DETERMINACIN LEGAL E INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA

1. Antecedentes

Antes de adentrarnos en los dos principios que rigen esta materia resulta conveniente advertir que

ambos procesos constituyen actividades realizadas por rganos o entidades distintas, cada uno de

ellos sujetos a distintas reglas, no obstante la permanente relacin funcional entre ambos.

Entenderemos por determinacin legal de la pena, aquel proceso en que interviene el poder

legislativo precisando legalmente la sancin que se le impondr a quien ha intervenido en la

realizacin de un hecho punible como autor, cmplice o encubridor.

Por su parte, cuando se hable de individualizacin judicial de la pena nos referiremos a la fijacin

por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito segn la clase, gravedad y forma de

ejecucin de aqul, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente.

Con el marco conceptual que antecede, es necesario tener presente que la fase de la

individualizacin judicial de la pena se rige por dos principios, a saber, la prohibicin del bis in dem

(o non bis in idem, o prohibicin de la doble incriminacin), y el principio de individualidad.

Conforme al non bis in idem (que, en rigor, constituye tambin una imposicin para el legislador)

un mismo hecho, para los efectos de su sancin, no puede ser considerado en ms de una ocasin.

As, a modo ejemplar, la agravante de cometer el delito mediante incendio (artculo 12, 4) no

puede ser considerada como una circunstancia agravante en el delito de incendio del artculo 474

y siguientes del Cdigo Penal (CP). La consagracin positiva del principio en examen es el artculo

63 inciso primero del CP.

En lo tocante al principio de individualidad, el proceso destinado a establecer la cuanta exacta de

la pena no tiene por objeto identificar la pena con que se sanciona el delito, sino la pena con que

se sanciona a cada una de las personas que interviene en l, de manera que si en un delito

intervienen dos o ms personas ello no significa que todos reciban idntica pena: el proceso de

individualizacin debe repetirse tantas veces como sujetos responsables existan.

2. Reglas del CP para la aplicacin del sistema.

Sin perjuicio del relativo espacio de discrecionalidad que nuestro sistema ofrece al juez en esta

materia, ste est obligado a observar una serie de reglas que impone el CP., las cuales pueden

esquematizarse de la siguiente forma:

El presente documento cumple slo una funcin didctica. No constituye un artculo con pretensiones cientficas. En consecuencia, se prohbe absolutamente su cita en otros trabajos o artculos de la disciplina. La bibliografa seleccionada en la preparacin de este material es fundamentalmente doctrina chilena. Hay, en efecto, referencia a los apuntes de los profesores Rodrguez Collao, Etcheberry, Politoff, Matus y Ramrez, Cury y, en menor medida, Labatut.

a) Artculo 50 CP., conforme al cual la pena que cada delito de la parte especial prev se

entiende fijada para el autor del delito consumado.

b) Artculo 57 CP., segn el cual cada grado de una pena divisible constituye una pena

distinta. Cuando la ley prev una pena que est compuesta de distintos grados, cada uno

de stos debe considerarse como una pena distinta. Pensemos en un delito cualquiera

cuya pena sea presidio menor en su grado mnimo a medio. En este caso, el delito tiene

asignadas dos penas:

- Presidio menor en su grado mnimo.

- Presidio menor en su grado medio.

c) Artculo 58 CP., que seala que en los casos en que la ley seala una pena compuesta de

dos o ms distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el

mnimo y la ms grave el mximo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el delito de

parricidio (artculo 390), donde cada pena ha de ser considerada ficticiamente como un

grado. Por tanto, conforme al precitado artculo 390, es posible identificar tres penas:

- Presidio mayor en su grado mximo.

- Presidio perpetuo.

- Presidio perpetuo calificado1.

d) La pena indicada de modo abstracto para un delito en el CP., no ser necesariamente la

que se imponga por el juez, ya que sta podr ser mayor o menor, segn concurran

circunstancias agravantes o atenuantes, respectivamente. Esta regla no est

expresamente prevista en el CP., sin embargo es indiscutida a nivel jurisprudencial y

doctrinal tras un balance de todas las reglas del Cdigo en esta materia.

e) El aumento o disminucin de las sanciones debe efectuarse tomando en cuenta las

distintas escalas del artculo 59 del CP. As, por ejemplo, si la pena asignada a un delito es

el presidio mayor en su grado medio (3 grado de la ESCALA NMERO 1), y corresponde

aumentarla en dos grados la pena finalmente ser la de presidio perpetuo calificado (1

grado de la ESCALA NMERO 1). En caso que por subir o bajar uno o ms grados nos

pasemos del tope de cada escala se aplican las reglas previstas en el artculo 77 del CP., es

decir:

- En la ESCALA NMERO 1 se impone el presidio perpetuo calificado.

- En las ESCALAS NMEROS 2 Y 3 se impone el presidio perpetuo

- En las ESCALAS NMEROS 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y adems

reclusin menor en su grado medio.

1 La doctrina chilena suele sintetizar las reglas sealadas en las letras c) y d) (artculos 57 y 58) con la

pedaggica frase de Alfredo Etcheberry: cada pena es un grado y cada grado es una pena.

- Si bajando en grados llegamos al grado mnimo de una ESCALA determinada y fuese necesario

seguir bajando se impone multa, cuya cuanta se determina conforme al artculo 25 incisos sexto

y siguientes del Cdigo.

3. Primera etapa del proceso: determinacin legal o el llamado marco penal.

Lo primero que debe tenerse en cuenta para establecer el marco penal es el ttulo de castigo, es

decir, el o los delitos por los que se va a sancionar a una persona. Lo antedicho, en la mayora de

los casos, no ofrece dificultades, ya que, por lo general, un slo acto trae como consecuencia un

solo delito.

Tampoco se presentan dificultades, segn seala el profesor Rodrguez Collao, cuando el legislador

decide reunir en un mismo tipo penal varias conductas (y reunirlas, por tanto, dentro de un mismo

marco penal). Esto es lo que ocurre con los delitos de hiptesis copulativas, los delitos

habituales, y los llamados delitos complejos. Los primeros son aquellos en que es el propio

legislador quien exige la ejecucin de dos o ms actos, como ocurre con el delito de ejercicio ilegal

de la profesin del artculo 213 del CP. Los segundos, por su parte, suponen (tambin por

exigencia legal) la ejecucin de un mismo acto varias veces, como ocurre con el delito previsto en

el artculo 367 del CP. Finalmente, los delitos complejos son aquellos en que el legislador exige la

ejecucin de dos actos que, autnomamente considerados, son asimismo delitos, como ocurre

con el delito del artculo 372 bis.

Otro tanto es lo que ocurre con el llamado delito continuado, con el concurso ideal de delitos,

con el concurso material de delitos, y con el concurso aparente de leyes penales.

a) El delito continuado.

Se entiende por delito continuado aquella hiptesis en que dos o ms acciones u omisiones,

separadas temporalmente una de otra, son consideradas como un solo delito en razn de la

homogeneidad de sus elementos. Esta nocin no tiene reconocimiento expreso en la ley no

obstante de contar con reconocimiento doctrinal y jurisprudencial.

Los elementos antes mencionados suelen clasificarse en objetivos y subjetivos. Dentro de los

primeros estn, desde luego, la pluralidad de acciones u omisiones, la identidad de la ley infringida

y, para algunos, la identidad del sujeto pasivo. Dentro de los segundos est el propsito, designio,

intencin o dolo.

