dialog och förhandling - upphandlingsmyndigheten.se · 4.2.6 vad får man förhandla om? 46 4.2.7...
TRANSCRIPT
Vägledning:
Dialog och förhandlingInom LOU och LUF
2012:1
Upphandlingsmyndigheten Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm | Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 | E-post: [email protected] | upphandlingsmyndigheten.se
Tänk på att… … informationen i detta material inte har uppdaterats sedan januari 2014. Aktuella lagar (inklusive beloppsgränser) har förändrats sedan dess och praxis på området kan ha utvecklats, vilket kan ha betydelse för innehållet.
Innehåll Om vägledningen 2
1. Inledning och sammanfattning 4
1.1 Bakgrund och innehåll 4
1.2 Sammanfattning 5
1.2.1 Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 5
1.2.2 Dialog före en upphandling - före annonsering 6
1.2.3 Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering
men före tilldelningsbeslut 6
1.2.4 Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan
kontrakt tecknas 7
1.2.5 Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 8
2. Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 9
2.1 Upphandlingsrättsliga principer 9
2.2 Offentlighet och sekretess 12
3. Dialog före en upphandling - före annonsering 14
3.1 Stort behov av dialog 14
3.2 Dialog före en upphandling är tillåten 16
3.3 Vad kan man ha dialog om? 17
3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden 17
3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag 20
3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av
förfrågningsunderlag 21
3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt 25
3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar 25
3.4 Otillbörlig konkurrensfördel 26
3.4.1 En dialog får inte leda till en otillbörlig konkurrensfördel 26
3.4.2 Myndigheten ska pröva om en otillbörlig konkurrensfördel finns 28
4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering
men före tilldelningsbeslut 29
4.1 Dialog 29
4.1.1 Information om pågående upphandlingar 29
4.1.2 Förtydligande av förfrågningsunderlag, frågor och svar samt
informationsmöten 30
4.1.3 Rättelse, komplettering och förtydligande av anbud 34
4.1.4 Presentation av anbud 38
4.2 Förhandling 38
4.2.1 När är förhandling tillåten? 38
4.2.2 Myndigheten bestämmer om förhandling ska ske 40
4.2.3 I de fall förhandling är tillåten - när bör man förhandla? 41
4.2.4 Vem ska myndigheten förhandla med? 42
4.2.5 Förhandling i successiva steg 45
4.2.6 Vad får man förhandla om? 46
4.2.7 Sekretess 49
4.2.8 Hur bör en förhandling gå till rent praktiskt? 51
5. Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan
kontrakt tecknas 59
5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 59
5.2 Dialog med den vinnande leverantören 60
6. Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 62
6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 62
6.2 Dialog med den vinnande leverantören 63
6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt 64
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 2
Om vägledningen
Bakgrund och syfte
Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i uppdrag att
bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker
offentlig upphandling. Målet är att bättre ta tillvara
konkurrensen på marknaden så att skattemedlen kan
användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den
offentliga sektorn och näringslivet.
Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad kunskap
och vägledning avseende dialog och förhandling identifierats.
Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande
myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och
förhandlingar. Vägledningen ska även underlätta för
leverantörer som gör affärer med det offentliga.
Omfattning
LOU OCH LUF
Upphandling inom den offentliga sektorn regleras främst av
lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen
(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,
transporter och posttjänster (LUF). Denna vägledning
omfattar upphandlingar som regleras i såväl LOU som LUF.
När det i vägledningen talas om LOU och upphandlande
myndigheter avses även LUF och upphandlande enheter.
LUF behandlas separat endast när det finns anledning att
särskilt påtala en skillnad mellan LOU och LUF.
LUFS
Vägledningen kan till stora delar också användas vid
upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på
försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), då regleringen i den
lagen i stora delar motsvarar regleringen i LOU och LUF.
LUFS innehåller dock särregleringar som inte särskilt berörs
i vägledningen. Notera särskilt att förhandlat förfarande med
föregående annonsering kan användas utan begränsning
enligt LUFS och att det inte är möjligt att använda ett öppet
förfarande.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
3
LOV
Vägledningen omfattar inte upphandling enligt lagen
(2008:962) om valfrihetssystem (LOV).
VAD SOM INTE TAS UPP
I vägledningen behandlas inte konkurrenspräglad dialog,
förhandlat förfarande utan föregående annonsering och
direktupphandling. Vägledningen tar inte heller upp
elektroniska auktioner. Se istället Upphandlingsstödets
vägledningar om konkurrenspräglad dialog,
direktupphandling och elektronisk auktion på
www.upphandlingsstöd.se.
Om informationen
Vägledningen är generellt utformad. Det är därför alltid
nödvändigt att identifiera de unika förutsättningarna i den
enskilda upphandlingen. Vägledningen ersätter inte att
upphandlande myndigheter och leverantörer vid behov
inhämtar kompetens för att genomföra respektive delta i
upphandlingar på ett rättssäkert och effektivt sätt.
Samråd
Vägledningen har tagits fram i samråd med en referensgrupp.
Den har bestått av Ted Ekman (Almega), Magnus Ljung
(SKL), Helene Molander (SL), Ingrid Nilsson (FMV), Zofia
Sola (Kammarkollegiet, Statens Inköpscentral) och Hans
Wendschlag (HP). Till dessa riktas ett varmt tack! Ett varmt
tack även till Gunnar Goblirsch (NKS) och Lisbeth Johnson
(SOI) som lämnat synpunkter på vägledningen.
Fortsatt arbete
Vägledningen kommer att uppdateras i takt med
utvecklingen av domstolspraxis på området och erhållen
praktisk erfarenhet.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 4
1. Inledning och
sammanfattning
1.1 Bakgrund och innehåll
BAKGRUND
Många upphandlande myndigheter känner en osäkerhet
kring vilka kontakter man får ha med leverantörer, vilket kan
leda till en överdriven försiktighet och att myndigheten
kanske helt avstår från dialog eller förhandling. Samtidigt
finns starka önskemål, både från upphandlarsidan och från
leverantörssidan, om mer dialog och förhandling. Man är
övertygad om att ökade kontakter skulle leda till bättre
affärer, exempelvis genom att de krav och kriterier som ställs
i en upphandling skulle kunna bli mer relevanta och bättre
anpassade efter myndighetens behov efter en dialog. Antalet
överprövningar skulle också kunna minska.
Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande
myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och
förhandling och att den osäkerhet som finns ska kunna
minska. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer
som gör affärer med det offentliga.
INNEHÅLL
I vägledningen beskrivs när det är tillåtet för en
upphandlande myndighet att ha en dialog med leverantörer
och när det är tillåtet att föra förhandlingar. Vidare beskrivs
hur dessa kontakter bör genomföras.
Definition
Med förhandling avses i vägledningen de situationer när en
upphandlande myndighet, efter annonsering och före
tilldelningsbeslut, bjuder in leverantörer till förhandling i
syfte att anpassa anbuden till de krav som myndigheten
angivit och för att få fram det bästa anbudet.
Med dialog avses alla övriga kontakter mellan en
upphandlande myndighet och potentiella eller befintliga
leverantörer före, under och efter en upphandling.
Kontakterna kan vara muntliga eller skriftliga.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
5
I detta inledande kapitel (kapitel 1) finns en sammanfattning
av vägledningen och därefter (kapitel 2) beskrivs några
grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling.
Vägledningen tar sedan sin utgångspunkt i fyra olika faser,
vilka följer upphandlingsprocessen. Respektive fas beskrivs i
var sitt kapitel (kapitel 3-6).
1.2 Sammanfattning
1.2.1 GRUNDLÄGGANDE FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR DIALOG OCH
FÖRHANDLING
De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för
offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill
säga principerna om
likabehandling
icke-diskriminering
öppenhet (förutsebarhet och transparens)
ömsesidigt erkännande och
proportionalitet.
Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen
om likabehandling och principen om öppenhet (principen om
förutsebarhet och transparens) som man måste vara
uppmärksam på.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 6
1.2.2 DIALOG FÖRE EN UPPHANDLING - FÖRE ANNONSERING
Före en upphandling finns stora möjligheter till dialog. Att
den upphandlande myndigheten har en god
marknadskännedom och en bra dialog med leverantörerna
kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling.
Dialogen kan exempelvis avse att en upphandlande
myndighet
har kontakt med leverantörer för att få en överblick över
marknaden
har kontakt med den nuvarande leverantören om det
befintliga kontraktet eller
lämnar information till leverantörerna på marknaden om
kommande upphandlingar.
En myndighet kan också
beställa en förstudie, en undersökning etc. inför en
upphandling eller
ta in extern hjälp när förfrågningsunderlaget arbetas fram.
Om den som utför förstudien etc. också önskar lämna anbud i
upphandlingen måste man säkerställa att leverantören inte
får någon otillbörlig konkurrensfördel.
En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart
därför att leverantören har fört en dialog med myndigheten
om upphandlingen. Bara om leverantören har fått en
otillbörlig konkurrensfördel genom dialogen är leverantören
förhindrad att delta i upphandlingen.
1.2.3 DIALOG OCH FÖRHANDLING UNDER EN UPPHANDLING - EFTER
ANNONSERING MEN FÖRE TILLDELNINGSBESLUT
När en upphandling har annonserats är möjligheterna till
dialog begränsade. Absolut sekretess gäller i upphandlingen.
I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock
mycket värdefull.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
7
Dialogen kan exempelvis avse
förtydligande av förfrågningsunderlaget
svar på frågor från leverantörer om förfrågningsunderlaget
och upphandlingen
rättelse, komplettering och förtydligande av anbud.
Dialogen bör i de här delarna vara skriftlig.
För en leverantör är det viktigt att ställa frågor till den
upphandlande myndigheten om något är oklart i
förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt är det viktigt
att personal hos den upphandlande myndigheten är
tillgänglig och besvarar de frågor som kommer in och att
förtydliganden av förfrågningsunderlaget lämnas i god tid.
Om anbuden inte är kompletta, bör den upphandlande
myndigheten begära in förtydliganden och kompletteringar i
de fall det är tillåtet för att tillvarata konkurrensen.
Förhandling är tillåten vid alla upphandlingsförfaranden
utom vid öppet och selektivt förfarande. Vid
konkurrenspräglad dialog är förhandling dock bara möjlig i
form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter
det att anbud har lämnats.
1.2.4 DIALOG UNDER EN UPPHANDLING - EFTER
TILLDELNINGSBESLUT MEN INNAN KONTRAKT TECKNAS
När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta
sekretessen och möjligheterna till dialog blir större. Personal
hos myndigheten bör vara tillgänglig för att svara på frågor
som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha.
Vidare kan myndigheten ha en dialog med den vinnande
leverantören om det kontrakt som ska tecknas, men några
väsentliga förändringar av kontraktsvillkoren är inte tillåtet.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 8
1.2.5 DIALOG EFTER EN UPPHANDLING - NÄR KONTRAKT ÄR
TECKNAT
När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Den
upphandlande myndigheten bör dels planera för
kommunikationen med den vinnande leverantören och med
de leverantörer som inte tilldelades kontraktet i
upphandlingen, dels se till att utvärdera processen och följa
upp kontraktet.
Ett tecknat kontrakt får inte omförhandlas eller ändras
väsentligt. En ändring anses väsentlig
om ändringen innebär att det införs villkor som, om de
hade förekommit i det ursprungliga
upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att
godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen
godkändes eller att anta ett annat anbud än det som
ursprungligen antogs
om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i
väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor
eller tjänster som först inte avsågs eller
om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt
ändras till förmån för den leverantör som tilldelats
kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det
ursprungliga kontraktet.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
9
2. Grundläggande
förutsättningar för dialog
och förhandling
2.1 Upphandlingsrättsliga principer
I både LOU och de bakomliggande EU-direktiven saknas i
stor utsträckning regler om när en dialog är tillåten, vad man
får ha en dialog om och hur en dialog ska gå till. Detsamma
gäller förhandlingar. Vad gäller förhandling är det visserligen
reglerat när förhandling är tillåten, men det saknas
exempelvis närmare regler om förhandlingens innehåll och
hur förhandlingen ska gå till.
