direito administrativo - responsabilidade extracontratual da administração pública e licitação
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resumo de Direito Administrativo - Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e LicitaçãoTRANSCRIPT
1 Izabela Borges Silva - 2011
DIREITO ADMINISTRATIVO
(Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e
Licitação)
(anotações em sala de aula)
Prof. ANTONIO CECÍLIO MOREIRA PIRES
PROVA
De caráter prático
Com consulta à legislação
Pergunta que cairá na prova:
Se há responsabilidade civil, e se há se é objetiva ou subjetiva e o
porquê.
BIBLIOGRAFIA:
Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito Administrativo
Odete Medauar - Direito Administrativo Moderno - Teoria Geral
da Responsabilidade Civil
Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka - Direito Administrativo
Celso Antonio Bandeira De Mello (para quem realmente gosta)
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
=
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
É a obrigação do Estado de indenizar a outrem em razão do
cometimento de atos comissivos, omissivos, materiais ou imateriais,
que causem danos à terceiro.
Não importa se o ato é lícito ou não.
A Responsabilidade Civil do Estado, em nosso ordenamento,
encontra-se prevista no Art. 37, §6°:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
O Art. 37, §6° não condicionou a responsabilidade civil do Estado
a dolo ou culpa -> Assim, a responsabilidade é objetiva.
Como se configura essa responsabilidade do Estado, que é objetiva?
Ela vai se configurar a partir de uma ação ou omissão do Estado,
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que tenha nexo de causalidade com o dano experimentado pela
vítima, independentemente de dolo ou culpa.
Um exemplo de ação, de ato lícito e material: a prefeitura vai fazer o
arruamento, e uma das diversas coisas que ela faz no arruamento é
fazer a calçada. Só que ela fica muito desnivelada e, por conta disso,
a casa despencou. Fazer a calçada é um ato lícito e material, mas,
em razão de fazer a calçada, a casa despencou (nexo de causalidade
entre fazer a calçada e a casa despencar). Pouco importa se houve
culpa ou dolo, trata-se de responsabilidade objetiva.
Para Helly Lopes tanto na ação como na omissão a responsabilidade
é objetiva, mas para outros doutrinadores quando se trata de
omissão a responsabilidade é subjetiva.
Em se tratando de omissão, segundo Celso Antônio Bandeira de
Mello, deve-se apurar o porquê da falta do serviço, em razão do
perene dever do Estado de fiscalização. Ao se apurar o porquê da
falta do serviço, está-se verificando/fiscalizando a existência de dolo
ou de culpa, tratando-se, portanto, de responsabilidade subjetiva.
Um dos maiores problemas que assolam nossa cidade são os
buracos de rua. Se uma pessoa cai num bueiro, ela sofre um dano.
Esse dano que ela sofreu se deve a uma omissão do Estado. Se
seguirmos o art. 37, §6º, seria responsabilidade objetiva. Mas se
seguirmos o raciocínio de Celso Antônio Bandeira de Mello, seria
responsabilidade subjetiva.
Obs.
Em um primeiro momento, a Responsabilidade
Civil do Estado implicava na teoria da
irresponsabilidade civil do Estado, pois nessa
época estávamos num Estado absolutista e, sendo
absolutista, o rei não tinha como causar
erros/danos (“o rei não erra”).
Num segundo momento temos a
responsabilidade civil do Estado baseado na culpa.
É a teoria da responsabilidade subjetiva, que
nunca foi aceita no Brasil.
Em um terceiro momento vamos ver a teoria
da responsabilidade civil nos moldes como ela é.
Surgiu na França.
TEORIA DO RISCO INTEGRAL
Não é adotada
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Nela o Estado responde por tudo o que acontecer com o agente, o
Estado atuaria como segurador universal. É uma teoria muito
radical.
TREORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
É a teoria adotada no Brasil.
Para se configurar a responsabilidade civil do Estado não é preciso a
falta do serviço, nem o dolo, nem a culpa, bastando para tanto o nexo
de causalidade entre o comportamento estatal e o dano
experimentado pela vítima.
Lendo o conceito da Teoria do Risco Administrativo, vemos que tudo
que vimos até agora está de acordo com a teoria do risco
administrativo.
A teoria do risco administrativo comporta excludentes.
As EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, de
acordo com a teoria do risco administrativo são:
1. Eventos da natureza: os eventos da natureza são excludentes
absolutos da responsabilidade objetiva do Estado.
Ex1: O raio cai em cima da árvore, e a árvore cai em cima do carro,
o Estado não tem responsabilidade alguma.
Ex2: O raio cai em árvore que já estava podre, sendo o raio,
portanto, apenas um pontapé para a árvore cair em cima de um
carro. Deve-se lembrar que o Estado tem o dever de fiscalizar as
árvores. Desta feita, não há que se falar em responsabilidade
objetiva do Estado, haja vista os eventos da natureza serem
excludentes de responsabilidade objetiva. Porém, pode haver
responsabilidade subjetiva do Estado, podendo o Estado ser
responsabilidade, desde que comprovado dolo ou culpa. Obs. Na
prova não devemos pensar “se a arvore estava doente...”. Se nada
falar a respeito, não devemos ficar divagando.
Ex3: Enchente é evento da natureza. Todo mundo sabe que quando
chove muito o túnel do Anhangabaú alaga. Começando a chuva, o
Estado deve tapar o túnel ou desviar o trânsito. (1) se o Estado
tomou as providências que tinha que tomar, não tem qualquer
responsabilidade. Porém, se começar a chover, e o (2) Estado não
tomar nenhuma medida, inundando o túnel, ele não tem
responsabilidade objetiva, mas pode responder por responsabilidade
subjetiva se ficar comprovado dolo ou culpa.
2. Atos preparatórios de terceiros: os atos predatórios de terceiros
também são excludentes absolutos da responsabilidade objetiva do
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Estado. E o que ocorre com a responsabilidade subjetiva nos
eventos da natureza vale também para os atos preparatórios de
terceiros.
Ex1. Um ato predatório de terceiro bastante problemático é o roubo.
