La Queja y el recurso de Queja

LA QUEJA

Su finalidad es hacer efectiva la facultad disciplinaria de los tribunales, es una emanación del artículo 3 del COT y 82 de CPE: La Corte Suprema tiene la tuición.

Su finalidad es sancionar la falta o abuso ministerial que es cometido por los jueces en el ejercicio de funciones y siempre que no afecte en la dictación de Resoluciones Judiciales, sino que en ese aspecto de Mantener el buen comportamiento que se requiere a los jueces.

Se hace efectiva mediante una reclamación verbal, oral, que hace el quejoso, el que plantea la queja ante el superior jerárquico de aquel que ha incurrido en esa falta que a su juicio produce una lesión no sólo al afectado mismo sino también a la majestad de la administración de justicia.

Esta queja persigue entonces sancionar a ese funcionario, no sólo al juez, sino a cualquier funcionario del poder judicial, sancionar disciplinariamente al infractor, previo a algunos trámites que será necesario cumplir.Si esa falta o abuso van a recaer en una resolución judicial, no intentaremos una queja, sino que un recurso de queja, que persigue la misma finalidad que la queja, es decir, sancionar disciplinariamente al juez, y que como consecuencia de existir ese abuso, cae la resolución que pudo haberse dictado en esas condiciones. Luego el recurso de queja no se pretende invalidar una resolución judicial, esa es la consecuencia que se produce por la constatación del abuso, de la falta grave.

La queja proa tal no afecta la validez de la res que haya podido emitir un juez o un funcionario del aparato judicial. Si se quiere lograr esa invalidación, tiene que haberse intentado el Recurso de Queja. Lo que ataca la queja es la conducta ministerial del juez, y esa que se ataca puede implicar incumplimiento de sus deberes judiciales (EJ: que llegue atrasado), no a la vida privada. El lado de afuera seguirá siendo afuera, a menos que pretenda traer a colación la actividad personal a la actividad jurisdiccional. Ahí si podemos decir “Sr. Hay incumplimiento de sus deberes”.

Cómo se ejercita la queja

Se puede interponer verbalmente o por escrito y se realiza ante el superior inmediato del funcionario o puede ser directamente también ante la CS, que tiene la tuición disciplinaria de todos los tribunales de la república. Así aparece de 536 y 540 del COT.

Si se presenta verbalmente y el que falta a sus deberes es un juez de letras, se plantea ante la CA respectiva, y como la queja tiene carácter oral, se levantará un acta por el secretario de la Corte para que tome nota y después registre esos datos.En la práctica se hace por escrito.Todavía no hay queja por Internet.

La queja en sí no tiene ninguna tramitación específica, particular, por lo que se tramita sin forma de juicio. Pero aplicando el principio de la bilateralidad, será necesario oír al afectado por los dichos que se contienen en el escrito de queja, y habrá que oír al juez o al funcionario para que se

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defienda en un plazo que el propio tribunal señale. Tomar en cuenta el artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales, en el nº 15 del auto acordado de tramitación de queja en relación al nº4.

Plazo para intentar la Queja

No hay plazo para intentar la Queja. El auto acordado que habla sobre la tramitación del RECURSO de Queja habla de un plazo de 60 días desde que se ha cometido la falta o abuso grave para intentar una queja. Transcurrido ese plazo la queja no puede intentarse, sin perjuicio de la facultad de oficio del Tribunal en vista de los antecedentes que se hagan valer, para ejercer la facultad disciplinaria.Esta aplicación de medidas es la finalidad, objetivo último que tiene la Queja.

Diferencias entre la Queja y el Recurso de Queja

- La queja busca sólo una sanción disciplinaria, no tiende a obtener una modificación de una resolución judicial.En cambio el Recurso de Queja, además de aplicar la sanción disciplinaria pretende indirectamente que la resolución que ha sido dictada como fruto de ese abuso grave por parte del juez, debe enmendarse.

- Queja sirve para demostrar el incumplimiento de la persona que desempeña la función judicial, sea como juez, sea como funcionario, para reclamar de cualquier actuación que vaya en contra de la administración de justicia y que importe un incumplimiento de las funciones asignadas al funcionario judicial. El Recurso de queja persigue reclamar una sanción disciplinaria, para después que con ocasión de pronunciamiento de una resolución judicial, incurrió en falta o abuso grave.

- La queja en consecuencia no es un recurso; sí lo es el recurso de Queja.El Recurso de Queja está destinado a controlar conductas abusivas del juez que se producen en el pronunciamiento de determinadas resoluciones judiciales.

- La Queja puede interponerse en forma verbal o escrita; el Recurso de Queja, sólo puede intentarse por medios de escritura.

- La Queja carece de procedimiento establecido, de ritualidad y se ha entendido que por no existir una normativa para ella en el COT tendrá una tramitación simple. La tramitación se hará en la forma más inmediata.El Recurso de Queja, a través de la jurisprudencia, del AA de la CS de la tramitación y del COT, ha ido adquiriendo una connotación compleja, porque requiere muchos actos y actuaciones para lograr una sentencia en ese recurso que se ha intentado.

- La Queja tiene un origen legal, ya en la Ley Orgánica de Tribunales de 1875 se hacía mención a ella; El Recurso de Queja tuvo un origen jurisprudencial y a lo largo del tiempo, ha devenido en cierta tramitación rígida compleja que se contiene en el COT. Tiene reconocimiento legal posterior a sus inicios.

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- Esta Queja puede formularse ante los ministros que visitan a sus inferiores, sea por acuerdos del Tribunal del cual ellos forman parte o sea por disposición de la ley; nada impida que éste oiga a aquellos de las actividades que desempeña un juezEl Recurso de queja no puede hacerse valer ante estos visitadores. La ley indica paso a paso quien tiene que conocer este recurso de queja

- La Queja procede a petición de parte. Es este personaje que se siente lesionado con esta conducta el que puede formularla, pero al mismo tiempo nada impide que el Tribunal superior pueda hacer uso de sus facultades disciplinarias de oficio, sin necesidad de que se le plantee formalmente esta queja.El Recurso de Queja sólo es posible que exista porque lo hace de valer una de las partes. Allí el recurso no lo puede conocer por una actividad oficiosa del Tribunal.

- La Queja es de la competencia del Pleno; el Recurso de Queja es de la competencia de una de las salas de esta CA

- En la Queja no existe orden de no innovar. En el Recurso de Queja sí es posible que se dé.

El fallo que se pronuncie sobre la Queja o inclusive sobre el Recurso de Queja debe contener los fundamentos que demuestran las faltas, el abuso, la incorrección, la actuación indebida y además debe contener aplicación de las medidas disciplinarias, si viene al caso.Al mismo tiempo, dispondrá las medidas necesarias para poner pronto remedio al mal que motiva la queja, como dice el COT para tener una rápida y expedita administración de justicia.

EL RECURSO DE QUEJA (COT)

Ha tenido distintas modificaciones. Hay que verificar el Código Orgánico de Tribunales.

El Recurso de Queja podemos decir que es un medio extraordinario que la ley concede a las partes para impetrar en un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces o de los órganos que ejerzan jurisdicción por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales que no son susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional.

No está dirigido a impugnar la resolución judicial, sino que está dirigido a la persona del juez; es un Recurso personal y que como consecuencia de esa actividad abusiva, grave, requiere que se le apliquen medidas disciplinarias. No basta que de diga que viene en recurrir en contra del juez Pérez. Se debe pedir específicamente en el escrito que como consecuencia de acogerse el recurso de queja se le aplique medidas disciplinarias, desde la amonestación privada hasta la suspensión de su actividad jurisdiccional.

Como consecuencia de acogerse ese recurso porque existe ese abuso grave, entonces pedir que la resolución que dicto el juez en esas condiciones se altere, se deje sin efecto y se dicte la que corresponda en derecho. Hay una diferencia notable con la apelación: aquí se pide la enmienda de una resolución. No tiene NADA en contra de la persona del juez. Se está impugnando la resolución.

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Acá no, primero se dirige en contra de la persona del juez y como consecuencia, el efecto que se da es que se deje sin efecto la resolución que se dictó.

Lo que persigue este Recurso de queja.

El art 545 del COT: corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictaciones de ciertas resoluciones judiciales.El abuso las faltas tienen que ser graves, si no es grave el Recurso no prosperara. Entonces será leve y no será objeto de un Recurso de queja, sino que tal vez de una queja simplemente.

El 545 presenta algunos problemas con el verbo “Corregir”: cuál es el alcance, el sentido de este verbo.Evidentemente hay discrepancias sobre este sentido del verbo corregir. Héctor Oberg dice que el único sentido consiste en la imposición de una medida disciplinaria y no en la modificación de decisiones jurisdiccionales que corresponden a la falta. Para sustentar esta opinión podemos recurrir a la historia fidedigna de la ley. Se dijo en algunas partes que el recurso servirá o dejará de servir para modificar, invalidar o enmendar salvo la sentencia definitiva de la única o primera instancia dictada por un árbitro arbitrador. Ése fue el espíritu, no invalidar la sentencia definitiva...”

En ese mismo sentido disciplinario el Senado en una oportunidad se manifestó que el Recurso fuese básicamente disciplinario. Incluso más: la CS en oficio de 19/05/1994 dijo que mediante este no se puede atacar ninguna resolución respecto de la cual respectan otros Recursos ordinarios o extraordinarios sin perjuicio de las facultades disciplinarias para actuar de oficio.El tribunal sólo está para emplear sus facultades disciplinarias.

También esto se puede traducir en un Recurso de queja que debiera intentarse aún a sabiendas de que no va a prosperar con la única finalidad de que el superior jerárquico tenga conocimiento de la falta o abuso grave. Puede ser que haya pasado el plazo y ya ha quedado precluída la oportunidad para formularlo, pero aún a sabiendas de que no prosperaría, se entabla con el único objetivo que el Tribunal sepa que se cometió la falta y de oficio ejerza sus facultades disciplinarias.Se logra así la finalidad del Recurso de queja, aún cuando evidentemente la resolución que estimamos que fue fruto de esa falta no pueda tocarse. De ahí el primer alcance que se le puede dar al verbo corregir.En cambio hay quienes también opinan que el Recurso de queja tiene por fin, tanto obtener la aplicación de medidas disciplinarias, como la enmienda de resolución por faltas o abusos graves.Se fundan en la etimología de la palabra “corregir”, y esta etimología dice entre otras acepciones qué es enmendar. Y lo que se enmienda es la resolución judicial. Será una apelación disfrazada.

Se apoyan también en el 545 inciso 2º que ordena que en el caso que el tribunal acoja el recurso, debe establecer, disponer las medidas necesarias para remediar las faltas o el abuso en que se ha incurrido y ésta no se obtiene con la aplicaciones de medidas disciplinarias, sino que deben extenderse a la resolución que se dictó por la falta o abusos graves.

Agrega además que hay que considerar el inciso 3º del 545, en cuanto se pone en el caso de que la media adoptada por el tribunal para remediar el abuso grave sea la invalidación de la resolución judicial, que sería una modalidad de la enmienda, de ahí que sería admisible por esta

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interpretación, la invalidación de la resolución que se dictó por ese juez que ha abusado gravemente de sus funciones.

Hay otro argumento: que las expresiones vertidas en las discusiones parlamentarias deben entenderse que se cumplen en el sentido que se haberse reducido las posibilidades de interposición, solo así se logra la enmienda del fallo discutido. Si no es admisible no se puede lograr la enmienda.

Características del Recurso de Queja

- Estamos en presencia de un recurso extraordinario: no sólo basta que la parte sea agraviada para interponerlo sino que debe fundarse en la causal que da la ley y que legitima, que está constituida por la falta o abuso grave en la dictación de la resolución.

- Es un recurso de Derecho estricto: su interposición debe cumplirse con una serie de requisitos formales y de fondo.

- Procede en contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales.

- Estamos en presencia de un recurso especial. No está establecido ni regulado en el CPC sino que está en su origen, en la CPE, artículo 82 y porque está en el Código Orgánico de Tribunales en los artículos 545, 548, 549.

- Hace excepción a la regla general propia de los recursos, en cuanto generalmente ellos se interponen ante el tribunal que dicta la resolución que se impugna. El de queja se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dicta la resolución que se ataca. El conocerá y resolverá el recurso.

No hay en el Código Orgánico de Tribunales una norma específica que diga que se intenta en el superior jerárquico, pero del 548 se desprende: aumento de los plazos conforme a la tabla de emplazamiento del 259 del CPC. Si hace alusión a ese aumento es porque está siendo conocido por un superior que no se encuentra dentro de la comuna que es asiento del recurrido.

- Es un recurso Disciplinario: porque va dirigido en forma personal en contra del juez o del funcionario en contra del cual se solicita que se aplique medidas disciplinarias en contra de esa falta o abuso grave.

- Es un recurso que se hace valer o se interpone en interés particular de la parte agraviada, de ahí que esa parte que recurre en contra de esa falta o abuso grave puede ser objeto de un desistimiento o de una renuncia, porque a pesar de que es falta o abuso grave, quien sufre las consecuencias decide no interponer el recurso de queja, a menos que el día de mañana, si el superior tiene conocimiento de esa falta o abuso, ejerza su facultad disciplinaria.

- Es un recurso de tramitación breve, sumaria, que está en la letra de la ley, sometido a un procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que se da con su creación, cual es su objetivo final, es decir, poner pronto remedio al mal que motiva la queja.

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Esto de la brevedad y la rapidez de esta característica muchas veces no es tal. A veces viene a producir un nuevo agravio a la parte porque no se emite el fallo en su oportunidad.

- No suspende la tramitación del juicio en el cual se dictó aquella resolución que se considera abusiva. No obstante que no suspende la tramitación, es factible lograr la suspensión de la tramitación por medio de la orden de no innovar.

- Es un recurso de índole personal. Se dirige en contra de la persona del juez que ha incurrido en falta o abuso grave y en la que se le tendrá que aplicar una medida disciplinaria en el caso de ser acogida. Eso es lo que la distingue de los restantes recursos que existen en nuestro sistema procesal civil. Hay fallos de la Corte Suprema que dicen que si un juez si es objeto de un recurso de queja que tiene esa particularidad de ser personal, queda inhabilitado de seguir conociendo del asunto de que se trate porque pasa a ser parte del recurso de queja, y por lo tanto no puede ser parte del recurso y de la causa en que incide ese recurso. Operaría una causal de inhabilidad. Carecerá de imparcialidad, entonces nos vamos a la CPE y allí falta a la noción del debido proceso.

- Es un Recurso que se ha instituido no sólo para corregir simples errores de Interpretación, sino también para errores que permiten la procedencia de este recurso, sean faltas o abusos graves a la conducta ministerial del juez y que quepan dentro de la jurisdicción disciplinaria de tribunales superiores. Según la jurisprudencia, para la procedencia es necesaria el conocimiento de la falta o abuso por la que procede provocar la resolución recurrida.

Cuál es el tribunal competente para conocer del recurso de queja.

Si el recurso se interpone contra una falta o abuso grave cometido en una resolución que se dictó por un Juez de Letras, conocerá del recurso el superior jerárquico: la CA respectiva que tiene la tuición sobre ese juez de letras, pero tengamos en cuenta lo que se establece en el 63 nº1 del Código Orgánico de Tribunales, en su letra c. En única instancia en contra de recurso de quejas, alteras, árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.

Artículo 63 nº1 Código Orgánico de Tribunales: “Las Cortes de Apelaciones conocerán: 1º En única instancia: c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional”

No sólo será sobre inferiores jerárquicamente de tribunales establecidos en el Código Orgánico de Tribunales, sino que también puede recurrir de queja en contra de una resolución de un director de impuestos internos. Se puede recurrir en contra de resolución de un director de aduanas y de todos los que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.Es entonces una disposición de interpretación amplia, y así se dejó establecido en la historia fidedigna de la ley que modificó el Recurso de queja: la 19374. De ahí que cualquier abuso que puedan incurrir estas autoridades político administrativas, pueden ser objeto de un Recurso de queja ante la CA que corresponda.

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Si el abuso grave lo comete una CA al dictar una resolución, se conocerá por su superior jerárquico, o sea, la Corte suprema. De ahí se hace efectivo lo que prescribe el artículo 82 de la CPE.

Artículo 82 de la Constitución: “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.”

Causales que autorizan el Recurso de Queja

La causal es la falta o abuso grave.Nada dice la ley acerca de lo que debe entenderse por falta o abuso grave, pero para este objeto debemos recurrir al 545 inciso 2º que dice “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores”.

De allí entonces que ha sido, es y será la jurisprudencia de los tribunales la que señalará cuándo se estará en presencia de esa falta o abuso grave, por este 545 inciso 2º: “contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso”

Es así como podemos señalar que estos abusos o faltas graves se dan cuando existe:- Una contradicción formal del texto legal: estaremos en este caso cuando quien dicta una

Resolución judicial va a contravenir el texto claro y expreso de la ley, en circunstancias que no procede, es improcedente hacer una interpretación del texto legal. Bien conocemos la hermenéutica legal: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Aun siendo este sentido claro, el juez se aparta de ella y le da una interpretación que escapa a los principios de la hermenéutica legal.

- También en un error de interpretación de la ley: cuando el juez vulnera las reglas de la hermenéutica legal (artículos 19 al 24 del Código Civil), se aparta de ellas y como consecuencia de esa transgresión, se causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes, que va a constituir una falta o abuso grave.También podríamos incluir dentro de este error de interpretación, cuando interpretando la norma esa interpretación le da un alcance, un sentido que no corresponde. Hay una interpretación errónea del precepto legal.

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- También cuando se da o se hace una falsa apreciación de los antecedentes del proceso: cuando el juez, dictando una Resolución arbitrariamente, se funda en un error de hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso. O bien, porque omite cumplir con algunas de las medidas que indica la ley para dar por acreditado, por probado un hecho que se hace valer en los autos.

Generalmente los jueces suelen incurrir en estas faltas o abusos graves, no tanto en la tramitación misma de un asunto, sino en aquellos casos en que debe pronunciarse en la concesión o el rechazo de medidas precautorias que se solicitan. Es ahí donde el juez puede incurrir en esa falta o abuso grave, porque para poder conceder una medida precautoria, necesita que se cumplan ciertos requisitos que son relativamente exigentes por la ley. Entonces cuando el peticionario no se ajusta a estos requerimientos, pese a lo cual el juez concede la medida precautoria, tenemos que está incurriendo en alguna falta o abuso grave en el ejercicio de sus funciones.

- Podríamos también sostener que hay o existe esta falta o abuso grave cuando el acto contra el cual se reclama ese abuso atenta contra la seriedad y el decoro que debe imperar en la administración de justicia. Evidentemente que estas circunstancias que atentan contra la seriedad, el decoro de la administración de justicia va a ser apreciado soberanamente por el superior llamado a conocer. Él verá si realmente el juez ha incurrido en estos actos que van en contra del decoro de lo que debe considerarse una adecuada administración de justicia.

- Tiene también como causal, si es que puede considerarse como motivo para intentar un Recurso de queja, aquella situación en que un juez hace un ejercicio abusivo de sus facultades discrecionales, oficiosas, de las cuales él está investido. Ejemplo: si hace uso abusivo de ordenar medidas para mejor resolver en forma desconsiderada. Tenemos que lo dispuesto en el artículo 159, puesto el juicio ordinario en estado de dictar Sentencia, el juez puede dictar medidas para mejor resolver. Dijimos en aquél entonces que el juez no tiene porqué dictar todas las medidas para mejor resolver, una sola será suficiente. Mientras se dictan medidas para mejor resolver se suspende el plazo. En el fondo, lo que está manifestando a través de esta prolongación indebida es una denegación de justicia.

La CA de Santiago en un fallo de 1992, declaró que es un acto arbitrario aquél contrario a la justicia, a la razón o a las leyes y que es producto de la voluntad o del capricho de quien lo comete. Aquí tenemos una noción de lo que es arbitrario para los tribunales.

Plazo para la interposición del Recurso de Queja

La interposición consiste en la presentación escrita con la cual se formaliza este Recurso ante el Tribunal competente. Ese escrito de interposición debe cumplir requisitos de forma y de fondo.

Exigencias de fondo de este recurso- Este escrito debe señalar clara y específicamente la falta o abuso que se imputa al juez o

funcionario recurrido (artículo 548 inciso 3º, parte final: “y se señalarán clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos.”)

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- Debe señalar la forma cómo la falta o abuso grave producen un agravio al recurrente, y así como la petición de aplicarle al juez o funcionario recurrido medidas disciplinarias que estén de acuerdo a la falta o abuso que se está alegando, de acuerdo a la escala que se contempla en el Código Orgánico de Tribunales, desde la amonestación privada hasta aquélla que termina con la suspensión o incluso podría ser la destitución de este juez o funcionario recurrido, si se dan las condiciones.

Requisitos de forma del Recurso de queja- Debe indicarse nominativamente los jueces o el juez, el funcionario o los funcionarios, que

son recurridos. Es decir, se deben individualizar con nombres y apellidos. “Recurro en contra de don fulano de tal, juez de tal juzgado”. No basta con decir “vengo en intentar un Recurso de queja en contra del juez del tercer juzgado de letras de Concepción”. Recordemos que este Recurso es de índole personal. De modo hay que tener claro quién va a ser afectado por esa medida disciplinaria.Si se recurre en contra de miembros de un Tribunal colegiado superior o una sala de una CA, tendremos que individualizar a cada uno de los ministros integrantes de la sala, cada uno por sus apelativos, que concurrieron a la falta o abuso grave. Porque bien podría ser que de estos 3 miembros exista alguno que no vote de acuerdo con la Resolución, y con respecto a los que votaron mayoría voy a intentar mi Recurso de queja. Al que se marginó, lo dejo evidentemente fuera.

- Debe también individualizarse el proceso en el cual se dictó esta Resolución que constituye una falta o abuso grave y que está siendo decretada por el juez contra el cual recurro. Debe individualizarse la causa en que incide este Recurso de queja, tal como está presentada en la carátula del expediente.

- Debe también transcribirse la Resolución en que se sostiene se incurrió de esta falta o abuso grave, en la medida en que sea relativamente breve, porque si se trata de una Sentencia definitiva, usted no la va a transcribir, acompañará copia de ella considerando la extensión que puede tener esa resolución judicial. Será esa extensión la que nos va a determinar si la transcribimos o simplemente acompañamos copia de la misma.Si es una sentencia interlocutoria breve, podemos transcribirla; en caso contrario, acompañaremos copia de ella, fotocopias, copias debidamente legalizadas, autorizada por el ministro de fe que corresponda, que será aquel donde se ha seguido la causa.

- Debe dejarse también constancia del día en que esa resolución fue dictada, la foja dice el código en que rola en el expediente. Y también la fecha de su notificación al recurrente. Importantísima la notificación, porque hay un plazo para intentarla.

- Debe acompañarse un certificado que otorga el secretario de este tribunal donde está el juez contra el cual se recurre, que dictó la resolución recurrida. Y en este certificado, el artículo 548 inciso 4° del Código Orgánico de Tribunales nos dice lo que debe constar: “Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el que conste el número de rol del expediente y su carátula; el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado.”

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Si por alguna circunstancia no es posible acompañar al interponer este recurso, este certificado, el tribunal le va a otorgar a este quejoso, un nuevo plazo fatal e improrrogable para que pueda adjuntar ese certificado; y ese plazo no puede exceder de 6 días hábiles.

- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Si se incumple cualquiera de estas exigencias, sea formal sea de fondo, el tribunal llamado a conocer de este recurso, lo va a declarar inadmisible sin más. Igual va a ocurrir si el recurso es extemporáneo, si se presenta fuera de plazo, también será declarado inadmisible.

Junto con la interposición del recurso es posible para impedir los efectos de esta resolución que se está reclamando, porque dijimos que no se suspendía la tramitación del juicio en que incidía esta resolución, que el quejoso pida una orden de no innovar a este superior jerárquico.

Estábamos en los requisitos de forma y fondo del Recurso de queja.

Artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales: “El agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal de deba conocer el recurso.Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contado desde igual fecha.El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número, y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.En el escrito se indicarán nominativamente los jueces o funcionarios recurridos, se individualizará el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso; se transcribirá ésta o se acompañará copia de ella, si se trata de sentencia definitiva o interlocutoria; se consignarán el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente; y se señalarán clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos.Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el que conste el número de rol del expediente y su carátula; el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado.El recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso.”

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Vimos los de fondo: - Se debe indicar la falta o abuso que motivan los jueces o funcionarios- Indicar en qué forma se causa agravio

Respecto de estos requisitos hay que demostrarle o acreditarle al superior ante el cual se entabla, la existencia de la causa en que incide dicho recurso. De ahí la necesidad de acompañar el certificado del secretario del Tribunal que conoce del asunto, que contiene datos que se componen en la carátula. Se da este certificado a petición de mano escrita del afectado. No necesita de Resolución judicial para darse este certificado. El secretario no tiene Derecho a percibir ningún emolumento por el otorgamiento de esta certificación.

También agreguemos que este Recurso tiene que ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Junto con la interposición del Recurso, no diremos que es normal o corriente, pero sí es factible solicitar una orden de no innovar, la cual estudiamos cuando vimos el Recurso de hecho y sobre la que nos extendimos latamente en aquella ocasión. Dijimos que todo esto se traducía en un aforismo latino que decía: “Litis pendente, nihil innovatur, omnia in suo status ese debent, Res finiatur”Asimismo puede operar la orden de no innovar en el Recurso de queja, que puede intentarse en cualquier estado de tramitación del Recurso, no sólo en su inicio, sino que también en el desarrollo mismo del procedimiento. Lo normal es que si se pide esa orden de no innovar, sea solicitada al inicio de este Recurso de queja, junto con su interposición, porque ella tiende a obtener que se suspenda la tramitación de aquella causa en que incide la falta o abuso que se ha cometido, que en caso de no existir esta orden de no innovar, se va a llevar a cabo.De ahí entonces la importancia de impetrar esta orden de no innovar, justamente con el inicio de este recurso.Esto se señala en el artículo 548 inciso final: “El recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso.”

Esta orden de no innovar sólo produce efectos transitorios, que va a estar limitada por el período de duración de sustanciación de este Recurso, y va a estar subordinada a la decisión final que el Tribunal adopte en el Recurso de queja, esto es, si lo acoge o lo rechaza.Por cierto, si lo rechaza, no sólo rechaza el recurso sino que también la orden de no innovar quedará sin efecto.Por el contrario, si contesta, deberá contener las medidas tendientes a subsanar esas faltas o abusos graves. Y dará entonces por el Tribunal inferior lo que se dispone por su superior jerárquico.

Cómo y por quién se conoce esta orden de no innovar

Nada dice el Código, salvo lo que dispone el inciso final del artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales, en cualquier estado del Recurso.Sin embargo, si consideramos que el objetivo final de la orden de no innovar es impedir la ejecución de aquello que se ha resuelto de forma abusiva, grave, hay que darle una tramitación expedita, breve, rápida.

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Ésta se hace así: solicitada la orden de no innovar, va a pasar en primer lugar por la sala tramitadora. El código habla de la Sala de Cuentas, pero la verdad es que el Recurso debe ser examinado por esta sala de cuentas o en su defecto, en las CA donde no exista la llamada Sala de Cuentas (que por cierto sólo existe en la CA de Santiago), en las demás CA será la primera sala, aquella que conocimos como la “Sala Tramitadora”, y ella se pronunciará sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del Recurso de queja.

Si junto con la interposición del Recurso de queja, se pide la orden de no innovar, no es esta sala la que se va a pronunciar sobre si se otorga o no, simplemente esa Sala se pronuncia sobre la admisibilidad del Recurso, es decir, verá si se cumplen los requisitos de forma y de fondo.Si estima que el Recurso es admisible, lo va a declarar así, y ordenará pasar los antecedentes al presidente del Tribunal, para que sea éste o ésta la o el que designe una sala, si es que tiene más de una, para que sea esa Sala quien designe la que entre a pronunciarse sobre la orden de no innovar.Y es esta sala, cualquiera de las que integra el Tribunal, esa que nombró el presidente, la que entrará a examinar los fundamentos de la petición de la orden de no innovar, porque la orden de no innovar no es una obligación que tiene el Tribunal de concederla, simplemente él ejerce sus facultades, concediéndola o denegándola.

Si la concede, eso significa que la causa sobre la cual incide el Recurso de queja, se va a suspender en su tramitación, y esa suspensión que fluye de la concesión de esta orden de no innovar, puede ser total o parcial. Total, si comprende la totalidad de la causa. Parcial, si sólo comprende un aspecto de ella. Será La propia sala la que dicte en su resolución si la concede en uno u otro término, en todo caso, de no especificarla, se entiende que es total.

Esta designación de sala que efectúa el presidente del Tribunal para que pronuncie una orden de no innovar, tiene como efecto radicar el conocimiento del Recurso de queja en esa sala, sea que la sala conceda o deniegue la orden.

Hay una diferencia notable en la orden de no innovar que puede presentarse en el Recurso de apelación. Allá cuando se pide, la sala que queda designada, en asunto queda radicado en ella en la medida en que concede la orden de no innovar. En cambio aquí en el Recurso de queja, basta la designación que hace el presidente para entender radicado el Recurso en esa sala, sea que su Resolución sea positiva o negativa.

La sala que es designada para conocer de esta orden de no innovar, la conoce en cuenta, no vista de la causa. Así también fluye del artículo 548 y del auto acordado que regula la tramitación del Recurso de queja, dictado por la CS en el año 1972. (Éste está a pie de página del artículo 548 en el Código Orgánico de Tribunales)

Quiénes son los titulares, las partes legitimadas para interponer un Recurso de Queja

Nos atenemos al tenor literal del artículo 536, se interpone por las partes agraviadas.

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Artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales: “En virtud de la atribución de que habla el artículo anterior, las Cortes de Apelaciones oirán y despacharán sumariamente y sin forma de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera falta y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.”

Luego, son dos los requisitos copulativos que señala la disposición: - Que el quejoso que interpone el Recurso tiene que investir la calidad de parte- Haber sufrido un agravio por la falta o abuso grave

Por cierto, cuando se habla de “parte”, se trata de una noción amplia. No sólo tienen este carácter las que estrictamente tengan la calidad de partes, sino que también las partes indirectas, sean absolutas o relativas. También pueden intentarlo, según la jurisprudencia, todos aquéllos que sin haber sido partes de una causa, resulten lesionados en sus derechos, por esta Resolución abusiva de índole grave. Es todo aquél que se sienta agraviado por esa Resolución.

En lo que respecta al agravio que se precisa, debe ese agravio afectar al recurrente de un modo directo y personal. Así aparece del texto del artículo 548 inciso 1º en su primera parte, cuando indica: “El agraviado deberá interponer”.

En materia de comparecencia a la interposición del Recurso, sea que se comparezca ante las CA o ante la CS, el artículo 548 modifica en parte al artículo 398 de este mismo Código Orgánico, toda vez que este 548 faculta a la parte agraviada para interponer personalmente el Recurso, con lo cual se abre esa posibilidad de comparecer en persona ante la Cs, lo que es algo extraordinario, porque siempre dijimos que debía comparecerse a través de procurador del número o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.Aquí tenemos entonces una novedad.

Sin embargo, esa novedad en cuanto al sistema de comparecer, queda sin embargo en la mera intención del legislador, porque si observamos el inciso 2º en su parte final, señala: “y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.”En otras palabras, lo que se escribió con la mano, se borró con el codo.

Cuál es el plazo para interponer este recurso

Este mismo artículo 548 en su inciso primero establece que: “El agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal de deba conocer el recurso.Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contado desde igual fecha.”

Artículo 259 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este

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aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.Esta tabla se formará en el mes de Noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1° de Marzo siguiente; se publicará en el "Diario Oficial", y se fijará a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.”

Se cuenta el plazo de 5 días hábiles desde que se notifica la Resolución al agraviado, a aquél que intenta promover este Recurso. Este plazo de 5 días a su vez puede ser susceptible de un aumento, que opera de acuerdo a lo que prescribe el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, operará de acuerdo a la tabla de emplazamiento, ésa que construye cada cierto número de años la correspondiente CA. Consideremos que el aumento funciona en base al artículo 259 y NO al 258, de manera que el aumento a considerar es estrictamente el de la tabla de emplazamiento.

Ahora bien, cuándo operará este aumento de la tabla de emplazamiento: cuando el Tribunal que pronunció la Resolución contra la cual se recurre tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla que lo tenga el Tribunal que deba conocer del Recurso.Si estamos entonces aquí en la comuna de concepción, como la CA está aquí mismo en esta comuna, no hay aumento. Todo si es que el Tribunal que fue recurrido tiene su sede aquí mismo.

Ahora, si quien va a conocer del Recurso es la CS, también habrá que estimar un aumento para interponer este Recurso y será el que indique la tabla para el Tribunal de concepción en relación con Santiago.

Además este plazo susceptible de aumento en todos casos no puede exceder de quince días hábiles contados desde igual fecha, o sea, desde que se notificó legalmente la Resolución que se estima que es fruto de ese abuso o falta grave.

Sigue señalando la ley que ese Recurso lo puede intentar la parte personalmente y dentro de ese plazo, que será entre los 5 y los quince días, por más que la tabla de emplazamiento pudiera contemplar un plazo mayor al de esta situación. Este plazo para intentar el Recurso tiene ciertas características:

- Es legal: lo señala la ley- Fatal: lo dice expresamente la ley- Individual: se cuenta desde la notificación de la respectiva Resolución a la parte que lo va a

interponer- Es un plazo de días: por ende se suspende durante los días feriados, los días inhábiles- Es un plazo susceptible de aumentarse en virtud del artículo 259 del Código de

Procedimiento Civil.- Es un plazo improrrogable

Efectos que se siguen de la interposición del Recurso.

Lo normal, lo general, es que no suspende la ejecución de la Resolución que indirectamente está impugnando al recurrir en contra de este juez arbitrario que dicta resoluciones abusivas. Esto es

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por lo general, porque es posible intentar una orden de no innovar, y que en caso que ella sea decretada, sí que va a suspender la tramitación.

Tramitación del Recurso de Queja

El artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales nos lo indica a través de las letras a, b, c y d.Veamos estas fases de tramitación que se contienen en esta disposición:

Artículo 549: “El recurso de queja se tramitará de acuerdo a las siguientes normas: a) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá

comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso.Esto es lo que señalamos hace un rato atrás, en cuanto a que es la sala de cuentas o la sala tramitadora la que va a encaminar la admisibilidad del Recurso, y si reúne los requisitos que hemos mencionado, lo declarará admisible. Hay algunos que señalan que esta sala no sólo declara admisible el Recurso sino que también lo acoge a tramitación. Es lo cierto que podría haber una diferencia entre estos 2 términos, pero los efectos que se derivan de esta declaración de admisibilidad o de acogerlo a tramitación son los mismos, de manera que no nos enredemos en exquisiteces de semántica por el momento

De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error de hecho. No obstante, si no se ha acompañado el certificado a que se refiere el inciso cuarto del artículo anterior, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles;En consecuencia, si no cumple con los requisitos lo declara sin más, inadmisible. Ahora, contra esta Resolución que lo declara inadmisible se permite intentar un Recurso de Reposición, y este Recurso tiene que fundarse en un error de hecho. ¿Cuál de todos los tipos de reposición que vimos el año pasado es el que se interpone, el ordinario, el extraordinario o el especial? Es el ordinario. Vale decir, tiene que intentarlo en el plazo de 5 días contados desde que se notifica esa declaración de inadmisibilidad.