Det är därför särskilt viktigt att tänka på att de
grundläggande upphandlingsrättsliga principerna måste
följas vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om
likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet
och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen
om likabehandling och principen om öppenhet (förutsebarhet
och transparens) som man måste vara uppmärksam på.
Principen om likabehandling
Principen om likabehandling innebär att den upphandlande
myndigheten måste ge alla leverantörer så lika
förutsättningar som möjligt. Ingen leverantör får gynnas eller
missgynnas.
Inför en upphandling är det exempelvis viktigt att den
upphandlande myndigheten inte accepterar råd från någon
leverantör om kravens utformning, om det skulle gynna den
leverantören på ett otillbörligt sätt.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 10
Den upphandlande myndigheten måste också vara
uppmärksam på likabehandlingen av leverantörer under en
förhandling. Hur säkerställer myndigheten att alla
leverantörer får samma möjligheter att lämna sina bästa
anbud? Risk finns för att leverantörerna får olika information
och därmed olika förutsättningar. Myndigheten måste ha
rutiner för att undvika det.
Principen om öppenhet
Principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens)
innebär främst en skyldighet för den upphandlande
myndigheten att lämna information om upphandlingen och
rätten för leverantörerna att få tillgång till denna information
så att de i förväg känner till vad som gäller vid
upphandlingen.
Det är exempelvis inte tillåtet att väsentligen ändra
förutsättningarna för upphandlingen under upphandlingens
gång. Det gäller även i en förhandlingssituation. Som
huvudregel är det därför inte möjligt att genomföra
förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska villkor
och krav (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen
ändras eller tas bort.
Principen om proportionalitet
Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande
myndigheten inte får ställa större krav på leverantörerna
eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses
vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven
ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det
behov som ska täckas.
Även åtgärder i samband med dialog och förhandling måste
vara proportionerliga. Den upphandlande myndigheten
behöver ställa sig frågan om ett visst förhandlingssätt,
exempelvis flera personliga möten på en specifik ort,
verkligen är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det
kan generellt sägas att ju större och mer komplex en
upphandling är, desto mer omfattande kan även en
förhandling vara. Däremot kan det vara både orimligt och
olönsamt att kräva omfattande förhandlingar som tar mycket
tid och resurser i anspråk om kontraktsvärdet är
förhållandevis lågt eller kontraktsföremålet inte är nämnvärt
komplext.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
11
Principen om icke-diskriminering
Principen om icke-diskriminering innebär att den
upphandlande myndigheten inte får diskriminera
leverantörer från andra länder genom att exempelvis införa
krav som enbart svenska leverantörer känner till eller kan
uppfylla. Denna princip skulle sättas ur spel om det
exempelvis var tillåtet med förhandlingar som utestänger
andra länders leverantörer. Det kan dock noteras att det inte
anses vara diskriminerande att kräva att anbud lämnas på
ett visst språk. Detsamma får antas gälla krav om på vilket
språk dialog och förhandling ska föras.
Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den
upphandlande myndigheten ska godta dokument som
utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Det
handlar exempelvis om intyg, certifikat med mera.
TÄNK PÅ!
De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig
upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna
om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och
transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
LAGRUM
1 kap. 9 § LOU Principer för offentlig upphandling
1 kap. 24 § LUF Principer för offentlig upphandling
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 12
2.2 Offentlighet och sekretess
De flesta upphandlande myndigheter ska följa
tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och
sekretesslagen, vilket innebär att sådana handlingar som
leverantörer lämnar till myndigheten och sådana handlingar
som myndigheten upprättar under upphandlingen blir
allmänna handlingar.
Under en upphandling råder dock så kallad absolut sekretess.
Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som rör
anbuden och gäller fram till dess att
alla anbud offentliggörs
beslut om leverantör har fattats eller
fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat
sätt, exempelvis om den har avbrutits.
Det vanliga är därmed att den absoluta sekretessen hävs när
leverantörerna underrättas om tilldelningsbeslutet. Även om
den absoluta sekretessen hävs, kan det finnas skäl att
handlingar i en upphandling även fortsättningsvis omfattas
av sekretess.
Ett sådant fall är att uppgifter om drifts- eller
affärsförhållanden hos en leverantör omfattas av sekretess,
om det av särskild anledning kan antas att leverantören
lider skada om uppgifterna röjs.
Ett annat fall är om det allmänna kan antas lida skada om
uppgifter röjs.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
13
TÄNK PÅ!
Som leverantör bör man ange för den upphandlande myndigheten
om de uppgifter man lämnar bör omfattas av sekretess.
Leverantören bör då också ange vilken skada leverantören skulle
lida om uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska dock göra en
självständig bedömning och är inte bunden av leverantörens
begäran. Myndighetens beslut om sekretess kan överklagas till
kammarrätten.
Alla upphandlande myndigheter omfattas inte av reglerna om
allmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). De flesta
statliga bolag liksom de privata bolag som omfattas av LUF omfattas
inte av reglerna.
LAGRUM
19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling
31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 14
3. Dialog före en
upphandling
- före annonsering
Före en upphandling finns det inte möjlighet eller anledning
att föra förhandlingar. Däremot finns det ett stort utrymme
för dialog i olika former.
Det kan konstateras att det före en upphandling ofta finns ett
stort behov av dialog (avsnitt 3.1) och att det är tillåtet att
föra en dialog före en upphandling (avsnitt 3.2). Dialogen kan
fylla olika behov och avse olika saker (avsnitt 3.3) men den
får aldrig leda till en otillbörlig konkurrensfördel för någon
leverantör (avsnitt 3.4).
3.1 Stort behov av dialog
En upphandlande myndighet kan inför en upphandling ha ett
mycket stort behov av dialog.
En upphandlande myndighet köper ofta in en mängd olika
varor, tjänster och byggentreprenader. Även om
upphandlaren samarbetar med de personer inom
myndigheten som kan respektive område bäst, är det i det
närmaste en omöjlighet för den upphandlande myndigheten
att ”på egen hand” känna till vad marknaden kan erbjuda och
vad som ska efterfrågas i varje enskild upphandling för att på
bästa sätt tillgodose myndighetens behov. När myndigheten
har genomfört sin behovsanalys och konstaterat vilket behov
upphandlingen ska tillgodose måste myndigheten därför göra
en marknadsanalys.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
15
Den upphandlande myndigheten behöver få kännedom om
vilka produkter och tjänster som finns tillgängliga på
marknaden, prisnivå, kvalitetsnivå, tillgänglig teknik och de
senaste innovationerna på området. Den upphandlande
myndigheten kan också behöva få kännedom om lämpliga
affärsmodeller och vilka kommersiella villkor som kan vara
särskilt kostnadsdrivande etc.
Marknadsanalysen kan innebära att myndigheten tar reda på
hur andra myndigheter och privata aktörer har täckt sina
behov och på vilka villkor. Myndigheten kan också ”läsa på”
genom att ta del av marknadens erbjudanden.
Förutsättningarna ändras dock hela tiden och leverantörerna
på marknaden har ofta ett kunskapsövertag. För att få del av
marknadens kunskap krävs därför ofta dialog i olika former.
Se avsnitt 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden
och 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag.
Myndigheten kan också behöva ta in extern kunskap,
exempelvis för en förstudie eller för att ta fram den tekniska
specifikationen i upphandlingen. Se avsnitt 3.3.3 Förstudie
eller annat förberedande arbete och utarbetande av
förfrågningsunderlag.
Myndighetens behov kan även avse en dialog med den
befintliga leverantören om hur det nuvarande kontraktet
fungerar, de faktiska rutinerna kring det etc. Se avsnitt 3.3.4
Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.
För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska
kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det också
värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar
leverantörerna om kommande upphandlingar. Se avsnitt
3.3.5 Information om kommande upphandlingar och
avsiktsförklaringar.
TÄNK PÅ!
En god marknadskännedom och dialog med leverantörerna kan ofta
vara avgörande för en lyckad upphandling!
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 16
3.2 Dialog före en upphandling är tillåten
Det är fullt möjligt och tillåtet att ha en dialog innan den
upphandlande myndigheten ska utarbeta ett
förfrågningsunderlag.
Det framgår av EU-direktiven att en sådan dialog är tillåten:
”Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den
upphandlande myndigheten genom en ’teknisk dialog’ söka
eller godta råd som kan användas när specifikationerna
utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder
till hinder för konkurrensen.”
En ”teknisk dialog” innebär att den upphandlande
myndigheten diskuterar tänkbara lösningar med potentiella
leverantörer. Resultatet av dialogen kan läggas till grund för
förfrågningsunderlaget vid den följande upphandlingen.
Även EU-kommissionen anser att en dialog inför en
upphandling till och med är nödvändig i särskilt komplexa
projekt.
Dialog är alltså tillåten, men det är viktigt att dialogen inte
leder till att någon leverantör får en otillbörlig
konkurrensfördel i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig
konkurrensfördel.
LAGRUM
Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 8, Teknisk dialog
Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 15, Teknisk dialog
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
17
3.3 Vad kan man ha dialog om?
3.3.1 DIALOG FÖR ATT FÅ EN ÖVERBLICK ÖVER MARKNADEN
För att en upphandlande myndighet ska kunna genomföra en
lyckad upphandling, är det helt avgörande att myndigheten
känner till vad marknaden har att erbjuda. Ett sätt att få del
av marknadens kunskap är att föra en dialog med
leverantörerna.
Syftet med dialogen ska vara att den upphandlande
myndigheten ska få information från leverantörerna och
kunskap om den aktuella marknaden för att kunna formulera
ett lämpligt förfrågningsunderlag som är anpassat efter
myndighetens behov och till vad marknaden kan erbjuda.
Information om detaljer kring det kommande
förfrågningsunderlaget ska inte lämnas ut till leverantörerna.
Syftet är inte heller att leverantörerna ska få ett stort
inflytande över vilka specifika krav etc. som ska ställas.
Det är den upphandlande myndigheten som avgör om dialog
ska genomföras och hur dialogen i så fall ska gå till,
exempelvis om myndigheten ska ha en dialog med ett fåtal
eller flera leverantörer, om dialogen ska vara muntlig eller
skriftlig etc.
Möten med leverantörer
Om upphandlingen avser standardiserade varor eller tjänster
där leverantörerna på marknaden erbjuder likartade varor,
kan det räcka att den upphandlande myndigheten för en
dialog med ett fåtal leverantörer. Det kan då vara lämpligt
att dialogen är skriftlig. Är dialogen muntlig ska den
dokumenteras väl så att myndigheten kan visa att en viss
leverantör inte har påverkat myndighetens val av produkter
eller utformningen av förfrågningsunderlaget på ett sätt som
otillbörligt gynnar den leverantören.
Finns det flera olika varor eller tjänster som skulle kunna
tillgodose myndighetens behov är det en fördel om
myndigheten vänder sig till flera olika leverantörer för att få
en så bred bild som möjligt av utbudet. En inbjudan till dialog
kan exempelvis annonseras och möten kan hållas där
leverantörerna kan presentera möjliga lösningar. Även då är
det viktigt att dialogen dokumenteras väl.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 18
För att få så mycket information som möjligt från
leverantörerna kan det vara lämpligare att den
upphandlande myndigheten träffar leverantörerna en och en
än i grupp. Risk finns annars att leverantörerna inte lämnar
all information, eftersom de inte vill att övriga leverantörer
ska få del av informationen. Det kan också vara olämpligt ur
konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer
till ett möte inför en kommande upphandling.
Det är också mycket vanligt att leverantörer kontaktar
upphandlande myndigheter för att sälja in sin verksamhet
och sina produkter, även långt innan en upphandling är
planerad. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte sådana
kontakter så länge de inte ger någon leverantör en otillbörlig
konkurrensfördel. En myndighet kan därmed ha stor fördel av
den information som marknaden erbjuder myndigheten, men
bör själv sätta agendan och avgöra när det är lämpligt med en
dialog.