Se uma pessoa está andando pela rua e é roubada, o Estado não
tem responsabilidade objetiva. Mas se a pessoa está andando pela
rua e alguém vai roubá-la, tendo um policial do lado que, mesmo a
pessoa gritando por socorro, nada faz. O Estado não tem
responsabilidade objetiva pelo roubo, mas pode responder pela
responsabilidade subjetiva, desde que reste comprovado o dolo ou a
culpa.
Ex2. Greve é um movimento popular que, se não for controlado,
pode terminar em um grande quebra-quebra, de franco prejuízo
para o administrado. Sabemos quais os pontos em que ocorre greve
em São Paulo. O Estado, sabendo que vai ter greve, deve tomar
providências como colocar policiamento ostensivo num amplo
perímetro, orientar a população a desviar do local, etc. Mas se o
Estado, sabendo da greve, não tomar providência nenhuma, e a
greve terminar em um grande quebra-quebra, com feridos, ele pode
responder, nesse caso, a título subjetivo, desde que comprovado o
dolo ou a culpa.
Obs. Na responsabilidade subjetiva o ônus da
prova se inverte.
3. Quando a vítima concorre na integralidade para a ocorrência do
dano: a responsabilidade civil do Estado estará completamente
excluída.
Outra situação ocorre quando o administrado e o Estado
concorrem para o fato ocorrer -> concausas.
Nessa hipótese de concausa a responsabilidade civil do
Estado não estará excluída, mas tão somente atenuada.
Veja-se:
Ex1. Há uma caixa d´água da prefeitura que encontra-se fechada,
protegida, tendo placa, cadeado, segurança. Um menino, mesmo
assim, invade o perímetro, leva uma escada, sobe, cai dentro da
caixa d´água e morre. O Estado, nesse caso, havia tomado todas as
cautelas possíveis para que o acidente não acontecesse, porém,
mesmo assim, ele ocorreu. Mas o acidente aconteceu por culpa
exclusiva da vítima.
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Ex2. Se, porém, há uma caixa d´água da prefeitura, a céu aberto,
portão aberto, segurança dormindo e uma placa, e um menino
passa pela placa, sabendo que é perigoso, mesmo assim entra, usa
uma escada que está ali perto, sobe, cai e morre. Nesse caso o
Estado não tomou todas as providências devidas. Nesse exemplo,
tanto o Estado como a vítima concorreram para que o acidente
acontecesse. Temos aqui concausas.
Assim: na segunda hipótese da caixa d´água, o Estado vai ter
responsabilidade (subjetiva), mas estará atenuada. Vai ter
indenização, mas será menor porque a responsabilidade estará
atenuada.
Exceções: Existem situações nas quais é possível haver
responsabilidade objetiva em omissão. Mas o professor não
pergunta exceção não prova.
RESPONSABILIDADE CIVIL:
DAS AUTARQUIAS
DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
DAS EMPRESAS PÚBLICAS
DAS FUNDAÇÕES
DAS AGÊNCIAS
DAS CONCESSIONÁRIAS
DAS PERMISSIONÁRIAS
Obs.
Pessoas de direito público: União, os Estado, o Distrito Federal, os
Municípios, as autarquias, bem como as fundações instituídas pelo
poder público e regidas pelo direito público.
Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público:
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
instituídas pelo poder público e regidas pelo direito privado.
Agência Reguladora – Autarquia em regime especial
(responsabilidade objetiva)
Agências
Agência Executiva Autarquia (resp. objetiva)
Fundação (pode ser de
direito público ou privado)
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Concessionárias e Permissionárias de Serviço Público: não integram a
administração pública nem direta nem indireta, mas são pessoas
jurídicas de Direito Privado constituídas por particulares que
entraram em uma licitação e, em razão de terem se sagrado
vencedoras do certame, hoje elas são pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, sendo pessoa jurídica de direito público, a
responsabilidade é objetiva. Porém, sendo pessoa jurídica de direito
privado, a responsabilidade será sempre objetiva? Não, somente quando
for prestadora de serviço público nos termos do art. 37,§6° e o dano
decorrer da prestação do serviço público. Se, porém, ela prestar
atividade econômica, terá responsabilidade subjetiva.
Desta forma, a sociedade de economia mista, p. ex., por ser
pessoa jurídica de direito privado, tem responsabilidade objetiva desde
que preste serviços públicos, nos termos do art. 37, §6º CF, e desde que
o dano decorra da prestação do serviço público. Portanto, se o dano
decorrer de qualquer outra coisa que não serviço público, a
responsabilidade é subjetiva.
A empresa pública, como a sociedade de economia mista, também
é pessoa jurídica de direito privado. Segue a regra da sociedade de
economia mista, tendo responsabilidade objetiva se o dano decorrer da
prestação de serviço público, e responsabilidade subjetiva em qualquer
outro caso.
As concessionarias e permissionárias de serviço público, apesar
de não integrarem a administração pública nem direta nem indireta,
estão na regra do art. 37, §6º, pois são pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público. O art. 37 não fez distinção em
pertencer ou não à administração pública. Portanto, concessionária e
permissionária de serviço público terão responsabilidade objetiva desde
que prestem serviços públicos nos termos do art. 37, §6º CF e desde
que o dano decorra da prestação do serviço público.
Mas a questão das concessionárias e permissionárias de serviço
público é mais complicada do que parece, p. ex., se um ônibus de uma
permissionária de serviço público de transporte coletivo municipal
atropelar um pedestre, a princípio, seria responsabilidade objetiva. Mas
o STF considerou que a vítima teria que ser usuária do serviço público
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para ser responsabilidade objetiva, e julgou que a responsabilidade no
caso em questão era subjetiva.
A decisão do STF é de 2004 e a questão já caiu no exame da OAB em
2005. Mas depois
Serviço público: é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegados, de modo a atender necessidades essenciais, secundárias, ou
ainda a simples comodidade do Estado.
Serviço público é aquilo que a lei diz que é, ou seja, para ser
serviço público a lei tem que dizer que é serviço público, senão não o
será. OBRA PÚBLICA NÃO É SERVIÇO PÚBLICO! P. ex., o grande
serviço público do Principado de Mônaco é cassino, simplesmente
porque a lei fala que é.
