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresentejulgado.

Porto Alegre, 11 de abril de 2012.Des. Federal Joel ilan Paciornik, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de ação anu-latória ajuizada com o escopo de desconstituição dos créditos tributários apurados no bojo do processo administrativo nº 10945.002610/2006-35.

Relataoautorque,apósprocedimentofiscal,tevecontrasilançadocrédito tributário relativo a IRPF, ao fundamento de ter omitido, no ano--calendáriode2001,receitatributávelnomontantedeUS$55.000,00,materializada em depósito bancário feito em seu favor em conta corrente mantida em Hong Kong, China. Alega estar o crédito tributário fulmi-nado pela decadência, consoante dispõe o artigo 150, § 4º, do CTN, não sendo aplicável o artigo 173 do Código. Sustenta que não poderia ter sido lançado o imposto de renda baseado unicamente na existência do depósito,umavezqueessefatonãoconfigurafatogeradordoIR,nãopodendoserconfundidocomrenda.Afirmaque,utilizando-sedesuaprerrogativadequebradosigilobancáriodocontribuinte,temofiscoopoder-dever de constituir créditos desde que consiga provar a ocorrência dos fatos jurídicos tributários, sob pena de se basear em simples presun-ções.Mencionaque,nocursodoprocedimentoadministrativo,ficoudemonstrado que o autor, Chan Chan On, alienara, em 1º de março de 2001, o imóvel que possuía em condomínio com Wong Chun Tan, pela


quantiadeR$220.000,00,sendoqueavendafoidevidamenteinformadana Declaração de Ajuste do respectivo ano-base. Por sua vez, o depósito feito em favor do autor é datado de 05 de março de 2001 e corresponde a aproximadamenteR$111.000,00(US$55.000,00àépoca),oqueindicase tratar do exato montante da venda dividido pela metade. Pontua que a multa de ofício aplicada é desproporcional, chegando ao percentual de 112,50% do valor do tributo devido, mormente no caso, em que não se pode falar na ocorrência das hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Alega ser inaplicável a Selic.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença que julgou impro-cedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas proces-suaisedoshonoráriosadvocatícios,estesnomontantedeR$1.000,00.

Em suas razões recursais, o autor repisa as alegações expendidas na inicial da ação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A presente anulatória busca a desconstituição do crédito tributário originado a partir do processo administrativo nº 10945.002610/2006-35.

Aaçãofiscal referidaédecorrênciadeMandadodeProcedimentoFiscal em que se apurou depósito em favor do contribuinte, efetuado no ano de 2001, em conta bancária mantida em agência do Banco Hang Seng,nacidadedeHongKong.Atransaçãofinanceira,nomontantedeUS$55.000,00,ocorreuporordemdacompanhiaAztecaFinancialCorp.,empresa offshore com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, sendo a remessa dos recursos intermediada pelo Banco norte-americano MTB-Hudson Bank,queefetuouocréditonacontadocontribuinte,beneficiáriofinaldos valores. Os dados relativos ao depósito foram obtidos pela Força Tarefa da Polícia Federal que investigou crimes relacionados à evasão de divisas, sendo as informações obtidas por meio da CPMI do Banestado, e estendido o seu conhecimento e a sua utilização pela SRF por meio de decisão judicial nos autos nº 2004.70.00.008267-0, que tramitou na 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba.

No intento de intimar o contribuinte a demonstrar a origem dos valo-

res,restaramfrustradastodasastentativasdenotificaçãopelaviapostal,sendonotificado,pois,pelaviaeditalícia.Mesesapósessanotificaçãoporedital,afiscalizaçãoapurou,pormeiodediligênciasnoendereçofiscaldo contribuinte, que ele estava residindo temporariamente nos Estados Unidos, embora ainda mantivesse domicílio tributário no Brasil, o que atestava a sua condição de contribuinte do IRPF, mormente diante da entrega da Declaração de Ajuste desde o ano-calendário de 2001 (ex vi do artigo 3º, § 4º, da Lei nº 7.713/88).

Assim, com respaldo no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, e diante da ausência de manifestação do contribuinte sobre a origem dos valores, reputou-se o depósito efetuado em favor do contribuinte como rendimen-tos omitidos, ensejando o lançamento do respectivo imposto de renda, alémdemultadoofício,fixadanopercentualde112,50%pela“faltadeatendimento à intimação para prestar esclarecimentos imprescindíveis àfiscalização”(artigo44,§2º,a, da Lei nº 9.430/96).

Esses são, em breve síntese, os fatos que deram origem ao lançamento fiscalqueorasebuscadesconstituir.Passoaoexamedosrecursos.

decadência

Se a autoridade administrativa constatar que o sujeito passivo apre-sentou declaração contendo omissão ou inexatidão quanto ao montante tributável, é cabível o lançamento de ofício, segundo o art. 149 do CTN. Nesse caso, o fato de o contribuinte haver apresentado declaração e recolhido o tributo com base no valor declarado mostra-se irrelevante, porque o objeto do lançamento é justamente o que não foi declarado e, por conseguinte, não foi recolhido. Então, a única forma de se computar o prazo para a constituição do crédito tributário é a prevista no art. 173, inciso I, do CTN, que trata do lançamento de ofício.

Importa lembrar que o art. 150, § 4º, do CTN trata da homologação do pagamento antecipado; se o contribuinte não antecipar o pagamento, porque entende que o tributo não é devido, obviamente não haverá cré-ditoaserextintoporhomologação.Aalusão,napartefinaldo§4ºdoart. 150 do CTN, à ocorrência de dolo, fraude ou simulação diz respeito também ao pagamento antecipado, ou seja, cuida da hipótese em que o pagamento foi promovido mediante dolo, fraude ou simulação, caso em que não se aplica o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do


fato gerador.Impende salientar que os prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I,

do CTN são excludentes, ou seja, não se pode contar o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do prazo para revisar o pagamento antecipado ou os valores apurados na DCTF ou na GFIP, somando-se o prazo da homologação tácita com o prazo propriamente dito de decadência. Entendimento contrário acarreta a aplicação cumulativa de duas causas de extinção do crédito tributário, o que se mostra paradoxal, tanto do ponto de vista da doutrina como do sistema do CTN. Leandro Paulsen, na obra supracitada, transcreve comentário de Eurico Marcos Diniz de Santi, a respeito da ilogicidade da interpretação conjunta dada aos arts. 150, § 4º, e 173, I, no ERESP 132.329/SP:

“Pode-se reduzir a dois problemas fundamentais na estrutura dessas normas, postas no aludido aresto. O primeiro deles é o fato de que a segunda regra de decadência tem como hipótese o consequente da primeira regra de decadência, supondo que essas duas regras se apresentem em relação de causalidade: decadência implicando decadência. Ocorre que não se pode aplicar duas regras de extinção cumulativamente. O segundo problema é a incoerência entre parte da hipótese da primeira (não se efetuou nenhum pagamento) e o seu consequente (a revisão e a homologação do lançamento): se não houve pagamento antecipado, não há o que rever ou homologar. O ato de rever supõe algo a ser visto por uma segunda vez: se o sujeitopassivonadafez,nãoháoquerever.E,aindaquehouvesse,reveraquisignificaria‘fazer o lançamento de ofício’... O ato de homologar, conforme dicção do art. 150, § 4º, do CTN, pressupõe o efetivo pagamento antecipado, e o chamado ‘lançamento por homolo-gação’,sempagamento,ficasemobjeto.”(p.855-856)

Assim, uma vez que o lançamento diz respeito a valores que não foram recolhidos antecipadamente, não tem aplicação o art. 150, § 4º, do CTN, devido à inexistência de pagamentos a homologar. Portanto, o termo inicial do prazo decadencial se computa desde o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado (CTN, art. 173, I).

Na hipótese, o objeto do lançamento é o imposto de renda pessoa física relativo ao período de 2001.

Impende perquirir, neste ponto, quando se dá o fato gerador do imposto derendapessoafísica:seacadamês(instantâneo)ou,então,aofinaldoperíodo (complexivo). Cediço que o imposto de renda tem fato gerador complexivo, que ocorre no último dia do ano-base (31 de dezembro), o que é corroborado pela lição de Alexandre Rossato da Silva Ávila:

“O fato gerador complexivo ou também considerado periódico ou de formação sucessiva obedece a um determinado período de tempo. Findo o período marcado pela lei, em que de-verão ser considerados todos os acontecimentos ocorridos, é que se tem por perfectibilizado o fato gerador. O exemplo é o imposto de renda da pessoa física. O fato gerador ocorre no último dia do ano, havendo antecipações mensais no decorrer do período. O contribuinte poderá auferir renda apenas durante um período no decorrer do ano, mas no restante ter apenas despesas dedutíveis.” (in Curso de direito tributário. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 205)

No caso concreto, ocorrido o fato gerador do IRPF em 31.12.2001, o lançamento apenas poderia ser efetuado em 2002, mormente porque o contribuintedetématéofinaldeabrildoanosubsequenteparaformalizara apresentação da declaração de ajuste (artigo 7º da Lei nº 9.250/95). Du-rante esse período, sequer poderia ter ocorrido o lançamento dos valores apuradosposteriormentenoprocedimentofiscal,umavezqueasverbaspoderiam (rectius,deveriam)tersidooferecidasàfiscalizaçãoporocasiãoda declaração de ajuste. Assim, a rigor, apenas quando superado o período paraentregadadeclaraçãodeajustedoIRPF,quandoseverificouonãooferecimento dos valores à tributação, é que se abriu a oportunidade para lançamento suplementar quanto a esses valores omitidos.

Considerando, portanto, que os valores são referentes a 2001, o lan-çamento apenas poderia ter sido efetuado após 30 de abril de 2002, o termoinicialdoprazofoi1º.01.2003,peloquenãoseverificaafluênciadoprazodecadencial,umavezquefoiocontribuintenotificadodolan-çamentodeofíciodosvaloresaindaem19.09.2006(fl.57).

Quantoàquestãodefundo,ofundamentodaautuaçãofiscalencontra--se no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, assim redigido:

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditadosemcontadedepósitooudeinvestimentomantidaeminstituiçãofinanceira,emrelação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”

Como se percebe, o legislador, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos deorigemnãoidentificada,oportunizaaotitulardacontaemqueen-contrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante do-cumentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa. Serve a presunção, assim, unicamente como técnica para aliviar


oônusprobatóriodofiscoquantoàexistênciadereceitasourendimentosomitidos, tornando praticável e garantindo a efetividade da legislação tributária. Nesse sentido, a doutrina pontua que “as presunções legais relativas, normas jurídicas que fornecem ao magistrado critérios objetivos para a aferição de fatos juridicamente relevantes, que têm um certo parentesco com as provas legais, são criadas, normalmente, com o objetivo confesso de se aliviar o ônusprobatóriodeumadaspartes(oquenãosignificaqueinvertamoônusdaprova).Olegislador, editando a norma substancial, cria direitos e deveres; instituindo uma presunção legal relativa, torna menos árdua a prova da existência deles (...). Em Direito Tributário, eaprofundaremosotemaemcapítulosubsequente,ajustificativadousodepresunçõeslegais relativas não está em que o Estado seja mais débil do que os contribuintes, individu-almente considerados, mas, isto sim, tem a ver com o fato de que não tem ele, o mais das vezes, contato imediato com as atividades geradoras de riqueza tributável, além do que, por maior e por mais bem estruturada que seja a máquina de arrecadação, é, nos dias de hoje, praticamente inviável a investigação exaustiva da riqueza tributável de cada contribuinte.” (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 92)

O mesmo autor, a partir da análise da doutrina italiana sobre a legi-timidade do uso de presunções, em especial sob a ótica do seu possível choque com o princípio da capacidade contributiva, assenta:

“Não podemos, pois, concordar com a opinião de certos doutrinadores estrangeiros, e Moschetti é um deles, como vimos, que consideram indispensável, para que as presunções sejam consideradas válidas, a possibilidade de lhes opor prova em contrário. Sem a camisa de força da discriminação das competências, a questão que se coloca é, basicamente, saber--se se o fato posto como base da presunção absoluta é, em si, um índice capaz de expressar riqueza tributável, sem indagar da sua relação com outro fato, embora tal relação, como visto acima, seja relevante em termos de adequação ao princípio isonômico ou à capacidade contributiva relativa. Se a resposta a tal questão for negativa, a norma será inconstitucional, mas não devido à impossibilidade de prova em contrário.

Já no que respeita às presunções legais relativas, dá-se o inverso, isto é, o fato descrito na norma que contém a presunção é relevante, enquanto hábil a revelar a capacidade con-tributiva relacionada com o fato previsto em outra norma, que cria a obrigação tributária principal. Nesse caso, ao contribuinte que se sentir prejudicado, cabe a apresentação de contraprova, demonstrando que, no caso concreto, o indício que embasa a presunção rela-tiva não revela a riqueza tributável. Indo mais além, pergunta-se: é possível que, ao invés de apresentar contraprova, o contribuinte questione, de forma genérica, quer dizer, sem exclusiva referência ao seu problema, o liame entre os fatos, provando que a presunção, sempre ou no mais das vezes, não leva ao fato presumido? Relativamente às presunções simples, como veremos a seguir, a viabilidade desse questionamento é indiscutível. Mas

o fato da relação ter sido posta por lei, como se dá com as presunções legais relativas, não a torna imune à crítica em abstrato? Pensamos que não, e justamente devido à existência do princípio da capacidade contributiva, que impõe a busca da riqueza tributável efetiva, mesmo que de forma aproximada. Provado que o indício que fundamenta a presunção relativa não leva, com um razoável grau de segurança, à riqueza tributável, ela, presunção, deveserabandonada,ou,aomenos,fortalecidaporoutrasprovasapresentadaspelofisco.Pode-se, assim, dizer que, em Direito Tributário, as qualidades que legitimam o uso de presunções simples (gravidade, precisão e concordância) também devem ser consideradas no exame das presunções relativas. Dessa forma, o princípio da capacidade contributiva é resguardado, pois que são colocados à disposição do contribuinte instrumentos que o protegem contra sua ofensa.

(...)Já mencionamos anteriormente as duas maneiras pelas quais a presunção pode ser com-

batida: pela apresentação de contraprova, a cargo do contribuinte, que poderá demonstrar que o fato cuja existência é presumida não existe; pela discussão da razoabilidade da própria presunção. Esse segundo mecanismo é imposto pelo fato da correlação sempre ser uma questão em aberto, o que é exigido, em Direito Tributário, principalmente pelo princípio da capacidade contributiva e pela discriminação constitucional de competências. Em outras searas jurídicas, exige-se, apenas, que as presunções relativas estejam abertas à contraprova, deixando-se a questão da razoabilidade da presunção para ser discutida apenas em face das presunções simples. No Direito Tributário, por todo o exposto, é preciso ir mais além.” (op. cit., p. 155-156 e 189)

Por esse motivo, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, diante da presunçãodeomissãodereceitas,nãoseexigedofiscoacomprovaçãosobre a efetiva existência desses rendimentos omitidos. No entanto, verificadaaexistênciadedepósitossemorigemcomprovada,desfaz--seapresunçãodeomissãodereceitasacasojustificadaaorigemdosrecursos ou, ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido.

Ressalte-se que, nesse caso, não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. Assim, “o objeto da tributação não são os de-pósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles” (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado


em 13.03.2007). A jurisprudência vem reconhecendo a legitimidade da autuação com base na presunção relativa nessas situações:

“TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMEN-TO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DES-CARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da condutafiscaledolançamentotributário.Nadicçãodalei,osdepósitosbancáriossinalizamo acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer. 2. Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sidopossibilitadaaapresentaçãodedocumentosecomprovantesquejustifiquemomotivopelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscalintimouocontribuinteparaexplicaraorigemdosrecursoseempreendeuesforçosparaa investigação e a elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita. 3. Apelação improvida.” (TRF4, AC 2003.70.00.044173-1, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 11.03.2008)

“MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMIS-SÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO FISCAL. SÚMULA 182 DO TFR. LEI Nº 9.430/1996, ART. 42. O artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 prevê a incidência do imposto de renda sobre os valoresconsideradoscomoomissãodereceita,cujaorigemdosrecursosfinanceirosotitularda conta corrente não tenha logrado comprovar. Não há falar em inconstitucionalidade da Leinº9.430/1996,porquantoofatogeradordoimpostoderendadeveserdefinidoemleiordinária, de acordo com o princípio da estrita legalidade tributária, nos termos do inciso I do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Inaplicável ao caso a Súmula 182 do extinto TFR, porquanto o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, e sim aomissãoderendimentospormeiodelesverificada.Instauradoprocedimentoadministra-tivo, está autorizada a quebra do sigilo bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei Complementar nº 105, de 2001. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma possível discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no art. 5º, incs. X e XII, da CF/88. É que as informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses do inc. X da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 197, inc. II, preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade administrativa.Ademais,tenhoquehámeratransferênciadosigilo,dainstituiçãofinan-ceiraparaoFisco.Oprocedimentofiscalnãopadecedenulidade,tendoemcontanãoter

a impetrante se desincumbido de comprovar a origem dos valores por ela movimentados.” (TRF4, AMS 2003.04.01.027650-7, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 10.07.2007)

Nessa esteira, uma vez caracterizado o fato índice que dá suporte à presunção legal, cumpre ao contribuinte demonstrar a regular procedên-cia dos valores depositados, mediante a apresentação de documentação que demonstre o liame lógico entre prévia operação regular e o depósito dos recursos em conta de sua titularidade, sob pena de ser este reputado como receita omitida.

Na hipótese, o contribuinte atribui a origem do depósito ao resultado da alienação de um imóvel que possuía em condomínio com outra pessoa. De fato, segundo a Declaração de Operações Imobiliárias (DOI) juntada aindanosautosdoprocedimentofiscal,constaque,nadatade1º.03.2001, o contribuinte alienou o apartamento localizado na Rua Gaivota, nº 1027/901, na cidade de São Paulo/SP, em favor de José Márcio Resende, pelo valor de R$ 222.000,00(fl.39).Essaalienação,comoreconheceuaprópriafiscalização,foratambémcomunicadanaDeclaraçãodeAjustedoImpostodeRendadoano-calendáriode2001(fl.43).Nessamedida,parece perfeitamente plausível que os valores depositados apenas quatro dias depois (05.03.2001)emsuacontanoexterior(US$55.000,00,equi-valentes a R$ 111.000,00 à época) sejam relativos a esse negócio, uma vez que correspondiam à metade do valor da venda, quinhão ao qual, em princípio, faria jus cada um dos coproprietários do imóvel.

Nesse andar, percebe-se que, no curso da açãofiscal, a autuaçãoescorou-se unicamente na presunção estabelecida pelo artigo 42, men-cionandogenericamenteque“ainfraçãoficoucaracterizadapelafaltadecomprovaçãodaorigemdosrecursos”(fl.47).