Det är även möjligt för den upphandlande myndigheten att
delta på mässor och andra tillställningar där leverantörer
visar upp sina varor och tjänster.
Request For Information
En upphandling kan föregås av en så kallad Request For
Information, RFI. En RFI är ett sätt för en upphandlande
myndighet att samla in information om olika varor och
tjänster på marknaden och att få information om möjliga
lösningar. Leverantörerna får tillfälle att lämna sina
synpunkter på myndighetens frågeställningar under en viss
angiven tid. Myndigheten kan därefter utarbeta ett
förfrågningsunderlag utifrån det som kommit fram under
RFI:n.
Goda exempel
En upphandlande myndighet kan
be leverantörer att peka på goda exempel i form av lyckade
upphandlingar med relevanta krav och kriterier eller
själv efterfråga sådana bland upphandlarkollegor eller
själv söka exempel i den upphandlingsportal som
myndigheten använder.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
19
Myndigheten kan därefter kontakta den som genomförde
upphandlingen för att ta del av den myndighetens erfarenhet.
Branschorganisationer och upphandlingsråd
Istället för att vända sig till de enskilda leverantörerna kan
ett alternativ vara att myndigheten vänder sig till en
branschorganisation. Det kan vara särskilt lämpligt om
leverantörerna genom en dialog skulle få en otillbörlig
konkurrensfördel.
Ett lite mer långsiktigt sätt att skapa dialog är att inrätta
eller medverka i upphandlingsråd, i vilka både upphandlande
myndigheter och leverantörer ingår. Upphandlingsråden kan
vara branschspecifika. Där kan parterna exempelvis
diskutera generella upphandlingsfrågor och utbyta
erfarenheter och på så sätt öka förståelsen för varandras
verksamheter. I upphandlingsrådet får inte enskilda affärer
diskuteras om det kan medföra otillbörliga
konkurrensfördelar för någon leverantör. Syftet är istället att
diskutera och sprida goda exempel, lära av varandra och
skapa förståelse mellan upphandlande myndigheter och
leverantörer. En erfarenhet är att upphandlingsråd inte bör
ha fler deltagare än högst 10–15, eftersom diskussionerna
riskerar att hämmas i större grupper.
Myndigheten skriver förfrågningsunderlaget
Den upphandlande myndigheten bör klargöra för
leverantörerna att en dialog i samband med
marknadsanalysen inte är en del av upphandlingen och att
förfrågningsunderlaget kommer att utarbetas och fastställas
av den upphandlande myndigheten och skickas ut senare.
Dialogen kan givetvis också leda till att man kommer fram till
att någon upphandling inte ska genomföras.
Efter en dialog är det mycket viktigt att myndigheten ser till
att förfrågningsunderlaget inte anpassas eller skräddarsys
efter en leverantörs lösning. Dels bör myndigheten inte låsa
sig vid ett utförande eftersom det kan stänga ute andra
likvärdiga lösningar, dels skulle det kunna innebära att den
leverantören inte kan tilldelas kontraktet i upphandlingen, se
avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 20
TÄNK PÅ!
Den upphandlande myndigheten bestämmer om och hur en dialog
ska genomföras.
Dialogen kan ske exempelvis genom
• möten med leverantörer
• mässor där leverantörerna visar sina varor och tjänster
• RFI
• kontakter med branschorganisationer
• inrättande av upphandlingsråd.
Det är viktigt, både för den upphandlande myndigheten och för
leverantörerna, att förbereda sig noga inför en dialog så att
kontakterna leder till önskat resultat. Den upphandlande
myndigheten kan med fördel skicka en agenda till leverantörerna så
att de kan förbereda sig på vad som ska diskuteras.
Tänk också på att en myndighet kan ha en policy för vilka kontakter
myndighetens personal får ha med leverantörer och hur de
kontakterna får genomföras. Det kan vara särskilt aktuellt om
myndighetens personal ska delta på mässor eller liknande
arrangemang.
3.3.2 SYNPUNKTER PÅ FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG
För att undvika att ställa olämpliga och olagliga krav samt
för att få synpunkter på om det tänkta upplägget i övrigt är
lämpligt, onödigt kostnadsdrivande etc. har upphandlande
myndigheter använt sig av en metod där man låtit potentiella
leverantörer lämna synpunkter på ett preliminärt
förfrågningsunderlag. Möjligheten att tycka till om
förfrågningsunderlaget har annonserats i tillbörlig
annonsdatabas och det preliminära förfrågningsunderlaget
har lagts ut på myndighetens hemsida. Metoden har varit
mycket uppskattad av leverantörerna.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
21
I de fall det rör sig om en upphandling över tröskelvärdena
kan metoden möjligen vara problematisk, eftersom det inte
finns någon möjlighet att på ett lämpligt sätt annonsera om
förfarandet i Tender Electronic Daily (TED). Det saknas
domstolspraxis eftersom metoden inte har överprövats.
3.3.3 FÖRSTUDIE ELLER ANNAT FÖRBEREDANDE ARBETE OCH
UTARBETANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG
En upphandlande myndighet kan behöva ta in extern
kunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller för
att ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling.
Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom området
eller har behov av att köpa in extra resurser.
I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om en
leverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis som
konsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel att
leverantören inte kan delta i den följande upphandlingen.
För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutas
från en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar de
åtgärder som går för att leverantören inte ska få några
otillbörliga fördelar.
Arbetsordning
Det kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där den
upphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningen
av leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarna
för uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilken
information leverantören ska få del av och tydliga rutiner för
hur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen bör
säkerställa att leverantören inte kan påverka exempelvis
kravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig mot
leverantörens egna produkter.
Dokumentation
Myndigheten bör noga dokumentera vilket arbete som
bedrivs, vilken information leverantören får med anledning
av uppdraget och vilka kontakter myndigheten har med
leverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det som
är nödvändigt för uppdraget.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 22
Information till andra leverantörer
Resultatet av leverantörens arbete bör framgå av
förfrågningsunderlaget liksom den information som
leverantören har fått och som kan tänkas vara relevant för
andra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantören
exempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göra
förstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom det
underlag som leverantören har tagit del av som en del av
förstudien. För att säkerställa att leverantören inte får ett
tidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden är
så lång att försprånget neutraliseras.
Möjlighet att välja uppdrag
Om myndigheten anser att en leverantör som ska utföra en
förstudie eller något annat förberedande arbete kommer att
vara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen på
grund av att leverantören genom arbetet får en otillbörlig
konkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören om
det. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han är
mest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet eller
det uppdrag som upphandlingen kommer att avse.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
23
EXEMPEL 1
En leverantör hade själv utarbetat ett förslag till
förfrågningsunderlag och skickat det till en upphandlande
myndighet inför en upphandling. Myndigheten hade i stora
delar följt leverantörens förfrågningsunderlag när
myndigheten utarbetade sitt förfrågningsunderlag.
Domstolen ansåg att det framgick att myndigheten tagit
intryck av leverantörens förfrågningsunderlag när det gällde
ordningsföljd, ordalydelse, utvärderingsmoment och
poängsättning, men att det också fanns betydande skillnader
mellan förfrågningsunderlagen, bland annat vad gällde
tilldelningskriteriernas (utvärderingskriteriernas) utformning
och poängsättningen.
Domstolen menade att den leverantör som begärt
överprövning måste visa att han riskerade att lida skada till
följd av förfrågningsunderlagets utformning. Domstolen
angav bland annat att man kunde anta att det skulle gå
snabbare att utarbeta ett anbud för den leverantör som
tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag än för
övriga leverantörer. I den aktuella upphandlingen var det
emellertid inte visat att leverantörerna skulle haft för kort tid
på sig att utarbeta sina anbud. Något fel hade därför inte
begåtts i upphandlingen och den leverantör som hade
tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag kunde
tilldelas kontraktet.
Kammarrätten i Sundsvall, dom den 20 december 2011, mål nr
2458-11
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 24
EXEMPEL 2
En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom att
via ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del av
förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande
direktör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i den
aktuella upphandlingen.
Domstolen menade att det i en sådan situation finns en stark
presumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag B
hade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebar
enligt domstolen att det var den upphandlande myndigheten
och bolag B som måste visa att principen om likabehandling
inte hade åsidosatts.
Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingen
inte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag B
inte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel med
anledning av X:s dubbla roller.
När upphandlingen ifrågasattes genomförde den
upphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:s
informationsövertag och om utformningen av
förfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Den
upphandlande myndigheten kom fram till att
förfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtliga
uppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer.
Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetens
utvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde på
att entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i sig
inte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidan
menade domstolen att utvärderingen inte innehöll några
uppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilket
arbete som bedrivits med anledning av
förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller
vilken information X tog del av med anledning av det
uppdraget. Enligt domstolen var den upphandlande
myndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för att
på ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan inte
gett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlande
myndigheten hade därmed inte förmått säkerställa att
principen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen.
Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-
09
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
25
3.3.4 DIALOG MED NUVARANDE LEVERANTÖR OM BEFINTLIGT
KONTRAKT
Inför en ny upphandling och när ett nytt
förfrågningsunderlag ska tas fram, kan det finnas anledning
för den upphandlande myndigheten att kontakta den
befintliga leverantören. Myndigheten kan behöva få fram
eller kontrollera faktauppgifter om kontraktet, exempelvis
omsättning totalt för uppdraget, omsättning per varugrupp
etc.
Den befintliga leverantören kan också ha ett sådant
informationsövertag att det skulle kunna gynna honom
framför andra leverantörer vid anbudsgivningen. Den
upphandlande myndigheten bör därför säkerställa att sådan
information som är av betydelse för anbudsgivningen och som
den befintliga leverantören har tillgång till, görs tillgänglig
för alla leverantörer. Att leverantören är skyldig att lämna
sådan information till myndigheten kan lämpligen regleras i
kontraktet.
TÄNK PÅ!
Som upphandlande myndighet bör man se till att information som
den befintliga leverantören har tillgång till och som är av betydelse
för anbudsgivningen görs tillgänglig för alla leverantörer.
3.3.5 INFORMATION OM KOMMANDE UPPHANDLINGAR OCH
AVSIKTSFÖRKLARINGAR
För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska
kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det värdefullt om
den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna
på marknaden om myndighetens kommande och planerade
upphandlingar. Sådan information kan annonseras i en så
kallad förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller i
de nationella så kallade allmänt tillgängliga databaserna.
Informationen kan också med fördel läggas ut på
myndighetens hemsida och annonseras i fackpress.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 26
Om de produkter eller tjänster som myndigheten har behov
av över huvud taget inte finns på marknaden, kan
myndigheten lämna en så kallad avsiktsförklaring till
marknaden om att myndigheten har för avsikt att anskaffa
varorna eller tjänsterna när de utvecklats. Syftet är att på det
sättet stimulera leverantörerna att utveckla nya lösningar i
enlighet med myndighetens önskemål.
TÄNK PÅ!
Som upphandlande myndighet bör man informera marknaden om
kommande upphandlingar eftersom det kan öka konkurrensen och
ge bättre anbud.
Som leverantör bör man söka och efterfråga information om
kommande upphandlingar för att på bästa sätt kunna förbereda
företaget för den kommande anbudsgivningen.
3.4 Otillbörlig konkurrensfördel
3.4.1 EN DIALOG FÅR INTE LEDA TILL EN OTILLBÖRLIG
KONKURRENSFÖRDEL
Vid en dialog finns det alltid en risk för att någon leverantör
får en otillbörlig konkurrensfördel i den kommande
upphandlingen. En leverantör som fått en otillbörlig
konkurrensfördel kan inte tilldelas kontrakt i upphandlingen,
och det är därför viktigt att säkerställa att någon sådan fördel
inte uppkommer. För att leverantörerna ska ha ett intresse av
att delta i dialogen, är det därmed viktigt att myndigheten
vidtar åtgärder för att undvika att dialogen leder till en
otillbörlig konkurrensfördel.
