diario la ley especial jueces en comisión

7/21/2019 Diario La Ley Especial Jueces en Comisión

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TOMO LA LEY 2016-ADIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO LXXIX Nº 236

BUENOS AIRES, ARGENTINA - JUEVES 17 DE DICIEMBRE DE 2015

F RAN Q UE O A

P A GAR

C UE NT A

Nº 1 0 2

6 9 F 1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

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COLUMNA DE OPINIÓN. La designación de jueces en comisión Juan Vicente Sola .........................................................................................................................1

La designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en “comisión” Andrés Gil Domínguez..................................................................................................................1

El nombramiento de jueces en comisión. Habilitación constitucional con limitación funcionalChristian Alberto Cao .................................................................................................................. 1

Una decisión viable y necesaria Francisco J. Crocioni ....................................................................................................................1

El nombramiento en comisión de jueces de la Corte Suprema Jorge Alberto Diegues .................................................................................................................. 1

DOCTRINA. Usufructo y protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial Leandro R. N. Cossari .................................................................................................................2

NOTA A FALLO. Competencia en materia aeronáutica Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá .................................................................................7

La Ley de Mercado de Capitales y la intervención de sociedades por la Comisión Nacionalde Valores Marcelo R. Tavarone ...................................................................................................................9

JURISPRUDENCIACOMPETENCIA EN MATERIA AERONÁUTICA. Compañía aérea codemandada. Cuestiónnegativa de competencia. Fuero civil y comercial federal (CNCom.) ...................................7

MERCADO DE CAPITALES. Suspensión de la norma que permite a la Comisión Nacionalde Valores designar veedores y separar a los órganos de administración. Medida cautelarautónoma intentada por una planta generadora de papel periódico. Procedencia parcial.Gravamen irreparable. Caución real (CNFed. Contenciosoadministrativo) .........................9

_COLUMNA DE OPINIÓN

La designación de jueces en comisión

Juan V. Sola

Es un tema de larga tradición: cuando en1862 el Congreso Nacional sanciona la ley 27,orgánica de la Justicia Federal, dispone que laCorte Suprema se compondrá de cinco minis-tros y un procurador general. Casi inmediata-mente, el 18 de octubre de 1862, el presidenteMitre nombra los ministros de la Corte Supre-ma. Aquí aparece la primera característica in-habitual: el Senado había prestado el día ante-rior el acuerdo correspondiente, pero según lacomunicación el acuerdo se prestó “para que elPresidente de la República nombre magistra-dos de la Corte Suprema”. Es decir, un acuer-do genérico para designar a los ministros de laCorte sin la mención de sus nombres. (1)

La pregunta siguiente es determinar si elPresidente podía designar en comisión juecescuando el Senado estaba en receso, es decir du-rante el período que en la redacción actual dea Constitución se extiende entre el 30 de no-

viembre y el 1 de marzo. El tema fue considera-do desde los inicios del constitucionalismo. Li-nares Quintana señala que, siguiendo la Cons-titución de los Estados Unidos, nuestra Consti-tución establece que el presidente de la Naciónnombra a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiorescon acuerdo del Senado; debiendo recordarseque, de acuerdo con el inc. 22 del art. 85 (actual99, inc. 19) “puede llenar las vacantes de los em-pleos, que requieran el acuerdo del Senado, yque concurran durante su receso por mediode nombramientos en comisión que expiraráhan al fin de la próxima Legislatura”. Recuerdatambién que en el art. 2º del dec.-ley 1285/1958de organización de la justicia nacional, se esta- blecía “los jueces de la Nación son nombradospor el presidente de la Nación con acuerdo del

El nombramientode jueces en comisión

HABILITACIÓNCONSTITUCIONAL CONLIMITACIÓN FUNCIONAL

Christian Alberto Cao

. Competencia constitucional del Poder Ejecutivo para la designa-ción de jueces en comisión

En el modelo constitucional argentino el Presidente de la Na-ción designa a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la

La designación de los jueces de la CorteSuprema de Justicia en “comisión”

Andrés Gil Domínguez

I. La Constitución argentina establece unmecanismo regular o normal para la designa-ción de los jueces y juezas de la Corte Supre-ma de Justicia (art. 99, inc. 4) que el decreto222/03 se encargó de reglamentar parcial-mente mediante un sistema de autolimitacióndel Poder Ejecutivo. Dicho proceso consta de varias etapas: a) El Pres idente postula a uncandidato y publica su nombre y sus antece-dentes en el Boletín Oficial. El candidato debe-rá presentar una declaración jurada con la nó-mina de todos los bienes propios, los de su cón- yuge y/o los del conviviente, los que integrenel patrimonio de la sociedad conyugal, y los desus hijos menores, en los términos y condicio-nes que establece el art. 6° de la Ley de Éticade la Función Pública (ley 25.188); b) Por unplazo de 15 días contados a partir de la publica-ción en el Boletín Oficial, los ciudadanos en ge-

neral, las organizaciones no gubernamentales,los colegios y asociaciones profesionales, lasentidades académicas y de derechos humanospresenten por escrito y de modo fundado y do-cumentado, las posturas, observaciones y cir-cunstancias que consideren de interés expre-sar respecto de los incluidos en el proceso depreselección; c) Una vez finalizada dicha eta-pa, en un plazo posterior que no podrá supe-rar los 15 días, el Poder Ejecutivo dispondrá sieleva o retira el pliego; d) En caso afirmativo,elevará el pliego al Senado de la Nación, el cualpodrá dar acuerdo con los dos tercios de susmiembros presentes, es sesión pública convo-cada al tal efecto.

Una decisión viable y necesaria

Francisco J. Crocioni

“El Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que ha-cen necesarios los antecedentes y las condiciones del país y lagrandeza del fin para que es instituido. De otro modo habrágobierno en el nombre pero no en la realidad” Juan BautistaAlberdi (1)

Sin lugar a dudas, el año en curso pareciera estar destinadoa convertirse en uno de aquellos que pasarán al recuerdo delos ciudadanos como altamente vibrante y cargado de acciónpolítica. Una elección sumamente reñida, que forzó la realiza-

El nombramientoen comisión de jueces

de la Corte Suprema Jorge A. Diegues

Se ha conocido la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de pro-ceder a cubrir las dos vacantes existentes en la Corte Supremade Justicia de la Nación (dec. 83/2015). Pero la novedad con queha venido acompañada ha sido la decisión de hacerlo medianteel nombramiento “en comisión” de los candidatos. A pesar de losreparos republicanos que despierta, pocas medidas han sido jurí-dicamente criticadas con menos discernimiento.

El nombramiento en comisión fue la solución dada por laConstitución de los Estados Unidos para llenar aquellos cargos

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Designación de juecesde la Corte Suprema

Entrevista a María Angélica Gelli y Roberto Gargarella

Ver en: thomsonreuterslatam.com



2 | JUEVES 17 DE DICIEMBRE DE 2015

En el Código Civil y Comercial, noexiste duda de que el usufructo puedeser transferido por acto entre vivos, seaa título oneroso o gratuito, así comoembargado y ejecutado por los acree-dores del usufructuario con los mismosefectos que si se tratara de la transfe-rencia onerosa del derecho real.

. Introducción

En este artículo sostendremos la facultadurídica del usufructuario de someter el biennmueble objeto del usufructo al régimen

de vivienda previsto en los artículos 244y siguientes del Código Civil y ComercialCCyC). Consideramos que el usufructuario

tiene, dentro de su derecho para disponerurídicamente del bien objeto del usufructo,a facultad de afectarlo al régimen de vivien-

da, como consecuencia de la interpretaciónarmoniosa de los arts. 2129, 2142, 2144; 244 y245 del CCyC.

El Código Civil y Comercial atribuye alusufructuario la capacidad jurídica paradisponer de su derecho (art. 2142, CCyC) yconsiguientemente, también lo expone direc-

tamente a ser ejecutado por los acreedoresen su derecho real (art. 2144, CCyC). Estonos llama a considerar dentro de sus nuevascapacidades de disposición la posibilidad desu afectación al régimen de protección de lavivienda (arts. 244 y siguientes, CCyC), decumplirse con los demás extremos del insti-tuto.

I. La situación histórica en el Código Civil de Vé-ez Sarsfield

Con anterioridad a la sanción del nuevo Có-digo Civil y Comercial de la Nación, no habíaun interés práctico en concebir la inscripcióndel usufructo bajo el régimen del entonces“bien de familia”.

En el régimen del Código Civil de VélezSarsfield no existía la posibilidad de que el

usufructuario pudiera transmitir su derechoreal, consecuentemente tampoco podría serembargado y ejecutado en su derecho realpor sus acreedores más que en el producidode los frutos.

“La posición dominante, receptada porla jurisprudencia, entiende que el CódigoCivil permite exclusivamente la cesión delejercicio e invoca la interpretación literaldel art. 2870, que autoriza al usufructuarioa “ceder el ejercicio de su derecho a títulooneroso o gratuito” (1) , “permaneciendo elusufructuario directamente responsablefrente al propietario, lo mismo que el fia-dor, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la perso-na que le sustituye.” (2) Esto era así porquemientras que el usufructuario podía cederun derecho personal de uso y goce, nuncapodía transferir el usufructo como derechoreal en cuanto a tal.

La definición clásica del usufructo atri- buido en el Digesto Romano a Paulo (3) fuemantenida en forma casi textual por nuestrocodificador civil originario: “El usufructo esel derecho real de usar y gozar de una cosa,cuya propiedad pertenece a otro, con tal deque no se altere su sustancia”. (art. 2807,Cód. Civil derogado).

Ya desde la época del Derecho Romano: “Elusufructuario no podía enajenar su derecho,pero nade le impedía ceder su ejercicio” (4).El Código Civil de Vélez estableció que “Elusufructuario puede dar en arriendo el usu-fructo, o ceder el ejercicio de su derecho atítulo oneroso o gratuito; pero permanece

directamente responsable al propietario...”(art. 2870, Cód. Civil derogado) Pero en nin-gún caso podía el usufructuario transferirlo y, como contrapartida, tampoco podía serembargado y ejecutado por los acreedores.Bien expresa Messineo (5), el usufructo era laantítesis de los derechos activamente ambu-latorios. (6)

El usufructuario por definición carecía delius abutendi como la capacidad de disposi-ción, tanto en el sentido de destino materialcomo jurídico sobre la cosa. (7)

La imposibilidad de que el usufructo circu-lara desde el punto de vista activo llevaba ala consecuencia lógica de que los acreedoresante una deuda incumplida por el usufruc-tuario pudieran sólo embargar los frutos quela cosa produjera o, de haberse constituido

una anticresis, proseguir poseyendo y perci- biendo los frutos de la cosa (arts. 3242 y 3241,Cód. Civil de Vélez Sarsfield). Pero en ningúncaso podría perder su derecho real como tal;es por ello que se tornaba innecesario teori-

zar sobre la posible sujeción del usufructo alrégimen jurídico del entonces bien de familia(ley 14.394).

El usufructuario no era dueño de la cosa y, por lo tanto, no podía prendarla (art. 3213,Cód. Civil de Vélez Sarsfield) ni hipotecarla(art. 3119, Cód. Civil de Vélez Sarsfield), nitrasferir su derecho real como tal, por lo quetampoco podía ser atacado por los acreedo-res por esta vía o estar expuesto a perder suderecho.

III. La situación actual en el Código Civil y Co-mercial

En el Código Civil y Comercial, no existeduda de que el usufructo puede ser transfe-rido por acto entre vivos, sea a título onerosoo gratuito, así como embargado y ejecutadopor los acreedores del usufructuario con losmismos efectos que si se tratara de la trans-ferencia onerosa del derecho real (arts. 2142 y 2144, CCyC)

Define el art. 2129, CCyC: “Usufructo es elderecho real de usar, gozar y disponer jurídi-camente de un bien ajeno, sin alterar su sus-tancia”. Es coherente con esta capacidad detransmitir el derecho real la incorporación delius abutendi, al menos en su aspecto de “dis-posición jurídica” —y excluyendo la disposi-ción material para “alterar la sustancia”— de

la definición. Esta aptitud para circular queposee ahora el usufructo como derecho realcambia uno de los aspectos naturales de estederecho en materia de las facultades que con-fiere a su titular y, consecuentemente, de losacreedores para agredirlo.

En el Código Civil y Comercial la habilita-ción para disponer del usufructo es amplia: Elusufructuario puede trasmitir su derecho real(art. 2142, CCyC) y puede ser también ejecuta-do por los acreedores (art. 2144, CCyC).

Más aún, la facultad de disposición jurídicadel usufructuario no puede ser limitada me-diante cláusulas de inenajenabilidad, ni auna persona determinada, como en el caso delderecho real de dominio. (8)

Todos los bienes presentes y futuros del

deudor están afectados al cumplimiento desus obligaciones y constituyen la garantía co-mún de los acreedores; el acreedor puede pe-dir la venta judicial de los bienes del deudor,con excepción de los que el Código o las leyes

especiales declaran inembargables o inejecu-tables (arts. 242 y 743, CCyC).

“Coherentemente con la facultad del usu-fructuario de enajenar, el usufructo se sitúaen el derecho de los acreedores de ejecutarforzadamente el usufructo”. (9)

No es difícil entonces imaginar que el usu-fructuario viva sólo o con su familia en el in-mueble sobre el que tiene el derecho; si no lopudiera amparar bajo el régimen de vivienda,estaría siempre expuesto y a merced del ata-que de los acreedores.

IV. El régimen de vivienda

Por otro lado, tenemos que ver si el usu-fructuario goza de legitimación activa parapoder afectar su usufructo al régimen de vivienda. El art. 245 del CCyC, dice que laafectación “puede ser solicitada por el titularregistral; si el inmueble está en condominio,deben solicitarla todos los cotitulares conjun-tamente.”

La expresión empleada “titular registral”es poco feliz, sabemos que se es dueño contítulo suficiente y modo; si bien la inscripciónprevia o simultánea del título en el RegistroInmobiliario será requerida a los efectos deltracto (10). También creemos que le es aplicable como crítica lo ya dicho por las XX Jor-

nadas Nacionales de Derecho Civil en cuanto“La registración del Bien de Familia tieneefectos meramente declarativos” (11) La afec-tación se inscribe en el registro de la propie-dad inmueble según las formas previstas enlas reglas locales (conf. art. 244, CCyC).

Cabe preguntarse qué ocurre respectodel titular de un derecho real de usufructo,no enunciado en el artículo referido junto al“titular registral” y a los condóminos. Tén-gase presente que el usufructo se ejerce porla posesión y su objeto puede estar tambiéndestinado a vivienda con los alcances queexige el régimen de protección previsto enel Código.

Desde el punto de vista legal el término“titular registral”, que criticamos por suinexactitud, es lo suficientemente genérico

y amplio para ser incluidos otros derechosreales que se ejerzan por la posesión sobreinmuebles, destinados a vivienda y que estu- vieren expuestos a la ejecución de los acree-dores. Esto resulta también coherente con

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Trabajo realizado sobre la base de la ponencia pre-sentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-vil celebradas el 1, 2 y 3 de octubre de 2015.

(1) Así lo recuerda Jorge H. Alterini, pese a que su opi-nión era en cambio favorable a la cesión del mismo dere-cho de usufructo (ALTERINI, Jorge H. en LAFAILLE,Héctor - ALTERINI, Jorge H., Derecho civil. Tratado d e

os derechos reales, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2a edi-ción actualizada y ampliada, 2010, t. VI, nº 1363 ter , ps.121y ss.).

(2) VIVES, Luís María - COSSARI, Nelson G. A. enDerechos Reales” dirigido por Lilian N. Gurfinkel de

Wendy, , Ed. Abeledo-Perrot, t. II, p.1006.

(3) “Digesta Iustiniani”, Liber 7.1.1.- PAULUS, libro

tertio ad Vitellium: “Usus fructus est ius alienis rebusutendi fruendi salva rerum substantia.”

(4) ARGÜELLO, Luis R., “Manual de Derecho Roma-no”, Ed. Astrea, 3ª edición corregida y 6ª reimpresión,1998, p. 258.

(5) MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Ci- vil y Comercial”, Ed. Jurídicas América-Europa, Bs. As.,1971, trad. de Santiago Sentís Melendo, t. III, p. 464.

(6) Tenemos presente que el Derecho Italiano permi-te la enajenación del usufructo.

(7) Recuerda Vélez Sarsfield en la nota a la redacciónoriginal del art. 2513: “La palabra abuti de los romanosexpresaba solamente la idea de la disposición y no de la

destrucción de cosa”.(8) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Uni-

versidad Nacional del Sur - Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de oc-tubre de 2015. Comisión 5 .- Derechos Reales, Usufructo.Conclusión: “Cláusulas de inenajenabilidad: a) Dictamende mayoría: No es posible pactar cláusulas de inenaje-nabilidad en caso de usufructo, toda vez que conculca lodispuesto por los artículos 1884y 1906 del CCyC. b) Dic-tamen de minoría: Es posible que los sujetos involucra-dos en la constitución de un derecho de usufructo pue-dan pactar cláusulas de inenajenabilidad, en los térmi-

nos previstos en el artículo 1972 del CCyC.” La posiciónde la mayoría tuvo su fuente en la ponencia de IgnacioAlterini cuya opinión compartimos.

(9) COSSARI, Nelson G. A. en ALTERINI, Jorge H.(Director), Código Civil y Comercial Comentado. Trata-

do Exegético, La Ley, 2015, t. X, comentario al art. 2144,p.273.

(10) COSSARI, Leandro R. N. en BUERES, AlbertoJ., Código Civil y Comercial de la Nación analizado, compa-

rado y concordado, Hammurabi, 2014, t. 1, comentario alart.245, p.240.

