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_________________________________________Direito

Essentia, Sobral, vol. 14, n° 1, p. 107-127, jun./nov. 2012

A GARANTIA FUNDAMENTAL AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Manoel de Castro Carneiro Neto1

Ana Mayra Sousa Melo2

RESUMO O presente artigo tem como objetivo retratar a garantia pro-cessual fundamental do devido processo legal, originado da cláusula do due process of law do direito Inglês visando conter o excesso do poder real. É con-siderada uma cláusula geral por ter termos vagos e indeterminados tanto na sua hipótese quanto na sua consequência, o que permite sua permanência dentre as diferentes culturas e sociedades mesmo após quase 800 anos de seu primeiro registro histórico. Em diversas nações, referido instituto é tido co-mo direito processual fundamental, sendo certo que no Brasil o mesmo foi consagrado na Constituição Federal de 1988. Suas amplitudes material e substancial detêm meios de enfrentamento dos mais diversos males proces-suais, possibilitando, se respeitadas, a garantia de um processo efetivo, tem-pestivo, adequado, leal e justo. Palavras-chave: Devido Processo Legal. Garantia Processual Fundamental.

1 INTRODUÇÃO

Na civilização moderna, o ordenamento jurídico de uma nação é regido por um conjunto de regras e mandamentos que determinam o comportamento de seus cidadãos, sendo certo que existem, nos dife-rentes países, normas comuns, ou seja, com aplicação concomitante, tendo em vista a amplitude universal da mesma.

1 Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais UMSA, professor do curso de Direi-

to da Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA. 2 Acadêmica do curso de Direito e ex-monitora da disciplina de Teoria Geral do

Processo, da Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA.

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Normalmente, mencionadas normas são tratadas como algo “maior” que o próprio texto legal, tendo em vista sua natureza, muitas vezes fundamental. Tais normas normalmente são chamadas de prin-cípios.

Neste artigo trataremos sobre um princípio que possui o con-dão de garantir que a solução dos conflitos em um ordenamento jurí-dico se dê de forma isonômica, equânime e, como veremos, justa.

Mencionado princípio possui características próprias e uma evolução histórica que acompanha a própria formação da sociedade moderna. Ora, mas não é o direito um espelho da sociedade? Não deve ele evoluir e acompanhar as necessidades de um povo de modo a permitir sua coexistência? Esse princípio é a demonstração pura de que para que o direito evolua não é necessária a criação de novas re-gras, mas simplesmente a evolução do próprio intérprete, aplicando a norma conforme os novos fins de justiça.

Nascido há quase 800 anos, denominado então de due process of law, o princípio do devido processo possui características que explicam como uma norma criada para regulamentar problemas fundiários na Inglaterra possui, hoje, o condão de ser uma das peças fundamentais em qualquer processo que se diga justo.

Falaremos sobre seu nascimento e principais momentos histó-ricos, narrando posteriormente suas amplitudes “formal” e “substanci-al”. Por fim trataremos sobre o que vem a ser “processo” e o que vem a ser “devido”.

Não nos propomos a esgotar o tema; pelo contrario, nossa proposta é demonstrar o quão vasto e dinâmico, profundo e decisivo, fundamental e substantivo é este princípio. Nosso interesse é incenti-var o aprofundamento do estudo sobre o mesmo, que não se esgotará certamente, por sua própria natureza.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para que se compreenda este princípio é fundamental que seja dado um pequeno apanhado de seus fundamentos históricos, sendo

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importantes os ensinamentos de Didier Jr (2010), quando o mesmo afirma:

A locução “devido processo legal” corresponde à tradução para o português da expressão inglesa “due process of law”. Law, porém, significa Direito, e não lei (“statute Law”). A observação é importante: o processo há de estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em conso-nância com a lei. “Legal”, então, é adjetivo que remete a “Direito”, e não a Lei. (sic).

Salientamos que traremos apenas os principais pontos históri-

cos mundiais para mencionado trabalho, sendo certo que o princípio do devido processo legal está presente na imensa maioria dos países que adotam um regime democrático.

2.1 Na Inglaterra

Nos primórdios o homem vivia em tribos, possuindo total li-berdade de patrimônio, preocupando-se, apenas, com a sua sobrevi-vência e a de seu grupo. Com a criação do Estado, perdeu ele sua li-berdade, pois o detentor do poder começou a utilizá-la em seu próprio proveito, menosprezando o interesse do povo.