Ahora, pudiera ser que dadas las circunstancias fácticas que se presentan para recurrir, por ejemplo que el agraviado tuvo noticia de la Resolución el último día del plazo que le corre y que, en consecuencia, sin siquiera pedir el certificado por el secretario con todos los antecedentes que debe contener, interpone su Recurso. No acompaña su certificado. Ahí entonces dirá que no le es posible acompañar ese certificado por las razones que dará y que ponderará el Tribunal que conoce del Recurso, y si estima plausible esa apelación, esas circunstancias atenuantes, el Tribunal le dará un plazo para que lo acompañe, y ese plazo no puede exceder de 6 días. En el inter, mientras se tramita esa certificación y el acompañamiento consiguiente, queda en suspenso la declaración de admisibilidad, y por ende quedará en suspenso la orden de no innovar que pudo haberse dictado en ese mismo instante. Todo queda allí en status quo a la espera del certificado.

b) Admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces recurridos, el cual sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente

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constituyen las faltas o abusos que se les imputan. El tribunal recurrido deberá dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la notificación de aquélla a las partes, por el estado diario. El informe deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo;Sostiene esta letra d que si se admite a tramitación el Recurso, esa misma sala es la que se encarga de pedirle al juez que es recurrido un informe sobre los fundamentos, sobre los hechos que se están alegando en este Recurso de queja que se intenta, y para que el juez emita su opinión sobre aquellas faltas o abusos que se le impugnan. Esto no es más aplicación del principio de la bilateralidad. De manera que hay que oír al funcionario o al juez contra el cual se está recurriendo.

Si estamos en presencia de este juez que está conociendo de la causa, él tiene que dejar constancia en esa causa del hecho de haber recibido esa solicitud de informe, y lo que dice además esa constancia, tiene que ser notificada a las partes por el estado diario. Es curioso, porque para verse ilustradas las partes lo que se notifica no es una resolución, sino lo que se está notificando es una simple constata, una simple certificación. Así lo dispone la ley.¿Por qué esta notificación a través del estado diario? Porque una de las partes que está recurriendo de queja es sólo una de las que pueden existir en el proceso. Póngase usted que el demandado recurre de queja, el actor no tiene porqué tener noticia de la existencia de este Recurso de queja. El demandado no tiene porqué decirle al actor que interpuso un Recurso de queja. Para precaver posibles dificultades, la ley requiere que ese juez al cual se le pide ese informe, atestigüe en la causa que en tal fecha se le ha requerido un informe por el Recurso de queja interpuesto por fulano o fulana a la CA de Concepción. Se puede individualizar también el nº de ingreso de la causa. Así en contendor toma conocimiento cierto de la existencia de este Recurso. Esto se hace porque esa parte puede apersonarse en el Recurso de queja, puede hacerse parte en él hasta antes de la vista de la causa, y que por cierto alegará que la Resolución que está siendo impugnada no existe, que el juez no ha cometido ninguna falta, ningún abuso en sus facultades, ya sean éstas discrecionales, o bien que están ajustadas a derecho. Así lo hará saber ante el superior jerárquico, si es que desea hacerse parte. No es obligación apersonarse. Él correrá el riesgo siguiente si no asume como parte.

El plazo que tiene el juez para emitir su informe es dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo. Hoy día lo más probable es que le envíen un correo electrónico. En todo caso, aunque tenga conocimiento extraprocesal de este Recurso, este conocimiento no sirve. Tiene que esperar el requerimiento del superior jerárquico para emitir su juicio, su parecer por el Recurso que le afecta.

c) Vencido el plazo anterior, se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta, yEntonces vencido este plazo de 8 días y haya sido o no recibido el informe, el Recurso queda en condiciones de verse en vista de la causa, NO en cuenta. Se va a agregar preferentemente en la tabla. Es una de esas preferencias especiales.

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No hay posibilidad de la suspensión de la vista y el tribunal sólo puede decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta. El profesor cree que sí puede proceder la suspensión de la vista de la causa porque hay algunas causales que están indicadas en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, que por la razón de la causal que se invoca, es un caso de fuerza mayor y si quien va a intentar este Recurso y va a participar de la vista, sufre la muerte de uno de sus parientes más cercanos, de su cónyuge, ¿no va a proceder la suspensión de la vista de la causa? La ley dice que no se suspende, pero el profesor cree que sí en estos casos extraordinarios.

d) Cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.”

Hagamos notar que este artículo 549 en su letra c puede entrar en conflicto con lo que a su vez establece el artículo 66 inciso tercero y el 99 inciso 2º de este Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, inciso 3º: “En caso que ante una misma Corte de Apelaciones se encuentren pendientes distintos recursos de carácter jurisdiccional que incidan en una misma causa, cualesquiera sea su naturaleza, éstos deberán acumularse y verse conjunta y simultáneamente en una misma sala. La acumulación deberá hacerse de oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el cumplimiento de esta norma. En caso que, además de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente con ellos.”De acuerdo con el artículo 66, si existe un Recurso de queja ante una CA y hay además pendientes otros recursos jurisdiccionales, el de queja tiene que acumularse a los otros recursos y se resuelven todos conjuntamente.

Ahora bien, estas articulaciones pueden admitir dos interpretaciones: una, el Recurso de queja se agrega preferentemente a la tabla, significa que va a arrastrar a los demás recursos jurisdiccionales, y como además el Recurso de queja no admite suspensión en la vista de la causa, significa que igual suerte correrán los demás recursos jurisdiccionales.Otra interpretación dice que al contrario, al tenor del artículo 66, según su tenor literal, si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido Recurso de queja, éste se acumula a los recursos jurisdiccionales, y debe resolverse conjuntamente con ellos. En esta segunda actitud el Recurso de queja se deja llevar por los recursos jurisdiccionales, y correrá la suerte de ellos y se someterá a la tramitación de ellos y se resolverá conjuntamente con tales recursos.

El fallo del Recurso

La ley no le señala un plazo para que el Tribunal que conoce de él pueda emitir su decisión. Tampoco está contenido en el auto acordado de la CS sobre tramitación de este Recurso. De manera que ante la ausencia de este plazo hay que recurrir a las normas generales que contiene el propio Código Orgánico de Tribunales, pero en el artículo 90 nº10, que es el plazo que tiene un Tribunal de segunda instancia para dictar una Sentencia, que es de 30 días. Luego ése será el término que tiene el Tribunal superior.

Por cierto, este fallo podrá acoger o desestimar el Recurso que se ha interpuesto.

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Si se desestima, significa que se mantendrá la situación contra la Resolución que el juez arbitrariamente haya podido dictar. Esa Resolución no se va a modificar.Si se logró obtener la orden de no innovar, al ser desestimado el Recurso, también caerá esa orden de no innovar y se seguirá adelante el procedimiento que corresponda a la materia que se está debatiendo.Si se acoge, significa reconocer la falta o el abuso grave que ha cometido el juez recurrido, y en ese caso, como la Resolución que él dictó es una consecuencia de la conducta ilegal del juez, habrá que modificarla, cambiarla, alterarla. No es que entonces sea el objeto principal del Recurso obtener la modificación de lares, sino simplemente se debe a que ella es una consecuencia de la conducta ilegal del juez, y de ahí la necesidad de cambiarla.

Ahora, según el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales inciso 2º, si ese fallo acoge el Recurso, debe contener las consideraciones precisas demostrativas de las faltas o abusos, como también los errores u omisiones manifiestos que la constituyen y que existan en la Resolución que motiva el Recurso.Pero le agrega además que ese fallo estimatorio debe determinar las medidas conducentes a remediar la falta o el abuso. Ése es el contenido del fallo que contiene el Recurso.

Artículo 545 inciso 2º: “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.”

Por cierto, al acoger ese Recurso va a poder enmendar, modificar o invalidar esa Resolución que dictó el juez. Pero ese Tribunal, las salas, tratándose de las CA, estima que existió esta falta, este abuso grave, y por ende acoge el Recurso, debe ordenar pasar los antecedentes al pleno para que sea éste el llamado a aplicarle medidas disciplinarias a este juez infractor.La medida disciplinaria a aplicar es a lo menos la amonestación privada a ese juez que incurre en esta infracción. (Artículo 545 inciso final)

Artículo 545 inciso final: “En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.”

Observemos bien esto, porque veremos un problema que se ha suscitado.Quien conoce y se pronuncia sobre un Recurso de queja es la sala. Pero si la Sala lo acoge, tiene que pasar los antecedentes al Pleno para que éste sea quien aplique las medidas disciplinarias pertinentes, que no pueden ser inferiores a amonestación privada.

Si nos percatamos bien, dice: “En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan”. Puede colegirse que el Pleno está obligado a aplicar las medidas disciplinarias. Por eso es que la Sala pasa a fuero, porque en el ejercicio de las medidas disciplinarias le compete exclusivamente al Pleno.

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Hay aquí una dificultad que se ha suscitado en los hechos: ¿es efectivo, en virtud del 545, que queda obligado el pleno a aplicar medidas disciplinarias? Si nos atenemos al tenor literal de este artículo, Sí. No cabría otra posibilidad. Sin embargo, la CS cuando le ha tocado conocer de esas materias, discrepa y estima que aun cuando la sala acoja un Recurso de queja y pase los antecedentes al Pleno, ella tiene atribuciones suficientes para decidir si aplica o no medidas disciplinarias.De suerte entonces que para la Suprema el contenido del 545 no tiene carácter obligatorio. Y no lo tendría, según sostiene ella, atentaría contra sus facultades que le son conferidas por la CPE en su artículo 82, que le da la superintendencia observadora, disciplinaria y económica. Ella es libre o soberana para ejercer o no las facultades disciplinarias.Fallo de 26 de junio de 1996 y otro del 25 de julio de 1997, en que establece y pondera las razones que justifican su actitud.

Qué recursos pueden intentarse en contra de la Resolución que falla este Recurso de Queja

Si nos atenemos al artículo 97 del Código Orgánico de Tribunales, éste es suficientemente claro cuando niega toda posibilidad de impugnar esta Resolución.

Artículo 97 del Código Orgánico de Tribunales: “Las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar los recursos de casación de fondo y forma, de nulidad en materia penal, de queja, de protección y de amparo, así como la revisión de sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación y enmienda que establece el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil.Toda solicitud de reposición o reconsideración de las resoluciones a que se refiere este artículo será inadmisible y rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo si se pide la reposición a que se refieren los artículos 778, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil.”

Luego, si ese fallo emana de la CS, no hay posibilidad de impugnar. Si se llegasen a intentar alguno de esos recursos que se mencionan, se declarará inadmisible. Sólo es posible intentar el Recurso de aclaración, rectificación o enmienda, que nosotros sabemos, hay quienes consideran que no son recursos propiamente tales, pero que persiguen esa finalidad.

Ahora, si estamos frente a un Recurso que ha resuelto una CA, también ese fallo de ese Recurso no va a poder ser impugnado. Efectivamente, el artículo 63 que señala la competencia de las CA, señala en su nº1 letra c, lo siguiente:

Artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales: “Las Cortes de Apelaciones conocerán: 1º En única instancia: c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional.”

Luego, también es imposible recurrir en contra de esa Resolución, porque se falla en única instancia.Pero la verdad de las cosas es que cuando la ley señala que se conoce en única instancia, está desconociendo mi Derecho, pero hemos visto que el de queja tiene lugar precisamente en contra de aquellas resoluciones definitivas o interlocutorias que ponen fin al juicio o hacen imposible su continuación, que no concedan recursos ordinarios o extraordinarios.

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¿Podríamos entonces intentar un Recurso de queja en contra de la Resolución que falla el Recurso de queja? Tendremos que atenernos a lo que señale la ley, pero a lo mejor se podría hacer.

No sólo es éste el problema que nos podría acarrear el artículo 63 de la Constitución, porque si observamos el artículo 551, nos encontraremos con algo que podríamos considerar contradictorio con el artículo 63 nº1 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales: “Las resoluciones que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que resuelvan recursos de queja, sea en primera o en segunda instancia, no son susceptibles del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la jerarquía del tribunal que las dicte.”

Entonces, por un lado nos dicen que se falla en única instancia, y este artículo 551 nos señala que si los tribunales ejercen sus facultades disciplinarias, sus fallos son susceptibles de Recurso de apelación.

Para resolver, hay una inteligencia del artículo 551. Éste sólo tendría aplicación, y por ende sería aplicable la interposición de un Recurso de apelación, en la medida en que él aplique una medida disciplinaria, y sólo podremos apelar de esa medida disciplinaria, de nada más, no de esa falta o abuso grave que pudo haber llevado a la aplicación de esta medida disciplinaria.Hacemos entonces un distingo: si bien se acoge el Recurso por la CA, el Recurso en sí, el fallo es en única instancia. Pero como al acogerse, al Sala tiene que derivarlo al Pleno para la aplicación de medidas disciplinarias, resulta que si el pleno aplica una medida disciplinaria, es esa medida la que puede ser recurrida a través del Recurso de apelación.Son dos cosas distintas, aunque aparentemente parecerían ser una sola. Así se soluciona esta aparente contradicción.Por cierto, la apelación de esa medida disciplinaria, va a ser conocida por la CS.

Cómo termina el Recurso de Queja

Nuestro Recurso de queja, por cierto, puede terminar por modos normales y por formas anormales.

1. La forma normal será el fallo del Recurso.2. Formas anormales:

a) Formas directas: - Tendríamos la declaración de inadmisibilidad, ni siquiera lo tramitamos y muere al inicio

ese recurso. Recordemos que la declaración de inadmisibilidad lo emite la Sala de Cuentas o la Sala tramitadora.

- Desistimiento del Recurso: es la parte agraviada la que interpone el Recurso y la que conserva la facultad de desistirse del mismo. Lo hará ante el Tribunal que va a conocer del asunto.

- Deserción de ese Recurso: puesto que la parte que lo intenta debe hacerlo dentro de cierto término

b) Formas indirectas:

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- Desistimiento de la demanda en que recae el juicio y por consiguiente la Resolución que se estimó abusiva. Si se muere el origen, mueren también los efectos del mismo.

- Transacción en el juicio- Por abandono del procedimiento

Otro problema que podría suscitarse con este Recurso de queja es acerca de la vigencia del auto acordado que en su oportunidad dictó la CS en el año 1972. ¿Por qué se pone en duda la vigencia de ese auto acordado? Porque todos estos artículos que hemos estado viendo (549, 548, 545) fueron modificados con posterioridad, y muchas de las disposiciones que entonces se contenían en el auto acordado de la Suprema se agregaron al Código Orgánico de Tribunales. De ahí el problema.

¿Hay que entender que en virtud de estas modificaciones, ese auto acordado debe estimarse sin más que ha quedado sin efecto, o por el contrario, subsiste en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales?Desde luego hay 2 posiciones:Unos dicen que sí, que ha habido una derogación, y otros piensan que no, entre éstos está el profesor.Hay algunas disposiciones del auto acordado que no han sido tocadas por el Código Orgánico de Tribunales. Así, hay un numerando que establece que el Recurso de queja en que se ha obtenido una orden de no innovar, se entiende abandonado si la parte no hace gestión alguna para darle continuación en su tramitación. Luego, esa disposición estaría vigente y la aplicaría quien conoce de este Recurso.Puede suceder en la práctica que esta paralización del Recurso por el lapso de 15 días se vaya a estimar desistido de oficio por el tribunal o a petición de parte, y como consecuencia se deje sin efecto la orden de no innovar.En todo caso, hay que tenerlo presente porque puede ser que el contradictor haga valer esa disposición del auto acordado.Tendremos que sustentar entonces, la tesis contraria, en que se entiende que no tiene vigencia el auto acordado y que estaría derogado.

Ahora veremos a traer a cuento cómo se interpone efectivamente un Recurso de queja. Cómo se hace. El profesor trajo un Recurso de queja y se lee en clases.

Estábamos hablando del Recurso de queja. No hay incompatibilidad entre intentar un Recurso de queja, y dentro de ésta, intentar una vulgar queja, que tiende a pedir que se tomen algunas medias para corregir actuaciones que dicen con la conducta ministerial de los jueces.

Dentro del recurso de queja que escuchamos, el profesor interpuso una queja. Veremos los motivos que tuvo el profesor para interponerla directamente ante la CS. Qué antecedentes tuvo para pedir la intervención de la CS.El Recurso de queja se inició en noviembre de 1979. Cómo se proveyó: se dijo que se informara por la juez recurrida en el plazo de 8 días. La juez no informó en el plazo que se le dio. Lo pasó por alto. (Enero de 1980). Vino febrero del ’80, feriado judicial, y nada. Llegamos a marzo del ’80, donde se reinicia esta actividad y en el mes de marzo el profesor pidió que solicitaran cuenta sobre el informe que debía dar la jueza. El 2 de abril de 1980 se tuvo por agregado el informe. En ese mes se ordenó dar cuenta del informe a la primera sala de la corte. Hasta el mes de junio todavía el Recurso de queja estaba en “veremos”. En ese momento la paciencia del profesor se

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agotó y pidió que se certificaran ciertos hechos por el secretario del tribunal: que estaba como síndico de quiebra, que presentó un Recurso de queja, que por resolución del Tribunal se ordenó pedir informe a la juez recurrida y que se le fijó un plazo de 8 días, que el informe no fue evacuado en el plazo, que por oficio la CA solicitó el informe correspondiente, y que aún no se presentaba el informe.Todo esto con miras al propósito de que se certificara lo siguiente: que era efectivo lo dispuesto en todos los puntos que pidió el profesor Héctor Oberg. Firmó el secretario del Tribunal.Qué sucedió a continuación: con el mérito de esa certificación, recurrió de queja a la CS el profesor y mandó un oficio. Como la sindicatura de quiebras era un órgano auxiliar de la administración de justicia y tenía superintendencia en Santiago, se le envió por intermedio de él el oficio. En ese oficio el profesor interpuso una queja. (buscar Piero Calamandrei, elogio de los jueces)Requerido el tribunal para que informara sobre los motivos del reclamo como lo planteó el profesor, no les gustó a los integrantes de la sala, porque afectaba su “dignidad” de magistrados. Con fecha 30 de junio dictaron sentencia en ese Recurso de queja. Se acogió el recurso y se deja sin efecto la resolución de la juez. Sin embargo, no se aplicó ninguna medida disciplinaria a la juez porque no se estimó que la falta era una aberración.Pese a que hoy en día está disminuido el Recurso, siempre se dan las condiciones para intentar un recurso de queja.Los superiores jerárquicos omitían aplicar medidas disciplinarias, a menos que constituyeran una aberración.

RECURSO DE CASACIÓN

Este Recurso está regulado en el Código de Procedimiento Civil, en el libro III, título XIX, Artículo 764 y siguientes.

Siempre se ha criticado que este Recurso de Casación esté en este título III y que, por el contrario, todos los recursos debieran estar insertos en un solo título, sea cual fuere la denominación. La verdad es que la ubicación de este Recurso en estos artículos obedece a una idea que tuvo el legislador en su momento. Este Recurso es el que cierra a las partes toda posibilidad para recurrir en contra de una resolución judicial, de ahí que esté al término de este libro y cierra toda actividad procesal en el transcurso de un proceso. Es lo último a lo que puede recurrir una parte agraviada.

Este Recurso de Casación no está definido en la ley, a diferencia de lo que ocurre con el Recurso de apelación.De ahí que este medio de impugnación pueda tener un concepto genérico, pues comprende los 2 tipos de casación: la de forma y la de fondo.Concepto: Es un medio de impugnación extraordinario que concede la ley a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales, para obtener la invalidación de ellas, cuando han sido dictadas con omisión de la formalidades legales o han incidido en la substanciación o procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infracción de ley, en la medida que la infracción influya en lo dispositivo del fallo.

La finalidad del objeto de este Recurso es que se logre un mismo entendimiento en la aplicación e interpretación de la ley, y se pretende invalidad la sentencia en los casos que señala la ley.

Artículo 764 inciso primero: “El Recurso de casación se concede en los casos expresamente señalados en la ley.”

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Esto es lo que distingue al Recurso de casación del de apelación. Aquí se pretende invalidar una resolución judicial, en la apelación se pretendía enmendar una resolución.A través de la casación se destruye, se casa la resolución recurrida.La casación no constituye instancia. Significa conocer de un asunto sólo en el derecho; no de los hechos también como ocurre en la instancia.

Según dice Gómez de la Serna, lo que se persigue a través de la Casación o lo que se le atribuye como objetivo es completar el Derecho escrito en la interpretación usual, fijar la verdadera inteligencia de las leyes y suplirlas en sus omisiones. Lo que se pretende es orientar a los demás Tribunales en la aplicación de la ley a los nuevos casos en lo que sean similares a lo que ya han sido resueltos en otras cortes.

Bajo la ley orgánica de 1865, indicaba sobre el particular que la misión del Recurso de casación era conservar la unidad de la ley en toda la nación y evitar que se introdujera jurisprudencia diferente, y velar por el interés público y no el privado. Todos estos anhelos no tienen ninguna aplicación práctica. Lo que se acepta a la postre es la independencia del juez al momento de adoptar las decisiones. Esta pretendida uniformidad que se dice se logra a través del Recurso de Casación no es tal. Tenemos también un atisbo de esta finalidad en el Código de Procedimiento Civil cuando se requiere a la CS cuando existan fallos disidentes, que el Tribunal pleno conozca el asunto para que trate de uniformidad el criterio. En realidad la CS no ha entrado a pronunciarse con esa finalidad.

No hay que olvidar que los integrantes de la CS van cambiando, entonces cada uno de los nuevos que llegan llevan su parecer, su criterio, de manera que esa es la mochila que carga cada cual y decir que la Casación pretende un único criterio es ilusorio.

Según el Artículo 765, nos dice que la casación puede ser en el fondo y en la forma, y a continuación indica cuando es uno (767) y cuando es otro (768). No se da un concepto de uno y otro Recurso.

Recurso de Casación en la Forma

Nos vamos al concepto genérico para ver qué es: Recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas cuando ellas han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o cuando han incidido en un procedimiento vicioso.

El origen de la denominación de este Recurso proviene del verbo latino cassare; otros dicen que proviene de casso o cassus, que significa casar, derogar, anular, deshacer.El fundamento de este Recurso es el anhelo de procurar el respeto que debe darse a las normas procedimentales, a las disposiciones que regulan a la tramitación de los juicios, y esas normas pueden referirse a la substanciación misma del juicio o al a pronunciación del fallo.Procede cuando hay vicios en la dictación de la sentencia o cuando faltan ciertos trámites esenciales en la substanciación del juicio.

El objeto es la genérica del Recurso de casación, es invalidar algunas sentencias, sea porque se cometieron vicios durante el pronunciamiento de ellas, sea porque se incurrió en un vicio durante la secuela del juicio.

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Características del Recurso de Casación en la Forma

- Es un Recurso extraordinarioPorque requiere un agravio en la parte recurrente. Procede contra ciertas resoluciones judiciales y además porque debe interponerse fundándose específicamente en las causales que se indican taxativamente en el Artículo 76.

- Debe interponerse ante el Tribunal que dicto la resolución que se trata de impugnar (Artículo 771)

- El conocimiento del fallo corresponde al superior jerárquico del que dictó la resolución que se impugna

- Es de Derecho estricto, una vez interpuesto no puede variarse sus causales

- Tanto en su interposición y tramitación, debe sujetarse a ciertos requisitos, y si no se hace así, debe declararse inadmisible. El fallo que recae sobre este Recurso sólo debe referirse a las causales en que se ha fundado.

- Es un Recurso que se ha establecido en el interés particular de los litigantes, no obstante las facultades oficiosas que puedan tener los Tribunales superiores, que veremos más adelante.

- No constituye instancia, porque conoce sólo del Derecho.

No obstante que este Recurso puede ser objeto del desistimiento de la parte que lo interpuso, nada obsta a que el superior jerárquico que conoce de él pueda invalidar una sentencia en ciertos casos.Algo vimos en procesal I del arbitraje, cuando dijimos que no obstante la eventual renuncia de los recursos que se pudiese establecer en el compromiso, esa renuncia no cabía extenderla en el caso del Recurso de Casación.

Resoluciones impugnables por casación en la forma

La regla general: 766: el Recurso procede en contra de las sentencias definitivas.El Código de Procedimiento Civil no hace ningún distingo respecto de la calidad que deban tener las sentencias definitivas para casarlas en la forma, por lo que se comprenden las de única, primera y segunda instancia, sea que recaigan en juicios especiales, arbitrales, de la cuantía que sea, etc. Se meten todas en el mismo saco.

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Con todo este Artículo en su inciso 2º parte final, dice que el texto de la sentencia en que se dicta en los juicios especiales no quedan comprendidos aquéllos que se refieren a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se rigen por la ley 17235, sobre impuesto territorial y demás que prescriban las leyes.

Una resolución que tampoco es susceptible de ser impugnada por este Recurso, es la sentencia que recae en un fallo de un Recurso de casación. No hay casación de casación. Esto porque no tiene el carácter de sentencia definitiva la sentencia que invalida. No cae dentro de la clasificación del Artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Es sólo sentencia de casación, es sui generis, sui iuris.

Según este 766 tiene asimismo lugar la casación en contra de ciertas sentencias interlocutorias, no todas:

- Aquéllas que establecen Derechos permanentes a favor de las partes, cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuaciónNo todas las sentencia interlocutorias sirven para casarse, sólo estas que mencionamos.

El año pasado cuando vimos las sentencia interlocutorias, vimos unas por vía ejemplar: las que abandonan el procedimiento, las que declaran desierto el Recurso de apelación, prescripción, etc.

- Es posible también según lo indica el Artículo 769 respecto de las sentencias interlocutorias que se dictan en 2ª instancia, cuando se pronuncian sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar días para la vista de la causa.

Qué causales, motivos son los que habilitan o autorizan para intentar un Recurso de casación en la forma (Artículo 768)

De tal manera que si un Recurso no se funda en alguna de ellas, debe ser declarada sin más, inadmisible.El 768 distingue entre los vicios que se dan en la sentencia misma o que se produzcan durante la substanciación del juicio. Las 8 primeras son las que se dan en la sentencia misma y la última se produce durante la substanciación del juicio:En todo el 768 se autoriza para recurrir y recorrer el Código Orgánico de Tribunales. Estos 9 primeros numerandos son todas materias de orgánico.

Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;Este asunto de competencia puede parecer raro que se recurra de casación cuando ya hubo una oportunidad para reclamar de la incompetencia. Recordemos que se tiene que haber formulado la correspondiente excepción procrastinatoria pertinente en la primera instancia, ya se tiene que haber alegado la incompetencia antes. También puede intentarse si se dio en rebeldía del demandado, en el caso de incompetencia absoluta o por falta de jurisdicción. Así se podría fundar en la incompetencia absoluta del Tribunal.

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Se dice que también se pude fundar porque se haya integrado (esto es en Tribunales colegiados) en contravención a lo dispuesto por la ley, cuando uno de sus integrantes esté inhabilitado y la sala haya quedado sin minoría legal para funcionar.2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente;Este numeral se funda en la existencia de ciertas causales que inhabilitan a un juez para conocer de un asunto, que están en el 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, que denominan la competencia accidental, y que indican cuando no se puede conocer de un determinado asunto.Implicancia: para alegarla, basta con que exista porque es de Derecho público y no puede renunciarseRecusación: sólo en beneficio de los litigantes, por lo que sí se puede renunciar. No basta con que exista, debe ser declarada por Tribunal competente o que esté pendiente.

3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;Todas estas causales son propias de Tribunales colegiados de carácter superior. Para que opere esta causal es preciso recurrir a toda la normativa de los Acuerdos, que el Código Orgánico de Tribunales contempla en distintas disposiciones sobre la materia. Los jueces que aparecen en la vista de la causa deben ser los mismos que aparezcan en la sentencia. Esta situación sí se ha dado: llamaron a abogado integrante que no había estado en la vista de la causa.En las Cortes de Apelaciones, se requieren en las que tengan más de una sala, que estén conformadas por tres miembros a lo menos (Artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 67)Existen también casos en que se requiere la unanimidad de los miembros de una Sala. Por lo menos hay uno en el Artículo 19 nº7 letra e) en la Constitución, sobre libertad provisional de delitos terroristas.Antiguamente también se requería la unanimidad para la pena de muerte.

4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;Estaremos en presencia de este vicio cuando se otorga más de lo pedido por las partes. En ese caso hay realmente una ultrapetita. Se extiende esta causal también a aquellas sentencias en que se resuelve el fallo a asuntos no sometidos a la decisión del Tribunal (extrapetita). El legislador asimila la ultrapetita con la extrapetita.¿Cómo determinamos estas causales de extra o ultrapetita? Es preciso observar los escritos fundamentales en todo juicio: la demanda y la contestación de la demanda, y por supuesto lo que se decide en la sentencia acerca de las pretensiones que se contienen en estos escritos que son los fundamentales.También se pueden apreciar cuando se apela, es en el escrito de apelación que se debe contener las peticiones concretas. Ahí se delimita la competencia del Tribunal de alzada, y si se excede de estos márgenes, se incurrirá en este vicio de ultra o extrapetita.Hay que entenderlas con esta limitación que indica la parte final del numerando cuarto: hay que entenderlo en el sentido que nada impide al Tribunal ejercer las facultades de oficio. Puede efectuar ciertas declaraciones de oficio en la medida que la ley le faculte para ello (declaración de una incompetencia absoluta, declaración de una nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto

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en un acto o contrato de que se trate) ahí el Tribunal puede hacer esas declaraciones de oficio y no existirá la causal del nº4.

5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;Recordemos que el 170 se aplica sólo a las sentencias definitivas, por lo q1ue la causal no se aplica a las sentencias interlocutorias. Los requisitos de las interlocutorias están en el 171.Las sentencias definitivas comprenden tres partes: la expositiva, la considerativa y la resolutiva o dispositiva. Se refiere esta causal al Artículo 170, no al auto acordado del año 1920. La omisión debe referirse a los requisitos sólo del Artículo 170.

De ahí que operará esta causal en la medida en que falta alguno de los requisitos, ya sea de la parte considerativa o de la parte resolutiva o incluso dispositiva que es meramente ilustrativa del asunto debatido, y que aparentemente no pudiera ser motivo para intentar un Recurso de casación. Una cosa diferente es que después lo que se invoca es la omisión de algunos de los requisitos de la parte expositiva influyen o no sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque si omito por ejemplo, la profesión u oficio de una de las partes, ¿me autorizará eso una casación? Según el texto de la causal, claro que sí. Teóricamente podría ser, pero declararán inadmisible el Recurso porque esa ausencia no va a influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De manera que aun obteniendo aparentemente la razón en fundamentos, el Recurso no prosperará. Debe influir en lo dispositivo de la sentencia, pero además debe influir sustancialmente.Si hay contradicción entre la parte considerativa y la parte dispositiva, se estima que ese fallo no tiene considerandos y que procede por ende, error de hecho. Pudiere ser que el juez razonara en los considerandos, y luego los considerandos lo llevaren a conducir a una determinada conclusión. Si llegamos a la parte dispositiva y el juez dice lo contrario a lo que había dicho en los considerandos, entonces esa sentencia carece de considerandos y por ende, es susceptible de ser Casada.El hecho que los considerandos sean erróneos, incompletos, no significa que ese fallo carezca de parte considerativa. Si los considerandos son erróneos o incompletos, no procede Casación, sino que procedería Apelación, porque se persigue enmendar con arreglo a Derecho un fallo de 1ª instancia. Se deja vigente lo de primera instancia, pero se enmienda.A través de la Casación lo que se pretende es la invalidación, la anulación de un fallo.Otro punto que se debe tener en cuenta es que la citación del Artículo 768 nº5, pero no basta con que se diga con que se funda en el Artículo 768 por haber sido omitido un requisito del Artículo 170, sino que se debe relacionar esta causal con la parte infringida en el Artículo 170, y deberemos decir que se funda la casación en el 768 en relación con el Artículo 170 nº 4,5, etc. Pero no basta con que se diga la referencia numérica. Se debe entrar a señalar en forma específica que se omite la parte considerativa o que ésta es contradictoria con la dispositiva, y tendremos que entrar a vincular todas estas ausencias, esos conceptos ausentes que noto en el fallo contra el cual se recurre.

6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;Aquí entra operar esta institución de la Cosa Juzgada. La autoridad de cosa juzgada con sus acciones y sus excepciones.

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¿Qué requisitos deben plantearse para que se haga valer esta causal? Primero debe dictarse sentencia contra la cual se recurre, en circunstancias de que ese asunto ya se resolvió en un juicio anterior, y que esa sentencia que recayó en el juicio anterior se encuentra firme (es decir, desde que no procede recurso alguno en su contra). Ahí hablamos de Cosa Juzgada; no procede Recurso alguno en su contra.Ahora bien, esta cosa juzgada procede tanto respecto de las sentencias definitivas como de las interlocutorias, de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución. Son éstas las interlocutorias que van a producir cosa juzgada.Esta cosa juzgada, según el texto de la ley, precisa además que se alegue oportunamente en el juicio. Sabemos cuál es la oportunidad para alegar la cosa juzgada: que en lo que respecta a su naturaleza tiene el carácter de excepción mixta o anómala. Por ende, la oportunidad para alegarla es en cualquier estado del juicio. Sí podríamos alegarla en segunda instancia (aquí se interpone como incidente, puede verse y resolverse previa vista de la causa).

7a. En contener decisiones contradictorias;Hay contradicción cuando las decisiones que se contienen en él son incompatibles entre sí, cuando no pueden cumplirse en forma simultánea. Es una u otra, pero no las dos.Ejemplo: cumplimiento y resolución.El cuidado que hay que tener en estas causales es que el juez puede haber ido resolviendo el asunto controvertido a través de los considerandos, que reciben el nombre de considerandos resolutivos, en ellos el juez va dando la razón a uno u otro y posteriormente en su parte dispositiva, resuelve una cosa distinta a lo que señalaba un considerando anterior. Esto sería una decisión contradictoria.

8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida; yPor consiguiente operará en la medida que exista una apelación en contra de una sentencia de primera instancia y que haya terminado en alguna de las formas anormales. Pese a estos medios anormales para poner fin a la apelación el Tribunal entra a conocer y resolver el Recurso de apelación. Es muy fácil que una Corte incurra en estos errores, más aún si su relator es poco cuidadoso, porque es quien dicta esta resolución de mero trámite (“téngase presente”). Se informa a la Sala y ésta, creyendo en lo que dice el relator, entra a conocer de la apelación. Se debe declarar además que se debe tener por desistido al apelante del Recurso de apelación. Ahí termina el Recurso de apelación, no con un simple “téngase presente”.