La discusin a nivel doctrinal se da, fundamentalmente, respecto del llamado elemento subjetivo.

En trminos sumamente sintticos es posible afirmar que a este respecto las posturas son las

siguientes:

- Aquella que sugiere la unidad del elemento subjetivo, esto es, que el dolo en la comisin de

todos los delitos sea el mismo.

- Aquella que sostiene que slo ha de exigirse una continuidad del dolo, mas no una unidad.

La primera tesis, es decir, la que postula la unidad del dolo, propsito o intencin presenta el

inconveniente que si el dolo es unitario en casos como este ha de abarcar (el dolo) todas las

acciones parciales en un propsito comn. Pues bien, dada la perseverancia en la intencin

delictual el reproche ha de ser mayor, lo que va en la direccin opuesta del delito continuado, el

cual busca un tratamiento ms benvolo para el procesado que con la consideracin unitaria de

sus diversas acciones se evita aplicar las reglas agravatorias del concurso real de delitos.

La segunda tesis, en cambio, est en la sintona de la nocin del delito continuado, ya que al exigir

slo una continuidad apunta a un individuo cuya voluntad es ms dbil, lo que explicara una

menor reprochabilidad y, por tanto, el tratamiento unitario y penalmente favorable de las diversas

acciones delictivas desplegadas. Se hace indispensable, por tanto, que exista una semejanza de las

circunstancias motivantes.

En cuanto al tratamiento punitivo del delito continuado, la lgica consecuencia de considerar que el

delito continuado es uno solo, es la de aplicarle la pena correspondiente al hecho nico cometido. De

este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiacin indebida, por ejemplo,

cabra simplemente sumar el importe total de lo sustrado o del perjuicio, en su caso, e imponer la

pena resultante. La sancin para el conjunto de acciones pasa a ser idntica, entonces, a la que habra

sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola accin.

Lo dicho, en verdad, resulta fcilmente practicable cuando las conductas realizadas se castigan con

penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa ocurre en los casos citados, pues en

ellos la pena se calcula sobre la base de los valores econmicos involucrados. Pero en los dems

casos, esto es, cuando las penas no admiten integracin en una sola, la bsqueda de una penalidad

nica para todas las infracciones conduce a optar por la pena aplicable a una de ellas, concretamente

la correspondiente a la infraccin ms grave.

b) Concurso ideal de delitos.

Esta hiptesis es a la que se refiere el artculo 75 del CP., es decir, cuando un solo hecho constituye

dos o ms delitos.

En doctrina se suele distinguir entre concurso ideal homogneo y heterogneo. El primero se da,

por ejemplo, si producto de la explosin de un artefacto se da muerte a varias personas: el hecho

da origen a varios delitos iguales (las distintas muertes); el segundo, ocurre, por ejemplo, con

aquellas lesiones que, cometidas conjuntamente con una violacin, por su gravedad, no pueden

quedar comprendidas en este ltimo delito.

El tratamiento penal para casos como este est sealado en el propio artculo 75: se ha de

imponer la pena asignada al delito ms grave. Cuando la pena est compuesta por varios grados,

se entiende que la referencia del artculo 75 es al grado ms alto, dentro del cual el juez (conforme

al artculo 69, segn veremos ms adelante) proceder a imponer la pena final.

La regla del artculo 75 (es decir, que se imponga la pena asignada al delito ms grave) no rige

cuando la suma de las penas asignadas a todos los delitos cometidos sea menor. En casos como

ste rige, en cambio el artculo 74 prrafo primero.

c) Concurso real o material de delitos.

A diferencia del concurso ideal (donde un mismo hecho constituye dos o ms delitos), estamos

frente al llamado concurso real cuando varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles

independientemente.

Los distintos delitos no necesitan ser entre s de igual o semejante naturaleza; tampoco es

relevante el grado de ejecucin (consumado, tentado, frustrado); en fin, es indiferente el grado de

participacin del condenado (autor, cmplice, encubridor).

Los hechos deben ser necesariamente independientes entre s, porque de lo contrario estaramos

ante el anteriormente analizado delito continuado.

Por ltimo, para estar ante un concurso real de delitos es necesario que no medie entre ellos una

sentencia penal ejecutoriada, porque en ese caso cabra hablar de reincidencia y no de concurso

real.

En cuanto al tratamiento penal, existen distintas soluciones ofrecidas por la doctrina. En trminos

esquemticos podemos identificar:

a) Aquella que sugiere la acumulacin aritmtica, es decir, imponer al condenado todas las penas

asignadas a todos los delitos cometidos.

b) Aquella que sugiere la acumulacin jurdica, es decir, imponer una pena ms grave a la del

delito con pena ms grave, pero inferior a la suma de todas las penas de todos los delitos

cometidos.

c) Aquella que sugiere el sistema de absorcin, es decir, slo imponer la pena correspondiente al

delito ms grave, sin ningn tipo de incremento. Este sistema supone la impunidad de los

delitos cuya penalidad es menos grave.

Conforme al artculo 74 CP., nuestro sistema es el de la acumulacin aritmtica. En cuanto a la

ejecucin de las penas, segn el artculo 74 y de acuerdo a las explicaciones del profesor Rodrguez

Collao, se ha de estar al orden que sigue:

- Se cumplen simultneamente las penas que as pueden serlo. Precisando un poco ms esta

categora, puede decirse, partiendo de lo obvio, que dos penas privativas de libertad no

admiten cumplimiento conjunto. Pero tampoco lo admiten stas cuando concurren con

restrictivas de libertad, tal como se desprende de la ltima parte del precepto. Tambin es

claro que las pecuniarias son compatibles con todas las dems. En cambio, las de

inhabilitacin y ciertas penas especiales que impliquen la suspensin de un derecho, como la

privacin de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse despus del

perodo de privacin de libertad, si la hubiere, pues sera un caso de aquellos en que la

ejecucin conjunta hara ilusorio el cumplimiento de las primeras.

- Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de

las penas, su ejecucin sucesiva se ordena segn la precedencia indicada en la escala

respectiva, partiendo por las ms graves. La excepcin concerniente a las restrictivas de

libertad se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del delincuente para el

cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean de menor duracin.

Sin perjuicio de la regla precedentemente sealada, a nivel de doctrina suelen identificarse tres

excepciones, a saber:

a. Caso de reiteracin de delitos. En esta materia era pertinente, en el antiguo sistema, el

artculo 509 del Cdigo de procedimiento penal. Esta materia, actualmente est prevista en el

artculo 351 del Cdigo Procesal Penal.

b. Caso de la reiteracin de hurtos del artculo 451 CP.

c. Caso del llamado concurso ideal impropio o concurso medial de delito, al que se refiere la

segunda parte del inciso primero del artculo 75 CP (en este caso, no estamos ante un

concurso ideal, sino ante una ficcin del legislador en que para los efectos de la sancin rene

en un hechos dos sucesos distintos, entre los cuales existe una relacin medio-fin).

d) Concurso aparente de leyes penales.

Cury seala: hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las

exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, en definitiva, slo ser regulado por uno de ellos, en

tanto que los dems resultarn desplazados por causas lgicas o valorativas.

Sern, por tanto, razones de orden lgico o valorativo las que conduzcan a la conclusin que slo

puede tener aplicacin un tipo penal, y no todos los que aparentemente concurren en el mismo

supuesto.