Naquela época não havia divisão de poderes, todos dependiam do soberano, que era, ao mesmo tempo, chefe de governo, criava as leis e era juiz. O Parlamento funcionava como uma consulta do rei para tomada de decisões importantes. A justiça local era exercida pelos próprios barões, mas cabia ao rei julgar os conflitos de barões rivais ou entre pessoas que possuíam elevada classe social e econômica.

Em meados do século XII, subiu ao trono Henrique II que, restaurando a autoridade real, buscou sujeitar os atos dos barões à vontade da lei. Com o seu falecimento, quem assume a Coroa é seu filho Ricardo, que morreu sem deixar herdeiros. Assim, ele foi suce-dido pelo irmão mais novo João-Sem-Terra, assim conhecido por não ter sido educado como seus irmãos.

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O reinado de João-Sem-Terra caracterizou-se pelo exercício exagerado de poder, afligindo os súditos com a cobrança de pesados impostos, detenções arbitrárias, dentre outros desmandos reais. Não aceitando essa situação, a nobreza se rebelou e se aliou ao clero, obri-gando o rei a estabelecer, no dia 15 de junho de 1215, um documento, Magna Carta, que poderia ser considerado como o início de uma cons-tituição escrita.

Esta Carta era remetida apenas para a nobreza, que objetivava defender seus interesses para a garantia de um julgamento justo, con-cedendo-lhes direitos incessantes e invioláveis. Isso pode ser compro-vado nos seus diversos artigos, onde se utilizava a expressão: “homens livres” que, na época, significava “homem nobre”.

Por meio desse documento, o rei João jurou respeitar os direi-tos, franquias e imunidades que ali foram consentidos, como forma de proteção para o povo, entre eles a cláusula do devido processo legal (due process of law).

O princípio do devido processo legal, ainda não desenvolvido, foi trazido à luz do artigo 39 desta Carta, que dizia:

Art. 39 – Nenhum homem livre será detido ou a-prisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procede-remos com força contra ele, ou mandaremos ou-tros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julga-mento de seus iguais e de acordo com a lei da ter-ra.

Ou seja, caso o rei quisesse prender, exonerar ou exilar um homem livre (homem nobre), necessitaria fazê-lo por um tribunal constituído por homens iguais ao acusado. Do mesmo modo seria se ele quisesse proceder na condição de administrador: teria que seguir a lei, respeitando-a, independentemente de sua vontade.

A garantia constitucional do devido processo legal origina-se da luta do homem pela busca de sua liberdade, da luta pela contenção do poder, pois o homem nasceu para ser livre.

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O devido processo legal se desenvolveu, portanto, a partir des-sa Magna Carta de 1215. Logo, esse documento histórico almejava limitar o comportamento do rei, a sua soberania, que antes era tida como ilimitada e advinda de Deus, para conservar e aumentar os privi-légios dos senhores feudais que estavam ameaçados por esse poder real. Findou por trazer garantias que hoje são vitais ao bom andamen-to de qualquer procedimento.

2.2 No Brasil

O direito brasileiro toma o conhecimento do instituto do devi-do processo legal apenas em 1824, por meio da Constituição Imperial outorgada por D. Pedro I.

A Constituição de 1891, apesar de ter inspiração na Constitui-ção americana de 1787, não incluía expressamente o devido processo legal, apesar de haver uma menção, como dito antes, no campo crimi-nal, à plena defesa com os recursos essenciais a ela, assim como à cláu-sula proibitiva da prisão sem uma formação de culpa preliminar.

Nossas constituições seguintes pouco evoluíram em relação a este princípio, tendo em vista principalmente o fato de terem sido as mesmas outorgadas durante regimes ditatoriais, onde naturalmente não se valorizam os direitos e garantias fundamentais.

No entanto, com a Constituição Federal promulgada no dia 5 de outubro de 1988, resultado da ampla participação do povo e onde, pela primeira vez, previu, expressamente, o devido processo legal, o princípio que garantia as liberdades civis, ao estabelecer no art. 5º, incisos LIV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distin-ção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a invio-labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos se-guintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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Assim, nas palavras de Gonçalves (2009), “o Judiciário deve

exercer o poder que lhe foi atribuído respeitando determinadas limita-ções e preservando as garantias e exigências inerentes ao Estado de Direito democrático.”