Hay una sentencia de la Corte Suprema del 12 de enero del 2009 en que se hace referencia a este art. 768 CPC y particularmente al n°5, es decir “En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170.”Dice que la Suprema tiene la idea de distinguir lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones. Al profesor toda esta cuestión que dice de fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones quedan dentro del verbo motivar, solamente hace una serie de diferencias considerando el contenido de la razón lógica del órgano jurisdiccional.Dice: “Resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay una ausencia de fundamentos tanto cuando se encuentra ausente como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al espíritu o herencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.” Son todas sinónimas, que cabrían a juicio de la suprema en el n°5 del art. 768 n relación con el art. 170 n°4 CPC.

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Agrega la sentencia, que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el legislador, han debido ponderar toda la prueba rendida en autos puesto que la valoración integral de la prueba exigida así lo imponen, tanto aquella en que se sustenta la decisión como la descartada o aquella que no logra producir la convicción del sentenciador al esclarecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la simple enunciación de cada elemento sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos.La Suprema está trayendo aquí a colación lo que se dice en el código procesal penal, donde se dice que la mera relación de la prueba que existe en los autos no es un fundamento para dar por acreditados los hechos, porque otrora, y todavía en el código de procedimiento penal se bastaba con que el sentenciador hiciera una relación de los antecedentes que a su juicio daban por acreditado un hecho; es decir, a fojas tanto, prueba tanto. Esta idea nueva del código procesal penal es a la que está aludiendo la Suprema. Es bastante clara la idea que tiene la Suprema sobre la ponderación.A pesar de tener aparentemente esa sentencia las consideraciones, la Suprema estima que carece de ellas al no haber realizado esa valoración pormenorizada, íntegra, de las pruebas que se pudieron introducir en el fallo que se impugna.En el fallo venía perdiendo el recurrente en primera instancia, siguió perdiendo en segunda, y a través del recurso de casación en el fondo, logró obtener que la suprema invalidara las sentencias anteriores y dictara la sentencia de reemplazo correspondiente.

“Considerando:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado que confirmó el fallo del tribunal a quo y que rechazo la demanda de autos, ha sido dictada con infracción a los artículos 1441, 1443, 1545, 1915 y 2013 del Código Civil; 162 al 165 del Código de Comercio y 318 al 429 del Código de Procedimiento Civil, según pasa a explicar:

Sostiene que la sentencia impugnada incurrió en infracción grave a las leyes reguladoras de la prueba, toda vez que invirtió, en perjuicio de su parte, la carga o peso de la prueba; que no otorgó valor a medios probatorios aportados oportunamente por esta; y que realizó una interpretación errónea de las normas de fondo.

Respecto de la alteración del onus probandi, argumenta que el sentenciador recurrido, al acoger en su considerando Decimonoveno la alegación del demandado de inexistencia de los créditos cuyo cobro se reclama –situación fáctica que, por lo demás, no fue establecida directamente como punto de prueba en la causa–, da por acreditado que los servicio de que da cuenta la factura que se cobra en el presente juicio no fueron efectivamente prestados por la empresa cedente, señalando que con el mérito de las pruebas rendidas en autos, la prestación efectiva de los servicios no ha quedado acreditada.

Argumenta que, de esta manera, los sentenciadores pretendieron que la parte demandante probara un hecho que no es de su conocimiento, cual es la efectividad de la prestación de los servicios mineros en faenas de la empresa demandada, cuestión que escapa del ámbito de la competencia de la demandante, ello por cuanto y tal como se señaló en la demanda, el factor se encarga de efectuar el cobro o más bien de repetir lo que ha pagado al contratante por causa de una cesión de créditos, mas no de intervenir en faenas propias de la empresa contratante de dicho factor. Agrega que compete a la empresa de Factoring probar únicamente la existencia del crédito, lo que se acreditó suficientemente con la prueba documental rendida en estos autos.

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Sostiene que en esta etapa de cobro de los documentos mercantiles, no podía la demandada alegar, ni menos aún les correspondía a la actora probar hechos que no eran propios y que escapaban al ámbito de giro de la empresa de factoring. Así, manifiesta que el artículo 160 del Código de Comercio otorga la posibilidad a la deudora de dichos créditos, de reclamar lo pertinente respecto de las facturas que ya se encuentran cedidas, situación que debe ser interpretada en orden a que en esta etapa de cobro malamente se pueden efectuar alegaciones en cuanto al fondo del contenido de las facturas, las que de formularse, deberán desestimarse por extemporáneas. Añade que la demandante obrando plenamente de buena fe, dificultosamente podía aportar prueba sobre un hecho que le es inoponible, cual es la prestación efectiva de los servicios.

En relación con la privación de valor probatorio a los medios de prueba legales aportados oportunamente por la parte demandante, expresa que la sentencia violentó gravemente lo dispuesto en los artículos 318 al 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se pronunció sobre los medios de prueba allegados por su parte y, a su vez, le restó valor probatorio a toda aquella que oportunamente rindieron, sin siquiera señalar los fundamentos para desestimarla.

En cuanto a la errónea o falsa interpretación de la ley de fondo, sostiene que la sentencia recurrida incurre en infracción de ley por cuanto el tribunal desconoce los actos jurídicos válidamente celebrados con anterioridad a la operación de factoring.

Así, afirma, se desconoce el contrato de prestación de servicios que se encuentra perfecto en todas sus partes, por cuanto concurren en él todos los elementos necesarios de existencia y de validez; se ignora la efectiva y explícita formación del consentimiento respecto del contrato de prestación de servicios entre el cliente del factoring, acreedor o prestador de los servicios, y el deudor cedido o beneficiario de aquellos; y se efectúa una errónea interpretación del artículo 162 del Código de Comercio en relación con el artículo 1901 del Código Civil, en la medida en que se omite considerar que la cesión de un crédito produce efectos no tan solo notificándola judicialmente, sino además cuando notificada de otra forma, el deudor manifiesta su conocimiento y aceptación respecto de la existencia de la misma.

Pues bien, argumenta al efecto que el contrato de cesión fue debidamente acompañado en tiempo y forma al proceso; que la tenencia y entrega de la factura fue hecha por su legítimo tenedor; y que el conocimiento y aceptación de la parte demandada quedó de manifiesto a través del documento de aceptación extendido por un dependiente suyo, todo lo cual demuestra inequívocamente que el deudor tuvo absoluto conocimiento de la existencia de la cesión de crédito, aunque esta no haya sido notificada en forma judicial, como ha pretendido la sentencia recurrida;

SEGUNDO: Que ambas partes con el objeto de acreditar sus pretensiones o defensas, las cuales fueron latamente descritas en la parte expositiva de esta sentencia, rindieron en autos prueba documental y testimonial;

TERCERO: Que la sentencia recurrida reprodujo casi íntegramente el fallo del tribunal a quo, el cual confirmó, pudiendo advertirse que en dicha resolución no se efectuó un cabal razonamiento respecto de la prueba allegada a la causa por la parte demandante, omitiéndose de este modo las consideraciones de hecho y de derecho que debían servirle de sustento, desentendiéndose la

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obligación de efectuar una reflexión que permitiera constatar la apreciación de cada uno de los medios probatorios, al prescindirse del análisis que de ellos deben efectuar los jueces para establecer cada uno de los elementos que consagra el legislador para regular su fuerza probatoria;

CUARTO: Que el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 169, 170 y 171 reguló las formas de las resoluciones judiciales.

El artículo 5º transitorio de la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: “La Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil , ante lo cual este Tribunal procedió a dictar el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas de primera o de única instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: “5º Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que deba fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6º En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 7º Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los párrafos precedentes para los fines consiguientes; 8º Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso; 9º La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 10º Tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, el tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto, se observará, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil , actual artículo 83 del Código Orgánico de Tribunales.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad;

QUINTO: Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de la prueba –exigida en los artículos 6º y 7º del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920–, así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o aquella que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos.

En consecuencia, es nula por no cumplir con el precepto del Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que hace una estimación general de la prueba, deduce una conclusión que también es general referente a la materia debatida y que, sin analizar

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detalladamente las probanzas, se limita a expresar si ellas acreditan o no un hecho dado, o las declara ilegales o impertinentes o por último considera innecesario pronunciarse acerca de ellas;

SEXTO: Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta absoluta a las disposiciones y principios referidos en que incurrieron los jueces de la instancia, al prescindir de la cabal ponderación de la prueba documental allegada a los autos por la parte demandante, debiendo subrayarse que, en el caso en particular, ni aún la mención expositiva de tales elementos, ha podido satisfacer la aludida exigencia, la cual sólo pudo ser observada mediante una valoración racional, pormenorizada e íntegra de tales medios probatorios.

Esta omisión constituye el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5, en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo;

SÉPTIMO: Que el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil dispone que los tribunales, conociendo, entre otros recursos, por la vía de la casación, pueden invalidar de oficio las sentencias, cuando los antecedentes manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, oyendo a los abogados que concurran a alegar, exigencia que no pudo ser satisfecha al haberse advertido dicha situación con posterioridad a la vista de la causa;

De conformidad a lo expuesto, las normas legales citadas y lo señalado en los artículos 786 y 806 del Código de Procedimiento Civil, se invalida la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete, escrita a fojas 1.000, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista de la causa.

Téngase por no interpuesto el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 1.014, por el abogado don Marcela Wachtendorff Valencia, en representación de la parte demandante.Regístrese.Redacción a cargo del Ministro Sr. Milton Juica Arancibia.Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M., Juan Araya E. y Guillermo Silva G.Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.Rol Nº 6.547 07.”

Sentencia del 12 de enero de 2009, se hace referencia al nº5 del 768, en relación con omisión a los requisitos del Artículo 170 nº4. No es lo mismo fundar que motivar. Motivar incluye fundar, justificar, etc. Hay ausencia de fundamentos cuando se encuentra ausente como cuando la ausencia es parcial, como cuando hay arbitrariedad e irracionalidad.Los jueces para dar estricto cumplimiento deben ponderar toda la prueba rendida en autos, porque así lo dispone el auto acordado del año 20. No basta la enunciación de los elementos. Es nula por no cumplir con el precepto del nº4 del 170 la sentencia que hace una estimación general de la prueba, que hace conclusiones generales sin hacer profundizaciones.A pesar de tener aparentemente las consideraciones, por no ser detalladas, se considera que no tenía considerandos.

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9a. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.Vicios que incurren durante la sustanciación de un juicio, pero esa omisión, esa ausencia de los trámites debe referirse a diligencias declaradas como esenciales por la ley. La segunda posibilidad es la de otro requisito en que según la ley hay nulidad.

Este numerando 9 se va a aplicar a los siguientes juicios, a los siguientes trámites o diligencias:Trámites o diligencias declarados esenciales por la ley en los juicios de: mínima cuantía (artículo 789), Juicios seguidos ante árbitro (796) y Juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales cometidos en la substanciación de la primera o única instancia (795).

También tenemos en el artículo 800 que señala los trámites o diligencias esenciales para los juicios de mayor o de menor cuantía y los juicios especiales que pueden haberse cometido durante la tramitación de la segunda instancia.

La segunda posibilidad habla del caso específico del Artículo 61, requisitos comunes de toda resolución judicial: debe ser autorizada por un ministro de fe. El artículo 380 nº2 del Código Orgánico de Tribunales impone la obligación al secretario de autorizar las resolución que dicta el fallo. Si omitimos la firma de ese secretario en esta Resolución, hay un vicio que autoriza un Recurso de casación en la forma basado en esta disposición, el nº9, en relación con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil más el artículo 380 nº2 del Código Orgánico de Tribunales.

1. Trámites declarados esenciales en la primera o única instancia en juicios de menor o mayor cuantía y en juicios especiales

Para saber cuáles son debemos ir al Artículo 795 Código de Procedimiento Civil:

Artículo 795 Código de Procedimiento Civil: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:1°. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;2°. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley; 3°. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;4°. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;5°. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;6°. La citación para alguna diligencia de prueba; y7°. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.”

a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley: llamamiento que hace el Tribunal para concurrir a defenderse en el litigio si así lo desea. Los requisitos del emplazamiento son la notificación hecha en forma legal y el transcurso del plazo.No habrá emplazamiento:

- Si no se ha conferido traslado de la demanda.- También cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal. Puede ocurrir en este

caso que si bien no se notificó en forma legal, puede acontecer que este vicio quede subsanado y se produzca lo que vimos en nulidad procesal, la convalidación. Si el demandado contesta la demanda aunque no se le haya notificado en forma legal, se hace

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como que tomó conocimiento cierto de la demanda y por lo tanto se subsanó el vicio. No se le causó ningún perjuicio a la contraparte.

- Tampoco habrá emplazamiento si la demanda no ha sido notificada. No lo habrá porque no ha transcurrido el término, no hay notificación, no hay nada.

- Tampoco cuando no ha transcurrido totalmente el plazo que la ley señala para contestar la demanda. Este plazo para contestar la demanda es de 15 días en el juicio ordinario; es susceptible de ser aumentado en ciertas condiciones, pero hay que esperar el transcurso completo de él para tener por cumplido el plazo. En cada tipo de juicio especial habrá que ver cuál es el emplazamiento que corresponde.

b) El llamado a las partes a conciliación en los casos que dispone la ley, salvo el 262 que es excepción porque aquí en el 262 es esencial, es obligatorio.Este llamado es eso, el llamado, no que se verifique la conciliación verdaderamente, y se necesita también que esté notificado legalmente a las partes.Este numerando 2º es inútil, no sirve para nada pese a que se omita, porque la omisión del mismo no influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Por consiguiente se rechazaría el Recurso si se aduce esta causal como fundamento del nº9 del 768. Es lo mismo que sucede en los trámites de familia, de divorcio. La idea es que esta conciliación siguió adelante en el juicio, porque si la conciliación funciona, no se va a juicio.

c) El recibimiento de la causa a prueba, cuando lo disponga la ley. Se debe aplicar lo dispuesto en el Artículo 318. No se recibirá a prueba la causa cuando haya llamado a conciliación y ésta funcione.Tampoco cuando hay allanamiento de la demanda (Artículo 313) o no hay contradicción.No habrá en estos casos, llamado a conciliación.También cuando se pide por las partes que se dicte sentencia sin más trámite.

d) La práctica de diligencias probatorias cuya práctica pudiera producir indefensión: Existen las querellas posesorias, y una de ésas es la de obra ruinosa. Ahí se preceptúa que el Tribunal debe constituirse en el lugar de los hechos. Si no se practica esa diligencia, produce una indefensión y por lo tanto, podrá fundar una casación. La omisión es de tal índole que debe producir indefensión para una de las partes.

e) La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan.Documento público se acompaña con citación. El privado se acompaña bajo apercibimiento legal que corresponde, que generalmente es la del Artículo 346 nº3.No olvidemos el documento electrónico, que tiene ciertas particularidades.Según sea la naturaleza del instrumento que se acompaña, puede constituir falta de un trámite esencial.

f) La citación para alguna diligencia de pruebaEsta disposición se relaciona con el 324, que expresa: “Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.”Respecto de las medidas para mejor resolver, ellas no se decretan con citación, sólo se les da conocimiento a las partes, basta la mera notificación por el estado diario.

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Cuando va a dar lugar este vicio: cuando no transcurre el término de citación, que es de 3 días. En estos 3 días puede suceder un incidente en caso que la parte se oponga a lo que se pide. Sólo en la medida en que transcurra ese término, podrá llevarse a cabo. Habrá irregularidad si ese plazo no ha transcurrido en su totalidad y se lleve a cabo la diligencia pedida por el interesado antes de tiempo.

g) La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.En todos los juicios existía la citación para oír Sentencia, pero antes en el sumario no existía. No obstante hay ciertos procedimientos en los cuales no hay citación para oír Sentencia, por ejemplo juicios en los que se ejercitan acciones posesorias. De modo que mal podría fundarse por omisión de ese trámite. No existe esa citación tampoco en el procedimiento tributario, al menos es lo que recordaba el profesor.

Trámites esenciales de la segunda instancia:Para eso recurrimos al artículo 800, sea que se trate de juicios de mayor o menor cuantía o de juicios especiales:

Artículo 800: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:1° El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso; 2° La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;3° La citación para oír sentencia definitiva; 4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y5° Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.”

a) El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recursoAquí está lo que ya conocemos en la tramitación del Recurso en segunda instancia. Se refiere al emplazamiento de la comparecencia de la segunda instancia. El emplazamiento para comparecer en la segunda instancia consta de la notificación que se le hace a la parte emplazada de que se concede el recurso de apelación y el transcurso del plazo de 5 días que se cuenta desde que el secretario certifica el ingreso de los autos en una determinada fecha.

Va a faltar el emplazamiento, según la jurisprudencia:- cuando se notifica de la Resolución que concedió el Recurso en la parte misma en

circunstancias en que tiene un mandatario constituido en forma legal en el juicio.Faltará también si el asunto paralizado por más de 6 meses y se ha continuado su tramitación y no se ha cumplido con el artículo 52. Si se incumple esa obligación no hay emplazamiento.Artículo 52: “Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula.”

- También cuando el Tribunal inferior no provee derechamente o conforme a Derecho el escrito en que se interpone el Recurso y el superior entra a conocer de él sin reparar de

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esta situación y dicta sentencia. Incurre en el vicio de incompetencia del Tribunal. “Por interpuesto, concédese”. Si no se dice “concédese”, el Tribunal superior no puede entrar a conocer.

- También si el Tribunal superior procede a la vista de la causa y esa vista y ese fallo, como consecuencia de la vista, se ha realizado antes de que haya transcurrido el plazo para comparecer, para apersonarse a la instancia. Este es un caso rebuscadísimo.

b) La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan.Algo similar a lo que ocurría en el 795. Se pueden presentar hasta antes de la vista de la causa, según su naturaleza será con citación o bajo apercibimiento. Habrá que esperar que transcurran los plazos. Hay que tomar en cuenta la situación del documento electrónico. Se debe proceder a la audiencia de la percepción documental, que se hace al 6º día de presentado el documento.

c) La citación para oír sentencia definitiva.Hemos dicho que esta citación tiene un carácter más complejo que la de primera. Concluido el juicio ordinario pro sus diferentes etapas, el juez cita a las partes para oír Sentencia, pero en la segunda instancia este trámite no es tan sencillo. Esto porque en las CA la citación para oír sentencia tiene varias fases, etapas: la notificación legal del decreto autos en relación, certificación del relator acerca de que la causa se encuentra en estado de tabla, la fijación de la causa en tabla, vista de la causa propiamente tal (anuncios, relación y alegatos).Si la omisión consiste en alegatos, esto no constituye vicio que funde casación. Este no es un trámite que influya mucho en lo dispositivo de la sentencia.Hay casos en que las sentencias definitivas no cumplen con estas exigencias. Hay procedimientos cuya Sentencia definitiva se ve en cuenta, y en ese caso la citación comprende sólo la Resolución que ordena dar cuenta y la notificación legal de esa Resolución.Cuando vimos el Recurso de Apelación dijimos que la Regla general es que se vea en cuenta, a menos que una de las partes haya solicitado alegatos, en cuyo caso se verá previa vista de la causa.También se verá esta situación en que no se haga la previa vista de la causa cuando se proceda sin esperar la comparecencia de las partes, el decreto sólo será “dése cuenta” y se notifica, en cuyo caso queda completa la citación para oír Sentencia.

d) La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163.El artículo 163 nos indica: “En los tribunales colegiados se formará el día último hábil de cada semana una tabla de los asuntos que verá el tribunal en la semana siguiente, con expresión del nombre de las partes, en la forma en que aparezca en la carátula del respectivo expediente, del día en que cada uno deba tratarse y del número de orden que le corresponda.Esta tabla se fijará en lugar visible, y antes de que comience a tratar cada negocio, lo anunciará el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto”.

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Tengamos en cuenta lo que dijimos acerca de la formación de la tabla: Se basa en los datos que contenga la carátula. El día de mañana, si hay un error en la tabla debido a que no se respetó esta disposición se podrá reclamar a través de un Recurso de casación, en la medida en que influya sustancialmente en lo dispositivo de la Sentencia.Si se demanda a una empresa que tiene la misma significación jurídica y una tiene el carácter de limitada y otra el carácter de anónima, si no se especifica cuál es, ahí sí se puede intentar el Recurso de casación, porque el día de mañana no se sabrá a quién exigirle el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo.

e) Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.El Tribunal puede ordenar incluso una determinada prueba.

Artículo 207: “En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.”

Artículo 795 nº3, 4º y 6º: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 3°. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;4°. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;6°. La citación para alguna diligencia de prueba”

Hasta aquí hemos visto el 768.Aparentemente después de todo esto, este Recurso de Casación debiera intentarse en contra de estas Resolución con amplia libertad., Esto no es así, tiene ciertas limitaciones. No tiene esa total libertad que puede encontrarse respecto del Recurso de Apelación.

Limitaciones a la interposición del Recurso de Casación en la Forma

Estas limitaciones que se dan en este Recurso extraordinario, Cassarino las llama “limitaciones a la interposición del Recurso de casación en la forma”. Para él coexisten 3 limitaciones:

- La primera sería la falta de preparación del Recurso (artículo 769)- Una segunda limitación sería que el vicio que se causa por esta resolución contra la cual se

recurre sea reparable sólo por la invalidación del fallo, o bien, que el vicio no influya en lo dispositivo de la Sentencia.

- La falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haga hecho valer oportunamente.

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1. Falta de preparación del Recurso de Casación (769 inciso 1º)

Artículo 769 inciso 1º: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.”Es una condición esencial para que pueda intentarse el Recurso de casación en la forma. Esta falta de preparación significa no haber reclamado oportuno de la falta, del vicio, que se hace valer. En otras palabras, quien no reclamó quedó satisfecho con el fallo pero no reclamó.

La preparación del Recurso de casación en la forma consiste en ejercer en su oportunidad todos los medios que la ley concede al efecto para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el vicio que le sirve de fundamento al Recurso.Por Ejemplo: Si el vicio es la incompetencia del Tribunal, el interesado debió reclamar en su oportunidad de ese vicio. La oportunidad para reclamar de ese vicio, hay que distinguir si es absoluta (en cualquier estado del juicio) dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda si es relativa.

Planteado ese incidente de incompetencia que se tramita en forma incidental, llegamos a que el incidente es adverso. Para dar satisfacción al 769 debe apelarse en contra de esa Resolución, y ver si se modifica su contenido en 2º instancia. Se ha preparado entonces el Recurso de casación por la interposición de este incidente y la posterior apelación, si es que no se ha admitido la incompetencia.

Para que se entienda preparado el Recurso, se entiende por el inciso 1º que debe cumplirse las siguientes exigencias:

a) que se haya reclamado oportunamente el vicio que funda la causal, b) que el vicio constituya la causal (768) yc) que el reclamo lo haga quien interpone el Recurso.

Para reclamar del vicio existe el Recurso ordinario y el extraordinario. La interposición de los ordinarios es lo que constituye la preparación del Recurso de casación en la forma. Se agrega por la doctrina que también se incluiría el incidente de nulidad procesal, también prepararía el Recurso de casación en la forma.Esta primera limitante, si bien es cierto que aparece que necesariamente debe producirse, no es así, y el 769 contempla ciertas excepciones.

Artículo 769: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

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Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado también a ésta los vicios que lo motivan.La reclamación a que se refiere el inciso primero de este artículo deberá hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del número 1° del artículo 768”.

Había varios casos de requerimientos de esta preparación del recurso. Decíamos en consecuencia que el recurrente no gozaba de amplia libertad para intentar este tipo de recursos y obtener la invalidación del fallo, sin embargo, alcanzamos a decir que en ciertos casos esta misma disposición establece ciertas excepciones en las cuales es preciso preparar el recurso para después interponerlo.

El artículo 769 inciso segundo establece algunas de esas excepciones:

“Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley”.Vimos que esa preparación consistía en este caso, que se haya reclamado oportunamente del vicio que constituye la causal. Que el vicio del cual se reclama, constituya la causal que señala el art. 768 y Que el reclamo lo haya formulado aquel que interpone el recurso.Entendíamos por preparación de recurso que se ejercido los recursos procesales ordinarios que establece la ley, a través del ejercicio de todos estos recursos ordinarios es lo que se constituye la preparación del recurso. Dentro de estos recursos ordinarios mencionamos, la reposición, la apelación y el recurso de hecho. Estos son los constitutivos de recurso ordinario, dejamos al margen los recursos menores que son el de aclaración, rectificación y enmienda, los que no estarían comprendidos dentro de estos, porque son recursos que se intentan ante el mismo tribunal que dicta la resolución que se considera dudosa, errónea, en fin, quedan excluidos estos recursos de carácter extraordinario. Estos recursos no importan ser propiamente recursos, de allí que la doctrina los conoce como remedios procesales, para distinguirlos de los recursos porque el recurso significa ejercer un medio de impugnación para atacar una determinada resolución judicial, en cambio, a través de estos recursos menores o recursos minis como se les llama, lo que se pretende es que el propio tribunal aclare su resolución, los rectifique, no hay una impugnación de ella, por eso es que los marginamos.

Vimos que esta preparación consistía en ese caso, que se haya reclamado el vicio, en la oportunidad y por la persona que corresponde. La preparación del Recurso se entiende como haberse ejercido el reclamo en la oportunidad pertinente, ejerciendo los recursos ordinarios que establece la ley. A través del ejercicio de estos recursos ordinarios es lo que constituye la preparación del Recurso.Ordinarios: reposición, apelación y Recurso de hecho. Estos son los constitutivos de recursos ordinarios.Dejamos de lado los recursos menores de agregación, rectificación y enmienda, porque se intentan ante el Tribunal que dicta la Resolución que se estima dudosa, errónea, en fin, quedan excluidos estos recursos de carácter extraordinario. Estos recursos no importan ser propiamente recursos, de allí que la doctrina los conoce como remedios procesales, para distinguirlos de los recursos porque el recurso significa ejercer un medio de impugnación para atacar una

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determinada resolución judicial, en cambio, a través de estos recursos menores o recursos minis como se les llama, lo que se pretende es que el propio tribunal aclare su resolución, los rectifique, no hay una impugnación de ella, por eso es que los marginamos.

Siguiendo con el 769, ahora viene la excepción, en el Inc. Segundo; “No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta…” Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se cometió el vicio, ejemplo típico tenemos aquellos asuntos que se fallan que se resuelven en única instancia, ahí no hay posibilidad de recurso alguno, aunque esto es una mentira o verdad a medias, vimos todo lo relativo al recurso de queja, en única instancia no admite recurso alguno, en consecuencia, no hay posibilidad de intentar un recurso ordinario como extraordinario, y en consecuencia al tenor del art. 545 COT, puedo intentar un recurso de queja. Pero será factible entonces intentar el recurso de queja, si nos atenemos al tenor del art. 545, en la medida que se trate de esa sentencia respecto de la cual no procede recurso alguno, ordinario ni extraordinario, y en la, medida que sean constitutivas o exista una causal grave, porque si no existe esta falta o abuso grave, no se puede recurrir de queja.Tampoco es necesaria la reclamación cuando la ley no admite Recurso alguno contra la Resolución en que se haya cometido el vicio. Ejemplo: Resolución en única instancia.

“Ni cuando ésta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar”: tampoco requerirá de esta preparación. Ejemplo: cuando no se cumple con los requisitos del artículo 170 sobre los requisitos de la Sentencia. Ahí no ha habido posibilidad alguna de preparar el Recurso, porque no sabemos cómo saldrá la Sentencia de manos del juez. Sólo lo sabremos cuando se notifique. En ese instante no cabe preparación alguna.

“Ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia …”: podría acontecer que esa Sentencia se dicte sin haberse citado a las partes para oír Sentencia. La parte llega a saber cuando se le notifica la Sentencia que dictó el juez, y sólo ahí sabe que no hubo citación para oír Sentencia, y eso le permite interponer Recurso de casación sin preparación alguna. Esto sí ha sucedido, en la medida que el procedimiento de que se trate requiera la citación para oír Sentencia. Las querellas posesorias no contemplan este trámite.

“ Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado también a ésta los vicios que lo motivan ”: hablamos de la presencia de ultrapetita, cosa juzgada o de decisiones contradictorias. No es necesario no obstante que esos vicios se hayan cometido en Sentencia de primera instancia. Las de segunda no los reparó. Aunque sean estos motivos trascendentes, se autoriza intentar el Recurso de casación en la forma, porque al no corregirlo la Sentencia de 2º grado, los hace suyos, y por lo tanto, se puede intentar casación contra la Sentencia del Tribunal de alzada.

Respecto de esta existencia de estos vicios, hay dos opiniones: - una que estima que la Sentencia de 2º instancia al confirmar la Sentencia de 1ª instancia

que contiene los vicios sin salvar las omisiones, no es posible intentar la casación contra la Sentencia del Tribunal de alzada porque el Recurso no se preparó oportunamente. Debió haberse preparado intentando una apelación y una casación en la forma contra la Resolución de primera instancia. No tiene acogida esta tesis porque se prepara el Recurso

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con medios de impugnación ordinarios y no puede pretenderse que recurrir de casación contra la Sentencia de 1º instancia sea idóneo, porque este Recurso es extraordinario. No hay por ende preparación de este recurso y por lo tanto no hay preparación para la casación de 2º instancia.

- Opinión contraria: la Sentencia de 2º instancia que confirma la de 1º y ésta tiene vicios. La de segunda hace estos vicios, suyos y por lo tanto sí se puede intentar casación. Esta tesis prospera y es la mayoritaria.

2. Una segunda limitación está en el artículo 768 inciso final: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”.

Este 768 inciso tercero comprende dos situaciones: una considera que si se puede subsanar el vicio por otra vía que no sea casación, ese Recurso no se acogerá, porque hay otro medio para subsanar, corregir el vicio.No olvidemos que a través de la casación lo que se pretende es invalidar, anular un fallo, y esto conlleva un mayor trabajo del sentenciador, de ahí que si existe la posibilidad de corregir mediante otro mecanismo que no contemple la anulación del fallo, hay que recurrir a él. Se prefiere entonces el Recurso de apelación al de casación. Este inciso tercero del 768 hay que entenderlo que no significa que el Tribunal de alzada no está privado de ejercer oficiosamente sus facultades. Mantiene sus facultades de oficio.

Agrega también este inciso tercero que también sería improcedente este Recurso de casación cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Si el vicio no tiene una influencia en lo dispositivo del fallo, no cabe prosperar un Recurso de casación en la forma.Supongamos que en la Sentencia de primera se omitió señalar que el demandado tenía una profesión, un oficio, un empleo, sino que se individualizó y se dijo “Nicole Salazar, bla, bla, bla, pero no se dijo que era estudiante”. Si no cumple con este 768 en relación con el 170, que habla de la individualización del demandado, en realidad esta profesión no va a influir en la decisión del juez. En este caso sería intrascendente, luego esta casación no prosperará porque no influye en lo dispositivo del fallo. En la casación del fondo hay algo similar, pero en debe ser “sustancialmente”.

3. Ese artículo 768 nos sigue dando qué hacer: el inciso final también podríamos incluirlo dentro de estas limitaciones: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”.

Artículo 775 inciso segundo: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.

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Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto, suspenderá el fallo del recurso”.

Luego ese tribunal de alzada, este superior jerárquico, puede hacer uso de esta facultad, es facultades jóvenes, el tribunal podrá, no es obligatorio para el tribunal, si lo estima del caso puede hacer uso de ella, qué cosa, ordenar a aquel tribunal que conoció de la causa, aquel que la conoció en primera instancia, que complete la sentencia, siempre y cuando el vicio en que se funda el recurso, sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se hizo valer oportunamente, porque un motivo de casación en la falta de decisión del asunto controvertido, luego si nos atenemos a esa causal, puedo intentar un recurso de casación y lo intenté, por eso es que lo está viendo el tribunal superior, el tribunal ad quem, pero este le saca el quite al trabajo, la ley del mínimo esfuerzo.

Este tribunal de alzada cuando se le presenta este recurso de casación fundado en que no hay una decisión sobre el asunto controvertido, que hay acción o excepciones que no se decidieron en su oportunidad, el tribunal superior constata la existencia de este motivo, pero no entra a casar, no entra él a invalidar este fallo de primera instancia, sino que se lo remite, se lo devuelve al juez ad quo y le ordena que complete su sentencia para que resuelva aquella acción o excepción que dejó sin pronunciamiento y una vez que ese juez inferior complete su sentencia en la forma que se le ordena, eleve nuevamente los autos al superior para que este pueda conocer del recurso que estaba o había quedado en suspenso.Así operan estas limitaciones al recurso de casación.

Un motivo del 768 es la falta de decisión del asunto controvertido. El tribunal ad quem le saca el cuerpo al trabajo. “Ley del mínimo esfuerzo”. El Tribunal superior constata la existencia pero no entra a casar el fallo de primera instancia, sino que lo devuelve al Tribunal ad quo para que complete su sentencia y resuelva lo que dejó sin resolver. Una vez que lo haya completado, se elevan los autos para que conozca el superior del Recurso que había quedado en suspenso.

Interposición del Recurso de Casación

Artículo 771: “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.”

El artículo 771 nos señala que el recurso debe interponerse por parte agraviada por el Tribunal que pronunció, que dictó la Sentencia y para ante el superior de aquel, para ante aquel que corresponde conocer de él conforme a las reglas. Ya hemos dicho que este tribunal ante el que se interpone el recurso es el tribunal ad quo y el que va a conocer es el tribunal ad quem. Se presenta ante el Tribunal ad quo y el que conoce es el Tribunal ad quem.

Quién puede interponer este Recurso:

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Según el 771, el titular de este Recurso es la parte agraviada, En consecuencia esta disposición nos indica que deben cumplirse dos condiciones para que el agraviado pueda intentar el Recurso:

1. Que el recurrente tiene que haber sido parte en el juicio en que se dicta Sentencia contra la cual se recurre

2. Además debe ser agraviado por esa Sentencia.

Cuando hablamos del primer requisito, no sólo se comprende a las partes principales sino que también a las partes indirectas, secundarias, los terceros, sean excluyentes o coadyuvantes.En cuanto a la 2ª exigencia, es decir, que sea agraviado, también se precisa de dos menciones: Una, que la Sentencia le cause algún perjuicio, y esto significa, que no se le haya otorgado todo o en parte lo pedido si se trataba del demandante, pero si se está en presencia de demandado, la sentencia lo perjudicará cuando se desestima sus defensas en todo o en parte.

Además se precisa para intentar esta casación que el vicio le afecte a esa parte. No basta la idea central del perjuicio, sino también la casual en que se funda el Recurso, debe afectarle al recurrente.Esto de que le afecte, significa que aun cuando una de las partes la Sentencia le sea perjudicial, no puede interponer una casación en la forma si es que no le afecta y por el contrario, afecta a la parte contraria.Así, si el vicio consiste en que la Sentencia causa un agravio porque no obtuve todo lo que pedí, no puedo recurrir de casación fundándome en la causal de falta de emplazamiento, porque eso a mí no me afecta. El emplazamiento está contemplado para que el DEMANDADO concurra si así lo desea.

Hay otros tipos de vicios que pueden afectar a ambas partes, por Ejemplo si no se cumplieran las normas de los acuerdos que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables tanto para el demandante como para el demandado.