No art. 21 CF veremos uma série de serviços públicos. Os incisos
X, XI e XII contêm diversos serviços públicos, pois a Constituição diz
que eles são serviços públicos.
Somente a CF pode dizer que uma atividade é serviço público ou
uma lei infraconstitucional também pode declarar? Há discussão a
respeito. O professor acha que pode. Em São Paulo o serviço funerário
está nas mãos da prefeitura, sendo um serviço público, mas em outras
cidades está nas mãos da iniciativa privada.
Exemplo: estou na Sabesp, prestação de serviço público –
fornecimento de água, coleta de esgoto. Estou na fila. Os servidores da
Sabesp estão trabalhando, estão transportando armários. Um deles
deixa cair um armário em minha cabeça e morro. Responsabilidade
subjetiva, pois o transporte de armários não é um serviço público.
Obs. Licitação não é serviço público!
Direito de regresso: é assegurado ao Estado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (parte final do §6° do
art. 37 da CF).
Para o Estado exercitar seu direito de regresso é necessário o
atendimento de dois condicionantes/requisitos, a saber:
a) que o Estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima;
b) que se comprove o dolo ou a culpa do agente público.
Ou seja, a responsabilidade do servidor perante o Estado é subjetiva.
Obs.(não cai na prova): Quando falamos de responsabilidade civil do
Estado, entenda-se Poder Executivo. Isso porque quanto à
responsabilidade civil do Estado decorrente de atos do Poder Legislativo
e do Poder Judiciário no exercício de suas funções típicas se norteia
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pela teoria da irresponsabilidade do Estado. Porém, quando se trata de
função atípica, ou seja, função do Poder Executivo, não vale essa teoria,
mas a da responsabilidade. Exceção: art. 630 CPP (réu preso por mais
tempo que o previsto).
LICITAÇÃO
Licitação é o procedimento administrativo vinculado (sucessão de
atos, cuja validade do último ato depende da dos atos anteriores, ou
seja, se um for ilegal, os outros também serão), que tem por objetivo
ofertar ao particular iguais chances, de modo que se possa escolher a
melhor proposta para o contrato de interesse da administração,
observadas as disposições da lei.
Procedimento administrativo vinculado: sucessão de atos, cuja
validade do último ato depende da dos atos anteriores, ou seja, se
um for ilegal, os outros também serão.
Melhor proposta: implica em um objeto de qualidade, com bom
prazo de pagamento, com bom prazo de entrega ou de execução
do serviço, e tudo isso pelo menor preço.
A licitação é uma via de mão dupla, além de ofertar ao particular
iguais chances para participar da licitação, concretizando os princípios
da impessoalidade e da isonomia, ela serve para escolher a melhor
proposta para o contrato de interesse da administração.
Por que a administração pública muitas vezes escolhe pelo menor
preço? Porque a administração define o objeto que é melhor para ela, o
prazo de pagamento que para ela é melhor, o prazo de entrega ou de
execução do serviço que para ela é melhor, e por causa disso ela pode
escolher a que oferecer o menor preço.
Se a administração pública quer celebrar um contrato ela tem que
fazer uma licitação. Licitação é regra para celebração de todo e qualquer
contrato, salvo as exceções da lei (arts. 17, 24 e 25 da Lei de Licitações),
que veremos mais adiante.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO (=procedimento)
(art. 22/ exceção: pregão – Lei n. 10.520)
Escolha da modalidade: art. 23.
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1) Convite
2) Tomada de preços Nesse sentido:
3) Concorrência maior publicidade.
Assim, nessa ordem pode-se trocar a uti-
lização, mas o contrário é vedado.
Obs. Blog:
A lei de licitações traz em seu art. 23 uma tabela de valores
para definir quando será feita a licitação por convite, tomada de
preços ou concorrência.
Ex.1. A administração pública vai construir um hospital no
valor de R$2,5 milhões. Cai no inciso I, “c”, e a licitação seria na
modalidade de concorrência.
Ex.2. A licitação está no valor de R$40 mil. R$40 mil seria
convite, mas eu não quero fazer por convite, e sim por
concorrência. É possível? Quando eu aumento a modalidade
licitatória eu aumento a possibilidade de participantes, eu estou
prestigiando o interesse público e, portanto, sempre será possível.
O art. 23, §3º dá o embasamento legal. A recíproca nunca será
possível, aquilo que exige concorrência nunca poderá ser feita por
carta convite.
Temos uma licitação de R$750 mil para compras. Seria
uma concorrência. Mas a concorrência demora muito, então
vamos parcelar a compra para fazer 5 licitações na modalidade de
convite, de modo a fugir da concorrência. Pode parcelar o objeto
da licitação? A regra é o não parcelamento, salvo se tecnicamente
e economicamente isso for viável. Mas será mantida a modalidade
originária. Nesse exemplo, poderia fazer o parcelamento, mas
teria que ser por concorrência.
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite;
IV - concurso; V - leilão.
§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos
no edital para execução de seu objeto. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à
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data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.
19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994) § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número
mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
§ 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível
com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos
I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e
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quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso
anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta
mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração
serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica
e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a
execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões
de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de
preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994) § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou
serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores
caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e
serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios
operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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§ 7º Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a
ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até
3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
CONCORRÊNCIA
É a modalidade mais ampla de licitação, na qual todos podem
participar, desde que na fase de habilitação preliminar comprovem
possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital (art. 22,
§1°), não podendo existir pré-requisito, ou seja, o licitante não está
obrigado a cumprir nenhum procedimento preambular junto ao órgão
público.
Atender ao edital implica em duas coisas: ele deve apresentar
documentos (arts. 27 a 31 da Lei n. 8.666/93) e propostas (atendendo
aos condicionantes de ordem formal, típicos de qualquer proposta
comercial) conforme o edital.