En otillbörlig konkurrensfördel skulle exempelvis kunna
uppstå om en leverantör har styrt innehållet i en
kravspecifikation så att den på ett eller annat sätt har
anpassats till den leverantörens varor eller tjänster. Vidare
kan en otillbörlig konkurrensfördel uppkomma om en
leverantör genom dialogen får mer och annan relevant
information (sådan som kan påverka anbudsgivningen) än
övriga leverantörer.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
27
Det kan dock noteras att det inte är otillåtet i sig att ställa
sådana krav som utestänger vissa leverantörer från
upphandlingen. Myndigheten har alltså en stor frihet när den
bestämmer vad som ska köpas och vilka krav som ska ställas
på det. Men kraven måste vara förenliga med de
grundläggande upphandlingsrättsliga principerna
(exempelvis principen om proportionalitet) och får inte gynna
någon leverantör på ett otillbörligt sätt.
TÄNK PÅ!
En upphandlande myndighet bör vidta aktiva åtgärder för att
undvika risken för att någon leverantör får en otillbörlig
konkurrensfördel.
De förslag eller råd som accepteras av den upphandlande
myndigheten får inte innebära en otillbörlig konkurrensfördel för
den leverantör som lämnat förslaget.
Alla leverantörer måste ha tillgång till samma relevanta information.
Den information som en leverantör tagit del av i sina kontakter med
den upphandlande myndigheten måste därför göras tillgänglig för
alla leverantörer.
Ge leverantörerna god tid på sig att lämna anbud för att neutralisera
det försprång som de leverantörer som deltagit i en dialog kan ha
fått.
Dokumentera noga de kontakter som myndigheten haft med
leverantörerna och vilken information som leverantörerna fått del
av.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 28
3.4.2 MYNDIGHETEN SKA PRÖVA OM EN OTILLBÖRLIG
KONKURRENSFÖRDEL FINNS
En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart
därför att leverantören
har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen
har givit råd i samband med arbetet med att ta fram den
tekniska beskrivningen eller
på annat sätt deltagit i arbetet med att ta fram ett
förfrågningsunderlag.
Däremot måste myndigheten bedöma om någon leverantör
har fått en otillbörlig konkurrensfördel och då utesluta den
leverantören från upphandlingen.
Om en upphandlande myndighet anser att en leverantör bör
uteslutas från en upphandling på grund av en otillbörlig
konkurrensfördel, måste leverantören få möjlighet att bevisa
att någon sådan fördel inte finns innan leverantören utesluts
från upphandlingen.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
29
4. Dialog och förhandling
under en upphandling
- efter annonsering men
före tilldelningsbeslut
När en upphandling har annonserats är utrymmet för dialog
begränsat. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är
den dock mycket värdefull, se avsnitt 4.1 Dialog. Förhandling
är enbart tillåten vid de tillfällen som lagen särskilt räknar
upp, se avsnitt 4.2 Förhandling.
4.1 Dialog
4.1.1 INFORMATION OM PÅGÅENDE UPPHANDLINGAR
När en upphandling har annonserats i enlighet med lagen,
finns det inget som hindrar att den upphandlande
myndigheten kontaktar några leverantörer direkt och
informerar dem om att annonsen eller förfrågningsunderlaget
finns tillgängligt.
Det är då också möjligt att lägga ut ytterligare annonser om
upphandlingen på fler ställen, exempelvis i branschtidningar,
i lokalpress eller på myndighetens hemsida.
En förutsättning är att den information som lämnas inte får
vara mer utförlig eller innehålla annat än den ursprungliga
annonsen.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 30
4.1.2 FÖRTYDLIGANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG, FRÅGOR OCH
SVAR SAMT INFORMATIONSMÖTEN
Förtydligande av förfrågningsunderlag
Det är inte ovanligt att en upphandlande myndighet under en
upphandling inser att förfrågningsunderlaget behöver
justeras eller kompletteras. Myndigheten kan själv ha
upptäckt något misstag eller oklarhet eller blivit
uppmärksammad på det av en leverantör.
Några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget är
dock inte tillåtna under upphandlingen.
En förändring anses vara väsentlig om förändringen kan ha
påverkat viljan eller möjligheten att lämna anbud. Om det
kan ha funnits leverantörer som avstått från att lämna anbud
eftersom de inte ansåg sig kunna eller vilja uppfylla det
aktuella villkoret i sin ursprungliga utformning, men som
däremot hade kunnat vara intresserade av att delta i
upphandlingen om de känt till att villkoret ändrats, är
förändringen alltså väsentlig.
Krävs väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlag
måste upphandlingen avbrytas och göras om.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
31
EXEMPEL
I ett förfrågningsunderlag hade det angivits att den
upphandlande myndigheten genom ett politiskt beslut
ensidigt kunde säga upp kontraktet med relativt kort varsel.
Villkoret togs bort under upphandlingen. Domstolen ansåg att
förändringen var en sådan otillåten väsentlig förändring som
kunde ha påverkat potentiella leverantörers vilja och
möjlighet att delta i upphandlingen. Den upphandlande
myndigheten borde därför ha avbrutit upphandlingen och
gjort om den.
I förfrågningsunderlaget fanns vidare inget angivet om
mervärdesskatt eller om kompensation för mervärdesskatt.
Under upphandlingen införde den upphandlande
myndigheten en möjlighet för den vinnande leverantören att
få kompensation med 4 procent som påslag på överenskomna
priser/anbud.
Domstolen ansåg att förändringen avseende
momskompensation borde ha haft en viss betydelse för
leverantörerna, men att denna förändring inte ensam var av
den betydelsen att upphandlingen borde ha avbrutits.
Kammarrätten i Sundsvall, dom den 29 september 2010, mål nr
1829-10
Frågor och svar
Det är viktigt att personal hos den upphandlande
myndigheten är tillgänglig under anbudstiden för att besvara
leverantörernas frågor om upphandlingen och att man
meddelar om man eventuellt inte är tillgänglig under en viss
period. Vanligtvis besvarar myndigheten frågorna skriftligen
genom så kallade ”frågor och svar”. För att alla leverantörer
ska få tillgång till samma information samtidigt, begär
myndigheten att frågorna ska lämnas skriftligt och besvarar
dem på samma sätt och vid samma tidpunkt genom att
exempelvis publicera dem i den upphandlingsportal som
myndigheten använder eller på myndighetens hemsida.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 32
För en leverantör är det oerhört viktigt att ställa frågor om
det finns minsta tvekan eller oklarhet om vad som efterfrågas
eller vad den upphandlande myndigheten menar i
förfrågningsunderlaget. Har en leverantör missuppfattat
något, kan det innebära att anbudet inte kan antas eller att
anbudet inte är konkurrenskraftigt. Felaktigheter i
förfrågningsunderlaget bör givetvis också påtalas direkt.
Outredda oklarheter kan leda till att hela upphandlingen
måste göras om.
TÄNK PÅ!
Som leverantör är det viktigt att man ställer frågor till den
upphandlande myndigheten om något är oklart i
förfrågningsunderlaget.
Som upphandlande myndighet är det viktigt att man finns tillgänglig
och besvarar inkomna frågor på ett klargörande sätt.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
33
Informationsmöten
En domstol har funnit att det varit tillåtet att hålla öppna
informationsmöten för leverantörer under anbudstiden.
EXEMPEL
En upphandlande myndighet hade under anbudstiden vid en
förenklad upphandling arrangerat informationsmöten vid två
tillfällen och därefter publicerat minnesanteckningar från
mötena. Mötena var öppna för allmänheten och alla
leverantörer hade haft möjlighet att ta del av inbjudan dels i
annonsen om upphandlingen, dels genom en ”frågor och svar”-
funktion. En leverantör ansökte om överprövning och ansåg
att det strider mot principen om likabehandling att hålla
informationsmöten då det inte är säkert att samtliga
leverantörer kan delta och då minnesanteckningar med all
säkerhet inte kan återge alla delar av informationsmötena.
Domstolen ansåg att det finns en risk för att inte exakt
samma frågor tas upp om det hålls två möten, vilket kan stå i
strid med principen om likabehandling. Domstolen ansåg
dock att den information som lämnats hade varit tillräckligt
tydlig och transparent såväl i förfrågningsunderlaget som i
fråga om bakgrundsmaterialet, informationsträffar,
minnesanteckningar samt ”frågor och svar”-funktionen. Den
klagande leverantören hade därför inte varit förhindrad att
lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 29 april 2011, mål nr
4408-11
Kommentar: Det kan noteras att domen avgjordes i första
instans av förvaltningsrätten och att kammarrätten efter
överklagande inte meddelade prövningstillstånd. Det kan
också noteras att det kan vara olämpligt ur
konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer
till ett möte under en upphandling.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 34
Tidsfrister
Kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ska,
efter begäran av en leverantör, lämnas ut senast sex dagar
före den sista dagen för att komma in med anbud. Detta
under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.
Vid påskyndade selektiva förfaranden enligt LOU (men inte
enligt LUF) ska informationen lämnas ut senast fyra dagar
före den sista dagen för att komma in med anbud. Även detta
under förutsättning att en begäran har gjorts i god tid.
För att vara tydlig och underlätta för leverantörerna, kan det
anges i förfrågningsunderlaget när en begäran senast ska ha
kommit in till myndigheten för att myndigheten med säkerhet
ska hinna behandla den i tid. Myndigheten kan exempelvis
ange att den inte kan garantera att man hinner svara om
frågan inte ställs tio dagar före den sista dagen för att komma
in med anbud. Kommer en mindre omfattande fråga in efter
den tiden svarar myndigheten givetvis även på den.
LAGRUM
8 kap. 9 och 12 §§ LOU, 15 kap. 10 § LOU Kompletterande information
8 kap. 12 § LOU Kompletterande information vid påskyndat selektivt
förfarande
8 kap. 10 och 13 §§ LUF, 15 kap. 10 § LUF Kompletterande information
4.1.3 RÄTTELSE, KOMPLETTERING OCH FÖRTYDLIGANDE AV ANBUD
En upphandlande myndighet får tillåta att en leverantör
rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något
annat uppenbart fel i en anbudsansökan eller i ett anbud.
Myndigheten får också begära att ett anbud eller en
anbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske
utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
35
Exakt var gränsen går för vad som är ett tillåtet förtydligande
eller en tillåten komplettering är inte helt klar. Viss
vägledning kan hämtas från följande uttalande av
generaladvokaten i ett förslag till avgörande av EU-domstolen
(Mål C-87/94, Vallonska bussarna).
”De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om
att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem
på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken
preciseringar [förtydliganden] eller kompletteringar har till
följd att tidigare fakta ersätts med nya, stöds av den objektiva
reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter
potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare.”
För att ett förtydligande eller en komplettering ska vara
tillåten krävs alltså som huvudregel att det redan finns
uppgifter i anbudet eller i ansökan som kan förtydligas eller
kompletteras.
EXEMPEL 1
I en upphandling har ställts som krav att leverantörerna ska
lämna in ett intyg som visar att de har ett
miljöledningssystem. En leverantör anger att ett sådant
system finns, men lämnar inte med intyget.
Eftersom intyget är en komplettering av en redan lämnad
uppgift, är det tillåtet för den upphandlande myndigheten att
begära in intyget.
Exemplet är hämtat från Jan-Erik Falk, Lag om offentlig
upphandling – en kommentar
Domstolarna anger ofta att ett förtydligande eller en
komplettering inte får leda till att mer än marginella
sakuppgifter tillförs anbudet. Ett visst utrymme finns alltså
för att tillåta att sakuppgifter tillförs anbudet, men de ska
vara marginella.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 36
Domstolarna har också ansett att det är tillåtet att begära in
kompletteringar av handlingar som finns hos myndigheter
och som inte i sig påverkar innehållet i anbudet.
EXEMPEL 2
I en upphandling hade det ställts som krav att leverantörerna
skulle bifoga ett registreringsbevis från Bolagsverket. En
leverantör hade missat det och den upphandlande
myndigheten hade begärt att leverantören skulle komplettera
anbudet med beviset. Efter en överprövning prövade domstol
om kompletteringen var tillåten.