Este Recurso de Casación se interpone por medio de un escrito. Este escrito debe contener ciertas enunciaciones y podemos señalar que para interponerlo, basta con que se presente el escrito respectivo, intentando el Recurso. Esto es así, porque tiempo antes de la reforma de estas disposiciones el Recurso de casación tenía una solemnidad más que cumplirse y que hoy ya no existe. Otrora requería este Recurso que previamente se anunciara y posteriormente se formalizara. Tenían estas diligencias un plazo determinado. Enseguida, previo cumplimiento de otros requisitos que hoy no existen, se formalizaba el Recurso.Dentro del texto de una de estas disposiciones una referencia a la formalización, que se mantiene perdida por el legislador, pero hoy no existe. Basta con que se presente el escrito del Recurso de casación, sin más.Antes también se necesitaba que había que hacer una consignación, una determinada suma, pero esa consignación se abolió, no existe hoy en día.En los manuales más antiguo puede que salgan como requisitos, pero éstos ya son anacrónicos.

Hubo una época que la fijación d la cuantía era determinante para poder intentar un Recurso de casación. Hoy no tiene esa finalidad, hoy sólo se intenta si es que se permite por la ley, pero en esas causales no está la fijación de la cuantía.

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Este Recurso debe interponerse dentro de un determinado plazo. El artículo 770 nos indica el plazo en que debe interponerse.Artículo 770: “El recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 791. En caso que se deduzca recurso de casación de forma y de fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un mismo escrito.El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él”.

La sentencia de que habla en única instancia se notifica por cédula. La de segunda se notifica por el estado diario.

Agrega además el inciso 2º que el Recurso de casación en la forma contra Sentencia de primera instancia se concede el plazo contemplado para el Recurso de apelación y este plazo para intentar un Recurso de apelación en primera instancia es de cinco días, pero de 10 días si se trata de sentencias interlocutorias, autos y decretos, y también respecto de sentencias definitivas.

Artículo 770 inciso 2º: “El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él”.

En consecuencia, en contra de la sentencia de primera instancia se concede el plazo contemplado para el recurso de apelación, y este plazo es de cinco días para las sentencias interlocutorias, autos o decretos y diez días para la sentencia definitiva y si también se deduce este recurso de apelación, deben interponerse conjuntamente con él en este plazo. Agreguemos que si recurrimos de apelación contra de un laudo y ordenata, que es la sentencia definitiva que se dicta en un juicio particional, ese plazo es de quince días.

El plazo tiene las siguientes características:- Legal- Fatal- Improrrogable- Individual- De días hábiles

El Recurso de casación en la forma se interpone a través de un escrito, no hay posibilidad de plantearlo por la vía oral. El artículo 772 del Código de Procedimiento Civil así lo establece:Artículo 772: “El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.Si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número.”

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El Escrito

Tanto en la forma como en el fondo, es un acto jurídico procesal que tiene por finalidad impugnar una Sentencia judicial, ya sea definitiva o interlocutoria por la vía de la casación. El escrito debe señalar al Tribunal el vicio en que se funda el Recurso.Este escrito de interposición reviste 2 particularidades. Contempla requisitos de fondo y de forma

Requisitos de Fondo- Señalar el vicio en que se funda la causal- Señalar la ley que concede el Recurso por la causal que se está invocando.

Requisitos de Forma- Debe ser escrito- Requiere ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número.

Aún cuando la ley no lo contempla, no es menos cierto que la jurisprudencia le ha agregado el requisito que debe contener peticiones concretas, al igual que lo que acontece en la apelación. Es la forma que salió a relucir la CS para declarar inadmisible muchos recursos que tenían pendiente la Resolución. Así se limpió un poco, aunque no totalmente.La razón entonces fue eliminar un poco el trabajo que tenían.

Frente a este Recurso que se interpone, el tribunal ad quo, o sea, aquél que dictó la Resolución que se está impugnando, debe examinar los siguientes aspectos:

- Que el Recurso fue interpuesto en tiempo- Si es patrocinado por abogado habilitado.

Si este examen lo realiza un tribunal ad quo colegiado, lo hará en cuenta.

Artículo 776 inciso primero parte final: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta.”

Dándose o reuniéndose estas condiciones, el Tribunal debe conceder el Recurso.Ahora en esa misma Resolución que concede el Recurso, ésta debe comprender además la disposición de fotocopiar no sólo la Sentencia que se impugna, sino también todas aquellas necesarias para poder cumplir lo que se ha resuelto en ese fallo de que es objeto de la casación. Esto porque veremos que la casación no suspende la ejecución de la resuelta.

Además, esa Resolución contener esa orden de compulsar o fotocopiar esos pertinentes, las que se van a agregar para formar el cuaderno de compulsas o de fotocopias que deben remitirse al Tribunal de primera instancia para su cumplimiento (regla del artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales: corresponde su ejecución al Tribunal que la dictó en única o en primera instancia).Se van a elevar los autos originales al Tribunal ad quem.

No será necesario que se ordene la facción de compulsas o de fotocopias si en contra de la misma Resolución se interpuso y se concedió un Recurso de apelación en ambos efectos. Hace innecesaria esa fotocopia.

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Qué sucede entonces cuándo no se cumplen estos requisitos que acabamos de citar:La sanción la establece el artículo 778 Código de Procedimiento Civil: “Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 776, el tribunal lo declarará inadmisible, sin más trámite. En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable.”

Luego la sanción es la declaración de inadmisibilidad por parte de ese tribunal ad quo.Observemos que el Tribunal ad quo sólo realiza un examen de los aspectos formales de la interposición del recurso. No entra al fondo de lo que se invoca en ello. Ni siquiera entra a verificar si el Recurso se preparó. Aquí no, sólo se ve esos dos requisitos. Basta con que se incumpla uno de los requisitos para que se declare inadmisible.

Esa Resolución que se dicta declarando la inadmisibilidad del Recurso, puede ser objeto de una impugnación a través del Recurso de Reposición, que tendrá que ser fundado y hacerse valer dentro del plazo de tercero día.Éste es un tipo de Reposición especial porque es una sentencia interlocutoria. Además especial porque se interpone dentro de tercero día, podríamos agregar que lo es también porque se funda en un error de hecho.La Resolución que resuelve el Recurso de reposición es inapelable. Esa declaración de inadmisibilidad pone término al juicio o hace imposible su prosecución.

Si estamos frente a esta interlocutoria que fue objeto de la reposición, y la reposición no prosperó, y esa Resolución que falla la reposición es inapelable, ¿me conformaré, me quedaré de brazos cruzados? ¿Se me acabó el juicio con esto? Podría intentarse un Recurso de Queja siempre y cuando exista un abuso o falta grave. Simplemente al fallar ese Recurso de reposición se cierran todas las posibilidades para la parte y sólo queda intentar ese Recurso de queja porque este procede en contra de la Resolución que dictó el juez haya sido una Sentencia definitiva o interlocutoria, de aquellas que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación, y que en ambos casos esas resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno.

Este escrito de interposición, la trascendencia que inviste es que determina la competencia del Tribunal ad quem, del Tribunal que conoce del Recurso. Interpuesto el recurso no se puede hacer variación en él de ningún tipo, y, por consiguiente, la Sentencia que recaiga en este Recurso no puede extenderse a otros motivos que los que se consignan en el escrito de interposición, en otras palabras, aquéllas que se agregaron en tiempo y forma, aún cuando después pueda aparecer otra causal que pudo haberse hecho valer en su momento y que por distintos motivos no se hizo así.Estamos en presencia de la invariabilidad e inmutabilidad del Recurso.

La invariabilidad se refiere al aspecto formal y la inmutabilidad a las causales que se alegan en el mismo.

Consecuencias, los efectos que se derivan de la interposición de este Recurso

Hay que estarse a lo que dice el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible

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llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.El tribunal que se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.”

El Recurso de casación no suspende la ejecución de la Sentencia. Ésta es la regla general, pero a continuación nos da algunos casos especiales en que sí se va a suspender su ejecución:

- salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.

- Además puede exigir la parte vencida en este perdidoso que no se lleve a efecto la Sentencia mientras el ganancioso no rinda fianza de resultas: es dar una garantía, generalmente de dinero, una suma que fija el Tribunal ad quo libremente (no fija tasas ni medidas) para que se pueda acceder a lo que se pide por ese perdidoso: La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

La fianza de resultas no es para satisfacción de la parte que lo pide, sino que para satisfacción del Tribunal. Hace muchos años esta universidad tuvo un litigio con un ex funcionario que perdió la universidad y fue condenada a pagar 100 millones de pesos. Interpuso una casación la universidad, y le aplicaron esta regla del 773. La parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la Sentencia mientras no se rinda fianza de resultas, y haciendo uso de este Derecho, la Universidad pidió la fijación de fianza de resultas. El Tribunal determinó que el monto de la fianza era de 1 millón de pesos, y así es como con la fijación de esta garantía se pudo cumplir la Sentencia.La casación ante la CS prosperó y la universidad, cuando bajaron los autos y se ordenó el “cúmplase”, no le devolvieron los 100 millones que pagó. Lo único que pudo recuperar fue el millón de pesos de la fianza.Así es entonces esta fianza de resultas cuando realmente no cumple lo que se pretende con su otorgamiento: hacer ilusorio este otorgamiento.

El momento de pedir esta fianza de resultas es al momento de interponer el Recurso, no cualquier instancia, no cualquier momento, pero esta solicitud tiene que hacerse en forma separada, no forma parte del escrito por el cual se interpone el Recurso. Esto porque la

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fianza se va a agregar al cuaderno de fotocopias o compulsas, ese que baja a la instancia correspondiente para cumplir lo que se resolvió en el fallo que se está impugnando.Si hay problema en cuanto a la cuantía de la fianza, en cuento a su subsistencia, todo lo resuelve el Tribunal ad quo, sin posibilidad de apelación, no el Tribunal ad quem. La parte puede proponer un monto, pero no es obligatorio hacer caso por parte del juez a esa proposición.

Cómo se tramita este Recurso

Para determinar la tramitación vamos a hacer un distingo, según si esa tramitación se verifique ante el Tribunal ad quo o ante el Tribunal ad quem.

Tramitación ante el Tribunal ad quo

Ya la hemos mencionado: debe verificar la concurrencia de esos dos requisitos; si ha sido interpuesto en tiempo y forma y si aparece patrocinado por abogado habilitado. Ejemplo: hubo un cambio de abogado en primera instancia y si bien le concedieron patrocinio y mandato a este nuevo abogado, cuando interpuso la casación se olvidó de patrocinarla, porque él había patrocinado la primera instancia, no la segunda. Oh, sorpresa: se declaró inadmisible por no estar patrocinada. Debe ser manifestado en el escrito de casación. La casación requiere que sea patrocinado ese escrito de interposición.

Esta Resolución que se pronuncia sobre la inadmisibilidad o admisibilidad puede ser impugnada por un Recurso de reposición dentro de tercero día. Pero cuando se declara admisible el Recurso interpuesto, al mismo tiempo se hacía notar que el Tribunal debía ordenar la facción de esas fotocopias o compulsas. Para la facción de esas fotocopias se debe ajustar a lo que se prescribe por el artículo 197, que existe en el Recurso de apelación que vimos alguna vez.Este artículo le impone al apelante, en este caso al recurrente, ciertos mandatos:

Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil: “La resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso, en los demás casos.El apelante, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución, deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Se remitirán compulsas sólo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que también certificará el secretario.Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.”

Se deposita en manos del secretario del Tribunal para fotocopiar o compulsar, pero se debe hacer dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la notificación de la resolución. Es un plazo para cumplir con esa obligación.

Igual sanción opera tratándose de la casación en la forma (deserción)

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Cuando el Tribunal declara admisible el Recurso, y como este Recurso no suspende la ejecución de lo dispuesto, tiene que fabricarse la facción de compulsas o fotocopias, y para cumplir con esta obligación se debe dejar la cantidad de dinero que a juicio del secretario del Tribunal estime conveniente para el costo de esas, so pena de que si no se cumple o si se cumple fuera del plazo de los 5 días, se declarará por desistido el Recurso de casación en la forma.

En cuanto se cumple con esta obligación, nace también otra obligación para el recurrente: decíamos que los autos originales son los que se elevan al Tribunal ad quem. Pues bien, puede ocurrir, y es lo que generalmente va a acontecer, que el Tribunal ad quem esté fuera de los límites jurisdiccionales del Tribunal ad quo, y que entonces, es preciso hacerle llegar los autos remitiéndoselos a través de correos de Chile.En el Recurso de casación en la forma se establece que el recurrente debe franquear la remisión del expediente para que se le haga llegar al Tribunal ad quem. Franquear significa pagar el costo de lo que pide el correo, igual como cuando mandamos una carta, se le pone una estampilla. Ahí franqueamos, igual acontece con este expediente.

Como la ley sólo establece esta obligación de franquear el expediente y no fija plazos para que pueda cumplirse con esa obligación, indica que la parte contraria a la que interpuso el Recurso, le va a solicitar al Tribunal que aperciba al recurrente señalándole un plazo para que dentro del mismo pueda cumplir con esta obligación de franquear el expediente, so pena de que si no lo hace, debe tenérsele por no interpuesto el Recurso.Dentro del plazo que fije el Tribunal el recurrente debe depositar en manos del secretario del Tribunal la cantidad necesaria para que pueda despachar los autos.En la práctica es un oficial de secretaría el encargado de llevar estos asuntos al correo, como quien dice un estafeta, y será él quien diga cuánto se debe franquear, sea por balanza o no.La idea es que después yo deje constancia en la causa del día y la cantidad que se entrega. Si no se tiene esa constancia, la otra parte pedirá que se haga efectivo el apercibimiento y perderé por secretaría el Recurso que tanto me ha costado hacer.

Esto es lo que dispone el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil: “Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.”

Así entonces, se cumple con esta obligación nada de jurídica, por lo demás. Así se da curso progresivo a los autos.

Tramitación ante el Tribunal ad quem

Es similar a la que se contempla para el Recurso de apelación: los autos llegarán ante el Tribunal ad quem, se recibirán en secretaría, el secretario certificará el día del ingreso de este asunto y empezará el plazo que tiene la parte para apersonarse ante el Tribunal ad quem. Este plazo es de 5 días, pudiendo ampliarse.El artículo 201 sólo operará cuando el recurrente no comparezca dentro del plazo.

Se contiene en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo a ésta se hacen aplicables toda la tramitación que existe para el Recurso de apelación.

Artículo 779: “Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211.

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El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.”

En consecuencia, recibidos los autos en la secretaria el secretario debe certificar el día de su ingreso y a partir de su certificación se cuenta el plazo para que el recurrente comparezca a proseguir la tramitación.Se aplica lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211. Se aplica el 201 en el caso que no comparezca el que lo interpone: es la deserción del recurso.Tenemos que recibidos los autos, estampada la certificación y si es que comparecen las partes, el Tribunal debe pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del Recurso.

El objetivo que se persigue con este examen de admisibilidad es sólo por economía procesal. Si el Tribunal lo declara admisible no tiene que esperar hasta la vista de la causa para ver si es admisible o no. Se ve con anterioridad. El Tribunal lo concluye, lo constatará si la Resolución admite o no el Recurso de casación.

Artículo 776 inciso primero: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta.”

Si el Recurso reúne los requisitos que indicamos, deberá además, si menciona o no el vicio en que se funda y constatar además la ley que concede el Recurso por la causal que se está invocando.Este es el examen que hace el Tribunal ad quem.Aquí no se ve lo de la jurisprudencia con respecto a las peticiones concretas. Sólo constata si el Recurso ha sido preparado o no. En ninguna de las partes del 776 se ve si se debe preparar el Recurso o no, pero la jurisprudencia dice que este es el momento en que lo debe constatar.Si no se preparó el Recurso, también se declarará inadmisible.Recordemos que la Resolución del Tribunal a quo no se refiere a la preparación del Recurso.Este Tribunal a quo se contenta sólo con que se presenten ciertos requisitos formales.

Si estima que el Recurso es inadmisible, lo declarará así en una Resolución desestimatoria, y no basta con que diga el Tribunal que se declara inadmisible, sino que debe fundar su decisión. Es una Sentencia interlocutoria que pone fin al asunto o que hace imposible su continuación.

Esta Resolución que declara inadmisible es posible de ser impugnada por reposición dentro de tercero día. Artículo 781 inciso final: “La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución.”

Pese a que el Tribunal ad quem lo declare inadmisible, puede en el mismo momento resolver conocer del Recurso entrar a conocer de él, a través de una facultad oficiosa que le otorga la ley. No obstante declararla inadmisible, ese Tribunal ordenará traer los autos en relación y conocer del Recurso por la vía de la casación de oficio.

Comparecencia de las partes

Se aplican las mismas reglas para la apelación.

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Tienen un plazo las partes de 5 días fatales para comparecer, esto en el caso de la apelación. En el caso de la casación, se aplica la tabla de emplazamiento del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil y además se aplica 258 del Código de Procedimiento Civil, en que se dan tres días más. Esto cuando el Tribunal a quo está en un territorio distinto del Tribunal ad quem.

Si no comparece el recurrente dentro de este plazo, se declara la deserción del Recurso. Para ello es necesario que la solicite la parte contraria, previo a esta solicitud se necesita la certificación del secretario en orden a que no ha comparecido el recurrente. Esta certificación se hace en forma oral, verbal a petición del interesado, es decir, el recurrido.

Procediendo esa certificación del secretario, se pedirá la deserción y el Tribunal lo declarará así.

Si quien no comparece es el recurrido, se sigue el conocimiento del Recurso en su rebeldía, por lo tanto, el rebelde podrá concurrir en cualquier estado del juicio, representado por procurador del número. Estas resoluciones (parar= afectar) sí le paran al rebelde, desde que se pronuncian, desde que se dictan.

De acuerdo al 803, el recurrente puede designar hasta antes de la vista de la causa, un abogado para que asuma su defensa ante el Tribunal ad quem. Puede que sea el mismo que patrocine el Recurso o uno distinto, en cuyo caso deberá consignarse ese nombramiento a través de un escrito que se agregará a los autos.

El recurrente puede formular observaciones al Tribunal ad quem hasta antes de la vista de la causa, que contiene las razones que ahondan en el motivo que sirve de fundamento del Recurso.

Es aplicable a este Recurso lo relativo a la prescripción del Recurso, que está en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil (este artículo se ubica en normas relativas a la apelación): “Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio de alegarla.”

Es aplicable también a este recurso lo relativo a la prescripción del recurso de apelación, se aplica lo relativo al art. 211, vale decir la prescripción del recurso de apelación que se aplica acá en el recurso de casación. En consecuencia, una vez interpuesto el recurso de casación, si las partes dejan transcurrir más de tres meses si intentar acción alguna para que se lleve a efecto el recurso, puede pedirse la prescripción al juez. El plazo para pedir la prescripción es que hayan transcurrido más de tres meses, si se dan estas condiciones se va a poder pedir la prescripción del recurso de casación.

Vista de la Causa

Se deben aplicar las mismas reglas que para la apelación con una pequeña variación en lo que se refiere a los alegatos que pueden existir en la apelación. El tiempo para alegar es de media hora,

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en cambio tratándose de la casación en la forma es de 1 hora, y puede extenderse si así lo estiman los miembros de la sala hasta 2 horas.

Puede suceder que este Recurso se interponga conjuntamente con una apelación en contra de una Sentencia de primera instancia. Esos recursos se deben interponer CONJUNTAMENTE. Están juntos, pero no revueltos. En forma independiente porque los requisitos de uno y otro son diferentes.Requisitos propios de la Apelación: fundamentos de hecho y de derecho, y contener peticiones concretas. En un otrosí se pedirá la Casación.

Al interponerse conjuntamente, se verán por el superior jerárquico quien deberá conocer y pronunciar una sola Sentencia, que contendrá, en primer lugar el rechazo, la desestimación del Recurso de casación, y a continuación entrará a fallar la apelación. Lo primero que se ve la casación. Si ésta se desestima, se entrará a conocer la apelación. Esto porque lo que se pretende con la casación es invalidar la Sentencia. Si esta prospera, como vamos a apelar sobre un fallo que no existe.

En esta vista de la causa hay que cumplir con todas las etapas propias de la vista de la causa: notificación del decreto que ordena traer los autos en relación, certificación por parte del relator acerca de que la causa se encuentra en tabla y anuncio de que se encuentra en tabla y la vista de la causa propiamente tal: anuncios, relación y alegatos. (*)

Es posible también que en un momento dado se intente un Recurso de casación en la forma y en el fondo. En este caso se verá y resolverá primero el Recurso de casación en la forma y luego el de fondo, de acuerdo a lo que dispone el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil: “Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo.”

La casación no constituye instancia, por lo que los hechos no son considerados. Hay una disp. En el Código de Procedimiento Civil que refiriéndose al Recurso de casación en la forma, permite que pueda producirse una prueba dentro de su tramitación.A esto se refiere el artículo 799: “Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.”

Si bien es cierto que este 799 está en las Resoluciones de primera y única instancia, también se aplica a las Sentencia que se dictan en segunda instancia, en virtud del 807 inciso 2º: “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida. Si la casación es en la forma, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 799.”

Se admite la prueba porque según el 768 necesito acreditar un montón de cosas para tenerlas por existentes.La segunda causal puede admitir prueba, podría ser. Recordemos las características de la implicancia.O que la recusación está pendiente, etc.

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También podríamos necesitar acreditar lo indicado en el número 1, demostrar que el Tribunal no se integró conforme a la ley.

Artículo 768: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente;3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;7a. En contener decisiones contradictorias;8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida; y9a. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en el número 5° cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido.No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.”

Respecto de los medios de prueba no hay normativa específica sobre cuales se pueden presentar y sus requisitos. Se debe recurrir a las normas generales sobre prueba en el Código Civil.

¿Se puede recibir a prueba un Recurso de casación en la forma? La respuesta es que sí, cuando los hechos constitutivos del a causa no constan en el proceso y necesitan ser probados. Hay que ejercer un escrito y el Tribunal concederá un plazo probatorio que no excederá de treinta días. Este plazo se puede ampliar de acuerdo a la tabla de emplazamiento. La oportunidad la tiene la parte hasta antes de la vista de la causa. Excepción de la prueba: se aplican las reglas generales en materia de prueba, del juicio de mayor cuantía.

Término del Recurso de casación en la forma

Tiene modos normales y anormales de terminarse.

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Forma normal de terminarse el Recurso de casación en la forma

El normal es el fallo que se dicta por el Tribunal ad quem. Ese fallo se produce terminada que sea la vista de la causa, sea de forma inmediata, sea por acuerdo. Si queda en acuerdo, se siguen las reglas que se contienen para éste en el Código Orgánico de Tribunales, que están en las reglas de las CA.Esa Sentencia que se pronuncia sobre el Recurso se conoce como Sentencia de casación y ella no está incluida dentro de ninguna de las categorías del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. Es una Sentencia sui iuris, o sui generis.

El plazo para dictar Sentencia en el evento en que quede en acuerdo es de 20 días que se cuenta desde el término de la vista del Recurso (artículo 806), esto tratándose del Recurso de casación cuando el Tribunal ad quem es la CS. Será de treinta días por parte de la CA, cuando se decide en contra de una Sentencia de única o primera instancia (10 Código Orgánico de Tribunales)

Cuando el Tribunal va a fallar, puede asumir dos actitudes: acogerlo o desestimarlo. Pero también puede limitarse a ordenar el Tribunal de la causa complete la Sentencia cuando el vicio en que se funda el Recurso es la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se hizo valer oportunamente en el juicio (768 inciso final)

Artículo 768 inciso final: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.”

Si la Sentencia acoge el Recurso, es menester que concurran siguientes circunstancias:- Primero, que los hechos que se funde consten en los autos o que se acrediten por la

prueba que dice el 799 del Código de Procedimiento Civil.Artículo 799: “Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.”

- Segundo, que los hechos constituyan realmente la causal a invocarse

- Tercero, que la causal sea de las que se contemplan en la ley

- Cuarto, que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio sólo reparable con la invalidación del fallo.

- Por último, que el fallo haya influido en lo dispositivo de la Sentencia. Cuando veamos la casación en el fondo, al infracción de ley debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Si aparece de los antecedentes que el recurrente ha sufrido un perjuicio que puede repararse por el ejemplo de otro Recurso o que no influye en lo dispositivo del fallo, será el Recurso desestimado.

Esta Sentencia va a tener que determinar el estado en que queda el proceso. Artículo 786 Código de Procedimiento Civil inciso primero: “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia

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que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas.”

Por consiguiente lo que se tendrá que observar es si el vicio se cometió en el pronunciamiento mismo de la Sentencia o durante la sustanciación del juicio.Si es el primer caso, ese proceso debe quedar en estado de volverse a dictar un nuevo fallo por un tribunal no inhabilitado, art. 768 de los n° 1 al 8°, que son los vicios que recaen en la sentencia misma.

Ahora, si el juicio incurrió durante la sustanciación del procedimiento, va a tener que reponerse al estado de seguirse tramitando desde la diligencia inmediatamente anterior a aquella que sirvió de base para anular el fallo recurrido. En consecuencia habrá que ver el art. 769 n° 9 en relación con el art. 795 y el 800 según se trate de sentencias de única, primera o segunda instancia.

Cuando se acoge el Recurso, deben volver los autos al Tribunal no inhabilitado para que dicte una nueva Sentencia o siga tramitando el juicio en su caso, en el estado que se señaló. Lo que cambia no es el Tribunal, lo que cambia es la persona del juez. Porque si el juez de la primera instancia, ese juez ya no puede volver a dictar otra sentencia. Ese juez está inhabilitado por implicancia, por el 765 Código Orgánico de Tribunales. No puede volver a dictar Sentencia en el mismo asunto que ya conoció.Aplicaríamos las reglas que ya conocemos de las implicancias, las reglas de subrogación. Tendremos que ver qué corte estamos hablando, para ver cuántas salas tenga.Hay algunas situaciones en que no se da cumplimiento a lo que acabamos de decir. El 786 Código de Procedimiento Civil en su inciso 3º se refiere a que la invalidación de la Sentencia se basa en las causales 4,5,6 y 7ma, dice que el mismo Tribunal, el Tribunal ad quem que en acto continua y sin vista debe dictar la Sentencia que corresponda a Derecho. En estos casos, si el Recurso se funda en estas causales, deberá dictar Sentencia para resolver el asunto controvertido. Esta Sentencia que sustituye a la que está viciando el asunto, es la que se llama Sentencia de Reemplazo.Hay dos sentencias: la de casación que invalida la Sentencia y la de reemplazo, que decide la suerte de la cuestión debatida.

Este 786 también lo veremos a continuación, tiene vigencia tratándose de la casación en la forma de oficio a la cual se refiere el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.

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Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto, suspenderá el fallo del recurso.”

Todo esto en la medida que la Sentencia acogía el recurso.

La otra posibilidad era la de contar con una sentencia desestimatoria, aquella que rechaza el recurso. Si se rechaza el recurso por el tribunal ad quem se deben devolver los autos al tribunal de la causa para que este proceda al cumplimiento de la sentencia si es que no hay algún otro recurso que se haya interpuesto en su contra. Por cierto, hay que ver cuál es el tribunal que está conociendo de la casación; si es una corte de apelaciones se va a devolver al tribunal de primera instancia que corresponda para que este una vez recibidos los autos se coloque el “Cúmplase” y pueda llevar adelante si es del caso, el cumplimiento de lo que resolvió en la sentencia de primer grado. Si el tribunal ad quem es la corte suprema se devolverán los autos a la corte de apelaciones correspondientes, le colocarán el “Cúmplase” y dispondrán así mismo la devolución de los autos al tribunal de primera instancia.

Esto que puede estar discutido es lo relativo a las costas del Recurso. Si vemos la regulación de esta materia, no hay disposición que regule las costas. Antes que se reformara esta materia sí había una disposición. Hoy en día esa disposición no existe y se genera la duda de si esa Sentencia debe contener alguna referencia a la condena en costas. La mas atendible es la opinión de julio Salas, quien cree que se deben aplicar las reglas generales del 144, relativas a la declaración de costas.

Formas anormales de terminarse el Recurso de casación en la forma

1. Causales directas anormales:

- Deserción del Recurso.

Puede tener su origen tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem. Ante el tribunal ad quem cuando no se da cumplimiento a lo que se prescribe en el art. 197, es decir, cuando no se dejaron los dineros necesarios para sacar fotocopias o compulsas dentro del plazo que señala esta disposición, en cuyo caso estima que hay la deserción del recurso, no obstante que ese artículo habla del desistimiento del recurso.Este art. 776, hace una referencia al art. 197, esta referencia no es coincidente con el texto actual de esta disposición, porque nuestro legislador incurre en pifias; cuando se reformó el art. 197 se olvidaron de armonizarlo con el 776. Hay quienes sostienen con toda razón, que las sanciones son de derecho estricto y en consecuencia este 776 al hacer referencia a un inciso erróneo del 197, no tiene por qué aplicarse la sanción que prevé ese art. 197. Es lo cierto que en los hechos, en la práctica, sí se le aplica esa sanción, sea de derecho estricto o no, los tribunales se echan al bolsillo esta diferencia de incisos que hay entre una y otra disposición y le siguen aplicando la disposición del 197.

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- También tenemos que es una causa directa anormal la contenida en el art. 777, vale decir, cuando el recurrente que es apercibido para franquear la remisión de los autos no lo hace en el término que señala el tribunal

Allí entonces, se produce un término normal directo del recurso de casación en la forma. Obviamente la forma anormal directa se dará cuando entre el tribunal ad quem y el a quo exista una diferencia de localidad donde va a funcionar el tribunal ad quem de donde funciona el tribunal a quo; tienen su asiento en comunas distintas.Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil: “Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.” Si no lo hace, se produce el término anormal directo del Recurso de casación en la forma.”

Una causal indirecta propia del Tribunal ad quem es la incomparecencia del recurrente dentro del plazo que la ley le concede al efecto. Se aplican los artículos 200, 201 y 211.

Cómo se tramita la deserción del Recurso.

Si se trata de la sanción prevista en el 197, se tramita en el Tribunal ad quo sin más trámite y de plano. No tiene una tramitación mayor.Si se trata de la omisión de franquear el expediente, se apercibirá al recurrente fijándole un plazo para que cumpla el tramite so pena de declararle desierto el recurso.Si el motivo que se aduce es la incomparecencia del Recurso, bastará el certificado del secretario para que el Tribunal pueda resolver.

- Si se trata del desistimiento del Recurso

Es una forma anormal que es la declaración expresa de voluntad del recurrente de no persistir en la tramitación de dicho Recurso. No hay desistimientos tácitos. El desistimiento implica que se ha interpuesto el recurso, y hablamos del desistimiento, no de renuncia.El escrito puede presentarse ante el Tribunal ad quo como al Tribunal ad quem, depende de donde se encuentren los autos.Se puede formular el desistimiento en cualquier momento de tramitación el Recurso, incluso después de visto el Recurso, incluso después de acordado el fallo, pero en todo caso, antes que se haya dictado la Sentencia.Se tramita de plano ante el Tribunal que corresponda. No hay tramitación específica o especial. La contraparte tampoco se puede oponer.

- Prescripción del Recurso

Artículo 211 relativo a la apelación. Habrá que determinar si después de concedido el Recurso, las partes no hacen nada por más de tres meses. Artículo 211: “Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.

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Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio de alegarla.”Esa prescripción se interrumpe por cualquier gestión que suponga la tramitación. La prescripción no opera de oficio ante el Tribunal ad quem, requiere de una solicitud del recurrido.

- Abandono del procedimiento

Es un incidente especial y que tiene lugar mientras se esté tramitando el Recurso.

2. Medios indirectos de terminarse el Recurso.

Tenemos el desistimiento de la demanda, la transacción, la declaración de abandono del procedimiento si no se está tramitando el recurso y la conciliación, que es factible que se produzca ante la corte suprema.

CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO

Artículo 775 del Código de Procedimiento Civil: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto, suspenderá el fallo del recurso.”

Por consiguiente, en presencia de texto de este artículo, no estamos hablando propiamente de un Recurso, aun cuando así se le llame. Estamos en presencia del uso de facultades discrecionales que la ley le da al Tribunal ad quem, en virtud de las cuales el Tribunal puede casar o invalidar una Sentencia en el asunto que ha llegado a sus manos. Esa Resolución tiene que adolecer de algún vicio que autorice la casación en la forma, tiene que aparecer de los antecedentes que esté conociendo el Tribunal en ese instante.

¿En qué casos va a poder hacer uso de esta facultad?

Lo indica el artículo 775; cuando está conociendo de una causa por vía de casación, apelación, consulta o de alguna incidencia, en esas situaciones extiende su manto y ejerce sus facultades este tribunal ad quem.

“Pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia”.

La facultad oficiosa que se le asigna a este Tribunal está en el deseo del legislador de proteger el interés social que se puede ver apagado por algún vicio que viola las normas, las formas procesales que contempla la propia ley.

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Pueden los tribunales, conociendo por vía de:- apelación, - consulta (trámite en materia civil en algunos casos o en procesal penal, subsiste en un

carácter más amplio en el Código de Procedimiento Penal y no tan amplio en el código procesal penal; hay todo un procedimiento de hacienda en que sí, en materia civil, existe la consulta como trámite obligatorio si se dan las condiciones que mencionaremos en su momento)

- casación (se interpuso la casación pero se puede declarar inadmisible o se desestima al inicio cuando la unanimidad de los integrantes de la sala la declara sin motivo plausible, ahí el Tribunal puede entrar a conocer de un posible vicio de casación de la causa que tiene en sus manos)

- o en alguna incidencia: Esa incidencia debe decir alguna relación con el asunto que se debate. No es un incidente inconexo, debe tener alguna conectividad con el asunto.

Según los fallos de nuestros Tribunales el Tribunal ad quem puede ejercer no obstante este conociendo de una apelación y se declare improcedente por ese Tribunal. Puede suceder que el Tribunal de primera instancia conceda un Recurso de apelación en circunstancia en que debió haber fallado en única instancia. Ejemplo: cuantía en materia de arrendamiento. Pese a lo cual declara improcedente la apelación puede ejercer la casación de oficio e invalidar la Sentencia de primera instancia.

También opera esta casación oficiosa, cuando el tribunal declara inadmisible el recurso de casación en la forma o el de fondo en su caso.

En qué debe fundarse para casar de oficio el Tribunal ad quem

Debe fundarse en algunas de las causales del artículo 768. No puede inventar una causal ajena a las de este artículo.

No basta con que se trate con alguna de las causales del 768, y por extensión la del nº9, que tiene relación con los vicios del procedimiento, con los trámites esenciales que están en los artículos 800, 765, etc. Hay que ver cuál es el trámite esencial de que se trate. La causal debe aparecer de manifiesto en la causa de que se trate.Puede aparecer de manifiesto si no cumple con alguno de los requisitos del 170, por ejemplo, o si el fallo en cuestión concede más de lo pedido (ultrapetita)

Características de la Casación oficiosa

Constituye una excepción del principio de la pasividad de los Tribunales. Se trata de una mera facultad del Tribunal ad quem, no tiene la obligación de hacer uso de esa facultad y es por eso que una parte se percata posteriori de una causal que pudo haber interpuesto pero no lo hizo y le dice al Tribunal que haga uso de su facultad de oficio, el Tribunal ad quem no tiene obligación de hacerle caso a esa petición. Cuando ejerce esa facultad no es posible intentar un Recurso de queja porque no hay abuso por el no ejercicio de esa facultad discrecional.