(11) XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Univer-sidad de Buenos Aires, Comisión 4, Reales: “ProtecciónJurídica de la Vivienda”, Despacho 3º, por unanimidad,

2005.

{ NOTAS }

Usufructo y protección de la viviendaen el Código Civil y Comercial (*)

Leandro R. N. Cossari

SUMARIO: I. Introducción. — II. La situación histórica en el Código Civil de Vélez Sarsfield. — III. La situación actual en el Código Civil y Comercial. — IV. El régimen de vivienda. —V. Facultades del usufructuario. — VI. Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.



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a finalidad protectoria del instituto de lavivienda. Dicen de modo genérico los funda-mentos del anteproyecto del Código que “Elderecho de acceso a la vivienda es un derechohumano reconocido en diversos tratados in-ternacionales”. (12)

Reparemos también en que no se hizotampoco mención explícita de la propiedadhorizontal, los conjuntos inmobiliarios, y lasuperficie; que de hecho también pueden es-

tar destinados a vivienda. ¿Acaso debemosentender que el legislador quiso excluirlos?Nadie dudó sobre la facultad del primerode ellos respecto a la aplicación del anteriorrégimen de “bien de familia”, aun admitien-do que se trata de un derecho real distintodel dominio y el condominio, pese a la enun-ciación del art. 43 de la ley 14.394, hoy dero-gado (13). Por ello creemos que la expresión“titular registral” es lo suficientemente gené-rica y amplia para comprender tanto el dere-cho real de dominio y condominio, como asítambién todo derecho real que se ejerce pora posesión y que recae sobre inmuebles sus-

ceptibles de ser destinados a vivienda y quese encuentran expuestos a la agresión de losacreedores. Sostenemos: es de toda justiciaque los usufructuarios de bienes inmueblespuedan proteger su vivienda de la agresiónde los acreedores, lo que condice con los ex-tremos y finalidades del Instituto de Protec-ción de la Vivienda.

Esto es coherente con lo previsto en elart. 14 bis de la Constitución Nacional, alestablecer la “defensa del bien de familia”, y los tratados internacionales de DerechosHumanos receptados en el art. 75 inc. 22con la reforma constitucional de 1994, enlos que podemos enumerar, entre otros, laDeclaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre, art. XXIII (14); la De-claración Universal de los Derechos Huma-nos, art. 25.1., (15) y el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les, Art. 11.1 (16); Convención Internacionalsobre la Eliminación de Todas las Formasde Discriminación Racial, art. 5.d.iii (17);Convención sobre la Eliminación de Todaslas Formas de Discriminación contra laMujer, art. 14.2.h (18); Convención sobre losDerechos del Niño, art. 27.3 (19). Todos ellos brindan una fuerte protección a la vivienda; y que es aún mayor cuando se conjuga conel derecho a la protección integral de la fa-milia (20).

V. Facultades del usufructuario

Mencionábamos ya que el propio CódigoCivil y Comercial en la misma definición haincluido entre las facultades del usufructua-rio la de disponer jurídicamente del usufruc-to y con él de la cosa, en la medida de su de-recho real. Esta disposición, puede hacerseen tanto no altere la sustancia, su destino,

su esencia. Claro está que al amparar el usu-fructo bajo el régimen de vivienda, en nada se ve afectada la materialidad del inmueble sinoque sólo se atiende a su aspecto jurídico. Sila cosa tiene destino de vivienda, no se veráalterado, sino que por el contrario, se haceuso de las facultades jurídicas para disponer y proteger su derecho e incluso amparar eldestino.

Es por ello que no encontramos un obs-

táculo, desde lo legal, en las facultades dedisposición jurídica del usufructuario y lanaturaleza protectoria del régimen de vivien-da para someter al usufructo a este régimencomo parte de las facultades del usufructua-rio.

Por supuesto que la afectación durará sólomientras exista el usufructo y se extinguirácon el mismo; salvo que la nuda propiedad sereuniera, por cualquier título, en cabeza delusufructuario (que la compró, la heredó, lefue donada o por la causa que fuere) o si elnudo propietario fuere también beneficiarioen los términos del artículo 246, CCyC, dadoque de lo contrario se produciría una des-protección injustificada de los interesados.Asimismo cabe aclarar que, por supuesto,la afectación al régimen de protección de la vivienda del usufructo no impide en generalque los acreedores del nudo propietario eje-cuten la nuda propiedad. (21)

VI. Las XXV Jornadas Nacionales de DerechoCivil

Convocadas los días 1, 2, y 3 de octubrepasado en la ciudad de Bahía Blanca, la Co-misión 5 de Derechos Reales, destinada altratamiento del tema “Usufructo”, aprobópor unanimidad la ponencia que en el sentidode este trabajo presentamos a las Jornadas:

“El usufructuario puede afectar el inmue-

ble objeto de su derecho al régimen de vivien-da previsto por los arts. 244 y ss. del CCyC, siconcurren los requisitos exigidos por dichasnormas. En tal caso, la afectación al régimende vivienda durará solo mientras exista elusufructo, salvo que el dominio se consolideen cabeza del usufructuario”. (22) l

Cita on line: AR/DOC/4393/2015

MÁS INFORMACIÓN

Gil Di Paola, Jerónimo A., “Estructura legal delderecho real usufructo”, RCCyC 2015 (septiembre),169.Pepe, Marcelo Antonio, “Transferencia del usu-fructo”, LA LEY, 2013-E, 785.Kiper, Claudio M., “El Proyecto de Código y el dere-cho real de usufructo”, LA LEY, 2013-B, 1101.

(12) Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Co-

mercial de la Nación, elaborados por la comisión redacto-ra. Ref. Título III: Bienes. Capítulo 3, “Vivienda”.

(13) En su momento, la omisión de la propiedad h ori-

zontal en la enumeración de sujetos legitimados en laey 14.394 pudo en realidad ser consecuencia de no con-

siderarse pacíficamente a la propiedad horizontal comoun derecho real autónomo y distinto de una mera yuxta-posición de los derechos reales de dominio sobre las uni-dades funcionales y condominio con indivisión forzosasobre las partes comunes, con fundamento en la redac-ción del art.2 de la ley 13.512.

(14) Artículo XX III : Toda persona tiene derecho a la

propiedad privada correspondiente a las necesidadesesenciales de una vida d ecorosa, que contribuya a man-ener la dignidad de la persona y del hogar.

(15) Artículo 25 : 1. Toda persona tiene derecho a un ni-vel de vida adecuado que le asegure, así como a su fami-

lia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación,el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los serviciossociales necesarios...

(16) Art. 11.1 : Los Estados Parte en el presente pactoreconocen el derecho de toda persona a un nivel de vidaadecuado para sí y su familia, incluso alimentación, ves-tido y vivienda adecuados y a una mejora continua de lascondiciones de existencia...

(17) Art. 5.d .iii : En conformidad con las obligacio-nes fundamentales estipuladas en el artículo 2 de lapresente Convención, los Estados partes se compro-meten a prohibir y eliminar la discriminación racialen todas sus formas y a garantizar el derecho de toda

persona a la igualdad ante la l ey, sin distinción deraza, color y origen nacional o étnico, particularmen-te en el goce de los derechos siguientes: ... d) Otrosderechos civiles, en particular: ... iii) El derecho a la vivien da

(18) Art. 14.2.h : Los Estados Partes adoptarán todaslas medidas apropiadas para eliminar la discriminacióncontra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar,en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, suparticipación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particu lar le asegu rarán el derec ho a: ... h) Gozarde condiciones de vida adecuadas, particularmente enlas esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la elec-tricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y lascomunicaciones.

(19) Art. 27 inc. 3 : Los Estados Partes, de acuerdo c onlas condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres

y a otras personas responsables por el niño a dar efe c-tividad a este derecho y, en caso necesario, proporcio-narán asistencia material y programas de apoyo, parti-cularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

(20) Declara ción Unive rsal de l os Derec hos Hum anos ,art. 16: “La familia es el elemento natural y fundamen-tal de la sociedad y tiene derecho a la protección de lasociedad y el Estado”; y la Convención Americana sobre

Derecho s Humano s, art. 17: “Protección a la Familia: 1.La familia es el elemento natural y fundamental de lasociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Es-tado”.

(21) Decimos en general , porque creemos que debe re-flexionarse acerca del caso en que el nudo propietariosea a su vez beneficiario de la afectación al régimen de vivienda por parte del usufructuario.

(22) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

Universidad Nacional del Sur - Bahía Blanca, 1, 2 y3 de octubre de 2015. Comisión 5 .- Derechos Reales,Usufructo. Conclusión IV.A.1- De lege lat a. Afectaciónal régimen de protección de la vivienda: Voto unáni-me.

{ NOTAS }


La designación de juecesen comisión

VIENE DE TAPA

Senado y, durante el receso del Congreso, encomisión hasta la próxima Legislatura”. (2)

Esta designación en comisión por el presi-dente de la Nación durante el receso del Se-nado continuó para los jueces de instanciasnferiores hasta la reforma en 1994, que esta-

bleció el Consejo de la Magistratura y reformóel procedimiento para la designación de los jue-ces nacionales. Sin embargo, el procedimien-to para la designación de los jueces de la CorteSuprema de Justicia no varió en cuanto a losórganos que intervenían si no que su principalcambio fue establecer que el acuerdo del Sena-do fuera “por dos tercios de sus miembros pre-sentes, en sesión pública, convocada al efecto”art. 99, inc. 4º, CN).

El artículo sobre los nombramientos de jue-ces y otros funcionarios por comisión fue re-dactado en la reforma constitucional de 1860.En el informe publicado en el Redactor de laConvención se señala “he aquí los casos en queel presidente necesita de acuerdo del Senadopara proceder: 1. para nombrar los magistra-dos de la Corte Suprema y demás tribunalesfederales (...). La Comisión propone la reformade dicho artículo, (referido a la redacción origi-

nal de 1853) redactándole de manera que sólose acuerde al Presidente la facultad de proveerlas vacantes que ocurran durante el receso, pornombramiento en comisión, que expirará al fi-nalizar la próxima reunión del Congreso” (3).

Nos recuerda Agustín de Vedia que este inci-so fue introducido en 1860 por la convención deBuenos Aires para sustituir el artículo redac-tado en 1853 según el cual podía el presidenteproceder por sí solo cuando estuviese en rece-so el Senado en todos los casos que requiriesensu acuerdo dando cuenta en la próxima reu-nión. Plantea también la siguiente pregunta:¿puede el Presidente llenar durante el receso

del Senado una vacante que existía ya cuandoel Senado estaba en sesión? Y responde quela opinión se ha uniformado en el sentido de laafirmativa dice: “la cuestión es la vacante; estoes, que ella exista realmente durante el recesodel Senado sin entrar indagar cuando se ori-ginó, o las causas por las cuales no ha sido pro- vista. Las leyes subsiguientes, dictadas por elCongreso de Estados Unidos no hicieron dis-tinción entre las vacantes ocurridas durante

la sesión, o durante el receso” (4). En el casoactual el Presidente Macri asumió sus funcio-nes cuando el Congreso estaba en receso porlo que no había dudas de que existían vacantesen la Corte Suprema, una anterior a inicio desu mandato y la otra en el mismo momento, esdecir, no hay duda de la existencia de vacan-tes y de que el Senado se encuentra en receso.Las dos condiciones de para la eficacia de losnombramientos en comisión. Estas designacio-nes expirarán en el fin de la próxima Legisla-tura. Si al reunirse el Senado se requiriese suacuerdo para el nombramiento de un magis-trado que desempeñase su empleo en comisión y el acuerdo fuese rehusado, no por eso cadu-

ca haría la Comisión, ella subsistía y continua-ría en toda su fuerza hasta el fin de la próximaLegislatura (5). Naturalmente, si se produce elacuerdo del Senado continuarán en funcionescomo ministros de la Corte Suprema.

El art. 99, inc. 19, de nuestra Constituciónestá tomado literalmente del art. II sección 2de la Constitución de los Estados Unidos. Unatraducción tradicional del artículo dice: “el

Presidente tendrá poder para llenar todas las vacantes que se produjese durante el recesodel Senado, confiriendo comisiones que expira-rá en al final del período subsiguiente de sesio-nes”. El origen de este artículo es “El Federa-lista”, nro. 67, escrito por Alexander Hamilton,en el que señala: “la competencia ordinaria dedesignación está conferida al Presidente y alSenado conjuntamente por lo tanto sólo puedeser ejercida mientras el Senado esté en sesio-nes; pero sería impropio obligar a este cuerpoa estar permanentemente en sesión para la de-signación de funcionarios como las vacantespueden producirse durante el receso puede sernecesario para el servicio público cubrirlas sindilación” (Great Books, 43, “The Federalist” ).En los Estados Unidos existe la tradición de ladesignación de jueces de las cámaras federa-les de apelación durante el receso del Senado y existen dos prácticas: la primera más tradi-


(1) ZAVALÍA, Clodomiro, “Historia de la Corte Su-

prema de Justicia de la República Argentina en relacióncon su modelo americano”, Buenos Aires, 1920, p. 57.

(2) LINARES QUINTANA, Segundo, “Tratado de la

ciencia del derecho constitucional argentino y compara-do”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 764, párr. 8405).

(3) “Redactor”, p. 84 citado en MONTES DE OCA,Manuel, “Lecciones de derecho constitucional”, BuenosAires, 1917, p. 365.

(4) DE VEDIA, Agustín, “Constitución argentina”,Buenos Aires, 1907, p. 476.

(5) PASCHAL, “Constitución”, nros. 185 y 426, cit. enDE VEDIA, Agustín, op. cit., p. 477.

{ NOTAS }




cional es el caso de presentar a un candidatoante el Senado y que éste demuestre su com-petencia y experiencia en la actividad duranteel receso y el inicio de las sesiones inmediata-mente posteriores. La segunda práctica másreciente y más conflictiva es en el caso de tenercandidatos que no tienen la simpatía de la ma-yoría de los senadores pero sí la del Presidentey este último aprovecha el receso para poner

en funciones al juez para que ejerza su funcióndurante el período hasta el fin de la Legislaturaaunque el Senado finalmente no le conceda suacuerdo. Los dos requisitos tradicionalmenteexigidos son que efectivamente exista una va-cante real, es decir la existencia de un cargo yque el Senado no se encuentre formalmenteen sesiones (6). Se estableció que la cláusula denombramientos en receso es un método subsi-

diario de designación de funcionarios y jueces y que debía darse importancia a la práctica his-tórica y que ésta indicaba que estos nombra-mientos podían ser necesarios y apropiados enciertas circunstancias. En este caso se consi-deró que el Presidente Obama se había extra-limitado en la designación de un integrante dela Comisión de la Junta Nacional de Relacionesdel Trabajo porque el Senado se encontraba ensesiones. Sin embargo, la decisión permite lautilización de los nombramientos en comisión

para cubrir vacantes que se produjeron conanterioridad al inicio del receso, la condiciónes que la designación se produzca durante elreceso del Congreso.

En los Estados Unidos, donde los nombra-mientos en comisión son habituales para ladesignación de jueces de instancias inferiores,práctica que fuera iniciada por el presidenteWashington en 1795, la designación de minis-tros de la Corte Suprema ha ocurrido muyraramente. Fue el presidente Eisenhowerquien designó en comisión al presidente de laCorte Suprema a Earl Warren en 1953 y a los

ministros William Brennan en 1956 y PotterStewart en 1958 durante el receso del Con-greso. En todos los casos estas designacionesefectuadas durante el receso fueron confir-madas por el Senado de los Estados Unidos.Primó sin duda que no debía una vacante enCorte Suprema mantenerse por un lapso pro-longado de tiempo.

Corresponde hacer una reflexión sobre laimportancia de la designación de los minis-

tros de la Corte Suprema luego de la reformade 1994. Sin duda la Constitución consideraimprescindible un acuerdo político amplio enel Senado; con ese motivo se estableció la ma- yoría calificada de los dos tercios de los sena-dores presentes para prestar el acuerdo. Estacláusula subsiste y por lo tanto la decisión delpresidente Macri aparece como la presenta-ción de la propuesta de designación de dos mi-nistros para que sea considerada por el Senadocuando comience sus sesiones ordinarias el 1de marzo. Se iniciará en ese momento el pro-ceso de consultas necesarias para la conside-ración de estas designaciones. El presidente

actúa dentro sus competencias constituciona-les y el Senado actuará dentro de las que le sonpropias y todo esto dentro del complejo siste-ma de división de poderes y de frenos y contra-pesos que impone la Constitución. No hay obje-ción constitucional, ya que la reforma de 1994no ha variado la redacción del artículo sobredesignaciones en comisión. Donde sí ha crea-do una nueva práctica es en cuanto a la estruc-tura de la Corte Suprema, ya que el aumento yel agravamiento de las condiciones para que el

Senado preste su acuerdo suponen que no debehaber ninguna variación en la organización dela Corte Suprema sin un amplio consenso. Paraello debe mirarse con mucha sospecha consti-tucional el intento difundido públicamente deaumentar su número de miembros, cuestiónque sí es totalmente sospechosa de inconstitu-cionalidad y no lo es en cambio el cumplimientode competencias constitucionales formalmentereconocidas a los poderes de la Constitución.l


VIENE DE PÁGINA 3


La designación delos jueces de la CorteSuprema de Justiciaen “comisión”

VIENE DE TAPA

Como se observa, en el mecanismo regularo normal, existe la participación activa de lasociedad civil auscultando la idoneidad profe-sional y ética del candidato, la actuación con-currente del Poder Ejecutivo y del Poder Le-gislativo y la necesaria búsqueda de consensoscruzados en el Senado habida cuenta de la ma-yoría agravada de dos tercios de los presentes

requerida.II. El art. 99, inc. 19 de la Constitución ar-

gentina es una norma incorporada en 1860que le asigna al presidente de la Nación la fa-cultad de “llenar las vacantes de los empleosque requieran el acuerdo del Senado, y queocurran durante su receso, por medio de nom-bramientos en comis ión que expirarán al finde la próxima Legislatura”. En general, dichoprocedimiento instituye un mecanismo irregu-ar o excepcional puesto que posibilita que los

nombramientos de los empleos para los cua-es la Constitución establece un determinado

procedimiento sean sustituidos por el ejercicio

de una potestad claramente decisionista. Porlo tanto, deben existir fundadas razones que justifiquen el apartamiento de la regularidadconstitucional respecto de los nombramientosque requieren el acuerdo del Senado. La apli-cación del mecanismo regular o del mecanis-mo de excepción no depende de la convenien-cia política subjetiva de quién ejerce el PoderEjecutivo sino de circunstancias excepcional-mente objetivas. Esto permite distinguir entreun ejercicio constitucional racional o el opor-tunismo político espurio de esta atribución.