É bem verdade que o contribuinte não compareceu, na via administrati-va, para alegar tal circunstância. Como restou devidamente apurado pelas diligências realizadas na tentativa de localizá-lo, ele não se encontrava nopaís,embora,parafinstributários,aindamantivesseaquidomicíliofiscal.Noentanto,nãoobstanteosilênciodocontribuintesobreaorigemdosvalores,éinegávelqueafiscalizaçãotomouconhecimento,aindaantes da lavratura do lançamento, sobre a alienação do imóvel.

Tendotomadoconhecimentodessaquestão,impunha-seaofiscoodever de cotejar a alienação do imóvel com o depósito, mormente por já saber de antemão que o silêncio do contribuinte não era deliberado,


mas sim consequência do seu provável desconhecimento acerca da ação fiscal,daqualforanotificadoporedital.Ora,pormaisqueoartigo42da Lei nº 9.430/96 autorize a presunção de omissão de receitas no caso de ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações, não se pode nunca olvidar do dever de busca da verdade material.Assim,eventuaisfatosdeconhecimentodofiscoquepossamjustificaraorigemdodepósitodevemserapreciadosdeofício,apenasse legitimando o lançamento quando nenhum dos fatos apurados sirva de fundamento à origem dos valores encontrados.

Como alerta Alberto Xavier, no confronto entre presunções tributárias everdadematerial,“odeverdeinvestigaçãodofiscosócessanamedidae a partir do limite em que o seu exercício se tornou impossível, em vir-tudedonãoexercícioouexercíciodeficientedodeverdecolaboraçãodoparticular” (in do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2. ed. tot. ref. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.141).Tendoofiscoplenaciênciadaalienaçãonosdiasqueprecederamo depósito investigado, impunha-se o enfrentamento do ponto, apenas se legitimando o lançamento acaso refutada a possibilidade de terem os valores se originado do negócio jurídico em questão.

Emsededecontestaçãoàpresenteanulatória(fls.68-72),aSecreta-riadaReceitaFederalmanifestou-sesobreaalienaçãoquejustificaria,segundo o contribuinte, o depósito tido como omissão de rendimentos.

Segundooórgãodefiscalização,aalienaçãonoticiada,emborapossua“alguma verossimilhança, pois há compatibilidade de datas e valores”, seriainviávelajustificarodepósitoporduasrazõesprincipais.

A primeira delas é que, como a alienação fora realizada em São Paulo, com comprador residente no Brasil, a saída de moeda do país deveria ocorrer exclusivamente por meio de transferência bancária (artigo 65 da Lei nº 9.069/95), o que não foi observado na hipótese. Sob essa perspectiva, prossegue o AFRFB, ainda que a alienação tivesse dado causa ao depósito, a transferência dos valores teria se dado em infração à legislação, que prevê, inclusive, sanções penais e o integral perdimento dosvaloresirregularmenteremetidos.Assim,argumentaofiscal,“pelofato do imposto ser menor e o contribuinte não ter atendido à intimação fiscal,estafiscalizaçãoentendeuqueorecursoutilizadonodepósitonãoé o mesmo que aquele recebido na venda do imóvel”.

O argumento delineado é incongruente. Cabe referir que desim-porta,parafinsdoexamede legitimidadedo lançamentodo impostode renda, investigar a regularidade da transferência, uma vez que esse não é o pressuposto da autuação combatida. A simples constatação de irregularidades desta ordem, embora pudesse render sanções de cunho administrativo ou penal, e, mesmo no campo tributário, pudesse ensejar, em tese, a cobrança do imposto devido na operação de câmbio à qual seesquivoucomaoperaçãorealizada,nãoéobjetodaautuaçãofiscalimpugnada. Em outras palavras, o descumprimento da legislação cam-bial relativa ao trânsito internacional de recursos não é fundamento do presente lançamento.

Outrossim,sequerrestouapuradopelofiscoqueopagamentodaalie-nação fora efetivamente recebido no Brasil. Nada impedia que tivesse o comprador,aindaquedomiciliadonoBrasil,disponibilidadesfinanceirasno exterior, utilizadas para fazer o pagamento do preço mediante transfe-rência ao banco sediado em Hong Kong, onde o alienante possuía conta, sem sequer promover o trânsito dos valores pelo Brasil. Aliás, causa espéciequenãotenhaofisco,mesmosabendodaalienação,dirigidoqualquer intimação ao comprador, para que esclarecesse as circunstâncias sob as quais se deu o negócio, tais como a forma de pagamento. Nesse andar, não havendo nada que indique que tenha sido promovida a saída de moeda do país, soa precipitada a alegação de que a tributação dos valorespeloimpostoderendaseria“maisbenéfica”aocontribuintedoque eventual perdimento da quantia irregularmente transferida. Ademais, acaso tivesse sido comprovada tal irregularidade, como já dito, outra seria a consequência jurídica, e não a tributação dos valores como se renda omitidafossem.Emmatériadeilícitosfiscais,nãoháespaçoparaessa“discricionariedadebenéfica”propaladapelafiscalização.

Quantoàsegundarazãoelencada,alegaafiscalizaçãoqueoenviodos recursos da venda do imóvel acarretaria uma variação patrimonial a descobertonoexercícioseguinte,pelaausênciaderendaquejustificasseoenviodeR$111.000,00aoexterior.Novamenteafiscalizaçãopresumeque houve a transferência do numerário ao exterior, embora nada indique que tenha sido recebido o dinheiro no país. Ademais, eventual ganho de capital ou acréscimo patrimonial a descoberto deveria ser tributado como tal, somente no que toca ao montante que efetivamente constituiu


rendimento, não se legitimando, nesse contexto, a tributação indistinta da integralidade do depósito.

Como se percebe, ambas as alegações, formuladas somente em sede judicial,nãoservemajustificaralegitimidadedaautuação,umavezqueescorada somente na presunção estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430/96.Umavezinfirmadaapresunçãodequeosvaloresconfigurariamrendimentos omitidos, diante da notícia acerca da alienação imobiliá-ria realizada dias antes do depósito, perde a autuação seu fundamento, mormenteporquedeixouofiscodeangariaroutroselementos,aoseualcance, que pudessem desvincular por completo os valores depositados daquela venda.

Cediço que a presunção de omissão de receitas (artigo 42 da Lei nº 9.430/96), decorrente do fato de o depósito efetuado não possuir, em princípio, vinculação a qualquer operação, cede diante da constatação de que, nos dias anteriores, a alienação imobiliária fora realizada. Eventuais irregularidades decorrentes da não observância da legislação pertinente à remessa ao exterior de capitais (se é que não foram os va-lores recebidos diretamente no estrangeiro) pode ensejar unicamente a aplicação das sanções próprias, e não a tributação indistinta dos valores, como se não fossem decorrentes da operação de compra e venda.

A presunção criada pelo legislador no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 serveunicamenteparamitigarodeverdeprovadofiscoquantoàocor-rência da omissão de receitas,mas não chega ao ponto de certificara ocorrênciado fatogerador,mormentequando ciente afiscalizaçãoacerca da alienação nos dias que precederam o depósito investigado. A proteção à praticabilidade e à efetividade da legislação tributária não pode servir de pretexto à tributação de valores cuja natureza não dá azo à incidência tributária.

Causaespécie,aliás,onotóriodesinteressedafiscalizaçãonarea-lizaçãodediligênciascomooutroenvolvidonanegociação,afimdeesclarecer a origem dos valores. Em atenção ao princípio da verdade material, ainda que se mostrem, em tese, cabíveis eventuais sanções pelodescumprimentodalegislaçãoespecífica,nãosejustificaatribu-tação dos valores como se receita omitida fossem, com base apenas na presunção legal.

Assim, deve ser desconstituída a autuação relativa ao imposto de

renda incidente sobre receitas omitidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, e, em consequência, também a multa de ofício arbitrada.

Relativamente aos honorários advocatícios, nas hipóteses em que vencida a Fazenda Pública, o artigo 20, § 4º, do CPC permite que sejam arbitrados com base na equidade, valendo-se o julgador dos critérios elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de justiça.

Aopassoquesedeveteremcontaograudezelodoprofissional,o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço, também deve-se remunerar dignamente o causídico, impedindo-se o aviltamentodaprofissão.Aremissãoao§3ºnãosignifica,todavia,queoshonoráriosdevamnecessariamenteserfixadosempercentualsobreovalor da causa, tampouco dentro dos limites ali estabelecidos, principal-mente quando o montante da verba corresponderia à vultosa importância, em descompasso com a complexidade da causa e, consequentemente, com o esforço reclamado do advogado para bem desempenhar seu mister.

Considerando a complexidade e o trabalho desenvolvido pelo advo-gado, entendo deva ser condenada a União ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, estes no montante de 10% do valor da causa (R$94.920,59).

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientesparaprequestionarnasinstânciassuperioresosdispositivosque as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais en-sejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos dedeclaraçãotãosomenteparaessefim,oqueevidenciariafinalidadeprocrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo.


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000785-07.2010.404.7200/SC

relator: O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti

apelante: Município de Palhoçaapelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

eMenta

Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos (tSCV). Município de Palhoça. invalidade.

É inválida a Taxa de Serviço e Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV), instituída pela Lei Complementar nº 18, de 2002, do Município de Palhoça.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relató-rio,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresente julgado.

Porto Alegre, 15 de maio de 2012.Des. Federal rômulo Pizzolatti, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti: Trata-se de apelação do Muni-cípio de Palhoça contra sentença que acolheu demanda ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV), sob o fundamento de que os serviços sujeitos à taxação são indivisíveis.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta em síntese que é devida a cobrança da taxa em questão, uma vez que sua instituição observou os princípios constitucionais que a regulam. Aduz que os serviços vinculados à cobrança da taxa são divisíveis, de acordo com o disposto no art. 79 do Código Tributário Nacional. Alega que a expressão “conservação de vias e logradouros públicos” foi utilizada apenas por razões de “estética da escrita”,oquenãoafastaacondiçãodivisíveldosserviços.Porfim,tece

considerações acerca da relevância da taxa para o custeio dos serviços constantes na lei que a criou.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti:

esclarecimento prévio

Cabe esclarecer inicialmente que, embora tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da Taxa de Serviço e Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV), instituída pelo Município de Palhoça, em confronto com a Constituição Federal (CF), entendo dispensável a arguição de inconstitucionalidade, de que trata o art. 97 do texto consti-tucional, visto que, antes de ser confrontada com a Constituição, a taxa questionada deve ser confrontada com o Código Tributário Nacional (CTN), no que constitui a norma complementar indicada na alínea a do inciso III do art. 146 da CF:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:(...)III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:a)definiçãodetributosedesuasespécies,bemcomo,emrelaçãoaosimpostosdiscrimi-

nados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”

Desse modo, em estando a taxa questionada no presente feito em contrastecomadefiniçãodetaxa,talcomoestabelecidanosartigos77a 79 do CTN, será ela antes ilegal do que inconstitucional, não havendo utilidade prática em arguir-se sua inconstitucionalidade, na forma do art. 97 da Constituição Federal. É, com efeito, da doutrina constitucional a regra, sintetizada por C. A. Lúcio Bittencourt, segundo a qual “O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado” (BIT-TENCOURT, C. A. L. o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 116).

Mérito da causa

Asoluçãodacontrovérsiapassaporverificar-sepreviamenteaconfor-


midade da taxa questionada ao CTN, cujos artigos 77 a 79 assim dispõem:“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos

Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público espe-cíficoedivisível,prestadoaocontribuinteoupostoàsuadisposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 30.01.1967)

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limi-tando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempe-nhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:I – utilizados pelo contribuinte:a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua dispo-

sição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;II–específicos,quandopossamserdestacadosemunidadesautônomasdeintervenção,

de unidade ou de necessidades públicas;III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um

dos seus usuários.”

Por seu turno, a Lei Complementar nº 18, de 2002, do Município de Palhoça, transcrita parcialmente na contestação, assim dispõe sobre a Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV):

“Art. 180. A Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos – TSCV, fundadanautilização,efetivaoupotencial,deserviçospúblicosespecíficosedivisíveis,prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, tem como fato gerador a utilização, efetivaoupotencial,deserviçospúblicos,específicosedivisíveis,prestadosaocontribuinteou postos a sua disposição pelo Município, diretamente ou por meio de autorizados, de permissionários, de concessionários ou de contratados, de conservação de determinadas vias e logradouros públicos, pelos seguintes serviços:

I – de varrição, de lavagem e de capinação de vias e de logradouros públicos;II – de limpeza de valas e de galerias pluviais;III – de limpeza e desobstrução de bueiros e de determinadas caixas de ralo;

IV – conservação de pavimentação da parte carroçável;V – substituição da pavimentação anterior por outra;VI–terraplanagemsuperficial;VII – obras de escoamento local;VIII–colocaçãodeguias,meio-fioedesarjetas;IX – conservação e reparação de calçamento;X–fixação,podaetratamentodeárvoreseplantasornamentaiseserviçoscorrelatos;XI – melhoramentos ou manutenção de acostamentos, sinalizações e similares.Art. 181. O fato gerador da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros

Públicos–TSCVocorrenodia1ºdejaneirodecadaexercíciofinanceiro,datadautili-zação,efetivaoupotencial,deserviçospúblicos,específicosedivisíveis,deconservaçãode determinadas vias e logradouros públicos, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição pelo Município, diretamente ou por meio de autorizados, de permissionários, de concessionários ou de contratados.

(...)Art. 184. A base de cálculo da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros

Públicos – TSCV será determinada, para cada imóvel, por meio da cobrança divisível, proporcional,diferenciadaeindividualdocustodarespectivaatividadepúblicaespecífica,comvalordefinidopor:

I–Paralogradourosnãopavimentados,àrazãodeR$0,55(cinquentaecincocentavosde real) multiplicada por sua metragem linear de testada;

II–Paralogradourospavimentados,àrazãodeR$1,10(umrealedezcentavos)mul-tiplicada por sua metragem linear de testada.

§ 1º O valor da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos – TSCVlimita-se,nomáximo,emR$53,00(cinquentaetrêsreais)porinscriçãoimobiliária;

§2ºConsidera-secustodarespectivaatividadepúblicaespecífica,todososgastosdire-tos e indiretos envolvidos na prestação do serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos, durante o exercício em questão;

§ 3º Para o imóvel com mais de uma frente, considerar-se-á como testada o somatório delas;

§ 4º Para os imóveis condominiais, considerar-se-á a fração ideal de testada, com o lançamentonovalormínimodeR$15,00(quinzereais).”

Ora, os serviços de limpeza e conservação de vias, logradouros pú-blicos, galerias de escoamento de águas pluviais e quejandos não são específicosnemdivisíveis,comoexigeoCTNparaquesuaremuneraçãopor taxa seja válida. O acatado Hely Lopes Meirelles esclarece, como ninguémmelhorpoderiafazer,emqueconsistea“especificidade”ea“divisibilidade”, em se tratando de serviços públicos:

“Aespecificidadeeadivisibilidadeocorrem,emregra,nos serviços de caráter domi-ciliar, como os de energia elétrica, água, esgoto, telefonia e coleta de lixo, que beneficiam


individualmente o usuário e lhe são prestados na medida de suas necessidades, ensejando a proporcionalidade da remuneração.” (MEIRELLES, H. L. direito Municipal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 143; grifei)

Em outras passagens da sua clássica obra sobre o direito municipal brasileiro, H. L. Meirelles indica situações em que, por não servir di-retamenteodomicíliodocontribuinte,oserviçonãoéespecíficonemdivisível, sendo insusceptível de remuneração por taxa. Vale transcrever essas passagens, pois, como disse Sêneca, longum iter est per praecepta, breve et efficax per exempla:

(1) “As obras e os serviços de águas pluviais não admitem remuneração por taxa ou tarifa, por serem equipamentos urbanos de utilidade geral e sem usuários determinados, que deles aufiramvantagemindividual,específicaedivisível.Porisso,seucustoemanutençãodevecorrer à conta dos impostos gerais, e não a cargo de contribuintes especiais.” (op. cit., p. 317)

(2) “A pavimentação do leito carroçável das vias públicas e o calçamento dos passeios parapedestresseimpõematodacidade,comorequisitoparaeficiênciadotráfegoefatorde higiene, conforto e estética urbana.

(...)No passado, o custeio e a manutenção desses melhoramentos urbanos foram feitos por

taxa,validadapelaSúmula129doSTF,agoraemconflitocomonovoconceitoconstitucio-naldessetributo,sóadmissívelpara‘serviçospúblicosespecíficosedivisíveis’emrelaçãoao usuário-contribuinte (art. 145, II). O correto, atualmente, é a recuperação do custo da pavimentação e do calçamento por meio de contribuição de melhoria, uma vez que a sua realização traz especial valorização para os imóveis lindeiros. Quanto à conservação, é de ser custeada por impostos, uma vez que a via pública é de utilização geral, uti universi, e não apenas de uso de moradores da rua.” (op. cit., p. 318-19)

(3) “Como já decidiu o TJSP, não pode o Município cobrar taxa de iluminação pública dosimóveislindeiros,pornãosetratardeserviçoespecíficoedivisível,comoexigeoart.145, II, da CF.” (op. cit., p. 320)

(4) “(...) Ora, no caso, não há qualquer manifestação do poder de polícia do Município na conservação de uma estrada vicinal, como também tal serviço, embora posto à dispo-siçãodosusuários,nãoéespecíficonemdivisívelentreoscontribuintes,comoexigeaConstituição, pois que, da estrada pública, todos se utilizam indiscriminadamente, sejam proprietários rurais ou não. Daí entendermos que não se pode lançar taxa alguma para conservação de via pública, de uso comum do povo. O que o Município pode cobrar é a contribuição de melhoria, dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas (CF, art. 145, III), inclusive estrada municipal. Mas essa contribuição é tributo recuperatório do custo das novas estradas, e não remuneratório da conservação das já existentes, as quais só podem ser mantidas por impostos, a menos que tenham requisitos especiais de utilização quejustifiquemacobrançadepedágio(tarifa).”(op.cit.,p.325)

As lições do saudoso jurista foram acolhidas pela recente jurispru-dência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme indica sua Súmula Vinculante nº 19, publicada em 10.11.2009, in verbis: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.

Em conclusão, é ilegal e inexigível a taxa impugnada, uma vez que os serviços por ela remunerados não são serviços de caráter domiciliar, quebeneficiem individualmente os proprietários de imóveis situados nesta ou naquela rua, e cujos custos possam ser entre eles proporcio-nalmente divididos, mas sim serviços que atendem a coletividade toda, indistintamente.