É relevante dizer que o devido processo legal só passou a limi-tar o mérito dos atos do Estado anos depois daquela carta de João- Sem-Terra, e anos depois também da promulgação da Constituição norte americana. Sobre o assunto, aduz Didier Jr. (2010):

Obviamente, o que se entendia como devido no século XVI (época de absolutismo monárquico, teocracia, etc.) não foi o que se entendeu como devido no início do século XX (consolidação da igualdade formal, separação entre Igreja e Estado, desenvolvimento acelerado da industrialização etc.), não é o que se entende como devido atual-mente (informatização das relações, sociedade de massas, globalização etc.) nem será o que se en-tenderá daqui a dois séculos.

Atualmente, as concretizações do devido processo legal estão

previstas na Constituição brasileira de 1988, estabelecendo, assim, o modelo constitucional do processo brasileiro, como o princípio do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV); a proibição de provas ilícitas (art. 5º, LVI); a publicidade do processo (art. 5º, LX); a garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII); a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII); as motivações das decisões (art. 93, IX), dentre outras que compõem seu conteúdo mínimo.

Há várias conceituações na doutrina sobre o devido processo legal, pois é um princípio de conteúdo amplo. Por exemplo, para Ran-gel (2005) “o devido processo legal é o princípio reitor de todo o arca-bouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele.” Para Gri-nover (2009), a expressão devido processo legal “indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de situ-ações que acabam legitimando o próprio processo”.

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Já para Câmara (2008), esse princípio é entendido como “uma garantia do trinômio „vida-liberdade-propriedade‟, através da qual se assegura que a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos anseios da sociedade, demonstrando sua finalidade social”. Importante, também, a transcrição da conceituação de Moraes (2002), quanto ao princípio em tela:

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbi-to formal, ao assegurar-lhe paridade total de con-dições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão crimi-nal). (sic)

O princípio do devido processo legal, portanto, será tudo a-

quilo que a sociedade entenda por justo, correto, estabelecendo um equilíbrio entre as partes envolvidas no processo, qualquer que seja a sua natureza. Assim, mostra-se superior aos demais princípios consti-tucionais. Não é apenas o que estiver numa norma de forma escrita, além disso, é um conceito de justiça, de tratamento igualitário dos en-volvidos no processo, sendo essa a sua função ético-social: um garan-tidor da justiça.

Uma questão merece destaque neste momento: o que propi-ciou a este princípio uma sobrevivência durante tantos anos, passando por evoluções sociais e culturais de grande monta, sem que o mesmo tenha caído em desuso? Veremos, pois.

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO CLÁUSULA GERAL

A Cláusula Geral desenvolveu-se inicialmente no âmbito do Direito Privado, sendo uma espécie de norma composta por termos

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vagos e indeterminados tanto na sua hipótese quanto na sua conse-quência. Os principais exemplos são as cláusulas gerais da boa-fé, da função social da propriedade e da função social do contrato. Sendo o devido processo legal o principal exemplo de cláusula geral processual.

No direito processual civil brasileiro, as cláusulas gerais apare-cem soltas, como se sua previsão se desse sem qualquer preocupação sistemática, permitindo o pleno exercício da mobilidade e abertura do sistema jurídico, permitindo a incorporação do texto normativo nos tratados internacionais e nas mais variadas constituições, garantindo, com isso, a sua longevidade. Sendo, portanto, uma cláusula de prote-ção contra a tirania. Assim, assevera Didier Jr. (2010), “o princípio do devido processo legal tem a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade dos direitos, integrando o sistema jurídico eventualmente lacunoso.” Ora, essa característica é fundamen-tal para que se possibilitasse a sobrevivência deste princípio às diversas modificações que a humanidade sofreu desde 1215. O que era “pro-cesso”, e o que era “devido” naquela época, certamente não represen-tam o que o são hoje.

O fato de possuir este princípio essa característica de Cláusula Geral faz com que o mesmo possa se adequar às evoluções sociais e culturais, moldando-se às novas necessidades, fazendo com que deste princípio surjam novos mandamentos, na medida em que se fazem necessários.

Ora, o devido processo legal é uma cláusula geral por não ser taxativo, sendo a sua conceituação variável, onde tanto o seu antece-dente como o consequente são indeterminados, indefinidos, sendo a máxima que rege todo processo. Por ser assim, pôde o mesmo regrar diferentes formas processuais no decorrer dos anos e nas mais varia-das nações. Por conta disso ele possui a importância que possui hoje, e certamente possuirá daqui a mais 800 anos.