La norma constitucional se refiere a “nom- brami entos en co misió n” de “vacantes” delos “empleos” que “requieren el acuerdo delSenado”. Germán J. Bidart Campos sostuvoque “todos” los empleos vacantes que se pro- veen con acuerdo del Senado pueden ser lle -nados durante su receso por nombramientos

en comisión (1). El primer punto para despejarconsiste en analizar si los cargos de los jue-ces de la Corte Suprema de Justicia puedenconsiderarse “empleos” dentro del campo deaplicación expuesto por el art. 99, inc. 19; unarespuesta concreta a ello la encuentro en elart. 110 de la Constitución argentina cuandoel enunciado constitucional establece que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunalesinferiores conservarán sus empleos mientrasdure su buena conducta”.

Ahora bien: ¿Cuándo un Presidente o Presi-denta puede ejercer dicha facultad sin violarla Constitución? En la medida que exista una

situación objetiva de extrema necesidad y ur-gencia, la cual no dependa de la mera conve-niencia política coyuntural del poder de turno.En la medida que la Corte Suprema de Justiciafuncione jurisdiccionalmente (aun con la nece-sidad de tener que designar conjueces-juecespara ciertos casos) no existen razones ni situa-ciones que justifiquen la utilización del meca-nismo alternativo para la designación de susintegrantes.

Los nombramientos en comisión tambiénimplican una implícita derogación del decreto222/03, y con ello, una regresión institucionalen la construcción de una democracia deli- berativa y participativa en la selección de loscandidatos y candidatas a ocupar la Corte Su-prema de Justicia, por cuanto los “jueces encomisión” serán posteriormente ratificadoso no por el Senado sin tener que someterse a

ninguna clase de mecanismo de control delibe-rativo ni tampoco a la audiencia pública anteel Senado.

Una muestra de la excepcionalidad del me-canismo es que a lo largo de nuestra historiaconstitucional fue muy pocas veces utilizado(Mitre —1962—, Figueroa Alcorta —1910—;Guido —1962—) y en contextos muy particu-lares.

III. La Corte Suprema de Justicia en losprecedentes los precedentes “Rosza” (2), “Riz-zo” (3), “Aparicio” (4) y “Uriarte” (5) establecióque la independencia del Poder Judicial como

garantía del sistema de derechos en el marcodel Estado constitucional y convencional dederecho argentino, y que para ello, se debíanrespetar los mecanismos previstos en la Cons-titución argentina para la designación de los jueces.

Los jueces en comisión —aunque sean provisorios— desempeñan las mismas funcionesque los magistrados titulares en la adminis-tración de justicia, deben ser y aparentar serindependientes (tal como lo expresó la CorteInteramericana de Derechos Humanos en loscasos “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”,“Reverón Trujillo vs. Venezuela” y “ChocrónChocrón vs. Venezuela”). ¿Jueces nombradosen comisión sin acuerdo del Senado, sin parti-cipación de la sociedad, sin audiencia públicaante el Senado, por mera voluntad discrecio-nal del Presidente pueden aparentar siquiera

ser independientes?El ejercicio injustificado de la facultad es-

tablecida por el art. 99, inc. 19, no sólo violala Constitución, sino también, incurre en unapráctica inconvencional manifiesta puesto quedesconoce la totalidad de la jurisprudencia dela Corte Interamericana de Derecho Humanosen la materia que configura la condición de vi-gencia dinámica de la jerarquía constitucionaloriginaria que ostenta desde 1994 la Conven-ción Americana sobre Derecho Humanos.

IV. Nombrar jueces de la Corte Suprema deJusticia en comisión es una práctica antideli- berativa y decisionista, no aconsejable ni aunen circunstancias extremas. En situacionesnormales, constituye un eslabón más del sin-sentido anómico de nuestra historia.l

Cita on line: AR/DOC /4457/2015


El nombramiento dejueces en comisión

VIENE DE TAPA

Nación y los demás jueces federales inferiores,conforme las variantes de su procedimiento,con acuerdo del Senado por dos tercios de susmiembros presentes en sesión pública convo-cada a tal efecto.

Excepcionalmente el art. 99, inc. 19 de laConstitución Nacional dispone que el Presiden-

te de la Nación, entre sus atribuciones: “Puedellenar las vacantes de los empleos, que requieran elacuerdo del Senado, y que ocurran durante su re-ceso, por medio de nombramientos en comisión queexpirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Con el siguiente comentario pretendo en pri-mer lugar abordar los aspectos que giran alre-dedor de la naturaleza de esta atribución cons-titucional, los empleos susceptibles de nombramiento presidencial (en alusión a los juecesde la Corte Suprema de Justicia de la Nación),la oportunidad y duración de los nombramien-

tos y demás circunstancias que rodean a esteinstituto que —como adelanté— reviste carác-ter excepcional.

En segundo lugar señalo que el análisis re-ferirá a los aspectos constitucionales formalesdel instituto, independientemente de la evalua-ción que podrá ser formulada sobre el mérito,la oportunidad o conveniencia de la utilizacióndel mecanismo en clave de fortalecimiento per-manente de las instituciones.

II. Características de los nombramientos en comi-sión

La cobertura de cargos en comisión tiene lassiguientes características:

a) Es una facultad del Presidente de la Na-ción. Esto significa que la atribución forma

parte de la zona de reserva del Poder Ejecutivonacional.

b) Comprende todos los empleos y cargosque requieren acuerdo senatorial duranteel receso del Senado, sin perjuicio de lasconsideraciones que seguidamente expon-dré.

En rigor de la norma, este universo incluyea los jueces de la Nación tanto inferiores comolos de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción. La razón de esto es que para la Constitu-

ción Nacional los jueces, como otros funciona-rios públicos, desempeñan un “empleo” por elcual reciben “por sus servicios una compen-


(1) BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado elemen-al de derecho constitucional argentino”, t. II-B, Ediar,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 334.

(2) CS, Fallos: 330:2361.(3) CS, Fallos: R. 369. XLIX, del 18/06/2013.

(4) CS, Fallos: CSJ 1095/2008 (44-A) CS, del

21/04/2015.(5) CS, Fallos: FLP 911672015/CA1-CS1, del 04/11/2015.

{ NOTAS }

(6) Ver precedente “National Labor Relations Boardv. Noel Canning” del 26/06/2014.

{ NOTAS }





sación que determinará la ley” (art. 110 de laConstitución Nacional).

c) El cargo debe encontrarse vacante mien-tras el Senado se encuentre en receso (1). Ellosin perjuicio de la atribución —políticamenterecomendable en este caso— que posee el pre-sidente de convocar a sesiones extraordinariasdel Congreso en los términos del inc. 9 del art.99 de la norma suprema, a los efectos de bus-car el acuerdo que exige el inc. 4, párrafo pri-

mero del mismo artículo.

d) El cargo o empleo cubierto “en comisión”queda sometido a acuerdo senatorial. Digo que“queda” sometido ya que, siguiendo a GermánBidart Campos ese nombramiento “es irre-vocable por el propio Poder Ejecutivo” (2). Deomitir el Presidente la elevación de esa pro-puesta, el Senado podría requerir el tratamien-to del pliego sobre el funcionario designado.Esta posición no es unánime en la doctrina (3).Parte de ella incluso calificó a estos nombra-mientos “condicionales, pues si en la Legislatu-ra inmediata no se presta el acuerdo, se entien-de que lo ha denegado” (4).

e) Como consecuencia de lo anterior, el car-go es —temporariamente— cubierto por elfuncionario designado en comisión. Esto im-porta que el Presidente tampoco puede —ade-más de no someter el nombramiento a conside-ración del Senado— designar a otro funciona-rio, ya que el cargo fue cubierto (nuevamente,“en comisión”). Así, técnicamente el Presiden-te agotó su competencia para cubrir empleo.O en otras palabras, el Presidente no puederetroceder en el camino jurídico y político ele-gido.

f) El nombramiento en comisión temporal-mente perdura:

i) Hasta que el Senado de la Nación otorgueacuerdo para la designación, convirtiendo yconsolidando el nombramiento. De ahí en másel funcionario ocupará el cargo por el plazo quefija la Constitución Nacional. En el caso de unuez, entonces, durará “mientras dure su bue-

na conducta” (art. 110 de la Constitución Na-

cional) Es decir, en esta variante la designación“en comisión” se afianza en términos de estabi-idad funcional.

ii) Hasta que el Senado de la Nación rechaceel nombramiento, ya que no resulta coherentecon la esencia del propio inciso mantener en elcargo —ni siquiera “en comisión”— a un fun-cionario cuyo acuerdo constitucionalmenterequerido fuera denegado por aquella Cáma-ra (5).

iii) Hasta el fin de “la próxima legislatura”circunstancia que operaría únicamente parael caso de que por circunstancias excepciona-

les no se diera ninguna de las alternativas dis-puestas en los puntos i) o ii) arriba señaladas.Entiendo aquí que la Constitución Nacionalfijó un plazo fatal de duración de la designa-ción “en comisión”, una vez agotadas las ins-tancias de acuerdos políticos entre Presiden-te y Senado.

g) El funcionario nombrado en comisión essusceptible de ser enjuiciado políticamente pormal desempeño (jueces de la Corte Supremade Justicia de la Nación, por las causales y conel procedimiento establecido en los arts. 53 y59 de la Constitución Nacional)

h) Es una situación transitoria y debe es-tar motivada. El decreto de nombramientoen comisión del funcionario y el acogimientopor parte del Presidente a los término s delart. 99 inc. 19 de la Constitución Nacionaldebe estar motivado. Entiendo que aquí lazona de reserva del Poder Ejecutivo nacio-nal deja de ser eminentemente discrecionalpara requerir un fundamento acerca del usode este régimen de excepción. Por último, sedebe señalar que conforme el punto anterior,la situación reviste un carácter transitoriotemporal.

III. Algunos dilemas que plantean los nombra-mientos de jueces en comisión

Expuesto lo anterior, resulta interesan-te indagar sobre algunos de los dilemas queplantean los nombramientos de jueces en co-misión.

a) (in)existencia de barreras normativas forma-les. El dilema del decreto 222/03.

La facultad constitucional para la designa-ción de jueces por parte del Presidente de la

Nación es indudable. La habilitación provie-ne de la reforma al texto en el año 1860 (6) y semantiene vigente, independientemente de suescaso uso histórico.

Para el caso hipotético del nombramien-to de jueces inferiores en comisión, NéstorSagüés sostiene que: “debe advertirse quenecesariamente tendrán que haber sido pre-seleccionados por el Consejo de la Magistra-tura, mediante concurso, y haber sido inclui-

dos por éste en una terna remitida al PoderEjecutivo” (7) . Esta restricción no opera enrelación con la designación en comisión de jueces de la Corte Suprema de Justicia de laNación, por el simple hecho de que en estoscasos aquel órgano no interviene en sus nombramientos.

Ahora bien, qué cabe decir respecto a lasdisposiciones que fija el decreto del PoderEjecutivo nacional N° 222/03, reglamenta-rio del procedimiento para el ejercicio de lafacultad de nombramiento de los jueces dela Corte Suprema de Justicia de la Nación.Recordemos que dicho marco normativoestablece que producida una vacante, debeabrirse la instancia de presentación de pos-turas u observaciones de méritos sobre losantecedentes y aptitudes de los candidatos a jueces supremos (art. 9°).

¿Debe aplicarse este procedimiento? La res-puesta es sí.

¿Puede el Poder Ejecutivo ordenar una excep-ción a dicha norma? La respuesta también es sí,en aplicación al principio del paralelismo de lasformas y las competencias en materia de decre-tos presidenciales. Aquí es oportuno nuevamenterecordar la distinción entre lo normativamenteautorizado y lo saludablemente recomendable.

b) Motivación del acto administrativo de desig-nación del juez en comisión

Como todo mecanismo constitucional de ex-cepción, la designación de un juez en comisióndebe obedecer a una situación de urgencia —por lo temporal— y emergencia —por la gra-

vedad— que lo justifique. Aquí debemos remi-tirnos a la motivación del decreto presidencialque, como anticipé, debe estar presente.

¿Cuáles son los motivos de urgencia y emer-gencia válidos que avalan tal designación?

Esto es netamente materia de interpreta-ción fáctica, aunque sujeta a razonabilidad.Una hipótesis: Un supuesto entendimien-to jurisdiccional de un asunto concreto porparte de la Corte Suprema de Justicia de laNación que revista gravedad institucionalo emergencia en cierto sector público (8) , ya la vez se observe la ausencia de magistra-

dos para integrar dicho órgano, y finalmentedicha circunstancia no pueda ser sorteadapor lo dispuesto por el art. 22 de decreto-ley1285/58 (9), podría llegar a justificar un motivo válido.

c) Inmediata puesta a consideración del nom-bramiento en comisión a consideración del acuer-do senatorial.

En juez designado en comisión no goza deestabilidad en su mandato, por lo que es sus-ceptible de recibir influencias indeseables enaras de su imparcialidad. Aplican aquí críticassimilares a las efectuadas por la reciente juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia dela Nación en relación a los alcances de la ley27.145 de subrogancias (10).

Consecuentemente la designación de un juezen comisión requiere: i) La convocatoria a se-siones extraordinarias para el tratamiento delpliego, o ii) Abierta las sesiones ordinarias, lainmediata puesta a consideración del mismopliego ante el Senado de la Nación.

Ningún acontecimiento podrá justificar unademora en el cumplimiento de estos extremos,según el caso.

En síntesis, el nombramiento de juecesde la Corte Suprema en comisión importauna decisión formalmente habilitada porel texto constitucional, poco utilizada en lahistoria política argentina y que, pos t fac -to requerirá de procedimientos ineludiblespara su correcta ratificación constitucio-nal.l



Una decisión viabley necesaria

VIENE DE TAPA

ción de un ballotage por primera vez en nuestrahistoria constitucional en lo que a eleccionespresidenciales se refiere, una transición y tras-paso de mando sumamente particular (2) y ungobierno que si bien cuenta con una alto gradode popularidad no reúne las mayorías necesa-rias en ambas Cámaras del Poder Legislativopara lograr un trámite pronto y sin dilacionesde aquellas decisiones que requieren la inter-

vención de dicho órgano, caracterizan este finde año cargado con tintes propios de un thriller de suspenso cinematográfico.

Esta vez, la designación en comisión de dosreconocidos juristas del medio local para in-tegrar la Corte Suprema de Justicia ha des-atado una catarata de comentarios de todotipo. Algunos infundados e impregnados dela pasión que generan las ideas políticas enquienes respaldan o se oponen a las medi-das del nuevo gobierno, otros ciertamentecontrarios a su validez constitucional con-forme a determinadas interpretaciones ya su vez las lógicas opiniones políticas querespaldan una decisión presidencial mar-cada por un contexto de escaso margen de

maniobra en cuanto a la construcción deconsensos.

A través de estas líneas pretendemos apor-tar una mirada ajustada a derecho de la deci-sión adoptada, intentando -al igual que en otrasintervenciones a través de este medio- brindarun aporte al intercambio fundado de posicio-nes sobre un tema ciertamente interesante ycontrovertido a nivel de la opinión pública y deaquellos que hemos consagrado nuestra pasiónpor el derecho.

El texto del dec. 83/2015, que tiene un totalde 19 considerandos, da cuenta de un contex-to institucional ciertamente preocupante enlo que se refiere a la amenaza latente de que elnormal funcionamiento del Máximo Tribunalde Justicia de nuestro país se vea afectado deforma seria y se condicione la posibilidad desus integrantes de alcanzar las mayorías legal-mente necesarias a fin de dictar las sentenciasque cada uno de los casos a estudio exigen. En

efecto, frases como “resulta imperioso proce-der a la cobertura inmediata de las vacantesseñaladas, a fin de garantizar el más adecuado

funcionamiento de la máxima instancia judicialdel país” dan cuenta del conocimiento pleno porparte del titular del Poder Ejecutivo, de una si-

tuación que exige el empleo de las herramien-tas necesarias y previstas por el texto consti-tucional a fin de comenzar a sanear aquellas fa-lencias institucionales que nuestro país presen-ta en diferentes sectores, siendo el tribunal queencabeza el Poder Judicial uno de ellos.

Ya Joaquín V. González explicaba en su clá-sico “Manual de la Constitución Argentina”que los nombramientos en comisión confor-man una más de las atribuciones propias delpresidente de la Nación, a quien el notable ju-rista riojano caracterizaba -tal como lo hace lamisma Constitución- como el jefe supremo dela Nación, cuyas facultades no resulta posibleclasificar recurriendo a fórmulas matemáticas,pero que en líneas generales pueden agruparsedistinguiéndolas entre ejecutivas, legislativas,de representación exterior y deberes y limita-ciones respecto del bienestar general (3).