Domstolen angav att registreringsbevis innehåller sådana
uppgifter, såsom behörig firmatecknare, som i sig inte
påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga
hos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång.
Kompletteringen ansågs inte ha varit i strid med principen
om likabehandling och var därför tillåten.
Kammarrätten i Göteborg, dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08
En leverantör kan inte kräva att ett anbud ska få
kompletteras eller förtydligas; det är den upphandlande
myndigheten som avgör om det ska tillåtas.
Om myndigheten tillåter en leverantör att förtydliga eller
komplettera sitt anbud, måste alla leverantörer med liknande
fel eller brister (och som kan komma ifråga för att tilldelas
kontraktet) givetvis också tillåtas att göra motsvarande
kompletteringar så att alla leverantörer behandlas lika. Men
att en leverantör tillåts komplettera sitt anbud innebär inte
att andra leverantörer måste tillåtas att komplettera annat
än just motsvarande, eller till sin karaktär motsvarande,
uppgifter och/eller handlingar. Det spelar inte heller någon
roll om det finns helt felfria anbud eller inte.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
37
Om den upphandlande myndigheten önskar få ett anbud
förtydligat eller kompletterat, är det viktigt att myndigheten
vänder sig direkt till leverantören. En upphandlande
myndighet får inte på egen hand göra egna undersökningar
eller begära in kompletteringen från tredje part.
Det är också viktigt att kommunikationen mellan den
upphandlande myndigheten och leverantören dokumenteras.
TÄNK PÅ!
Det är mycket vanligt att de anbud som kommer in i en upphandling
inte är kompletta. Eftersom utrymmet för att begära förtydliganden
och kompletteringar är begränsat, innebär det att upphandlande
myndigheter många gånger tvingas utesluta anbud som i övrigt
skulle kunna vinna upphandlingen.
Som upphandlande myndighet bör man därför fundera noga över
vilka krav som ska vara obligatoriska (ska-krav). Det är också bra
om förfrågningsunderlaget innehåller en checklista över alla
obligatoriska krav. Myndigheten bör också begära in förtydliganden
och kompletteringar, om det är tillåtet, för att ta tillvara
konkurrensen.
Som leverantör är det mycket viktigt att inför anbudsgivningen noga
gå igenom anbudet och säkerställa att det är komplett och att alla
krav uppfylls.
LAGRUM
9 kap. 8 § LOU, 15 kap. 12 § LOU Rättelse, komplettering, och
förtydligande
9 kap. 8 § LUF, 15 kap. 12 § LUF Rättelse, komplettering, och
förtydligande
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 38
4.1.4 PRESENTATION AV ANBUD
Även i de fall en förhandling inte är tillåten, är det möjligt för
den upphandlande myndigheten att träffa leverantörerna för
att få en presentation av anbuden. Den upphandlande
myndigheten får då möjlighet att ställa kontrollerande frågor
för att säkerställa att de obligatoriska kraven är uppfyllda
och att man uppfattat skrivningen i anbudet på rätt sätt. En
sådan presentation måste förstås ske under mycket strikta
former. Alla måste vara väl införstådda med att några
ändringar eller justeringar (utöver det som kan tillåtas inom
ramen för bestämmelserna om komplettering och
förtydliganden) inte får förekomma. Detta även i de fall
felaktigheter uppdagas vid genomgången.
4.2 Förhandling
4.2.1 NÄR ÄR FÖRHANDLING TILLÅTEN?
Förhandling under en upphandling är bara tillåten i de fall
lagen uttryckligen anger att förhandling är möjlig. I övriga
fall får förhandling inte förekomma.
Förfaranden som tillåter förhandling
Det är tillåtet att förhandla vid:
förhandlat förfarande med föregående annonsering
förhandlat förfarande utan föregående annonsering
konkurrenspräglad dialog, dock enbart i form av dialog
innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att
anbud lämnats
förenklat förfarande
urvalsförfarande
direktupphandling.
Förhandlat förfarande, med och utan föregående annonsering,
är förfaranden som kan tillämpas vid upphandlingar över
tröskelvärdena. Vid upphandling under tröskelvärdena och
vid upphandling av B-tjänster oavsett värde (det vill säga vid
upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF) kan förenklat
förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling
tillämpas.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
39
Konkurrenspräglad dialog kan bara tillämpas inom ramen för
LOU (både över och under tröskelvärdena) och finns inte
reglerat i LUF. Man har inte ansett att det finns behov av att
införa konkurrenspräglad dialog i LUF eftersom en
upphandlande enhet kan välja att genomföra upphandlingen
inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående
annonsering så att den motsvarar det som gäller för
konkurrenspräglad dialog i LOU.
En upphandlande enhet som upphandlar enligt LUF får alltid
välja förhandlat förfarande med föregående annonsering,
medan en upphandlande myndighet som upphandlar enligt
LOU bara får välja förhandlat förfarande med föregående
annonsering under vissa, särskilt angivna, förutsättningar.
Enligt LOU får förhandlat förfarande med föregående
annonsering enbart användas:
om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt
förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga
eller inte kan godtas och villkoren för kontraktet i
förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras
väsentligt
om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat
med sådana risker att det på grund av särskilda
omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg
för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan
art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt
förfrågningsunderlag för att kunna genomföra
upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt
bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden eller
för byggentreprenad, som endast har forsknings-,
provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till
vinst eller till att täcka forsknings- och
utvecklingskostnader.
Förfaranden som inte tillåter förhandling
Det är inte tillåtet att förhandla vid:
öppet förfarande
selektivt förfarande
Båda förfarandena tillämpas över tröskelvärdena.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 40
LAGRUM
2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande
2 kap. 9 b § LOU Definition av konkurrenspräglad dialog
2 kap. 16 § LOU Definition av selektivt förfarande
2 kap. 22 § LOU Definition av öppet förfarande
2 kap. 23 § LOU Definition av direktupphandling
2 kap. 24 § LOU Definition av förenklat förfarande
2 kap. 25 § LOU Definition av urvalsförfarande
4 kap. 2 § LOU Förutsättningar för förhandlat förfarande med föregående
annonsering
2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande
2 kap. 17 § LUF Definition av selektivt förfarande
2 kap. 25 § LUF Definition av öppet förfarande
2 kap. 26 § LUF Definition av direktupphandling
2 kap. 27 § LUF Definition av förenklat förfarande
2 kap. 28 § LUF Definition av urvalsförfarande
4.2.2 MYNDIGHETEN BESTÄMMER OM FÖRHANDLING SKA SKE
Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer om
en förhandling ska ske. En leverantör kan inte begära att det
ska föras förhandlingar. En upphandlande myndighet är
alltså inte skyldig att förhandla, inte ens vid ett förhandlat
förfarande.
I tidigare lagstiftning för förenklat förfarande och
urvalsförfarande var det krav att det skulle anges i
förfrågningsunderlaget om ett anbud kunde komma att antas
utan föregående förhandling. Bestämmelsen har tagits bort,
och den upphandlande myndigheten kan alltså avgöra om en
förhandling ska ske eller inte när anbuden har lämnats in.
En upphandlande myndighet är emellertid bunden av det som
utlovats i annons och förfrågningsunderlag. Har myndigheten
exempelvis angivit att förhandlingar ska genomföras så måste
det ske. Däremot innebär inte enbart det förhållandet att
man väljer exempelvis ett förhandlat förfarande att en
förhandling ska ske.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
41
TÄNK PÅ!
Som leverantör kan man aldrig räkna med att bli kallad till
förhandling. Lämna därför ett konkurrenskraftigt anbud redan från
början.
För att leverantörerna ska veta vad som gäller, kan det vara bra
(även om lagen inte kräver det) att den upphandlande myndigheten
anger i förfrågningsunderlaget att ett anbud kan komma att antas
utan förhandling och att det är den upphandlande myndigheten som
avgör om en förhandling ska ske eller inte.
4.2.3 I DE FALL FÖRHANDLING ÄR TILLÅTEN - NÄR BÖR MAN
FÖRHANDLA?
Om förhandling är tillåten kan den upphandlande
myndigheten välja att genomföra förhandlingar i alla de fall
då myndigheten anser att en förhandling kan gynna
resultatet av upphandlingen.
När en upphandlande myndighet väljer att förhandla bör den
alltid vara klar över syftet med förhandlingen. Förhandlingar
bör inte ske sporadiskt utan den upphandlande myndigheten
bör ha en strategi för i vilka situationer man ska förhandla.
Myndigheten bör inte heller slentrianmässigt och utan
motivering använda sig av förhandling och bör också ta
hänsyn till de kostnader som en förhandling för med sig –
både för den som upphandlar och för leverantörerna.
Den upphandlande myndigheten måste också tänka på att
lägre priser eller bättre villkor inte alltid innebär att det blir
en bra affär på lång sikt. Båda parter måste kunna leva med
kontraktet under hela kontraktsperioden.
I Riksrevisionsverkets allmänna råd till den tidigare gällande
upphandlingsförordningen angavs fem olika situationer för
vilka förhandlingsupphandling främst var avsedd. Dessa
situationer är idag inte grund för när det är tillåtet att
använda ett förhandlat förfarande, men kan vara till
vägledning för när det kan vara lämpligt att förhandla i de
fall förhandling är tillåten.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 42
Dessa situationer är:
När det är svårt att utforma ett fullständigt och tydligt
förfrågningsunderlag, exempelvis vid upphandling av
konsulttjänster.
När myndigheten bedömer att affärsmässigt godtagbara
villkor inte kan uppnås därför att konkurrens saknas eller
är otillräcklig.
När myndigheten bedömer att utvecklings- eller
produktionsuppdrag måste läggas ut, trots att stor
osäkerhet finns beträffande kostnaderna.
När upphandlingen är en tilläggsbeställning och villkoren
inte reglerats i det ursprungliga kontraktet.
När upphandlingen avser en produkt eller ett system som
ska anpassas till ett befintligt system eller en befintlig
produkt, och det är viktigt att samordning sker.
4.2.4 VEM SKA MYNDIGHETEN FÖRHANDLA MED?
Upphandling över tröskelvärdena
En upphandlande myndighet kan vilja begränsa antalet
leverantörer som myndigheten ska förhandla med. I ett första
skede begränsas antalet leverantörer genom de minimikrav
(obligatoriska krav) på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig
kapacitet som myndigheten angivit. Om myndigheten
förväntar sig att det finns ett stort intresse för upphandlingen
kan myndigheten vilja begränsa antalet ytterligare. Av de
leverantörer som uppfyller minimikraven kan myndigheten
vilja välja ut ett mindre antal att bjuda in att lämna anbud
och föra förhandlingar med.
Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten då ange i
annonsen:
vilka kriterier (urvalskriterier) eller regler som den
kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande och
det lägsta antalet anbudssökande som kommer att bjudas
in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, det
antalet.
Vid upphandling enligt LUF får urvalskriterierna eller
reglerna (grunderna) anges i annonsen eller i
förfrågningsunderlaget.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
43
De urvalskriterier och regler som avses är bland annat
leverantörens ekonomiska, yrkesmässiga och tekniska
kunskap eller kapacitet. Men urvalskriterierna och reglerna
är då inte formulerade som minimikrav utan ska göra en
gradering av leverantörerna möjlig eller på annat sätt göra
ett urval möjligt. Enligt förarbetena till lagen (prop.
2006/07:128 s. 393) är det enligt LOU inte tillåtet att använda
tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som
urvalskriterier. Om det finns ett större utrymme att välja
olika typer av urvalskriterier och regler enligt LUF än enligt
LOU är inte klart.
Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett
förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt
LOU får inte vara mindre än tre och antalet måste vara
större om det krävs för att effektiv konkurrens ska kunna
uppnås. I LUF anges inte något minsta antal utan att de
utvalda anbudssökandena måste vara så många att en
effektiv konkurrens uppnås.