Tradicionalmente se ha dicho que los criterios de solucin a hiptesis como sta son los siguientes:

a) El principio de especialidad

Es quizs el ms obvio de todos, pues no representa ms que la aplicacin de un criterio general de

interpretacin: la ley especial deroga a la general.

De este modo, se presentar una relacin de especialidad entre dos o ms preceptos penales cuando,

si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en mayor detalle que los

restantes. As, la conducta del que mata a su padre puede encuadrarse textualmente en el art. 391

N2 CP., que sanciona el homicidio simple, y en el art. 390 del mismo cdigo, que castiga el parricidio.

Pero de entre ambas disposiciones, la ltima es la nica aplicable, pues en ella se contempla con

mayor precisin el hecho juzgado.

En los casos de especialidad se da una relacin lgica (gnero a especie) entre las diversas hiptesis

delictivas, de suerte que la ms detallada supone siempre la realizacin de las restantes. As, el

infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su vez, es una subcategora dentro del

homicidio. Segn la configuracin de los hechos, corresponder siempre aplicar uno solo de ellos.

b) El principio de subsidiariedad

Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva slo puede tener

aplicacin por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente establecido en la ley, o bien

que pueda deducirse del sentido de sus normas.

En trminos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que el principio

que nos ocupa no cuenta con autonoma ni presta mayor utilidad. Subyace en este planteamiento la

creencia errnea de que este criterio es una concrecin del de especialidad.

En realidad no es as. Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los

tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el mbito de la tipicidad de un delito se

traza por exclusin de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no habr

relacin de subsidiariedad, sino de especialidad. De all que no sea un ejemplo de subsidiariedad

expresa el artculo 473 CP., pues ninguno de los engaos que all se sancionan pueden concurrir a la

vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, y no subsidiaria.

La subsidiariedad puede ser expresa o tcita. Ejemplos de subsidariedad expresa encontramos en los

artculos 168, 176, 183, 325 y 488 del CP. Tambin existe subsidiariedad expresa entre los supuestos

de los artculos 15, 16 y 17 del C. Penal. y constituye consagracin general y explcita de este

principio, en materia de circunstancias modificatorias, el artculo 63 CP., en cuanto prescribe que

carecen de efecto agravatorio las circunstancias incorporadas a la descripcin de un delito.

La subsidariedad tcita, por su parte, puede afirmarse siempre que del sentido de una norma se

desprenda que ella no pretende ser aplicada en presencia de otra posible calificacin ms grave del

hecho, lo que en el fondo acontecer en caso que una de ellas constituya una forma ms grave o

acabada de ataque al mismo bien jurdico. As, por ejemplo, cabra sostener que el delito de

amenazas de cometer algn atentado en contra de una persona, contenido en el artculo 296, es

subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de la realizacin efectiva de tal propsito. Es ste,

adems, el criterio de solucin en el concurso aparente entre la figura de falsedad documental y su

posterior uso en el trfico jurdico.

Tambin se resuelven as los siguientes grupos de supuestos:

- Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de autora,

como de participacin o encubrimiento respecto de un mismo delito, situacin que, en nuestro

derecho se encuentra expresamente resuelta.

- Los delitos que se configuran en el curso hacia la realizacin del ataque ms grave al

mismo bien jurdico. As, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte. Tampoco los actos

preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino a la consumacin que

despus se produce. Tambin son subsidiarios los delitos de peligro respecto de los de lesin del

mismo bien, siempre que el peligro no vaya ms all del menoscabo efectivamente producido. La

misma relacin se da entre la comisin dolosa y culposa de un mismo delito (como cuando el

conductor imprudente deja morir con dolo al transente que acaba de arrollar).

De acuerdo a lo expuesto, casi todas las hiptesis tratadas por la doctrina nacional como concreciones

del principio de absorcin, deben ser consideradas como de subsidiariedad expresa o tcita. Pues no

se trata de que un desvalor absorba a otro, sino de que, de acuerdo al sentido de una determinada

norma, se desprende que sta deja de tener vigencia frente a hechos subsumibles en otros preceptos

que describen manifestaciones ms intensas del mismo atentado.

c) El principio de consuncin o absorcin

Este principio supone una determinada relacin valorativa entre dos o ms preceptos. Segn l,

frente a la concurrencia de dos o ms preceptos debe darse aplicacin exclusiva al tipo penal que

incluya en s el desvalor de los dems. Ello tambin se expresa diciendo que un delito absorbe el

injusto de los dems. En otros trminos, la implicancia entre los preceptos no es lgica, sino

valorativa.

No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por lo que

cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar la otra. Ello es

precisamente lo que diferencia este criterio del de subsidiariedad, pues esta ltima relacin se da

cuando un precepto es de aplicacin auxiliar, es decir, cuando slo opera a falta de otro ms grave

que venga al caso. En cambio, la relacin de consuncin supone que una figura comprende tambin

el desvalor de la otra, lo cual puede establecerse con base en un cierto nexo tpico entre ambas.

Por lo general, puede apreciarse consuncin respecto de los hechos tpicos que acompaan

normalmente a otro ms grave. Es el caso del robo, que generalmente va acompaado de violacin

de morada.

4. Segunda etapa del proceso: ponderacin del delito y de la intervencin del sujeto.

Fue el profesor Gustavo Labatut quien introdujo el siguiente cuadro esquemtico:

DELITO CONSUMADO DELITO FRUSTRADO TENTATIVA

AUTOR

TODA LA PENA

(ART. 50)

UN GRADO MENOS

(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

COMPLICE

UN GRADO MENOS

(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

TRES GRADOS MENOS

(ART. 53)

ENCUBRIDOR

DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

TRES GRADOS MENOS

(ART. 53)

CUATRO GRADOS

MENOS (ART. 54)

Como bien explica el profesor Rodrguez Collao, en todos estos casos, la rebaja se efecta utilizando

las escalas graduales de penas, y si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una

pena, la rebaja se efecta a partir de la pena o del grado inferior (art. 60 reglas 1 y 2). Por ejemplo:

si la pena es "presidio mayor en cualquiera de sus grados" y tengo que sancionar al cmplice de delito

frustrado, efecto la rebaja a partir del grado inferior, que es "presidio mayor en su grado mnimo" y

como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor en su grado medio".

Respecto de las faltas hay que tener presente que slo se castigan cuando han sido consumadas (art.

9); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cmplices son castigados

con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498).

Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley (art. 55 CP.) Ejemplo:

art. 450 inc. 1 CP.

5. Cuarta etapa del proceso: La ponderacin de las circunstancias modificatorias.

El sistema reglado de individualizacin de la responsabilidad penal que caracteriza a nuestro Cdigo,

tiene una de sus mayores expresiones de formalismo en el campo de la fijacin de los efectos de las

circunstancias modificativas de ella.

En efecto, los artculos 65 a 68 CP. le sealan al juez una serie de reglas que precisan de qu modo

debe computar las circunstancias concurrentes en el hecho. Para ello, distingue el tipo de pena a que

se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualizacin de la responsabilidad, y el

nmero y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.

Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez nicamente le otorga un cierto margen

de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien precisos. As frente a la concurrencia de varias

circunstancias de distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica

que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP.).

En el mismo caso indicado, y si an quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez realizada

dicha compensacin, el legislador le entrega cierta autonoma al juez en lo que atae a la posibilidad

de imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente, pues, en

general, queda a la discrecionalidad de ste decidir si eleva o no la pena al grado siguiente (arts. 67

inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o si, en el evento contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos

(arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68 inciso tercero, CP.), si procediere.