(1) Antecedente: Resolución 1494/90 de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación.

(2) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elementalde derecho constitucional argentino”, t. II-B, Ed. Ediar,Buenos Aires, 2005, p. 335.

(3) En contra: ZARINI, Helio, “Análisis de la Consti-

tución Nacional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 329.(4) BIELSA, Rafael, “Derecho constitucional”, Ed. De-

palma, Buenos Aires, 1959 p.704.(5) SAGÜÉS, Néstor, “Elementos de Derecho Consti-

tucional”, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.526.(6) Ver art. 83 inc. 23 de la Constitución histórica de

1853.

(7) SAGÜÉS, Néstor, op.cit., p.527.(8) Sobre la emergencia en materia económica y sus

límites: CAO, Christian Alberto “Constitución socioeco-nómica y derechos fundamentales. Estudio comparadoentre los casos de España y Argentina”, Ed. Ediar, Bue-nos Aires, 2015, p.432.

(9) CS, “Aparicio, Ana c. y otros c. Consejo de la Ma-

gistratura de la Nación s/art. 110 — Empleo público, del21/04/2015.

(10) CS, “Uriarte, Rodolfo y otro c. Consejo de la Ma-gistratura de la Nación s/acción declarativa de inconsti-tucionalidad”, del 04/11/2015.

{ NOTAS }


(1) “Bases y puntos de partida para la organización na-cional”.

(2) Más allá de las cuestiones vinculadas con la celebraciónde las ceremonias propias del protocolo, nos referimos a lautilización de acciones judiciales tendientes a lograr la adop-

ción en sede tribunalicia de un temperamento en punto al mo-mento exacto de finalización del mandato presidencial asumi-do durante el período 2011-2015 y el inicio del nuevo período.

(3) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitu-ción Argentina (1853 -1860)”, actualizado por HumbertoQuiroga Lavié, LaLey, Buenos Aires, 2001, p.511.

{ NOTAS }




Sin lugar a dudas, conforme al texto delart. 99 de la CN, la nominación de un candi-dato para cubrir un cargo en la Corte Supre-ma importa una de las más claras facultadesejecutivas previstas por la parte orgánica denuestra Ley Fundamental y el presidente de laNación ha realizado tal elección, instruyendoal ministro de Justicia en el anteúltimo consi-

derando de su decreto para que formalice taldecisión por medio de la remisión al Senado deos pliegos correspondientes a ambos candida-

tos conforme al procedimiento previsto por eldec. 222/2003, para efectivizar la designaciónde aquéllos conforme a las previsiones del inc.4º del referido artículo constitucional.

No obstante lo expuesto, nos encontramosante la necesidad de brindar una opinión acer-ca del medio legal escogido y su procedenciateniendo en cuenta el contexto en el marco delcual fuera adoptada la decisión presidencial.

Partiendo de la base de que la interpretacióniteral y auténtica de la norma descarta la po-

sibilidad de no considerar un empleo en térmi-nos constitucionales el cargo de Ministro de laCorte Suprema, ello toda vez que el art. 77 deltexto original de nuestra Ley Fundamental ca-racterizaba de esta forma inclusive el cargo depresidente y vicepresidente de la Nación, en-tendemos que la invocación de la norma consti-tucional en cuestión ha sido acertada.

Por otra parte, teniendo en cuenta la efectivaclausura de las sesiones del Congreso, órganoque inclusive vio extendida su tarea por mediode la convocatoria oportunamente realizada asesiones extraordinarias, lo cierto es que hayquienes entienden que la necesidad por partedel titular del Poder Ejecutivo de exteriorizarsu elección respecto de dos candidatos debe-ría constituir razón suficiente para convocarnuevamente a los miembros del Poder Legis-ativo a fin de llevar a cabo el procedimiento

tradicional de tratamiento de los pliegos. Esteargumento, entendemos que correspondeanalizarlo desde una faz netamente práctica.Supongamos que desde el Poder Ejecutivo seefectivizara la convocatoria a sesiones extraor-dinarias: ¿existe alguna posibilidad de asegu-rar que se alcanzarían las mayorías necesariasa fin de obtener el acuerdo a los pliegos envia-dos y lograr la integración plena del Tribunal?Ciertamente la respuesta es no.

En tal inteligencia, es que entendemos que lamedida adoptada asegura una mayor ejecuto-riedad en la decisión del Presidente y a su vezpermite el desenvolvimiento de las labores dela Corte desde el día de la efectiva asunción delos magistrados en comisión hasta el momentoen que se reinicie la actividad legislativa, opor-tunidad en la cual los nombramientos seránsometidos al escrutinio político necesario y, encaso de no contar con el aval correspondiente,finalizarán (4).

A su vez, otra de las aristas desde la cual seaborda la cuestión reside en la no contempora-neidad entre la asunción del nuevo gobierno ylas vacancias en la Corte.

En relación con este punto se ha recurridoa la interpretación del texto del inc. 19 del art.99 de la CN para plantear que el presidenteno podría llevar adelante los nombramientosen comisión toda vez que los cargos se encon-traban disponibles con anterioridad al dicta-do del decreto en cuestión. Sobre ese punto,corresponde destacar que el mismo tribunal ya cuenta en sus antecedentes jurisprudencia-les con una decisión adoptada en relación connombramientos en comisión de magistradosde instancias inferiores. Nos referimos a Fa-llos: 313:1232. En dicha oportunidad, el tribunalcargó de sentido la expresión “que ocurran du-rante su receso” afirmando que ella debe serentendida como aquellas “que existan”, impor-tando entonces el momento en que el presiden-te adopta la decisión ejecutiva, circunstanciaque, entendemos, también queda saldada por

medio de una interpretación auténtica del tex-to mismo de la norma, respaldada por la inter-pretación judicial realizada en el caso citado.

Otro aspecto que resulta interesante relevarconsiste en la situación de anormalidad que sepresenta dentro de la Corte en punto a su in-tegración. En efecto, un repaso por todas susconformaciones desde 1863 hasta el día de la fe-cha permite concluir que únicamente durantelas presidencias de Juárez Celman (1887), Car-

los Pellegrini (1890) y Menem (1993) el tribu-nal contó con dos cargos vacantes, a excepciónde las situaciones planteadas con motivo de losprocedimientos de juicio político celebrados en1947 y 2004 durante las presidencias de JuanDomingo Perón y Néstor Kirchner respectiva-mente.

Este panorama demuestra la gravedad de lasituación y lo imperioso que resulta llevar a cabola integración del tribunal de forma inmediatacon el objetivo de restituir su funcionamiento ala normalidad. Esta circunstancia ha sido teni-da en cuenta por el presidente, quien a lo largodel decreto en cuestión hizo mención en variosde sus párrafos a la necesidad de promover unaeficaz administración de justicia, objetivo quese traduce en la designación de los magistradosdestinados a cubrir los cargos vacantes.

Por todas estas cuestiones, y otras tantascuyo análisis excedería los límites de esta bre- ve intervención, consideramos que la decisiónadoptada desde el Poder Ejecutivo resultaajustada a derecho y en tal sentido debería con-tar con el aval correspondiente a nivel social,político y judicial.

Es que Bidart Campos, al definir a la CorteSuprema en un excelente e inolvidable trabajo bibliográfico (5), la caracterizaba como el tribunal de garantías constitucionales al cual leha sido confiado defender la Constitución entodas sus partes, pero primordialmente dondese roza más de cerca la esencia íntima de la dig-nidad humana, de su libertad, de sus derechos;

la zona donde la persona aspira a sentir la pro-tección constitucional, una protección que sinduda reclama del máximo tribunal de Justicia.Esta protección entendemos que ha sido tenidaen cuenta por el presidente de la Nación, quienha designado para que cumplan ese rol de de-fensores de la Constitución a dos distinguidose incuestionables juristas, quienes cuentan conreconocimiento académico a nivel nacional einternacional, con experiencia en la funciónpública y la docencia y a su vez resultan vasta-

mente conocidos por los sectores políticos queintegran el Congreso Nacional y que entende-mos habrán de contar, una vez restablecidaslas sesiones legislativas, con el aval suficientepara obtener la aprobación de sus pliegos.

Tal vez la pronta memoria con que los argen-tinos nos desenvolvemos en una sociedad y enuna época ciertamente cargada de una intensacatarata de actualidad informativa lleva a des-confiar de los fines y los objetivos que el nuevogobierno tiene entre sus manos. Lo cierto es queentre todos deberíamos otorgar unos minutosa la reflexión previo a aventurar juicios de valorque en nada colaboran con la estabilidad del país,la gobernabilidad en la gestión y la vigencia dela Constitución en un Estado que se encuentraherido de consideración en algunos de sus órga-nos vitales. La sociedad ha elegido en las urnasun cambio en la administración del país; animé-monos entre todos a brindar cierto margen demaniobra a los actuales conductores de los desti-nos de la Nación y con los resultados a la vista -encaso de que los mismos no sean positivos- sea-mos precisos e implacables en nuestros juicios.

La ansiedad nunca resulta ser una buena con-sejera. Ya todos conocemos las desventuras delgran Erdosain, el notable personaje creado porRoberto Arlt en su magistral obra “Los siete lo-cos”, quien por vivir en una atmósfera de sueñoe inquietud circulaba por la vida como sonám- bulo, preso de su propia angustia.l


VIENE DE PÁGINA 5

que requieren acuerdo del Senado y que, porcualquier motivo, éste no prestaba, cuando cir-cunstancias urgentes hacían necesario llenara vacante, siquiera transitoriamente. En este

sentido, el art. II, sección 2 in fine de la Consti-tución de ese país dispone que “El Presidenteestará facultado para llenar todas las vacantesque pudieran ocurrir durante el receso del Se-nado, otorgando comisiones que expirarán al fi-nalizar el siguiente período de sesiones”. Nues-tros constituyentes tomaron esa solución que,en el caso argentino, respondía a la lógica vigen-te hasta la reforma constitucional de 1994 se-gún la cual las sesiones ordinarias del Congresoduraban cinco meses. Así, dispone el inciso 19del artículo 99 de la Constitución Nacional que

el Presidente de la Nación “Puede llenar las va-cantes de los empleos, que requieran el acuerdodel Senado, y que ocurran durante su receso,por medio de nombramientos en comisión queexpirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Preliminarmente, corresponde señalar quesi bien alguna parte de la doctrina —especial-

mente en los Estados Unidos- ha condicionadola operatividad de la cláusula a la circunstan-cia de que la vacante se produzca durante el re-ceso del Senado, en el caso que nos ocupa, estadiscusión es inocua. Las vacantes de los juecesZaffaroni y Fayt —que dan origen a los nombramientos en comisión efectuados por el dec.83/2015- se hicieron efectivas el 31/12/2014 y11/12/2015, respectivamente. En ambos casos, elSenado se hallaba en receso.

Aunque no puede negarse la necesidad derealizar nombramientos que convienen al servi-cio público para no paralizar la marcha adminis-trativa, tratándose de vacantes judiciales la si-tuación se torna más compleja ya que la necesi-dad de garantizar el funcionamiento del Estado

debe compatibilizarse con la garantía de inamovilidad en el cargo de los jueces designados tran-sitoriamente. Aun así, la Constitución Nacionalno impide al presidente nombrar jueces de laCorte en comisión y, al mismo tiempo, prevé re-medios contra cualquier atentado a la estabili-dad del juez. La exégesis de la Constitución nosolo elimina toda posibilidad de duda, sino que

destruye el pretexto de una mala inteligencia.

El primer paso para encarar el examen decompatibilidad es preguntarse cuáles son los“empleos” que puede llenar en comisión el pre-sidente de la Nación. La Constitución, que utili-za en dieciséis oportunidades el vocablo, reguladistintas circunstancias (arts. 14 bis, 16, 34, 36,60, 72, 75 inc. 19, 75, inc. 20, 92, 99, inc. 13, 105,110 y 125), abarcando tanto los cargos privadoscomo las más altas funciones gubernamentales.Se ha señalado que los jueces no revisten la ca-tegoría de “empleados” y, por tanto, quedaríanexcluidos de la cláusula constitucional (1). Em-pero, el argumento pierde solidez frente al art.110, el cual establece que “los jueces de la CorteSuprema y de los tribunales inferiores de la Na-ción conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta...” (2) . Lo expuesto se ve com-plementado con que la Ley Fundamental regu-

la expresamente los “empleos” cuya cobertu-ra debe hacer el presidente con el acuerdo delSenado, y el nombramiento de los jueces de la

Corte es uno de ellos (art. 99, inc. 4º).

Igualmente clara es la interpretación histó-rica realizada por los convencionales constituyentes de 1860, autores de la cláusula. El art. 99,inc. 19, encuentra su origen en el art. 83, inc. 23,de la Constitución de 1853. Pero su redacciónactual fue dada por la Convención Constitu-

yente de 1860 que morigeró sensiblemente laamplitud para los nombramientos en comisiónotorgada al Poder Ejecutivo en el texto de 1853.Al explicar el sentido y el alcance de la reformapropuesta, la Comisión examinadora expresa- ba: “Todas las constituciones, y muy especial-mente las federales, han buscado un correctivoa la facultad peligrosa y corruptora depositadaen manos de un solo hombre, de distribuir em-pleos honoríficos y lucrativos de un orden eleva-do. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdoprevio el nombramiento (...) y como con no pro-poner remociones o nombramientos durantelas sesiones del Congreso, queda al arbitrio delpresidente proponer obispos, nombrar o dis-tribuir agentes diplomáticos, hacer coroneleso generales, instituir jueces (...) la comisión pro-pone la reforma de dicho artículo, redactándolode manera que sólo se acuerde al presidente lafacultad de proveer las vacantes que ocurra du-

rante el receso, por nombramiento en comisión,que expirará al finalizar la próxima reunión delCongreso” (3).


El nombramientoen comisión de juecesde la Corte Suprema

VIENE DE TAPA

(4) Respecto de la confirmación y la continuidad de losnombramientos en comisión, Joaquín V. González plan-eaba esta alternativa el expresar: “la Constitución ha

dado al Presidente ‘facultad para llenar las vacantes de losempleos, que requieran acuerdo del Senado, y que ocurrandurante su receso, por medio de nombramientos en comi-sión que expirarán al fin de la próxima legislatura’. Su po-der en este caso se limita, según el texto a las vacantes ‘que

ocurran’ durante el receso, porque es concurrente con elSenado, quien durante la ‘próxima Legislatura’, o períodode sesiones, debe ratificar o no el nombramiento; pero sino lo hiciera, la ‘comisión’ queda extinguida de hecho” (ob.cit., ps.512 y 513). A su vez, Gelli explica: “Durante el recesodel Senado, el presidente puede llenar aquellas vacantes,aunque no se exige que éstas se hayan producido duran-te aquel receso. Las designaciones concluirán al finalizar

las sesiones de la legislatura reunida con posterioridad alnombramiento, o antes de ello si el Senado rechazara for-malmente la designación (...). Todos los designados por elPresidente en comisión, gozan de la inamovilidad estable-cida por la Constitución o la ley y una vez nombrados sólocesan ante el rechazo del Senado o, al finalizar la legislatu-ra pertinente, ante el silencio de la Cámara” (GELLI, Ma-ría Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Co-

mentada y concordada”, t. II, LaLey, Buenos Aires, 2008,ps. 410 y 411.(5) BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema.

El Tribunal de las garantías constitucionales”, Ediar, Bue-nos Aires, 2010, p.5.

{ NOTAS }


(1) Es el criterio del senador Nacional Jorge Yoma en sured social “Twitter”, quien defendió arduamente la imposi-

bilidad de nombramientos de jueces en comisión.(2) La bastardilla es mía.(3) La bastardilla es mía.

{ NOTAS }





JURISPRUDENCIA

Competencia en

materia aeronáuticaCompañía aérea codemandada. Cuestiónnegativa de competencia. Fuero civil y co-mercial federal.

Véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: En una acción entablada con trauna agencia de viajes y una compañía aéreaen la que se reclamó por la emisión de ciertos pasajes aéreos y daños, la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Comercial resolvió unconflicto negativo de competencia entre los

magistrados de ese fuero y el fuero civil y co-mercial federal y resolvió la intervención de

este último.

El fuero civil y comercial federal es com-petente para entender en una acción enla que se reclama por la emisión de cier-tos pasajes aéreos y daños a una agen-cia de viajes y, además, a una compañíaaérea, pues la situación encuadra globalmente en el concepto de come rcioaéreo, expresión a la que debe asignar-se la inteligencia de actividades conec-tadas con la explotación de aeronaves yreguladas por la legislación aeronáutica—art. 40, dec.-ley 1285/58; art. 42, inc. 5,ley 13.998—.

118.917 — CNCom., sala D, 11/08/2015. - Ál- varez, Miguel Ángel y otros c. Despegar com

ar S.A. y otro s/ quiebra.

Cita on line: AR/JUR/34013/2015

CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: La Corte Suprema deJusticia de la Nación en “Texido, Juan Ignacio c. Des-pegar.com.ar S.A. s/incumplimiento de contrato”, del26/03/2014, LaLey On Line, no aplicó la regla men-cionada en virtud de que la compañía aérea no habíasido demandada.

2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 11 de2015.

1. Vienen estos autos en virtud del conflictonegativo de competencia entre los magistradosdel Juzgado nº 23 del fuero y del Juzgado Fede-ral en lo Civil y Comercial nº 8 (fs. 75/76 y 123).

La Representante del Ministerio Públicodictaminó en fs. 142 postulando la interven-ción de este fuero.