De tudo isso, o mais importante a lembrar, por enquanto, é que
na concorrência o licitante não pode exigir nenhum pré-requisito, o
licitante não está obrigado a cumprir nenhum procedimento
preambular junto ao órgão público.
TOMADA DE PREÇO
Tomada de preços é modalidade de licitação para licitante
previamente cadastrado (procedimento preambular) ou que atenda a
todas as exigências para cadastramento até 3 (três) dias antes da
licitação (Art. 22, §2º da lei 8.666/93)
Como o licitante faz para se cadastrar junto à administração
pública? Ele deve apresentar documentos perante a Administração
Pública, a qual examinará a documentação e, estando tudo em ordem,
irá emitir o Certificado de Registro Cadastral (CRC) – art. 32.
O licitante deve apresentar, em princípio, os mesmos documentos
que ele apresentaria numa concorrência (arts. 27 a 31 da lei 8.666/93).
O cadastro da União Federal é o SICAF. O cadastro do estado de
São Paulo é o SEAFISICO CADFOR.
A lei 8.666/93 incluiu a hipótese do licitante não cadastrado
atender a todas as exigências para cadastramento em até 3 (três) dias
antes da licitação. Atendendo a todas as exigências nesse prazo, ele
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pode participar da tomada de preços. Mas aonde o licitante leva os
documentos? Cada Órgão Público tem um procedimento, já que o
legislador foi omisso nesse ponto. Exemplos: Alguns pedem para trazer
em envelope fechado, outros pedem para trazer a tempo de ser
analisado, outros deixam a cargo do licitante decidir se leva ou não a
documentação, sendo que se não levar o problema é dele. Este último
exemplo é ilegal, não pode um procedimento inventado pela
administração pública afastar um licitante do certame, o órgão público
não pode impedir o direito legal dado ao licitante.
CONVITE
Art. 22. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa,
a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
O Convite não precisa ser publicado na imprensa nacional, não
significando que não há publicidade. Tem publicidade, mas com
requisitos diferentes:
Convidar no mínimo 3 (três) empresas do ramo do objeto da
licitação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis da
data marcada para a licitação. Este prazo de 5 (cinco) dias
úteis está determinado pelo art. 21 da lei de licitações. Apesar
de a lei exigir 3 convites, e não 3 participantes, o
entendimento do TCU é de que deve ser convidado no mínimo
3 participantes e ter no mínimo 3 propostas válidas. Se forem
feitos 3 convites, mas 1 proposta for desclassificada, restando
2, a licitação não poderá ocorrer. Os convidados não precisam
possuir CRC (não precisam ser cadastrados).
Afixar no mural do órgão público licitante uma cópia do
instrumento convocatório (uma cópia do convite propriamente
dito).
E o licitante não convidado? Ele pode participar, mas deve
atender condicionantes específicos.
o Manifestar o interesse (pedir para ser convidado),
mostrando que é idôneo, mediante exibição do CRC, no
prazo de até 24 horas antes da licitação. Então, o
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licitante não convidado obrigatoriamente precisa ser
cadastrado.
Essa questão fere a isonomia? Não, haja vista ter
o convidado presunção de idoneidade, enquanto
que o não convidado deve provar sua idoneidade
através da exibição do CRC.
CONCURSO
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
O concurso não visa compra ou construção de obras, o objetivo do
concurso é dar incentivo à tecnologia, à ciência, às artes. O
concurso se encerra com a entrega do prêmio ou remuneração, mas,
eventualmente, a Administração pode contratar o decorrente lógico
da licitação, devendo, para tanto, estar previsto no edital.
Ex.: Num concurso para elaborar um projeto de escultura, contratar
o decorrente lógico é contratar a execução da própria escultura.
Esse concurso é uma modalidade de licitação, e nada tem a ver com
o concurso para provimento de cargos, são duas figuras totalmente
diferentes.
LEILÃO
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
Exceção: é possível a alienação de bens imóveis mediante leilão,
desde que estes sejam decorrentes de procedimento judicial de
retomada ou dação em pagamento, prevista no art. 19, a quem oferecer
o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Ex: CEF (acho
que é Caixa Econômica Federal) celebra contrato de compra e venda da
casa própria. O mutuário não paga, a CEF retoma a propriedade do
imóvel e faz um leilão para venda deste imóvel.
O imóvel, como regra, deve ser vendido pela modalidade
concorrência.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente,
15 Izabela Borges Silva - 2011
observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
Obs. E a privatização? O Conselho autorizou que sejam feitas
mediante leilão, mas, na opinião do professor, deveria ser por
concorrência.
PREGÃO
O pregão é a coqueluche da administração pública, pois ele é uma
modalidade de licitação que acelera fortemente o processo licitatório.
Ele é regido por lei específica (Lei 10.520/02), regulamentada pelo
decreto 3.555/00 e pelo decreto 5.450/05. São decretos federais, então
estados e municípios precisam regulamentar no âmbito de sua
abrangência, se quiserem realizar o pregão.
Pregão é modalidade de licitação para a contratação de bens e
serviços comuns, independentemente de seu valor.
A legislação aplicável ao pregão diz que bem ou serviço comum é
aquilo que pode ser objetivamente definido em edital. Esse conceito não
é muito útil, pois é muito amplo. A doutrina tentou definir bem ou
serviço comum como aquilo que é padronizado, aquilo que é corriqueiro,
aquilo que independe de maiores técnicas, aquilo que está na prateleira,
que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio.
Ainda que a doutrina tenha dado uma noção do que é bem ou serviço
comum, fica uma zona de incerteza. Em razão dessa zona de incerteza a
administração pública acaba licitando uma série de coisas que não
deveriam ser licitadas.
O decreto 3.555/00 traz um anexo com uma listagem de bens e
serviços considerados bens e serviços comuns. Essa listagem é de
caráter exemplificativo, e não um rol taxativo.
A partir do momento em que a coisa é considerada bem ou serviço
comum, ela deve ser licitada na modalidade pregão, não importa seu
valor. Então, mesmo que caia na categoria concorrência, convite etc, se
for bem ou serviço comum, deve ser por pregão.