Por ltimo, queda todava otro reducto de discrecionalidad para el juez en lo respecta a la

determinacin de la pena precisa dentro del grado a que hubiere llegado por aplicacin del todas las

reglas anteriores, materia que norma el artculo 69, y que ser analizado en forma separada de

cuanto concierne al efecto propio de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

En todo caso, deben tenerse presentes en este lugar las consideraciones efectuadas en lo tocante a la

inherencia de dichas circunstancias y a su comunicabilidad, como asimismo, las reglas bsicas que

presiden el esquema legal de determinacin de la penalidad sobre la base de los diversos factores que

inciden en ella.

Reglas legales de determinacin

Como acabamos de sealar, la ley regula los efectos generales de las circunstancias modificatorias

sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su nmero y, principalmente, a la divisibilidad o

indivisibilidad de la pena en cuestin.

Al respecto, son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles:

- El artculo 65: que alude al hecho sancionable con una sola pena indivisible;

- El artculo 66: aplicable cuando las penas imponibles al hecho sean dos indivisibles;

- El artculo 67: aplicable en el caso que la pena sea slo un grado de una divisible;

- El artculo 68: que se pone en los eventos restantes, a saber, cuando la penalidad corresponda a

la combinacin de una o ms indivisibles con uno o ms grados de penas divisibles, o bien,

cuando slo consista en diversos grados de una que s admite divisin.

Por lo claro y pedaggico, seguiremos el esquema planteado por el profesor Rodrguez Collao.

Conviene sealar, antes de entrar a dicho examen, una regla general implcita en toda esta regulacin,

segn la cual, sin perjuicio de algunas excepciones, la configuracin de una sola circunstancia, ya sea

atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho, ascendiendo o

descendiendo en la escala de penas respectiva.

1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante.

Si slo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una sola circunstancia agravatoria, o bien, si

concurriendo varias, la compensacin de stas con una o ms atenuantes tambin configuradas en el

caso concreto deja subsistente slo una agravante, los efectos son los siguientes:

a) Tratndose de una pena indivisible, la agravante no tendr efecto alguno (art. 65), lo cual es una

aplicacin directa de la regla implcita aludida, en orden a que una sola circunstancia no permite

exceder del marco penal aplicable al hecho. Si tal es la norma, y atendido que la pena es indivisible,

no es posible variacin alguna.

b) En cambio, en el caso que la pena asignada al hecho est compuesta de dos indivisibles, se abre la

posibilidad de que el juez imponga, de entre ambas, la mayor. Esto es justamente lo que ordena el

art. 66 CP. con carcter imperativo para el juez. Cabe agregar que el hecho que la ley aluda al grado

mximo en este caso, se debe a la aplicacin de la regla contenida en el art. 58 CP.

c) En el supuesto de que la pena sea un grado de una divisible (art. 67), la ley ordena imponer su

mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado mximo (3 aos y un da a 5 aos), el

juez est obligado a fijar una sancin superior a los 4 aos, aunque dentro de ese tramo tenga todava

cierta libertad para fijar la duracin exacta del presidio.

d) En los supuestos de combinacin entre divisibles e indivisibles, o simplemente de penalidad

compuesta de dos o ms divisibles, a los que se refiere el art. 68 CP., el efecto de una agravante

tambin se acomoda a las particularidades del caso, de modo que la regla que aqu da el legislador

est redactada en trminos negativos: el juez no puede imponer el grado (incluyendo en este

concepto, eventualmente, tambin una pena indivisible) inferior. As, si son dos los grados, los

efectos son similares a los sealados en la letra b) anterior, pero si son ms, slo se excluye el tramo

mnimo de los imponibles. De este modo, si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus

grados, el juez slo se vera impedido de aplicar el grado mnimo, pero le restaran an los dos

superiores.

Aparte de ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP.), que obviamente

tienen un efecto propio, ms severo, la ley contempla, asimismo, un efecto ms gravoso para una

circunstancia agravatoria de aplicacin general, cual es la regulada en el inciso segundo del art. 72 CP.

Esta norma se pone en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18 aos

para cometer el delito; en tal caso, se aplica al primero "la pena que le habra correspondido sin esta

circunstancia, aumentada en un grado". Luego, se trata de una elevacin obligatoria al grado

siguiente, si bien es el juez quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.

2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si slo se ha configurado una atenuante, o es slo una de stas la que

subsiste a la compensacin de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes consecuencias,

de acuerdo con la ndole de la pena asignada al hecho:

a) Cuando la pena es una indivisible (art. 65), tampoco puede haber efecto alguno, en la medida en

que una sola circunstancia comn no modifica el grado de penalidad.

b) Si las indivisibles son dos, se produce el efecto opuesto del indicado en la letra b) anterior, a saber:

el juez debe aplicar el grado mnimo (art. 66).

c) Si la pena es un solo grado divisible, acontece tambin lo opuesto a lo indicado en la letra c)

precedente: se impone la mitad inferior del grado.

d) En los casos comprendidos en el art. 68 CP., de los mltiples grados de penalidad, el juez deber

descartar el mximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales, concernientes a

atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

El primero de ellos es el contemplado en el art. 73 CP., relativo a las eximentes incompletas

configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para

eximir de responsabilidad penal en cada caso. El efecto de esta hiptesis, y que confiere el carcter

de privilegiada a la atenuante contenida en el art. 11 N1 CP., es el de obligar al juez a reducir la pena

por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres, partiendo,

obviamente, del mnimo de la pena asignada al hecho.

Un segundo supuesto de excepcin se contiene en el inciso primero del art. 72 CP., que regla el

tratamiento penal, tambin privilegiado, que debe darse a los menores de 18 aos que hubieren de

ser condenados, por haber delinquido con discernimiento. La pena a imponer ser la inferior en

grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito de que sea responsable.

El tercer caso es el contenido en el art. 68 bis, que contempla la posibilidad de que el juez, ante la

concurrencia de una sola circunstancia atenuante, pueda considerarla muy calificada e imponer

tambin la pena inferior en grado al mnimo de la sealada al delito.

3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms agravantes

En caso de configurarse, o restar an de la compensacin que hubiere tenido lugar, dos o ms

circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:

a) Si la pena es una indivisible, no se produce efecto alguno, pues el art. 65 CP. no prev este caso.

b) Si, en cambio, consta de dos grados indivisibles, y dado que el art. 66 CP. tampoco regula esta

situacin, slo se producir el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante: se

impondr el grado mximo de los previstos en la ley para el hecho.

c) De acuerdo al art. 67 inciso quinto, CP., si hay dos o ms circunstancias que agravan un hecho

sancionado con una pena divisible, el tribunal puede imponer la superior en un grado. Es decir, la

elevacin al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendr que

aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, segn hemos expuesto ms arriba.

d) Tambin en los supuestos de pluralidad de grados divisibles o de combinacin de penas de una y

otra naturaleza, la ley faculta al juez para imponer la pena superior en grado, si se dan dos o ms

agravantes en el hecho.

4. Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms atenuantes

A diferencia de lo que ocurra respecto de la configuracin de dos o ms agravantes -que, en los casos

de una o dos penas indivisibles no producan efecto alguno, y que slo permitan elevar la pena en un

grado, en los dems supuestos-, la concurrencia de dos o ms atenuantes tiene efectos

comparativamente ms intensos, pues siempre habilitan al juez para bajar en uno o dos grados la

pena.