2. Cuando –como en el sub examine– se de-manda a una agencia de viajes, por la emisión

NOTA A FALLO

Competencia en materia aeronáuticaSUMARIO: I. El caso comentado. — II. La competencia en materia aeronáutica. Normas reguladoras. — III. Fundamentos de la competenciafederal en el Derecho Aeronáutico. Su autonomía. — IV. Criterios de interpretación. — V. La solución adoptada en el fallo. Nuestra opinión.

Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá

. El caso comentado

Recientemente, en fecha 11 de agosto de 2015,a Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial, Sala D, ha resuelto un conflicto negativode competencia planteado entre los magistrados

del Juzgado nº23 de ese fuero y del Juzgado Fe-deral en lo Civil y Comercial nº 8, decidiendo laintervención del nombrado en último término.

La resolución fue adoptada en autos “Álvarez,Miguel Ángel y otros c. Despegar com ar S.A. y

otros s/devolución de pasajes”, en el marco deuna demanda dirigida contra la Sociedad comer-cializadora intermediaria y la Compañía Aéreaque debía prestar en definitiva el servicio, por laemisión de ciertos pasajes y los daños y perjui-cios presuntamente ocasionados a los actores.

II. La competencia en materia aeronáutica. Nor-mas reguladoras

En el tope de nuestra pirámide jurídica lacuestión es regulada por el art. 116 de la Cons-titución Nacional que establece, en lo que aquí

interesa, que corresponde a la Corte Supremade Justicia y a los tribunales inferiores de laNación, el conocimiento y decisión de todas las

causas de almirantazgo y jurisdicción marítima,extendiéndose dicha aplicación a las cuestionesrelacionadas con la actividad aviatoria (1).

En una escala inferior, se encuentra laley 13.998 del año 1950 cuyo art. 42, inc. “b”dispone que los juzgados federales números5 y 6 de la Capital Federal “conocerán ade-más de las causas que versen sobre hechos,actos y contratos... b) Regidos por el derechode la navegación y el derecho aeronáutico”. Asu vez, el art. 55 inc. “b” atribuye a los juecesfederales con asiento en las provincias, com-petencia para conocer en los hechos, actos ycontratos regidos por el derecho aeronáuticocuando se trate de aeronavegación interna-cional o interprovincial (2).Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) VASSALO, Carlos María, “Comentario al Fa lloAéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/daños

y perjuicios”, LLBA 2011, septiembre, 860.

(2) PALACIO, Lino Enrique, “Tratado de Derecho

Procesal Civil”, Abeledo-Perrot, t. II, 1990, ps.487-488; yt. II, ps.367-368, Buenos Aires, 2011.

{ NOTAS }


La inteligencia expuesta se ve confirmada asi-mismo con la antigua práctica constitucional queda cuenta de varios nombramientos en comisiónde jueces de la Corte Suprema por distintos pre-sidentes constitucionales. En este sentido, pue-den citarse los siguientes antecedentes: 1) LuisVarela (4), nombrado en comisión por el presi-dente Juárez Celman el 03/04/1889, obteniendoel acuerdo del Senado recién en junio de ese año;2) Abel Bazán, nombrado en comisión por el mis-mo presidente el 13/01/1890 y obteniendo acuer-

do el 23 de junio de ese año; 3) Benjamín Paz,nombrado en comisión por el presidente CarlosPellegrini el 29/03/1892; y 4) Dámaso Palacio,nombrado en comisión por Figueroa Acorta el21/03/1910. Los magistrados indicados ingresa-ron al Alto Tribunal con distintas composicionesy en diferentes períodos. En todos los casos laCorte aceptó sus incorporaciones convalidandoasí la constitucionalidad de sus nombramientos.De haber entendido lo contrario, se habría nega-do a tomarles juramento (5).

Hay que agregar a todo esto la uniformidad decriterio de la doctrina constitucional sobre la ma-teria la cual, hasta el decreto en cuestión, nunca

puso en duda que los jueces de la Corte estuvie-ran incluidos entre los “empleos” susceptibles dellenarse en comisión por el Poder Ejecutivo (6).

Para completar este examen, la prácticaconstitucional construida en los Estados Uni-dos en torno a la materia ha avalado la interpre-tación de que la Constitución autoriza el nombramiento en comisión de jueces de la Corte (7).Hay en ese país más de quince magistradosnombrados en comisión, encontrándose en esa

situación los jueces Oliver Wendell Holmes, EarlWarren, William Brennan y Stewart, nombradopor Eisenhower. Las Cortes de apelaciones nor-teamericanas consideraron incluidos dentro dela “cláusula de receso” a los jueces y, en al menostres oportunidades, rechazaron la demanda de jueces federales designados en comisión cuyonombramiento había sido retirado por el PoderEjecutivo más tarde (8) . Aunque la SupremaCorte no ha tenido oportunidad de expedirse sobre la materia, en las tres oportunidades referi-das declinó conocer las apelaciones (9).

Finalmente, si se estudia con detenimientola jurisprudencia interamericana no es posible

detectar inconvencionalidad alguna. La exis-tencia de “jueces provisorios” —así los llama laCorte- no es en sí misma contraria a la Conven-ción Americana. En este sentido, la Corte Inte-ramericana sostuvo que “la inamovilidad de los jueces provisorios está estrechamente ligada ala garantía contra presiones externas, ya quesi los jueces provisorios no tienen la seguridadde permanencia durante un período determi-nado, serán vulnerables a presiones de diferen-tes sectores, principalmente de quienes tienen

la facultad de decidir sobre destituciones o as-censos en el Poder Judicial” (10). Por ello, “tantolos jueces titulares como los jueces provisoriosno pueden estar sujetos a remoción discrecio-nal” (11) y, de esta forma, “el Estado está obliga-do a garantizar un procedimiento adecuado denombramiento” y “cierta inamovilidad en sucargo” (12). Sin embargo, reconoció que aunque“las garantías con las que deben contar los jue-ces titulares y provisorios son las mismas, éstasno conllevan igual protección para ambos tipos de jueces, ya que los jueces provisorios y tempora-les son por definición elegidos de forma distin-ta y no cuentan con una permanencia ilimitadaen el cargo” (13). Entendió así que “la garantía

de la inamovilidad se traduce, en el ámbito delos jueces provisorios, en la exigencia de queellos puedan disfrutar de todos los beneficiospropios de la permanencia hasta tanto acaezcala condición resolutoria que ponga fin legal a sumandato” (14). De las reglas jurisprudencialesreseñadas, puede colegirse con facilidad que ladisposición constitucional argentina es perfec-tamente compatible con la Convención Ameri-cana ya que sujeta el nombramiento del juez auna condición resolutoria expresa: la f inaliza-

ción del período parlamentario.

Me he empeñado en trabajar este asuntoprocurando proyectar sobre él una luz clara eintensa, porque constituye una prueba inequí- voca de las artes injustificables que se ponen enpráctica con el fin de impedir que se juzgue se-rena e imparcialmente los verdaderos méritosde la Constitución en la materia. Además de serun documento jurídico, la Constitución es uninstrumento de gobierno, y quien no lo entiendaasí, no sabe interpretarla.l


(4) El recordado juez que inauguró la doctrina de la ju-diciabilidad de las cuestiones políticas en su disidencia enCullen c. Llerena”.

(5) Podría objetarse que la Corte sólo se expide ante uncaso judicial. Sin embargo, la propia decisión de la Corte enel caso “Delfín Baca” de abril de 1903 desmiente lo expues-o. En esa oportunidad, se negó a tomarle juramento a unuez nombrado en comisión por el presidente provisional del

Senado cuestionando las atribuciones de la ley de acefalía.(6) BIELSA, Rafael, “Derecho constitucional”, 3ª ed.,

Depalma, Buenos Airess. As., 1959, núm. 268, p.657, nro.268; LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de laCiencia del Derecho Constitucional”, t. 9, Plus Ultra, Bue-

nos Aires, 1987, p. 699, nro. 8313, aunque advirtiendo elproblema de la inamovilidad; GONZÁLEZ CALDERÓN,Juan A., “Derecho constitucional argentino”, t. III, 3ª ed.,Lajouane, Buenos Aires, 1931, p. 401, nroúm. 1504, p.401,;DE VEDIA, Agustín, “Constitución Argentina”, Conihnos., Buenos Aires, 1907, p.475, nros. 516; GELLI, MaríaAngélica, “Constitución de la Nación Argentina comenta-da y concordada”, 3ª ed., LaLey, Buenos Aires, 2005, p.871;BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la ConstituciónReformada”, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p.273; GON-ZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina(1853-60)”, ed. actualizada por Humberto Quiroga Lavié,LaLey, Buenos Aires, 2001, p.512, nro. 541, entre otros.

(7) Conf. “The Constitution of the United States of Améri-ca. Analysis and interpretation, Congressional Research Ser- vice Library Of Congress y otros”, Washington, US Govern-ment Printing Office, 2014, p.572; HARRISON, Benjamin,“Gobierno y administración de los Estados Unidos”, trad. Ju-lio Carrié, imp.de M Biedma e hijo, Buenos Aires, 1900, p.130.

(8) Conf. Corte de Apelaciones del 11º Circuito, “Evans v.Stephens”, 387 F.3d 1220, 2004; íd. del 9º Circuito, “UnitedStates v. Woodley”, 751 F.2d 1008, 1012, 1985; íd. 2º Circuito,“United States v. Allocco”, 305 F. 2d 704, 1962.

(9) Conf. 544 US 942 (2005), 475 US 1048 (1986); 371 US964 (1963).

(10) Corte IDH, caso “Reverón Trujillo c. Venezuela. Ex-

cepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sent. de30/06/2009, serie C, nro. 197, párr. 117; íd. caso “ChocrónChocrón c. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, repa-raciones y costas”, sent. de 01/07/2011, serie C, nro. 227,párr. 106.

(11) Corte IDH, caso “Apitz Barbera y otros (‘Corte Pri-mera de lo Contencioso Administrativo’) c. Venezuela. Ex-cepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sent. de05/08/2008, serie C, nro. 182, párr. 138.

(12) Corte IDH, caso “Chocrón Chocrón c. Venezuela”,cit., párr. 105.

(13) Ibíd., párr. 104.(14) Ibíd., párr. 105.

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 7

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de ciertos pasajes y los daños y perjuiciospresuntamente ocasionados, pero tambiénse reclama a una compañía aérea (fs. 20/31),cabe entender que tal particular situación en-cuadra globalmente en el concepto de comer-cio aéreo, expresión a la que debe asignarse

la inteligencia de actividades conectadas conla explotación de las aeronaves y reguladaspor la legislación aeronáutica.

De allí que, por los motivos expuestos yconforme lo establecido por la específica nor-mativa en la materia (art. 40, dec.-ley 1285/58 y art. 42, inc. 5, ley 13.998), se concluye que laspresentes actuaciones deben tramitar y diri-mirse por ante el fuero civil y comercial fede-

ral. Cabe observar que el sub lite se diferenciadel caso fallado por la C.S.J.N., “Texido, JuanIgnacio c. Despegar.com.ar S.A.”, en el cualla compañía de transporte aéreo no estabademanda.

3. Por lo expuesto se resuelve: Hacer saber que la causa prosigue por ante el Juzga-do Nacional en lo Civil y Comercial Federalnº 8. Cúmplase con la comunicación ordena-

da por la Excma. Corte Suprema de Justiciade la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13) y devuélvase sin más trámite, con-fiándose al magistrado de primera instanciaproveer las diligencias ulteriores (art. 36inc. 1º, Cód. Procesal) y las notificacionespertinentes. El Juez Juan José Dieuzeideno interviene por hallarse excusado (RJN.109).— Gerardo G. Vassallo.— Pablo D. Here-dia.

En el mismo nivel legal se encuentra elart. 198 del Cód. Aeronáutico (ley 17.285 delaño 1967), el que dispone que “corresponde aa Corte Suprema de Justicia y a los tribunalesnferiores de la Nación el conocimiento y deci-

sión de las causas que versen sobre la navega-ción aérea o comercio aéreo en general, y de losdelitos que puedan afectarlo”.

Del juego de tales disposiciones resultaclaro entonces, que la Constitución Nacionaly la legislación vigente han puesto en manosde la justicia federal todo lo concerniente aa aeronavegación y el cumplimiento de las

normas de fondo a ella vinculadas, dejandoen manos de la justicia ordinaria las causasno regidas por el Derecho Aeronáutico (3).

II. Fundamentos de la competencia federal en elDerecho Aeronáutico. Su autonomía

La autonomía de esta rama del derecho sefunda en las particularidades de las distintassituaciones que pueden plantearse en su ám-bito, de manera tal que aun antes de que seformara el actual cuerpo legal separado delordenamiento jurídico de derecho común, serevelaban en la materia soluciones distintasa las correspondientes a otras disciplinas (4).Así es que, el Derecho Aeronáutico ha logradouna construcción jurídica completa y sistemá-

tica, que se autointegra a nivel internacionalmediante tratados de derecho público y pri-vado que rigen la aeronavegación mundial, nosólo con iguales principios, sino con un mismoderecho positivo que se revela por el Conveniode Chicago de 1944 y sus anexos en cuanto alderecho público; y en el Convenio para la Uni-ficación de Ciertas Reglas del Transporte Aé-reo Internacional hecho en Montreal en 1999en lo vinculado al derecho privado, a los cualesse encuentra adherido el 93% de la navegaciónaerocomercial mundial, razón por la cual, unpasajero está regido por las mismas normasen tanto cruce fronteras y aterrice en diferen-tes Estados por la vía aérea (5).

En el caso del Derecho Aeronáutico la au-tonomía científica se vio consagrada en el

arrt. 2º del Código que rige la materia, debiendo mencionarse además el Título 7 delmismo cuerpo normativo (regula lo vincu-lado a la “Responsabilidad”), y el art. 29 delConvenio para la Unificación de Ciertas Re-glas para el Transporte Aéreo Internacional,hecho en Montreal en 1999, vigente para laArgentina desde el 14/02/10 (fue aprobadopor ley nacional 26.451), en tanto prevén unsistema cerrado de responsabilidad a nivelnacional, e internacional, defendiendo de lainjerencia de normas comunes de derechointerno de los Estados contratantes, entrelos que se encuentra la República Argentinaen calidad de signatario (6). A nivel nacionaltales precedentes fueron invocados en losconsiderandos del decreto 565/08, fundadoen el principio de la autonomía e integrali-dad del Derecho Aeronáutico, mediante elcual se vetó la decisión legislativa de que estarama del derecho pudiera ser alcanzada porla reforma de la Ley de Defensa del Consu-midor (7). Con el veto del Poder Ejecutivo semantuvo el principio de subsidiaridad previs-to en la ley 24.240 y, de este modo, al man-tener vigencia la versión original, el contratode transporte aéreo se rige por la normativaespecífica, esto es, el Código Aeronáutico y elConvenio de Montreal de 1999, dependiendode si se trata de vuelos de cabotaje, o no (8).

Así, aun antes de la sanción del primer Có-digo Aeronáutico (ley 14.307, derogada por elart. 235 de la ley 17.285) la jurisprudencia ha- bía establecido que correspondía a la justicia

federal entender en una causa sobre trans-porte aéreo, puesto que se le debían extenderlas normas análogas sobre transporte terres-tre y marítimo (9).

Por ello se ha dicho que la competencia enmateria de aeronáutica civil debe ser asu-mida por los jueces federales, habiendo sidofijada por el Código Aeronáutico en razónde su especialidad, porque se funda en unanorma constitucional y porque debe primarese criterio de unidad en todo el territorionacional (10).

IV. Criterios de interpretación

Puestos a indagar sobre cuál es la aplica-ción práctica de tales principios se ha seña-

lado que en la materia existen tesis restric-tivas y extensivas de la competencia federal,aunque, como regla, únicamente correspon-de que intervenga el fuero de excepción enlas causas que abarquen la aplicación de lalegislación aeronáutica nacional, excluyéndo-se aquellos procesos fundados en el derechoprivado que corresponden a la competenciaordinaria, debiendo relacionarse el art. 198del Cód. Aeronáutico con su art. 197, que fijala naturaleza e índole de la legislación nacio-nal (11).

Sobre el tema hay quienes resaltan la am-plitud de la fórmula empleada en el art. 198del Código, destacando en su apoyo la singu-lar naturaleza de la materia aeronáutica y elparticular tratamiento que por analogía conel derecho marítimo tiene en el orden cons-titucional (12), y quienes, en la misma línea,asumen como válido el criterio interpretativoamplio antes reseñado (13).

V. La solución adoptada en el fallo. Nuestra opi-nión

El tribunal comercial decidió en el falloen comentario que debía intervenir la justi-cia federal sobre la base de considerar que,cuando se demanda a una agencia de viajespor la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados,pero también se hace la reclamación conjun-tamente contra una compañía aérea, cabeentender que el caso encuadra globalmente

en el concepto de comercio aéreo, expresióna la que debe asignarse la inteligencia de ac-tividades conectadas con la explotación delas aeronaves y reguladas por la legislaciónaeronáutica. La Cámara se ocupó de diferen-ciar —atinadamente— la causa en la que de- bía pronunciarse de la que fuera resuelta porla Corte Suprema de Justicia de la Nación en“Texido, Juan Ignacio c. Despegar com arS.A.”, en la cual la compañía de transporteaéreo no había sido demandada.