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Esa casación de oficio de forma requiere de cierta tramitación, toda vez que en el inciso primero parte final dice que el Tribunal debe llamar a los abogados que asistan el vicio del cual se trata para un posible vicio de casación. Esta disposición no siempre fue así. Ahora es más simple, cuando se advierte ese posible vicio de casación, se indica y no hay que empezar a hojear el expediente para ver dónde está. Así se explayará el juez.

Efectos de la casación de oficio de forma

Casada de oficio una sentencia, este tribunal ad quem, debe abstenerse de seguir conociendo de la apelación, de la consulta, de la apelación o del incidente que pudo existir, tales medidas, tales recursos se van a tener como por no interpuestos, como si nunca hubiesen existido.El otro efecto que se sigue es similar al que se produce cuando se acoge el recurso de casación en la forma que se interpuso. Es decir, que el tribunal deberá determinar el estado en que se encuentra el proceso y ordenar su devolución al tribunal ad quo, para que este siga el trámite que corresponde, o que dicte una nueva sentencia según corresponda. Habrá que estarse a determinar en qué etapa del proceso se incurrió en este vicio que autorizó esta casación oficiosa; si es en la sentencia, habrá que volver al tribunal no habilitado para que dicte nueva sentencia; si el vicio incurrió durante la substanciación del asunto, habrá que ver qué etapa le corresponde seguir y esa será la que continúe la dirigencia válida previa al vicio a que se da cuanta en el fallo.

CASACIÓN EN EL FONDO

Al Igual que en la casación en la forma, no hay definición en la ley. Sólo de los artículos 764 y 767 es posible extraer una noción o concepto de este tipo de Recurso.

Así podemos decir, que es el recurso extraordinario, que la ley concede a la parte agraviada con cierta resolución judicial, para obtener la invalidación de estas, cuando han sido producidas con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.Podemos apreciar desde luego, la diferencia que hay entre esta concepción del recurso de casación en el fondo, de aquella otra de la casación en la forma, en las dos se requiere que la infracción influya en lo dispositivo de la sentencia, pero tratándose de la casación en el fondo, esa infracción debe tener el carácter de sustancial.Qué entendemos por infracción sustancial, significa que de no haberse cometido esta infracción, lo resuelto en el fallo recurrido, habría sido totalmente diferente a lo resuelto por él. Si tiene una influencia intrascendente, no va a prosperar la casación en el fondo, va a faltar esa idea fundamental de la sustanciabilidad de la infracción.

Características de este Recurso

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- Recurso extraordinario: no basta el simple agravio; aquel que lo interpone debe señalar la ley que se infringe, que le sirve de fundamento

- Se interpone ante el Tribunal que dictó la Resolución que se impugna (artículo 771)- Debe ser conocido este Recurso ante el superior jerárquico. Falla también este superior

jerárquico- Ese Tribunal será siempre la CS, tratándose de la Casación en el fondo. Jamás la CA. No

olvidemos el anhelo en 1875 con la idea de unificar la jurisprudencia. Se pretende una adecuada aplicación de la legislación nacional. Hoy en día ese anhelo la CS se lo echa al bolsillo.

- Es un Recurso de Derecho estricto, tanto en su interposición como en su tramitación. Requiere que se cumplan una serie de formalidades en su interposición, so pena de declararse inadmisible ese Recurso. La CS es experta en buscarle las 5 patas al gato.

- Se encuentra establecido en interés particular de las partes, de los litigantes. Sólo puede ser titular, solo puede intentarlo la parte agraviada, aunque veremos que es posible que se case oficiosamente en el fondo una Sentencia impugnada.

Requisitos para que opere la interposición de este Recurso

Para saber las exigencias, hay que estarse al 766 y al 767 del Código de Procedimiento Civil.Artículo 766: “El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley N° 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes.”

Artículo 767: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.”

Para intentarlo debemos estar en presencia de:- Sentencia definitiva o interlocutoria, pero de las que ponen término al juicio o que hacen

imposible su continuación- además que sea una Sentencia inapelable y - que la Sentencia sea dictada por una CA o por un Tribunal arbitral de segunda instancia

constituido por árbitros de Derecho que haya conocido de un asunto cuya materia corresponda a una CA.

Sentencia definitiva o interlocutoria

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Para saber lo que es la Sentencia definitiva, debemos estarnos a lo que expresa el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.Excepcionalmente se podrá en contra de esas interlocutorias que establezcan derechos permanentes a favor de las partes y pongan término al juicio o que hagan imposible su prosecución.

Debe ser una Sentencia inapelable. De ahí que lo que se pretende por el legislador es que este Recurso sea el último al que puedan recurrir las partes litigantes, de ahí que no se admite en contra de una Sentencia de única o primera instancia, simplemente es en contra de una Sentencia definitiva de CA.

Con este Recurso se cierran todas las materias de que trata nuestro código. Es el último medio al que pueden recurrir las partes. Tal es así, que por algo es la ubicación de este Recurso.la razón que se tuvo en cuenta cuando se colocó en el título XIX del Libro III, para dar a entender cabalmente que todo lo que se ha dicho con antelación, termina aquí con la casación. Y por eso es que todas las críticas que se hacen al Código de Procedimiento Civil con respecto a la ubicación de los recursos, no tiene razón de ser por este aspecto histórico que tuvo su inserción en esta parte del Código. Con esto el código cerró las etapas que venían dándose paulatinamente.

Ya vimos toda la tramitación del juicio ordinario, sumario y todos los procedimientos especiales que existen dentro del Código. Y Posteriormente de las Sentencias que se dictan en esos asuntos en primera instancia donde se litigó la controversia, permite Recurso de apelación, y contra esa apelación de ese fallo que dicta el Tribunal de alzada que tiene el carácter de inapelable, podemos recurrir de casación, es la última oportunidad.

Recordemos que también es posible recurrir esta Sentencia cuando es dictada por un Tribunal arbitral de segunda instancia en materias que son propias del CA. Cuando vimos el Recurso de queja, vimos que la Sentencia dictada por un árbitro arbitrador, esta Sentencia podía ser conocida por la CS a través del Recurso de Casación.

Este Recurso tiene una causal genérica, general, que se establece en el 767: que se haya pronunciado en infracción de ley y que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Se requiere que se dicte con infracción de ley; ésta se da en los siguientes casos:

1. Cuando se contraviene su texto formal: entre lo resuelto por la Sentencia y lo dispuesto en la ley hay una binomia, son incompatibles.

2. Cuando se le interpreta a ésta erróneamente. El juez que está conociendo de ese caso, le ha dado a la ley un alcance, interpretación no querida por el legislador. El juez se está apartando de las reglas de la hermenéutica legal de los artículos 19 al 24 del Código Civil

3. Cuando se hace una falsa apreciación de la ley; se aplica la ley a una situación no regulada por ella o cuando se deja de aplicar la ley para el caso para el cual fue dictada.

Cuando la CS aprecia los hechos, debe hacerlo conforme a lo establecido por el Tribunal inferior, ad quo y no puede modificar los hechos que se establecieron por los Tribunales del fondo (CA), estos hechos son inamovibles para el Tribunal de casación. Esto se conoce como la incensurabilidad de los hechos o intangibilidad de los hechos. No se pueden alterar o modificar.

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Esta intangibilidad surge la cuestión de precisar cuáles son las cuestiones de Derecho y cuáles las de hecho que deben tenerse en consideración al pronunciarse el Tribunal ad quem sobre este Recurso.

Los hechos del juicio son las circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de forma tal que sin ellos no se concibe ese juicio. Son los acontecimientos materiales que constituyen la controversia. (Acción reivindicatoria= hecho: forma cómo se perdió el dominio). Serán la base, la materia de la acción.Esto que parece tan fácil, no lo es tanto en la realidad. No es tan fácil precisar a veces el límite entre el hecho y el derecho, pero hay pautas para precisarlos.

Se separan para estos fines, en 3 grupos los aspectos que debe indagar un juez en un litigio para ver cuáles son los hechos y cuál es el derecho. Qué examinará el juez:En primer lugar, el juez deberá averiguar si los hechos que sirven de base en el proceso, existen o no existen.En segundo lugar, existiendo esos hechos, debe darles una calificación jurídica.En tercer lugar, y que emana de la calificación jurídica, establecer los efectos o consecuencias jurídicas que emanan de este hecho calificado jurídicamente.

El primer grupo constituye los hechos del pleito. Los otros 2, (calificación jurídica y efectos que se siguen de esa calificación jurídica) son puntos de Derecho que entran a verse por el Tribunal de Casación.El primer punto no puede ser objeto de análisis por el Tribunal ad quem. Respecto de ellas se aplica la intangibilidad de los hechos.

En relación a lo que estábamos hablando. Si bien es cierto que el Tribunal de casación no puede inmiscuirse en los hechos, porque los fija soberanamente el juez de fondo, sí puede meterse en ellos a través de lo que se denomina la infracción de las leyes reguladoras de la prueba. El Tribunal ad quem puede introducirse en los hechos por este camino indirecto.

¿Qué se entiende por esta infracción de las leyes reguladoras de la prueba?

No hay definición dentro de ningún texto legal. Ha sido la jurisprudencia la que ha venido a señalar qué debe entenderse por ella. Dice que son leyes reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales, impuestas por la ley a los sentenciadores y que importan limitaciones o prohibiciones destinadas a asegurar una recta dirección en el juzgamiento.

Agrega la jurisprudencia que para que se produzca esta infracción es necesario que se haya incurrido en un error de Derecho en la aplicación de algunas de las leyes relativas a la prueba, porque la apreciación que hacen los falladores acerca del método intrínseco de las probanzas, en otras palabras, el modo de aplicar la prueba, es una mera cuestión de hecho que escapa al Tribunal de casación y que queda dentro de la facultad soberana del Tribunal ad quo.

Cuándo se entiende que hay infracción a las leyes reguladoras de la prueba:- Cuando se altera el peso de la prueba sin que medie una convención de por medio. Se

infringe el 1698 del Código Civil.

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- También cuando se admiten medios de prueba no contemplados en la ley (se infringe el 1698 inciso 2 y 341º del Código de Procedimiento Civil)

- Asimismo, se infringen las leyes reguladoras cuando quebrantan las leyes que regulan el valor probatorio de los medios de prueba. Ejemplo: leyes de la prueba de testigos, presunciones, confesión, etc.

Qué clase, qué tipo de ley es la que debe infringirse para que proceda un Recurso de casación en el fondo:

En primer lugar, podemos atenernos a lo que prescribe el propio Código de Procedimiento Civil que señala que la infracción de ley es la que autoriza la interposición de ese Recurso extraordinario. La infracción debe referirse a la quebrantamiento de la ley sustantiva, pero también como a la infracción de las leyes de procedimiento o de leyes especiales que contempla su propio sistema.

Esto se puede aducir en razón de que el propio legislador habla de infracción de ley, sin especificar la naturaleza de ésta. Solo dice infracción de ley.

No obstante, hay que advertir que no toda infracción a una ley procesal puede originar un Recurso de casación en el fondo, en la medida a que la infracción se refiera que tenga carácter de decisioria litis, pero no cuando sea ordenatoria litis.

Es también posible preguntarse si la infracción a la costumbre puede autorizar un Recurso de casación en el fondo. Según el Código Civil no constituye Derecho sino en la medida que la ley le atribuya esa naturaleza. El problema en la casación en el fondo hay que centrarlo si la violación de esa costumbre va a permitir la interposición de ese Recurso. Hay opiniones divergentes.Hay quienes piensan que si podría sostenerse una actitud positiva en cuanto se habilita la interposición de este Recurso. Lo que se estaría violando no es la costumbre en sí, sino que la ley que le otorga a la costumbre fuerza legal, y no la costumbre per se.

Al lado de esta costumbre podríamos pensar que también la jurisprudencia podría autorizar un Recurso de casación en el fondo, pero esto no tiene ningún asidero en nuestro sistema procesal. La jurisprudencia no tiene mérito vinculante en nuestro sistema, no es obligatoria, por lo que no autoriza un Recurso de casación en el fondo.Creer que una jurisprudencia pueda sentar un Recurso de casación no tiene asidero. Ésta no es vinculante.En otros países sí, como en España, siempre que reúna ciertas condiciones.

También se suele entrar en duda si la infracción de la ley del contrato autoriza un Recurso de casación en el fondo. Bien conocemos el artículo 1545 del Código Civil. Si se infringe ese contrato, ¿hay posibilidades de un Recurso de casación en el fondo?Sobre el tema ha habido toda una evolución en la CS. Desde negarse rotundamente a admitir un Recurso de casación por infracción de esta ley contractual. Han cambiado los miembros de la CS y han cambiado los criterios. Hoy sí se acepta un Recurso de casación en el fondo por la infracción de la ley del contrato.

También se habla de la infracción de la ley extranjera. Lo normal será que es factible intentar un Recurso de casación en el fondo cuando lo infringido es la ley nacional, no la extranjera. Sin

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embargo ocurre algo similar que con la costumbre. Cuando una ley nacional se remite a la ley extranjera y ésta debe aplicarse pero no se hace en los hechos, entonces autoriza la interposición del Recurso de casación en el fondo por infringirse la ley nacional que se remite a la ley extranjera.

También podríamos preguntarnos si la infracción de leyes especiales autorizaría la interposición del Recurso de casación en el fondo. En el 766 inciso segundo, se permite este Recurso en leyes especiales, con la salvedad que esta misma disposición menciona. Habrá que estarse al texto de la ley que vamos a dar por infringida. Puede ser que la ley especial no autorizara la casación. Si se prohíbe, entonces no hay posibilidad de interponer uno de ésta índole.

Esta infracción de ley, para hacer admisible un Recurso de casación en el fondo, debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Debe ser sustancialmente, a diferencia en la casación en la forma, en que sólo debe influir en lo dispositivo del fallo.

Se nos pueden presentar problemas, porque hay casos en que los considerandos de una Sentencia pueden llegar a formar una sola unidad con la parte dispositiva. Esos considerandos que se elevan a esa naturaleza de llaman considerandos resolutivos, a través de ella el sentenciador va formando la sentencia.

Cuando hablamos de que deben influir sustancialmente, se quiere expresar que la infracción debe ser de tal naturaleza que de no haberse producido, el fallo tendría que haber sido totalmente distinto de lo que aparece en los autos. Se habría fallado totalmente distinto de lo que aparece.

Este Recurso se interpone ante la CS. Así lo señala el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil y para ante aquél que corresponde conocer y resolver.Los titulares que pueden hacer valer este recurso son aquellos que intervinieron como partes en el juicio. Además la Sentencia tiene que haberles causado un agravio y además a esa pártele debe afectar la infracción de ley que va a influir en lo dispositivo del fallo.La forma de interponerlo son las mismas formas que son respecto de la casación en la forma. Se debe intentar en este escrito, intentar, primer expresar en qué consiste el error de Derecho en qué consiste la infracción. Artículo 772.Además de qué modo influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En uno y otro caso debe ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número.Artículo 772: “El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.Si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número.”

Nos dice que el error de DERECHO, esto significa que es mucho más amplio que aquel que comprende la ley, porque no sólo la ley es Derecho, sino que también los DL, los DFL, los DS, los reglamentos, todo esto que nos envuelve y que estudiamos en distintas asignaturas en esta Escuela.La infracción de ellos sí autoriza un Recurso de casación.

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En todo caso esta interpretación no siempre la gente concuerda con ella.En todo caso quien decidirá en el momento dado será el Tribunal ad quem si es que admite la infracción de derecho en sentido amplio o en sentido estricto.

La infracción de los principios de equidad no autoriza un Recurso de casación, porque este es un sentido natural, que puede cambiar de un ser a otro. Pensemos que el 170 autoriza a usarlos cuando haya vacíos, cuando la ley sea poco clara, etc. No es ley, no es costumbre y es variable.El árbitro arbitrador falla de acuerdo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, por lo que tampoco puede admitirse una casación en el fondo.

Facultad que tienen las partes que les concede el artículo 780: “Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.”

Esto es lo que comentamos cuando hablamos del Recurso de unificación jurisprudencial. En este artículo ya existe ese esbozo de unificación de la jurisprudencia, porque esta disposición autoriza a CUALQUIERA de las partes, no sólo al recurrente. Ni siquiera el 780 habla de un límite en el tiempo.Se le pide la unificación sobre distintas interpretaciones sobre la materia de Derecho materia del Recurso.

La CS no tiene ninguna obligación de acceder a esta petición. Artículo 782 inciso 4º en relación con artículo 780: “En el mismo acto el tribunal deberá pronunciarse sobre la petición que haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en el artículo 780. La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de reposición que se establece en el inciso final del artículo 781.”

Seguiremos con la casación en el fondo.Vimos lo relativo a la interposición de este Recurso y que al tiempo de interponerse, amén de los requisitos dispuestos en la ley, se le otorgaba al recurrente la posibilidad de solicitarle al Tribunal ad quem que se conociera por el pleno de la CS el Recurso, en atención en que diversos fallos que controvertían la materia de Derecho que se aludía al Recurso en referencia.

Acerca de esa facultad, dijimos también que podía hacer uso de ella cualquiera de las partes, así aparece en la ley, no sólo el recurrente, pese a que en una disposición posterior dice que se puede solicitar sólo por el recurrente. Hay una contradicción entre esas 2 disposiciones.

Algunos lo entienden como que el recurrente puede solicitar el ejercicio de la facultad, o la otra posibilidad era darle un significado distinto a la palabra recurrente, ampliarla, y no tomarla sólo como el titular, sino tomarla también como “solicitante”, apartándose de la idea que se toma normalmente.Efectos de la interposición del Recurso de casación

No hay ninguna novedad. Acontece algo similar que en el Recurso de casación en la forma. Hay que estarse al artículo 764. No hay diferencias.

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En otras palabras, esto significa que no suspende la ejecución del fallo, pero puede suceder que su cumplimiento haga imposible llevar el fallo a cabo.

Tramitación del Recurso de Casación en el Fondo

El Tribunal ad quem examinará en cuenta si el Recurso se da en contra de aquella Sentencia por las cuales los concede la ley, en primer lugar.Verá también si ese Recurso reúne los requisitos del 772 y 776.

En todo caso, en esa misma ocasión, esa sala de la CS que ve el Recurso puede rechazar en forma inmediata según su procedencia si en opinión unánime de los miembros de la sala, carece de manifiesta falta de fundamentos. Así, lo declarará inadmisible en ese mismo instante.Esta Resolución debe ser fundada y puede ser objeto de un Recurso de reposición que debe hacerse valer dentro de tercero día y tener la característica de ser fundada.

Si el Tribunal no rechaza ad limini el Recurso de casación en el fondo en esta oportunidad, se tendría que pronunciar en esa misma ocasión acerca de la petición que se le puede haber formulado acerca de que este medio de impugnación sea conocido por el pleno de la CS por existir esta diversidad de criterios en materia de Derechos que se hacen valer en el Recurso en referencia.

Si se deniega esa petición, entra a operar la posibilidad del Tribunal que pese a ello, la Resolución puede ser impugnada por un Recurso de reposición fundado y dentro de 3º día. (781 parte final)

Artículo 781 parte final: “La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución.”

En el Recurso de casación en el fondo no es admisible ningún tipo de prueba ni tampoco pueden decretarse medidas para mejor resolver, porque aquí no se ven los hechos, sino que lo controvertido es el Derecho. Sólo en forma excepcional, cuando se produzca una infracción en las leyes reguladoras de la prueba, este Tribunal podrá inmiscuirse en los hechos.

Hay que tener presente que el artículo 803 del Código de Procedimiento Civil permite que el recurrente pueda designar un abogado para que lo defienda ante este Tribunal ad quem. Esta defensa puede ser antes de la vista de la causa.

Artículo 803: “El recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podrá designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso.”

Asimismo conviene tomar en cuenta que según el 805, cada parte puede presentar por escrito un informe en Derecho hasta el momento de la vista de la causa.

Artículo 805: “Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes.

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En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestión debatida.El tribunal dictará sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista.”Acá lo que se trata a través de este informe es considerar, fundamentar, haciendo valer doctrina, Derecho comparado, toda la teoría del Derecho que se ventila. Esto se puede acompañar. Allí harán valer sus opiniones en abono de la tesis que propongan.

Durante la vista de la causa, se siguen las mismas reglas de la CA. Según el artículo 783, la duración de los alegatos se limita a 2 horas.Artículo 783: “En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones. La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en las de casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora.El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría.Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso.”

El inciso tercero dice que se puede prorrogar por unanimidad por igual duración.

Recordemos que en la tramitación de la casación en la forma estos alegatos eran de una hora.

Cómo termina este Recurso de casación en el fondo

1. Medios normales: fallo.Tiene que dictarse dentro de 40 días desde que queda en acuerdo (805 inciso final)En el acuerdo se siguen las reglas del Código Orgánico de Tribunales para los acuerdos de las CA.

2. Anormales:- Deserción del Recurso- Desistimiento del Recurso

Cuando nos encontramos ante el fallo, el Tribunal puede acogerlo: aquí dictará dos Resoluciones. Una invalida la Sentencia recurrida, y la otra resuelve la controversia que ha sido objeto del juicio. Estas dos Sentencias deben dictarse en el mismo acto pero en forma separada. La primera Sentencia se llama “Sentencia de casación” y contendrá las razones por las cuales se acoge el Recurso. En ella se fija la doctrina que establece la CS sobre la cuestión infraccional de Derecho. Esa Resolución se llama Sentencia de casación y no cabe en ninguna de las clasificaciones del artículo 158. Es una Sentencia sui iuris, “iuditium rescindem”

La segunda Resolución que se emite por el Tribunal de casación se llama Sentencia de reemplazo, porque sustituye a la que debió dictar el Tribunal de segunda instancia que fue anulada. Se

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pronuncia esa Sentencia sobre el fondo mismo del asunto y tiene la misma naturaleza del fallo que fue recurrido.Se conoce con el nombre esa segunda Sentencia de “iudicium rescisorium”

El artículo 785 se refiere a esta materia: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por éste.En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.”

Esta disposición que ordena que La Suprema debe dictar acto continuo sin nueva vista pero conjuntamente, se establece como un Derecho que está dirigido a los litigantes, toda vez que al lograr se evita mayores gastos a las partes. Prevalece el interés privado a favor de estos contendores litigiosos.La otra exigencia de separación de estas dos sentencias se encuentra establecida en el interés público que tiene este Recurso de casación, de manera que se prevale en ella el interés social que pueda existir en ello, el Recurso de casación

Si el Tribunal deniega el Recurso, tendrá que manifestar las razones en que basa su fallo desestimatorio y ordenará que los autos se devuelvan al Tribunal ad quo para que éste dicte el correspondiente “cúmplase”. Si esto le corresponde a la CA, devolverá a su vez los antecedentes a la primera instancia, para que dicte el “cúmplase”. (Artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales)

Pese a lo que dijimos recién, es posible que ese Tribunal ad quem aun denegando este Recurso de casación en el fondo, entre a conocer de él. Es una casación en el fondo de oficio. Igual como sucedió en la casación en la forma, que el Tribunal ad quem también podía conocer de oficio. Porque la CS puede rechazar oficiosamente en el momento o en que se interpuso el Recurso, lo declaró inadmisible por aparecer de manifiesto que carecía de fundamentos suficientes. Aquí puede entrar a conocer oficiosamente de una casación en el fondo. Para que prospere esta casación, tiene que haberse desechado por efectos de interposición en el Recurso. (Cuando dice el artículo “formalización”, debe entenderse que se trata de efectos en su INTERPOSICIÓN. Antes había que anunciar el recurso y además formalizarlo. Estos trámites ya no se hacen, ahora se entiende por interposición, simplemente)

Artículo 785 inciso 2º: “En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.”

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Pese a que se autoriza la casación en el fondo, mantiene los requisitos del Recurso de casación en el fondo: infracción de ley y que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Así es como terminamos con el Recurso de casación en la forma y en el fondo.

NULIDAD PROCESAL

Este proceso es un conjunto de actos procesales que descansan unos en otros y que permiten la sustanciación de un juicio. En este juicio las partes tienen oportunidad de plantear y demostrar sus pretensiones. El juez ve la legalidad de esas pretensiones.

Nulidad procesal: es una sanción, en virtud de la cual se priva a un acto del proceso o todo él o de una actuación judicial determinada de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para dicho acto.

En nuestro sistema procesal, la nulidad procesal se reglamenta a través de disposiciones aisladas, falta una orientación más orgánica que conforme un solo todo.Nuestro Código de Procedimiento Civil no define la nulidad procesal en sí y hay manifestaciones de ella en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo cual también hay referencias en otras disposiciones del texto que mencionaremos oportunamente.

La finalidad que se pretende es restarle valor a un acto determinado que se encuentra viciado por no haberse ajustado en su realización a las disposiciones legales.

Esta nulidad procesal presenta ciertas características, particularidades:- Ella debe ser declarada judicialmente: luego, no hay nulidad procesal si no existe una

Resolución judicial que así la declare. Mientras no medie esa Resolución, se le va a atribuir a lacto que se supone viciado, todos los efectos normales que puede producir un acto válido, y si no se reclama de ese vicio, de esa irregularidad que se cometió en la ejecución celebración, de ese acto, aun que sea vicioso, va a quedar saneado una vez que se termine el pleito.La nulidad procesal solo opera mientras el proceso este pendiente “in limine litis”. Produce sus efectos como si se hubiese hecho en forma legal, mientras no medie la declaración judicial

- La formula la parte afectada o de oficio por el Tribunal (artículo 83)Artículo 83: “la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte”No obstante, hay algunas situaciones en que el mismo Código de Procedimiento Civil contiene manifestaciones del principio de la inexistencia, que va mas allá de la nulidad y

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esa inexistencia sí que opera de pleno Derecho. No hay necesidad de pedirla. Ejemplo: Artículo 256. (se rechaza cuando no cumplen con los requisitos del 254)

- Ella debe ser alegada por las partes, sin perjuicio de que puede ser declarada de oficio por el Tribunal. Lo normal es que esta nulidad la pidan las partes perjudicadas por la irregularidad.Hay que tener presente sobre la nulidad procesal que difiere de la nulidad absoluta y relativa del Derecho Civil: por lo general, debe ser alegada por las partes y solo excepcionalmente se declarará de oficio.

¿Quién es el sujeto activo de la nulidad procesal?

Para ser titular de ella, se precisa que el solicitante sea parte en el respectivo proceso. Se requiere además que esa parte sea agraviada por la irregularidad del acto y también se requiere que esa parte no sea causante del vicio que se reclama, ni tampoco haber contribuido a su materialización (artículo 83)

Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado“.

Luego esa es una limitación que existe, aun cuando pueda existir la irregularidad, si se le imputa a la parte, la parte no puede aprovecharse de su propio dolo y pedir la nulidad procesal.

Esta nulidad procesal en doctrina se rige por ciertos principios y esos principios que la rigen son llamados:

- El de la extensión- Especificidad- El de la trascendencia- El de la convalidación

En todo caso hay una regla general en materia de nulidad procesal: no hay nulidad procesal sin daño. No hay nulidad por la nulidad. De manera que eso es algo básico.Esta es una idea central en la nulidad procesal.

Libro de Julio Salas sobre Nulidad Procesal.La nulidad procesal es una sanción de ineficacia.

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- Principio de la extensión

El efecto de la extensión. Sabemos que el proceso es un conjunto de actos ligados entre sí, de tal modo que la nulidad de uno de esos actos comunica sus efectos de ineficacia a todas aquellas actuaciones posteriores que son consecuencia directa de él. Por eso es que declarada la nulidad de un acto, se anulan los demás actos que son una consecuencia que se deriva de ese acto nulo. Más sintéticamente, podremos decir entonces, que esta extensión es la comunicación de los efectos de ineficacia de un acto declarado nulo a todas aquellas actuaciones en el proceso que son una consecuencia directa de él.

Este principio tiene aplicación dentro nuestro sistema procesal, eso sí que con distintos matices. Por cierto, hay una regla general que la nulidad de un acto no implica la nulidad de todo el procedimiento, sólo de aquellos que dependen del acto nulo. Así lo establece el artículo 165 del Código Procesal Penal. Por lo demás el artículo 83 así también lo indica en su inciso 3º. La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado.

Esa disposición cuando indica que la declaración de nulidad no implica la nulidad de todo lo obrado se refiere a un aspecto negativo de este principio de la extensión, pero ese artículo 83 se contiene en él un mandato positivo, en cuanto dispone que el Tribunal al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conectividad con el acto que se declara nulo. Sin embargo esta nulidad, aplicando este principio de la extensión puede significar la nulidad de todo lo obrado en un proceso.

Efectivamente si en un proceso existe una irregularidad, un vicio en un presupuesto procesal, este vicio acarreará la nulidad de todo lo obrado en la causa. Ejemplo: está la competencia absoluta del Tribunal, la falta de jurisdicción de un Tribunal, lo relativo a la capacidad de las partes. También tenemos como presupuesto básico de todo proceso lo vinculado al emplazamiento del demandado. Ya veremos que los artículos 79 y 80 de nuestro Código de Procedimiento Civil tienen una regulación especial a esta falta de emplazamiento.

- Especificidad / generalidad

La especificidad significa que para que opere la Nulidad Procesal requiere de la existencia de una ley expresa que así lo disponga. Ejemplo típico el caso de la casación en la forma. Tenemos en el 768

En cuanto al contradictor de la generalidad implica que una actuación se ejecute irregularmente para que irrogue la nulidad de ese acto, sin necesidad de que la ley indique que debe producirse tal nulidad. De manera que si un acto o actuación no se ajusta a la norma que impone una determinada forma, no es necesario que la ley declare que existirá en ese caso nulidad procesal. Basta que se dé el vicio para que se alegue por la parte.En nuestro país operan ambos principios, y la aplicación de c/u dependerá del medio, de la materia y si esa nulidad se declara de oficio o a petición de parte.

En materia procesal penal, opera la especificidad; artículo 159 CPP y del artículo 69 del Código de Procedimiento Penal.

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Tratándose de materia civil, hay que distinguir el medio que nos sirve de vía para declarar esa nulidad. Efectivamente si ese medio, esa vía para obtener la declaración de nulidad es la casación en la forma, rige la especificidad. Ahora, si el medio que se usa para obtener la nulidades el Recurso de casación en el fondo, opera el principio de la generalidad. (En forma genérica no se indica la ley que debe estar infringida)

Ahora, todavía nos queda otro medio para obtener esta declaración de nulidad, cual es el incidente de nulidad procesal, que es promovido por una de las partes, y en éste también tiene aplicación el principio de la generalidad.

Con todo, hay que advertir que el artículo 83 que rige en materia de Nulidad Procesal, contiene 2 reglas: una que se refiere al principio de la especificidad cuando establece que hay nulidad en los caso s que la ley así lo disponga y agrega además en el inciso 1, y en todos aquellos casos en que irrogue alguna de las partes algún perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.”

- Trascendencia

Esto está conectado con la idea que ayer nos manifestó. No hay nulidad sin perjuicio, sin daño. No hay nulidad por la nulidad. Tiene que existir un daño, porque puede que efectivamente exista el vicio y el acto no sea declarado nulo, porque ese perjuicio no es de tal trascendencia que no cause un daño, sino que siguiendo a los penalistas podríamos decir que hay “lesiones leves”.

Cuándo tendrá aplicación este principio: tendrá lugar cuando la irregularidad que le sirve de antecedente corrompe la sustancia del acto nulo y le impide cumplir el fin para el cual fue establecido en la ley. Si recordamos algo de notificaciones, podremos apreciar que allí se aplica este principio cuando manifiesta que los errores que se cometan no invalidan la notificación, porque el acto en sí cumplió su cometido: comunicar una Resolución, de manera que los errores que se cometan no invalidan la notificación. Este vicio afecta en forma particular a las partes, y en general también va a ser afectado el orden público.

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Hay casos en que la jurisprudencia ha sostenido que no se anula un fallo porque se omitió dejar constancia del nombre del ministro redactor. Es una de las menciones que debe contenerse de acuerdo con el Código Orgánico de Tribunales. Es un error intrascendente.También ha sostenido la jurisprudencia que si el marido demanda a su cónyuge y omite el apellido materno de la misma, no hay un vicio que acarree la nulidad de lo obrado. Luego el daño que se requiere debe ser de tal magnitud que impida a la parte de forma absoluta hacer valer su Derecho, el Derecho que le asigna la ley. En consecuencia, ahí podrá aplicarse la Nulidad Procesal. Es lo que hace el legislador en la casación en la forma, cuando en el nº9 indica que si se omite un trámite esencial en la ley y en el 795 está la enumeración de ellos. Si se omiten alguno de esos actos esenciales podremos decir que sí hay un vicio trascendente que causa un perjuicio a la parte. Será un acto nulo.

Para que esa irregularidad pueda producir esa nulidad procesal, se requiere que el vicio cause un perjuicio, que no produzca sus efectos normales el acto. El artículo 83 señala: “en la medida que exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la nulidad”. Si hay otras posibilidades, se deberán usar ellas primero antes que alegar la nulidad.

El vicio tendrá la Sentencia cuando la irregularidad involucra una injusticia y no sólo que cause u ocasione una injusticia, sino que también debe causar un daño a las partes, y también se precisa que ese vicio altere en forma grave el ordenamiento jurídico, que es lo que le interesa a la sociedad. Cuando se produce esta última posibilidad, el legislador le facultad a los jueces para obrar oficiosamente y corregir el vicio o el acto irregular de que se trata.

- Convalidación

Esta nulidad, esta ineficacia de un acto del proceso, sólo puede alegarse y declararse en la etapa procesal que corresponda, y en todo caso, in limini litis, mientras esté pendiente el proceso, dentro del proceso. Porque ese proceso está afinado y existe una Sentencia firme y ejecutoriada, los vicios de orden procesal que pudieron haberse cometido quedan saneados, convalidados, aunque veamos que a lo mejor no podían llevarse a cabo. Nadie reclamó, nadie cuestionó y la Sentencia que se dictó está firme, está ejecutoriada. Ese acto queda válidamente celebrado. Para ver si tiene o no aplicación este principio de la convalidación hay que hacer un distingo entre actos esenciales y actos complementarios.

Tratándose de los actos esenciales, hay que estarse al artículo 84 en su inciso 4º: son actos esenciales aquellos cuya omisión o ejecución imperfecta producen la nulidad de todo lo obrado, dado que ellos miran al orden público y sirven de base a la relación procesal y forman parte, constituyen la estructura misma del proceso.

Artículo 84: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.”De modo que no todos los actos irregulares pueden ser saneados por el Tribunal haciendo uso de esta facultad.