Agiu pois acertadamente o juiz da causa, ao dar como inválida a taxa impugnada nestes autos pela autarquia federal demandante.

dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2009.72.00.009007-2/SC

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

interessada: Rose Mari Bargenadvogado: Dr. Simão Bolivar Martins dos Santos

interessado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSadvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Suscitante: 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

eMenta

Previdenciário. Constitucional. arguição de inconstucionalidade. art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91. Aposentadoria por idade. Novo implemento da carência. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

1. De acordo com a sistemática vigente, o segurado aposentado que continuar a exercer atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social deve recolher as contribuições previdenciárias correspondentes, fazendojusapenasaosalário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Inviável em princípio, pois, a concessão de nova aposentadoria com aproveitamento de tempo posterior à inativação.

2. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência – recolhimento mínimo de contri-buições (sessenta na vigência da CLPS/84 ou no regime da LBPS, de


acordo com a tabela do art. 142 da Lei 8.213/91).3. Não se exige o preenchimento simultâneo dos requisitos etário e

de carência para a concessão da aposentadoria, visto que a condição es-sencial para tanto é o suporte contributivo correspondente. Precedentes do Egrégio STJ, devendo a carência observar a data em que completada a idade mínima.

4. O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de apo-sentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele que ingressou no RGPS mais tarde.

5. Inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exer-cido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.

6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova apo-sentadoria após a primeira inativação.

7. Como o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional,ahipóteseédereconhecimentodeinconstitucionalidadesem redução de texto. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região,pormaioria,afirmarainconstitucionalidadedo§2ºdoartigo18da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplicação nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação, vencidos os Desembargadores Federais Rômulo Pizzolatti e Vilson Darós, nos termosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de abril de 2012.Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: rose Mari Bargen ajuizou em 04.08.2009 ação contra o INSS, objetivando a renúncia do benefício de aposentadoria por tempo de serviço recebido desde 20.12.82 e a concessão do benefício de aposentadoria por idade, a partir de 02.07.2008, mediante consideração das contribuições vertidas após a inativação.

Sentenciando, o magistrado a quo rejeitou os pedidos e julgou o processo extinto com resolução do mérito, a teor dos arts. 269, I, e 285-A, ambos do Código de Processo Civil. Sem honorários advocatícios. Custasfinaispelaautora.

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação reiterando as razões aduzidas na inicial, pretendendo o cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição e a concessão de aposentadoria por idade, desde a DER em 02.07.2008.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.Na sessão datada de 31.08.2010, a Colenda 5ª Turma solveu questão

deordemnosentidodesubmeterofeitoaestaCorteEspecial,afimdeapreciar incidente de inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, sem redução de texto.

O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidente suscitado(fls.156-159).

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Discute--se nestes autos sobre o direito de renúncia à aposentadoria, para que


outra com renda mensal inicial mais favorável seja concedida, levando--se em conta tempo de contribuição posterior à outorga da inativação.

PrecedentesdestaCasaedoSuperiorTribunaldeJustiçatêmafirmadoa natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta em princípio a renúncia. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é irrelevante.

O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B do Decreto 3.048/99, que tem a seguinte redação:

“Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifesteessaintençãoerequeiraoarquivamentodefinitivodopedidoantesdorecebimentodo primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro.” (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)

Disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificarourestringirdireitos,poisassimestatuioincisoIIdoart.5ºda Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O que pretende a parte demandante neste caso, contudo, não é a simples renúncia. Como esclarece a inicial, a pretensão é de renúncia ao benefício em manutenção, para concessão de outro em bases mais favoráveis.

Sendo esse o quadro, a pretensão de renúncia para nova concessão, em princípio, encontra obstáculo no que dispõem o artigo 11 da Lei 8.212/91, o § 3º do artigo 12 da Lei 8.213/91 e, em especial, o § 2º do artigo 18 também da Lei 8.213/91. Segue a redação dos dispositivos acima mencionados:

“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:(...)§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exer-

cendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório emrelaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataestaLei,parafins

de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)”“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:(...)§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo

ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataaLeinº8.212,de24dejulhode1991,parafinsdecusteiodaSeguridadeSocial.(ParágrafoacrescentadopelaLei nº 9.032, de 28.04.95)”

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(...)§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer

em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitaçãoprofissional,quandoempregado.(RedaçãodadapelaLeinº9.528,de10.12.97)”

Como visto, o aposentado que permanece em atividade, ou volta à atividade, como regra, não faz jus a prestação alguma da Previdência Social,ressalvadososalário-famíliaeareabilitaçãoprofissional.

Considerando a literalidade da norma restritiva, o reconhecimento indiscriminado do direito à renúncia para nova aposentação pelo RGPS somente seria possível se reputado inconstitucional o § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios.

Não vejo como, genericamente, se possa tachar de inconstitucional a norma, como se demonstrará na sequência. Não obstante, em que pese a genérica higidez da norma restritiva (§ 2º do art. 18 da Lei 8.213/91), vislumbro, como adiante também se demonstrará, a necessidade de de-claração de sua nulidade (rectius: inconstitucionalidade) sem redução de texto, para excluir a aplicação em hipóteses como a presente.

Vejamos.Em rigor a desaposentação para concessão de nova aposentadoria no

mesmo regime somente poderia decorrer de norma legal que expressa-mente assegurasse esse direito (e norma nesse sentido não há), de modo que inclusive desnecessária seria a restrição estabelecida no § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91. Ademais, como a Constituição não garante expressamente o direito a nova aposentadoria no próprio RGPS, não se podeafirmarqueéinconstitucional,aomenosemtermosgenéricos,a


regra que a veda.Deferidaaaposentadoriaaosegurado,restaconfiguradoatojurídico

perfeito, de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral para nova fruição sem qualquer restrição no mesmo regime, mediante aproveitamento de contribuições anteriores e posteriores à inativação deferida.

As contribuições que o aposentado verte quando continua a exercer atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência e está consagrado no artigo 195 da Constituição Federal, segundo o qual “a seguridade social seráfinanciada por toda a sociedade, de formadireta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais”.

Presenteoprincípiodasolidariedade,nãosepodeafirmargeneri-camente inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário--família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentadoverter contribuições, mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.

Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obriga-ção de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que: “(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o Estadofiguracomosujeitoativo,sujeitopassivosendoapessoaamparadaoualguémporela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais relações jurídicas de Direito Previdenciário.” (COIMBRA, Feijó. direito Previdenciário Brasileiro. 7. ed. Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)

Oportuna a transcrição, em razão do apropriado enfrentamento da matéria, de excerto da sentença proferida pela Juíza Federal Marina

Vasques Duarte no processo nº 2000.71.00.001672-3:“A parte-autora pretende que nesta ação seja revisada a sua aposentadoria, consideran-

doascontribuiçõesfeitasaoRegimeGeraldaPrevidênciaapósaconcessãodobeneficio.Aduz que permaneceu exercendo atividade remunerada que a vinculava obrigatoriamente ao RGPS, razão por que teve valores descontados de seu salário a título de contribuição social. Entretanto, não teve a devida retribuição do sistema, já que o artigo 18, § 2, da Lei de Benefícios dispõe que ‘o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado.’(redaçãodadapelaLeinº 9.528, de 10.12.97)

Pelo que se depreende da fundamentação da peça inicial, o pedido de renúncia à sua aposentadoria foi feito apenas para que a parte-demandante não titularizasse dois benefícios, já que precisaria dos requisitos que levaram à concessão do primeiro, para tê-lo revisado e majorado. Assim, não pretende de fato renunciar à sua aposentadoria, mas revisá-la, utilizando-se de tempo de serviço e/ou contribuições feitas posteriormente ao ato de jubi-lação. Ou, então, caso isso não seja admitido, requer a devolução das quantias pagas nos termos do artigo 11, § 3º, da Lei 8.213/91.

Na prática, o que pretende é contornar a revogação dos dispositivos que previam o abono depermanênciaemserviçoouopecúlio.Quantoaoprimeiro,aindaseverificaaintençãode ser-lhe concedido uma vantagem ainda maior do que a lei previa: enquanto o abono de permanência em serviço era de 25% do valor da aposentadoria que estaria recebendo, o pedido principal dessa ação é de 100% do valor da aposentadoria, já que vem recebendo essebeneficioprevidenciárioenãopretendedevolvê-lo.Aomenos,nadamanifestounessesentido, não sendo lícito a este juízo presumir que pretende fazê-lo.

Entretanto, não se pode acolher os pedidos pelas razões que passo a expor.No que se refere à aposentadoria e à continuação do exercício da atividade, pode

acontecer duas hipóteses: uma em que a lei proíbe o retorno à atividade, como no caso de deferimento de aposentadoria por invalidez (art. 46, Lei 8213/91) ou aposentadoria especial (art. 57, § 8º, Lei 8213/91, parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.732, de 11.12.98); outra, quandoaleinãoaproíbe,restringindo,entretanto,odireitoàconcessãodeoutrosbeneficies,embora seja obrigado a contribuir (art. 18, § 2º, da Lei 8213/91).

Partindo da hipótese de não ser proibido o retorno ou a permanência em atividade, nesse caso, diz o artigo 18, § 2º, da Lei de Benefícios:

‘O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Pre-vidência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitaçãoprofissional,quandoempregado.’(redaçãodadapelaLei9528,de10.12.97)

Assim, esse aposentado que continuar a exercer atividade remunerada que o enquadre no conceito de segurado obrigatório, além de ser sujeito ativo de relação previdenciária (aposentadoria), é também sujeito passivo de relação tributária (art. 11, § 3º, LB, e art. 12,


§ 4º, LC). Não lhe cabe optar ou não por esse recolhimento, pois, uma vez enquadrado em algum dos incisos do artigo 11 da Lei de Benefícios ou artigo 12 da Lei de Custeio, deve pagar contribuição previdenciária, que tem natureza jurídica tributária.

Essas contribuições, nos termos da Lei de Benefícios, não gerarão direito a nova presta-çãoprevidenciária,quenãoasacimaelencadas,nemterãoreflexonovalordarendamensaldobeneficioemmanutenção.

Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para a situ-ação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o direito à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa e, em regra, alheia à consequência jurídica de custeio’ (COIMBRA, Feijó. direito Previdenciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1999. p. 121).

Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (págs. 231/245), explica queofuncionamentofinanceirodasinstituiçõesdesegurosocialnormalmenteobedeceadois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro, inspira-se em técnicas de seguro epoupança,acentuandosuafiliaçãoaossistemasporquefuncionamossegurosprivados.Oesforçodecadaindivíduoedecadageraçãoconfluiparaarealizaçãodefundosque,administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.

Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o únicopossível.Porele,osdireitosdocidadãotêm,porgarantiasuficiente,aqueoEstadopode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e destinada a esse custeio.

Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição e não o da capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Fe-deralde1988,segundooqualaSeguridadeSocialseráfinanciadaportodaasociedade,deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.


Dentro desse espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91 determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que es-tiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse Regime é segurado obrigatórioemrelaçãoaessaatividade,ficandosujeitoàscontribuiçõesdequetrataestalei,parafinsdecusteiodaSeguridadeSocial.Afinal,emborajápercebaaposentadoria,continua exercendo atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no artigo constitucional.

Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previden-

ciárioprivado,mas,sim,decontribuiçãosocialquefinanciatodoumsistemadeSeguridadeSocial para a população brasileira.

Também a natureza jurídica das contribuições sociais para a Seguridade Social no atual sistema constitucional indicam a obrigatoriedade da contribuição. Nos termos do decidido no REX 146.733/SP, o Min. Moreira Alves, em voto condutor, esclareceu que as contri-buições sociais têm natureza de tributo: ‘De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusiveasdeintervençãonodomínioeconômicoedeinteressedascategoriasprofissionaisou econômicas. No tocante às contribuições sociais (...), não só as referidas no artigo 149 – que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional – têm natureza tributária, como resultam, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título ‘Da Ordem Social’. Por terem essa natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no § 6º desse dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social, determina que se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais’.

Assim, não cabe ao trabalhador optar ou não pelo recolhimento. Em razão desse entendimento, diz-se que o segurado pode ter com o Estado duas es-

péciesderelaçãojurídica.Umaemquefiguracomosujeitoativo,credor–relaçãojurídicadedireitoprevidenciário–eoutraemquefiguracomosujeitopassivo,devedor–relaçãojurídica de direito tributário. No que pertine à concessão de aposentadoria por tempo de serviço ou especial, é o próprio segurado que opta por inverter essa relação, quando im-plementadososrequisitos,equepostula,voluntariamente,obeneficio.Eleprópriodefinepara a administração a interrupção da contagem do tempo de serviço e até quando pretende ver computados os salários de contribuição. Se depois disso volta a trabalhar ou permanece exercendo atividade vinculada ao RGPS, já é sabedor de sua situação jurídica perante o órgão previdenciário: embora retome a ser sujeito passivo de uma relação jurídica tributária, a princípio não pode exigir que o órgão previdenciário some por duas vezes o período e os saláriosdecontribuiçãojátomadosparaaconcessãodoprimeirobeneficio,cujafinalidadeera justamente substituir a renda mensal do segurado.

E, nesse caso, não se discute a reduzida proteção do Estado, como órgão previdenciário, a que tem esse segurado, mas a impossibilidade de ver somado por duas vezes o mesmo período contributivo.

O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 menciona quais os objetivos da Seguridade Social, incluída a Previdência Social. Dentre eles, refere-se à


seletividade e à distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Segundo o prin-cípiodaseletividade,olegisladortemumaespéciedemandatoespecífico,comofimdeestudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, e que ao mesmo tempo oportuniza que essas sejam priorizadas em relação às demais. De outra banda, pelo princípio da distributividade, após cada um ter contribuído com o que podia, dá-se a cada um de acordo com as suas necessidades (CUNHA, Luiz Cláudio Flores da; e outros. direito Previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 39-40).

Dessa forma, a seleção das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-financeirasdosistemadaseguridadesocial.Nemtodasaspessoasterãobene-fícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade.

Como acima mencionado, a relação vinculativa de custeio não pressupõe, por si só, necessária contraprestação do Estado, porquanto alheia à sua consequência. Como traba-lhador, é sujeito passivo de uma relação tributária, impositiva. Apenas quando implementa as condiçõesdefinidas em lei, passa a ser sujeito ativode relaçãoprevidenciária.Eosbenefícios a que esse segurado fará jus serão escolhidos pelo legislador segundo o critério da seletividade.

Não me parece, in casu, que a limitação de novos benefícios a quem já teve deferida aposentadoriavoluntariamentepostuladafiraoprincípiodaseletividadeedadistributivi-dade.Afinal,essestrabalhadoresjáestãoaoabrigodaproteçãoestatalnoqueserefereàsubstituição dos rendimentos. E, o que me parece mais grave, pretendem ver esses valores revisados, levando em consideração contribuições posteriores que efetuaram, enquanto concomitantemente percebiam os valores referentes à jubilação, somando tempo de serviço e carência que levaram à concessão desta.

Por outro lado, os dispositivos legais não ferem o princípio da equidade na participação do custeio (art. 194, V, da CF), referido na exordial, que se refere única e exclusivamente à relação jurídica de custeio, visto que todos participarão de forma igualitária na cobertura das despesas com a Seguridade Social. Isto é, aqueles que estiverem em iguais condições contributivas terão de contribuir da mesma forma. Por isso, o trabalhador, mesmo que aposentado, se estiver em iguais condições contributivas que outro, deverá contribuir da mesma forma, na conformidade do salário que perceba.

Já o § 1º do artigo 201 da Carta Magna também não ampara o pedido da parte-autora, pois apenas prevê a possibilidade de qualquer pessoa participar dos benefícios da previ-dênciasocial,mediantecontribuiçãonaformadosplanosprevidenciários,semespecificarquais. Mesmo esse dispositivo deve ser interpretado conforme os princípios da seletividade e da distributividade acima referidos. E, como já mencionado, não há rompimento com a norma constitucional quando o dispositivo legal limita a concessão de nova aposentadoria a segurado que já está jubilado pelo mesmo sistema previdenciário, computando tempo de serviço e contribuições posteriores e anteriores à primeira jubilação.”

A verdade é que está na tradição de nosso Direito Previdenciário a restrição genérica ao deferimento de direitos ao segurado já inativado.

Desde a edição da Lei 6.243/75, o aposentado que continuasse trabalhan-do tinha direito apenas ao pecúlio (benefício que foi mantido pela Lei 8.213/91, em sua redação original, e posteriormente suprimido pela Lei 8.870/94, e que consistia na devolução das contribuições previdenciá-rias recolhidas no período posterior à aposentadoria). Extinto o pecúlio, somente os direitos expressamente garantidos pelo § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios podem ser postulados.

A vedação de desaposentação para nova aposentadoria por tempo de contribuição no próprio Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo de revisão da aposentadoria para acréscimo de contribuições posteriores à inativação (que, em rigor, ostentam a mesma natureza jurídica), pois, não atenta genericamente contra a lei e muito menos contra a Consti-tuição. Pelo contrário. Respeita o ato jurídico perfeito e os princípios informadores do sistema de previdência estabelecido na referida Carta. Ao se admitir postulações nesse sentido, a aposentadoria por tempo de contribuição deixaria de ser ato certo para adquirir a marca de potesta-tiva provisoriedade, pois a cada ano poderia o aposentado, dependendo da mudança das normas de regência, do incremento de seu tempo de serviço, ou mesmo do valor das novas contribuições vertidas, postular a revisão de seu benefício.

Confortam o entendimento que vem de ser exposto os seguintes pre-cedentes desta Casa:

“PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE LABOR URBANO APÓS INA-TIVAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. COLISÃO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. PREVALÊNCIA DA SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

1.Édefesoutilizar-setempodeserviçoposterioràaposentadoriaparafinsdeincrementarrenda mensal inicial de amparo proporcional – intelecção do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91.

2. O segurado que desempenhar atividade após a inativação fará jus, tão somente, ao salário-famíliaeàreabilitaçãoprofissional,quandoempregado.

3. Não há falar em inobservância das diretrizes constitucionais, pela inexistência de contraprestação do pecúlio posterior à aposentação, porquanto da colisão do Princípio da Proteção(comoreflexodadiretivadaHipossuficiência)comoPrincípiodaSolidariedade, deve-se dar primazia a este, visto que o telos do sistema previdenciário encontra-se acima deinteressesindividuais,umavezquevisacontemplarebeneficiartodososseguradosdoregime.

4. Apelação improvida.” (AC nº 2005.72.09.000979-8/SC, Turma Suplementar, Rel.


Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DJU 15.01.2007)“PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 11, § 3º, E 18, § 2º, DA LEI Nº 8213/91. INCONS-

TITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os arts. 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 estabelecem que o aposentado pelo RGPS que retorna à atividade é segurado obrigatório e, mesmo contribuindo, não terá direito à prestação alguma, exceto salário-família e reabilitação, quando empregado.