Entendemos que la solución adoptada esrazonable y que encuadra en el criterio am-plio de interpretación al que aludiéramos enel punto anterior; a lo que se agrega que ladiferenciación del caso con el que fallara elAlto Tribunal en “Texido” (14) es atinada, no

sólo por la relevancia de las sentencias de laCSJN y la obligación de los tribunales infe-riores de observarlas (15), sino también por-que la empresa de transporte es quien asumela directa responsabilidad por la explotaciónde aeronaves, cuyas actividades conectadasencuadran globalmente en el concepto decomercio aéreo, al que refiere el art. 198 delCód. Aeronáutico. Conforme se ha señalado,para atribuir competencia federal respectode causas resarcitorias por accidentes aé-reos resulta esencial establecer si la causa seencuentra relacionada con el transporte aé-reo interprovincial o vinculada con la seguri-dad, el comercio, los intereses de la aerona- vegación o con normas federales del derechoaeronáutico (16).

En ese sentido se ha dicho que cuando elcontrato de transporte ha sido celebrado porintermedio de una agencia de viajes dichocontrato no participa de la naturaleza de uncontrato comercial común, dado que por sunaturaleza, contenido y obligaciones se rigepor una normativa específica prevista en laley 17.285, y en el caso de ser un transporteinternacional por los convenios internacio-nales ratificados por ley. Y, que, siendo elcontrato de transporte aéreo un contrato bi-lateral, en todos los supuestos el transportis-ta es co-contratante y como tal beneficiarionatural del fuero de excepción (17).

Coincidentemente se ha resuelto que escompetente la Justicia Civil y Comercial

Federal para entender en una acción pro-movida, contra una aerolínea, a efectos deque se abstenga de aplicar, en la venta depasajes aéreos, tarifas diferentes según lanacionalidad del pasajero pues, si bien elactor invoca que dicho proceder infringe loestablecido en el art. 8º bis de la ley 24.240,la cuestión tarifaria de los pasajes aéreos serige por el Derecho Aeronáutico, resultandoaplicable lo establecido en el art. 42, inc. b)de la ley 13.998 (18). Corresponde declarar lacompetencia del Juez federal para continuarconociendo en una causa incoada contra unaempresa aérea, toda vez que la CSJN, expu-so que el Derecho Aeronáutico debe tratarsecomo un todo integral (más allá del derechopúblico o privado que resultare aplicable alfondo del asunto) y, asimismo, cobra rele-

(3) PAMIERI, Ivana A., “Competencia y Derecho Ae-ronáutico. Transporte Aéreo”, LALEY, 1993-B, 225.

(4) BENGOLEA ZAPATA, Jorge, “Teoría General delDerecho de la Navegación”, Plus Ultra, Buenos Aires,p.168.

(5) VASALLO, Carlos María, “Comentario al Fallo:Aéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/dañosy perjuicios”, LA LEY, Buenos Aires 2011 (septiembre),p.860.

(6) VASALLO, Carlos María, “Comentario al Fallo:Aéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/dañosy perjuicios”,cit.

(7) El art. 32 del proyecto de ley registrado bajo el nº:26.361, derogaba el art. 63 de la ley 24.240 de de fensa delconsumidor que dispone: “Para el supuesto de contratode transporte aéreo se aplicarán las normas del CódigoAeronáutico, los tratados internacionales y, supletoria-mente, la presente ley”.

(8) JAVUREK, Giselle y EREZIAN, Daniel, “Derechoaeronáutico y competencia federal”, LLC 2015 (julio),601. Conf. CNCom., sala E, “Unión de Consumidores de

Argentina vs. LAN Argentina S.A.”, del 1 1/2/2010, J.A.2010-III-87.

(9) LENA PAZ, Juan A., “Código Aeronáutico Con-cordado, Anotado y Comentado”, Abeledo Perrot, Bue-nos Aires, 1987, p. 197 y sus citas jurisprudenciales.

(10) JAVUREK, Giselle y EREZIAN, Daniel, “Derechoaeronáutico y competencia federal”, LLC 2015. (julio),601, con cita de FOLCHI, Mario O, “Tratado de derechoaeronáutico y política de la aeronáutica civil”, BuenosAires, Astrea, 2015.

(11) PALACIO DE CAEIRO, Silvia, “Competencia Fe-deral”, LaLey, Buenos Aires, 1999, p.198.

(12) PALMIERI, Ivana A., “Competencia y derechoaeronáutico. Transporte aéreo”, cit.

(13) FOLCHI, Mario, “La competencia judicial en ma-teria aeronáutica”, LLBA 2005 (julio), 646.

(14) CS, Competencia nº: 442. XLIX, “Texido, Juan Ig-nacio c. Despegar com ar S.A. s/ incumplimiento de con-

trato”, del 26/03/14.(15) Carecen de fundamento las sentencia de los tri-

bunale s inferi ores que se apa rtan de los prec edente s

de la CSJN sin aportar nuevos argumentos que justifi-quen modificar las posiciones sustentadas en ellos (delDictamen del Procurador Fiscal que la Corte comparte y hace suyo) (CS, “Quadrum S.A. vs. Ciccone Calcográ-fica S.A.”, del 06/07/04, Fallos: 327:2842 y ED, 210-357;CNCiv., sala D, “Cram, Hernán”, del 28/04/06, ED, 219-60, fallo nº 54.202). No obstante que los fallos de la CorteSuprema no resultan obligatorios para situaciones aná-logas, los jueces inferiores tienen el deber de conformarsus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarsesi proporcionan nuevos argumentos que justifiquen mo-dificar la posición sentada por la Corte en su carácter deintérprete suprema de la Constitución Nacional y de lasleyes dictadas en su consecuencia (CS, “Cerámica SanLorenzo”, Fallos: 307-1094, LA LEY,. 1986-A, 178; y ED,115-323, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J.: “LaCorte descalifica una sentencia que se aparta de su ju-risprudencia”; íd., , “Herrera”, del 24/09/96, Fallos: 319-

2061; íd., “Lloyds Bank”, del 19-10-95, Fallos: 318:2060;íd., “González, Herminia”, del 21/03/00, Fallos: 323:558;íd., “Quadrum S.A.”, del 06/07/04, ED, 210-357; CNCiv.,

sala D, “Cram, Hernán”, del 28/04/06, ED, 219-60, Fa llonº 54.202. Conf. BORDA, Guillermo, “Parte General”,Edi. Perrot, 1970, t. I, Buenos Aires, p s. 81/82; SAGÜÉS,Néstor P., “Eficacia vinculante o no de la jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED,93-892; MORELLO, Augusto M., “El Proceso Justo”,Buenos Aires —Abeledo-Perrot—, La Plata —Lib. Edit.Platense—, 1994, p. 228; “El proceso justo”, LA LEY,1990-C, 808, ap. I; CApel.CC Salta, sala III, Protocoloaño 1990, del 6/10/90, p. 389; íd. íd., Protocolo año 2002,del 15/04/02, p. 244; íd. íd., “Ledesma vs. Varela”, del21/04/05, Expediente de Sala nº 111624, tomo año 2005,p.21).

(16) SC Buenos Aires, “Guzzo, Mirta B. c. Aero ClubGeneral Viamonte”, del 17/05/2000, LA LEY, Buenos Ai-res, 2000-1339.

(17) PALMIERI, Ivana, “Competencia y derecho aero-náutico. Transporte aéreo”, LALEY 1993-B, 225.

(18) CNCom., sala E, “Unión de Consumidores de Ar-gentina vs. LAN Argentina S.A.”, del 11/22010, JA, 2010-III-87.

{ NOTAS }






vancia lo dispuesto en los arts. 198 del CódigoAeronáutico y 42, inc. b), de la ley 13.998, encuanto reservan a este fuero el conocimientode las causas que versen, en general, sobrecuestiones atinentes o conexas con el Dere-cho Aeronáutico (19).

Por el contrario, se ha resuelto que en ma-teria de Derecho Aeronáutico, la competen-cia federal no puede extenderse a las causas

que versan sobre una pretensión fundada enderecho común que de ningún modo interfie-ran en la aeronavegabilidad o en el comercioaéreo interjurisdiccional, o lesionen o afec-ten los intereses supremos de la Nación (20).La justicia nacional en lo comercial, y no lafederal, es competente para entender en unproceso iniciado contra una compañía aéreapara que devuelva a usuarios extranjeros quecontrataron viajes con origen en la República

Argentina los importes cobrados en formadiscriminatoria en comparación con los pa-sajeros nacionales, pues la pretensión no estásustentada en normas del Código Aeronáu-tico sino en la ley 24.240; y que el principiode integralidad del derecho aeronáutico nopuede ser extendido al punto de atribuir alfuero federal conocimiento de causas en lascuales la interpretación y aplicación de nor-mas y principios de esa rama del derecho no

resulta a priori preponderantes para decidirla contienda (21). Es competente la justiciaordinaria provincial y no la federal para en-tender en una acción de daños y perjuiciosinterpuesta con fundamento en el derechocomún, contra quien incumplió el deber decuidado que tenía a su cargo al omitir res-guardar de la intemperie a la aeronave que elactor le había entregado para ser reparada,pues la situación en cuestión no es suscep-tible de afectar la navegación o el comercio

aéreo, ni se relaciona con el transporte aéreointerprovincial, la seguridad, el comercio, losintereses de la aeronavegación o con normasfederales del derecho aeronáutico (22).l


Mercado decapitalesSuspensión de la norma que permite a laComisión Nacional de Valores designarvee dor es y s epa rar a lo s ór gan os d e a d-ministración. Medida cautelar autónomantentada por una planta generadora de

papel para periódico. Procedencia parcial.Gravamen irreparable. Caución real.

Véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Una planta generadora de papel para pe riódico dedujo una med ida cau te-lar autónoma contra el Estado Nacional a fin de que se s uspend iera la aplic ación d eartículos de la ley 26.831. El juez rechazóla pretensión por entender que no se habíaacreditado el perjuicio grave de imposiblereparación ulterior. La Cámara revocó eldecisorio y sólo admitió, previa constituciónde caución real, suspender cautelarmente laaplicación del art. 20, inc. a), segunda parte,aptdos. I y II de la norma mencionada.

.- Acreditada la verosimilitud del derecho

y la ilegitimidad exigibles a toda preten-

sión cautelar, corresponde admitir, previaconstitución de caución real, la pretensiónde la sociedad accionante y suspender cau-telarmente la aplicación del art. 20, inc. a),segunda parte, ap. I y II de la ley 26.831 (de-signación de veedor con derecho a veto delos órganos de administración de la socie-dad o la separación de estos últimos) hastaque se dicte sentencia definitiva o por unplazo de seis meses, lo que ocurra primero,pues una intervención de la sociedad porparte de la Comisión Nacional de Valoresdurante el trámite del proceso impediríala reparación del eventual perjuicio su-frido en la misma especie en caso de unahipotética sentencia definitiva favorable,máxime cuando no se advierte que la con-cesión de la tutela pueda afectar el interéspúblico o que tenga efectos jurídicos o ma-teriales irreversibles.

2.- La pretensión de la sociedad accionantede que se suspendiera cautelarmente laaplicación de los arts. 19, inc. i), 137, 145,147 y 148 de la ley 26.831 debe desestimar-se, en tanto son cuestiones que podránser objeto de oportuna revisión judicial,incluso de tutela precautoria en caso deque se verificaren los recaudos para su

procedencia, frente al eventual acto in-

dividual de aplicación, sin ocasionar undaño de imposible reparación ulterior.

118.918 — CNFed. Contenciosoadministrati- vo, sala IV, 17/11/2015. - Papel Prensa SACIF y M y otros c. EN – CNV s/ medida cautelar(autónoma).

Cita on line: AR/JUR/48382/2015

COSTAS

Se imponen en el orden causado en atención a lasparticularidades del caso.

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre17 de 2015.

Considerando: 1º) Que la jueza de gradofundó su decisión en que no se encontrabaacreditado el perjuicio grave de imposiblereparación que ocasionaría la sustanciacióndel pleito, toda vez que transcurrieron másde dos años desde el pedido de intervenciónformulado por la Sindicatura General de laNación (ponderado por esta alzada en su an-

terior intervención), sin que tal denuncia hu-

biese tenido impulso ni se hubiera acreditadoactividad administrativa alguna tendiente aafectar el interés invocado por los actores,razón por la que —según sostuvo— la apli-cación de las normas cuya suspensión sepretende resulta meramente especulativa.Por lo demás, entendió que, al encauzar supretensión principal por la vía de la acción demera certeza, su objeto quedaba circunscrip-to a la declaración del derecho, limitaciónque entendió como un obstáculo para la con-figuración de este recaudo.

Finalmente, señaló que el examen de la verosimilitud del derecho excedía el marcocognoscitivo propio de la tutela cautelar porcuanto involucraba el estudio de la cuestiónde fondo.

2º) Que los memoriales guardan sustancialidentidad, por lo que corresponde su tra-tamiento conjunto. En síntesis, los recurren-tes se agraviaron del carácter especulativoatribuido a la tutela requerida y plantearonque esperar a que se ejecutase la intervenciónmediante el dictado del acto implicaría la con-sumación del daño que se procuraba evitar.

(19) CNFed. Com., sala I, “Proconsumer. c. Continen-al Airlines Inc.”, del 06/10/2009, LaLey Online cita AR/

JUR/54562/2009.(20) CCont. Adm., 2ª Nom., Córdoba, del 28/07/2005,

LA LEY Córdoba 2006-75.(21) CNFed., Civ. y Com., sala II, “Proconsumer y otro

c. LAN Argentina s/sumarísimo”, del 19/10/12, LA LEY,2012-F, 597.

(22) CCiv.Com. San Isidro, sala II, “Novoselitchi, Cris-tian E. J. c. Aero Baires SACI”, del 31/03/2005, LA LEYBuenos Aires, 2005-647, con nota de Mario Folchi.

{ NOTAS }

NOTA A FALLO

La Ley de Mercado de Capitales y la intervenciónde sociedades por la Comisión Nacional de ValoresSUMARIO: I. Introducción. — II. La ley 26.831. — III. El artículo 20.

Marcelo R. Tavarone

. IntroducciónEn autos “Papel Prensa SACIF y M y otros

c. EN - CNV s/ medida cautelar (autónoma)” laSala IV de la Cámara Contencioso Adminis-trativo Federal revocó un pronunciamientode primera instancia e hizo lugar al medidode medida cautelar formulado por la actora,suspendiendo así la intervención de la socie-dad por parte de la Comisión Nacional de Va-ores (la “CNV”) en los términos del artícu-o 20 de la ley 26.831. El tribunal no se expidió

sobre la constitucionalidad de la norma (que

es objeto de discusión en el juicio), atento aque se trata de una medida cautelar y que esesperable que dicha decisión se pronunciecon la sentencia definitiva.

II. La ley 26.831

La ley 26.831 de Mercado de Capitalesllegó en su momento con fuerza, incorpo-rando algunas novedades y poniendo —fi-nalmente— por escrito muchos principios yprácticas que ya estaban establecidos en elmercado de capitales local. En términos ge-

nerales, cuando se analiza la norma, no po-demos sino afirmar que el balance generalde su llegada debería ser positivo, más allá

de la necesidad de mejorar algunos aspec-tos, ya sea por vía de su modificación o deldictado de un adecuado marco regulatoriopor parte de la CNV. En tal sentido, cree-mos que la normativa dictada hasta ahora atal efecto por dicho organismo requiere aúnajustes.

Por cierto, al leer los objetivos de la nor-ma (artículo 1) nos encontramos con mu-chas cuestiones deseables y esperadas portodos, a saber: a) promover la participaciónen el mercado de capitales de los pequeñosinversores, incluyendo (entre otros) asocia-ciones sindicales, asociaciones y cámarasempresariales, etc., con el objeto de fomen-tar el ahorro nacional y su canalización ha-cia el desarrollo productivo; b) fortalecer laprotección y prevención de abusos contralos pequeños inversores, en el marco del

derecho del consumidor; c) promover elacceso al mercado de capitales de las pe-queñas y medianas empresas; d) propender

a la creación de un mercado de capitalesfederalmente integrado; (1) e) fomentar lasimplificación de la negociación para losusuarios y así lograr una mayor liquidez ycompetitividad. (2)

¿Quién podría no estar de acuerdo conestos objetivos?

Determinar el grado de consecución deestos objetivos requiere una discusión máscompleja que, quizá, aun podría ser prema-tura y, por lo demás, podrá variar a lo largodel tiempo. Baste con decir, a los efectos deeste trabajo, que se trata de una norma querequiere en gran medida ser preservada,pero no sin antes realizar algunas correc-ciones necesarias para una mejor imple-mentación.

Ciertamente, deben mencionarse los lo-gros de esta ley, tales como la posibilidadde realizar reemplazos interinos de directo-res por gerentes, aunque con nombramien-to por el Ministerio de Economía (art. 13),la mención expresa de la realización de


(1) Desafortunadamente no hemos tenido aún oportu-nidad de que se implemente el sistema de delegaciones

regionales de la CNV (véase arts. 7, 23 y 24), lo cual sinduda contribuiría en gran medida a facilitar el ac ceso alrégimen de oferta pública por parte de muchas empre-

sas del interior de nuestro país, que todos los días ap or-tan valor a la economía.

(2) Véase TAVARONE, Marcelo R., “Proyecto de Ley

de Mercado de Capitales”, http://www.abogados.com.ar/

proyecto-de-ley-de-mercado-de-capitales/11208 .

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 9

VIENE DE PÁGINA 9

En este sentido, destacaron que exigir asu parte la acreditación de la proximidad dea intervención en el marco de aquel proce-

dimiento en trámite configuraba una infrac-ción al principio que impone la carga proba-toria dinámica.

Asimismo, recordaron que la Comisión

Nacional de Valores no tiene que dar parti-cipación previa alguna a Papel Prensa paradisponer su intervención, razón por la que ladecisión que pudiera adoptarse al respectosería súbita y ejecutada ipso facto con su no-tificación.