Ello es as en las hiptesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP., y se acenta ms aun en el caso

previsto en el art. 68 CP., esto es, varios grados todos divisibles o combinados con una pena

indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sancin hasta en tres

grados.

La rebaja prevista en estos artculos nunca es obligatoria para el juez. Por otra parte, para decidir en

punto al nmero de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto, y 68

inciso tercero, CP., le sealan al juez la siguiente regla: deber atender al nmero y entidad de las

circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio.

6. Cuarta etapa del proceso: determinacin de la cuanta exacta de la pena.

En esta ltima etapa son relevantes los artculos 69 y 70 del CP, normas que suministran al juez un

grado no menor de discrecionalidad.

En la primera de esas disposiciones la ley obliga a considerar dos aspectos: el nmero y entidad de las

circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la mayor o menor entidad del

mal causado con el delito. En el segundo precepto, en cambio, el legislador dispone que se tome en

consideracin, por una parte, el mismo parmetro relativo a las circunstancias modificatorias recin

indicado, como tambin las facultades econmicas del delincuente.

Estos factores, como tendremos ocasin de explicar enseguida, ofrecen un amplio margen de

posibilidades al juez para aplicar criterios de individualizacin vinculados con los distintos aspectos

que constituyen el sustrato valorativo de la responsabilidad criminal. En el caso del artculo 69 CP., la

labor del juez se circunscribe a la fijacin de una cuanta exacta dentro de los mrgenes de la pena a

que hubiere arribado luego de efectuar las fases de individualizacin referidas al delito y a las

circunstancias modificatorias. En el caso del artculo 70 CP., en cambio, el mbito de las facultades del

tribunal es mucho ms amplio, puesto que no se restringe a unos mrgenes preestablecidos, como en

el caso anterior.

En lo sucesivo, seguiremos las explicaciones del profesor Rodrguez Collao.

1. La clusula general del artculo 69 del CP.

a) El nmero y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes.

La mayor dificultad que ofrece la consideracin de este factor es el de su compatibilizacin con el

principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 del CP. Como tuvimos ocasin de examinar, cada

una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoracin al momento de determinar el grado

de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito, de modo que al considerarla nuevamente

pareciera obvio que, por lo menos en principio, se estara efectuando una doble valoracin de los

hechos en que tales circunstancias consisten, lo cual, si bien no despierta mayor recelo en el caso de

las circunstancias atenuantes, resulta, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que

permiten elevar la sancin. Como expresa Zaffaroni, esta situacin atenta "contra la lgica de la

individualizacin de la pena, porque implicara una desvaloracin doble: se le desvalora para agravar

la escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada".

En concepto de Etcheberry, esta ponderacin de las circunstancias concurrentes que efecta el juez

por aplicacin de lo preceptuado en el art. 69 CP., es aplicable en todos los casos, y se diferencia de

aquella ponderacin que conduce a aumentar o disminuir la pena, segn las reglas de los arts. 65 a

68 CP., en que, en este caso, se trata de una consideracin global o de conjunto de las mismas para

fijar la cuanta exacta del castigo.

Segn sostiene el profesor Rodrguez Collao, no existe atentado alguno contra el principio non is in

idem, porque, ponindonos en el caso de las agravantes, que es el que puede suscitar algn grado de

conflicto, el solo hecho que la concurrencia de una o ms de ellas le permita al juez llegar a cierto

grado de penalidad, no representa ningn obstculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se

le otorga dentro de este grado de penalidad, concluya que el nico tramo exacto de la penalidad que

refleja la gravedad del hecho circunstanciado, sea, incluso, el mximo de dicho grado. Se trata, en

consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancia modificatorias, y no de una

segunda consideracin de las mismas.

Es ms, quien quisiera sostener que esta parte del artculo 69 CP resulta violatoria del principio

aludido, tendra previamente que afirmar -lo que es insostenible- que las agravantes slo le permiten

al juez subir la pena y, en su caso, llegar al tramo superior de penalidad, pero no lo habilitan para,

dentro de ese grado, imponer otra sancin que no sea el mnimo de ste, pues slo partiendo de esa

base cabra pensar que la estimacin de las mismas agravantes para fijar ahora la magnitud exacta de

la pena pudiera ser inadmisible a la luz del mencionado principio, en cuanto permitira imponer

cualquier pena dentro del grado correspondiente.

Por otro lado, a nivel de doctrina suele gestarse la pregunta en torno a qu debe entenderse por la

entidad de las mentadas circunstacias. Rivacoba, por ejemplo, cree que la expresin permite valorar

el contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia.

b) El mal causado por el delito.

Respecto de este segundo factor a que debe atender el juez, Etcheberry afirma que l comprende

todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infraccin, "aunque no estn consideradas

en la tipificacin del delito para los efectos de la penalidad".

Sosteniendo lo contrario, Rivacoba arguye que una tal interpretacin de esa clusula conducira a

resultados violatorios del principio de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal

para ponderar circunstancias, no ya propias del mismo, como sera la entidad del resultado tpico

producido, sino otros elementos que nada tienen que ver con la previsin legal de la conducta, el juez

pasara a ocupar el lugar del legislador. Esa desmedida extensin atribuida al criterio legal

mencionado acabara por vulnerar, asimismo, el principio de culpabilidad, puesto que no habra

manera de que el delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones

colaterales de su actuacin antes de llevarla a cabo.

En su opinin, por consiguiente, el vocablo mal "aqu no puede significar sino el resultado

caracterstico del delito, el grado de lesin o dao que se haya producido del correspondiente bien

jurdico, o la situacin de riesgo eficaz en que se le haya colocado". De ah que este factor de

medicin de la responsabilidad penal no deba aplicarse sino a los delitos cuya antijuridicidad consista

"en una disminucin del bien jurdico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio". No resultara

aplicable, entonces, respecto de los delitos que supongan la destruccin del bien jurdico, por no ser

sta susceptible de cuantificacin.

En realidad, la prevencin de este ltimo autor es completamente acertada. Sin embargo, tampoco

se puede soslayar que la redaccin de la norma da a entender que el juez puede ponderar el dao

causado, aun cuando diga relacin con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas como

agravantes o atenuantes del mismo.

En primer lugar, la ley no alude al mal causado por la accin del autor, sino al causado por el delito

mismo, el cual de suyo, si es material, integra ya el resultado daoso. Por consiguiente, el mal

causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a l.

Junto a ello, hay otros dos elementos que refuerzan esta interpretacin; el primero es que,

concordante con lo sealado, el Cdigo no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del

dao, sino que se refiere a la mayor o menor extensin del mismo, lo que nuevamente sugiere que la

ley le pide al juez considerar elementos trascendentes al tipo.

Por ltimo, de seguirse la interpretacin que propone Rivacoba, la norma sera francamente intil,

puesto que slo ordenara tomar en cuenta la magnitud del injusto para la determinacin exacta de la

pena, lo cual significara tanto como decirle al juez que considere para tal fin la gravedad del delito

mismo. Adems de obvia, la inclusin expresa de este criterio resultara ociosa. De no existir este

precepto, y dado que los arts. 65 a 68 CP. le permiten al juez moverse discrecionalmente dentro del

grado de penalidad a que hubiere llegado despus de ponderar las circunstancias concurrentes, si

acaso las hubiere, sin duda aqul llegara a la misma conclusin por su propia cuenta: que para fijar la

pena es preciso atender a la gravedad del hecho concreto realizado.