O art. 4º, caput do decreto 5.450/05 estabeleceu que, sendo um
bem ou serviço comum, a administração deve fazer a licitação por
pregão e, preferencialmente, o pregão deve ser eletrônico.
16 Izabela Borges Silva - 2011
O pregão não pode licitar obras e serviços de engenharia, pois eles
não são considerados bens ou serviços comuns. (Art. 5º do decreto
3.555/00).
Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação
geral da Administração.
Suponha que a administração pública federal resolveu fazer uma
licitação para contratação de serviço de varrição da Esplanada dos
Ministérios, no valor total de R$5 milhões. Como não é serviço de
engenharia, esse serviço está no art. 23, II, “c”, e deveria ser na
modalidade concorrência. Todavia, o serviço de varrição é um serviço
comum e, sendo um serviço comum, deve ser licitado na modalidade
pregão.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Tipos de Licitação
Menor Preço
Melhor Técnica
Técnica e preço
Maior lance ou oferta
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após
obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos
os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
17 Izabela Borges Silva - 2011
§ 3º No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate,
exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a
administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu
parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994) § 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos
neste artigo. § 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade
demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço"
serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos,
cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o
disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios
pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a
capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação
das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à
abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor
classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que
obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico
será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;
18 Izabela Borges Silva - 2011
IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.
§ 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento
convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de
acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. § 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo
poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução
de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação,
nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua
qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato
convocatório.
Esses quatro tipos, previstos no art. 45 da Lei de Licitações,
devem observar o Princípio do Julgamento Objetivo.
O que é o Princípio do Julgamento Objetivo? Imagine que temos
dois pregoeiros com suas respectivas equipes de apoio. Dou o processo
licitatório para as duas comissões julgarem. Obrigatoriamente o
resultado tem de ser o mesmo. Isso é uma aplicação prática do Princípio
do Julgamento Objetivo.
A administração deve julgar a licitação de acordo com as regras
previstas no edital (Princípio da Vinculação ao Instrumento
Convocatório), sendo que os critérios de julgamento devem ser
estabelecidos de tal forma que seja impossível ao julgador imprimir a
sua vontade própria no julgamento do certame (Princípio do Julgamento
Objetivo).
O Princípio do Julgamento Objetivo veda que o julgador tenha
condições de colocar sua vontade própria na licitação. O critério de
julgamento deve ser feito de tal maneira que inexista subjetividade e
discricionariedade.
Vinculação ao instrumento Convocatório: o edital de licitação faz
regra entre as partes, não podendo a administração dela se afastar, sob
19 Izabela Borges Silva - 2011
pena do cometimento de ilegalidade. Do mesmo modo, não pode o
licitante se afastar da citada regra, sob pena de ser alijado da licitação
(ser expulso da licitação, podendo ser por inabilitação ou por
desclassificação).
Tanto o Princípio do Julgamento Objetivo quanto a Vinculação ao
Instrumento Convocatório são princípios típicos da administração.
O critério menor preço é tipicamente objetivo. A administração
pública quer comprar, e quem oferecer o menor preço vence a licitação.
O critério maior lance ou oferta também é objetivo. A
administração pública está vendendo, e quem ofertar o maior lance
vence.
Já na melhor técnica e na técnica e preço não dá para ser
completamente objetivo, elas envolvem critérios subjetivos. Essas duas
técnicas devem ser utilizadas para aqueles serviços de natureza
predominantemente intelectual (art. 46). Mas vendo o artigo vemos que
é perfeitamente possível utilizar-se dessas técnicas para outros objetos,
que não sejam de natureza predominantemente intelectual, desde que
justificando.
Se a administração pública quiser direcionar uma licitação, ela
utilizará o critério melhor técnica ou o critério técnica e preço, pois é
inerente desses dois critérios a subjetividade. Por mais que se sigam os
critérios definidos no edital de licitação, sempre haverá algo subjetivo
nessas duas técnicas.
Nas licitações tipo melhor técnica e técnica e preço, o critério de
julgamento da proposta técnica deverá estar exaustivamente detalhado,
de modo a se atender ao Princípio do Julgamento Objetivo.
Sempre que a administração aplicar o critério objetivo e der a nota, ela
deverá motivar.
Toda licitação tem duas fases: uma fase interna e outra fase
externa.
Essa fase interna é a fase burocrática, a fase preparatória da
licitação. Não há concordância na doutrina quanto ao que deve estar na
fase interna. O critério do professor é que ela é composta pelos
seguintes atos: autuação do processo, definição do objeto, estimativa de
seu custo, reserva de recursos orçamentários, elaboração do edital,
exame do edital pela assessoria jurídica, autorização para licitar,
publicação do edital.
Com a publicação do edital começa a fase externa da licitação.
Não se pode fazer a licitação sem a reserva de recursos
orçamentários. É condição sine qua non, sob pena de responsabilidade.
20 Izabela Borges Silva - 2011
O art. 40 da Lei de Licitações estabelece todas as condições
obrigatórias do edital.
A fase externa de uma licitação, via de regra, se compõe de
habilitação e classificação ou julgamento das propostas.
A fase de habilitação mede a idoneidade e capacidade do licitante
para contratar, ou seja, a administração pública quer conhecer a
empresa licitante. Ex.: se a habilitação (acho que é administração) quer
saber se a empresa está regular com seus tributos, a empresa
apresenta certidões tributárias.
O legislador elencou uma série de documentos que devem ser
apresentados. São mencionados a partir do art. 27 da lei de licitações.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. (Vide Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
O caput do art. 27 é claro ao definir que só poderá ser exigida a
documentação relativa do que consta nos seus incisos.
O caput do art. 28 utiliza a expressão “conforme o caso” ao falar
da documentação relativa à habilitação jurídica. Significa que uma
sociedade anônima apresentará seu estatuto, uma sociedade limitada
seu contrato social, uma pessoa física sua cédula de identidade etc.
Portanto, “conforme o caso” se refere a pessoa física ou pessoa jurídica
e, sendo pessoa jurídica, conforme sua natureza.