Finalmente, criticaron la aplicación del cri-terio con arreglo al cual no proceden medidascautelares en el marco de acciones declarati-vas de inconstitucionalidad y cuestionaron lafalta de ponderación de la verosimilitud delderecho invocado.

3º) Que asiste razón a los recurrentes encuanto el ejercicio de las atribuciones previs-tas en el art. 20, inc. a, segunda parte, ap. I yII (designación de veedor con derecho a vetode las decisiones de los órganos de admi-

nistración de la sociedad o la separación deestos últimos), sin previa intervención de suparte, impediría requerir y obtener en tiem-po útil el control judicial de aquéllas. En estesentido, contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, las meras manifestacionesde los apoderados judiciales, en el marcodel informe del art. 4º de la ley 26.854 (acá-pite IV.a, segundo párrafo del informe defs. 909/929 y acápite VII.2 de la presentaciónde fs. 932/954) y en las contestaciones de los

memoriales (fs. 1073/1088, punto IV.6.1 y 2 yfs. 1107/1116, punto IV.6), no logran soslayarel riesgo de que efectivamente se verifiquetal conducta por parte de la conducción dela Comisión Nacional de Valores, toda vezque aquéllos se limitaron a negar que se hubiere verificado en el pasado el desplieguede cualquier actividad tendiente al ejerciciode las prerrogativas previstas en las normascuestionadas, pero sin comprometer en for-ma expresa e indubitable la conducta de estaúltima para el futuro.

Por lo demás, no se encuentra controver-tida la existencia de una denuncia en trámiteformulada por los síndicos nombrados por elEstado Nacional ante la CNV, en cuyo marcohabían solicitado que se designaran veedores y se desplazaran a todos los integrantes de los

órganos societarios de la administración enlos términos del art. 20 de la ley 26.831, siendoirrelevante a efectos de soslayar aquel riesgolos cambios en la conducción de la ComisiónNacional de Valores. Sobre dicha base, man-tiene virtualidad la circunstancia ponderadapor esta alzada en su anterior intervenciónpara revocar el rechazo in limine de la acción(causa Nº 37559/2013. “Papel Prensa SACIF y M y otros c. EN – CNV s/ proceso de co-nocimiento”, resol. del 15 de abril de 2014),

extremo que, en esta oportunidad, resultasuficiente para tener por configurado el pe-ligro irreparable en la demora exigido por elart. 13, inc. 1, ap. a) de la ley 26.854.

En efecto, una intervención de la sociedadpor parte de la CNV durante el trámite delproceso impediría la reparación del eventualperjuicio sufrido en la misma especie, en casode una hipotética sentencia definitiva favorable.

Por el contrario, no se verifica el referi-do recaudo en relación con los arts. 19, inc. i,137, 145 147 y 148 de la ley 26.831, circuns-tancia que resulta suficiente para rechazarla petición cautelar a su respecto. En efecto,la atribución para declarar irregular o inefi-caz un acto sometido a fiscalización (art. 19,

inc. i de la ley 26.831), la no prejudicialidadde causas penales respecto de sumarios ad-ministrativos (art. 137 de la ley 26.831), asícomo el efecto devolutivo de las sanciones ysu ejecutabilidad previa y coactiva (arts. 145147 y 148 de la ley 26.831), podrán ser objetode oportuna revisión judicial, incluso de tu-tela precautoria en caso de que se verifiquenlos recaudos para su precedencia, frente aleventual acto individual de aplicación, sinocasionar un daño de imposible reparación

ulterior.

Máxime cuando los apelantes no desarro-llan planteos concretos ni circunstanciadoscontra este aspecto de la resolución quecuestionan.

4º) Que, contrariamente a lo señalado porla magistrada a quo, en el caso no hay unobstáculo insalvable para verificar este re-caudo en la circunstancia de que la peticiónprecautoria se hubiera instrumentado en elmarco de una acción declarativa de incons-titucionalidad. Si bien, por su índole, éstase agotará con la declaración del derecho,circunstancia que normalmente impide unacondena que implique la ejecución forzosao coactiva contra la otra parte, limitaciónque corresponde extender al alcance de la

reuniones de directorio por parte de los ór-ganos de administración (art.

61), la regula-ción de los recaudos a tener en cuenta enmateria de independencia (art.

106) y la po-sibilidad de efectuar delegaciones regiona-es por parte de la CNV (art.

7), entre otros.

Pero también deben identificarse las de-bilidades de la norma. Así, a título mera-mente enunciativo, merece que se presteatención a algunas cuestiones que (cree-

mos) pueden ser objeto de un tratamientomás adecuado, a saber:

- Secreto bursátil

Los arts. 25 y 27 incorporan un curiosoesquema de protección del secreto bursá-til. En efecto, por un lado, el citado art. 27dispone que las restricciones impuestaspor los arts. 39 y 40 de la ley 21.526, mo-dificada por la ley 24.144; art. 53 de laCarta Orgánica del BCRA; y art. 74 de laey 20.091; relativas a la difusión de in-

formación obtenida en el ejercicio de susfunciones por la CNV, el Banco Central dea República Argentina (“BCRA”) y la Su-

perintendencia de Seguros de la Nación ypor los funcionarios y empleados de dichosorganismos, no regirán ante los requerimien-tos formales que se efectúen entre sí con res-

pecto a tales informaciones, siempre quesean efectuados por la máxima autoridadde cada una de las entidades. Tampocoregirán las restricciones y limitacionesmencionadas ante los requerimientos efec-tuados por la Unidad de Información Fi-nanciera en el marco de la ley 25.246 y susmodificatorias.

Mientras tanto, por otro lado, mientrasque dispone que las informaciones recogi-das por la CNV en ejercicio de sus facul-tades de inspección e investigación tienencarácter, el artículo 25 ordena a los jueces

que rechacen de oficio todo pedido de re-querimiento de dichas informaciones a laCNV, salvo en los procesos penales pordelitos comunes directamente vinculadoscon los hechos que se investiguen y en losdemás casos previstos en esta ley u otrasespeciales.

Cuesta entender por qué se le reconocenmayores facultades a los organismos admi-nistrativos que al propio Poder Judicial, elque se ve imposibilitado de levantar el se-creto cuando ello lo requiera el marco dediversos tipos de actuaciones judiciales. Demanera igualmente curiosa, el artículo 26

autoriza a la CNV a no guardar el secretocuando el requerimiento de informaciónprovenga de autoridades similares del exte-rior. Dicho en otras palabras: no sólo la ley26.831 subordina al Poder Judicial respectode la Administración, sino que, además, lorelega respecto de administraciones ex-tranjeras.

- Agentes de Calificación

Es muy probable que las universidadestengan aportes valiosos para hacer en ma-teria de calificaciones de riesgo. Lo que re-sulta incomprensible es el porqué de la ex-clusión de las universidades privadas comoagentes de calificación de riesgo, tal comolo hace el segundo párrafo del art. 57, quesólo autoriza a actuar en dicho carácter alas universidades públicas.

- Intervención del BCRA

El art.

85 prevé que el BCRA, en ejerciciode sus funciones de regulación de la mone-da, el crédito y de la ejecución de la políticacambiaria limite (a su solo arbitrio y sin fijarpautas), con carácter general y por el tiem-po que estime necesario, la oferta públicade nuevas emisiones de valores negocia- bles. Esta facu ltad podrá ejercerla indistin-tamente respecto de los valores negociablespúblicos o privados. La resolución debe sercomunicada a la CNV, para que suspenda la

autorización de nuevas ofertas públicas; ya los mercados, para que suspendan la au-torización de nuevas autorizaciones o nego-ciaciones.

Ciertamente, hace mucho tiempo queexiste claridad en las diferencias de rolesentre el BCRA y la CNV, por lo que no pa-rece adecuada esta facultad ilimitada deintervención del BCRA en el ámbito de ac-tuación de la segunda. La finalidad que seestablece para dicha intervención parecedogmática y poco precisa; y podría dar lu-gar a excesos y arbitrariedades por partede la autoridad administrativa.

- Cuestiones relativas a la defensa en juiciodel administrado.

Los arts.

150, 151 y 152 autorizan a llevarcabo allanamientos, con alcances inusual-mente duros y de dudosa constituciona-lidad. Así, por ejemplo, se contempla el li- bramiento de órdenes de allanamient o queno serán recurribles por el administrado,sin que su cumplimiento pueda suspender-se por incidentes o cuestiones que se intro-dujeren, las que serán rechazadas sin mástrámite.

En nuestra opinión, se trata de un excesoen el celo de supervisión que pone en peli-gro el derecho de defensa en juicio.

Por otro lado, la ley contiene algunos

otros aspectos controvertidos, como elinc. i) del art. 19, por el cual la CNV (sin in-tervención de la justicia) queda habilitadapara declarar irregulares e ineficaces a losefectos administrativos los actos sometidosa su fiscalización, sin sumario previo, cuandosean contrarios a esta ley, a las demás leyesaplicables, a las reglamentaciones dictadaspor la CNV, a los estatutos, a las disposicio-nes dictadas por entidades y aprobadas porel organismo.

A título también informativo merecemencionarse el cambio de competencia

introducido en la ley para reemplazar ala Justicia Nacional en lo Comercial porla Justicia en lo Federal Contencioso Ad-ministrativo como tribunal de apelacionescontra las decisiones adoptadas por laCNV en el ámbito de la Ciudad Autóno-ma de Buenos Aires. Cuesta imaginar lasrazones técnico-jurídicas que motivaronel reemplazo del largamente experimen-tado Fuero Nacional en lo Comercial porotro que necesitará mucho tiempo paraequipararlo en experiencia sobre la mate-ria de los mercados de capitales, siendo,además, que la propia naturaleza de estascuestiones hace recomendable mantener

el fuero originalmente previsto por la de-rogada ley 17.811.

III. El artículo 20

El análisis del art.

20 merece un títuloaparte. El mismo contiene seis incisos,listados desde la a) a la f). El primerode ellos (3 ) constituye el núcleo del pro- ble ma ana liz ado en el fa llo . El ref eri doinciso, en tanto alude a la facultad de laCNV de solicitar informes y documen-tos, realizar investigaciones e inspeccio-nes y otras funciones similares, autorizaal organismo a designar veedores con fa-cultad de veto de las resoluciones adopta-das por los órganos de administ ración de laentidad , cuyas disposiciones serán recu-rribles en única instancia ante el presi-dente de la CNV, así como a separar a los

órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochentadías hasta regularizar las deficienciasencontradas.

La norma es toda una novedad, dadoque permite a la administración adoptarmedidas coercitivas sin requerir la previaautorización del Poder Judicial. Tal comola misma fue redactada, constituye un cla-ro exceso, que se presta a diversas formasde abuso e indebido avance sobre el sectorprivado. Y ello aplica tanto a la exorbitantefacultad de intervenir una sociedad y vetar

(3) Artículo 20, inc. a) de la ley 26.831: “En el marco dea competencia establecida en el artículo anterior, la Co-

misión Nacional de Valores puede: a) Solicitar informesy documentos, real izar investiga ciones e inspecc ionesen las personas físicas y jurídicas sometidas a su fisca-

lización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando, como resultado de los releva-

mientos efectuados, fueren vulnerados los intereses delos accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos va-lores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de

Valores, según la gravedad del perjuicio que determine,podrá: I) Designar veedores con facultad de veto de las reso-

luciones adoptadas por los órganos de administración de la

entidad , cuyas disposiciones serán recurribles en únicainstancia ante el presidente de la comisión; II) Separar

a los órganos de administración de la entidad por un plazo

máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las

deficiencias encontradas. Esta última medida será recu-rrible en única instancia ante el Ministro de Economía yFinanzas Públicas” (la bastardilla me pertenece).

{ NOTAS }




as decisiones de sus órganos de adminis-tración como a la de separarlos de su fun-ción, para la cual fueron designados por losaccionistas.

Ante una disposición de esta naturaleza,debemos preguntarnos qué objetivo perse-guía el legislador al aprobarla: ¿Realmentepensaba que puede aplicarse a la genera-idad del mercado de capitales? ¿Acaso no

previó que provocaría preocupación entrequienes actúan en esta actividad? ¿Real-mente se legisló pensando en los sujetos quepodían ser alcanzados por la ley o, acaso, sebuscaba afectar algún caso en particular? Si

este último hubiera sido el caso, debe desta-carse que legislar para todos pensando sóloen un sujeto (o un número pequeño de suje-tos) no es una buena idea. Por supuesto, lasolución de ese problema es muy probableque deba ser confiada al Poder Judicial.

Ahora bien, independientemente de lo quepodamos especular sobre las motivacionesdel Estado para dictar una norma como laque aquí se analiza, lo importante a teneren cuenta, a efectos de este trabajo, es que,como bien lo indica el fallo bajo análisis, setrata de un exceso de la administración. ElPoder Ejecutivo puede tener mayor o me-nor interés en supervisar la actividad de losprivados, y éste es una consecuencia lógicadel sistema republicano de gobierno: cadaadministración puede tener su propio puntode vista y propugnar por un mayor grado de

ntervencionismo, según lo estime necesa-rio o conveniente. Y debemos aceptarlo así,cuando ello ocurre bajo el imperio de la ley.

Lo que no resulta admisible es que la ad-ministración decida apoderarse de la fun-ción del sector privado y dirigir hasta losmás mínimos detalles de la actividad eco-nómica, todo ello pasando por encima delPoder Judicial. El fallo “Papel Prensa SA-CIF y otros c. EN - CNV s/ Medida Cautelar” constituye una verdadera bocanada de aire

fresco que viene a aportar claridad en estamateria.

Cuando la Sala IV de la Cámara Conten-cioso Administrativo Federal al decirnos:“ (...) sin que ello implique en modo algunoadelantar un pronunciamiento sobre el fondode la cuestión y de lo que corresponda resol-ver en la sentencia de mérito, las atribucionesreferidas podrían implicar una indebida de-legación de facultades que hace a la esenciade la función judicial por parte del Congresoen el Poder Ejecutivo (arg. Fallos: 333:935)”, está dejando en claro que la Administra-ción debe respetar el ámbito de actuación

del Poder Judicial. Ya otros han llamado la atención sobre

esta materia y han expresado su preocu-pación al respecto, manifestando que “ (...) la facultad de designar veedores con poder deveto (que por ejemplo podría paralizar la acti-vidad de toma de decisiones de las emisoras),así como de reemplazar al directorio por fun-cionario públicos, no puede tomarla el Poder Ejecutivo sino que son funciones inherentes al Poder Judicial, y con el debido respeto de losderechos de debido proceso y defensa en jui-cio” (4).

En nuestra opinión el fallo constituye unacorrección valiosa, que contribuye a quepuedan aprovecharse las secciones real-mente valiosas de esta ley, limitando aqué-llas en las que el legislador se apartó de los

objetivos que la propia norma se había pro-puesto.

En efecto, luego del dictado de la norma,numerosas empresas que se encontrabanconsiderando la posibilidad de ingresar alrégimen de oferta pública, se alarmaronante el artículo 20 y desistieron de accederal financiamiento que ofrecen los mercadosde capitales. Y no basta para apartar estetemor con decir que el administrado no debetemer a la Administración en función de la

actuación pasada de ésta. El pronunciamien-to pone de manifiesto esta visión al decir que“ (...) las meras manifestaciones de los apodera-dos judiciales en el marco del informe del art. 4ºde la ley 26.854 (...) y en las contestaciones de losmemoriales (...) no logran soslayar el riesgo deque efectivamente se verifique tal conducta por parte de la conducción de la Comisión Nacionalde Valores, toda vez que aquéllos se limitarona negar que se hubiere verificado en el pasadoel despliegue de cualquier actividad tendienteal ejercicio de las prerrogativas previstas en lasnormas cuestionadas, pero sin comprometer en forma expresa e indubitable la conducta de estaúltima para el futuro”.

La ley debe brindar garantías al adminis-trado para que éste no deba temer que, anteun exceso de la Administración (siempreposible, sin importar el signo del gobiernode turno, sea éste de izquierdas o de dere-chas), su libertad, su propiedad y su bienes-tar no queden a merced de las eventualesarbitrariedades de los funcionarios. Desdeeste punto de vista, las normas no debenemitirse con el objeto principal de apunta-lar el poder de policía, considerando a éstecomo un concepto primario, alrededor delcual luego se construyen los derechos de laspersonas, como una excepción a dicho con-cepto. Por el contrario, el principio generaldebe ser el de los derechos individuales que,luego, de manera concreta y por expresadisposición de la ley, pueden limitarse (5) pero sin desvirtuar su ejercicio. (6) (7)

Es que nuestros tiempos exigen del dere-cho una interpretación que, activamente,proteja a las personas del posible avancedesmesurado de la Administración. Así,analizando el concepto de “poder de poli-cía”, Gordillo nos dice que se trata de unanoción “ (...) ambigua, confusa y además peligrosa por el uso que históricamente se ha he-cho de ella (...) Sostener esta noción es negarla finalidad misma del derecho administrati-vo; es en definitiva deliberadamente preferir

el poder y no la libertad; la autoridad y no losderechos”. (8)

Es que el Estado debe intervenir en la vidade los sujetos, cuando ello sea necesario,para: 1º) garantizar la seguridad y los de-rechos; 2º) ordenar y estimular el correctoejercicio de los derechos, siempre teniendoen cuenta que no son ilimitados; y 3º) corre-gir desigualdades (9). Siendo ello así, es ne-cesario advertir y prevenir el riesgo de unaintervención desmesurada del Estado en laactividad económica, que se presta al abusopor parte de la autoridad y le resta fuerza ala iniciativa privada de las personas.