Por estas consideraciones, creemos que efectivamente el artculo 69 CP, ltima parte, alude a

repercusiones ajenas, tanto al tipo delictivo como a las circunstancias modificativas de

responsabilidad penal. Mas, teniendo en cuenta que la consagracin constitucional explcita del

principio de legalidad, e implcita del de culpabilidad, impide conceder tal amplitud discrecional al juez

para agravar la situacin del procesado, pensamos que la aplicacin de aquella clusula slo puede

repercutir en favor de ste, pudindosele, en consecuencia, imponer el mnimo de la pena

correspondiente aun cuando la intensidad de la lesin representada por el delito mismo pudiere

sugerir una sancin algo mayor.

Concediendo este alcance a la norma, no slo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad, sino

que adems es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa

entidad objetiva del dao consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aqulla,

de modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el juez podra estimar que

las necesidades de prevencin general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa

relevancia alcanzada por las repercusiones del hecho.

Ahora bien, la interpretacin sostenida de este artculo confiere utilidad a la norma, tanto en lo que

concierne a la ponderacin de las circunstancias modificatorias, como en lo que atae a los elementos

ajenos a la descripcin legal del hecho. Respecto de las primeras, porque ella viene a aclarar un punto

que podra ofrecer dificultades -como de hecho las ha suscitado por largo tiempo en la doctrina- y que

dice relacin con si acaso es posible ponderar tales circunstancias dentro del marco al que se ha

llegado en virtud de las mismas, para fijar puntualmente la pena proporcionada al caso; como ya

hemos visto, la aclaracin de la norma es en sentido positivo: nada se opone a que el juez realice esa

ponderacin. Y, en cuanto al segundo factor mencionado por la ley, su inclusin es indispensable, si

es que se quiere otorgar al juez la facultad de aminorar la pena (conforme a la interpretacin

restrictiva que le hemos dado) en virtud de la levedad de los efectos concretos provocados por el

hecho descrito en forma abstracta en la ley.

De ah que la disposicin analizada no excluya, obviamente, la posibilidad del tribunal de ponderar,

tanto en ausencia como en concurrencia de circunstancias modificativas, el injusto -dao o intensidad

del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el comportamiento tpico- y la

culpabilidad -como intensidad del reproche o de la imputacin subjetiva del hecho a su autor.

2. La clusula del artculo 70 del C.P

Como es sabido, de conformidad con lo que dispone el art. 21 CP., la multa es una pena comn a los

crmenes, simples delitos y faltas, y el art. 25, en su inciso sexto, se encarga de precisar su monto

respecto de los crmenes, de los simples delitos y de las faltas.

Para la determinacin de la cuanta especfica de la multa, la ley ha contemplado normas especficas

que la sustraen al rgimen general, en el que ella slo aparece considerada en tanto grado

inmediatamente inferior a la ltima pena prevista en todas las escalas (art. 60 inciso primero, CP.). En

consecuencia, la determinacin de la multa queda regida nicamente por las reglas especiales que

contempla el art. 70 CP.

El inciso primero de esta disposicin seala que para la imposicin de esta pena, el tribunal podr

recorrer toda la extensin en que la ley le permite imponerla, tarea que debe efectuar considerando

exclusivamente dos parmetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y

"principalmente, el caudal o facultades del culpable".

De entre estos factores, es indudable que la ley confiere primaca a las facultades econmicas del

delincuente. Es principalmente en atencin a stas que debe fijarse el monto a pagar por cada

individuo.

De ah que no tenga sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuacin, como el

previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumacin y para las formas de

intervencin que no constituyen autora. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de

referencia en vista al cual el juez debe imponer la multa, conforme a los lmites legales que la rigen, es

perfectamente posible que el cmplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en

definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del

primero es muy considerable, nada impide que el juez le imponga el mximo de la multa prevista en

la ley, cuando en consideracin al mismo slo ste resulte proporcionado.

Este factor es el nico que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato

penal. De no seguirse este camino, sera ilusorio pretender que cumpliera alguna funcin preventiva

o retributiva.

Respecto de las circunstancias modificatorias, cabe destacar que el precepto que nos ocupa slo

contiene una referencia genrica a tales figuras, sin vincularla, como ocurre en la norma que lo

precede, al nmero y entidad de las mismas. No obstante la amplitud de los trminos, nos inclinamos

a pensar que el legislador alude a las contempladas en los artculos 11, 12 y 13 del C. Penal. En efecto,

al consignar un catlogo de atenuantes y agravantes, la ley lo hace de un modo general, aplicable a

totalidad de las infracciones regidas por dicho texto, cualquiera que sea la pena con que aparezcan

conminadas. Luego, por mucho que la multa quede excluida de la aplicacin del sistema general de

individualizacin de la responsabilidad penal, el principio de taxatividad que rige en materia de

circunstancias modificatorias afecta tambin a los delitos sancionados con pena de multa.

La disposicin en anlisis, con todo, permite al tribunal imponer una multa inferior al monto sealado

en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes. Asimismo, se

prev la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades,

dentro de un lmite que no exceda de un ao. En tal evento, el no pago de una sola de las

parcialidades har exigible el total de la multa adeudada.

EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1) Concepto.

Conforme lo define el profesor Rodrguez Collao, se entiende por causal de extincin de

responsabilidad criminal, aquel hecho o situacin que pone fin al sometimiento de un individuo a la

potestad punitiva estatal.

Cabe tener presente que ms all de la nomenclatura, entre las llamadas causales de extincin de la

responsabilidad penal hay causales de excluyen la responsabilidad punitiva, es lo que ocurre, por

ejemplo y segn veremos, con la prescripcin de la accin penal.

Segn tendremos oportunidad de analizar las genuinas causales de extincin de la responsabilidad

penal suponen que, en el caso concreto, se haya dictado una sentencia de condena ejecutoriada.

2) Clasificacin.

2.1 Atendiendo a su mbito de aplicacin, las causales extintivas se clasifican en generales y

especiales. Son causales generales aquellas que pueden ser aplicadas a todos los delitos, y son

especiales, en cambio, aquellas que la ley prev respecto de una o ms figuras determinadas. Las

circunstancias que enumera el artculo 93 CP son todas generales, con excepcin del perdn del

ofendido, que slo opera en relacin con los delitos de accin privada. Entre las causales de extincin

especiales podemos citar, adems, el matrimonio de la ofendida con el ofensor, en los delitos de

violacin, estupro y rapto (art. 369 CP.); y el pago de la suma adeudada en el delito de giro

fraudulento de cheques (art. 22 inciso octavo, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

2.2 Asimismo, las referidas causales pueden clasificarse en: a) aquellas fundadas en un hecho (natural

o del hombre), como es el caso de la muerte del condenado o el transcurso del tiempo (en la

prescripcin), y el del cumplimiento de la condena, respectivamente; y b) aquellas que se fundan en

un acto de voluntad, como es el caso del indulto, la amnista y el perdn del ofendido.

3) Causales de extincin en particular.

1. La muerte del condenado

Extingue la responsabilidad penal ya que es un corolario del principio de personalidad de las penas.

De ah que exista doctrina que considere que su inclusin en redundante.

Est regulada en artculo 93 N1 del CP que dispon, adems, "siempre en cuanto a las penas

personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia

ejecutoria".