2. A contribuição para a Previdência Social não pressupõe uma contraprestação por parte dessa, não sendo inconstitucional o art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91.” (AC nº 2000.71.00.001817-3/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 06.08.2003)

“TRABALHADOR APOSENTADO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART. 18 OU DO § 3º DO ART. 11, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. IRRENUNCIABILIDADE DA INATIVAÇÃO. PROPORCIONALIDADE ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

1. Aplicável aos segurados aposentados da Previdência Social que voltam a exercer atividade vinculada ao RGPS o disposto nos artigos. 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei 8.213/91, não havendo falar em inconstitucionalidade dos mesmos.

2. Não há proporcionalidade estrita entre contribuição previdenciária e benefício, haja vista a Previdência Social assentar-se na solidariedade e na repartição dos valores recolhi-dos ao sistema.

3. Incabível a restituição das contribuições sociais efetuadas por trabalhador que conti-nuaouretornaaexerceratividadevinculadaaofinanciamentoobrigatóriodaSeguridade,possuindo elas caráter tributário.” (AC nº 2000.71.00.001673-5/RS, 5ª Turma, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 24.07.2002)

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE. CONSIDERAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA ACRÉSCIMO DO COEFICIENTE DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL. INCABIMENTO.

1. No regime atual, o aposentado que permanece em atividade ou a ela retorna, continua contribuindo para o INSS, a teor do disposto no art. 11, § 3º, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032/95. Entrementes, não fará jus a qualquer prestação da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto o salário-família, areabilitaçãoprofissionaleoauxílio-acidente,quandoempregado.

2. omissis.” (AC nº 96.04.59155-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU 16.12.1998)

No mesmo sentido: AC 200071000151110, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Surreaux Chagas; AC 200071000018215, TRF4, 6ª Turma, Rel.Des.NéfiCordeiro;AC200071000353624,TRF4,5ªTurma,Rel.Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; e AC 200472100008630, TRF4, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus.

Diante de tal quadro, de rigor, somente se pode cogitar de nova apo-sentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento, caso ocorra a devolução de valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, nesse caso, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos.

Nesse sentido é a orientação da 3ª Seção desta Corte, como se vê das ementas a seguir transcritas:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RE-CEBIDOS.

Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores já recebidos da Autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos, sendo possível avançar nessa questão da devolução de valores por se constituir em um minus em relação ao pedido principal de desaposentação.” (TRF4. EMBARGOS INFRINGENTES 2000.71.00.007548-0. 3ª Seção. Rel. p. acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus. D.E. 16.06.2009)

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NE-CESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BE-NEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sentença não sujeita ao reexame necessário. 2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é

passível de renúncia. 3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular

novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.

4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a queestásujeita,porquantosomentealeipodecriar,modificarourestringirdireitos(incisoII do art. 5º da CRFB).

5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).” (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. D.E. 23.06.2009)


O caso em apreço, contudo, como já antecipado, comporta análise diferenciada, pois ostenta relevante peculiaridade.

É que a segurada se aposentou em 20.12.1982 por tempo de serviço. Em 16.06.1991, muito tempo após a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, voltou a exercer atividade vinculada ao RGPS, como Secretária Parlamentar, permanecendo nessa função por muitos anos. Assim, em 02.07.2008, como já tinha mais de 60 (sessenta anos de idade), requereu a concessão de aposentadoria por idade, com o cancelamento da sua aposentadoria por tempo de serviço, o que foi indeferido.

A aposentadoria por idade é regida pelo art. 48, caput, da Lei 8.213/91:“Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência

exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)

[...]”

Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência.

AcarênciafoifixadapelaLei8.213/91em180mesesdecontribuição(art. 25, II, da Lei 8.213/91). Na revogada CLPS/84, ela era de 60 con-tribuições (art. 32, caput, dessa Consolidação). No que tange à carência, todavia, a Lei 8.213/91 estabeleceu norma de transição, haja vista o aumentoqueseverificounonúmerodecontribuiçõesexigido(de60para 180). Nesse sentido, estabeleceu o artigo 142 do referido diploma:

“Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Ano de implementação das condições Meses de contribuição exigidos 1991 60 meses 1992 60 meses 1993 66 meses 1994 72 meses 1995 78 meses 1996 90 meses 1997 96 meses 1998 102 meses 1999 108 meses 2000 114 meses

2001 120 meses 2002 126 meses 2003 132 meses 2004 138 meses 2005 144 meses 2006 150 meses 2007 156 meses 2008 162 meses 2009 168 meses 2010 174 meses 2011 180 meses

(Artigo e tabela com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)”

Não se pode perder de vista, outrossim, o que estabelece o § 1º do art. 102 da Lei nº 8.213/91:

“Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos ine-rentes a essa qualidade.

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que esses requisitos foram atendidos.”

Interpretando os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte con-tributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, a jurisprudência nacional caminhou no sentido de considerar irrelevante a perda da condição de segurado para a concessão do referido benefício. Dessa forma, os requisitos necessários à obtenção do benefício (idade e carência) podem ser preenchidos separadamente. Referido entendimento está expresso no seguinte precedente da 3ª Seção do STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. ARTIGOS 25 E 48 DA LEI 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTIGO 102 DA LEI 8.213/91. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. DESNECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. IDADE MÍNIMA E RECOLHIMENTO DAS CON-TRIBUIÇÕES DEVIDAS – CARÊNCIA. PRECEDENTES. ARTIGO 24, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/91. NÃO APLICABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I – A aposentadoria por idade, consoante os termos do artigo 48 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher.

II – O art. 25 da Lei 8.213/91, por sua vez, estipula a carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição para obtenção da aposentadoria por idade para o trabalhador urbano.


III – A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mí-nima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade. Precedentes.

IV – Ademais, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Interpretação do artigo 102, § 1º, da Lei 8.213/91. Precedentes.

V – Sobre o tema, cumpre relembrar que o caráter social da norma previdenciária requer interpretaçãofinalística,ouseja,emconformidadecomosseusobjetivos.

VI – O parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91 aplica-se aos casos em que o segurado não consegue comprovar, de forma alguma, a totalidade da carência exigida ao benefício que se pretende, tendo que complementar o período comprovado com mais 1/3 (um terço), pelo menos, de novas contribuições, mesmo que já possua o requisito idade, o que não é o caso dos autos.

VII – Embargos rejeitados, para prevalecer o entendimento no sentido de não se exigir a implementação simultânea dos requisitos para a aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato de o trabalhador ter perdido a qualidade de segurado.” (EREsp 327803/SP, Embargos de Divergência no Recurso Especial 2002/0022781-3, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJ 11.04.2005, p. 177)

Podem ser citados ainda os seguintes precedentes do STJ: a) 5ª Tur-ma: RESP 641190/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 20.06.2005, p. 351, e b) 6ª Turma: RESP 496814/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01.07.2005, p. 649.

Sendo certo que o preenchimento de todos os requisitos não necessita serconcomitante,ficaevidentenãoimportaracircunstânciadeacarênciater sido preenchida anteriormente à perda da qualidade de segurado e do implemento etário. Mais do que isso, resta claro que o fator relevante para a concessão da aposentadoria por idade é a circunstância de o somatório das contribuições, vertidas a qualquer tempo anteriormente à perda da qualidade de segurado, alcançar o mínimo exigido para a obtenção da carência, a qual se encontra atualmente delineada na tabela do art. 142 da Lei 8.213/91 e no regime da CLPS/84, em seu art. 32. A questão é atuarial. O que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribui-çõessuficientes,demodoasersuportadopeloSistemaPrevidenciário.Implementado esse requisito e atingida a idade mínima prevista em lei, nasce o direito ao benefício.

Isso, a propósito, restou consagrado no artigo 3º da Lei nº 10.666, de 08.05.03 (resultante da conversão da MP nº 83, de 12.12.02):

“Art. 3º – A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das

aposentadorias por tempo de contribuição e especial.§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não

será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

§ 2º A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do § 1º, observará, paraosfinsdecálculodovalordobenefício,odispostonoart.3º,caput, e § 2º, da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”

No caso em apreço, a autora preencheu o requisito etário, pois já tinha mais de sessenta anos na data do requerimento, e bem assim a carência, pois, a partir de junho de 1991 até o pedido administrativo, em julho de 2008, permaneceu trabalhando. Note-se que despicienda a discussão acerca da aplicação ao seu caso da tabela do artigo 142 da Lei 8.213/912, pois cumpriu a autora inclusive a carência de 180 (cento e oitenta meses) fixadanaregrapermanente(art.25,II,daLei8.213/91).

Percebe-se, assim, que a autora, independentemente do tempo utiliza-do para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, implementou, após a respectiva concessão, todos os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por idade. A observância da expressa determinação do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que genericamente é constitucional, comojáafirmado,acarretaria,contudo,aimprocedênciadapretensão.

Com efeito, segundo referida norma, “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em ativi-dade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional,quandoempregado”.

Tenho que, para hipóteses como a tratada nos presentes autos, deve ser afastada a aplicação da norma em discussão, impondo-se o reconhe-cimento de sua nulidade, ainda que sem redução de texto.

O artigo 5º, caput, da Constituição Federal estabelece:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-

-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Por outro lado, o inciso XXXVI do referido dispositivo constitucional


estatui:“(...)XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada(...)”

Não se pode perder de vista ainda o que estabelece o artigo 194 da Carta Política, ao dispor sobre os princípios informadores da seguridade social:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;V – equidade na forma de participação no custeio;(...)” (sem grifo no original)

Pertinente, também, a referência a disposições do artigo 201 da Cons-tituição Federal:

“Art. 201 (...)§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de

aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade físicaequandosetratardeseguradosportadoresdedeficiência,nostermosdefinidosemlei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

(...)§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos

da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)” (sem grifos no original)

Sendo inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exer-cido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.

À demonstração da iniquididade da aplicação da regra restritiva nesses casos, basta a constatação de que uma pessoa que nunca tivesse contribuído para a previdência e resolvesse começar a trabalhar aos ses-senta anos de idade poderia se aposentar sem qualquer problema após quinze anos de contribuição, isso aos setenta e cinco anos de idade. Já um segurado que houvesse trabalhado por trinta e cinco anos, sempre contribuindo para a previdência, obtendo aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, suponha-se, aos cinquenta e cinco anos, não teria qualquer direito se, retornando ao trabalho por necessidade aos sessenta anos de idade, também permanecesse novamente vinculado ao RGPS até os setenta e cinco anos.

O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposen-tadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele que ingressou no RGPS mais tarde.

Cumpre salientar que o § 1º do artigo 201 da Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de apo-sentadoriaaosbeneficiáriosdoregimegeraldeprevidênciasocial,eoinciso II do § 7º do mesmo dispositivo estabelece que a aposentadoria por idade depende apenas do implemento de sessenta e cinco anos de idade, no caso de homem, e sessenta anos de idade, no caso de mulher.

Os princípios da universalidade da cobertura e da equidade na forma de participação no custeio estabelecidos no artigo 194 da Constituição Federal, por outro lado, reforçam o entendimento que se pretende extrair da norma legal em análise. Sendo o trabalhador segurado, estando a verter contribuições, e tendo implementado integralmente após a apo-


sentadoria os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, não se mostra razoável sua exclusão da cobertura previdenciária, uma vez que por presunção, decorrente da própria lei que disciplina a concessão do benefício, preencheu integralmente os respectivos requisitos, ainda que desconsiderado tudo o que recolheu aos cofres públicos antes da primeira inativação.

Portodooexposto,édeseafirmarainconstitucionalidadedo§2ºdoartigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.

Note-se que a hipótese não é de interpretação conforme a Constitui-ção. O § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma daPrevidênciaSocial,excetoaosalário-famíliaeàreabilitaçãoprofissio-nal. A interpretação conforme a Constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

Sobre a questão discorre com propriedade Paulo Bonavides:“A interpretação das leis ‘conforme a Constituição’, se já não tomou foros de método

autônomo na hermenêutica contemporânea, constitui, fora de toda a dúvida, um princípio largamente consagrado em vários sistemas constitucionais. Decorre, em primeiro lugar, da natureza rígida das Constituições, da hierarquia das normas constitucionais – de que promanaoreconhecimentodasuperioridadedanormaconstitucional–eenfimdocaráterde unidade que a ordem jurídica necessariamente ostenta.

Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.

MétodoespecialdeinterpretaçãofloresceubasicamenteduranteosúltimostemposàsombradosarestosdaCorteconstitucionaldeKarlsruhe,naAlemanha,queoperfilhoudecididamente, sem embargo das contradições de sua jurisprudência a esse respeito.

A Verfassungskonforme auslegung, consoante, decorre de explicitação feita por aquele Tribunal, significanaessênciaquenenhuma lei serádeclarada inconstitucionalquandocomportar uma interpretação ‘em harmonia com a Constituição’ e, ao ser assim interpretada, conservarseusentidoousignificado.

Uma norma pode admitir várias interpretações. Dessas, algumas conduzem ao reco-nhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por essa última saída ou via de solução. A norma, interpretada ‘conforme a Constituição’, será, portanto, considerada constitucional. Evita-se, por esse caminho, a anulação da lei

em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição.

(...)Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe, ao utilizar o presente método,

queofimdaleitambémnãodeveserdesprezado,desortequedaintençãodolegisladorhá de conservar-se o máximo possível de acordo com a Constituição.

Urge porém, que o intérprete, na adoção desse método, não vá tão longe que chegue a‘falsearouperderdevista,emumpontoessencial,ofimcontempladopelolegislador’.

(...)Aqui ingressamos no campo delicado e complexo dos limites que se devem traçar ao

método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele tenha sido utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém, por conseguinte, proceder com cautela, evitando deformações irremediáveis.

O Tribunal Constitucional de Karlsruhe tomou perfeita consciência desse grave risco. Verifica-se,peloexamedealgunsdeseusextratosjurisprudenciais,queojuiz,empresençade uma lei cujos texto e sentido sejam claros e inequívocos não deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição. Não deve por consequência esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (das ist Sache des Gesetzgebers, nicht des BVerifG).” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 473-6)

Não sendo possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois ela veda expressamente a concessão de novo benefício após a inativação, mas não sendo genericamente inconstitucional, como se demonstrou anteriormente, resta o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Oportuna a preleção de Gilmar Ferreira Mendes sobre a matéria:“A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de

textoàinterpretaçãoconformeàConstituiçãopreparadificuldadessignificativas.A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemá-

tica, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstituciona-lidade.IssojáexigiriaumaespecialqualificaçãodainterpretaçãoconformeàConstituição,


paraafirmarquesomenteteriaacaracterísticadeumadeclaraçãodeinconstitucionalidadesem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional ou, no nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).

Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas, já não se afiguraisentadedificuldadesasuaextensãoaochamadocontroleincidentalouconcreto,uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.

Maiordificuldadeaindaadviriadofatodeque,aofixarcomoconstitucionaldadainter-pretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucionalidade, o Tribunal não declara – nem poderia fazê-lo – a inconstitucio-nalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.

Poroutrolado,aafirmaçãodequeainterpretaçãoconformeàConstituiçãoeadeclaraçãode inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo inadequada na esfera da jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral.

Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do re-sultado prático de sua utilização, é certo que, na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de apli-cação (anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é incons-titucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrançadotributoemdeterminadoexercíciofinanceiro).”(MENDES,GilmarFerreira.Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 275-6)

A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a pro-pósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionali-dade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Anteoexposto,votoporafirmarainconstitucionalidadedo§2ºdoartigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplica-

ção nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.

É o voto.

Voto-ViSta

O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Pelo que se vê dos autos, a segurada Rose Mari Bargen, nascida em 20.05.1938, pediu e obteve, aos 44 anos de idade, aposentadoria por tempo de serviço com efeitos financeirosapartirde23.02.1983,computados30anos,2mesese19diasdeserviço(fl.62).Continuouexercendotrabalhoremuneradoe,em 2009, requereu aposentadoria por idade, em substituição a seu atual benefício, o que foi negado pelo INSS, com base no § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, cuja constitucionalidade é arguida no presente incidente.

Quando a autora se aposentou, já vigorava o § 3º do artigo 5º da Lei nº 3.807, de 1960 (Lops), introduzido pela Lei nº 6.887, de 1980, o qual, à semelhança do atual § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991 – que o relator reputa inconstitucional –, era impeditivo de que o aposentado por tempo de serviço ou idade que voltasse a (ou continuasse em) atividade sujeita ao regime geral de previdência social pudesse computar o novo tempo de serviço para outra aposentadoria.

A demandante, como pessoa adulta e responsável por suas decisões, estava ciente de que, em se aposentando e voltando a trabalhar sob o regime geral de previdência social, não poderia obter outra aposenta-doria, nem converter sua aposentadoria em outra mais vantajosa. A lei assimdispôscomafinalidadedeimpedirorecebimentodemaisdeumbenefício previdenciário e de estimular a permanência em atividade dos trabalhadores que não perderam a capacidade de trabalho. Trata-se, como claramente se percebe, de lei que visa de um lado a preservar o sistema previdenciário,semdeoutroladoprejudicarosegurado,queficoucomo direito de opção: receber aposentadoria o quanto antes em detrimento de um (possível) benefício futuro e maior, ou adiar a aposentadoria, contando com um (possível) benefício de valor maior no futuro.

Não vejo, nessa disposição legal impeditiva de novo benefício, ofensa a nenhuma regra ou princípio constitucional – muito menos por ofensa ao princípio da isonomia, como entendeu o relator –, mesmo porque


todos os segurados que se aposentaram após a Lei nº 6.887, de 1980, estão submetidos à mesma restrição.

Na verdade, o que ocorreu foi que a autora preferiu aposentar-se em 1983, quando tinha 44 anos de idade, abrindo mão da oportunidade de futuramente obter aposentadoria mais vantajosa, em decorrência de ati-vidade melhor remunerada. Tem-se, em caso assim, aquilo que Giannetti denominou de troca intertemporal ou troca entre o presente e o futuro: pode-se abrir mão de algo no presente em prol de algo esperado no futuro ou usufruir algo no presente, transferindo os custos ou ônus para o futuro (GIANNETTI, Eduardo. o valor do amanhã: ensaio sobre a natureza dos juros. São Paulo: Cia. das Letras, 2005. 337 p.). A demandante preferiu o presente ao futuro.

Agora, passados mais de vinte e cinco anos, durante os quais usufruiu de sua aposentadoria, a demandante quer obter uma nova aposentadoria, em substituição da antiga, o que dependeria necessariamente de haver ela optado, no passado, por adiar o benefício, o que na época não quis.