Sin perjuicio del desenlace final que ten-ga este pronunciamiento, en caso de llegara ser tratado por parte de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, no sólo en loque respecta a la medida cautelar dictadasino, muy especialmente, en lo relativo alplanteo de inconstitucionalidad de la nor-ma, creemos importante que la propia CNVse anticipe al problema y se expida sobre lacuestión, brindando algún tipo de seguri-dad al mercado de capitales y corrigiendolos excesos de la ley mediante una correctaadaptación de las reglamentaciones. Cier-tamente, éste debería ser un paliativo has-ta tanto el legislador advierta este error y,definitivamente, derogue o modifique unanorma que no redunda en beneficios parasujeto alguno del mercado de capitales.

Creemos importante que ello ocurra, nosólo en beneficio del mercado de capitaleslocal y del acceso al crédito por parte de lasempresas argentinas, sino, muy especial-mente, del respeto de los derechos de losciudadanos, so pena de ver desvalorizadoslos objetivos declamados por el art. 1º de laley 26.831.l


medida precautoria dictada en su marco, locierto es que en autos la tutela requerida nonvolucra ninguna conducta de las deman-

dadas y se limita exclusivamente a la sus-pensión de la norma.

5º) Que, la finalidad del proceso cautelarconsiste en asegurar la eficacia práctica dea sentencia; y la fundabilidad de la preten-

sión que constituye su objeto no depende deun conocimiento exhaustivo y profundo de

a materia controvertida, sino de un análisisde mera probabilidad acerca de la existenciadel derecho discutido, lo cual permite que eluzgador se expida sin necesidad de efectuar

un estudio acabado de las distintas circuns-tancias que rodean toda relación jurídicaFallos: 330:1261 y 3126).

Como resulta de la naturaleza de las me-didas cautelares, ellas no exigen de los ma-gistrados el examen de la certeza sobre laexistencia del derecho pretendido, sino sólode su verosimilitud. Es más, el juicio de ver-dad en esta materia se encuentra en oposi-ción a la finalidad del instituto cautelar, queno es otra que atender a aquello que no ex-cede del marco de lo hipotético, dentro delcual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:306:2060; 316:2855; 317:243; 318:532 y 2374;

319:1325; 320:1093; 326:3351 y 4572; 327:1305,2738 y 3202; 330:1915, 2470, 2610 y 5226, en-tre muchos otros).

Es que si el juez estuviese obligado a ex-tenderse en consideraciones respecto delas distintas circunstancias que rodean larelación jurídica, peligraría la carga quepesa sobre él de no prejuzgar, es decir, deno emitir una opinión o decisión anticipa-da —a favor de cualquiera de las partes—

sobre la cuestión sometida a su jurisdic-ción (doctrina de Fallos: 326:1248 y 4409;329:2949; 332:2139).

En ese marco, en esta instancia procesal sepresenta el fumus boni iuris, al menos respec-to del art. 20, inc. a, segunda parte, ap. I y II(designación de veedor con derecho a veto delas decisiones de los órganos de administra-ción de la sociedad o la separación de estosúltimos), comprobación acerca de la aparien-cia o verosimilitud en el derecho y de la ilegi-timidad invocados por la actora y exigible atoda decisión precautoria (art. 13, inc. 1, ap. b y c, de la ley 26.854).

En tales condiciones, sin que ello impli-que en modo alguno adelantar un pronun-ciamiento sobre el fondo de la cuestión y de

lo que corresponda resolver en la sentenciade mérito, las atribuciones referidas podríanimplicar una indebida delegación de faculta-des que hace a la esencia de la función judi-cial por parte del Congreso en el Poder Eje-cutivo (arg. Fallos: 333:935).

6º) Que tampoco se advierte que la conce-sión de la tutela pueda afectar el interés pú- blico, a tenor de las propias manifestacionesdel informe del art. 4º de la ley 26.854 (acá-

pite IV.a, segundo párrafo del informe defs. 909/929 y acápite VII.2 de la presentaciónde fs. 932/954) y en las contestaciones de losmemoriales (fs. 1073/1088, punto IV.6.1 y 2 yfs. 1107/1116, punto IV.6); ni que tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles, toda vezque no existen impedimentos para restable-cer su vigencia en caso de que se dicte unaeventual sentencia definitiva desestimatoriade la pretensión (art. 13, inc. 1, ap. d y e de laley 26.854).

7º) Que, por otra parte, las medidas pre-cautorias crean un estado jurídico provisio-nal, susceptible de revisión y modificaciónen cualquier etapa del juicio en tanto y encuanto hayan variado los presupuestos de-terminantes de su traba, o se hayan aporta-do nuevos elementos de juicio que señalen la

improcedencia de su mantenimiento (Fallos:327:202 y 261).

8º) Que, teniendo en cuenta el alcance y elcarácter de la tutela conferida, correspondefijar como contracautela la suma de pesosquinientos mil ($500.000), caución que debe-rá ser prestada en la instancia de origen, seaen dinero efectivo, mediante títulos o valoreso bienes embargables o seguro de caución(art. 10, inc. 1º, ley 25.854).

En mérito a lo expuesto, se resuelve: admi-tir el recurso, revocar la resolución apelada y, previa constitución de la caución real in-dicada precedentemente, hacer lugar en for-ma parcial a la medida cautelar requerida ysuspender cautelarmente la aplicación delart. 20, inc. a, segunda parte, ap. I y II de la ley26.831 hasta tanto se dicte sentencia definitiva o por un plazo máximo de seis meses, loque ocurra primero (art. 5º de la ley 26.854), y denegar la tutela en punto a la suspensiónde los arts. 19, inc. i, 137, 145 147 y 148 de laley 26.831. Con costas en el orden causadoen atención a las particularidades del casoprecedentemente referidas (art. 68, segun-da parte, CPCCN). Regístrese, notifíquese yoportunamente, devuélvase.— Jorge E. Mo-rán.— Marcelo D. Duffy.— Rogelio W. Vincenti.

(4) Véase BRUNO, Eugenio - ESMELIÁN, Mariana,Las facultades de la CNV de intervenir empresas”, Cro-

nista, noviembre 5 de 2015, http://www.cronista.com/co-

umnistas/Las-facultades-de-la-CNV-de-intervenir-empre-

as-20151105-0021.html .(5) Véase GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho

Administrativo”, Fundación de Derecho Administrati-

vo, Buenos Aires, 2009, t. 2, p.V-22.(6) Conf. artículo 28 de la Constitución Nacional: Los

principios, garantías y derechos reconocidos en los an-teriores artículos, no podrán ser alterados por las leye s

que reglamenten su ejercicio.(7) Véase también RIZZI, Luis Alejandro, “Reglamen-

tación Ilegal del Inconstitucional Artículo 20 de la Ley de

Mercado de Capitales y los artículos 28 y 29 de la Cons-titución Nacional”, 9 de agosto de 2013, http://www.abo-

gados.com.ar/re glamentacion-ile gal-del-inconst itucional-

articulo-de-la-ley-de-mercado-de-capitales-y-los-articulos-

y-de-la-constitucion-nacional/12771.(8) GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Admi-

nistrativo”, t. 2, Fundación de Derecho Administrativo,

Buenos Aires, 2009, p.V-22.(9) Conf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Principios de De-

recho Público Económico”, Madrid, Comares, 1999,p.115.

{ NOTAS }



PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

12 | JUEVES 17 DE DICIEMBRE DE 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

EDICTOS

El Juzgado Nacional de Primera Instancian lo Civil Nº 49, interinamente a cargo

el Dr. Gastón M. Polo Olivera, Secreta-ía Única, a cargo de la Dra. Viviana Silvia

Torello, cita y emplaza, por el término de30 días, a herederos y acreedores de doña

OSEFINA RITA DI LASCIO, a efectos deacer valer sus derechos. Publíquese por

res días en el Diario LA LEY.Buenos Aires, 23 de noviembre de

2015Viviana Silvia Torello, sec.

LA LEY: I. 17/12/15 V. 21/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancian lo Civil y Comercial Nº 1, Secretaría Úni-a del Departamento Judicial de Lomas de

Zamora, cita y emplaza por treinta días aos herederos y acreedores de JOSÉ EIRIZ

CASTRO. El presente deberá publicarsepor tres días en el diario “LA LEY de Ca-pital Federal”.

Lomas de Zamora, 11 de noviembrede 2015

Mónica A. Verderame, sec.LA LEY: I. 14/12/15 V. 16/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instan-ia en lo Civil y Comercial Nº 9 de Lomase Zamora, cita y emplaza por 30 días herederos y acreedores de MARCOS

EDUARDO VIDELA. El presente edictoeberá publicarse por tres días en el Bo-

etín Judicial y en el Diario “LA LEY” deCiudad Autónoma de Buenos Aires.

Lomas de Zamora, 30 de octubre de2015

Emiliano de Armas, aux. let.LA LEY: I. 14/12/15 V. 16/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancian lo Civil Nº 20, Secretaría única a miargo, sito en la calle Talcahuano 550, 6º

piso de esta Ciudad, cita y emplaza porreinta días a herederos y acreedores de

MARÍA LIDIA JUNIO LEVY, a efectos dehacer valer sus derechos. Publíquese por

tres días en el diario LA LEY.Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

24 de noviembre de 2015Juan Carlos Pasini, sec.

LA LEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 49, Secretaría única, sitoen Uruguay 714, 7º piso, de esta ciudadde Buenos Aires, en los autos caratula-dos “LÓPEZ MONET, CARLOS ERNES-T O s / S U C E S I Ó N A B - I N T E S T A T O ”,exp. (nº 74026/2014), cita y emplaza porel término de treinta días a los herederosy acreedores del Sr. CARLOS ERNESTOLÓPEZ MONET. El presente deberá publi-carse por el plazo de tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 12 de noviembre de2015

Viviana Silvia Torello, sec.LA LEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil y Comercial Nº 17, cita y emplaza por

30 días a herederos y acreedores de ARGINALEONOR MONZON. El presente edicto debe-rá publicarse por (3) días en el diario LA LEY.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires,18 de noviembre de 2015

Mariel Roxana Gil, sec.LA LEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 20, Secretaría Única a micargo, cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de don NOVACO,RAFAEL a los efectos de hacer valer susderechos. Publíquese por 3 (tres) días enel diario LA LEY.


Juan Carlos Pasini, sec.LA LEY: I. 10/12/15 V. 14/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 49 cita y emplaza por 30

días a herederos y acreedores de JULIOANTONIO MUÑOZ. Publíquese por 3 díasen LA LEY.

Buenos Aires, 30 de octubre de 2015Viviana Silvia Torello, sec.

LA LEY: I. 09/12/15 V. 11/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 96, a cargo del Dr. Juan Pe-rozziello Vizier, secretaría única a mi car-go, cita y emplaza por 30 días a herederosy acreedores de ALCIRA DI SANZO a finde hacer valer sus derechos. El presentedeberá publicarse por tres días en el diarioLA LEY.


Mariano Martín Cortesi, sec.LA LEY: I. 09/12/15 V. 11/12/15

45 278/ 20 15 FIGU E IRA N OE MÍ E LD As/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juz-g a d o N a c i o n a l d e P r i m e r a I n s t a n c i ae n lo Civi l N º 110 , a c arg o d e l D r. Ju an

Manuel Converset (h.) cita y emplaza aherederos y acreedores de NOEMÍ ELDAFILGUEIRA a que en el plazo de treintadías comparezcan en autos a hacer valersus derechos. Publíquese por tres díasen LA LEY.

Buenos Aires, 4 de septiembre de2015

Irene Carolina Espeche, sec.LA LEY: I. 02/12/15 V. 04/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 1, sito en Avenida de los In-migrantes 1950, 4º piso, de esta CapitalFederal, a cargo del Dr. Gustavo Caramelohace saber por dos días que en autos cara-tulados “ROJAS VÁZQUEZ RAMÓN EPI-FANIO c/ ESPRIU Y BOLTES, JOSÉ LUISY OTROS s/MEDIDAS PRECAUTORIAS”

(Expte. Nº 14791/2014/1), se ha resueltoponer en conocimiento de los titulares re-

gistrales: Sres. ESPRIU Y BOLTES JOSÉLUIS, GORRIZ Y BOLTES PEDRO Y GO-RRIZ Y BOLTES JOSEFA la traba de unamedida cautelar en autos: “Buenos Aires,6 de octubre de 2015… Resuelvo: Ordenarla publicación de edictos por dos días en elBoletín Oficial y en el diario LA LEY paraaquellas personas que tengan interés di-recto en la anotación de litis dispuesta afs. 10/11 y trabada a fs. 16 con relación alinmueble sito en la calle 14 de Julio 792,esquina Guevara 1302/1308, Nomencla-tura Catastral: Circ. 15, Sección 49, Man-zana 133, Parcela 1ª, Matrícula 15-18647de esta Ciudad, tomen conocimiento dedicha medida… Fdo.: Gustavo Caramelo,Juez”.


Paula M. Imbrogno, sec. int.LA LEY: I. 02/12/15 V. 03/12/15

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia enlo Civi l N º 90 , Se c re taría Ú n ic a, c ita y

emplaza por treinta días a herederos yacreedores de ELSA CARMEN CHAPO, aefectos de que hagan valer sus derechos.El presente deberá publicarse por tres díasen el diario “LA LEY”.

Buenos Aires, 17 de junio de 2015Gustavo Alberto Alegre, sec.

LA LEY: I. 01/12/15 V. 03/12/15

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8,Se c re taría N º 6, s ito e n Lib e rtad 731,7º p is o d e Cap ital Fe d e ral, h ac e s ab e rq u e CY N T IA V ILLA GOME Z B OB A RINnacida en la Localidad: Sucre, Departa-mento: Chuquisaca, Provincia: Oropeza,País : B olivia, e l 14 d e e n e ro d e 1983con DNI: 94.140.655 ha peticionado laconcesión de la ciudadanía argentina, a

fin de que los interesados hagan sabera e s te Ju z g ad o las c irc u n s tan c ias q u e

pudiesen obstar a dicho pedido. El pre-sente deberá ser publicado por dos vecese n u n lap s o d e q u in c e d ías e n e l d iario“LA L EY”.

Buenos Aires, 27 de octubre de 2015Silvina A. Bracamonte, sec.

LA LEY: I. 30/11/15 V. 30/11/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 61, Secretaría Única, sitoen la Avenida de los Inmigrantes 1950,p is o c u arto d e e s ta Ciu d ad , e n los au -tos “ D E PIE RRO, D ORA V ICT ORIA S/SUCESIÓN TESTAMENTARIA”, Expe-diente Nº 81437/14, cita a sus herederosy acreedores por el plazo de treinta díasa los efectos que hagan valer sus dere-chos. Publíquese por tres días en el diario“LA LEY ”.

Buenos Aires, 9 de octubre de 2015Juan Hugo Bustamante, sec.

LA LEY: I. 26/11/15 V. 01/12/15

El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en

lo Comercial Nº 14, secretaría Nº 28, sitoe n A v. Callao N º 635 p is o 2d o. CA B A ,comunica por dos (2) días en los autos“ C O M E R C I A L I Z A D O R A D E L C O N OS U R S A s / I N C . D E V E N T A B I E N E SMUEBLES SITO EN ESTABLECIMIEN-T O CA LLE E L CA LLA O 1196, GRA N DB O U R G , M A L V I N A S A R G E N T I N A S ,PROV. BS. AS.” (expte. 25906/2013),q u e e l marti l le ro Ju lio N orb e rto Me l-nitzky CUIT: 20.17287317-1, remataráel día 4 de diciembre de 2015 a las 10,45hs. –en punto- en el salón de subastas jud ici ale s u bic ado en la cal le Jea n J au-rés Nº 545 CABA, una gran ca ntidad deb ie n e s mu e b le s d e ofic in a, d e c omp u -tac ión y/ o e le c trón ic os , in ve n tariad osen fs. 1/4 (anexos 1 y 2) deta llados en elcuadro de fs. 15/20 y divididos en: Lote

1 in te g rad o p or e s c ritorios , me s as , s i-l las g iratorias y c omu n e s , mod u lare s ,

estanterías cajas de seguridad, oficinaarmada con paneles de vidrio, etc. Base:$ 40.000. Lote 2: integrado por bienescorrespondientes al rubro computacióny/o electrónico: impresoras, monitores,central telefónica, ticketeadoras, equi-p os , e n tre otros . B as e : $ 10 .0 0 0 – adc orp u s - . V e n ta al c on tad o y al me jorpostor: IVA: 10,50% (art. 28 inc. e de laley del IVA por ser bienes de uso) CSJN:0,25 %. Comisión: 10% IVA s/com. 21%.Exhibición: 28/11/2015 de 14 a 18 hs. enla calle El Callao 1196: para mayor infor-mac ión c on s u ltar al marti l le ro al T E .:4865 - 3726 o p or mail a ju l ion orb e [email protected].


Martín Sarmiento Laspiur, sec.LA LEY: I. 26/11/15 V. 30/11/15

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia enlo Civi l N º 2, Se c re taría Ú n ic a, s ito e nla calle Talcahuano 490, piso 5º, CABA,

cita y emplaza por treinta día a herede-ros y acreedores de VICENTE AQUINO.Pu b líq u e s e p or tre s d ías e n e l d iario“LA LEY”.


Mónica Alejandra Bobbio, sec.LA LEY: I. 25/11/15 V. 30/11/15

46220/2015 PORTELLI, SALVADOR S/SUCESIÓN AB-INTESTATO Juzgado Na-cional en lo Civil Nº 31, cita y emplaza portreinta días a herederos y acreedores deSALVADOR PORTELLI. Publíquese portres días en “LA LEY”.

Buenos Aires, 28 de septiembre de2015

Laura B. Frontera, sec.LA LEY: I. 25/11/15 V. 30/11/15

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