En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det antal
anbudssökande som angivits i annonsen. Bara om antalet
anbudssökande som uppfyller de i annonsen angivna kraven
och urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökandena) är
lägre än det i annonsen angivna lägsta antal som kommer att
bjudas in, får den upphandlande myndigheten fortsätta
förfarandet genom att bjuda in de anbudssökande som är
kvalificerade.
Se även möjligheten att successivt minska antalet
leverantörer att förhandla med, med hänvisning till
tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna) under
avsnitt 4.2.5 Förhandling i successiva steg.
TÄNK PÅ!
Som upphandlande myndighet ska man bjuda in ett tillräckligt stort
antal anbudssökande till anbudsgivningen och förhandlingen så att
en effektiv konkurrens uppnås. Tänk på att någon eller några av de
utvalda leverantörerna kan välja att avstå från att lämna anbud eller
att en eller flera av de inkomna anbuden kanske inte uppfyller
ställda krav.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 44
Upphandling under tröskelvärdena och vid
upphandling av B-tjänster oavsett värde
Ett urvalsförfarande är ett tvåstegsförfarande. I lagen anges
att den upphandlande myndigheten vid annonseringen får
ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in till
anbudsgivning. Antalet ska vara tillräckligt stort för att
effektiv konkurrens ska uppnås. Det saknas regler om hur
urvalet ska göras, men bestämmelserna i LOU (11 kap. 3-4
§§) kan användas som riktlinjer för hur urvalskriterierna kan
tillkännages och utformas.
För förenklade förfaranden och urvalsförfaranden i övrigt
saknas regler om det antal leverantörer som myndigheten ska
förhandla med och hur urvalet ska gå till. I lagen anges att
förhandling får föras med en eller flera leverantörer och att de
upphandlingsrättsliga principerna ska iakttas. Hur många
leverantörer som ska bjudas in till förhandling och vilka dessa
ska vara måste kunna motiveras av objektiva skäl och
givetvis ska en effektiv konkurrens eftersträvas.
Motsvarande urvalskriterier och regler som kan användas för
urvalet vid upphandlingar över tröskelvärdena bör vara
tillåtna att använda även vid förenklade förfaranden och
urvalsförfaranden.
Av doktrin och praxis framgår att även tilldelningskriterier
(utvärderingskriterier) kan användas vid valet av vilka
leverantörer som den upphandlande myndigheten ska
förhandla med. Hur man väljer de som är intressanta att
förhandla med, blir då ett val utifrån hur fördelaktiga
anbuden är. Om samtliga kvalificerade leverantörer ska
bjudas in till förhandling, eller bara ett fåtal, får bedömas
från fall till fall. Om det är små skillnader mellan
leverantörerna vid utvärderingen talar det för att fler
leverantörer bör bjudas in till förhandlingen medan ett större
glapp kan motivera en begränsning. Om det är affärsmässigt
motiverat finns det inget som hindrar att man genomför
förhandlingar med enbart en leverantör. Det är dock aldrig
tillåtet att enbart bjuda in leverantörer som ligger sämre till i
utvärderingen och att inte förhandla med de leverantörer som
lämnat de bästa anbuden.
Se även om förhandling i successiva steg under avsnitt 4.2.5
Förhandling i successiva steg.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
45
LAGRUM
2 kap. 24-25 §§ LOU Definition av förenklat förfarande och
urvalsförfarande
11 kap. 3 § LOU Begränsning av antalet anbudssökande
11 kap. 4 § LOU Antalet anbudssökande
11 kap. 5 § LOU Antalet anbudssökande under angivet antal
15 kap. 4 § LOU Annonsering vid urvalsförfarande
2 kap. 27-28 §§ LUF Definition av förenklat förfarande och
urvalsförfarande
11 kap. 9 § LUF Val av anbudssökande
11 kap. 10 § LUF Begränsning av antalet anbudssökande
15 kap. 4 § LUF Annonsering vid urvalsförfarande
4.2.5 FÖRHANDLING I SUCCESSIVA STEG
Ett förhandlat förfarande enligt LOU får genomföras i
successiva steg för att minska det antal anbud som
förhandlingen ska omfatta. Det ska i så fall anges i annonsen
eller i förfrågningsunderlaget att förhandlingen ska gå till på
det sättet. De tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som
angivits för upphandlingen ska användas för urvalet. Det
slutliga antalet anbud måste alltid vara så stort att en
effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns
ett tillräckligt antal lämpliga leverantörer.
I LUF och för upphandlingar under tröskelvärdena och av B-
tjänster (upphandlingar enligt 15 kap. LOU) finns inte några
bestämmelser om förhandling i successiva steg i lagen, men
förhandling i successiva steg är tillåtet även vid upphandling
inom försörjningssektorerna och vid upphandling enligt 15
kap. LOU.
LAGRUM
4 kap. 4 § LOU Förhandling i successiva steg
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 46
4.2.6 VAD FÅR MAN FÖRHANDLA OM?
I LOU anges ramarna för vad en förhandling kan omfatta;
den upphandlande myndigheten ska förhandla med
leverantörerna om de anbud som de har lämnat. Syftet ska
vara att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har
angivit i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Dessutom
ska syftet vara att få fram det bästa anbudet enligt reglerna
om anbudsutvärdering i 12 kap. 1 §, det vill säga få fram det
lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Bestämmelsen gäller vid förhandlade förfaranden enligt LOU
och motsvarande bestämmelse saknas i LUF och för
upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena och av B-
tjänster (det vill säga upphandlingar enligt 15 kap. LOU och
LUF). Motsvarande får ändå antas gälla för samtliga
förfaranden.
Förhandlingen kan alltså avse såväl de krav som angivits för
upphandlingen som mervärden i form av
tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna). Syftet ska
dock vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och
kriterierna – inte att anpassa förfrågningsunderlaget efter
anbuden.
Det är därmed som huvudregel inte möjligt att genomföra
förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska kraven
(ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen eller i
förfrågningsunderlaget ändras eller tas bort. Kraven kan bli
föremål för förhandling bara om det exempelvis har angivits
att kraven är förhandlingsbara, att leverantörerna kan
reservera sig mot kraven eller att alternativa anbud
accepteras.
Det som har angivits i annonsen och i förfrågningsunderlaget
sätter därmed ramarna för vad man kan förhandla om. För
den upphandlande myndigheten är det därför viktigt att
formulera dessa på ett sådant sätt att de öppnar upp för
förhandling i de delar myndigheten önskar förhandla.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
47
Trots detta kan en upphandlande myndighet under
processens gång vilja ändra de krav eller kriterier som den
har ställt upp för upphandlingen. Ett visst utrymme för
mindre ändringar av förfrågningsunderlaget finns, men några
väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget är inte
tillåtna. En ändring är väsentlig om den kan ha en påverkan
på vilka leverantörer som skulle ha valt att delta i
upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten önskar
genomföra sådana väsentliga förändringar av
förutsättningarna för upphandlingen, måste myndigheten
backa processen så långt att den effekten inte uppkommer.
Det innebär att om kravet har framgått av annonsen, måste
upphandlingen avbrytas och annonseras ut på nytt. Om
kravet däremot har angivits först sedan ett fåtal leverantörer
valts ut att lämna anbud eller förhandla, kan det räcka med
att dessa leverantörer informeras om de nya
förutsättningarna.
Ofta bifogas till förfrågningsunderlaget ett ”avtalsutkast”
eller ett ”avtalsförslag”, som ska accepteras av leverantörerna
(som obligatoriskt krav). Det ska då noteras att utkastet är en
del av förfrågningsunderlaget och att de krav och villkor som
framgår där inte är förhandlingsbara. Precis som med andra
delar av förfrågningsunderlaget är kraven bara
förhandlingsbara om det framgår av förfrågningsunderlaget
att kraven inte är obligatoriska utan kan komma att bli
föremål för en förhandling, att leverantörerna kan reservera
sig mot kraven etc.
Förhandling enbart om pris
Det har diskuterats om det är möjligt att förhandla om enbart
priset, det vill säga utan att några andra delar av anbuden
berörs. Det finns också exempel på domstolsavgöranden där
en sådan prisförhandling inte har ansetts tillåten
(Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr
3513--3518-09).
Det framgår dock uttryckligen av lagen att syftet med en
förhandling är att få fram det lägsta priset eller det
ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det skulle därmed
vara märkligt om prisförhandlingar inte tilläts. Rena
prisförhandlingar har också accepterats av domstol
(Kammarrätten i Stockholm, dom den 13 december 2004, mål
nr 6417-04, Kammarrätten i Stockholm, dom den 31 maj
2007, mål nr 2206-07, Kammarrätten i Göteborg, dom den 18
maj 2009, mål nr 926-09).
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 48
TÄNK PÅ!
Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till de
uppställda kraven och kriterierna – inte att anpassa
förfrågningsunderlaget efter anbuden.
Förhandlingen kan avse specifikationer, krav och kontraktsvillkor i
upphandlingen – om det av annonsen eller av
förfrågningsunderlaget framgår att dessa är förhandlingsbara.
Vid förhandlingen kan den upphandlande myndigheten komma till
insikt om att vissa specifikationer och krav behöver justeras. Men
sådana justeringar är enbart tillåtna om de inte innebär en väsentlig
förändring av förutsättningarna för upphandlingen.
Förhandlingarna kan hjälpa leverantörerna att förstå vad den
upphandlande myndigheten vill uppnå och bättre kunna justera
anbuden efter dessa önskemål.
Förhandlingarna kan också innebära ett försök att få leverantörerna
att lämna ett lägre pris eller ett mer förmånligt anbud vad gäller
olika tilldelningskriterier (exempelvis bättre kvalitet i något
avseende till samma pris).
LAGRUM
2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande
4 kap. 3 § LOU Förhandlingens innehåll
8 kap. 10 § LOU Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla
2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande
8 kap. 11 § LUF Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
49
4.2.7 SEKRETESS
Precis som under upphandlingsprocessen i övrigt gäller en
absolut sekretess även vid förhandlingar. Den absoluta
sekretessen avser alla uppgifter som leverantörerna lämnar
och gäller fram till dess att
alla anbud offentliggörs
beslut om leverantör har fattats eller
fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat
sätt, exempelvis om den har avbrutits.
Det betyder att inga uppgifter om de anbud som kommit in
eller de förhandlingar som har förts får offentliggöras.
Exempelvis gäller absolut sekretess för vilka leverantörer som
har lämnat anbud och vilka priser och övriga villkor som
lämnats. När den absoluta sekretessen upphört lämnas
handlingar som huvudregel ut, dock efter en
sekretessprövning. Se avsnitt 2.2 Offentlighet och sekretess.
EXEMPEL 1
I ett avgörande har en domstol ansett att det strider mot de
grundläggande upphandlingsrättsliga principerna att upplysa
ett bolag om att dess anbud inte är konkurrenskraftigt vad
gäller priset.
Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--
3518-09
Kommentar: Utgången i målet kan förefalla väl strikt. Att
enbart ange att priset inte är konkurrenskraftigt verkar inte
strida mot principen om likabehandling så länge motsvarande
information lämnas till alla leverantörer i samma situation.
Givetvis är det inte tillåtet att upplysa en leverantör om vilka
priser andra leverantörer lämnat eller ange vilket pris
leverantören borde lämna för att vinna upphandlingen.
Mot bakgrund av den meddelade domen bör dock en
upphandlande myndighet vara noga med att vid
förhandlingarna med en leverantör bortse från övriga
leverantörers anbud och istället försöka förhandla fram det
bästa anbudet som just den aktuella leverantören kan
erbjuda.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 50
EXEMPEL 2
Efter en upphandling av kollektivtrafik begärde en leverantör
ut de noteringar som hade förts vid förhandlingarna med
leverantörerna. Den upphandlande myndigheten lämnade
inte ut vissa uppgifter. Myndigheten menade att det skulle
skada både myndigheten och leverantörerna.