O art. 29 fala da documentação relativa à regularidade fiscal. O
art. 30, da documentação relativa à qualificação técnica, e o art. 31, da
documentação relativa à qualificação econômico-financeira.
O rol de documentos previstos na lei de licitações é um rol
exaustivo, ele não é um rol exemplificativo. Portanto, a administração
pública só pode exigir os documentos que estão previstos na lei.
O ato de habilitação é um ato vinculado. Se não apresentar os
documentos exigidos no edital, não estará habilitado.
Será na classificação ou julgamento das propostas que a
administração pública irá conhecer o objeto ofertado pelo licitante. A
administração verificará se o licitante está atendendo as especificações
constantes no edital, preço, pagamento, forma de entrega etc. A
classificação também é ato vinculado. Apresentou objeto dentro do
edital, está classificado.
21 Izabela Borges Silva - 2011
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
Veremos agora um procedimento de licitação da modalidade
concorrência do tipo menor preço.
CONCORRÊNCIA TIPO MENOR PREÇO
Por se tratar de uma concorrência tipo menor preço, a licitação,
desde a publicação do edital, tem de aguardar um prazo mínimo de 30
dias. Os prazos mínimos de publicação estão no art. 21, §2º da lei de
licitações e no art. 11 do decreto 3.555 (pregão).
§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da
realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994) a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso
anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não
especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pregão – decreto 3.555:
Art. 11. III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas;
Pregão eletrônico – decreto n. 5.450/05:
Art. 17.
§ 4º O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis.
O prazo serve para análise do edital. Se for verificado que o edital
é ilegal, ainda assim presume-se que ele seja legal devido à presunção
de legalidade. Mas se trata de presunção relativa, então é possível a
prova em contrário. Para retirar a presunção de legalidade do edital em
sede administrativa devemos fazer uma impugnação. A lei de licitações
nem precisava prever, mas o legislador foi cuidadoso e previu a
impugnação no art. 41 da lei de licitações. É possível que o licitante
22 Izabela Borges Silva - 2011
faça a impugnação, e também é possível que o cidadão faça a
impugnação, com prazos diferenciados. O licitante poderá impugnar o
edital em até 2 (dois) dias úteis antes da licitação. O cidadão pode
impugnar o edital em até 5 (cinco) dias úteis da licitação.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração
julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização
de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.
Um dos grandes problemas está na contagem do prazo para
impugnação. Suponha que a licitação será na quarta-feira da semana
que vem. Nunca contamos o dia da licitação, sob hipótese alguma.
Terça-feira da semana que vem será o 2º dia útil. Segunda-feira da
semana que vem será o 1º dia útil. Podemos impugnar o edital até
sexta-feira, no horário de expediente do órgão.
A partir do momento em que houve a impugnação, temos duas
possibilidades. Na primeira possibilidade a administração pública nega
provimento à impugnação (considerou o edital legal). Se ela nega
provimento à impugnação, o edital é mantido na forma originalmente
publicada.
A outra hipótese é quando a administração, reconhecendo a
ilegalidade, dá provimento à impugnação. Assim, cabe a administração
anular ou convalidar o edital. Se o edital possui vício insanável (o edital
está ilegal do começo ao fim) ele será anulado. Mas se o edital possuir
vício sanável (é ilegal apenas em determinado item, e suprimindo esse
item o edital passa a ser legal), o edital será convalidado. Se essa
alteração feita no edital não modificar nem a forma de apresentação dos
23 Izabela Borges Silva - 2011
documentos nem a forma de apresentação da proposta, mantém-se o
prazo de publicação. Mas se a alteração modificar a forma de
apresentação de documentos e propostas, o prazo de publicação será
devolvido para a administração (começa a contar o prazo novamente –
interrupção do prazo). Art. 21, §4º da lei de licitação (“Qualquer
modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o
texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das
propostas”).
Obs. Existe entendimento que não concorda com a
convalidação mediante impugnação. Assim, nesse
posicionamento, sendo sanável ou não, deve-se anular,
não sendo possível a convalidação.
Uma concorrência tipo menor preço contempla uma fase de
habilitação e uma fase de classificação ou julgamento das propostas.
Fase de habilitação:
Suponha que o edital está legal. Irão comparecer perante a
comissão de licitação, 30 (trinta) dias após a publicação, 3 licitantes (A,
B e C). Irão entregar dois envelopes: documento e proposta comercial. A
comissão de licitação irá abrir apenas o envelope documento de todos
os licitantes. A empresa A e a empresa B apresentaram a documentação
em ordem, conforme o edital. Estão habilitadas. Já a empresa C deixou
de apresentar documento exigido pelo edital, e apresentou outros. C
está inabilitado. Dessa decisão cabe recurso administrativo no prazo de
5 (cinco) dias úteis. Nesse prazo de 5 (cinco) dias úteis, C resolveu
recorrer pelo seu direito propriamente dito de ser habilitado, e resolveu
aproveitar o momento processual para atacar A, dizendo que A deve ser
inabilitado. A comissão de licitação recebe o recurso administrativo
interposto por C e está obrigada a comunicar todos os demais licitantes,
dizendo que houve interposição de recurso, e abre prazo de 5 (cinco)
dias úteis para impugnação quanto ao recurso apresentado. Nesse
prazo de impugnação, A, que foi atacado, pode se defender (é
aconselhável que se defenda, pois não terá oportunidade depois!). Com
o fim do prazo de impugnação, a comissão terá prazo de 5 (cinco) dias
úteis para apresentar sua decisão.
A comissão pode acolher o recurso de C e considerar C habilitado.
Nesta hipótese, e somente nesta hipótese, a comissão poderia marcar a
continuidade dos trabalhos. Mas outra hipótese é a comissão não
acolher o recurso de C e manter sua decisão. Neste caso, o processo
sobe informado para a autoridade superior, que terá mais 5 (cinco) dias
úteis para proferir sua decisão, decisão esta em caráter de definitividade
administrativa.