Por outro lado, pouco importa que, após aposentada, tenha a autora voltado a contribuir. No âmbito do seguro social, não há correspondência exata,dopontodevistadosbeneficiários,entrecontribuiçõesebenefí-cios,emboraosistema,comoumtodo,sejacontributivo.Hábeneficiáriosque recebem benefício sem nenhuma contribuição anterior (ex.: pensão por morte, que independente de carência); e há os que contribuem e nada recebem (ex.: alguém que nunca pediu benefício, adia a aposentadoria e morre sem deixar dependentes). No caso da demandante, ela se aposentou em 1983 não apenas com suas contribuições, mas com contribuições de toda a sociedade (princípio da solidariedade social – CF, art. 195, caput), sendo justo que, voltando a trabalhar, contribua para que outros, assim como ela, também recebam benefício previdenciário.

Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991.

Voto-ViSta

O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Como se sabe, a contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (Constitui-ção Federal, art. 195), corolário do princípio da solidariedade, insculpido

no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal (STF, 1ª Turma, RE 437.640-7/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF, Pleno, ADIn 3.105, Rel. Min. Cézar Peluso).

Ademais, o sistema previdenciário brasileiro, desde sempre, é o de repartição simples, ou simplesmente repartição, em que inexiste exata correspondência entre a contribuição recolhida e o benefício previdenci-ário (PINHO, Leda de Oliveira. O Conteúdo Normativo do Princípio da Solidariedade no Sistema da Seguridade Social. In: Curso Modular de direito Previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 69; FIGUEI-REDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. O Sistema Multipilar e a Reforma da Previdência. interesse Público: Revista Bimestral de Direito Público, Porto Alegre, v. 22, nov./dez. 2003; MARTINEZ, Wladimir Novaes. desaposentação. 4. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 144; JORGE, Társis Nametala Sarlo. teoria Geral do direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 177).

Dois exemplos ilustram o que acabo de dizer: a) um segurado solteiro ouviúvo,semcompanheira,comdoisfilhosmaioresecapazes,quefaleceaos 50 anos, em decorrência de acidente ou infarto fulminante, depois de contribuir ininterruptamente à Previdência Social por 25 anos, sem nunca se afastar do trabalho, não só não usufruiu de qualquer aposentadoria ou auxílio-doença, como suas contribuições não geraram qualquer pen-são; b) um segurado com 20 anos de idade que, após apenas um ano de contribuições,vemasetornardefinitivamenteincapazparaotrabalho,seja por doença, seja por acidente, e vier a morrer aos 80 anos de idade, receberá aposentadoria por invalidez por 60 anos, em montante global muito superior ao que contribuiu.

Em razão dos princípios da universalidade de custeio e da solidarie-dade,danecessidadedepreservaçãodoequilíbriofinanceiroeatuarial(CF, art. 201, caput), bem como da inexistência de comutatividade entre as contribuições e os benefícios, não vislumbro inconstitucionalidade no art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) ao estabelecer que o aposentado pelo RGPS, tendo permanecido ou retornado à atividade sujeita a tal regime, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, salvo o salário-família e a reabilitaçãoprofissional,quandoempregado.

Ao dizer isso, dou por assentado que tampouco o princípio da igual-


dade encontra-se maculado. Com efeito, são essencialmente diversas as situações em que se encontram, de um lado, aqueles que contribuem sem perceber qualquer benefício previdenciário (caso da grande maioria) e, de outro, aqueles que, já estando a receber um benefício de aposentado-ria, permanecem contribuindo à Previdência Social (em decorrência do exercíciodeatividadesujeitaàfiliaçãoobrigatória):nesseúltimocaso,os segurados já se encontram sob a proteção da Previdência Social, não mais estando, em princípio, em situação de risco social. Ante a essencial diferençaentreassituações,justifica-se,salvoexceções,adiferençadetratamento quanto à consequência dos recolhimentos.

A disciplina legal da matéria não impede, por outro lado, a renúncia à aposentadoria, nem o aproveitamento, em nova aposentadoria, do tempo de serviço/contribuição considerado na aposentadoria renunciada – a chamada desaposentação –, desde que haja a integral devolução dos valores recebidos durante o primeiro benefício, de sorte a se voltar ao status quo anterior e, assim, não incidir a vedação do parágrafo 2º do art. 18 supracitado. A necessidade de devolução não decorre, no caso, de um juízo de ilegalidade das prestações então recebidas (pois ilegais não eram), mas de uma opção pela reutilização do tempo de serviço/contribuição em nova aposentadoria.

Diferente, como bem demonstrou o e. Relator, é o caso em questão, em que a parte-autora implementou todos os requisitos para o recebimento de aposentadoria independentemente do tempo de serviço/contribuição utilizado para a concessão de aposentadoria anterior. Não pretende a autora a reutilização do tempo de serviço/contribuição que serviu de base à aposentadoria anterior, até porque desnecessário, uma vez que o período de carência exigido para a concessão da aposentadoria por idade foi todo perfectibilizado após a concessão da aposentadoria anterior.

Em casos assim, a meu ver, a aplicação do parágrafo 2º do art. 18 da Lei de Benefícios acarreta violação ao princípio da proporcionalidade. A propósito, lembra Gilmar Ferreira Mendes ensinamento de Pieroth e Schlink,segundoosquaisumjuízodefinitivosobreaproporcionalidadede uma medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equi-líbrioentreosignificadodaintervençãoparaoatingidoeosobjetivosperseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito) (Cur-so de direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 366).

Pois bem, a restrição imposta aos aposentados pela norma do art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios, embora, em tese, adequada e necessária para a consecução dos princípios constitucionais da solidariedade, da univer-salidadedocusteiodaPrevidênciaSocialedoseuequilíbriofinanceiroe atuarial (Constituição Federal, art. 201, caput), representa, no caso concreto, um sacrifício desproporcional à segurada, na medida em que teriadesconsideradoanosafiodetempodeserviçoedecontribuiçõesprevidenciárias,suficientes,porsisós,aembasarumaaposentadoriadevalorsignificativamentemelhorquepudesse,agoraquecontamaisde60 anos, sustentá-la de maneira mais digna. Ademais, há de se considerar que casos como o presente não são muito frequentes, com o que a não aplicação da restrição mencionada não traz sérios prejuízos aos objetivos do legislador.

Com tais considerações, acompanho o excelente voto do e. Relator. Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do

artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplica-ção nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 5001401-77.2012.404.0000/TRF

relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Suscitante: 5ª Turma do TRF da 4ª RegiãoMPF: Ministério Público Federal

interessado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSinteressada: Lúcia Guedes Visintainer

advogado: Dr. Waldir Franceschetointeressada: União – Advocacia-Geral da União


eMenta

Previdenciário. Constitucional. arguição de inconstitucionalidade. Parágrafo 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Aposentadoria especial. Vedação de percepção por trabalhador que continua na ativa, desem-penhando atividade em condições especiais.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213, de 24.07.1991, observado, ainda, o dis-posto no art. 18, I, d, c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de apo-sentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a Constituição somente per-miterestriçãorelacionadaàqualificaçãoprofissional),odesempenhodeatividadeprofissionalevedaoacessoàprevidênciasocialaoseguradoque implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar portempodecontribuição,afimdepodercumularobenefíciocomaremuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que, aposentando-se sem a consideração do tempo especial, peça, no afastamentodefinitivodo trabalho,aconversãodaaposentadoriaportempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não temporescopoaproteçãodotrabalhador,ostentandomerocaráterfiscalecerceandodeformaindevidaodesempenhodeatividadeprofissional.

5. A interpretação conforme a Constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie o sentido expresso da lei.

6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,pormaioria,afirmarainconstitucionalidadedo§8ºdoartigo57 da Lei nº 8.213/91, vencido o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, nos termosdorelatório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2012.Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Lúcia Gue-des Visintainer ajuizou a ação ordinária nº 5020372-24.2010.404.7100/RS contra o INSS, obtendo juízo de parcial procedência, com a sentença (a) admitindo o intervalo de 29.04.1995 a 15.05.2008 como laborado pela autora sob condições especiais; (b) concedendo-lhe aposentadoria especial, desde a DER (15.05.2008), com a cláusula de afastamento da atividade insalubre sob pena de cancelamento do benefício, conforme o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91; e (c) condenando o INSS a pagar as parcelas vencidas, corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, acrescidas de juros de 1% ao mês, e, a partir de julho de 2009, atualizadaspelosíndicesoficiaisderemuneraçãobásicaejurosaplicadosàs cadernetas de poupança, bem como a pagar honorários advocatícios fixadosem10%dovalordasparcelasvencidasatéaprolaçãodasentença.

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, sustentando que é incabível o reconhecimento da especialidade quando a exposição a agentes biológicos se dá de forma eventual, como no caso dos autos.

Por sua vez, a autora recorreu adesivamente, alegando que não cabia ao magistrado estabelecer restrição à concessão do benefício, como aquela constante do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, a qual não foi objeto de discussão no processo, pedindo que seja afastada essa restrição.

Com contrarrazões ao recurso da autarquia e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão datada de 13.12.2011, a Colenda 5ª Turma solveu questão deordemafimdesubmeteràCorteEspecialaarguiçãodeinconstitu-


cionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91.O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidente

suscitado (evento 6).Designado o dia 26.04.2012 para julgamento, a União Federal reque-

reu sua intervenção na forma do artigo 482 do CPC, pedido que restou deferido com adiamento do feito e abertura de prazo para vista e eventual manifestação, ocasião em que requereu a rejeição do incidente.

Voto

O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: No re-curso de apelação, a parte-autora insurgiu-se contra a sentença, na parte em que determinou a aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Tenho que se impõe o afastamento da norma restritiva.Com efeito, assim dispõe o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91:“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida

nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que

continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)”

Por sua vez, estatui o art. 46 da Lei 8.213/91:“Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua

aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.”

Como visto, segundo a norma, o titular de aposentadoria especial que voltar a exercer atividade sujeita a agentes nocivos terá cessado seu benefício.

Tenho que a referida limitação padece de inconstitucionalidade.Com efeito, segundo estabelece o artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna,

constituem fundamentos da República Federativa do Brasil “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

De seu turno, estatui o artigo 6º da Constituição Federal:“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifei)

Nessa mesma linha estabelece o artigo 170 da Constituição Federal que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa,temporfimasseguraratodosexistênciadigna,conformeos ditames da justiça social”, observados, dentre outros, os princípios da “livre concorrência” e da “busca do pleno emprego”.

Não se pode olvidar, de outro tanto, que o artigo 201 da Carta Magna assegura aos trabalhadores aposentadoria no regime geral de previdência social, observado seu caráter contributivo, estabelecendo em seu § 1º a regra matriz da aposentadoria especial:

“Art. 201.(...)§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de apo-

sentadoriaaosbeneficiáriosdoregimegeraldeprevidênciasocial,ressalvadososcasosde atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade físicaequandosetratardeseguradosportadoresdedeficiência,nostermosdefinidosemlei complementar.

(...)”

O § 1º do artigo 201 da CF não estabelece qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Sendo a previdência um direito social do trabalhador e o trabalho e a livre iniciativa fundamentos da República, a restrição imposta pelo legislador está a afrontar a Constituição Federal.

Reforça esse sentir o que estabelece o artigo 5º, inciso XIII, da Cons-tituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qua-

lificações profissionais que a lei estabelecer;(...)” (grifei)

A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente per-miterestriçãorelacionadaàqualificaçãoprofissional),odesempenhodeatividadeprofissionalevedaoacessoàprevidênciasocialaoseguradoque implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.


Note-se que a regra sequer tem caráter protetivo. Isso porque não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Não há impedimento, por exemplo, a que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde paraseaposentarportempodecontribuição,afimdepodercumularobenefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo. Como nada impede que, aposentando-se sem a consideração do tempo especial,peça,noafastamentodefinitivodo trabalho,aconversãodaaposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. O quesepercebeéquearegranãoprotegeotrabalhador,tendo,aofimeaocabo,merocaráterfiscal.

A Carta Maior, em seu artigo 7º, é verdade, estabelece que constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (inciso XXII). Mas não veda o trabalho perigoso ou insalubre ao segurado que obteve aposentadoria especial, pois esta é um direito inalienável do trabalhador, direito esse, a propósito, novamente ratificadono incisoXXVI do referido artigo 7º da CF. A proibição de trabalho perigoso ou insalubre só existe nos termos do inciso XXXIII do mesmo artigo 7º, ou seja, para os menores de dezoito anos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene

e segurança;(...)XXIV – aposentadoria;(...)XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e

de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)”

Inconstitucional, assim, a norma em exame, a qual, se adotada, pode implicar cerceamento ao desempenho de atividade, por exemplo, de profissionaisdesaúde(enfermeiros,técnicosemradiologia,médicos,dentistas, etc.) e trabalhadores especializados, de nível superior ou nível

médio, de indústrias dos mais diversos ramos. Terão eles que escolher entre se aposentar ou deixar a atividade para a qual se prepararam, muitas vezes por longos anos, ou (burlando com facilidade a norma restritiva, mas perdendo a garantia que a lei e a Constituição asseguram) aguardar para requerer aposentadoria por tempo de contribuição sem se valer do tempo especial.

O fato é que, obtendo o segurado aposentadoria especial, algum trabalhador vai ter que continuar a exercer a atividade que até então ele vinha desempenhando. E a Constituição não veda que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar a atividade. Ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que sejam submetidos os segurados se tornem apenas poten-ciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Convém lembrar, em reforço ao entendimento acima exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou entendimento no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica extinção do contrato de trabalho. Seguem precedentes:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da ‘relevância e da urgência’ dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidadeassegurara todosexistênciadigna, conformeosditamesda justiça social, e,por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c)basedetodaaOrdemSocial(artigo193).Essearcabouçoprincipiológico,densificadoem regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular em uma situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).


4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto NacionaldeSeguroSocial.Àsexpensas,portanto,deumsistemaatuarial-financeiroqueégerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situa-ção em que esse apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.” (ADI 1721/DF – distrito Federal. ação direta de inconstitucionalidade. Relator(a): Min. Carlos Britto. Julgamento: 11.10.2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

“DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF 283.

1. Na instância de origem, foi ofertada à parte-agravante a devida prestação jurisdicional, por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses, não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios cons-titucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indiretaoureflexaàConstituiçãoFederal.

3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espon-tânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.

4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o fundamentosuficientedadecisãoagravada.

5.Inexistênciadeargumentocapazdeinfirmaroentendimentoadotadopeladecisãoagravada.

6. Agravo regimental improvido.” (AI 749415 AgR/PA – Pará. ag. reg. no agravo de instrumento. Relator(a): Min. ellen Gracie. Julgamento: 01.12.2009. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Observo não ser possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois a vedação é expressa. Resta, dessarte, o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláu-sula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a pro-pósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionali-dade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Anteoexposto,votoporafirmarainconstitucionalidadedo§8ºdoartigo 57 da Lei 8.213/91.

É o voto.

Voto diVerGente

O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti:

observação inicial

Acerca da postura do órgão julgador em face de arguição de inconsti-tucionalidade, o clássico C. A. Lúcio Bittencourt apresenta, entre outras, as seguintes orientações:

“3º) Na dúvida, decidir-se-á pela constitucionalidade.Esta é um corolário da regra anterior. Uma vez que inconstitucionalidade não se presume,

é indispensável que sua demonstração seja feita de modo tal que a incompossibilidade entre aleieoEstatutopolíticofiqueacimadetodadúvidarazoável–beyond all reasonable doubt.

Se ao espírito do juiz não se apresentar clara e for convicção – clear and strong convic-tion–doconflitoentreosdoistextos,aineficáciadaleinãohádeserdeclarada.

A fórmula que nos vem desde a Lei número 221, de 1894, com a chancela dos tribunais, é a que considera suscetível de reconhecimento a inconstitucionalidade manifesta. Só quando a colisão se declara manifestamente, isto é, de modo claro, aberto, inequívoco, é que os tribunais a reconhecem e proclamam.” (BITTENCOURT, C. A. L. o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 115)

No presente caso, a inconstitucionalidade já é duvidosa, prima facie. Com mínimo esforço do intérprete, como se verá, chega-se à conclusão de que a disposição questionada é totalmente compatível com a Constituição.


Mérito

Estabelece o § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado pela Lei nº 9.732, de 1998, que o segurado que obtiver aposentadoria especial por haver trabalhado sujeito a condições especiais que lhe pre-judicaram a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conformeocaso,ficasujeitoàregradoart.46damesmalei.Essaúltimaregra determina que o aposentado por invalidez que retornar volunta-riamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada a partir da data do retorno.

Por seu turno, o relator entende que o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, é inconstitucional, em confronto com o § 1º do art. 201 da Constituição, porque esse dispositivo constitucional não estabelece qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Diz ainda que tal entendimento é reforçado pelo disposto no art. 5º, caput e XIII, daConstituição,e,enfim,argumentaque

“A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (poisaConstituiçãosomentepermiterestriçãorelacionadaàqualificaçãoprofissional),odesempenhodeatividadeprofissionalevedaoacessoàprevidênciasocialaoseguradoqueimplementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.”

O argumento, todavia, prova demais. Por ele, até mesmo o aposen-tado por invalidez poderia voltar a exercer atividade remunerada sem prejuízo de sua aposentadoria, porque a Constituição também quanto a esse caso não autoriza nenhuma restrição. E, de fato, muitos segurados, aposentados por invalidez, retornam à atividade remunerada e, quando cassado o benefício pelo INSS, batem às portas deste tribunal, alegando, inocentemente,queficaraminvalidadosapenasparaaantigaatividade,mas não para outras.

Ora, o legislador infraconstitucional, ao disciplinar a Constituição, está automaticamente estabelecendo restrições. É impossível regula-mentar sem restringir. Ao estabelecer, v. g., que, em determinado caso, o segurado tem direito à aposentadoria especial aos 25 anos, o legislador está disciplinando a Constituição – e também, na óptica do segurado, restringindo a Constituição, porque ele desejaria, nesse mesmo caso, aposentar-se com 15 ou até menos anos de serviço. Outro exemplo: a

Constituição não autoriza o legislador a estabelecer prazo para impe-tração do mandado de segurança, mas desde a Lei nº 191, de 1936 (art. 3º), o legislador o restringiu a 120 dias, e o próprio STF, ao enfrentar a questão, nunca deixou de proclamar a constitucionalidade dessa restrição (cf. RMS nº 21.362-DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 141/478). Por issomesmo,oqueimportaverificarnãoéseaConstituiçãoautorizou esta ou aquela restrição, mas se a disciplina estabelecida pelo legislador infraconstitucional, não sendo expressamente vedada pela Constituição, mostra-se razoável.