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La jurisprudencia incluye dentro de estos actos esenciales a: los relativos a la relación procesal, capacidad de las partes, emplazamiento, competencia absoluta, como también a los que se refieran a la recepción de la causa a prueba. Todos estos actos pese a que puedan existir en forma irregular, si no se reclama de ellos en su momento, quedarán saneados una vez que el fallo quede forme y ejecutoriado. También puede ser que dijéramos que cuando no se reclamaron en su oportunidad, pueden ser producto de una convalidación tacita o expresa de la parte agraviada.Estos principios pueden coexistir sin que sean contradictorios.

También dentro del proceso existe este otro tipo de actos: los actos complementarios.Son tales los que miran sólo al interés particular de los litigantes y no invisten la calidad de ser de orden público. La ineficacia de ellos no se extiende a todo el proceso sino que se limitan a dejar sin efecto el acto mismo de que se trate y de los que son una consecuencia del acto que se declara nulo: replica, dúplica, declaración de testigos. Este se declarará nulo, pero no importa que sea nulo todo lo obrado. Si el testigo no jura, sabemos que su declaración es totalmente ineficaz. Y ese acto mira sólo al interés particular de la parte contendora que presentó a ese testigo y el será llamado a promover la declaración de nulidad de ese testimonio de ese testigo que no juró.

Otra cosa que frente a esa declaración de testigos que no fue prestada bajo juramento, el juez no tiene porque darle merito probatorio el día de mañana. Simplemente dejara constancia que no lo considera por no cumplir los requisitos que impone la ley.

En estos actos que pueden estar sujetos a convalidación, el titular es únicamente la parte, y sólo la parte agraviada. No convalida el juez, sólo la parte. En qué momento puede producirse esta convalidación: el artículo 85 dice que se produce la convalidación tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte agraviada y antes, agrega, de hacer cualquier gestión posterior. En ese caso estos actos se van a convalidar por el simple hecho de no formularse el incidente de Nulidad Procesal en el momento que establece la ley. Hay una renuncia de los Derechos que establece los artículos 83 y siguientes. Dijimos que los incidentes tienen una oportunidad para hacerse valer, si no se hace el Tribunal tiene que rechazarlos de plano por ser inoportunos, precluyó ese momento.

Tal convalidación es susceptible de ser clasificada: se clasifica en definitiva o anticipada, y ésta última se subclasifica en expresa y tácita.a) La definitiva se da cuando la Resolución que pone término al juicio queda firme,

operando en esa situación la Cosa Juzgada, el efecto propio de esta Sentencia. El Código de Procedimiento Civil no contempla expresamente este tipo de convalidación y sólo es posible extraerla de los principios generales que gobiernan a la Cosa Juzgada.

b) La Anticipada se da cuando el litigante que está habilitado para solicitar la Nulidad Procesal, deja pasar la oportunidad señalada en la ley para hacerlo. Ahí no solo tenemos la convalidación, sino también nos encontramos con el principio de la preclusión. No se ejerció en su oportunidad el Derecho para ejercerlo.La convalidación anticipada está contemplada en el artículo 83, cuando señala: “o si la parte ha convalidado expresa o tácitamente no podrá demandar la nulidad” (inciso 2º, parte final)

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La tácita anticipada se da cuando el titular que pudo ejercer la respectiva petición de Nulidad Procesal, deja pasar las oportunidades prescritas por la ley y no hace uso de ellas. Opera la idea de la preclusión. Ésta tácita anticipada también se conoce como “convalidación por conformidad”, porque no se reclama de la irregularidad, se conforma con el vicio.

También tenemos la convalidación expresa anticipada, lo que significa que el perjudicado por el vicio, realiza actuaciones dentro del proceso que manifiestan conocimiento del acto irregular y teniendo ese conocimiento, no reclama de la irregularidad del mismo y contribuye a que el acto cumpla los fines que la ley previó para él. Ejemplo: debiendo notificarse por cédula una determinada Resolución, por ejemplo la Sentencia definitiva, se ha notificado por el estado diario, no obstante lo cual la parte apela dentro de plazo esa Sentencia. Él no reclamó de la irregularidad de esa notificación, se conformó con la notificación por el estado. Y tal es así, que interpone una apelación en su contra. Se llama también a esta convalidación como “convalidación por confirmación”.

Hay también una convalidación que se denomina “ convalidación por ratificación”: la parte que incurrió en un vicio, en una irregularidad al tiempo de verificar un trámite, diligencia o actuación, posteriormente y antes de que se le pida la nulidad, lo ratifica, lo confirma, corrigiendo este error en que pudo haber incurrido. O que sin cometer error, se requiere de ratificación para que el acto adquiera plena eficacia. Ejemplo: agencia oficiosa.

Hay también una especie de ratificación a través de la rectificación del acto nulo: (REVISAR) la parte que cometió la irregularidad y antes que se pida la nulidad, corrige la diligencia para que llegue a producir sus efectos. La partes, anticipándose a esa posibilidad, rectifica el error que pudo haber ocurrid con ocasión de su actividad procesal.

Por quién puede ser ejercitada la Nulidad Procesal

Esta Nulidad Procesal puede ser ejercitada por dos titulares, por dos sujetos activos. Esos sujetos que pueden impetrar esta Nulidad Procesal son la parte agraviada y el Tribunal. Son ellos los titulares que pueden hacer uso de esa facultad.

Aquél que pide la parte agraviada

Para que la pueda pedir la parte agraviada la Nulidad Procesal, este titular tiene que ser parte en el proceso. Un extraño al litigio no puede concurrir a pedir una Nulidad Procesal toda vez que no le afecta. En ese concepto de partes, no solo se incluyen las principales, sino también los terceros relativos, pero no los terceros absolutos. Un testigo o un perito no, porque son terceros absolutos.

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Tiene que ser la parte agraviada con la irregularidad que afecta al acto, tramite o diligencia. Debe tenerse en consideración que el daño tiene que ser reparado solo con la invalidación del fallo. Si hay otra vía habrá que estarse a ella y no a la Nulidad Procesal.

Una 3ª exigencia que se precisa de estos sujetos, es que el peticionario de la Nulidad Procesal no debe ser causante del vicio de la irregularidad. Así lo establece expresamente el artículo 83.

Así como hay estos sujetos que pueden pedir la NP, hay otros que no pueden demandar la Nulidad Procesal.

a) Éstos que tienen vedado el camino de la Nulidad Procesal son la parte que ha originado el vicio. Expresamente lo dice el artículo 83.

b) Tampoco puede hacer uso de esta Nulidad Procesal aquél que ha concurrido a la materialización del vicio. Ejemplo: Se cita a comparendo a audiencia, y ésta se notifica sólo por estado diario, en circunstancias que tiene que ser por cédula. La parte que comparece sin reclamar de la irregularidad de la notificación y participa en la audiencia, está concurriendo a materializar el vicio, por lo que no podrá alegar después que está viciado porque no se notificó conforme a Derecho. Esta parte sanea el vicio, porque tomó cabal conocimiento de la existencia de esa actuación.

c) Tampoco puede hacer uso de esta Nulidad Procesal aquél que ha convalidado expresa o tácitamente el vicio.

La parte que está habilitada para impetrar esta Nulidad Procesal, puede hacerlo a través de un incidente que se tramitará como tal y durante cualquier etapa del proceso, aun después de ser citadas las partes para oír Sentencia. Es una excepción en que la parte puede promover un incidente de Nulidad Procesal, o incluso puede formularlo hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.

Como decíamos también, estas reclamaciones de Nulidad Procesal, tienen que usarse en el tiempo y en la forma que señala la ley. Si el vicio incide en una Sentencia, sólo podremos intentar la Nulidad Procesal a través de casación en la forma y no a través de este incidente.

El Tribunal

Esta facultad para actuar oficiosamente en ciertos casos y declarar la nulidad en virtud de cometerse un vicio en una determinada actuación. Esta actitud oficiosa del Tribunal sólo es permisible en la medida que se refiere a actos esenciales de la substanciación del proceso, no a los actos que sólo miran al interés particular de las partes, tiene que estar comprometido el interés público para obrar oficiosamente.El juez para poder hacer uso, tiene que estarse al mérito del proceso, a aquel que se contiene en el artículo 160.Hasta cuándo: hasta que opere el desasimiento. Dijimos que producido éste el Tribunal no puede revisar el fallo, no puede modificarlo. El desasimiento opera cuando la Sentencia es notificada a alguna de las partes. Hasta ahí estará facultado el Tribunal para obrar oficiosamente y corregir la Nulidad Procesal.

Medios para alegar la Nulidad Procesal

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Para alegar la Nulidad Procesal y lograr la declaración del órgano jurisdiccional en tal sentido hay medios directos e indirectos.

1. Los directos son aquellos cuya finalidad precisa es obtener, lograr un declaración judicial de ineficacia de algún acto procesal.

Estos medios directos se encuentran establecidos en la ley, en forma exclusiva para lograr esa finalidad para lograr la nulidad declarada.Cuáles son éstos:

- El incidente de Nulidad ProcesalHablamos de incidente porque lo normal es que esté constituido por la petición de Nulidad que formula una parte, que es una cuestión accesoria al juicio y que requiere un especial pronunciamiento del Tribunal.

- Las excepciones dilatoriasAun cuando invistan el carácter de incidentes del juicio en que se promueven. Si bien lo son, la ley les confiere una fisonomía propia en los artículos 303 y siguientes. La finalidad de esta excepción dilatoria o procrastinatoria es corregir vicios del procedimiento, sin resolver el fondo del asunto controvertido.

- El Recurso de casación en la formaEstá establecido para invalidar ciertas Resoluciones judiciales que han sido emitidas con omisión de determinados requisitos o formalidades procesales, o bien inciden en un procedimiento vicioso.

- La facultad de los Tribunales para declarar de oficio la nulidad de actos del procesoConsagrados en los artículos 83, 84 inciso final, 785 que consagra casación en el fondo de oficio y 775, que habla de la casación de forma de oficio

2. En cuanto a los medios indirectosSon los que no persiguen en forma exclusiva la nulidad, ineficacia del procedimiento, pero que es factible lograr una Nulidad Procesal de tales actos. Cuáles son:

- El Recurso de reposición

- El Recurso de apelación

- El Recurso de Queja

- El Recurso de Revisión

En uso de estos medios directos o indirectos es determinado, prescrito, establecido por la ley. No queda al arbitrio de las partes o del juez hacer uso de ellos a su voluntad. Por el contrario, para poder usar alguno de esos mecanismos, habrá que determinar la naturaleza de la irregularidad que se ha cometido, considerar el carácter del acto en que incide esa nulidad y también considerar la oportunidad procesal en que ese presunto vicio se da.Sobre el tema, la jurisprudencia ha sostenido que no puede prosperar la nulidad procesal si no se usa el medio adecuado para pedirla.

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Otro aspecto que también hay que tomar en cuenta, porque se estimó alguna vez que era factible hacer uso de un medio que no vimos: no es posible demandar en un juicio ordinario una nulidad procesal cometida en un juicio que ya tiene, en el cual ya se pronunció una Sentencia definitiva. No hay acción ordinaria de nulidad procesal, lo que implicaría ser aceptado un juicio independiente de aquél que se cometió el vicio o la irregularidad. Sólo es posible la Nulidad Procesal in limine litis, pendiente el proceso, no cuando ya se produjo el efecto de Cosa Juzgada, cuando se produce al convalidación de todo lo que se actuó durante la causa.

Decíamos que estos medios eran directos o indirectos. Entre los directos estaba la facultad oficiosa.

Facultad Oficiosa del Tribunal

Esta facultad del Tribunal está contenida en el artículo 84 inciso final: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.”

Luego ese artículo se refiere a ciertos tipos de actos, aparentemente pudiera entenderse que esa norma es de carácter general porque alude a la tramitación, sin embargo la jurisprudencia ha entendido que la facultad oficiosa sólo puede ejercerse en la medida que sea en relación a los actos esenciales propios de la tramitación de un asunto y no en mira de actos complementarios que miran sólo al interés particular de la partes.Los actos esenciales son los que el Tribunal tiene que considerar: entre ellos está la incompetencia absoluta del Tribunal, la capacidad de las partes, los que digan relación con la falta de personería o de representación legal de las partes u otras que digan relación con el emplazamiento de las partes.Todos estos casos afectan a la relación procesal y de ahí que invisten la calidad de esenciales y por lo mismo, en virtud de ellos el Tribunal puede hacer uso de su facultad oficiosa.Este es uno de los pocos artículos que contiene facultades oficiosas y de los cuales los jueces sí que la practican.

Alcance de estas facultades a que alude el artículo 84 inciso final:

El alcance más distintivo es la declaración de nulidad del acto. Éste es el objetivo final. También contempla el artículo 84 que el juez ordene corregir los errores que observe en la tramitación del proceso y cuya irregularidad produjo la nulidad que está declarada. El artículo 84 le permite tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No sólo declarará la nulidad de un acto sino también tomar medidas para evitar la nulidad de actos dentro de la substanciación del procedimiento.

Hay un límite: el juez no puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse efectuado ella fuera del plazo indicado por la ley. Es el único límite que tiene el juez.

Oportunidad para declarar de oficio la nulidad

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La Regla General es que el Tribunal puede declararla de oficio en cualquier estado del juicio, no hay señalado una oportunidad precisa y si hemos dicho que las partes pueden reclamar de esa nulidad en cualquier estado con el límite que indicamos, no se ve razón para negar igual posibilidad al juez y que éste pueda hacer uso de su facultad en la medida en que haya operado el desasimiento del Tribunal.

Esta aparente y extensiva facultad del Tribunal no puede verificarse sino dentro del juicio y antes de que ese juicio haya terminado en forma definitiva: in limine litis. La otra limitante es la que ya mencionamos: el desasimiento.

Por lo demás se requiere que el vicio aparezca de manifiesto en la causa que se está incoando. Asimismo el Tribunal va a tener que hacer uso de esta facultad para tomar medidas que eviten la nulidad del acto.

El otro medio que mencionamos es el incidente de nulidad procesal

Incidente de Nulidad Procesal

Llamaremos incidente de Nulidad Procesal a la cuestión accesoria que las partes promueven o piden proveer en el curso del proceso, acerca de la validez de determinados actos o actuaciones procesales que importan el desarrollo del procedimiento.

Se hace efectivo a través del incidente de nulidad, la petición que en tal sentido ha formulado la parte, Dado que constituye un incidente según la ley, va a ser preciso que se le dé la tramitación que corresponde a un incidente.

Las partes, al igual que cuando el Tribunal ejerce facultades oficiosas, debe promover el incidente in limini litis.El artículo 83 es el que regula básicamente el incidente de Nulidad Procesal. Contiene 2 reglas:

- Se aplica a todo incidente de Nulidad Procesal, sin importar la magnitud del vicio ni el acto en que incide

- Contempla el caso de nulidad absoluta (incompetencia absoluta)

Siguiendo la regla general, el incidente sólo puede promoverse en el plazo fatal de 5 días, que se cuenta desde que el sujeto activo tuvo conocimiento del vicio o se acredite que lo tuvo.Obviamente, le va a corresponder a la contraparte probar, por cualquiera de los medios de prueba, que ese conocimiento se adquirió por el peticionario en una oportunidad distinta a la que sostiene el articulista, dado que a este le favorece la presunción legal de la buena fe.

La regla especial del artículo 83 se refiere a la incompetencia absoluta del tribunal, porque señala "a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal". Luego, se puede reclamar de la incompetencia absoluta del tribunal sin necesidad de sujetarse al plazo de 5 días.

Es posible observar que dentro del Art. 84 hay una referencia al Art. 83 y se produce entre estos dos artículos, cierta discordancia acerca de la oportunidad que hay para promover un incidente de nulidad. Para poder entender la vinculación entre estos artículos conviene recordar las oportunidades que existen para promover un incidente.

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La regla especial de este artículo 83 se refiere a la incompetencia absoluta del Tribunal.

Artículo 83 inciso 2º: “La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.”Se puede reclamar de la incompetencia del Tribunal sin sujetarse al plazo establecido por la ley. Sólo en lo relativo a la incompetencia absoluta.

Podemos observar dentro del artículo 84 que hay una referencia al artículo 83 y se produce entre estos dos artículos cierta discordancia acerca de la oportunidad que hay para promover un incidente de nulidad. Para que podamos entender esta vinculación del artículo 83 con el artículo 84, conviene que recordemos las oportunidades que existen para promover una incidencia, todos aquellos que examinamos tiempo atrás con el incidente hay que vincularlos con el artículo 83 y con el artículo 84.

Oportunidad en que debe promoverse el incidente de nulidad

No queda muy claro el momento para formular este incidente. Este problema surge de los Artículos 83 y 84, sobre todo porque el 84 se remite al 83.

Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.”

Artículo 84: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.”

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Para determinar la oportunidad para interponer este incidente de nulidad se debe distinguir si él o los vicios nacen o no de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio, y si se acredita que el incidentista tuvo conocimiento de él.Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio y se acredita que el incidentista tuvo conocimiento del vicio, debe promover el incidente antes de hacer cualquier gestión principal en el juicio. Si lo promueve fuera de ese momento será rechazado por extemporáneo.

Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio del juicio y no aparece, ni se acredita que el articulista tuvo conocimiento del vicio, debe aplicarse el Art 83 inciso 2º; de modo que podrá pedirse la nulidad en el curso del proceso pero dentro de los 5 días desde que aparezca o se acredito que tuvo conocimiento; sino se formula en esa ocasión será desestimado de plano por extemporáneo.

Si el incidentista conoce del vicio que anula todo lo obrado, pero no pide la correspondiente nulidad, ni realiza gestión alguna que suponga conocimiento de esa causal irregular, se aplica el Art. 84; en otras palabras, el incidentista conserva el derecho de invocar la nulidad hasta el momento de practicar alguna gestión en el juicio, sin perjuicio de la convalidación que a la postre va a emanar de la sentencia que se emita en esa causa y que va a producir la autoridad de cosa juzgada.

Decretada la nulidad de estos actos y de los que se refiere el Art. 84, que tienen el carácter de esenciales, el tribunal debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal, es decir, las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento (Art. 84 inciso final).

Este incidente de nulidad también puede comprender a aquellos actos que no tienen como consecuencia la nulidad de todo lo obrado o bien tratarse de vicios no esenciales cometidos antes del juicio o coetáneos con su principio.

Según el profesor Julio Salas, hay dos posibilidades frente a este tipo de incidente de nulidad:

1) Se rige sólo por lo que prescribe el Art. 83. Por consiguiente debe promoverse en el plazo de 5 días desde que se tuvo conocimiento o se acredita que se tuvo conocimiento; si realiza alguna gestión antes de reclamar del vicio se convalida el acto nulo y produce todos sus efectos.

2) Debe formularse por medio de una excepción dilatoria. Esta última es la que aparece a la luz de nuestras disposiciones como la más adecuada.

Si se trata de vicios acontecen durante el desenvolvimiento del proceso, cualquiera que sean sus efectos, caen dentro del campo del Art. 83, el que en este caso tiene un carácter especial frente a lo que prescribe el Art. 85, que se refiere a los incidentes en general. Por consiguiente, siguiendo lo dispuesto en el Art. 83, el incidente debe promoverse dentro del plazo de 5 días, contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que se realice antes la cualquier gestión que suponga conocimiento del vicio, con lo cual va a quedar convalidado.

Artículo 85: “Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.

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Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si ésta ha practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido después será rechazado de plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3° del artículo anterior.”

Si se trata de un incidente de nulidad cuyas causas se existen simultáneamente y de las cuales la parte tuvo conocimiento de su existencia, debe promoverse conjuntamente, según lo que establece el Art. 86 y dentro del plazo señalado por el Art. 83. Si se realiza cualquier gestión antes de formular el incidente, la nulidad se sanea.

Cuando estudiamos el juicio ordinario, dijimos que una de las etapas procesales era la dictación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, la que se notifica por el estado diario, y que el efecto que se sigue de ella es cerrar el proceso, impidiendo la presentación de cualquier documento, ósea, precluye el derecho de las partes de realizar cualquier gestión que implique seguir discutiendo el asunto. Sin embargo, en el inciso 2 del Art. 433 se establece una serie de excepciones, y una de ellas es que se puede promover un incidente de nulidad procesal.

Artículo 433: “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.”

Producido el incidente que se basa en vicios que anulan el proceso, y sea que ellos ocurran antes o con el inicio del proceso o que incidan en la marcha regular del asunto, se puede promover este incidente después de la citación para oír sentencia, en la medida en que este corriendo el termino indicado en el Art. 83 inciso 2, siempre que el articulista no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento de la existencia del vicio; si no se da esta circunstancia habrá operado la convalidación y no se podrá intentar el incidente de nulidad. Pero si se trata de incompetencia absoluta no rige la limitación antes señalada.

Con todo, si se trata de actos que no persigan la eficacia del proceso, es decir, que no tengan el carácter de de esenciales, sino que persiguen la nulidad de determinados actos aislados, no puede sucintarse el incidente de nulidad después de haber sido citadas las partes para oír sentencia.

Al margen de las ocasiones en que puede promoverse el incidente de nulidad, el Código contempla dos disposiciones particulares que se refieren a la falta o irregularidad en el emplazamiento de las partes, estas disposiciones son el Art. 79 y 80.

En términos generales, la nulidad, debe impetrarse mientras el juicio se encuentre pendiente. Pero esta regla sufre ciertas alteraciones con los citados Artículos 79 y 80.

Artículo 79: “Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.”

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Artículo 80: “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.”

Este artículo tiene dos supuestos:

1) Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en juicio.

2) Que esa ausencia se deba a un hecho que no le es imputable al demandado, y que por este hecho no han llegado a sus manos las copias a que aluden los Artículos 40 y 44, o bien, que habiéndole llegado a sus manos, no son exactas en su parte sustancial.

Artículo 40: “En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.”

Artículo 44: “Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe.Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.”

Con motivo de estos dos supuestos el juicio se ha seguido en rebeldía del demandado.

Si concurren estos supuestos, el demandando puede solicitar la nulidad de lo obrado dentro del plazo fatal de 5 días, que se cuentan desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.

La petición del demandado se tramita como incidente y en cuaderno separado, y por ende no suspende el curso de la causa principal.

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Es posible, dentro de las condiciones que indica el Art. 80, que el conocimiento el demandado lo haya adquirido cuando el proceso este totalmente terminado, e incluso la sentencie este firme o ejecutoriada. ¿Podrá en esas condiciones el demandado rebelde accionar y pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, porque no fue notificado en forma personal, ni se le hicieron llegar las copias?

De la relación de ciertas disposiciones aparece que es perfectamente posible intentar la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Las razones para sostener que pese a esas condiciones pueda impetrarse la nulidad procesal a través de este incidente son:

1) Hemos visto que el Art. 182 del C.P.C. establece el desasimiento del tribunal, y en virtud de él, el tribunal tiene la prohibición de modificar su sentencia. Pues bien, en el año 1944 la ley 7760 le agregó un inciso segundo al Art. 82 y dijo que el desasimiento no es obstáculo para hacer uso del derecho que confiere el art 80. En otros términos, no hay impedimento cuando lo que se invoca es la nulidad fundada por falta de emplazamiento, y esto aun cuando el juicio este terminado y produciendo el efecto de cosa juzgada.

Artículo 182: “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria o alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80.”

2) La segunda razón la encontramos en el Art. 231, que contempla el llamado "cumplimiento incidental de una sentencia" (no porque se utilice el procedimiento incidental sino que acostumbra a llamarlo así).

Artículo 231: “La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.”

Este Artículo menciona que se va a proceder al cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria una vez que ella esté firme, vale decir, cuando el proceso esté afinado, terminado. Sin embargo, en esa etapa de ejecución el mismo legislador permite a través del texto del artículo 234 que se pueda promover un incidente de nulidad de todo lo obrado.

Artículo 234: “En el caso del artículo anterior la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de las siguientes excepciones: pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas del plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir, la del artículo 464 número 15 y la del artículo 534,

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siempre que ellas, salvo las dos últimas, se funden en antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. También podrá alegarse la falta de oportunidad en la ejecución. Esta excepción y las del artículo 464 N° 15 y del artículo 534 necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que aparezcan revestidas de fundamento plausible. La oposición sólo podrá deducirse dentro de la citación a que se refiere el artículo precedente.El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días.La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos por el inciso 1° se rechazará de plano.Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80.”

Art. 80 inciso final: “Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80.”

3) Otra razón se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento la ley. El Consejo General del Consejo De Abogados, que en esa época existía como institución obligatoria para todos los abogados, manifestó través de un oficio del 6 de enero del año 1943, que informando a este agregado que se incorporaba al Art. 182, dijo que ese nuevo inciso tiene por objeto armonizar esta disposición con el Art. 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia cuando ello sea consecuencia de la nulidad de todo lo obrado.

Esta nulidad que se acepta haciéndose uso del Art. 80, no significa una excepción del principio in limine litis, a pesar de que aquí no hay juicio pendiente, porque hay de por medio una falta de emplazamiento del demandado rebelde y al no existir emplazamiento no se formó una relación procesal válida entre las partes y también respecto al juez, que es un trámite esencial de todo proceso, de modo que esa causa es sólo una apariencia de un litigio; no puede considerarse que ese litigio seguido en esas condiciones sea un instrumento eficaz para resolver la controversia. Al dictarse sentencia en esta causa esta sólo tiene la apariencia de tal, aun cuando se resuelva aparentemente el asunto, por lo que no puede producir el efecto de cosa juzgada.

La nulidad de todo lo obrado conforme al Art 80 va a retrotraer al momento de notificar válidamente la demanda al demandado.

Así también lo ha entendido también la Corte Suprema.

Si observamos el Art. 80 dice que se podrá pedir la rescisión de lo obrado, en la medida que se acredite que, por un hecho que no le sea imputable al demandado, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44.

Sabemos que el Artículo 40 se refiere a la notificación personal, y el Artículo 44 a la notificación especial sustitutiva de la personal.

Ahora surge el problema de si ¿sólo es posible intentar este incidente de nulidad de todo lo obrado porque se infringieron los Artículos 40 y 44?

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Si atenemos al tenor literal del Art. 80 diríamos que sí, ósea, una interpretación restrictiva. Con todo, la Corte Suprema ha estimado que este incidente también puede comprender a cualquier otra forma de notificación, vale decir, le da una interpretación extensiva al Art. 80 y señala que la referencia a los Artículos 40 y 44 sólo es ejemplificativa. Por ende, según la Suprema es posible promover este incidente si ha habido una irregularidad en una notificación por avisos; de manera que si no se cumplen las exigencias del Artículo 54 para la notificación por avisos, y se siguió el juicio en su rebeldía, el demandado podrá hacer uso del Artículo 80 y pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, y lo va a poder hacer incluso cuando el proceso ya esté terminado o esté en la etapa de ejecución.

Este Artículo 80 se refiere exclusivamente al demandado porque habla de falta de emplazamiento y quien es el emplazado, es el demandado.

La semana pasada hablamos sobre el artículo 80, relativo a la nulidad procesal.

Artículo 80: “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.”

Ese artículo 80 se refiere al litigante rebelde que no se le ha hecho saber de forma alguna de las providencias libradas en el juicio. Se refiere exclusivamente al demandado, porque habla de la falta de emplazamiento y éste procede respecto del demandado. El litigante rebelde va a poder accionar.

También la nulidad procesal puede proceder en el caso del artículo 79, y a éste si se puede aplicar tanto al demandante como al demandado.Si bien el artículo 80, es propio del demandado, el 79 puede aplicarlo tanto el actor como el demandado.

Este artículo 79 se refiere a este litigante a quien se le ha notificado válidamente la demanda en su caso, y que por un caso de fuerza mayor no ha podido hacer valer los Derechos que le corresponden, y se encuentra, por ende, en rebeldía. No ha podido, por ejemplo, aquel que esta impedido de realizar alguna otra gestión. Por ejemplo, la Resolución que recibe la causa a prueba no se le notificó de una manera distinta que la que contempla el Código de Procedimiento Civil, de manera que él no tuvo conocimiento de ella, y se realizó en su rebeldía.

Es factible que en los hechos haya transcurrido en exceso el plazo que la ley concede al litigante para hacer valer sus Derechos, y si el plazo está excedido no es menos que el está imposibilitado de ejercer su Derecho por fuerza mayor, y por eso es que no ha podido emplear el plazo que le da la ley para sus pretensiones.

El legislador procesal no ha contemplado lo que debe estimarse por fuerza mayor. Se debe recurrir al Código Civil para entender lo que se entiende por fuerza mayor o caso fortuito. Artículo 45 del Código Civil.

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Artículo 45 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”Un terremoto, por ejemplo.

La oportunidad en que debe promoverse este incidente del artículo 79 es dentro de los 3 días siguientes desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el Tribunal que conoce del negocio.

Recordemos que dentro de nuestro sistema, hay casos de fuerza mayor o caso fortuito que tienen una sanción distinta que la contempla el artículo 79. Los entorpecimientos durante un término probatorio. Este no deja de correr o impide que se haga valer otro Derecho, la posibilidad será reclamar del entorpecimiento dentro del plazo que da la ley para pedir un plazo especial para rendir la prueba. Aquí no tiene como sanción la nulidad.

El 79 se aplica en los casos que él mismo describe.

Hay también posibilidad de reclamar de nulidad de aquellos actos que revisten de un carácter mixto. Tienen en su producción una connotación civil y una procesal. De ahí la denominación. Sin embargo, la nulidad civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no obstante que su objetivo último es el mismo. Al tener estas diferentes posibilidades o formas de alegarse, nos lleva a tener que aclarar el problema de determinar de cómo se persigue la ineficacia de estos actos de carácter mixto.

Cuando hablamos de estos actos, son los actos o contratos de orden civil pero que forman parte o que se generan durante la tramitación de un proceso, de una causa. Así acontece con el remate, con la subasta de bienes raíces que se verifican en un juicio ejecutivo. También en la adjudicación que se realiza en las partes en el curso de un juicio de partición o del laudo y ordenata que se dicta en este tipo de juicios. También en los juicios que se sigan para hacer efectivo el Derecho real de prenda.

Para responder a la interrogante de cómo se resuelve la nulidad de estos actos, tanto la doctrina como la jurisprudencia hacen una distinción: hablan de juicios que se comenten en el acto, mirando exclusivamente su aspecto civil. En esa situación, a lo que se atiende son las irregularidades que se producen en el acto en cuanto es contrato y que involucra que se pueda alegar una nulidad civil. Si se da esa posibilidad, esa nulidad civil va a tener que darse en un juicio ordinario de nulidad, y se ejercitará entonces la acción ordinaria de nulidad prevista en el Derecho civil. Ejemplo: vicios del consentimiento: error, fuerza, dolo.Si en ese acto se incurren en vicios netamente civiles, se accionara nulidad por la vía ordinaria, ejercitándose la respectiva acción de nulidad, pero el hecho de que ésta se ejercite no significa introducirse en el procedimiento en que se verifico ese acto o contrato. Ese procedimiento, ejemplo juicio ejecutivo, va a mantenerse incólume. No se afectará lo que se haya podido obrar durante ese juicio ejecutivo.

Ahora, si esos vicios se han producido como consecuencia de actuaciones procesales de los cuales ese acto forma parte, la situación es distinta, porque en ese caso se refiere a que se han omitido formalidades durante el desarrollo del juicio, y que se refieren a actos meramente procesales. Acá

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la omisión se refiere a actos que son de naturaleza procesal. Así, entonces, puede suceder que esas irregularidades procesales puedan referirse a falta de publicidad para realización de ciertos bienes, o bien que se haya incurrido en un vicio relativo al emplazamiento. Son actos totalmente procesales.

Conociendo el efecto extensivo de la nulidad procesal, será preciso que se anulen las actuaciones procesales que se siguen del acto ineficaz, de manera que los actos que se siguen no tendrán ninguna eficacia, aunque desde el punto de vista civil se trate de actos perfectos.Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso, in limini litis, y se hará valer promedio de aquellos mecanismos que indica el legislador para cada oportunidad.Hay jurisprudencia relacionada con este punto, y así ha dicho la CS y tratándose de ventas forzadas que se verifican en un juicio ejecutivo puede atracarse por la vía ordinaria cuando sea por vicios contractuales que sean suficientes para anular ese contrato.

Así teníamos las posibilidades de provocar esta nulidad procesal.Otro punto vinculado a estas nulidades procesales atañe a la renovación de los actos procesales que se han declarado nulos.

Esta renovación de los actos anulados, deriva del hecho de que aquel acto que ha sido anulado, se considera como no realizado. Pero de ahí surge un problema: ¿puede o no renovarse el acto procesal que ha sido anulado?, ¿Puede sujetándose a las disposiciones legales respectivas realizarse de nuevo esa actuación, ese acto?Para responder, se distingue entre actos anulados no sujetos a plazo fatal y actos anulados que deben verificarse dentro de un determinado plazo.

En los primeros, hay que hacer un subdistingo: actos anulados que tienen el carácter de esenciales y actos procesales complementarios, que son los que ya dijimos, tienen vida propia independiente, y cuya nulidad no afecta los otros actos del juicio, no producen ese efecto extensivo que tienen los actos esenciales.

Tratándose de actos esenciales, la anulación produce la nulidad de todos los demás.En tanto la nulidad de los complementarios, sólo importa la nulidad del acto de que se trata.

Tanto en uno como en otro caso, Los Tribunales están facultados para renovar el acto procesal y según el 84, tienen que adoptar todas las medidas necesarias para evitar posibles vicios durante la tramitación del juicio y el proceso pueda seguir su tramitación normalPor ende, estos tipos de actos, los litigantes pueden pedir su renovación, sujetándose a la ritualidad que prescribe la ley.

En cuanto a aquellos actos anulados que deben verificarse dentro de un determinado plazo fatal y este se ha extinguido, no hay posibilidad de renovar. Esa es la tesis general y no hay posibilidad de renovarlos, porque el artículo 84 en su parte final dice que el juez no está facultado para corregir los vicios en que se ha incurrido y que debían realizarse dentro de un plazo fatal. Si al juez le afecta la prohibición del artículo 84, menos pueden hacerlo las partes que ni siquiera tienen esa posibilidad, porque el plazo fatal extingue la posibilidad de ejercitar la diligencia o actuación.De ahí que la otra tesis que propugna que es posible aun renovarlo aun en esas condiciones, no tiene asidero legal. Así opina la mayoría de la doctrina: opera la preclusión.

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JUICIO EJECUTIVO

Corresponde a un procedimiento especial, que da inicio al libro tercero “de los juicios especiales”.Por nuestros estudios de Derecho civil, los Derechos y las obligaciones que les son correlativas y para que esos Derechos y obligaciones puedan tener un cumplimiento, ya sea voluntario o compulsivo, en este último caso, cuando se requiere el procedimiento compulsivo, es menester contar con algún mecanismo, algún medio o vía para hacer efectiva esa obligación, y si no se tuviese ese medio compulsivo de apremio, quedaría el cumplimiento de esas obligaciones entregado a la mera voluntad del deudor.

Concepto: es un procedimiento especial, que tiene por objeto obtener por vía de apremio el cumplimiento de una obligación convencional o que ha sido declarada fehacientemente por una Resolución judicial y que el deudor no cumplió en su oportunidad.