4 O QUE VEM A SER PROCESSO?

Para tratar sobre nosso tema de forma minimamente completa, é necessário que se faça uma ponderação sobre o que vem a ser “pro-cesso”, para fins de limitação de nosso estudo.

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Processo, etimologicamente, tem o sentido de avanço, pro-gresso, desenvolvimento, sendo também um método de exercício de poder, ou seja, é uma forma de se exteriorizar um poder existente, seja ele legislativo, executivo ou judiciário.

Ora, sabemos que as duas primeiras formas de poder mencio-nadas são peculiares ao nosso ordenamento jurídico, sendo que na primeira teremos regras básicas de elaboração de leis e demais normas jurídicas, sendo o devido processo legal legislativo um dos requisitos básicos para a existência de uma legislação legítima.

Da mesma forma, o devido processo legal executivo, ou admi-nistrativo, é de fundamental importância para a manutenção da ordem jurídica dentro dos atos administrativos. Sempre que o poder executi-vo tiver que praticar atos que possam atentar contra terceiros, deverá garantir um devido processo legal administrativo. Exemplo temos no caso das multas de trânsito ou fiscais, onde o infrator deverá possuir chances para formular sua defesa.

Temos ainda o processo judiciário, que é aquele em que o de-vido processo legal que aqui estudamos reside. Esta é a amplitude na qual nos concentraremos neste trabalho.

No entanto devemos mencionar, por último, uma aplicação re-cente do devido processo legal, especificamente nas relações entre particulares, respeitando uma tendência de eficácia horizontal dos di-reitos fundamentais.

Trata-se de uma visão moderna e revolucionária dos direitos fundamentais, onde se compreende, em poucas palavras, que os mes-mos devem prevalecer e regulamentar não apenas as relações entre os cidadãos e o Estado (vertical), mas também com os cidadãos entre si (horizontal).

Desta forma surge o que chamamos de devido processo legal privado, o qual compreende a aplicação de mencionado princípio nas relações entre particulares, independentemente de previsão legal ou contratual.

Um exemplo clássico seria a exigência de respeito ao princípio do devido processo legal nas decisões de condomínios, onde se apli-casse uma penalidade a um condômino. Neste caso, independente-

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mente da existência de previsão estatutária relativa a direitos de defesa, os mesmos deveriam ser garantidos sob pena de total nulidade da de-cisão em assembleia.

O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado sobre o tema com grande maestria, pelo que citamos, apenas a título de ilustração, uma das primeiras decisões proferidas a respeito:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREI-TOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. E-FICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pesso-as físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constitui-ção vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à prote-ção dos particulares em face dos poderes priva-dos.3

Verificamos que o devido processo legal privado possui plena

aplicabilidade lógica, derivada da eficácia horizontal dos direitos fun-damentais, podendo ser considerado uma das mais recentes evoluções nas garantias fundamentais processuais. Vemos, portanto, que a acep-ção de processo possui conotações diversas, sendo certo que aquilo que nos interessa neste trabalho é a acepção de processo jurisdicional.

3 Ementa do Julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal junto ao Recurso

Especial nº 201819/RJ Relatora: Min. Ellen Gracie. Julgamento: 11/10/2005 - Diário de Justiça 27-10-2006. PP-00064.

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5 O QUE VEM A SER DEVIDO?

Verificamos até agora as amplitudes que poderemos ter para se conhecer um processo propriamente dito. Resta saber o que vem a ser "devido". Nas palavras de Didier Jr. (2010), “um processo, para ser considerado devido, precisa ser efetivo, tempestivo, adequado e leal.”

Para o autor, para que um processo possa respeitar o devido processo legal, ele deve garantir simultaneamente a efetividade, tem-pestividade, adequação e lealdade, pelo que trataremos sobre tais exi-gências separadamente.

5.1 Efetivo

Não basta que o Estado diga a quem pertence o melhor direi-to. É preciso que o mesmo Estado forneça meios de realizar este direi-to, ou seja, é preciso que o Estado-juiz, além de esclarecer a quem pertence o direito, efetive a sua realização, através dos meios existentes para tanto. Eis o princípio da efetividade, o qual é condição sine qua non para um processo devido.

Sua aplicação deverá ocorrer sempre que o judiciário se depa-rar com dificuldades para a realização do direito reconhecido, seja através de métodos diferenciados de execução de decisões, seja através de interpretação extensivas de normas protetivas ao vencedor do pro-cesso. Como exemplo podemos citar a decisão que permite a penhora de salário de funcionário público, no percentual de 30% mensal, tendo em vista a permissão legal para que se dê mencionado montante em garantia.