Estando o dispositivo acoimado de inconstitucional (§ 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991), entrelaçado com o art. 46 da mesma lei, o qual estabelece o cancelamento da aposentadoria por invalidez do aposentado que retorna à atividade, será útil examinar, primeiramente, se essa res-trição é constitucional, embora tampouco autorizada pela Constituição. A Quinta Turma deste Tribunal, em diversos julgados, entendeu que não; que a restrição é razoável, pelo simples motivo de que, ao retornar à atividade remunerada, o aposentado demonstrou que se reabilitou de fatoparao trabalho,aindaquepersistaadeficiênciaque justificouobenefícioporincapacidade.Confira-se:

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevida a manutenção da apo-sentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador retorna voluntariamente ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência, pois a compreensão dolegisladoréque,mesmoquepersistaadeficiênciaquejustificouobenefícioporinca-pacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu sustento.” (TRF4, AC 2006.72.08.003121-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 01.06.2009)

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDA-DE. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevido o recebimento de proventos de aposentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador retorna voluntariamente ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência, poisacompreensãodolegisladoréque,mesmoquepersistaadeficiênciaquejustificouo benefício por incapacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu sustento.” (TRF4, APELREEX 2002.04.01.041175-3, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 19.01.2009)

No caso da aposentadoria especial, também os fatos do mundo real, emboradiversos,justificamadisciplinanormativaque–estepontodeveser enfatizado – não restringe a concessão em si do benefício, mas quer


sim desestimular (proibir não pode) que o trabalhador agraciado com aposentadoria especial continue a submeter-se aos riscos decorrentes do efeito cumulativo de condições ambientais de trabalho nocivas à sua saúde.

De fato, ao conceder a aposentadoria especial, por haver o segurado trabalhado durante 15, 20 ou 25 sob condições deletérias à sua saúde ou à sua integridade física, o legislador presume, e não sem razão, que o trabalhadorjáprejudicousuficientementeasuasaúde,emboranãosejatecnicamente inválido, e por isso tem direito de aposentar-se. Se assim não fosse, não teria o menor sentido a legislação previdenciária estabe-lecer, v.g., que mineiros de subsolo podem se aposentar com apenas 15 anos de serviço, quando os trabalhadores em geral se aposentam com 35 anos de serviço.

De qualquer modo, o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação da Lei nº 9.732, de 1998, não restringe nem a concessão da aposentadoria, nem, devidamente interpretado, cancela o benefício, se o trabalhador volta a trabalhar sujeito a condições deletérias à saúde, por isso que, diferentemente do caso da aposentadoria por invalidez, em que há o cancelamento por reabilitação de fato (Lei nº 8.213, de 1991, art. 46), a aposentadoria especial é espécie do gênero aposentadoria por tempo de serviço, de sorte que, cumprido o tempo previsto em lei, o benefício não pode mais ser cancelado, mas apenas suspenso, voltando a ser pago a partir do momento em que o segurado aposentado, que voltara a exercer atividades sujeito a condições nocivas à sua saúde, delas se desliga. Acatados comentadores da Lei nº 8.213, de 1991, os juízes federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior explicamqueo§8ºdoart.57daLeinº8.213,de1991,nãosignificapropriamente cancelamento da aposentadoria, como no caso do aposen-tado por invalidez, mas apenas suspensãodaaposentadoria.Confira-se:

“O retorno à atividade que sujeite o aposentado à atividade nociva já era vedado pelo § 6º do art. 57, introduzido pela Lei nº 9.032/95. Cuidava-se de norma imperfeita no sentido técnico, pois não continha sanção para seu descumprimento. Para tornar compulsória essa regra, a Lei nº 9.732/98 impôs ao segurado descumpridor do preceito a penalidade de sus-pensão da aposentadoria, pois seria descabido o cancelamento do benefício como ocorre com o aposentado por invalidez que volta a exercer atividade remunerada, nos termos do art. 46 da Lei de Benefícios (...).” (ROCHA, D.M. da; BALTAZAR JR., J.P. Comentários

à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2007. p. 265)

Não existe, pois, cancelamento da aposentadoria especial no caso do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, porque esse benefício não é concedido, como a aposentadoria por invalidez, com a cláusula rebus sic stantibus: cumprido o tempo previsto em lei (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso), o trabalhador se aposenta, e o benefício não pode mais ser can-celado, porque não se trata de benefício condicional, como os benefícios por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença). Pode, sim, ser suspenso. Ao trabalhador, de qualquer modo, se oferecem várias alternativas, completado o tempo para a obtenção de aposentadoria espe-cial, para não ter o benefício suspenso: a) continua em atividade sujeito a condições prejudiciais à saúde, adiando a aposentadoria especial; b) obtém aposentadoria especial e passa a trabalhar não sujeito a condições prejudiciais à sua saúde; c) obtém aposentadoria especial e simplesmente usufrui o benefício; d) trabalha até obter aposentadoria por tempo de serviço (35 anos, se homem) e continua a trabalhar sujeito a condições prejudiciais à sua saúde.

Em conclusão, entendo que a norma disciplinadora da aposentadoria especial, contida no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado pela Lei nº 9.732, de 1998, é inteiramente compatível com a Constituição.

Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de incons-titucionalidade.


ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 5007416-62.2012.404.0000/TRF

relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch

Suscitante: 2ª Turma do TRF da 4ª RegiãoMPF: Ministério Público Federal

interessada: Tyson do Brasil Alimentos Ltda.advogado: Dr. João Joaquim Martinelliinteressada: União – Fazenda Nacional

eMenta

Arguição de inconstitucionalidade. Artigo 74 da Lei nº 9.430/96, parágrafos 15 e 17. Afronta ao artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, bem como ao princípio da proporcionalidade.

O artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição Federal dá conta de que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

A multa prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/96, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito.

Portanto,osparágrafos15e17doartigo74daLeinº9.430/96confli-tam com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal.

Além disso, a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta o princípio da proporcionalidade.

aCÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, por maioria, vencido o Des. Federal Márcio Antônio Rocha, acolher o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos do rela-tório,votosenotastaquigráficasqueficamfazendoparteintegrantedopresente julgado.

Porto Alegre, 28 de junho de 2012.Desa. Federal Luciane amaral Corrêa Münch, Relatora.

reLatÓrio

A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Tyson do Brasil alimentos Ltda. impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra ato do delegado da receita Federal do Brasil em Florianópolis. Narrou encontrar-se em estado de insegurança, emvirtudedapossibilidadedelheserfixadaamultade50%sobreovalor do crédito, prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, caso o Fisco não concorde com os pedidos de ressarcimento e compensação de crédito.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:“Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.Sem honorários (art. 25, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009).Custas ex lege.”

Em suas razões de apelação, alegou a impetrante que “objetiva a proteção do seu direito fundamental de petição, o qual se encontra na iminência de ser gravemente violado”. Defendeu a “não incidência da Súmula 266 do STF no presente caso”, uma vez que somente opõe-se “à possibilidade de sofrer multas, por parte do Delegado da Receita Federal, pelo exercício do seu direito fundamental de petição”, não se tratando, pois, de lei em tese.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal se manifestou pela regularidade processual.

Na sessão de 10.04.2012, a 2ª Turma deste Regional decidiu, por unanimidade, suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012 429R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012428

Voto

A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: A mul-ta objeto da presente controvérsia tem previsão no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, parágrafos 15 e 17, que assim dispõe:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

(...)§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito

objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.(...)§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de

declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.”

Em razão do princípio da legalidade, expresso no caput do artigo 37 da Constituição Federal, o servidor público deve agir somente em razão da lei, e esta, no caso, determina a aplicação de multa de 50% (cinquen-ta por cento) sobre o valor do pedido de restituição/compensação, em flagranteviolaçãoadireitofundamental.

Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição Federal dá conta de que “são a todos assegurados, independentemente do paga-mento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

A determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito.

Como se vê, os parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 conflitamcomodispostonoartigo5º,incisoXXXIV,daConstituiçãoFederal.

Além disso, a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta

o princípio da proporcionalidade.Por pertinente ao tema, transcrevo excertos da decisão monocráti-

ca proferida no RE 37481/RS pelo Min. Relator Celso de Mello (DJ 08.04.05, p 00082), acerca das sanções em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade:

“Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboraçãodasleis,aobservânciadonecessáriocoeficientederazoabilidade,pois,comosesabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV), pois,notemaemquestão,opostuladodaproporcionalidadequalifica-secomoparâmetrodeaferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (rtJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):

‘O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

Oprincípiodaproporcionalidade–queextraiasuajustificaçãodogmáticadediversascláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público noexercíciodesuasfunções,qualificando-secomoparâmetrodeaferiçãodaprópriacons-titucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.’ (rtJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fun-damental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.”

Adiciono a essas razões a fundamentação apresentada pelo Desem-bargador Federal Otávio Roberto Pamplona na sessão (10.04.2012) em


que suscitada a presente arguição de inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da lei nº 9.430/96.

“Na mesma linha da eminente relatora, também entendo que há inconstitucionalidade nos dispositivos legais ora impugnados.

Com efeito, a Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, incluiu os §§ 15 a 17 no art. 74 da Lei nº 9.430/96, determinando a aplicação de ‘multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido’ (§ 15) ou objeto de ‘declaração de compensação não homologada’ (§ 17), sendo que o percentual será de ‘100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo’ (§ 16), verbis:

‘Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

(...)§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito

objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hi-

pótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de

declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.’

A multa de 100% prevista no § 16 não é objeto do pedido de inconstitucionalidade/ilegalidadee,emprincípio,nãoéabusivaaimposiçãodepenalidadepesadaafimdesereprimir conduta criminosa, para os casos de pedidos de ressarcimentos e/ou declaração de compensação realizados com falsidade. Sequer se está a falar, aqui, de hipótese de com-pensação tida como não declarada (§ 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), quando a pretensão de extinção do crédito tributário é empreendida pelo contribuinte de forma expressamente contrária à lei.

Os §§ 15 e 17 determinam a aplicação de multa isolada de cinquenta por cento para as hipóteses de pedido de ressarcimento que restarem indeferidos ou forem considerados indevidos, bem assim aos pedidos de compensação que não forem homologados, excetuada a hipótese de falsidade da declaração.

Ou seja, nos termos da inclusão normativa, o mero pedido de ressarcimento ou com-pensação passa a ser tratado como potencial infração, na medida em que sua rejeição – semdistinçãodemotivo–ésuficienteparaaincidênciadamultadecinquentaporcentosobre o valor do crédito indeferido ou indevido ou objeto de declaração não homologada. A previsão legal determina, indistintamente, a punição, atingindo o contribuinte de boa-fé e inibindo o regular exercício de um direito, ainda que inexitoso, revelando-se, por isso mesmo, abusiva e inconstitucional.

Ainda que não se desconheça que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê regular procedimento administrativo na hipótese de compensação não homologada (§§ 7 e 9 a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), o que permite o exercício da ampla defesa e do contraditório, a verdade é que a literalidade da norma legitima a aplicação de penalidade ao contribuinte de boa-fé por ter tido,aindaqueaofinaldodevidoprocessolegal,indeferidoseupedidoderessarcimento/restituição ou não homologada a declaração de compensação.

Assim, a previsão de incidência de multa dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 restringe o exercício do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a), porquanto, aprio-risticamente,jádefineumasançãoemrazãodosimplesindeferimentopedido,semlevarem consideração, nas hipóteses dos §§ 15 e 17, qualquer elemento volitivo, como a má-fé. Ao contrário, pune o contribuinte de boa-fé. É que a inexistência do direito postulado não pode ser confundida com má-fé ou fraude, que não se presumem e devem ser comprovadas por quem as alega. Em outra palavras, a não aplicação da multa está condicionada a certeza, pelo requerente, do seu direito.

No entanto, diante da inclusão normativa, não é absurdo supor que, não raro, o contri-buinte poderá abdicar do direito de efetuar pedido de ressarcimento ou de compensação por temer a imposição da multa. A propósito, cite-se, por exemplo, a complexidade e a subjetividadedasinúmerasnormastributáriasque,nãoraro,dificultamestabelecereen-tender,comprecisão,oslimitesouamelhorinterpretaçãodeumdireito,gerandoconflitosde entendimentos do próprio Fisco e do Judiciário com seus respectivos órgãos julgadores. Não há negar a miríade de leis, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos infralegais que tisnam a clareza do sistema normativo tributário brasileiro.

A postulação de direitos com os órgãos administrativos e judiciais, entretanto, está inserida no direito constitucional de petição, não podendo o interessado ser punido por exercê-lo dentro dos limites legais.

Há, pois, aí, sem dúvida, ofensa ao direito de petição, e, portanto, à alínea a do inc. XXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Afora essa ofensa direta ao direito constitucional de petição, entendo que os precepti-vos impugnados atentam, também, contra o princípio da proporcionalidade/razoabilidade.

Para a análise desse ponto, cabe, por primeiro, inquirir qual foi o objetivo do legislador ao instituir, por meio do art. 62 da Lei nº 12.249/10, multas incidentes sobre pedidos de res-sarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou declarações de compensações não homologadas, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado?

Se a intenção era dar celeridade ao processo de ressarcimento e compensação na via administrativa, mostra-se desproporcional e irrazoável coagir o contribuinte de boa-fé, li-mitandoseudireitofundamentaldepetição,paraalcançartalfinalidade,tendoemvistaqueopostuladodaproporcionalidade/razoabilidadeexigeadequaçãoentreosmeioseosfins.

Com efeito, acerca desse princípio constitucional, sua compreensão e seu alcance, tive a oportunidade de, em trabalho acadêmico, assim me pronunciar:

‘3.2.2 Compreensão e conceitoO princípio da proporcionalidade, como ressalta Paulo Bonavides, está entre aqueles


maisfáceisdecompreenderquededefinir(BONAVIDES,Paulo.Curso de direito consti-tucional. 11. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356). Escudado em lições de Pierre Muller, assinala o constitucionalista pátrio que, em caráter preliminar e provisório, ele pode ser entendido sob duas perspectivas, uma lata e uma estrita. Em sentido amplo, o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem do poder. Na acepção estrita, o princípio se caracteriza pelofatodepresumiraexistênciaderelaçãoadequadaentreumouváriosfinsdetermina-dos e os meios com que são levados a efeito. Nesta última acepção, há ofensa ao princípio com a ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios utilizados para a consecução de um fimnãosãoporsimesmosapropriadose/ouquandoadesproporçãoentremeiosefinséparticularmente evidente, manifesta (BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 357).

Pretende o princípio, portanto, prossegue o doutrinador brasileiro, agora com base em liçãodeManfredGentz,instituirarelaçãoentrefimemeio,confrontandoofimeofun-damento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne viável um controle do excesso (BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 357).

É nesse sentido que se utiliza o princípio da proporcionalidade, isto é, como princípio jurídicoquepermiteverificaracompatibilidadeentreofimeomeioutilizadoparaseatingiressefimporpartedoEstado.

Helenilson Cunha Pontes, acerca da compreensão desse princípio, assevera:‘Terminologicamente, o termo proporcionalidade contém uma noção de proporção,

adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Proporção, no entanto, é um conceito relacional, isto é, diz-se que algo é proporcional quando guarda uma adequada relação com alguma coisa a qual está ligada. Em suma, a ideia de proporcionalidade contém um apelo à prudência na determinação da adequada relação entre as coisas. Nesse sentido, vale apontar que a palavra alemã para designar a proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) deixa claro o conteúdo semântico da expressão, pois o termo Verhältnis,naquelalíngua,significaproporçãoetambémrelação.’(PONTES,Helenilson Cunha. o princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 43)

Luiz Roberto Barroso, analisando a concepção desse princípio, assevera ser este um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para sindicar se eles estão informados pelo valor supremo de todo ordenamento jurídico, qual seja, a justiça. Assinalando, na es-teiradoquejádisseraPauloBonavides,queeleémaisfácildesersentidodoquedefinido,dilui-se em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessiva-mentesubjetiva.Prossegue,escudadoemopiniãodeváriosdoutrinadores,afirmandoqueérazoável aquilo que é conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia (Rafael Bielsa); o que não é arbitrário e caprichoso; o que corresponde ao senso comum (Linares Quintana), aos valores vigentes em um dado momento e lugar (Pound) (BARROSO, Luiz Roberto. interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 204-205).

Jairo Gilberto Schäfer, em obra que trata dos direitos fundamentais, sua proteção e suas restrições, ensina que, segundo o cânone da proporcionalidade, sempre que haja restrições

que confrontem com os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o intérprete deve atuar segundo o princípio da justa medida, é dizer, deve escolher, entre as medidas necessárias para atingir os finslegais,aquelasqueimpliquemnomínimosacrifíciosobreos direitos dos homens. Segundo o autor, as limitações que afetem direitos e interesses dos cidadãos só devem ir até onde sejam verdadeiramente necessárias para assegurar o interesse público, não se devendo utilizar medidas mais restritivas quando outras, menos onerosas, apresentarem-sesuficientesparaatingirafinalidadedalei.Emsuaacepçãoampla,portan-to,prossegueoestudioso,oprincípiodaproporcionalidadequersignificaraproibiçãodoexcesso, asseverando que:

‘Restrições a direitos somente podem ser efetuadas em havendo estrita necessidade para a preservação de outras posições constitucionalmente protegidas. O Poder Público deve agir estritamentenabuscadointeressepúblico.Afinalidade,enãoavontade,équepresideaação da autoridade pública.’ (SCHÄFER, Jairo Gilberto. direitos fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 106-107)

Luiz Francisco Torquato Avolio assinala que a concepção atual do princípio da proporcio-nalidade é dotada de um sentido técnico no direito público e na teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em prol da garantia da integridade física e moral dos que estão sub-rogados (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 60-61).

Willis Santiago Guerra Filho, da mesma forma, vê o princípio da proporcionalidade como um critério regulativo da atuação do Poder Público em relação aos direitos funda-mentais, de modo a compatibilizar os vários interesses contrapostos em uma dada situação deconflito.Observaodoutrinador:

‘Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, faz-se necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um prin-cípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (princípio da proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.’ (apud, AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, op. cit., p.61)

Constitui a proporcionalidade, ainda segundo Willis Santiago Guerra Filho, o prin-cípio dos princípios da interpretação constitucional. Com efeito, aduz o professor que o princípio serve para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado peloconflitoentreosprincípiosconstitucionais,aosquais tambémsedeveobediência,por estarem na mesma posição hierárquica. O recurso à proporcionalidade, princípio dos princípios, determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais, emdeterminadocaso,umdosprincípiosemconflito,procurandodesrespeitaromínimoo outro ou os outros, sem jamais ferir o núcleo essencial daquele que, no caso concreto, esteja sendo objeto da restrição. É ele um cânone inerente ao próprio Estado Democrático


de Direito, porquanto, sem sua utilização, não se conseguiria realizar o mandamento básico dessa fórmula de respeito concomitante dos interesses individuais, coletivos e públicos (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed.SãoPaulo:CelsoBastos,2001.p.61.Maisàfrente,oautor,reiterandoaafirmaçãodeque a proporcionalidade é ‘o princípio dos princípios’, diz ser um ‘verdadeiro principium ordenado do Direito’, p. 64).