24 Izabela Borges Silva - 2011
A autoridade superior vai proferir sua decisão: A e B estão
habilitados e C está definitivamente inabilitado. Como essa decisão tem
definitividade administrativa, não cabe mais nenhum recurso
administrativo, restando a C tentar algo na via judicial.
Vamos para a fase subseqüente.
Fase de Classificação ou julgamento das propostas:
Apenas A e B vieram para essa fase, pois foram os únicos
habilitados (só vem proposta de licitante habilitado). A apresentou uma
proposta de R$100 mil. B apresentou uma proposta de R$98 mil.
Ambas as propostas estão de acordo com o edital, então ambas as
propostas estão classificadas. Pelo critério do menor preço, B
apresentou o menor preço, então B é o vencedor. Cabe aos perdedores,
neste caso A, entrar com recurso da mesma forma que ocorreu na fase
anterior (5 – cinco dias úteis a cada etapa recursal).
Esgotada a série recursal administrativa, não importa com ou
sem recurso, o processo será remetido à autoridade superior para fins
de homologação e adjudicação. Homologação é um ato de controle e
expressa a concordância da autoridade superior com o trabalho da
comissão. Adjudicação é a entrega do objeto licitado ao vencedor. A
partir deste momento o vencedor passa a se chamar de adjudicatário. A
adjudicação não obriga a administração pública a celebrar o contrato
(desde que motivadamente). Todavia, se ela quiser celebrar, só poderá
ser com o adjudicatário e com ninguém mais.
A autoridade superior, antes de adjudicar, quer ouvir o jurídico
dela. O jurídico diz que a licitação foi completamente ilegal. Licitação
ilegal deve ser anulada.
O jurídico examinou a licitação, e ele declarou que a licitação
correu na mais completa legalidade, mas ela não atende mais os
critérios de conveniência e oportunidade. A licitação será revogada.
Tanto a anulação quanto a revogação deverão ser feitas de
maneira justificada e observados o contraditório e a ampla defesa.
Nessas duas hipóteses acima, embora o licitante tenha vencido a
licitação, ele não vai celebrar o contrato.
Se a administração pública não está obrigada a celebrar o
contrato, significa que o licitante vencedor não tem direito líquido e
certo, ele tem apenas expectativa de direito.
Todas as vezes que a administração pública for interferir na
esfera de direitos do particular mediante ato auto executório, ela tem de
conceder ao particular, preliminarmente, contraditório e ampla defesa.
Contraditório e ampla defesa não se confunde com recurso.
Assim, uma vez declarado o vencedor da licitação, o processo sobe
para a autoridade superior para fins de homologação e adjudicação,
25 Izabela Borges Silva - 2011
devendo ser anulado na hipótese de ilegalidade, ou revogado em razão
de conveniência e oportunidade, e observado, em ambos os casos, o
contraditório e a ampla defesa.
O art. 49, §3º é claro quando fala do contraditório e da ampla
defesa no desfazimento da licitação. Desfazimento da licitação é gênero
dentro do qual estão a anulação e a revogação. Não se confunde com
recurso administrativo. Os recursos administrativos estão previstos no
art. 109 da lei de licitação.
Se todos os licitantes foram inabilitados, não vai haver fase de
classificação.
Se todos os licitantes foram habilitados, mas nenhum foi
classificado, não vai haver vencedor, a licitação fracassou.
Quando isso acontecer, deverá ser iniciada a licitação desde o
começo. Hoje é possível salvar essa licitação.
Na hipótese de todos os licitantes restarem inabilitados ou
desclassificados, a comissão poderá conceder o prazo de 8 (oito) dias
úteis para a apresentação de novos documentos ou propostas
escoimadas das causas referidas no art. 48 (sanadas as irregularidades
apresentadas). Art. 48, §3º da lei de licitação.
Nos dois exemplos acima, a comissão concederá prazo de 8 dias
úteis para apresentarem documentação regular, no caso da
inabilitação, ou no caso da desclassificação (proposta válida) de todos
os licitantes.
O prazo de 8 dias úteis só vale para quem já está dentro do
processo licitatório.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
PREGÃO
O pregão é regido por lei específica: Lei 10.520/02 (se omissa: Lei n. 8.666), Decreto 3.555/00 e Decreto 5.450/05.
O grande gargalo da licitação sempre foi a fase de habilitação. Por
isso, no pregão inverte-se as fases: primeiro se classifica, depois se
habilita. Iremos examinar apenas a fase externa do pregão, pois já
estudamos a fase interna quando estudamos a fase interna das demais
modalidades de licitação.
26 Izabela Borges Silva - 2011
Quase tudo que quisermos da fase externa do pregão está
prevista no art. 4º da lei do pregão.
Como o licitante irá para o pregão? Ele irá levar dois envelopes:
Proposta comercial;
Documentos; + outros dois documentos:
Credenciamento;
Declaração de ciência.
Credenciamento: O pregão se caracteriza pela oralidade, devendo o licitante estar presente e dar lances verbais. Ele deve estar não apenas fisicamente presente, mas também juridicamente presente.
Portanto, esse credenciamento não passa de uma demonstração de poderes para participar do pregão e fazer propostas verbais. O
credenciamento está previsto no art. 4º, VI.
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu
representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
Declaração de ciência: Art. 4º, VII. O licitante declara previamente
que irá apresentar os documentos exigidos na licitação. Se abrirem o
envelope de habilitação e estiver faltando algum documento, significa que o licitante declarou uma coisa e fez outra, ou seja, ele fez uma declaração falsa (art. 4°, VII). O pregoeiro poderá aplicar a pena do art.
7º ao licitante, que determina o impedimento de licitar e contratar por até 5 (cinco) anos. Será lícito ao pregoeiro aplicar uma pena tão pesada
em razão de um mero erro? O professor entende que, devido a grave pena do art. 7°, deve estar configurada a má-fé para tanto.
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes
contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta,
não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na
execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco)
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anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Procedimento do pregão
Abre-se a proposta comercial dos licitantes e o pregoeiro faz uma
classificação preliminar por ordem crescente de preço.