Domstolen menade att de skäl som myndigheten hade angivit
för att myndigheten skulle lida skada var alltför allmänt
hållna och utgjorde inte grund för att hindra att noteringarna
lämnades ut. Däremot ansåg domstolen att vissa av de
uppgifter som inte lämnats ut (detaljerade uppgifter om
leverantörernas verksamhet, prisstrategier, offererade
trafikupplägg samt depålösning) borde sekretessbeläggas med
hänsyn till leverantörerna.
Kammarrätten i Jönköping, dom den 30 december 2011, mål nr
3702-11
LAGRUM
19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling
31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
51
4.2.8 HUR BÖR EN FÖRHANDLING GÅ TILL RENT PRAKTISKT?
För en upphandlande myndighet kan det vara viktigt att
tänka på följande
Ska man förhandla med alla som lämnat godkända
anbud?
– Förhandla gärna med alla!
Det finns minst två klara fördelar med att förhandla med alla
leverantörer som lämnat godkända anbud.
1. Leverantörerna uppskattar att de får tillfälle att
presentera och diskutera sina anbud och också får möjlighet
att förklara och tillrättalägga eventuella oklarheter.
2. Det är inte ovanligt att någon eller några faller bort vid
förhandlingen. Det kan exempelvis framkomma att vissa krav
inte uppfylls trots att det ser så ut i anbudet. Då är det bra
att ha med så många alternativa leverantörer som möjligt
redan i första förhandlingsomgången.
Försök också att alltid förhandla med minst två leverantörer,
även i slutskedet av förhandlingarna, för att alltid ha ett
alternativ om förhandlingarna inte når i mål med ”favoriten”.
Vem ska vara med vid förhandlingen?
– Var inte för många runt förhandlingsbordet!
Att ha rätt bemanning/organisation för en förhandling är en
förutsättning för att förhandlingen ska lyckas. Förhandlingar
kräver ofta särskilt kvalificerad personal.
Se till att de personer som sitter med vid förhandlingsbordet
har rätt mandat och rätt kompetens. Man bör i regel vara
minst två, möjligen även fler, vid ett förhandlingsmöte.
Undvik dock att vara alltför många från den upphandlande
myndigheten; leverantören ska inte känna ett underläge. Ta
också gärna reda på vilka som kommer från leverantören så
att det blir en balans i förhandlingen. Låt ingen sitta med
som inte har en roll att fylla.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 52
Det är både bra och trevligt att vid inbjudan tala om vilka
som kommer att delta från den upphandlande myndigheten;
då kan leverantören anpassa sin förhandlingsstyrka efter det.
Skicka en skriftlig inbjudan med en utförlig agenda.
Säkerställ att de som förhandlar på leverantörssidan har
mandat att förhandla och sluta överenskommelser.
Hur lång tid i förväg ska man kalla till förhandling?
– Kalla till förhandling i god tid!
Ange gärna redan i förfrågningsunderlaget under vilken
tidsperiod eventuella förhandlingar kommer att ske och
uppmana leverantörerna att avsätta tid för detta. Tänk på att
det är många olika personer som ska samlas. Ge därför
leverantörerna (och din egen organisation) en rimlig chans att
samla rätt förhandlingsstyrka bland annat genom att erbjuda
ett antal alternativa tider.
Bör man upprätta en agenda/ett förhandlings-PM?
– Att följa en agenda/ett förhandlings-PM säkerställer
principen om likabehandling!
Genom att ha en agenda/ett förhandlings-PM som man följer
och genom att dokumentera vad som sägs säkerställs att
principen om likabehandling följs. Hur detaljerad
agendan/förhandlings-PM:et ska vara respektive hur mycket
som behöver dokumenteras får stå i proportion till den
aktuella upphandlingen.
Ska man skicka frågorna i förväg?
– En förberedd leverantör leder till en effektiv
förhandling!
För att få en effektiv förhandling är det en klar fördel att
frågor kring anbudet samt de parametrar som ska förhandlas
är kända i förväg av leverantörerna. På så sätt kan de
förbereda sig och ta med rätt personer. Det finns ingen vinst
med överraskningsmoment, det leder ofta bara till utdragna
förhandlingar. Frågorna kan med fördel skickas i form av ett
formulär som leverantören fyller i och tar med till
förhandlingen. Detta gäller framför allt för de delar av
anbudet som behöver klargöras. Ett sådant formulär kan
sedan ligga till grund för det protokoll som ska upprättas.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
53
Vad är syftet med förhandlingen?
– Var påläst!
Var klar över vad som är syftet med förhandlingen och vilka
frågor som ska tas upp vid just det här förhandlingstillfället.
Det är myndigheten som styr agendan och håller i mötet.
De som deltar i förhandlingarna bör vara väl förberedda och
eniga om hur förhandlingarna ska föras och vilket mål man
vill uppnå.
Alla i förhandlingsgruppen måste också känna till vilket
mandat gruppen har och vara väl införstådda med vad
principen om likabehandling och anbudssekretess innebär vid
förhandlingar.
Vad får man förhandla om?
– Förfrågningsunderlaget anger ramarna!
Du kan förhandla om i stort sett allt, även priset. Men det
som anges i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätter
ramarna för vad man får förhandla om. Några väsentliga
förändringar av de ursprungliga kraven i annonsen eller i
förfrågningsunderlaget får aldrig ske.
Vad bör man förhandla om?
– Var försiktig med att pressa priset!
Undvik att pressa priserna i onödan. Detta är särskilt viktigt
i de fall man vet att anbudspriset redan är lågt i förhållande
till övriga leverantörers priser. Ingen av parterna vinner på
ett alltför lågt pris. Acceptera också om leverantören säger att
det pris som angivits i anbudet är det som gäller, givet att
alla krav ska vara uppfyllda. Det kan snarast vara ett tecken
på hög seriositet.
Ordet förhandling leder ofta tankarna till just
prisförhandling, men tänk på att det finns många andra
parametrar att förhandla om, exempelvis riskfördelning.
Förändrade villkor kan förstås i sin tur påverka priset, både
upp och ner.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 54
Vid hur många tillfällen ska man förhandla?
– Var tydlig med när det sista förhandlingstillfället
inträffar!
Antalet förhandlingstillfällen beror på upphandlingens
komplexitet. Ett tillfälle kan kännas för lite, det är inte
meningen att pressa fram ett resultat, medan det i vissa fall
kan vara fullt tillräckligt. Det är emellertid viktigt för
leverantören att veta hur många förhandlingstillfällen det
blir. Om möjligt kan detta göras upp på förhand. I annat fall
ska leverantören alltid i förväg få information om när det
sista förhandlingstillfället inträffar.
Hur långa ska förhandlingarna vara?
– Sitt inte för länge vid förhandlingsbordet!
Hur lång tid som ska avsättas hänger naturligtvis samman
med hur många frågor som ska diskuteras. Sitt inte för länge
vid varje tillfälle och viktigast av allt, bestäm från början hur
långt mötet ska vara och håll den tiden.
Ska man skriva protokoll?
– Dokumentera vad som kommer fram vid
förhandlingen!
Vid varje förhandlingstillfälle bör ett protokoll skrivas för att
säkerställa att båda parterna har uppfattat allt på samma
sätt. Om man valt att skicka frågorna i förväg i ett formulär,
kan det ligga till grund för åtminstone vissa delar av
protokollet. Det är bra om den upphandlande myndigheten
har en särskilt avdelad person som för protokollet. Det är
svårt att både delta i förhandlingen och att skriva
anteckningar.
Avsluta förhandlingen med att gå igenom vad ni kommit
överens om.
I protokollet bör anges att det som framkommer där har
företräde framför uppgifter i leverantörens anbud. Protokollet
ska undertecknas av båda parter. Se till att detta sker så
snart som möjligt.
Tänk på att anteckningar från förhandlingarna kan komma
att begäras ut som allmän handling. Var därför noga med att
formulera protokollet väl och att det som framgår faktiskt
återspeglar resultatet av förhandlingarna.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
55
För en leverantör kan det vara viktigt att tänka på
följande
Vad är en rimlig tid att acceptera för att komma till
förhandling?
– Avsätt tid för förhandling!
Fråga den upphandlande myndigheten när de planerar att
genomföra förhandlingarna. Säkerställ att berörda personer
är tillgängliga under den tiden. Försök alltid acceptera någon
av de tider som den upphandlande myndigheten föreslår. Ju
mindre krångel desto positivare approach.
Vad är syftet med förhandlingen?
– Var påläst!
Fråga myndigheten vilka frågor som ska behandlas under
förhandlingen för att kunna komma väl förberedd och med
rätt personer. Vad som är ”rätt” personer kan ibland skilja sig
åt, exempelvis beroende på om det är tekniska specifikationer
som ska diskuteras eller rena avtalsfrågor.
Den eller de som förhandlar måste ha mandat att föra
förhandlingar.
Var väl insatt i det lämnade anbudet och klar över vilka delar
som är förhandlingsbara och vilka delar som inte är det.
Vem bestämmer vad som ska diskuteras?
– Följ agendan!
Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer
agendan. Försök att få den i förväg och följ den satta
strukturen.
Ta inte upp onödig tid vid förhandlingstillfället med utförliga
presentationer av företaget. Den upphandlande myndigheten
har redan gjort bedömningen att just ditt företag klarar av
uppdraget utifrån kapacitet, erfarenhet och resurser. Det är
därför du kommit till förhandling. Se till att komma till saken
så snart som möjligt!
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 56
Måste man lämna besked vid sittande bord?
– Låt dig inte bli pressad!
Det är viktigt att vara väl förberedd, att kunna svara på
myndighetens frågor och att genomföra förhandlingarna med
fullt mandat. Se dock till att inte bli pressad att förbättra
anbudet. Be att få återkomma om du behöver överväga om du
kan erbjuda myndigheten nya lägre priser eller bättre villkor.
Kontraktet måste bli en bra affär på lång sikt.
Skrivs protokoll under förhandlingen?
– Läs protokollet noga!
Den upphandlande myndigheten skriver ofta ett protokoll
under förhandlingen. Ta noga del av protokollet och
kontrollera att det är korrekt innan det skrivs under.
TÄNK PÅ!
Att bli duktig på att förhandla kräver träning – övning ger färdighet!
Delta gärna i förhandlingar som mer erfarna kollegor genomför. Ett
annat sätt att öva kan vara att ordna förhandlingsspel.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
57
FÖRHANDLINGSTIPS!
Mycket av förberedelserna inför en förhandling fokuserar på
sakfrågan och logistiken. Men man bör inte underskatta
förhandlingspsykologins betydelse för att alla parter ska vara
nöjda med de förhandlingslösningar man kommer fram till.
Experiment har visat att sättet man genomför förhandlingen
på kommer att påverka hur nöjda parterna blir, även då
resultaten är likvärdiga. Detta gäller såväl för motparten som
för egen del. Några psykologiska fallgropar att undvika i
förhandlingar:
Att vara för fokuserad på det egna utfallet.
Redan innan förhandlingen vet man precis vad man vill ha
och det gäller bara att övertyga motparten. Men de flesta
förhandlingar innebär ett givande och tagande, och i många
affärsförhandlingar kanske man inte sitter inne med all
information utan kan få reda på nya saker under processens
gång. Det kan vara bra att vara mentalt förberedd på att
ändra sina förhandlingsmål under resans gång.
Att visa att man är (för) nöjd.
Experiment har visat att allt annat lika kommer en motpart
bli mer nöjd med utfallet av en förhandling om han eller hon
känner att du har fått ge med dig lite och egentligen är lite
missnöjd med utfallet. Omvänt är det också lätt att föreställa
sig att man kan bli lite eftertänksam om motparten verkar
alldeles för nöjd med resultatet av en förhandling. Utan att gå
till överdrifter så stöder forskningen en viss användning av
att ha ett pokeransikte i förhandlingar.
Att vara för snabb på en lösning.