Gomes Canotilho, na mesma toada, ao se referir ao princípio ‘como superconceito (oberbegrif)’, aponta para sua real e superior dimensão dentro da interpretação constitucional (CANOTILHO, J.J. Gomes. direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 382).

Daí porque se poder afirmar, juntamente comLeilaCarioniBarbosa, que, emboraseja utilizada a terminologia princípio da proporcionalidade, em verdade não se trata de um princípio em si mesmo, mas de um método de interpretação da Constituição que tem como objetivo primeiro buscar um grau de efetividade constitucional ótima, usando como pressuposto básico do sistema a realização dos direitos fundamentais, procurando resolver osconflitosentreosdiversosbenseinteressestuteladosconstitucionalmente(BARBOSA,Leila Carioni. Princípio da proporcionalidade e colisão de direitos fundamentais. Acesso em 17 fev. 2003).

Robert Alexy vê o princípio da proporcionalidade, ao qual ele denomina de máxima daproporcionalidade,comoummétododeresoluçãoentreconflitosdosprincípioscons-titucionais. Ensina o doutrinador tedesco que os princípios são mandados de otimização com respeito às possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito (mais à frente se verá que o princípio da proporcionalidade se desdobra em três subprincípios, ou máximas parciais, como prefere Robert Alexy, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), isto é, o mandado de ponderação, se segue da relativização com respeito às possibilidades fáticas. Se uma norma de direito fundamentalcomcaráterdeprincípioentraemcolisãocomumprincípiooposto,significadizer que a possibilidade de realização da norma de direito fundamental depende do princí-pio contraposto. Para se resolver o problema, é de rigor o recurso à máxima da ponderação (ALEXY, Robert. teoria de los derechos fundamentais. Traduzido por de Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1993. p. 112).

OconstitucionalistaPauloBonavidesafirmaseroprincípiodaproporcionalidadeumprincípio de interpretação. Para o jurista, uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é a que o faz instrumento de interpretação da Constituição, toda vez que ocorre antagonismos entre direitos fundamentais, buscando--se, por seu intermédio, a solução conciliatória. Citando Gerg Ress, assevera o doutrinador brasileiro que o princípio da proporcionalidade, enquanto máxima de interpretação, não representa nenhum critério material, ou seja, substantivo, de decisão, mas serve tão somente para estabelecer, como diretiva procedimental, o processo de busca material da decisão, aplicadoàsoluçãodejustiçadocasoconcretoeespecífico.Aofinalpontifica:

‘O critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular,apresenta-seconsideravelmentecomequidadeeéumeficazinstrumentodeapoio

àsdecisõesjudiciaisque,apóssubmeteremocasoareflexõesprósecontra(abwägung), afimdeaveriguarse,narelaçãoentremeiosefins,nãohouveexcesso(Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.’ (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 386-387)

Moacyr Motta da Silva, no mesmo diapasão, dissertando sobre o princípio da razoa-bilidade, assinala ser uma expressão do princípio da justiça, que tem por vocação política orientar, interpretar e integrar, com apoio nos valores da reta razão, a aplicação do direito. Prossegue, obtemperando que o juiz tem o poder-dever de aplicar os valores de justiça consagrados nas regras de natureza constitucional. Tem-no, portanto, como um princípio de interpretação que visa, como última razão, à busca da justiça no caso concreto (SILVA, Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. novos estudos Jurídicos: Revista semestral do curso de mestrado em Ciência Jurídica da Univali, Itajaí, n. 8, p. 7-15, abr. 1999. Embora essedoutrinadornãoidentifiquearazoabilidadecomaproporcionalidade,aliçãoporeleapresentada amolda-se, perfeitamente, ao princípio da proporcionalidade como concebido nesta investigação, dada a íntima correlação existente entre ambas, mesmo para aqueles que as diferenciam).

3.2.3 Elementos parciais ou subprincípios da proporcionalidadeO princípio da proporcionalidade, como concebido modernamente e acima já explicitado,

desdobra-se ou compõe-se, segundo a voz uníssona dos doutrinadores, de três elementos ou subprincípios, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

3.2.3.1 Subprincípio da adequaçãoTambém denominado de princípio da conformidade por Gomes Canotilho, pretende,

segundoreferidoautor,salientarqueamedidautilizadaparaarealizaçãodeumafinalidadepúblicadeveserapropriadaparaaconsecuçãodofimoudosfinsaelasubjacente.Comoconsequência,aexigênciadaadequaçãopressupõeaverificaçãodequeoatodopoderpúblicoéaptoconformeosfinsquejustificaramsuaadoção(CANOTILHO,J.J.Gomes,op. cit., p. 382-383).

No mesmo sentido, a lição de Jairo Gilberto Schäfer ao dizer que, conforme esse ele-mentodaproporcionalidade,osmeiosutilizadosparaaconsecuçãodeumfimdevemseradequadosesuficientesaoquesevisaconcretizar,demodoaseestabelecerumarelaçãodeadequaçãomeio-fim,noinstanteemqueavontadevinculante,ointeressepúblico,guardauma relação de absoluta adequação com os meios necessários (SCHÄFER, Jairo Gilberto, op. cit., p. 108).

3.2.3.2 Subprincípio da necessidadeSob o prisma desse subprincípio, a medida utilizada pelo poder público não pode ex-

cederoslimitesindispensáveisàconservaçãodofimlegítimoquesealmeja,ou,emoutraspalavras, uma medida, para ser admissível, deve ser necessária (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 360-361).

Entre dois males, faz-se de rigor a escolha do menos traumático ao interesse ou ao bem a ser atingido pela medida estatal, segundo Xavier Phillippe (apud BONAVIDES, Paulo, op.


cit., p. 361), pois o pressuposto desse elemento da proporcionalidade ‘é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental equenãopossasersubstituídaporoutraigualmenteeficaz,masmenosgravosa’(BARROS,Suzana de Toledo. o princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 79).

Nos dizeres de Raquel Denise Stumm, a escolha feita pelo legislador ou pelo executivo deve ser passível de prova com o intuito de ter sido a melhor e única possibilidade viável àconsecuçãodedeterminadosfinsedemenorinterferêncianaesferadoindivíduoafetadopela medida, residindo, assim, a discussão quanto à necessidade de uma medida, como regra, na melhor escolha dentro das possibilidades fáticas possíveis para o cidadão (STUMM, Raquel Denise. o princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 79-80).

Está ínsita, portanto, neste elemento da proporcionalidade, a ideia de que o atuar do Estado deve invadir o mínimo possível a esfera de liberdade do indivíduo.

3.2.3.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estritoDenomina-se esse subprincípio de proporcionalidade em sentido estrito para diferenciá-

-lo do princípio tomado em seu sentido amplo, que, além deste elemento, compreende a adequação e a necessidade.

Confunde-se a proporcionalidade em sentido estrito com a técnica da ponderação ou lei da ponderação (cf. STUMM, op. cit., p. 80).

AduzGomesCanotilhoque,apósseverificaranecessidadeeaadequaçãodomeioparaoatendimentodofimcolimado,deve-se,então,perguntarseoresultadoobtidoofoidemaneiraproporcionalàcargacoativamesma.Nessaperspectiva,‘meiosefinssãocolocadosemequaçãomedianteumjuízodeponderação,afimdeseavaliarseomeioutilizadoéounãodesproporcionadoemrelaçãoaofim’,tratando-se,pois,de‘umaquestãodemedidaoudesmedidaparasealcançarumfim:pesarasdesvantagensdosmeiosemrelaçãoàsvantagensdofim’(CANOTILHO,J.J.Gomes,op.cit.,p.383-384).

Assim,verifica-sequeoelementoproporcionalidadeemsentidoestrito,complemen-tando os outros elementos do princípio no seu sentido amplo, ‘é de suma importância para indicarseomeioutilzadoencontra-seemrazoávelproporçãocomofimperseguido’,sendoque ‘a ideia de equilíbrio entre valores e bens é exaltada’ (BARROS, Suzana de Toledo. op. cit., p. 83).

Robert Alexy faz referência a uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Ale-manha, da qual se pode deduzir o conteúdo da regra da ponderação. A referida decisão tem o seguinte teor: ‘Quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro’ (ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).

Analisando essa decisão, assinala o doutrinador alemão que ela expressa uma lei que vale para a ponderação de princípios, de qualquer tipo que sejam. De acordo com a lei de ponderação, a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um dos princípios dependedograudeimportânciadasatisfaçãodoprincípiocontraposto.Enadefiniçãodoconceito de princípios, com a cláusula relativa às possibilidades jurídicas, aquele que é

ordenado pelo respectivo princípio foi posto em relação com aquele que é ordenado pelo princípio oposto. A lei de ponderação, ou a proporcionalidade em sentido estrito, é que dirá em que consiste essa relação. Põe-se, assim, de forma clara, que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo ou absolutamente, podendo-se falar apenas em pesos relativos (ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).

Willis Santiago Guerra Filho, após referir que o princípio da proporcionalidade – tal como se apresenta modernamente – compreende os três aspectos acima referidos, apresenta elucidativa síntese sobre eles, assim vazada:

Noseuemprego,sempresetememvistaofimcolimadonasdisposiçõesconstitucio-naisasereminterpretadas;fim,esse,quepodeseratingidopordiversosmeios,entreosquais se haverá de optar. O meio a ser escolhido deverá, em primeiro lugar, ser adequado paraatingiroresultadoalmejado,revelandoconformidadeeutilidadeaofimdesejado.Emseguida comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra ‘o mais suave’ dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada.

Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de respeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do ‘mínimo’ em que todos devem ser respeitados (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 270-271 – aspas no original).

Analisadososelementosparciaisdaproporcionalidade,nasequênciacabeverificar,ainda que rapidamente, sua evolução e seu fundamento, inclusive em nosso ordenamento constitucional.’ (PAMPLONA, Otávio Roberto. a prova ilícita e o princípio da proporcio-nalidade no processo penal brasileiro. Itajaí, Univali, dez. 2003, p. 124-133)

Assim entendido o princípio da proporcionalidade, dúvida não resta de que os preceptivos impugnados estão eivados de inconstitucionalidade, pois as multas impostas se constituem em excesso indevido, impedindo o livre exercício do direito fundamental de petição.

Porfim,é importante relembraroquedecidiuoSupremoTribunalFederalquandoanalisou a questão relativa ao depósito prévio como condição necessária à admissibilidade dorecursoadministrativofiscal,queculminoucomaediçãodasúmulavinculantenº21,assim vazada:

‘É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO AD-MINISTRATIVO.’

Ora, se o simples depósito prévio, que não é pena ou sanção, já se constitui em exi-gência inconstitucional, o que se dizer, então, da aplicação de uma sanção – multa – pelo simples indeferimento de um pedido de ressarcimento ou pela não homologação de uma compensação, quando efetuados sem qualquer intuito fraudatório ou desprovidos de má-fé.


Mutatis mutandis, seria o mesmo que se impor a um litigante em processo judicial a multa de 50% pelo simples indeferimento do seu pedido levado ao judiciário.

Nadamais,portanto,precisaserditoparaseverificaravitandainconstitucionalidadedos dispositivos impugnados.

Feitasessasconsiderações,édeseacolheropedidoformuladonestesautos,paraofimde reconhecimento da inconstitucionalidade das multas previstas nos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249/10, ressalvados os casos de falsidade nas declarações e nos pedidos apresentados pelo contribuinte, hipóteses em que entendo possível a incidência das multas, nos percentuais previstos em lei.

Ante o exposto, voto por acompanhar, na íntegra, o bem lançado voto da e. relatora.”

Ante o exposto, voto por acolher o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos da fundamentação.

SÚMuLaS


SÚMULA Nº 1“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo

10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.” (DJ 02.10.91, p. 24.184)

SÚMULA Nº 2“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime

precedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contri-buição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.” (DJ 13.01.92, p. 241)

SÚMULA Nº 3“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das

prestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)

SÚMULA Nº 4“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de 19.05.88.”

(DJ 22.04.92, p. 989)

SÚMULA Nº 5“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor da

causa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)

SÚMULA Nº 6“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81

– SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)

SÚMULA Nº 7“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ

20.05.92, p. 13.384)


SÚMULA Nº 8“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações

contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.” (DJ 20.05.92, p. 13.385)

SÚMULA Nº 9“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,

a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previden-ciário, face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)

SÚMULA Nº 10“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seu

advento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)

SÚMULA Nº 11“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que os

títulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.” (DJ 20.05.93, p.18.986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)

SÚMULA Nº 12“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a

oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)

SÚMULA Nº 13“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gaso-

lina e álcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93, p. 18.987)

SÚMULA Nº 14 (*)“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93,

p. 18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)

SÚMULA Nº 15“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lei

n° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência, e não ao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)

SÚMULA Nº 16“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exame

da fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.” (DJ 29.10.93, p. 46.086)

SÚMULA Nº 17 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28%

relativo à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISADA)

SÚMULA Nº 18“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário

somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)

SÚMULA Nº 19“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no que

respeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)

SÚMULA Nº 20“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,

quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)

SÚMULA Nº 21“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementar

n° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)

SÚMULA Nº 22“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento de

importação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e da Lei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)

SÚMULA Nº 23“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de

energia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da Constituição Federal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)

SÚMULA Nº 24“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de

1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)

SÚMULA Nº 25“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo de

instrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)

SÚMULA Nº 26“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem

porbaseosaláriomínimodeNCz$120,00(art.1°daLei7.789/89).”(DJ05.05.94,p. 20.934)

SÚMULA Nº 27“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se su-

perveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)


SÚMULA Nº 28“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social

(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)

SÚMULA Nº 29“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula em

curso superior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)

SÚMULA Nº 30“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao ser-

vidor o saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)

SÚMULA Nº 31“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir do

trânsito da sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)

SÚMULA Nº 32 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo

à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DA SÚMULA 17)

SÚMULA Nº 33“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto-

-Lein°2.288/86) independedaapresentaçãodasnotasfiscais.”(DJ08.09.95,p.58.814)

SÚMULA Nº 34“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”

(DJ 22.12.95, p. 89.171)

SÚMULA Nº 35“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federais

com base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)

SÚMULA Nº 36“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na

variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)

SÚMULA Nº 37“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relati-

vos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96, p. 15.388)

SÚMULA Nº 38“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causa

superveniente ao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)

SÚMULA Nº 39“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário

para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES, vinculados ao SFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)

SÚMULA Nº 40“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário de contribuição

e o salário de benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)

SÚMULA Nº 41“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS para

garantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)

SÚMULA Nº 42 (*)“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de

justiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97, p. 24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)

SÚMULA Nº 43“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazo

prescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)

SÚMULA Nº 44“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos admi-

nistradores, autônomos e avulsos, prevista nas Leis nos 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ 14.01.98, p. 329)

SÚMULA Nº 45“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensação

de tributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)

SÚMULA Nº 46“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização do

devedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98, p. 330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)

SÚMULA Nº 47“Na correção monetária dos salários de contribuição integrantes do cálculo da renda

mensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agosto de 1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)

SÚMULA Nº 48“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído no

índice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de se-tembro de 1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)


SÚMULA Nº 49“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 da

Lei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)

SÚMULA Nº 50“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20

salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)

SÚMULA Nº 51“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal de

Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de 1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)

SÚMULA Nº 52 (*)“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório comple-

mentar.” (DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)

SÚMULA Nº 53“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetária

do débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)

SÚMULA Nº 54“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitam

à incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)

SÚMULA Nº 55“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de

recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com a redação dada pela Lei n° 8.870/94 – e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)

SÚMULA Nº 56“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que ob-

jetivam a correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)

SÚMULA Nº 57“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTS

sujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)

SÚMULA Nº 58“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto

no art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)

SÚMULA Nº 59“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,

passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)

SÚMULA Nº 60“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido

estrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)

SÚMULA Nº 61 (*)“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja

postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo caso de delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*) CANCELADA)

SÚMULA Nº 62 (*)“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetária

sobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas não movimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)

SÚMULA Nº 63“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias

versando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)

SÚMULA Nº 64“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmo

para o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ 07.03.2001, p. 619)

SÚMULA Nº 65“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previ-

denciárias não constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)

SÚMULA Nº 66“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos,

não aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)

SÚMULA Nº 67“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribui-

ções previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)

SÚMULA Nº 68“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra con-

duta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)

SÚMULA Nº 69“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização

da conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)


SÚMULA Nº 70“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo de

ação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)

SÚMULA Nº 71“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citação

nas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ou não levantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)

SÚMULA Nº 72“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)

SÚMULA Nº 73“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade

rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)

SÚMULA Nº 74“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge

21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)

SÚMULA Nº 75“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano,

a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)

SÚMULA Nº 76“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente

sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)

SÚMULA Nº 77“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir

de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).” (DJ 08.02.2006, p. 290)

SÚMULA Nº 78“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal

concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.” (DJ 22.03.2006, p. 434)

SÚMULA Nº 79“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que os

ex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária rela-tivamente aos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processo de privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)

reSuMo


ResumoTrata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, com periodicidade semestral e distribuição nacional. A Revista contém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos Excelen-tíssimos Desembargadores, abordando as matérias de sua competência. Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade e as súmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionais e internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavra dos Desembargadores Federais integrantes desta Corte.

Summarythis is about an official bi-annual publication of tribunal regional

Federal da 4ª região (Federal regional Court of appeals of the 4th Cir-cuit) in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entire up-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to the matters of the federal competence. it also brings the official speeches, the arguings unconstitutionality and the law summarized cases edited by the Court, as well as the national and the international doctrinal articles, written by renowned jurists and mainly those written by the Judges of this Court.

Resumenesta es una publicación oficial del tribunal regional de la 4ª región,

con periodicidad semestral y distribución nacional. La Revista contiene la íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por Magistrados com-


ponentes de esta Casa, abordando materias de su competencia, también discursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad, sú-mulas editadas por el propio Tribunal, artículos de doctrina nacional y internacional escritos por renombrados jurisconsultos y, principalmente, aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a esta Corte.

SintesiSi tratta di pubblicazione ufficiale del tribunale regionale Federale

della Quarta regione, con periodicità semestrale e distribuizione na-zionale. La rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionate dai egregi Consiglieri della Corte d’appello Federale, relazionate alle materie della sua competenza. riproducce, ancora, pronunciamenti ufficiali, ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidata publicata dal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questa Corte d’appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.