Pese a la redaccin del precepto habla del procesado, la muerte en tanto causal de extincin de la

responsabilidad penal supone que estemos ante una persona condenada. En los dems casos

(pensemos, por ejemplo, que la muerte se materializa cuando la persona tiene la calidad de

imputado), constituye una causal de exclusin de la punibilidad.

La disposicin no es del todo afortunada, en cuanto parece dar a entender que en el caso de las penas

pecuniarias la responsabilidad penal s es transmisible. Sin embargo, lo nico que se transmite a los

herederos es la obligacin de pagar la multa o entregar la especie decomisada, pero no la sujecin a la

potestad punitiva, como lo demuestra el hecho que, en caso de incumplimiento de ambas sanciones,

no puede ordenarse el apremio sustitutivo sobre los herederos.

La norma deja sin aclarar si la obligacin pecuniaria subsistente es la misma que pesaba sobre el

patrimonio del difunto, o si acaso stos deben responder con sus bienes de la multa impuesta al

causante. Indudablemente, slo la primera representa una alternativa aceptable jurdicamente y

perfectamente concordante con las reglas generales de transmisin patrimonial por causa de muerte.

2. Cumplimiento de la condena

Es la forma ms frecuente y normal de extincin de la responsabilidad penal. Comprende tanto el

cumplimiento efectivo de la pena, como el cumplimiento por sustitucin. Lo primero ocurre cuando

el condenado cumple efectivamente la totalidad de la carga sancionatoria impuesta en la sentencia y

lo segundo, cuando aqul se acoge a alguno de las formas alternativas de cumplimiento que la ley

prev respecto de las penas privativas de libertad (ver Ley 18.216). Entre tales formas de

cumplimiento alternativo, cabe mencionar la remisin condicional de la pena, la reclusin nocturna, la

libertad vigilada y la libertad condicional.

3. El perdn del ofendido

Siguiendo en este sentido a Politoff, Matus y Ramrez, es conveniente trazar la siguiente distincin.

- Tratndose del perdn del ofendido en delitos de accin penal privada, del tenor del n 5 del

artculo 93 pareciera que slo queda comprendido el perdn que tienen lugar tras existir una

pena impuesta.

Sin perjuicio de lo antedicho, segn la nueva legislacin procesal penal, el querellado conservara su

derecho a obtener la absolucin va sentencia absolutoria cuando el artculo 401 (CPP) le permite

oponerse al desistimiento de parte del querellante. Sin embargo, como bien sealan estos autores, el

artculo 401 pierde fuerza si se considera lo previsto en el artculo 402 que consagra la posibilidad que

el querellante abandone la accin penal, abandono que produce el mismo efecto que el

desistimiento, a saber, el sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado pueda oponerse.

Cabe tener presente, por ltimo, que de acuerdo a nuestra legislacin procesal, los delitos de accin

penal privada son poqusimos. El CPP le atribuye slo ese carcter a los delitos y faltas de injurias, la

calumnia, la provocacin al duelo y la denostacin pblica por no haberlo aceptado, y la celebracin

por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

- Tratndose los delitos de accin pblica, segn el artculo 241 del CPP juez de garanta debe

aprobar el acuerdo reparatorio (respecto de los delitos que all se indican) celebrado entre la

vctima y el imputado. Segn prev el artculo 242: se extinguir, total o parcialmente, la

responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado. Los delitos que caben dentro de

esta hiptesis son aquellos que afectaren bienes disponibles de carcter patrimonial, o bien

fuesen lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.

Cabe tener presente que juez de garanta puede oponerse al acuerdo reparatorio si existe un inters

pblico prevalente en la persecucin penal.

4. Amnista e indulto

La amnista es una forma de extinguir la responsabilidad criminal en virtud de un verdadero perdn

que otorga el poder legislativo, y que tiene el efecto de eliminar la pena y todas sus consecuencias.

Dos son los rasgos que caracterizan la amnista: el hecho de provenir del legislador y la circunstancia

que el delincuente queda en la misma situacin como si no hubiera delinquido. Es en virtud de esto,

por ejemplo, que el individuo que ha sido favorecido por una amnista no puede ser considerado

como reincidente, en caso de un posterior delinquimiento.

Por el hecho de constituir una forma de perdn de delitos ya cometidos, la amnista slo puede tener

lugar en virtud de una ley promulgada con posterioridad a la ejecucin de los mismos. Por esta

circunstancia, a las leyes de amnista les resulta aplicable el principio constitucional de retroactividad

de la ley posterior ms benigna, y conforme al cual -sin importar la etapa del proceso durante la cual

adquiera vigencia dicha ley, como tampoco el hecho que ya se haya dictado una sentencia

condenatoria- todo aquel que hubiere cometido un hecho delictivo comprendido dentro del mbito

de vigencia temporal de la norma, podr beneficiarse con la amnista total del hecho. Slo en este

ltimo caso, ella opera como verdadera causal de extincin de la responsabilidad penal declarada en

virtud de sentencia firme; en los dems (cuando la ley de amnista se dicte con anterioridad a la

condena) tendr el carcter de causal excluyente de la punibilidad, conforme ya lo hemos explicado.

Ahora bien, este perdn pblico otorgado por ley, debe necesariamente fijar la naturaleza de los

delitos amnistiados y el perodo que queda comprendido bajo sus efectos.

Respecto de lo primero, la Constitucin desafortunadamente no contempla ningn lmite, de modo

que las leyes de amnista pueden referirse -y, de hecho, as ha ocurrido- a cualquiera clase de

infraccin penal. Con todo, y dado que estas leyes constituyen verdaderos actos de prudencia

poltica, en tanto su objetivo debiera ser lograr o mantener la paz social impidiendo que pueda

castigarse la comisin de determinados delitos, el constituyente ha rodeado su dictacin de algunas

exigencias formales. En efecto, tales disposiciones no slo han de tener origen en el Senado, segn lo

ordena el artculo 62 CPR., sino que, adems, ellas, -al igual que las que conceden indultos generales-

conforme al artculo 60 N 16, inciso segundo, CPR., configuran un supuesto de ley de qurum

calificado, el cual es especialmente elevado, en el caso de las conductas calificadas como terroristas al

tenor de lo que dispone el artculo 9 de la propia Constitucin.

Respecto del plazo que comprende la amnista, adquiere especial importancia el tema relativo al

momento en que se entiende cometido el delito -que, como es sabido, corresponde al de la ejecucin

de la conducta, en los delitos formales, y al de la verificacin del resultado, en los delitos materiales-,

y asimismo su modalidad temporal. En relacin con el delito continuado, se ha sealado que si no

todos los hechos que lo conforman alcanzan a quedar comprendidos en la amnista, aqul se escinde,

procediendo, en consecuencia, el castigo de los hechos posteriores a la vigencia de la ley. En lo que

respecta a los delitos permanentes, y dado que estas figuras son indivisibles, la prolongacin de la

conducta delictiva ms all del perodo amnistiado, conduce a castigar el hecho, exceptundolo de la

aplicacin de la ley.

El indulto, por su parte, suele ser definido como la remisin total o parcial de la pena impuesta en una

sentencia condenatoria o su conmutacin por una ms benigna, dispuesta por el Poder Legislativo o

por el Poder Ejecutivo.

Se denomina indulto remisivo aquel que releva de tener que cumplir una determinada pena y

conmutativo, aquel que sustituye una sancin impuesta en la sentencia por otra de menor gravedad.