Många effektiva och produktiva personer kan vara väldigt väl
förberedda för att genomföra en snabb förhandling. Snabbt
ses ju som bra, då får man tid över till andra saker. Här bör
man vara medveten om förhandlingspsykologin; även om man
förberett sig mycket väl och snabbt kan presentera ett
ömsesidigt bra förslag som är det bästa för alla parter, så
finns risken att detta kommer att ses som ett ensidigt förslag
av den anledningen att det kommer från en av parterna. Ett
förslag som kommer för tidigt i en förhandling kan förkastas
av motparten för att det upplevs som ensidigt. Det är viktigt
att låta förhandlingen ta sin tid och att diskutera sig fram till
en lösning som upplevs som gemensam.
Av Erik Wetter, ekonomie doktor Handelshögskolan i Stockholm
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 58
LÄS MER!
Förhandlingsbart: metodbok i förhandlingsteknik. Lempereur, A.,
Colson. A. & Wetter, E. (2012) Stockholm: Liber.
Vägen till JA!: en nyckel till framgångsrika förhandlingar. Fisher, R.,
Patton, B. & Ury, W. (2003) Stockholm: Liber.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
59
5. Dialog under en
upphandling - efter
tilldelningsbeslut men
innan kontrakt tecknas
När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta
sekretessen och möjligheten till dialog blir större. I de delar
där en dialog kan vara av intresse är den mycket värdefull
(avsnitt 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats
kontrakt). Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är
emellertid mycket begränsat (avsnitt 5.2 Dialog med den
vinnande leverantören).
5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats
kontrakt
När tilldelningsbeslutet har fattats bör personal hos den
upphandlande myndigheten vara tillgänglig för att svara på
frågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet
kan ha. Bristande dialog i det här skedet kan annars leda till
onödiga överprövningsprocesser. Genom dialogen kan
leverantören få förståelse för myndighetens beslut. Den
upphandlande myndigheten kan också uppmärksammas på
om det blivit något fel vid prövningen av anbuden och att
tilldelningsbeslutet måste rättas.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 60
I vissa fall kan det vara lämpligt att den upphandlande
myndigheten ger återkoppling om upphandlingens utfall
genom att kalla samtliga, eller enstaka, leverantörer till ett
möte. Tilldelningsbeslutet och de relativa fördelarna med det
vinnande anbudet kan diskuteras. Leverantörerna kan få
information som kan hjälpa dem att lämna ett bättre och mer
konkurrenskraftigt anbud vid nästa upphandlingstillfälle.
Någon möjlighet för leverantörerna att justera sina anbud
finns givetvis inte.
Genom en dialog kan den upphandlande myndigheten också
få synpunkter på hur upphandlingen kan göras ännu bättre
vid nästa upphandlingstillfälle, det vill säga som en del i
utvärderingen av upphandlingen, se avsnitt 6.1 Dialog med
de leverantörer som inte tilldelats kontrakt.
5.2 Dialog med den vinnande leverantören
När tilldelningsbeslutet är fattat och den eventuella
avtalsspärren har löpt ut, ska kontraktet tecknas. Det är inte
helt ovanligt att leverantörer tror att förhandlingar om
kontraktsvillkoren ska inledas då. Några egentliga
förhandlingar kan det dock inte röra sig om. De krav och
villkor som framgår av förfrågningsunderlaget, i vilket
vanligtvis ett kontrakt ingår, får inte förändras eller
omförhandlas på ett sådant sätt att det skulle ha kunnat
påverka anbudsgivningen om övriga leverantörer känt till
förändringen.
Kontraktet kan kompletteras med sådana sakuppgifter som
namn på vinnande leverantör, kontaktperson och
kontaktuppgifter samt fyllas ut i delar som inte är reglerade i
utkastet till kontrakt och som bedöms inte skulle ha påverkat
anbudsgivningen. Det kan exempelvis ha angivits i
förfrågningsunderlaget att leverantören ska tillhandahålla
utbildning för myndighetens personal under ett visst antal
tillfällen. Kontraktet kan då kompletteras med de tider då
dessa utbildningstillfällen ska hållas.
En dialog med den vinnande leverantören om praktiska
detaljer kring kontraktstecknandet är givetvis också möjlig.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
61
Eftersom det vanligtvis löper en så kallad avtalsspärr efter
tilldelningsbeslutet och det finns en risk för att
upphandlingen blir överprövad under den tiden, kan det vara
lämpligt att avvakta med alltför ingående diskussioner med
den vinnande leverantören till dess avtalsspärren löpt ut.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 62
6. Dialog efter en
upphandling - när
kontrakt är tecknat
När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort.
Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är emellertid
mycket begränsat.
I avsnitt 6.1 behandlas Dialog med de leverantörer som inte
tilldelats kontrakt, i avsnitt 6.2 behandlas Dialog med den
vinnande leverantören och slutligen, i avsnitt 6.3 behandlas
Förändringar i ett tecknat kontrakt.
6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats
kontrakt
Efter en upphandling kan den upphandlande myndigheten
bjuda in leverantörer att utvärdera själva upphandlingen och
en eventuell förhandling. Det kan ge värdefull kunskap till
nästa upphandling eller till nästa tillfälle som den
upphandlande myndigheten avser att genomföra en
förhandling.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
63
För en leverantör kan det vara värdefullt att delta i dialogen
med den upphandlande myndigheten för att kunna påverka
framtida upphandlingar. En leverantör kan också få
förståelse för de val myndigheten gjort och för
upphandlingsprocessen i stort. Leverantören kan även i det
här skedet få förståelse för hur det egna anbudet kunde ha
gjorts mer konkurrenskraftigt, vilket kan vara värdefullt för
kommande upphandlingar.
6.2 Dialog med den vinnande leverantören
För en vinnande leverantör kan det vara värdefullt att
kontakta den upphandlande myndigheten och försöka boka in
ett möte för en presentation av företaget för berörda personer
på myndigheten. Det är viktigt för leverantören att
myndigheten, och alla inom myndigheten som kan göra
beställningar från kontraktet, känner till att det nu finns en
ny leverantör.
Leverantören kan också delta i utvärderingen av
upphandlingen och lämna sina synpunkter på hur den hade
kunnat göras bättre.
Genom att den upphandlande myndigheten under
kontraktstiden håller en tät kontakt med leverantören ökar
förutsättningarna för ett problemfritt samarbete. Den
upphandlande myndigheten ska tidigt signalera om
leveranser inte sker i överensstämmelse med kontraktet.
Leverantören kan snabbt fånga upp eventuellt missnöje och
åtgärda det. Risken för att problem uppstår minimeras och
chansen ökar för att uppdraget blir lyckat.
Den upphandlande myndigheten måste också följa upp att
den vinnande leverantören levererar i enlighet med
kontraktet. Det är av helt central betydelse för en lyckad
upphandling. Se Upphandlingsstödets vägledning om
kontraktsuppföljning på www.upphandlingsstöd.se.
Inför en ny upphandling kan det också finnas anledning att
kontakta den befintliga leverantören när det är dags att ta
fram ett nytt förfrågningsunderlag, se avsnitt 3.3.4 Dialog
med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 64
Det finns alltså ett stort utrymme för dialog när kontraktet
väl är tecknat. Det innebär dock inte att ett tecknat kontrakt
kan omförhandlas eller ändras väsentligt, se avsnitt 6.3
Förändringar i ett tecknat kontrakt.
6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt
Under en kontraktsperiod kan man inse att kontraktet
behöver justeras eller ändras. Det kan bero på att kontraktet
inte var optimalt utformat från början eller på förändrade
förutsättningar. Ett upphandlat kontrakt får dock inte ändras
väsentligt.
Ändringar och tillägg till ett upphandlat kontrakt får alltså
inte vara av den omfattningen att kontraktets ursprungliga
innehåll och omfattning ändras väsentligt. I så fall ska en ny
upphandling genomföras. EU-domstolen har fastställt ett
antal principer för att avgöra om en ändring av ett
upphandlat kontrakt är att anse som väsentlig (EU-
domstolens dom i mål C-454/06, Pressetext
Nachrichtenagentur).
Så kan exempelvis vara fallet
om ändringen innebär att det införs villkor som, om de
hade förekommit i det ursprungliga
upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att
godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen
godkändes eller att anta ett annat anbud än det som
ursprungligen antogs
om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i
väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor
eller tjänster som först inte avsågs eller
om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt
ändras till förmån för den leverantör som tilldelats
kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det
ursprungliga kontraktet.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G
65
Ett visst utrymme för att förändra ett upphandlat kontrakt
finns alltså när kontraktet är tecknat. En bedömning av om
en ändring av ett kontrakt skulle innebära en sådan väsentlig
förändring att den inte är tillåten måste avgöras vid varje
enskilt tillfälle. Det rör sig sannolikt om en väsentlig
förändring av ett kontrakt om ändringen i en
upphandlingssituation skulle ha påverkat en leverantörs
möjlighet eller intresse av att delta i upphandlingen.
Marginella ändringar bör dock kunna göras utan att någon ny
upphandling behöver genomföras.
EXEMPEL 1
Av ett upphandlat ramavtal framgick att leverantören måste
betala vite om leverantören inte uppfyllde vad som krävdes
vad gäller leveranssäkerhet. Den upphandlande myndigheten
hade därefter frångått kravet på vite.
Kravet på leveranssäkerhet hade utvärderats i
upphandlingen som ett tilldelningskriterium
(utvärderingskriterium). En leverantör hade fått noll poäng
avseende leveranssäkerhet och övriga leverantörer hade fått
full poäng. Den leverantör som hade fått noll poäng ansökte
om överprövning och angav att myndigheten hade
omförhandlat och väsentligt ändrat kontraktet.
Domstolen ansåg att förändringen var väsentlig och därmed
otillåten då den påverkat den klagande leverantörens
möjlighet att tilldelas kontrakt.
Kammarrätten i Jönköping, dom den 10 juli 2009, mål nr 953-09
Sådana förändringar som framgår av förfrågningsunderlaget
och det tecknade kontraktet är tillåtna. Det kan exempelvis
röra sig om prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc. Om
den upphandlande myndigheten kan förutse att kontraktet
kan behöva förändras under kontraktstiden är det därför
viktigt att det tydligt framgår att så kan komma att ske
genom exempelvis optioner.
DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 66
EXEMPEL 2
En leverantör ansökte om överprövning och angav att en
upphandlande myndighet hade genomfört en omförhandling
och gjort en väsentlig förändring i ett upphandlat kontrakt
genom att justera ersättningarna i kontraktet. De
ersättningar som leverantören menade hade justerats avsåg
bland annat den fakturerade summan för sjukresor.
Domstolen konstaterade att beloppen för sjukresor hade ökat
väsentligt, men att det inte var visat att ökningen berodde på
att de avtalade priserna hade höjts. Ökningen skulle kunna
förklaras genom variabler i det redan existerande kontraktet,
såsom ett ökat antal resor. Någon väsentlig förändring hade
därmed inte visats.
Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2011, mål nr 5755-
11
TÄNK PÅ!
Det är enbart tillåtet med mindre förändringar av ett upphandlat
kontrakt. Vad som är tillåtet måste bedömas från fall till fall.
Om större förändringar kan komma att bli aktuella under
kontraktsperioden måste den upphandlande myndigheten planera
för det redan inför upphandlingen och reglera det genom
exempelvis prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc.
Box 2218, 103 15 Stockholm
Besök Birger Jarlsgatan 16
Tel 08 700 08 00
Fax 08 20 49 69
E-post [email protected]
www.kammarkollegiet.se
Box 22I8, I03 I5 Stockholm Besök Birger Jarlsgatan I6 Tel 08 700 08 00Fax 08 20 49 69E-post [email protected] www.upphandlingsstod.se
Upphandlingsstödet ska bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling.
Målet är att konkurrensen på marknaden bättre tas tillvara så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.
Denna vägledning får användas fritt, förutsatt att källan anges. Det är alltså tillåtet att ladda hem vägledningen i pdf från vår hemsida (www.upphandlingsstöd.se) och publicera den på andra webbplatser. Ange källa och gärna även en länk till innehållet.