Normas aplicables: se rige por los títulos I y II del libro tercero del Código de Procedimiento Civil. Artículo 434 y siguientes.Se le aplican conjuntamente las reglas comunes a todo procedimiento.En tercer término, también le son aplicables y en defecto de las anteriores, por tener el carácter de supletorias, las normas del procedimiento del juicio ordinario de mayor cuantía (artículo 3 Código de Procedimiento Civil)

Características

- Es un juicio especial- Persigue el cumplimiento forzado de ciertas obligaciones que constan fehacientemente- Se utilizan, emplean, procedimientos compulsivos.

Clasificación

Es posible también, este juicio ejecutivo clasificarlo desde distintos puntos de vista.Considerando la naturaleza de las obligaciones cuyo cumplimiento forzado se exige:

- Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar- Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y- Juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer.

Si nos atenemos a la cuantía:- Juicio ejecutivo de mayor cuantía- Juicio ejecutivo de mínima cuantía

No se contempla el de menor cuantía.

Si nos atenemos a la naturaleza de las normas que lo regulan:- JE especiales, que se regulan en leyes especiales: Código Tributario, por ejemplo. También

la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, ley sobre prenda 20190 del año 2007. Todas ellas tienen un procedimiento especial. Hay otras también.

- JE ordinario, del artículo 434 y siguientes. Pese a que la ley lo califica de especial, pero digamos que es un especial ordinario.

Así daremos examen del JE de las obligaciones de DAR.

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Para que pueda exigirse el cumplimiento de una obligación de dar, se requiere la concurrencia de 3 requisitos:

- Que la obligación conste en un título ejecutivo- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible- Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

I. QUE LA OBLIGACIÓN CONSTE EN UN TÍTULO EJECUTIVO

Titulo ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que se contiene en él.Este título ejecutivo, el juez lo debe considerar en el inicio de la ejecución como lo determinante. Para evaluar esa determinación, ese juez va a examinar la regularidad del título. Con éste basta para que se esté obligado a despachar la ejecución y a realizar los actos propios de dicha ejecución. En el proceso de ejecución el fundamento de la petición es siempre el título ejecutivo que se invoca. La individualización de los demás requisitos no se precisa alegarlas si se acompaña el titulo ejecutivo pertinente.

En el titulo se resumen todas las alegaciones y las pruebas que el ejecutante precisa y cualquier otra cosa estará en la causa por la vía del ejecutado. Será éste el que introduzca otras circunstancias que dañen o perjudiquen al título que se está invocando.

El ejecutante, el acreedor, al inicio del proceso pedirá que el actúa activamente legitimado. Esa legitimidad consta en el título que acompaña y lo hará frente al deudor, al legitimado pasivamente y quien va a ser el titular del a obligación según el mismo título.Eh hecho que se tenga que recurrir a los Tribunales para hacer cumplir forzadamente la obligación, significa que le dan atribuciones especiales al juez que conoce de la ejecución. Él debe ver la regularidad formal del título, él debe despachar la orden del mandamiento de ejecución y embargo, y verificar los actos concretos, todo lo cual importa una garantía no para el ejecutante, sino para el ejecutado, el deudor. Eso porque toda la actividad le corresponde ejercitarla al órgano jurisdiccional.

Las demás personas que pueden intervenir en el JE, que son los órganos auxiliares de la administración de justicia, actúan sujetos a la jurisdicción del juez a la verificación de los actos ejecutivos. Todos esos actos son directamente revisados ante el juez o ante él, revisables de otra manera procedimental.

Digamos que estos títulos ejecutivos solo pueden ser creados por ley. No hay títulos ejecutivos creados por la convención de las partes; cuando pensemos en el 1545 del Código Civil, en que es ley para los contratantes el contrato celebrado, éste no le da a los contratos un mérito ejecutivo, por lo que hay que estarse a lo que diga la ley para ver si un acto o contrato tiene fuerza ejecutiva.

Así aparece también del artículo 434 que en su numerando 7º señala que: “Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.”Ahí menciona a pie de página una serie de documentos que pueden llegar a tener este merito ejecutivo.

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Los títulos ejecutivos están indicados en el artículo 434 y pueden también contenerse en otras leyes especiales.

Artículo 434: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;2° Copia autorizada de escritura pública3° Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;4° Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.5° Confesión judicial;6° Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y7° Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.”

¿Por qué las partes no pueden crear títulos ejecutivos?

Porque existe un interés público comprometido, no sólo hay uno particular de las partes contratantes; y por ende, ese documento para que tenga fuerza ejecutiva, debe cumplir con los requisitos que le señala la ley, y no obstante que se indica en este artículo 434 una serie de documentos que tienen fuerza ejecutiva, es lo cierto que hay una ley dando vuelta sobre aspectos tributarios, DL 3475 de 1980, que indica que si esos documentos no han pagado el tributo que se señala para ese acto, ese título pierde su fuerza ejecutiva y no puede hacerse valer ante ninguna autoridad judicial, administrativa, ni de ninguna índole. No tendrán mérito ejecutivo mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, interés y multas que correspondan.Es importante que cubra el impuesto que le señala la ley porque si no lo hace, no tiene merito ejecutivo. Si no cubrió el impuesto, quedo expuesta a que me opongan una excepción a esa ejecución, y manifestándose que al no cubriéndose ese impuesto no tiene merito ejecutivo y la ejecución queda hasta ahí. Para recuperar la fuerza ejecutiva tengo que pagar el impuesto con los intereses, más los reajustes, más las multas que correspondan. Esta multa dependerá de la cuantía del documento.

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Habíamos entrado también a señalar los requerimientos que precisa la ley para que hablemos de una acción ejecutiva. Esa exigencia era que la obligación constara en un título ejecutivo, que fuera actualmente exigible y que la acción no esté prescrita.

Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Así lo dice el artículo 7 del artículo 434.De ahí que por más que lo pacten las partes, no está permitida la obtención de un Título Ejecutivo.

Agregamos también que pese a que la ley le puede conferir el carácter de ejecutivo a un título, esta titularidad de la ejecución puede perderse si ese título no ha cumplido con aspectos tributarios que le va a asignar a determinadas actuaciones están sujetos a una determinada tributación. Si no se cumple, la ley le resta mérito ejecutivo a ese Título Ejecutivo. Una vez que se acredita el pago más los intereses, reajustes y multas, va a renovarse ese título ejecutivo.

Ahora bien, estos Títulos Ejecutivos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:- Títulos auténticos o títulos privados, según sea quien intervenga en su otorgamiento

Los auténticos son en los que en su otorgamiento interviene un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones y en las formas prescritas por la ley.Los privados se extienden por las partes sin formalidad alguna, y tiene mérito ejecutivo por el reconocimiento de la autoridad jurisdiccional.

- Perfectos o completos; incompletos o imperfectosSegún que tengan fuerza ejecutiva per se o por sí mismos, los incompletos son los que carezcan de ella.Estos están enumerados en el artículo 434 de nuestro Código de Procedimiento Civil.

Los títulos ejecutivos

1. “Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria”

Para que estemos en presencia de este título ejecutivo, se requiere que tenga el carácter de firme, y lo tendrá en la medida en que no admite Recurso alguno en su contra.Pero no toda Sentencia va a llegar a ser título ejecutivo aunque esté firme, sea definitiva o interlocutoria. Se precisa que ella contenga una obligación de dar, hacer o no hacer. A esa se va a referir la ejecutoriedad de la Sentencia.Pensemos en una Sentencia definitiva que declara nulo un matrimonio, en ésta no se contiene ninguna obligación de dar, hacer o no hacer. En general todas las Sentencia de estado civil de las personas en que no hay prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Pensemos en las Sentencia que dicta un árbitro: ésta sí tiene mérito ejecutivo. La ley le da la misma fuerza obligatoria a su fallo que la que dictan los Tribunales ordinarios de justicia, otra cosa que esos jueces árbitros no pueden conocer de ese Juicio Ejecutivo para exigir del cumplimiento de la prestación que se contiene en ella, o sea de una obligación de dar, hacer o no hacer. La razón de que carezcan de la posibilidad de conocer del cumplimiento, está en que el árbitro carece de imperio, porque su gestación, su nombramiento se hace por las partes. Éstas no tienen dentro de su haber patrimonial esa facultad de conferirle fuerza al dictamen de los árbitros. El cumplimiento de estas prestaciones debe requerirse ante los Tribunales de justicia.

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Esa Sentencia definitivas o interlocutorias que se tratan de ejecutar, le corresponderá sui conocimiento al Tribunal que la dicto en 1ª o única instancia, siguiéndose las reglas de la ejecución de los artículos 113, y 114 del Código Orgánico de Tribunales. El Tribunal competente en otro caso verá las reglas de competencia.

Otro problema que se puede plantear es que ciertas Sentencias definitivas no es posible cumplirlas siguiendo estas disposiciones del principio de ejecución ni tampoco puede aplicárseles las reglas generales que se contienen para el cumplimiento de Sentencias definitivas firmes; éstas son las Sentencias que se dictan el juicio de hacienda, en que está involucrado el interés fiscal. Según el artículo 752 y siguientes no se puede requerir el cumplimiento forzado. Estamos en presencia de un Título Ejecutivo pero no se puede obtener el cumplimiento forzado. La única forma es mediante la dictación de un DS de parte del presidente de la república.

A juicio del profesor, las disposiciones relativas a estas hoy en día no debieran aplicarse, porque toda esa materia está derogada tácitamente por el artículo 76 de la CPE que señala: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.”

En todo caso, es una apreciación del profesor y por cierto, no es compartida por todo el mundo, ni mucho menos pro el consejo de defensa del estado que lleva a cabo la defensa de los intereses fiscales.

También debe tenerse presente que estas sentencias firmes, sea definitiva o interlocutoria, tienen una ejecutoriedad relativa. Es relativa porque la Sentencia sólo produce efectos entre las partes que intervinieron en el juicio, respecto de las cuales se siguió un litigio y están ligadas procesalmente. No es factible aplicarles el Título Ejecutivo a los que no tuvieron esa calidad. Aquí nos referimos que produce efectos a las partes indirectas y a los terceros relativos. Los terceros absolutos, no tienen vinculación en el desarrollo del proceso.Puede suceder que podamos hablar de ciertos tipos de Sentencias. No basta con que sea definitiva, firme. Podemos catalogarlas en sentencias originales, que son aquellas que están escritas en el expediente, en los autos, y que están firmadas por el juez y su secretario. Es esa lo que una q vez firme, adquiere mérito ejecutivo.Hay otra que es una copia de esa Sentencia original y que de acuerdo con lo que disposición el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 384 nº1, vale una obligación que se le impone al secretario del Tribunal, una copia de ella debe registrarse, archivarse en el registro de sentencias. Esa sentencia no tiene mérito ejecutivo. Se archiva exclusivamente para fines administrativos, de orden interno del Tribunal.

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También podemos hablar de otro tipo de sentencias: las copias de Sentencia que se pueden demandar a los interesados, en virtud de así disponerlo un decreto judicial. Éstas sí tienen mérito ejecutivo y así lo ha dispuesto la jurisprudencia. Aunque algunos dicen que no lo tiene, pero se acepta que sí.

Fijémonos que a propósito de estos diferentes tipos de Sentencia, todas ellas pueden provenir del primer tipo, de la Sentencia original, porque de allí se extrae la copia que se dispone y que se solicitó por el interesado. Esta copia tiene que estar autorizada por el ministro de fe que la otorga, por consiguiente podrá ser el secretario del Tribunal, podrá ser también el archivero judicial que tiene ya en su haber el archivo desea causa.

2. “Copia autorizada de escritura pública.”

Para saber lo que es una escritura pública, recurrimos también al Código Orgánico de Tribunales, en su artículo 403: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.”

Por consiguiente, debe ser incorporada por el notario, incorporada a su registro público y otorgada con las solemnidades que indica la ley en sus artículos 403 al 414 del Código Orgánico de Tribunales.

En toda escritura pública es menester distinguir la matriz, entendiendo por ella el manuscrito firmado por los comparecientes, por los otorgantes y por el notario.También se distinguen las transcripciones de la matriz, que son las copias. Estas copias que importan ese traslado de las escrituras públicas pueden ser simples o autorizadas.Serán copias autorizadas cuando ella es autorizada por el notario o por el archivero. Será copia simple en la medida que esa transcripción carezca de la firma de alguno de esos ministros de fe.

La matriz nunca tiene mérito ejecutivo. No constituye fuerza ejecutiva, porque ese original está adherido al protocolo, no se puede extraer del mismo, y lo que se otorga son meras copias del contenido de esa matriz y son esas copias las que tienen mérito ejecutivo. Son copias autorizadas de escrituras públicas. Son autorizadas por el notario ante el cual se otorgó el instrumento o por el archivero que también tiene el carácter de ministro de fe.

Una advertencia por ser ya una historia procesal: es posible que en el día de mañana examinemos títulos de un inmueble y nos encontremos con que en esas copias de las escrituras públicas se haga referencia a que son “primera copia” o “segunda copia”. Antes del año 1982 existía esa distinción en ese 434 nº2. Se decía que eran merito ejecutivo las primeras copias. Podía haber tantas primeras copias como fueran partes contratantes. Lo que podía SUCEDER era que se extraviaran las primeras copias. Para contar con otra copia que tuviera mérito ejecutivo había que hacer todo un procedimiento ante un Tribunal competente. Éste dictaba una Resolución ante el particular que se hacía llegar ante el notario, y éste tendiendo conocimiento de ella, daba otra copia. Todas esas copias que son posteriores a las primeras copias, son segundas copias, por lo que podrían haber 20, 40 segundas copias.

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Con la advertencia que el notario dejaba constancia que se otorgaba esa segunda copia en virtud del decreto judicial dictado por el juez fulano de tal. Así se le daba mérito ejecutivo a esa segunda copia, pero esto es sólo un recuerdo procesal a estas alturas.

3. “Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”;

Entenderemos por éste el acuerdo producido por los litigantes y aprobado por el juez que conoce del asunto acerca de las formas de poner término al juicio.Cuando vimos la conciliación, vimos el problema del apelativo que se le da: conciliación, avenimiento o transacción. Acá el Código de Procedimiento Civil usa el término avenimiento, es obrar de consuno por los litigantes acerca de poner término el juicio. Este debe ser aprobado por el juez que conoce del litigio. Para que sea este avenimiento fuerza ejecutiva, debe contener una prestación de dar, hacer o no hacer. Si no contiene referencia a esas prestaciones, para qué vamos a hablar de título ejecutivo, porque si el día de mañana esa obligación que se genera en este avenimiento no se cumple, aquella parte que aparece beneficiada con esa prestación, va a tener Derecho a pedir el cumplimiento forzado de la misma.

“Pasada ante Tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”: ese ministro de fe que autoriza es el secretario del Tribunal que conoce del litigio. Si ese ministro de fe no se utiliza, va a ser entonces otro ministro de fe. ¿Cuál? Si seguimos el juicio ante un árbitro de Derecho, será el ministro que designó el juez árbitro para que autorice las Resolución que dicta en ese arbitraje.Si estamos en presencia de un árbitro arbitrador cambia la figura, porque éste si obra con un ministro de fe será este ministro de fe el que autorice el acta de avenimiento: será el “actuario”. Si este árbitro arbitrador no tiene designado un ministro de fe, esa acta de avenimiento debe ser suscrita por dos testigos de actuación.

4. “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.”

Por un lado habla del instrumento privado, esta es la primera etapa. A renglón seguido, habla de otros tipos de instrumentos en que no se precisa el reconocimiento que se contempla para el instrumento privado.

Instrumento privado reconocido o mandar a tener por reconocido

Se excluyen la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

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Adquirirá mérito ejecutivo en las circunstancias que señala: cuando ha sido reconocido judicialmente o ha sido mandar a tener por reconocido. Es menester realizar ciertas gestiones previas al Juicio Ejecutivo en sí. Esas gestiones se llaman “diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”.Hasta antes de ese reconocimiento no tenemos un Título Ejecutivo. Va a poder llegar tener fuerza ejecutiva cuando sea judicialmente Reconocido o mandado tener por Reconocido. Para eso necesitamos las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, y sólo si estas llegan a tener éxito, contaremos con un Título Ejecutivo.

Este reconocimiento cómo se logra:Para lograr ese reconocimiento hay que acercarse al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.Artículo 435: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”

Consiste en que se llame a la presencia judicial al firmante, al que aparece en el documento que se pretende reconocer la firma puesta en él. Para llegar a realizar esta gestión preparatoria se requiere de una solicitud que hace el acreedor y que solicita la presencia judicial del deudor para que reconozca la firma que va a acompañar esa gestión. Simplemente este deudor le mandó al acreedor y le dice: “te voy a pagar la cantidad que te debo el día del cuete y se despide tu amigo fulano”, con una firma. El acreedor, como no le pagó, le recuerda buenamente a fulano que le pague. Zutano hace como si le hablan a las paredes. Fulano se acuerda del 434 nº4 y escribe su demanda. Primero cita a fulano para que vaya a reconocer la firma. Con el objeto de preparar la ejecución le pide al juez que cite a fulano a que reconozca la firma, bajo apercibimiento que se señala en la ley, porque si no concurre, se le tiene por reconocida la firma en cuestión.Esta solicitud para llegar ante el Tribunal que estimamos competente, será decisivo que cumplamos con las normas de competencia: será competente el juez del domicilio del deudor, y si es comuna asiento de corte, como se trata de un asunto contencioso civil, requiere de distribución de causa. Si no hay CA, entonces se va al tiro ante el juez de letras de turno, si hay más de uno. Si hay uno solo, no hay ningún problema.Tendremos que cumplir con los trámites previos que no están establecidos en ningún cartel.

Tenemos que preparar así la vía ejecutiva para lograr tener el Título Ejecutivo. Dentro de la clasificación que hicimos lo insertamos dentro de los títulos imperfectos o incompletos. Puede llegar a tener ese carácter en la medida que cumplamos las diligencias del artículo 435.

El Tribunal ya conociendo de la presentación que se le ha hecho, fijará hora y día para que comparezca el deudor a su presencia judicial. Decretada esta audiencia habrá que ponerla en noticia al deudor. Luego, habrá que notificarlo personalmente.Tenemos fijado nuestro día y hora para que el deudor comparezca en el Tribunal. Frente a esta citación, que es diferente a la que se pide cuando se acompaña un instrumento público o a la forma que se decreta una actuación “con citación”, el deudor puede asumir distintas actitudes o conductas: puede comparecer y reconocer la firma, puede comparecer y dar respuestas evasivas, comparecer y negar la firma, puede no comparecer.

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Hay que tener en cuenta que en estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma, el único objetivo que se persigue a través de ella es reconocer o no la firma puesta en ese instrumento privado. Por consiguiente ese deudor no puede hacer alegaciones de fondo sobre la existencia o inexistencia del instrumento en que esta puesta la firma.No obstante que se sostiene que este deudor no puede formular ninguna alegación sobre el fondo, se permite por la jurisprudencia que él puede alegar la excepción dilatoria de incompetencia del Tribunal.

Conductas que puede asumir el citado:

a) Comparece y reconoce la firma: Según el 436, queda preparada la ejecución. Esto significa que está aludiendo que ha nacido el Título Ejecutivo pertinente. La pregunta es afirmativa: “¿es suya o no es suya esta firma?”. El interrogado dirá: “sí, es mía, la reconozco porque yo hago estas rayitas”.Artículo 436: “Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda.”

¿Cuál es el Título Ejecutivo que se invoca para iniciar la ejecución pertinente? Es el instrumento privado que se acompañó por el acreedor.

Producido el reconocimiento el acreedor puede iniciar la ejecución sin más trámite. No requiere de Resolución judicial que así lo disponga. No necesita Resolución firme para iniciar la ejecución. Basta que el deudor reconozca la firma y así puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo.Lo normal es que el deudor comparezca en el día y hora que se le cite, pero excepcionalmente es que pueda hacerlo antes de la fecha y hora fijadas. La hora de poder comparecer con antelación se encuentra en que ese día y hora está estableciendo un plazo que es de carácter judicial, y que por ser tal, no tiene el carácter de fatal, de suerte que mientras no se acuse esa rebeldía, ese plazo no produce la extinción del Derecho que tiene ese deudor. No sólo el deudor puede comparecer con antelación, sino que más allá de ese plazo, porque ese plazo no es fatal y la única forma de extinguirlo es acusar la rebeldía y que se decrete por el Tribunal la rebeldía.Mientras no exista esa declaración de rebeldía que ha sido requerida, ese deudor va a

poder comparecer.

Observemos también que ese 435, lo que se dispone es que se pida que ese deudor sea citado a la presencia judicial.Cuando habla de la presencia judicial, se está queriendo decir a la presencia del JUEZ, no a la presencia del tribunal como tal. No hay, entonces, una posibilidad que el juez delegue su facultad en otra persona, como podría ser el secretario del Tribunal.Otra cosa es lo que se vive en la práctica profesional: el juez no va a estar presente y efectivamente sí delega la diligencia en otra persona, quien deja constancia que el reconocimiento se hace ante la presencia del juez, aun cuando él no esté físicamente

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presente, para resguardar el tenor del 435 y evitar posteriores incidentes de nulidad por la incomparecencia del juez.Esta acta pasa a formar parte de esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Hay algunos tribunales que no admiten la presencia del acreedor, porque la gestión se refiere al llamado al deudor a reconocer la firma. El titulo ejecutivo es el documento que el acreedor acompaño y respecto del cual pidió el reconocimiento de firma del deudor.

Ese deudor, de qué manera puede comparecer: lo normal es que lo haga en persona.

Comparecerá ese día ante Tribunal que lo ha llamado. En los hechos no basta con que haya sido citado este deudor, sino que ese día que se le fijó, el deudor tiene que apersonarse al Tribunal y él tendrá que indagar en la secretaría del Tribunal, un funcionario le dirá para qué va, y le indicará lo que tenga que hacer. No es que el Tribunal de oficio tenga una agenda que diga para cuándo esté citado un deudor, éste debe requerir la causa en que se le solicita. El secretario le dirá al magistrado que fulano llegó para reconocer firma. Voceará afuera para que vaya a reconocer firma. En ninguna parte del Código de Procedimiento Civil se señala esta ritualidad. Es sólo una costumbre que según el profesor es por vía de publicidad. El secretario hace pasar a fulano deudor para que diga si es suya o no la firma puesta en el instrumento. Ese fulano dirá: “sí, es mi firma”. Así la reconoce y así es como tenemos un Título Ejecutivo. De esa actuación se debe levantar un acta y de ahí entonces que en ella se señala que en Concepción, a 23 de abril de 2009 se procedió al reconocimiento de firma hecho por fulano de tal y que fue “en presencia del juez”, cosa que en la normalidad no ocurre así, pero así se plasma en el acta para evitar ulteriores problemas.

Ese deudor puede comparecer en persona, físicamente, pero también según lo ha estimado algún fallo, lo puede hacer mediante alguna presentación escrita. No se cumple con el espíritu de la ley pero hay algunos que ll aceptan. Se le da tanto o más valor que a la comparecencia real, física ante el Tribunal.

Podría también pensarse que este deudor sólo está obligado a comparecer en el día y hora que le fijó el Tribunal. Es posible que pueda hacerlo en día distinto al que fue citado. Puede hacerlo con antelación, y la razón de esto radica que el plazo que le señala el Tribunal está establecido en su beneficio y por ende, puede renunciar a él. No hay inconveniente en que aparezca anticipadamente.

Es también posible que ese deudor comparezca con posterioridad al día y hora que se le señaló, porque ese día y hora que se le fijó es de índole judicial y no tiene el carácter de fatal. El plazo judicial se considera vigente mientras no esté extinguido por la correspondiente declaración de rebeldía. Ésta no se declara de oficio, debe hacerse a petición de parte. La contraparte acusa rebeldía y el juez lo declara rebelde y en esas condiciones va a caer dentro de otras posibles actitudes que veremos a continuación.

Si nos ponemos rigurosos, la diligencia necesariamente tiene que ser verificada ante el juez de la causa; no se admite delegación. Otra cosa es lo que pasa en la práctica. Según dependa del Tribunal que conoce del asunto y según la costumbre del Tribunal, es posible

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que usted que es el acreedor, no sea admitido a la práctica de reconocimiento que puede verificar el deudor. La razón será que el citado es el deudor, no el acreedor. La ley dice que es el deudor el que debe comparecer a la presencia judicial. Podría alegar el principio de publicidad para tratar de inmiscuirme en la práctica de reconocimiento.

b) El deudor comparece y da respuestas evasivasSi así acontece, frente a esta respuesta que tratan de eludir el reconocimiento, la ley simplemente va a dar por reconocida la firma, pero a diferencia de lo que ocurrió en la situación anterior, aquí se precisa de una Resolución judicial que declare o que tenga por reconocida la firma puesta en ese instrumento privado. Esta Resolución proviene de una petición formulada por el acreedor. “sí es mía, pero no creo porque yo no hago esas rayitas, esos puntos”.Se dejará constancia de las respuestas que da el deudor en esa acta que se levanta, y como consecuencia de esos dichos, ese acreedor pedirá que se le tenga por reconocida la firma en atención a las respuestas evasivas que dio el deudor.

Si yo, acreedor, no pido que se declare o que se tenga por reconocida esa firma, ahí quedaré durmiendo en el sueño de los justos, porque el Tribunal es pasivo y no actuará de oficio. Necesita el “pinchazo” del acreedor, o si no, ahí quedará. Y ese reconocimiento no será Título Ejecutivo, el Título Ejecutivo aparecerá en la medida en que el Tribunal haga efectivo el apercibimiento que pidió el acreedor cuando inició la gestión preparatoria.“Si no comparece o da respuestas evasivas, se haga bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma”: así es como debo pedirlo.

El Título Ejecutivo será en este caso es la Resolución que dicta el juez teniendo por reconocida la firma. Esta Resolución es una Sentencia interlocutoria, y para que tenga el carácter de Título Ejecutivo, debe ser firme.

c) Comparece el deudor en la oportunidad fijada y al ser requerido, el deudor dice que no es su firma.Aquí se acabó la gestión preparatoria. Se acabó la posibilidad de tener un Título Ejecutivo. Así se considerará que esa gestión preparatoria ha fracasado. No se puede forzar al deudor a que reconozca la firma, va contra los Derechos humanos. El juez en el acta pondrá sólo que no reconoció la firma, no le interesan los motivos.

d) Nos falta otra posible actitud de este deudor: no compareceSi no comparece, se le va a dar por reconocida la firma en rebeldía. Esto significa que debe dictarse una Resolución judicial para dar por reconocida la firma. Al igual que cuando se dan respuestas evasivas, el acreedor debe solicitarle al juez que ante la incomparecencia del deudor, se le tenga por reconocida la firma. El juez así solamente dará por reconocida la firma. Esa Resolución es una Sentencia interlocutoria, que una vez firme, tendrá el carácter de Título Ejecutivo.

Este mismo nº 4 tiene una segunda “parte”, por así decirlo. Esta segunda parte señala: “Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al

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tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.”

Esta es una excepción al contenido de la primera parte, porque dice que no es necesario el reconocimiento de firma en los casos y en las personas que pasa a enumerar.Cuáles son estas personas: aceptante de una letra de cambio, suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.Esto en la medida en que no hayan puesta tacha de falsedad a su firma al tiempo de verificarse el protesto, porque puede ser que el girador de un pagaré haya puesto tacha al tiempo de protestarse el documento en tiempo de pago. Si no se hace esto, estaremos en presencia de un Título Ejecutivo.¿Quién protesta una letra? El notario.

El protestante tendrá que ir donde el deudor y requerirlo de pago. El deudor dirá que no puede pagar. Es un protesto personal, dentro de la persona física del deudor. Este es el momento, según la ley en que el deudor puede señalar que jamás ha firmado una letra. Aquí hay una tacha de falsedad en su firma. Esa letra en esas condiciones carece de mérito ejecutivo.

Agrega este 434 además que “Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.”

Se distingue entre un protesto personal y uno no personal, siempre que se refiera a la falta de pago del pagaré. Si opera por falta de aceptación, no opera el 434 nº4, porque sólo aquí se refiere al protesto por falta de pago. No por falta de aceptación. Son ciertas limitaciones para hacer excepción a este tipo de protesto.

Agrega además el 434 nº4 segunda parte, que tampoco es necesario el reconocimiento respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando puesto en su conocimiento por la vía judicial, una notificación judicial no alegue en el mismo acto o dentro de tercero día, la falsedad de su firma.

Aquí, en esta segunda excepción, no hay un protesto personal. Lo que hay es una notificación judicial de notificación de protesto. No habiéndose verificado un protesto en forma personal de esta letra de cambio o pagaré es necesario notificar judicialmente a este aceptante o suscriptor de pagaré. Cuando se notifica, éste puede tachar en ese mismo momento o dentro de tercero día de practicada la notificación puede tachar la falsedad. Esto importa una gestión preparatoria de la vía ejecutiva cuando no es personal.

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Indica también este numerando que tampoco es necesario este reconocimiento respecto del obligado al pago de una letra de cambio, de un pagaré o de un cheque cuando la firma de ese aceptante, de ese suscriptor o girador esté autorizada por un notario u oficial del registro civil. Cuando esa firma está autorizada por un notario, no es necesario notificar ese protesto. Tiene por sí solo mérito ejecutivo. No hay en ese caso un reconocimiento previo, como en las situaciones anteriores; basta con que ese documento haya sido girado y que sea autorizado.

La duda es cuando es autorizado por oficial del registro civil, porque recordamos que cuando hablamos de mandato judicial, las facultades que se le otorgaban al oficial del registro civil, las disposiciones fueron derogadas y ahora carecen de esa facultad. Es un punto discutible porque podría decirse que el del 434 nº4 es un mandato especial para autorizar estos documentos.

De ahí que estos documentos van a tener mérito ejecutivo sin necesidad siquiera de protesto.Tal vez sí convenga tener en cuenta que en alguna ocasión tenga mérito ejecutivo per se, es posible que a pesar de tener ese mérito ejecutivo vale la pena protestar esa letra o ese pagaré en razón de que esos documentos pueden estar además de estar aceptados por el deudor, se haya constituido un aval en ese documento. Ese aval, para que pueda aceptar la obligación en el momento en que no se paga, es menester que se haya protestado el documento. Si no se protesta, ese pagaré si va a tener mérito ejecutivo, pero no respecto del aval, porque respecto de ese documento se ha perjudicado, porque si tengo un documento autorizado por notario y también hay aval constituido no se le podrá obligar a éste si no se ha protestado.

Ley 17318; artículo 31 se dispone que las letras de cambio y pagarés de instituciones bancarias y de entidades fiscales de crédito, aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el solo hecho de ser aceptadas la impresión dígito pulgar por un notario público u oficial del registro civil que comentábamos.

Hay también que tener en cuenta en relación con esto que dispone el 434 nº4, lo que dispone la ley 18092 de 1982. Esta ley en sus artículos 110, 111 y 112 se refieren a situaciones que se dan cuando el deudor tacha de falsa la firma puesta en estos documentos.

Artículo 110: “Cualquiera persona que, en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.”O sea cuando es personal y resulta que la firma es auténtica será sancionada con las penas del Código Penal para el delito de estafa, a menos que demuestre una justa causa o es falso el documento.

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Artículo 111: “Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso primero N° 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramitará como incidente y corresponderá al demandante acreditar que la firma es auténtica.Si se acreditare la autenticidad de la firma el Tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo.Las apelaciones en este incidente se concederán en el sólo efecto devolutivo.”

La tacha se tramita como incidente y al demandante le corresponde probar que es auténtica.

En este caso no ha habido una gestión preparatoria porque el protesto no fue personal. Hay que colocarlo en conocimiento del suscriptor del pagaré o del aceptante de la letra. En ese instante el deudor tenía la posibilidad de tachar de falsa su firma en ese momento o dentro de 3º día. Lo hizo en ese mismo momento, y esa circunstancia se tramitará como incidente.

Estas gestiones preparatorias sólo tienen por objeto preparar el Título Ejecutivo. Resulta que esta ley está autorizando para que dentro de la misma gestión preparatoria se pueda promover el incidente y se vea que la firma es auténtica. El peso de la prueba recae sobre el acreedor. Podré producir prueba de testigos, documental, caligráfica, etc. Todo para ver la autenticidad de la firma.

Si se acredita su autenticidad el Tribunal tiene que dictar una Resolución que falla el incidente que se promovió para demostrar la autenticidad de la firma. Esto lo hará vencido el término probatorio incidental. En este caso el Título Ejecutivo es el instrumento privado que se acompañó: la letra de cambio o pagaré y no será la Sentencia judicial.

Artículo 112: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.”

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque haya Sentencia declarativa de que la firma es autentica, el deudor igual puede demostrar la falsedad de la firma en el proceso civil o penal que se siga. Habrá una inversión de la prueba.

Tenemos una Sentencia que falla un incidente. Habrá una sentencia interlocutoria de aquellas que establecen un Derecho permanente a favor de las partes y sin embargo esta Sentencia interlocutoria que produce el efecto de cosa juzgada la pondremos en duda en este nuevo proceso penal o civil, y entonces hablaremos de una cosa juzgada formal. Se puede discutir de nuevo en otro juicio.

5. “Confesión judicial;”

Entenderemos por confesión judicial es el reconocimiento que hace una persona de un hecho que genera en su contra consecuencias jurídicas.

No es el medio de prueba que ya conocíamos. Hay una diferencia con el medio de prueba y ésta que es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

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Diferencias:

a) Desde luego, ellas persiguen objetivos distintos: una persigue probar un hecho controvertido; formar un Título Ejecutivo.

b) El medio de prueba puede producirse de manera voluntaria o de forma provocada; la confesión preparatoria sólo puede tener lugar en la forma prevista en el artículo 435.

Artículo 435: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”

c) La gestión preparatoria sólo puede referirse a la existencia de la deuda; el medio de prueba puede referirse a cualquier medio controvertido.

d) En lo que se refiere a si el absolvente, el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a otros medios de prueba para acreditarla; en gestión preparatoria si el deudor niega la deuda, no es posible dentro de esas gestiones preparatorias no es posible valerse de otros medios de prueba para demostrarla.

e) La confesión medio de prueba requiere que se cite al demandado para absolver posiciones dos veces; en tanto que en la confesión gestión preparatoria sólo se requiere la citación de 1 sola vez.

f) En la confesión medio de prueba, la práctica de la misma se puede cometer al secretario o a otro ministro de fe; en la gestión preparatoria sólo puede tomarla el juez.

A esta confesión gestión preparatoria de la vía ejecutiva se aplican similares normas que rigen para el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado. Será menester hacer una presentación al Tribunal para que se cite a la presencia judicial al deudor para que este confiese en el día y hora que se le fije, la deuda que se está invocando. No hay en esta gestión preparatoria nada que se tenga que acompañar. Acá basta con que diga “Merino me debe 1000 pesos. Pido que se cite al Tribunal para que bajo apercibimiento se le tenga por confeso”.Aquí basta la afirmación del acreedor que dice tener tal calidad respecto de tal persona que le debe una cantidad X y que se le cite a confesar deuda.En el otro reconocimiento de firma sí se deben acompañar documentos.