Transcrevemos um trecho da decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, onde o desembargador relator Sandoval Oliveira ensina:

Para uma parte dos julgadores, é razoável que a penhora recaia sobre os 30% dos saldos da conta do executado, entendendo-se que “A regra conti-da no artigo 649, inciso IV, do Código de Proces-

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so Civil pode ser mitigada, em certos casos, a fim de emprestar efetividade ao processo de execução4

Ora, a efetividade de uma decisão não poderia se submeter a

caprichos legais possíveis de serem transpostos por uma aplicação justa da norma. A norma deve atender sempre aos anseios de justiça, podendo a mesma ser interpretada extensivamente, ou restritivamente, visando o alcance da efetividade da decisão irrecorrível. É ai que reside o princípio da efetividade, o qual é, como vimos, de fundamental im-portância para um processo devido.

Saliente-se que tal entendimento jurisprudencial tem ganhado força nos tribunais nacionais, tendo sido inserida no Projeto do Novo Código de Processo Civil norma autorizativa de penhora salarial.

5.2 Tempestivo

O processo necessita ainda de uma demora mínima, ou seja, de uma duração razoável para que seja considerado devido. Um processo que tem como fruto uma decisão tardia finda por ser, em sua natureza, injusto, desrespeitando o devido processo legal.

Rui Barbosa já dizia, no início do século XX, que "a justiça a-trasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta", demons-trando com sapiência e parecendo antever um dos principais males do judiciário moderno: a demora processual.

O renomado jurista Morello (2005) também afirma:

de apurarse o demorarse indebidamente el tiempo adecuado a cada uno de esos quehaceres, los resultados y productos fi-nales quedan inacabados; son inaptos, infecundos.

Não há dúvidas de que a demora processual é maléfica ao de-

vido processo legal, sendo necessários meios para que se evite a moro-

4 Extraído do julgamento proferido pelo TJDFT, 2009.00200.29908-AGI, Relator

Sandoval Oliveira, 4ª Turma Cível, julgado em 08/07/2009, DJ 22/07/2009 p. 270.

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sidade na solução dos conflitos; no entanto, é necessário que se atente para quatro fatores que ocasionam uma demora processual:

I – A complexidade da causa: nas palavras do ilustre professor Alvarez (2006), “la complejidad del asunto. Resulta obvio, que debe tenerse en cuenta además el número de fojas, cuerpos, anexos, circunstancias de la causa.” Ora, um processo com uma quantidade absurda de páginas, ou ainda que necessite de várias formas de prova para o convencimento do magistrado terá uma demora maior que outros, naturalmente.

II – O comportamento das partes: cabe às partes um compor-tamento ético e leal dentro do processo, sendo certo que sempre que as mesmas se comportarem de forma abusiva e protelatória, teremos a tendência a um processo mais demorado.

III – O comportamento do juiz: este também é fundamental para a manutenção de um processo com duração razoável, posto que dele dependem o comportamento de todos os servidores, sendo o mesmo ainda responsável por impulsionar o processo, devendo, inclu-sive, corrigir e punir atos praticados pelas partes, conforme menciona-do.

IV – Estrutura do órgão jurisdicional: também de fundamental importância a quantidades de servidores, existência de processo virtu-al, ou ainda a quantidades de processos para cada magistrado, o que pode vir a influenciar sobremaneira a demora em um processo.

Visto isso, temos que este quatro fatores devem ser trabalha-dos com harmonia, de modo a evitar danos às partes e ao bom anda-mento do poder judiciário.

Por fim, devemos salientar que a busca por uma demora mí-nima processual deve se dar nos limites da razoabilidade, haja vista que um processo demasiadamente rápido é igualmente perigo para a pro-moção da justiça, posto que pode cercear direitos como o do contradi-tório e o da ampla defesa. Assim temos que a luta pela demora mínima processual não deve significar, em hipótese alguma, uma velocidade máxima, mas sim uma demora razoável, levando-se em conta os fato-res supramencionados.

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5.3 Adequado

O processo deve também ser adequado ao que se busca do ju-diciário, tendo, neste caso, três dimensões:

I – objetiva: o processo tem que ser adequado ao direito que se busca, ou seja, o tratamento dado a um processo de execução de ali-mentos será, naturalmente, diferente do tratamento dado a um proces-so de execução de uma duplicata.