Asimismo, el indulto puede ser total o parcial y, desde otra perspectiva, general o particular. Es total,

el indulto que se refiere a todas las penas comprendidas en la sentencia y parcial, el que slo afecta a

alguna o algunas de las penas impuestas. Por su parte, es general, el indulto que favorece a un

nmero indeterminado de personas y es particular, el que beneficia a un individuo en concreto.

Obviamente, slo tiene el carcter de causal de extincin de la responsabilidad penal, el indulto

remisivo total.

Esta ltima distincin tiene su fuente en la propia preceptiva constitucional, pues tiene importancia

en la determinacin de la autoridad facultada para concederlo. En efecto, el artculo 32 N 16 de la

Constitucin menciona, entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la de de

otorgar indultos particulares, estableciendo como limitacin, el que dicha facultad no puede ser

ejercida mientras no se hubiere dictado sentencia condenatoria en el respectivo proceso. El artculo

60 del propio texto constitucional, por su parte, contempla entre las materias de ley, la concesin de

indultos generales.

No obstante que los indultos particulares son concedidos por el Presidente de la Repblica, existe un

caso especial de esa naturaleza que es otorgado por el Congreso. Al l se refiere el artculo 32 N 16

CPR., el cual indica que "los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el

Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso".

Al margen de lo sealado, en cuanto al mbito de aplicacin y a la autoridad encargada de

concederlos, amnista e indulto tambin difieren en que mientras la primera elimina el carcter

delictivo del hecho, el segundo slo alcanza a una o ms de las penas impuestas en cada caso, pero

dejando siempre subsistentes las dems connotaciones penales del hecho realizado. Por esta razn,

el artculo 96 N 4, inciso segundo del CP, aclara que "la gracia del indulto... no quita al favorecido el

carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que

determinan las leyes".

5. Prescripcin

El artculo 93 del CP, en sus nmeros 6 y 7, contempla dos situaciones relacionadas con la

imposibilidad de aplicar sancin por haber transcurrido un cierto lapso: la prescripcin de la accin

penal y la prescripcin de la pena. Mientras la primera de ellas constituye una causal de exclusin de

la punibilidad, la segunda es una autntica causal de extincin de la responsabilidad criminal.

Los artculo 94 y 97 del CP uniforman los trminos en que el transcurso del tiempo produce el efecto

excluyente o extintivo de la responsabilidad penal, respectivamente. Tales plazos son de 15 aos,

tratndose de crmenes sancionados con pena de muerte o con pena privativa o restrictiva de libertad

perpetua; de 10 aos, respecto de los dems crmenes; de 5 aos, en el caso de los simples delitos; y

de 6 meses en el de las faltas.

En el supuesto de la prescripcin de la accin penal, dicho trmino se cuenta "desde el da en que se

hubiere cometido el delito" (art. 95 CP); en el caso de la prescripcin de la pena, en cambio, el

trmino respectivo "comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el

quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse" (art. 98 CP.).

La mencin a la fecha de la sentencia contenida en este ltimo precepto, merece ser comentada en

cuanto a que implica que no es necesaria la notificacin de la misma, por lo que, ella deber

considerarse firme desde la fecha de su dictacin, si no proceden recursos a su respecto.

En cambio, s suscita algunas dificultades la determinacin del momento preciso de comisin del

hecho delictivo. Segn Cury, incluso en relacin con los delitos materiales, el momento de ejecucin

de la conducta marca el comienzo del cmputo de dichos plazos, si bien esta opinin no es la

mayoritariamente sostenida por los autores, quienes, en torno a los delitos resultativos, exigen para

el mismo fin la consumacin de los mismos, la cual slo puede tener lugar una vez que se produce el

resultado externo.

Respecto de los delitos de omisin, han de aplicarse los mismos criterios que respecto de los delitos

activos, salvo en relacin con aquellos raros casos en que el legislador tipifica una conducta omisiva

sin atender a resultado externo alguno, en cuyo evento, el trmino de prescripcin de dicha figura

comenzar a correr en el instante en que hubiere concluido la oportunidad del sujeto de cumplir con

la obligacin esperada.

Tratndose de un delito continuado, la prescripcin comienza a contarse a partir de la fecha en que se

hubiere ejecutado la ltima conducta de las que lo integran. Asimismo, respecto de los delitos

permanentes (como el secuestro), el cmputo se efecta desde que cesa el comportamiento que

presta sostn al estado generado por el hecho delictivo. A diferencia de estos ltimos, en los delitos

instantneos de efectos permanentes, el lapso se cuenta a partir de la realizacin de la conducta

incriminada, sin perjuicio de la persistencia de dichos efectos.

Si el delito tiene asignada una pena compuesta, es preciso atender a la mayor de ellas a fin de

determinar el plazo aplicable a la infraccin respectiva.

Como una situacin muy especial, debe mencionarse la figura de prescripcin gradual contenida en el

art. 103 del CP (leer), aplicable tanto a una como a otra clase de prescripcin. Dicha figura constituye,

en realidad, una atenuante privilegiada -en el sentido que ella sola vale tanto como dos o ms

circunstancias muy calificadas, no compensables por agravantes-, establecida en favor de quien se

presentare o fuere habido una vez transcurrida la mitad del tiempo necesario de prescripcin.

Finalmente, es preciso tener en cuenta la regla comn contenida en el art. 100 inciso primero, del CP,

que obliga a contar por uno cada dos das de ausencia del sujeto, si ste abandonare el territorio

nacional, salvo que se hubiere encontrado impedido de ingresar al pas por decisin de la autoridad

poltica o administrativa, en cuyo evento no se le considerar ausente del territorio de la Repblica.

De acuerdo con el artculo 96 CP., la prescripcin de la accin penal se interrumpe "perdindose el

tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito...".

Dicha prescripcin se suspende, conforme al mismo precepto, "desde que el procedimiento se dirige

contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina condenarle, contina la

prescripcin como si no se hubiere interrumpido".

Respecto de la prescripcin de la pena, slo se contempla, por razones obvias, la figura de la

interrupcin a causa de un nuevo delinquimiento durante el perodo en que se cumple.

El efecto propio de la interrupcin es la prdida para el delincuente del tiempo transcurrido hasta ese

entonces, a diferencia de lo que ocurre con la suspensin de la accin penal, que slo importa una

situacin transitoria de congelamiento de los plazos respectivos, mientras se ventila el proceso.

En lo que concierne al momento desde el cual debe entenderse que se ha dirigido procedimiento en

contra del imputado, la doctrina concuerda que ello implica la iniciacin de un juicio penal, en

cualquiera de las formas que seala el art. 81 CPP., sin que sea necesario que sea sometido a proceso.

Es decir, incluso respecto de quien slo figura como inculpado en l, puede decirse que se ha

suspendido la prescripcin que corra a su favor.

Esta suspensin, por regla general, se prolongar durante todo el tiempo que dure la sustanciacin

del proceso. Sin embargo, en el caso que sta se paralizare durante tres aos o ms, o se termina sin

condenarle, desaparece el efecto suspensivo de la prescripcin, contndose los plazos en forma

continua desde el momento de la perpetracin del delito, como si jams se hubiere producido la

suspensin de aqulla. A este respecto, cabe mencionar el error que se advierte en el art. 96 CP., en

su parte final, en cuanto alude a la interrupcin debiendo referirse a la suspensin.