Exemplo: A – 1000,00
B – 1020,00 C – 1070,00 D - 1090,00
E – 1200,00 F – 1500,00
Agora ele poderá ver quem participará do pregão. Poderão
participar do pregão tantas empresas quanto as que estiverem no intervalo de até 10% (dez por cento) em relação à proposta de menor
preço. Quem pode dar lance verbal? Aquelas que não têm intervalo maior que 10% em relação à proposta de melhor preço. No exemplo acima, poderão participar do pregão A, B, C e D (proposta de menor
preço=1000,00; 10% acima=1100,00).
Art. 4°
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
Se não há pelo menos 3 (três) empresas no intervalo de 10% do
menor preço, o pregoeiro aplicará outra regra. Exemplo: A – 1000,00
B – 1200,00 C – 1500,00 D – 1600,00 E – 1700,00
O pregoeiro irá pegar até o máximo de 3 (três) melhores
propostas. No exemplo acima, ele irá pegar A, B e C. As propostas
escolhidas, logicamente, serão as menores. Por que “até” três melhores
propostas? Devemos entender que se tivermos pelo menos três
propostas, serão pegas as três melhores. Se tiverem apenas duas
propostas, irão as duas. Se tiver apenas uma proposta, irá apenas ela.
E se tiver empate entre propostas? Sorteia para ver qual delas irá
para o pregão ou ambas vão para o pregão (mesmo que ultrapasse o
limite de três) e sorteia para ver qual delas dará o lance verbal primeiro.
Art. 4° IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no
inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,
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quaisquer que sejam os preços oferecidos;
Lances Verbais
O ideal é que o edital vede lances intermediários. Quem dará o
primeiro lance verbal será sempre a proposta de maior preço, ou seja, a
última colocada, e assim por diante. Pode haver quanto forem
necessários.
A – 1000,00
B – 1200,00
C – 1500,00
C dará o primeiro lance verbal. Em razão disso sua proposta
comercial passou a ser de 900,00. B dá um lance verbal, sua proposta
passa a ser 800,00. A dá um lance verbal, sua proposta passa a ser
700,00. Termina, assim, a primeira rodada. Poderão ser dados infinitos
lances verbais, o objetivo é eliminar a “gordura” das propostas.
Começa a segunda rodada. C dá um lance verbal, sua proposta
passa a ser de 600,00. B declina de dar lance verbal (não poderá mais
dar lance verbal até o fim). A dá um lance verbal, sua proposta passa a
ser de 500,00. Termina a segunda rodada.
Começa a terceira rodada. C dá um lance verbal, sua proposta
passa a ser de 400,00. A declina de dar lance verbal. Termina a terceira
rodada. Sobrou apenas um licitante - C. Em tese, ele é o vencedor.
O pregoeiro deve decidir motivadamente sobre a oferta do preço.
Ou seja, ele não está obrigado a aceitar esse preço.
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da
sua aceitabilidade;
Se ele entender que ainda há gordura nesse preço, ele poderá
continuar negociando diretamente com C. Ele pode pedir que C baixe
seu preço. O particular não é obrigado a aceitar. Se C não aceitar, o
pregoeiro poderá negociar com o segundo colocado – A. Ele irá tentar
convencer A a reduzir seu preço. A proposta de A só pode ser aceita pelo
pregoeiro se for de valor menor daquela feita por C, nem que seja um
centavo a menos. O pregoeiro vai tentar negociar com todos os licitantes
(entre os que estão participando do pregão, não os que ficaram de fora)
até que um deles aceite. Se nenhum licitante aceitar a redução da
oferta, o pregoeiro poderá declarar o pregão fracassado.
Se houver uma proposta comercial aceita pelo pregoeiro, ele irá
abrir o envelope documentação. Se a documentação estiver em ordem,
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ele será declarado vencedor da licitação. Mas, suponha que o primeiro
classificado não apresentou o exigido no edital. Ele estará inabilitado. O
pregoeiro irá seguir a ordem de classificação e pedir ao classificado
seguinte que melhore o preço, sendo que não está obrigado a reduzir
sua proposta. O pregoeiro poderá aceitar a proposta oferecida por ele, e
irá verificar sua documentação. Tal processo se sucede até que se
encontre uma proposta aceitável e cuja documentação atenda ao edital.
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para
verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (...)
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas
subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
Suponha que C está habilitado. Na hora em que o pregoeiro
declara C vencedor da licitação, começa a fluir o prazo para recurso
administrativo de 3 (três) dias corridos (no decreto fala 3 dias úteis, mas
a lei fala apenas 3 dias, e decreto não pode mudar a lei) – nas demais
modalidades de licitação são 5 dias úteis. Assim, se alguém tiver
interesse, tem que alegar a intenção de apresentar recurso e o porquê
de estar recorrendo no momento em que a empresa C foi declarada
vencedora, sob pena de decadência, pois deverá constar na ata no
pregão (obrigatório).
Se houver recurso, o prazo para apresentar as contrarrazões é o
mesmo, que começa a correr do término do prazo do recorrente.
Quando o licitante levantar da mesa, ele (licitante vencedor) e
todos os demais encontram-se intimados de tudo, ou seja, o licitante já
levanta intimado da interposição do recurso, já sabendo também,
portanto, que terão mais três dias para responder.
PREGÃO ELETRÔNICO
Toda a principiologia do pregão eletrônico é a mesma do pregão
presencial.
No pregão presencial tem a história dos 10%, porém, no pregão
eletrônico, todos os licitantes que apresentarem proposta poderão
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participar dos lances (as pessoas vão dando lances até chegar no menor
preço).
O pregoeiro pode dar um tempo determinado para chegar naquele
que lançou o menor preço. Assim, em determinado momento o
pregoeiro avisa que entraram no prazo randômico do pregão. A partir
daí, em um prazo aleatório de até 30 minutos o pregão poderá acabar a
qualquer momento. O pregoeiro pode negociar também.
Terminado o pregão, a documentação deverá ser enviada por fax.
Estando em ordem, o pregoeiro pede para que aquela documentação
seja enviada por sedex e estará encerrado o pregão.