II subjetiva: o processo deve ser adequado em relação as su-as partes, ou seja, o processo em que exista como parte uma Fazenda Pública terá um tratamento diferente em relação aos demais.

III teleológica: o processo deve ser adequado a sua finalida-de, a sua função social, como nos casos dos juizados especiais, proces-sos com réu preso, etc.

Ademais, temos que a adaptabilidade do processo deve ocorrer sempre que o juiz verifique a necessidade de adequação do procedi-mento à promoção da justiça. Assim teremos, como exemplo, uma necessidade de adaptabilidade do procedimento no caso de uma peti-ção inicial que contenha mais de dez mil páginas de documentos. Convém ao juiz, neste caso, elastecer o prazo para defesa, usando os critérios acima mencionados.

5.4 Leal

A lealdade processual é baseada nas noções de ética. É a boa-fé processual. Esta última pode ser objetiva (boa-fé norma), advindo da norma que vai impor uma conduta; e subjetiva (boa-fé fato), que pro-vém do estado de consciência.

No mundo jurídico a boa-fé objetiva é que está relacionada ao devido processo legal, devendo ser respeitada pelas partes envolvidas no processo, bem como pelo juiz, sob pena de se ferir este princípio.

É importante salientar que a boa-fé objetiva possui três conse-quências mínimas, quais sejam:

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I veda o abuso do direito processual, ou seja, proíbe com-portamentos protelatórios e desnecessários de qualquer das partes;

II – veda o venire contra factum proprium, ou seja, impede que a parte se comporte de maneira contraditória dentro do mesmo proces-so, impedindo a realização de ações nocivas à lógica processual;

III veda, por fim, a má-fé processual, isto é, uma conduta dolosa que possa prejudicar o processo.

Saliente-se que a boa-fé, caso quebrada, impõe a prática de de-terminadas penalidades ao infrator, como forma de desmerecê-lo pro-cessualmente, repugnando atos contrários ao devido processo legal.

Tais regramentos são indispensáveis para a consecução de um processo devido, tendo em vista que sem o respeito a qualquer dos mandamentos acima acabaremos por ferir princípios que aos poucos ganham autonomia no direito brasileiro.

6 O DEVIDO PROCESSO LEGAL MATERIAL

O princípio do devido processo legal possui duas dimensões ou amplitudes: material e substancial. A primeira é justamente o devi-do processo legal como imaginamos, ou seja, é o conjunto de garantias processuais mínimas que derivaram deste princípio no decorrer dos anos.

Assim, temos que o devido processo legal em sua amplitude material é o conjunto dos princípios da efetividade, lealdade, tempesti-vidade, adaptabilidade, bem como princípios mais antigos e que já ganharam autonomia, como o direito ao contraditório, ao juiz natural, e à ampla defesa, por exemplo.

Trata-se de uma amplitude de suma importância para a carac-terização de mencionado instituto, sendo certo, no entanto, que não cabe a nós, aqui neste item, tratarmos sobre a mesma, posto que o restante deste trabalho trata justamente sobre a amplitude “material” do devido processo legal.

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7 O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL

O devido processo legal substancial surgiu no fim do século XVIII nos Estados Unidos, quando a Suprema Corte analisou os limi-tes do poder governamental. No entanto a importância do mesmo só foi percebida mundialmente após a 2ª guerra mundial, tendo em vista a verificação de que os atos do holocausto eram absolutamente legais sob o ponto de vista material. Percebeu-se, pois, que era necessário algo que ponderasse as noções de razoabilidade e proporcionalidade nos atos de poder e consequentemente nos processos.

Assim, juntamente com o neoconstitucionalismo da década de 1940, surgiu o neoprocessualismo, que trazia a ideia de necessidade de mandamentos substanciais às decisões judiciais como forma de garan-tir o devido processo legal.

Hoje, o devido processo legal substancial é compreendido co-mo uma garantia que estabelece um limite ao poder do Estado, po-dendo censurar e até declarar ilegítima a lei que transgredir o regime democrático estabelecido pela Constituição Federal de 1988.

Augusto Morello (2005), com a sapiência que lhe é peculiar, a-firma que

Allí interesa, fundamentalmente, el debido proceso de ley sustantivo, en cuanto a establecer los limites (principio de razonabilidad) sobre los poderes gubernamentales de regla-mentación econômica y social.