Résuméil s’agit d’une publication officielle du tribunal regional Federal

da 4ª região (tribunal régional Fédéral de la 4ème région), dont la périodicité est semestrielle et la distribution nationale. Cette revue publie les textes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés par les Juges Conseillers de la Cour d’appel, concernant des matières de leur compétence. En plus ce périodique apporte aussi bien des discours officiels, des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités par le Tribunal, des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par les Juges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionaux et internationaux renommés.

ÍndiCe nuMÉriCo


DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL2004.72.01.001942-0/SC (AC) Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva............................................1295000229-02.2010.404.7104/RS (APELREEX) Rel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto..................................................1355002888-90.2010.404.7101/RS (APELREEX) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.................................................153

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL0001765-55.2009.404.7206/SC (ACR) Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha.....................................................1650002029-54.2012.404.0000/RS (HC) Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior...............................................1725002587-38.2012.404.0000/PR (HC) Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz.................................................1925006907-54.2010.404.7000/PR (AC) Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado.......................................1955027937-14.2011.404.7000/PR (RSE) Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus...........................................204

DIREITO PREVIDENCIÁRIO0012512-56.2011.404.9999/RS (AC) Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira...................................2150019138-91.2011.404.9999/RS (AC) Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira..............................................2225000815-27.2010.404.7108/RS (AC) Rel. Des. Federal Celso Kipper...................................................................2265022240-12.2011.404.7000/PR (EINF) Rel. Des. Federal Rogerio Favreto..............................................................239

DIREITO PROCESSUAL CIVIL0011679-62.2011.404.0000/RS (AG) Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle..................................3095000667-82.2011.404.7204/SC (AC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.........................325

DIREITO TRIBUTÁRIO0012944-02.2011.404.0000/SC (EDAG) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona..............................................3612007.70.02.009386-7/PR (AC) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik..........................................................3645000785-07.2010.404.7200/SC (AC) Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti...........................................................380

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE2009.72.00.009007-2/SC (ARGINC) Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira...................................3895001401-77.2012.404.0000/TRF (ARGINC) Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira...................................4155007416-62.2012.404.0000/TRF (ARGINC) Rel. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch....................................428


ÍndiCe anaLÍtiCo

A

AÇÃO ANULATÓRIADesconstituição, crédito tributário, referência, Imposto de Renda, hipótese, não, comprovação, contribuinte, omissão, receita, decorrência, apuração, depósito, sem, identificação, origem.Omissão, receita, caracterização, como, presunção relativa.Contribuinte, alegação, valor, depósito, procedência, alienação, imóvel. Fazenda Pública,necessidade, investigação,e,verificação,verdadedos fatos. Ilegitimidade,lançamento tributário................................................................................................364 APOSENTADORIA Possibilidade, renúncia, decorrência, caracterização, direito personalíssimo, direito patrimonial, direito disponível. Cabimento, recebimento, nova, aposentadoria, sem, necessidade, restituição total, proventos, referência, benefício previdenciário, anterior. Não caracterização, enriquecimento sem causa, segurado. Aplicação, efeito ex nunc. Não incidência, decreto, previsão, irreversibilidade, benefício previdenciário, decorrência, extrapolação, limite, regulamentação.Inaplicabilidade, prazo, decadência..........................................................................239

APOSENTADORIA ESPECIALDeclaração de inconstitucionalidade, parágrafo, artigo, Lei de Benefícios da Previdência Social. Previsão, cancelamento, benefício previdenciário, hipótese, trabalhador, continuidade, desempenho, atividade insalubre, após, gozo, aposentadoria especial. Intenção, dispositivo legal, apenas, impedimento, pagamento, aposentadoria especial. Não caracterização, proteção, trabalhador. Violação, direito, desempenho, atividade profissional,e,proibição,acesso,PrevidênciaSocial....................................................415

APOSENTADORIA POR IDADE Possibilidade, concessão, hipótese, segurado, preenchimento, integralidade, requisito, após, renúncia, aposentadoria, anterior. Declaração de inconstitucionalidade sem


redução de texto, artigo, Lei de Benefícios da Previdência Social, previsão, possibilidade, concessão,apenas,salário-família,e,reabilitaçãoprofissional,para,segurado,retorno,atividade, vinculação, RGPS, após, aposentadoria...................................................389

APOSENTADORIA POR INVALIDEZConversão – Vide AUXÍLIO-DOENÇA

ARRESTOReferência, imóvel, descabimento, levantamento, hipótese, ocorrência, averbação, antes, requerimento, registro, penhora. Terceiro, adjudicação, bem, garantia, contrato, mútuo, decorrência, execução, titulo executivo extrajudicial, não, comprovação, propriedade, imóvel, ou, existência, direito real de garantia. Observância, direito de preferência.Cabimento, aplicação subsidiária, norma, direito processual civil.Desnecessidade,produçãodeprova,em,audiência.Suficiência,provadocumental,para, solução, discussão..........................................................................................195

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIAExistência, patrimônio, não, interferência, concessão, assistência judiciária. Inexigibilidade, interessado, alienação, bem, para, defesa, em, juízo.Possibilidade, extensão, fundamentação, em, relação, mesma, matéria de direito, para, recebimento, petição inicial, aplicação, mais de um, réu, em, decorrência, complexidade, causa, pela, grande quantidade, réu, e, diversidade, fato. Não, prejuízo, contraditório, e, ampla defesa. Afastamento, inépcia, petição inicial, em, decorrência, não, individualização da conduta. Conduta, descrição, petição inicial, nome, tipo penal, fato, enquadramento, lei, improbidade administrativa. Não, violação, princípio da correlação.............................309

ATIVIDADE CLANDESTINAInternet – Vide SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO

AUTORIZAÇÃO JUDICIALDesnecessidade – Vide QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

AUXÍLIO-DOENÇAConcessão, para, gestante, sem, necessidade, cumprimento, período de carência. Verificação,incapacidadelaborativa,decorrência,complicação,própria,gravidez.Não,caráter taxativo, previsão legal, hipótese, dispensa, período de carência.Termoinicial,data,requerimento,viaadministrativa.Termofinal,data,ocorrência,parto..........................................................................................................................215

Direito, recebimento, desde, época, cancelamento, via administrativa. Conversão, em, aposentadoria por invalidez, a partir, comprovação, incapacidade laborativa, pela,

perícia médica, juízo. Descabimento, pagamento, benefício previdenciário, com, acréscimo, 25%. Não, comprovação, necessidade, auxílio, terceiro, caráter permanente. Observância, coisa julgada material, anterior, sobre, preenchimento, requisito, qualidade, segurado, e, carência, data, início, incapacidade. Descabimento, indenização, por, dano moral, pelo, indeferimento, via administrativa, pedido, benefício previdenciário...............................................................................226

B

BUSCA E APREENSÃOMenor, para, restituição, jurisdição estrangeira. Pendência, processo judicial, objeto, guarda de menor, mãe, brasileira, com, custódia, criança, ilegalidade, transferência, filho,para,territórionacional,sem,consentimento,paibiológico,estrangeiro.Mãe,violação, direito, guarda, caráter temporário, e, inobservância, acordo, com, ex-marido. Aplicação, Convenção de Haia.................................................................................325

C

CADASTRO TELEFÔNICORegistro público – Vide QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

CALÚNIAContra, servidor público. Para, caracterização, delito, necessidade, comprovação, intenção, acusado, ofensa à honra, terceiro. Rejeição, queixa-crime, decorrência, manifestação, querelado, não, citação, nome, querelante. Querelante, não, utilização, interpelaçãojudicial,para,esclarecimento,identificação,ofendido...............................165

CONVENÇÃO DE HAIAJurisdição estrangeira – Vide BUSCA E APREENSÃO

CRÉDITO TRIBUTÁRIOImposto de Renda – Vide AÇÃO ANULATÓRIA

D

DANO MORALDescabimento – Vide AUXÍLIO-DOENÇA

DECADÊNCIAVide REVISÃO DE BENEFÍCIO


DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADELei de Benefícios da Previdência Social – Vide APOSENTADORIA ESPECIAL

Vide MULTA

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTOLei de Benefícios da Previdência Social – Vide APOSENTADORIA POR IDADE

DEMARCAÇÃOSuspensão – Vide TERRA INDÍGENA

DIREITO À INTIMIDADEVide QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

DIREITO À PRIVACIDADEVide QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

DIREITO DE PETIÇÃOViolação – Vide MULTA

DIREITO DE PREFERÊNCIAVide ARRESTO

DIREITO DISPONÍVELRenúncia – Vide APOSENTADORIA

DIREITO REAL DE GARANTIAVide ARRESTO

E

EXECUÇÃO FISCALMulta, decorrência, lançamento de ofício, não, redução, por, lei nova. Impossibilidade, aplicação, apenas, parte, lei, benefício, para, contribuinte. Necessidade, observância, situação fática, contribuinte......................................................................................361

F

FATO GERADORServiço público divisível – Vide TAXA DE SERVIÇO DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS

G

GESTANTEPeríodo de carência – Vide AUXÍLIO-DOENÇA

GUARDA DE MENOR Violação – Vide BUSCA E APREENSÃO

H

HABEAS CORPUSConcessão. Descabimento, produção antecipada de provas, prova testemunhal, em, decorrência, decurso, tempo, réu foragido. Aplicação, caráter excepcional, produção antecipada de provas, previsão, Código de Processo Penal.......................................192

I

IMÓVELLevantamento – Vide ARRESTO

IMPOSTO DE RENDACrédito tributário – Vide AÇÃO ANULATÓRIA

INDENIZAÇÃODescabimento – Vide REFORMA MILITAR

INTERNETAtividade clandestina – Vide SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO

INTERPELAÇÃO JUDICIALVide CALÚNIA

L

LANÇAMENTO DE OFÍCIOMulta – Vide EXECUÇÃO FISCAL


LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIALDeclaração de inconstitucionalidade sem redução de texto – Vide APOSENTADORIA POR IDADE

M

MEDICAMENTOPara, neoplasia maligna, com, relevância, custo. Preenchimento, requisito, para, recebimento, caráter excepcional. Impossibilidade, fornecimento, via administrativa, em, decorrência, medicamento, não, apresentação, lista, estado, Rio Grande do Sul, nem, SUS. Laudo médico, indicação, não, uso, medicamento, aumento, risco, morte. Desnecessidade,comprovação,hipossuficiência,para,obtenção,medicamento.Litisconsórcio passivo, litisconsórcio facultativo. Competência comum, União Federal, e, estado, Rio Grande do Sul.....................................................................................135

MULTADeclaração de inconstitucionalidade, parágrafo, artigo, lei, ano, 1996. Previsão, multa, 50%, sobre, valor, crédito, objeto, pedido, repetição do indébito, hipótese, Secretaria da Receita Federal, não, deferimento, ou, não, consideração, valor devido, e, sobre, valor, crédito, objeto, declaração de compensação, não, homologação. Violação, direito de petição, contribuinte, e, princípio da proporcionalidade......................................428

Lei nova – Vide EXECUÇÃO FISCAL

O

OFENSA À HONRATerceiro – Vide CALÚNIA

P

PENHORARegistro – Vide ARRESTO

PERÍODO DE CARÊNCIAGestante – Vide AUXÍLIO-DOENÇA

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIAServiço de radiodifusão – Vide SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEViolação – Vide MULTA

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVASDescabimento – Vide HaBeaS CorPuS

PROPRIEDADE Imóvel – Vide ARRESTO

PROVENTOSRestituição total – Vide APOSENTADORIA

Q

QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICOCabimento, autoridade policial, obtenção, número, telefone, lugar, ocorrência, roubo, carga, mercadoria apreendida, sem, autorização judicial. Dados, cadastro telefônico, caracterização, registro público. Inexistência, violação, direito à intimidade, direito à privacidade, cidadão, decorrência, não, indicação, proprietário, linha telefônica, ou, descrição, conteúdo, ligação telefônica.Legalidade, utilização, prova emprestada, com, autorização judicial.......................172

R

RECEITAImposto de Renda – Vide AÇÃO ANULATÓRIA

REFORMA MILITAR Ex officio, com, integralidade, remuneração, em, observância, soldo, grau, serviço ativo. Inexistência, previsão, redução, remuneração, pela, proporcionalidade, tempo de serviço. Incapacidade permanente, para, serviço, Forças Armadas. Comprovação, surgimento, doença, período, tempo de serviço, em, decorrência, condição, serviço militar. Descabimento, indenização, por, dano moral. Reintegração, reforma militar, e, pagamento, soldo, vencimento, desde, data, desligamento, Exército.............................153

RENÚNCIAAposentadoria – Vide APOSENTADORIA POR IDADE

Efeito ex nunc – Vide APOSENTADORIA

REVISÃO DE BENEFÍCIONão ocorrência, decadência, direito, segurado, hipótese, inexistência, decurso de prazo, dez anos, a partir, data, indeferimento, pedido, revisão de benefício, via administrativa. Anulação, sentença judicial. Reabertura, fase instrutória.........................................222


S

SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃOAtividade clandestina. Autor do crime, distribuição, sinal, banda larga, para, acesso, Internet, sem, autorização,Anatel. Inaplicabilidade, princípio da insignificância,incidência, serviço de radiodifusão, para, provedor de acesso, decorrência, impossibilidade, consideração, potência, equipamento.Necessidade, verificação,quantidade, usuário, e, modalidade, serviço, Internet...............................................204

SERVIÇO PÚBLICO DIVISÍVELFato gerador – Vide TAXA DE SERVIÇO DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS

T

TAXA DE SERVIÇO DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOSIlegalidade, taxa, criação, por, lei complementar, município, decorrência, fato gerador, não caracterização, serviço público divisível, serviço público específico.Observância, serviço, conservação, via pública, e, logradouro público, atendimento, coletividade...............................................................................................................380

TERRA INDÍGENA Legitimidade, autoridade administrativa, estado, Santa Catarina, suspensão, atividade, União Federal, e, Funai, demarcação, terra indígena, localização, interior, reserva biológica. Empresa,prestaçãodeserviço,para,Funai,sem,autorização,retirada,parte,floranativa,e,alteração,flora,sem,antes,realização,EstudodeImpactoAmbiental.Inaplicabilidade, dispositivo constitucional, previsão, competência originária, STF. Litígio, entre, autarquia federal, e, estado, não, apresentação, risco, para, pacto federativo..................................................................................................................129

ÍndiCe LeGiSLatiVo


Código CivilArtigo 1.227 .................................................................................................................195

Código de Processo CivilArtigo 273 ...................................................................................................................325Artigo 330 ....................................................................................................................195Artigo 591 ....................................................................................................................195Artigo 711 ....................................................................................................................195

Código de Processo PenalArtigo 3º .......................................................................................................................195Artigo 366 ..................................................................................................................192

Código PenalArtigo 138 ..................................................................................................................165Artigo 141 ....................................................................................................................165Artigo 144 ...................................................................................................................165Artigo 157 ..................................................................................................................172Artigo 334 ...................................................................................................................172

Código Tributário NacionalArtigo 77 ......................................................................................................................380Artigo 78 .....................................................................................................................380Artigo 79 .....................................................................................................................380Artigo 106 ...................................................................................................................361

Constituição Federal/88Artigo 1º .......................................................................................................................415Artigo 5º .......................................................................................389/172/325/415/428Artigo 6º ....................................................................................................................415


Artigo 7º ............................................................................................................215/415Artigo 37 .....................................................................................................................309Artigo 97 ............................................................................................................389/415Artigo 194 ....................................................................................................................389Artigo 196 ..................................................................................................................135Artigo 197 ....................................................................................................................135Artigo 198 ....................................................................................................................135Artigo 201 ...........................................................................................239/389/215/415Artigo 225 ..................................................................................................................129Artigo 227 ....................................................................................................................215

Convenção de HaiaArtigo 1º ......................................................................................................................325Artigo 3º ......................................................................................................................325Artigo 7º ......................................................................................................................325Artigo 16 .....................................................................................................................325Artigo 19 .....................................................................................................................325Artigo 20 ......................................................................................................................325Artigo 21 ......................................................................................................................325Artigo 26 ......................................................................................................................325

Decreto nº 3.048/99Artigo 181-B ...............................................................................................................239

Decreto nº 7.508/2011Artigo 32 .....................................................................................................................135Artigo 35 .....................................................................................................................135

Lei nº 1.060/50 Artigo 2º ......................................................................................................................309

Lei nº 6.368/76Artigo 12 ......................................................................................................................172

Lei nº 6.880/80Artigo 109 ....................................................................................................................153

Lei nº 8.080/90Artigo 7º.......................................................................................................................135Artigo 8º......................................................................................................................135Artigo 9º......................................................................................................................135Artigo 16 ......................................................................................................................135Artigo 17.......................................................................................................................135

Artigo 18 .....................................................................................................................135

Lei nº 8.212/91Artigo 35-A .................................................................................................................361

Lei nº 8.213/91Artigo 11 ............................................................................................................239/389Artigo 15 .....................................................................................................................226Artigo 18 ....................................................................................................239/389/415Artigo 25 .....................................................................................................................215Artigo 26 .....................................................................................................................215Artigo 29 ......................................................................................................................415Artigo 42 .....................................................................................................................226Artigo 45 .....................................................................................................................226Artigo 48 .....................................................................................................................389Artigo 57 .....................................................................................................................415Artigo 102 ....................................................................................................................389Artigo 103 ....................................................................................................................222Artigo 142 ....................................................................................................................389Artigo 151 ...................................................................................................................215

Lei nº 8.429/92 Artigo 12 .....................................................................................................................309

Lei nº 9.296/96 ...........................................................................................................172

Lei nº 9.340/96Artigo 42 .....................................................................................................................364Artigo 44 ......................................................................................................................361

Lei nº 9.430/96Artigo 74 .....................................................................................................................428

Lei nº 9.472/97Artigo 183 ....................................................................................................................204

Lei nº 9.612/98Artigo 1º .......................................................................................................................204

Lei nº 11.941/2009 ......................................................................................................361

Lei nº 12.401/2011 Artigo 19-P ................................................................................................................135


Artigo 19-T .................................................................................................................135Artigo 19-U .................................................................................................................135

Lei nº 12.527/2011Artigo 4º ......................................................................................................................172

Portaria nº 2.981/2009 do Ministério da SaúdeArtigo 11 .....................................................................................................................135Artigo 12 .....................................................................................................................135

Resolução nº 272/2001 da Agência Nacional de TelecomunicaçãoArtigo 10 ......................................................................................................................204

Súmulas do Superior Tribunal de JustiçaNº 455 .........................................................................................................................192

Súmulas Vinculantes Nº 10 ....................................................................................................................389/415


direito adquirido

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