Em síntese, o devido processo legal substancial representa uma

limitação do exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de uma lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade é fundamentado na igual proteção dos direitos e interesses do homem e da comunidade quando confrontados. A razoabilidade prende-se às necessidades da coletivi-dade, à legitimidade, à legalidade, à economicidade, não só dos atos normativos, mas também daqueles administrativos e judiciários

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A cláusula do devido processo legal substancial é essencial para o estado democrático de direito, pois ela impede qualquer restrição ilegítima aos direitos concedidos a um ser humano sem antes estabele-cer previamente um processo e com possibilidade de sua ampla parti-cipação. Ela veda a violação a direitos relativos à vida, a liberdade e a propriedade. Assim, o devido processo legal atinge, também, a subs-tância do ato e não somente a sua forma, pois ela quer conceder a proteção jurisdicional adequada que satisfaça tanto os órgãos jurisdi-cionais como a sociedade.

Didier Jr (2010) ressalta que não se deve fazer uma contraposi-ção entre essas duas dimensões do devido processo legal, citando, em seguida, o pensamento de Humberto Ávila, que diz:

Como são os próprios deveres de proporcionali-dade e de razoabilidade que irão definir, ao lado de outros critérios, o que é um processo adequado ou justo, é equivocado afirmar que há um “devido processo legal procedimental”, entendido como direito a um processo adequado ou justo, separa-do do “devido processo legal substancial”, com-preendido como exigência de proporcionalidade e de razoabilidade.

Assim também pensa Theodoro Júnior (2010):

Não se trata, porém, de distinguir duas realidades ou duas categorias jurídicas. Devido processo legal é apenas um único princípio que liga indissocia-velmente o processo às garantias outorgadas pela Constituição, em matéria de tutela jurisdicional.

Verifica-se, pois, que a diferenciação das duas amplitudes do

devido processo legal serve apenas para fins didáticos e acadêmicos, porém a sua realização não deve se dar de forma parcial ou incomple-ta.

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O devido processo legal somente poderá ser entendido como algo respeitado se suas amplitudes forem igualmente respeitadas. Não há o que se falar em respeito aos princípios da efetividade, lealdade, tempestividade e adaptabilidade se a decisão for desarrazoada. Neste caso estaremos diante de um desrespeito ao princípio do devido pro-cesso legal substancial e não do formal, mas de uma forma ou de outra o princípio, em si, será desrespeitado.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução que o princípio do devido processo legal sofreu nos últimos 800 anos demonstra o quanto ele é valioso não apenas para o ordenamento jurídico brasileiro, mas para toda a cultura demo-crática de direito moderna.

Sua completude e possibilidade de assimilar necessidades cul-turais e sociais são de tamanha relevância que dele podemos extrair as mais diversas soluções para os mais variados problemas jurídicos.

Esta é a sua principal característica, e dela ele sobrevive como um “superprincípio”, diria mais: como um “deus”, sobrevoando os meros textos legais e derramando soluções para as mais diversas que-relas que se apresentam rotineiramente, como algo superior, infinito, onipresente e onipotente.

Nossas considerações finais não podem ir além do deslum-bramento. Conclusões? Creio que são tanto improváveis quanto im-possíveis. Como concluir algo que não tem fim? Como encerrar um assunto que trata sobre algo que ainda não encerrou sua existência? Como colocar um ponto final em algo que pede reticências?

Suas amplitudes persistirão e inúmeros outros princípios dele irão brotar, sempre que houver necessidade social ou jurídica. O devi-do processo legal persistirá por mais 800 anos, enquanto perdurar a sociedade democrática, enquanto continuar existindo busca pela apli-cação correta de normas jurídicas. Enfim, enquanto houver a busca pela justiça.

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THE FUNDAMENTAL GUARANTEE TO THE DUE LEGAL PROCESS

ABSTRACT This article aims to portray the fundamental procedural guarantee of due process, originated from the clause of “due process of law” in English law in order to restrain the excess of the real power. It is considered a general clause for having vague and undefined terms in its hypotheses and aftermath, which lets their remaining among various cultures and societies, even after nearly 800 years of its first historical record. In several nations, this institute is regarded as a fundamental procedural right, given that in Brazil it was enshrined in the Constitution of 1988. Their amplitude provides a means of coping with several procedural problems, guaranteeing an effective process, timely, appropriate, fair and just. Keywords: Due Process of Law. Fundamental Guarantee Procedure.

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