Actitudes que puede adoptar el deudor:

a) Concurre y confiesa la deuda: el acreedor tiene su Título Ejecutivo. No hay problema.Artículo 435: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir

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que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”

Por consiguiente, si el fulano dice “Sí, debo la cantidad que se está invocando”, ahí tendremos Título Ejecutivo. Tratándose de instrumento privado es preciso que se levante un acta sobre esto y el encargado le preguntará si le debe al acreedor.

b) Que no compareciera o diera respuestas evasivas:En ese caso se le va a tener por confeso de la deuda. Se precisa que el juez dicte una Resolución sobre el particular, a pedido del acreedor. Esa Resolución va a constituir el Título Ejecutivo. Es Sentencia interlocutoria.

c) Ese deudor comparece y niega la deuda:Dejará constancia de eso el acta respectiva. El deudor expresó que no debe nada. Fracasó la gestión preparatoria y no hay Título Ejecutivo. Qué podrá hacer el acreedor: iniciar un juicio ordinario de cobro de la deuda. Se demandará en un juicio ordinario.

Esta confesión que presta este deudor, no puede dividirse en perjuicio del confesante, del deudor, del absolvente. Esto se llama indivisibilidad de la confesión.Hay que verla en relación a las situaciones que pueden darse y las cuales hemos manifestado:

a) El deudor confiesa pura y simplemente la deuda: esa confesión no puede dividirse. Luego, queda preparada la ejecución.

b) El deudor acepta el hecho pero lo califica: no puede dividirse en perjuicio del confesante. La gestión preparatoria habrá fracasado.

c) El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero a su vez agrega nuevos hechos que modifican lo expresado por el acreedor; (“sí me los prestó, pero yo pagué la plata hace rato”): esta confesión tampoco puede dividirse, aunque el acreedor pueda acreditar la falsedad de los hechos que está invocando. No hay posibilidades de obtener un Título Ejecutivo. De esa gestión preparatoria no habilita para que en ella se pretenda demostrar la inexistencia de la obligación o el pago de la obligación. Eso tendrá que debatirse en un juicio ordinario posterior.

d) Reconociendo el deudor los hechos que se invocan por el acreedor ese deudor le agrega hechos nuevos, enteramente desligados entre sí. (“sí, yo es cierto que le debo, pero debo hacer presente a su señoría que él me debe a mí”; Alega una posible compensación): esta confesión es divisible y va a quedar preparada la ejecución.

6. “Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

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Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y”

Aparentemente es un poco más complejo este título que se contempla en este n°6.

Es de uno de los títulos llamados imperfectos o incompletos porque también requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva en ese caso, es la confrontación de los títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos por institución de crédito legalmente para ello. Pueden ser bonos de carácter hipotecario, las que emite por ejemplo la universidad para financiarse.Esos bonos hipotecarios, para que puedan llegar el día de mañana a tener mérito ejecutivo, es necesario confrontarlos.

El título trae una leyenda de quien es la emisora de ese título, llevará una fecha, llevará una enumeración correlativa, en fin, todos los datos que se precisen como para el día de mañana poderlos hacer efectivo. Pero le agrega “y los cupones también vencidos de dichos títulos”; todos estos bonos se emiten a largo plazo, a años plazo y lo que se hace es que se van pagando paulatinamente en el transcurso del tiempo.

Cada uno de esos cupones tiene su propia fecha de vencimiento, que quedan comprendida dentro del plazo general por el cual se emitió este título. Entonces esta confrontación según el código va a ser: “que representen obligaciones vencidas”. Tenemos entonces que confrontar este cupón que está vencido, con el título. Hay que ver que haya conformidad entre los datos contenidos en ese cupón con este título, pero eso no es suficiente, porque agrega “que los títulos confronten con el libro talonario”, porque todos estos títulos conforman un libro. Entonces, es necesario que el libro con el título concuerden y este título con el talonario respectivo, que debe contener a su vez todos los datos que se mencionan en el título.

Esta es la confrontación de que habla, y una vez que resulta conforma esta confrontación, tenemos un título ejecutivo.

Así tenemos nuestro título ejecutivo que de imperfecto o de incompleto como consecuencia de esa confrontación queda completo, queda perfecto.

Estábamos hablando del primer requisito del Juicio Ejecutivo que es constar de un título ejecutivo; nos falta ver este último número que es un bolsillo de payaso.Hay que tener cuidado con la referencias que se pueden hacer de este último numerando sobre prenda agraria, prenda industrial, etc. Éstas tenían mérito ejecutivo. Hoy están derogadas estas leyes y hoy la ley 20090 reemplaza a toda esa legislación especial.

7. “Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.”

II. QUE LA OBLIGACIÓN SEA LÍQUIDA Y ACTUALMENTE EXIGIBLE

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Qué entenderemos por este decir de la ley: se entiende por ella, la obligación que está determinada perfectamente en especie, género y cantidad.

De acuerdo con la ley, el artículo 438, esta obligación no sólo se entiende líquida la que actualmente tiene ese carácter, sino aquella que puede liquidarse por mediante simples operaciones aritméticas y por datos que proporciona el mismo Título Ejecutivo.

Artículo 438 inciso 2: “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la quepueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.”

Luego teniendo un capital, podremos determinar los intereses o reajustes que sea menester calcular, todo en base a los datos que proporcione el mismo título.

Cuándo se va a considerar el objeto de la obligación, líquida

Para saber la respuesta hay que estarse a lo que prescribe el artículo 438.Artículo 438: “La ejecución puede recaer 1° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal; y3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.”

Ahí tenemos que el objeto de la obligación se va a considerar líquido en las 3 situaciones que este artículo contempla. El día de mañana no se preguntará cuando se entiende líquido; el profesor no lo va a preguntar de esa manera. Lo preguntará tal como dice el Código. “¿Sobre qué puede recaer la ejecución?” respuesta: sobre los 3 números del artículo 438.

Numerando unoEjemplo: le debe un auto rojo patente RZ4980 marca Toyota año 2000 modelo Tercel de cuatro puertas, y lo tiene guardado en su casa.Se debe estar bien individualizado. No basta con decir “un auto”, porque éste es un cuerpo cierto determinado.

Numerando dosEjemplo: puede ser que se haya vendido a otra persona, por lo que haremos efectiva la ejecución sobre el valor de la especie debida. Como está enajenado, sobre el valor recae la ejecución. Como dice que para determinar este valor de la especie debida, debe hacerse una avaluación por el

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perito que determine el Tribunal. No queda a arbitrio del acreedor. Hay que realizar una gestión preparatoria previa consistente en la avaluación de la especie debida y que no está en poder del deudor.Esta avaluación no tiene un carácter definitivo. Podrá ser objetada por el acreedor como por el deudor, para que aumente o disminuya el valor, según sea quien cuestione esa tasación.

Numerando terceroPuede que lo que se deba sea una cantidad líquida de dinero: “un millón de pesos”. Pero también podría recaer la ejecución en un género determinado: “trigo”, “porotos”, “ovejas”.En todo caso, ese género determinado va a tener que realizarse una avaluación también en la forma que vimos en el numerando anterior.

Sobre estos objetos diremos que estaremos en presencia de este requisito y vamos a poder empezar la ejecución.

Hay también en el inciso final una referencia a la moneda extranjera: “Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.”Vimos anteriormente referencia a la moneda extranjera cuando vimos cómo se acreditaba: certificado de un banco indicando el valor de ella en un día determinado. Esto se consideraba para determinar el Tribunal competente según la cuantía.

Ahora, ¿por qué nos interesa precisar esta idea de que la obligación sea líquida y actualmente exigible? Porque así también lo expresa el inciso tercero del 438.En la demanda ejecutiva hay que indicar la especie o la cantidad líquida por la cual se pide el mandamiento de ejecución. Es un requisito fundamental.Hay un instante, un momento procesal en que necesariamente se debe saber cuánto es la deuda que tiene el ejecutado para con el acreedor.Puede suceder también que la obligación sea en parte líquida y en parte, ilíquida.De acuerdo con el 439 si del título consta o aparece que tiene esa naturaleza la obligación, puede procederse ejecutivamente en lo relativo a la ejecución líquida.Lo ilíquido se reserva para que el acreedor reclame por vía ordinaria esa obligación ilíquida.

Artículo 439: “Si del título aparece una obligación en parte líquida e ilíquida en otra, podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto en vía ordinaria.”

El 440 nos dice que esa avaluación hecha por el perito en los números 2º y 3º no es definitiva porque puede ser objeto de objeciones por parte del acreedor o del deudor. Será el Tribunal el que resuelva sobre esa tasación de acuerdo a los antecedentes que existan en la causa.

Artículo 440: “La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución, se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya.”

Nada impide que esta avaluación se haya realizado previamente por las propias partes, que en el contrato que generaron la obligación que hoy día se ejerce o pretende ejercer la ejecución. Si se

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ha realizado el acuerdo previo, se estará a esa voluntad común para esa evaluación y no será necesario hacer una gestión preparatoria para lograr el valor liquido que se va a cobrar.

No basta con que se trate de una obligación que se trate de ser líquida. También se precisa que sea exigible.

Esto significa que no debe estar sujeta a ningún tipo de modalidad, modalidad que evidentemente va a suspender su exigibilidad. Así no podrá solicitarse la ejecución correspondiente.Las modalidades son: modo, plazo y condición. Algunos agregan el pacto comisorio y la representación.

La exigibilidad debe existir al momento de interponer la demanda ejecutiva. Debe ser entonces, actual.

III. QUE LA ACCIÓN EJECUTIVA NO ESTÉ PRESCRITA

Las acciones ejecutivas prescriben en 3 años desde que la obligación se hizo exigible.De acuerdo al 442, la declaración de prescripción de la acción ejecutiva debe ser realizada de oficio por parte del Tribunal. Antes de que el Tribunal ordene despachar mandamiento de ejecución y embargo.

Si el Tribunal erróneamente, por descuido, ignorancia, etc, por lo que nosotros queramos, despacha ese mandamiento, no puede posteriormente ese mismo juez so pretexto de que esta prescrita, no puede corregir en ese momento, posteriormente, el procedimiento que ya se inició.

El ejecutado mediante la correspondiente excepción de prescripción la oponga en la oportunidad correspondiente. No puede el juez corregirla de oficio.

Este artículo 442 establece que el juez va a denegar la ejecución si el Título Ejecutivo tiene más de 3 años. (“tres años y un día”). Esto igual cuando hablábamos de la prescripción del Recurso de apelación, en que es más de 3 meses.

Artículo 442: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.”

Fijémonos que es posible renovar la acción ejecutiva. Está prescrita pero se puede renovar. Se hace comprobando que subsiste la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir la acción. Se hace por dos gestiones preparatorias de la vía ejecutiva: reconocimiento de firma y confesión judicial.Se renueva la ACCIÓN ejecutiva, no la obligación que consta en ese instrumento privado o que ocasionó la confesión. Son dos cosas distintas. No se renueva la obligación. Puede ésta también estar prescrita y no por el hecho de haber recurrido a estas gestiones preparatorias vamos a decir que también tendremos la obligación. Sólo lo que se renueva es la acción. Podremos iniciar la ejecución, pero el deudor podrá ejercer la excepción de prescripción de la obligación.Así lo ha sostenido alguna jurisprudencia. Puede que esto también vaya variando algún día.

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Hay un problema que puede presentarse en relación a este 442.

Hay casos en que la acción ejecutiva prescribe en un plazo menor que este de los 3 años que indica la ley; caso del cheque. Esta acción prescribe en un año. Si se hace valer una acción ejecutiva basada en este cheque en un plazo más allá del año, ¿el juez está autorizado para repeler oficiosamente la ejecución que se inicia teniendo como fundamento ese cheque? La respuesta es negativa. El juez no lo puede repeler oficiosamente.

Se basan para sostener esa afirmación en el texto del artículo 442. “el Tribunal denegará si el título presentado tiene más de 3 años”. Se atienen al tenor literal de la disposición, cuando el título tiene MÁS de 3 años, no menos de ese plazo.Será el deudor quien hará valer para interponer la excepción de prescripción de que se trata.

Esta prescripción del 442 no se suspende a favor de ninguna persona. Si se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la existencia de la obligación y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente.

A todo esto que hemos venido hablando de los requisitos de la acción ejecutiva y de la ejecución que va a venir posteriormente, ¿Cómo se tramita este Juicio Ejecutivo?

TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO

Este se estructura de dos cuadernos: uno que se denomina cuaderno ejecutivo o principal y otro constituido por el cuaderno de apremio. Estos dos se necesitan para tramitar el mismo juicio. Lo que se hace en uno no influye en el otro. Se tramitan de manera independiente.El cuaderno principal nace primero. Son mellizos, pero el cuaderno principal nace primero y el de apremio, después.

Qué contiene cada uno de estos cuadernos

EjecutivoSe tramita el juicio propiamente tal es el litigio mismo, la controversia. Se realiza la discusión de las partes. Contendrá la demanda ejecutiva, las excepciones que puede ejercer el deudor, la prueba rendida por las partes y la Sentencia definitiva que dicta el juez.

De apremioContendrá las actuaciones necesarias para proceder al embargo de los bienes del deudor. Comprenderá la administración de esos bienes embargados, contendrá la realización de esos embargados y también va a comprender la liquidación de la deuda, del crédito y el pago de la misma.

Esos cuadernos se tramitan en forma separada e independiente en forma tal que los recursos que pueden intentarse en uno no retardan la marcha del otro.

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Artículo 458: “Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practique el embargo y la ampliación.Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan.”

Pero no creamos que este Juicio Ejecutivo puede constar de estos 2 típicos cuadernos. Es posible que en un momento dado aparezca un tercer cuaderno que se llama “de Tercería”, que aparece porque un tercero se introduce en el Juicio Ejecutivo e intenta hacer valer algunos Derechos que le corresponden y que le han sido lesionados con ocasión del Juicio Ejecutivo.Ésta es una institución de carácter general y que procede en todo tipo de juicios, pero aquí la intervención de los terceros está limitada, no es amplia; solo pueden hacer valer la de dominio, prelación, posesión y pago.Esos son los cuadernos que pueden aparecer en un Juicio Ejecutivo.No necesariamente pueden aparecer.

Esas tercerías por cierto se tramitan en cuadernos separados y tienen una tramitación independiente del Juicio Ejecutivo, aun cuando inciden en éste.

Dijimos que el Juicio Ejecutivo se tramitaba en dos cuadernos: el principal o ejecutivo y el de apremio.Es posible que en un momento dado pudiera existir un tercer cuaderno, que era el constitutivo de tercería.TRAMITACIÓN EN EL CUADERNO EJECUTIVO

Este cuaderno principal puede iniciarse a través de la demanda ejecutiva o a través de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Todas esas gestiones preparatorias a que hemos aludido, tienen por finalidad obtener un Título Ejecutivo que carece el acreedor o perfeccionar un Título Ejecutivo para que él tenga fuerza ejecutiva.Cualquiera de esos medios nos permitirá iniciar la demanda ejecutiva.

En cuanto a su naturaleza son contenciosos civiles, y tienen esta índole dado que le sirven de antecedente al Juicio Ejecutivo que se puede iniciar con posterioridad y del hecho que se consideren importan una preparación para entrar al Juicio Ejecutivo posterior se derivan ciertas consecuencias:

- Este escrito por el cual se pide una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en caso que lo deba conocer un Tribunal asiento de corte, deberá constar de los requisitos propios para determinar el Tribunal competente. Todos aquellos asuntos que vimos acerca del Tribunal competente para conocer de un asunto. En consecuencia,Hay que llevar esa preparación de la gestión ejecutiva a designación de la corte para que el presidente de la Corte designe el Tribunal competente.Si no hay asiento de corte, será el juez de turno quien conozca de esta gestión preparatoria.

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- Se le aplican las mismas disposiciones del Juicio Ejecutivo en cuanto a la naturaleza de la gestión preparatoria lo permita. Ejemplo: lo relativo al Recurso de apelación para el Juicio Ejecutivo va a tener aplicación para esta gestión preparatoria

- También es una consecuencia que se deriva el hecho que el mandato judicial que se confiere también se mantiene para el Juicio Ejecutivo posterior en caso las gestiones preparatorias tengan éxito. No necesitan ser realizados por el acreedor mismo.

Por consiguiente, esta gestión preparatoria la cual se designa el Tribunal, también permite, así también lo prescribe el Código Orgánico de Tribunales, que la demanda ejecutiva posterior se inicie ante el Tribunal que conoce de la gestión preparatoria. Por lo tanto no se necesita recurrir a una nueva distribución o designación del Tribunal.Se mantiene la competencia del Tribunal que conoció de la gestión preparatoria.

Un aspecto que puede presentarse en la vía, es la situación que contempla el artículo 1377 del Código Civil.

Artículo 1377 del Código Civil: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero losacreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.”La gestión que se dice aquí también puede importar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Los herederos no se libran de las obligaciones que contrajo su causante y los Título Ejecutivo que tenían esa calidad en contra del causante van a mantener esa característica en contra del causante, según el 1377. Se necesita notificar a esos herederos y después de 8 días, los Título Ejecutivos tienen fuerza ejecutiva en contra de los herederos.

El Título Ejecutivo per se ya tenía fuerza ejecutiva, pero murió el causante y esa fuerza quedó perdida, latente y por lo tanto hay que cumplir con esta formalidad para que recobra su fuerza ejecutiva.

Este artículo 1377 en cierta medida se modifica en parte por el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil: Artículo 5 del Código de Procedimiento Civil: “El conocimiento de las causas de Hacienda, de que conoce actualmente la Corte Suprema, corresponderá a la Corte de Apelaciones de Santiago.La representación del Fisco, en juicio corresponderá a las personas que hoi la ejercen i el Director del Tesoro podrá asumir esta representación por sí o por medio de mandatario, cuando lo estime por conveniente, cesando en tales casos la representación de cualquier otro funcionario.”

Entonces resulta que si esa parte estaba obrando por sí misma en el juicio y fallece durante el curso del juicio, va a suspender el procedimiento. Por lo tanto estamos en un texto opuesto con el 1377.

Hay que tener en cuenta también que hay que considerar lo que se prescribe por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, que nos indica:

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Artículo final: “La derogación de las leyes preexistentes al 1° de Marzo de 1903, sobre las materias de que trata el presente Código, se rige por el siguiente artículo final del Código de Procedimiento Civil aprobado por la Ley N° 1.552, de 28 de Agosto de 1902:"Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de Octubre de 1875.Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones de este Código".

En consecuencia, todas las leyes que sean contrarias van a quedar derogadas y ese 1377 seria derogado por este artículo final.Pero no es tan cierto lo que se dice de esta derogación, porque para determinar la aplicación de esta norma, hay que distinguir:Un primer distingo se refiere a que si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución, el artículo 5 no contempla esa posibilidad, luego rige en su totalidad el artículo 1377. Habrá que hacer una gestión preparatoria en cuanto requerir la notificación de los herederos.

La otra alternativa: si el deudor fallece durante el Juicio Ejecutivo hay que hacer un nuevo subdistingo;

- Si litigaba personalmente el deudor, se aplica el artículo 5.- Si no litigaba personalmente, tenía constituido apoderado, rige el 1377, porque el artículo

5 no contempla esa situación, sólo se refiere al litigante que lo hace en forma personal.

Centrémonos en la demanda ejecutiva propiamente dicha:

La demanda con la que se iniciará este Juicio Ejecutivo debe ir aparejada con el Título Ejecutivo que se invoca y que le sirve de fundamento a esa acción. Debe cumplir ciertos requisitos:

- Son los generales que se contemplan en el artículo 254 que será necesario adaptar a la acción ejecutiva, tomando en cuenta la naturaleza de ella.

Artículo 254: “La demanda debe contener1° La designación del tribunal ante quien se entabla;2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan

al fallo del tribunal.”

- También debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, aquí si hay una variación en la parte petitoria porque el ejecutante solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor y agregará que se disponga la continuación del Juicio Ejecutivo por todos sus trámites hasta obtener el pago total de lo que se adeuda, capital, intereses, reajustes y costas.

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- Debe también señalarse en la demanda la especie o cuerpo cierto debido que existirá en poder del deudor.

Si se reclama la especie o cuerpo especie, deberá indicarse en la demanda. Si se trata de una cantidad líquida de dinero, se indicará la cantidad que se solicita sea cubierta por el deudor.

Ahí está la variación o modificación de esa demanda ejecutiva. Esto es lo que DEBE contener esta demanda.

La demanda ejecutiva PUEDE contener:

- Que el acreedor en su demanda puede señalar ciertos bienes del deudor sobre los cuales deba recaer el embargo que se trabe o si no, no hay irregularidad, no hay vicio si no se señala.

- Puede también este acreedor designar un depositario previsional de los bienes que se embarguen al ejecutado.Recordemos que en el cuaderno de apremio se contempla la administración de los bienes que se embargan.

Si cumple con todos estos requisitos, el Tribunal que provee alguna Resolución en la demanda verá los títulos que se acompañan y verá si cumplen los requisitos para tener fuerza ejecutiva.

Si no reúne las condiciones necesarias, el Tribunal denegará la ejecución sobre todo la facultad oficiosa sobre la prescripción de la acción ejecutiva (más de 3 años), a menos que se pueda haber renovado o haber hecho subsistir a través de las gestiones preparatorias como el reconocimiento de firma o confesión.

Es posible que esta Resolución que dicta el Tribunal que conoce la demanda ejecutiva, se hace sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando el deudor se haya apersonado a juicio; supongamos que haya sido objeto de una gestión preparatoria y creyendo que eso autoriza para incorporarse posteriormente al Juicio Ejecutivo que se inicia, la ley no le reconoce ese derecho. No puede ser un obstáculo para que el Tribunal decrete tener por interpuesta la demanda ejecutiva y despachar ese mandamiento de ejecución y embargo y lo que pueda hacer ese ejecutado va a ser a título informativo al Tribunal. No impedirá que el juicio ejecutivo tenga su procedimiento regular.

El posible que el Tribunal que conoce de esta demanda ejecutiva deniegue la ejecución por la razón que acabamos de indicar o bien, ordene despachar el mandamiento.

¿Es factible recurrir en contra de esas resoluciones?

Si se despacha mandamiento de ejecución hay quienes estiman que el Recurso de apelación que pueda formular el ejecutado es improcedente, esto porque a través de la interposición de ese Recurso el ejecutado entorpece la tramitación del Juicio Ejecutivo, y recién manifestamos que el ejecutado no tiene ninguna posibilidad de efectuarlo en esa etapa. Esto porque se sostiene que todas esas actividades que podría ejecutar el ejecutado son propias de algunas de las excepciones que ese deudor puede oponer al ejecutante, por lo tanto permitirle esta apelación es totalmente inhábil porque no es el momento para formularla.

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Pese a que tendríamos razón en denegarle esta apelación al deudor, hay quienes estiman que sí podría este ejecutado intervenir en esta gestión y apelar de la Resolución. Se basan para ello en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil que abre el Recurso de apelación.

Artículo 187: “Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.”

Éste procede contra Sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su prosecución y este artículo 187 no distingue que tipo de Sentencia en que instancia se da, se puede apelar de toda Sentencia definitiva o interlocutoria cualquiera sea su carácter, y si no distingue, es permitido apelar. Esto se trata de interlocutoria y por lo tanto tampoco distingue y podría formular una apelación, no lo prohíbe.

Ahora, si el juez deniega la ejecución, obviamente que el ejecutante podrá recurrir en contra de esa Resolución que tiene el carácter de una Sentencia interlocutoria que pone fin al juicio o hace imposible su continuación. En este caso, al denegarse, al no accederse al despacho del mandamiento de ejecución, se imposibilita la continuación del Juicio Ejecutivo y de ahí que incluso no sólo puede apelar, sino que también recurrir de casación.

Decíamos que la demanda ejecutiva tiene que proveerla el Tribunal para darle curso a la ejecución. Cómo le va a dar curso: proveyéndola, dictando la Resolución pertinente, no hay pronunciamiento inmediato sobre el fondo del asunto. El juez cree que tiene la fuerza que le da la ley al título ejecutiva. No es eso lo que está en discusión.

Sólo dictara providencia que de curso progresivo a los autos: va a decir algo más o menos así: “a lo principal: despáchese”

Al decir esto se accede a lo que se pidió en la demanda ejecutiva. Se manifiesta aquí la brevedad característica de estas Resoluciones judiciales. Con esto se indica que hay que crear el cuaderno de apremio. Ahí está el origen de ese cuaderno, no son coetáneos. Nace con posterioridad a esa Resolución.

El juez cuando conoce de la demanda dirá “créase el cuaderno de apremio”.En los otrosíes se acompaña el Título Ejecutivo.

Como es la primera Resolución que recae en este asunto, se indica el RIT o rol interno del Tribunal y si es asiento de corte, irá en primer término el RUC o Rol Único de Causa.La notificación por el estado tiene como algo básico el RIT.

Esa Resolución entonces da origen al cuaderno de apremio. En esto se convierte ese “despáchese”.El cuaderno principal interesa porque una vez que ha sido requerido de pago del deudor, le nace al ejecutado la posibilidad de defenderse con las excepciones que contempla la ley en forma limitativa en el artículo 464.

Artículo 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

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1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;2a. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre;3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;4a. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;5a. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;6a. La falsedad del título;7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;8a. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;9a. El pago de la deuda;10a. La remisión de la misma;11a. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;12a. La novación;13a. La compensación;14a. La nulidad de la obligación;15a. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil;16a. La transacción;17a. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y18a. La cosa juzgada.Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.”

Que contendrá este cuaderno de apremio:

Tiene un epígrafe: “mandamiento”, depende de la costumbre, de la tradición de cada Tribunal, colocarle un epígrafe más o menos completo.

Contenido del mandamiento: artículo 443.

“Requiérase por un ministro de fe a don Manuel para que pague”. Así de simple. Se le requiere para que pague. El hecho de que pague no lo liberará de las costas de la causa, el pago debe ser total, completo, de manera que uno puede decir que “esos son los flecos nomás”, pero estos también forman parte de lo adeudado, de manera que no podemos desistir de ellos.

¿Pero como sé los intereses que debo consignar? Se necesita que se practique una liquidación de lo adeudado y ahí se determinarán los “flecos”. Se consigna el pago en la cuenta del Tribunal donde se debe hacer consignación. Si no se hace, se debe continuar la ejecución por todo lo que falta por pagar.

Artículo 443: “El mandamiento de ejecución contendrá:1° La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro

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de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo.Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo;

2° La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y“no verificado el pago en el acto de su requerimiento”. De nada vale que digamos que estamos en conversaciones con el abogado para pagar, etc. Eso no vale. El receptor es sólo a todas estas manifestaciones que obstaculizan a la postre el pago. La pregunta es sencilla: Paga o no paga. El pago debe ser en efectivo. No en cheques, sino en dinero constante y sonante.Todas las evasivas actitudes del ejecutado no tienen alcance.3° La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.“se designa como depositante a don Nelson Bustamante”. Este toma a su cargo la administración de los bienes del embargo. El depositario empezará a actuar en la medida que haya embargo, porque si nada se embarga, entonces no tiene para que administrar algo que no se embarga.Si se oponen al embargo, no operará este depositante.

No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado.Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos.Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, podrá solicitar, a petición de parte, el auxilio de la fuerza pública para proceder a su ejecución.”

Es decir, también el mandamiento puede contener esta mención de ser auxiliado el ministro de fe por la fuerza pública. No significa que carabineros con lumazos haga que ponga la plata, sino que está para proteger al ministro de fe por eventualidades que puedan ocurrir.

Estábamos viendo la tramitación del juicio ejecutivo, con la existencia de su cuaderno ejecutivo principal y el cuaderno de apremio, veíamos el expediente que se formuló acerca de la forma que revestía o cómo se generaba este cuaderno de apremio y su contenido, uno de esos era la orden de requerir de pago al deudor, vimos que ese mandamiento contenía menciones que necesariamente pertenecientes al mismo, que debían contenerse otras que debían contenerse. Siguiendo con esta idea, cómo se efectúa este requerimiento, para eso hay que recurrir al mismo 443, hay una regla general en que este requerimiento se hace personalmente, en el sentido personalmente hay que incluir a aquel que haya concurrido como mandatario del ejecutado, en ese caso, el requerimiento se le hará a ese mandatario, si ese ejecutado no es habido, el 443 señala:

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Artículo 443: “El mandamiento de ejecución contendrá:1° La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo.”

Si se realiza por el artículo 44 debe cumplirse con los requisitos propios del artículo 44 a más del mandamiento, ese ministro de fe cundo notifica conforme al 44 además de las exigencias del artículo 44, a más del mandamiento, deberá indicar el día la hora y lugar en que se le va a requerir de pago, porque ese es el tramite esencial en que se va a generar el plazo que tiene el imputado para defenderse, ya no ya a ser el requerimiento en la morada, en la casa habitaron no en el domicilio, porque allí no fue habido, ese ministro de fe le va a indicar el día, tal hora y tal lugar y allí le voy a practicar el requerimiento, generalmente será la oficina del ministro de fe, no podrá concurrir anticipadamente, recordar la diferencia entre término y plazo, aquí se hace la referencia a un término.

El término permite realizar un acto en un día en específico que lo da el tribunal, el plazo sin embargo, dice relación con el espacio de tiempo determinado en el cual se pueden ejercer los derechos, realizar el acto judicial, lo determina la ley o el juez o las partes en forma convencional, no tiene un día prefijado, así por ejemplo el término de emplazamiento, puede contestar la demanda el día diez o el día cinco, dentro de los quince días.

Aquí nos encontramos con un término que para efectos de nuestro CPC, son análogos, usted no podría concurrir anticipadamente a esta diligencia para que lo requieran de pago, no está establecida en su sólo beneficio la fijación del día, la hora y lugar, entonces si ese ejecutado no concurre a esa citación se le hace inmediatamente y sin más trámite el embargo, la verdad de las cosas jóvenes que ese ministro de fe no va a poder realizar el embargo, porque qué va a embargar, los muebles de su oficina, porque lo está requiriendo allí para requerirlo de pago y trabar el embargo de sus bienes, si no aparece allí, este receptor, este ministro de fe queda en el aire, por eso es que dejará la constancia de que no se pudo realizar el embargo, dada la ausencia del requerido, a menos que el ejecutante haya señalado en su demanda bienes del deudor que puedan embargarse. Ahí entonces, como están señalados en su demanda este ministro de fe puede proceder a la traba de embargo, en caso contrario no va a poder realizarlo.

Pero todavía agrega más este 443 Nº 1, es posible que el deudor hubiese sido notificado personalmente o de acuerdo con el 44 en una gestión anterior a esta ejecución y por ende anterior al requerimiento, como es el caso de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, en que esa diligencia fue necesario notificarla personalmente a este deudor, ya sea para preparar el titulo ejecutivo, estas son; el reconocimiento de firma o de deuda, entonces es posible que ese ejecutado ya se encuentre notificado para la realización de estas gestiones preparatorias, en cuyo caso se establece por el 443 inciso 3º, que cuando ha sido notificado personalmente o por el 44, para una gestión anterior al requerimiento, este se va a realizar conforme a lo que se establece conforme a los artículos 48 al 53.En otras palabras, lo vamos a requerir de pago por cédula y por el estado diario, ya no lo voy a requerir de pago ni personalmente, ni por el 44, sino conforme a lo que indican estos art. 48 al 53.

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Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53.La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo;

Si este requerimiento se hace al deudor dentro del territorio de la república, se le debe hacer saber cuál es el plazo que tiene para deducir oposición, y de esta noticia que se le proporciona, se va a dejar constancia en este atestado que levante el ministro de fe, porque toda esta diligencia, se debe dejar constancia, recordemos que es una forma de las notificaciones este requerimiento, importa una comunicación y de ella hay que dejar constancia de lo que se obra en el expediente, en este caso, en el cuaderno de apremio.

Ahora si ese ministro de fe omite proporcionar esta noticia, este aviso, acerca del plazo que tiene el deudor para formular oposición, no se invalidad este requerimiento, pero hace pasible al ministro de fe de los posibles perjuicios que puedan derivarse de esta omisión, así lo señala el artículo 462 inciso 2º.

Artículo 462 inciso 2º: “Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento.”

Así entonces tenemos ya el requerimiento, si el deudor que ha sido requerido en estas condiciones no paga, se procederá a realizar el embargo sobre sus bines suficientes para cubrir la deuda, interese, costas y reajustes, así lo indica el numerando segundo.

2° La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; yA simple vista este 442 parece muy simple, pero si queremos enredarnos un poco, deberíamos preguntarnos qué entendemos por bienes suficientes, hay toda una literatura sobre esto, suficientes para qué, para cubrir, cómo vamos a saber si son suficientes para cubrir o no.

3° La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.

En cuanto a las otras menciones son las contenidas en este numerando tercero, se refieren a la designación de un depositario provisional, que puede proponer el depositante en su espíritu de demanda o bien simplemente prescindir de ese depositario o incluso pueden desempeñar las funciones de tal el propio deudor.

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El inciso final de este 443, contiene esa otra mención que puede darse en este mandamiento, que es el relativo al uso de la fuerza pública que el tribunal puede decretar para llevar a efecto esta diligencia, agregando que debe existir un fundado temor que el mandamiento sea desobedecido.En los hechos, el tribunal nunca le va a dar la fuerza pública de inmediato, aunque parece obvio que se va a desobedecer a este mandamiento, ahí entonces que el receptor se limita a dejar constancia que no puede realizar el embargo porque se opuso el ejecutado, hasta allí llegó su diligencia, recién allí usted va a pedir el auxilio para la fuerza pública, conforme al 443 inciso final, auspiciándose a la respectiva autoridad policial, todo esto no es de un día para otro, no es tan expedito el auxilio de la fuerza pública.

Por último puede decir que lo lleva por mano, pero dónde lo lleva, tiene que empezar por ubicar la comisaría que le corresponde al ejecutado, tenemos que averiguar, llegará allá con su oficio, pero tiene que seguir todo un trámite interno en carabineros, tiene que salir la orden del día, de que el carabinero fulano, tiene que acompañar al receptor.

Este ejecutado, puede defenderse en este juicio ejecutivo, por ello es que hay gente que piensa que este juicio de compulsivo, no es mucho lo que tiene, porque siempre está viendo la posibilidad a este deudor de defenderse, así como en el juicio ordinario es cierto que le limita las excepciones que puede oponer, pero en todo caso, hay una discusión, aquella certeza, esa seguridad, esa constancia fehaciente del título ejecutivo a la larga no es tal, porque si le diéramos todo el mérito al título ejecutivo, tendríamos que prescindir de la intervención del ejecutado, porque su firma fue como aceptante de una letra de cambio fue autorizada por un notario mérito ejecutivo, y le damos la posibilidad de que se defienda y lo que va a hacer es objetar su firma, ese notario no tal, yo no firmé delante de él.

Lo que no es anormal, los bancos llevan los pagarés ante el notario con el que trabaja, los bancos tienen sus notarios paniaguados. Por ello cuestiona la legalidad, y desaparece la certeza de este título ejecutivo, por ello que se pretende establecer este procedimiento monitorio, al que el profesor se opone, este procedimiento consiste en decir que alguien me debe, y pedir que se le comunique reaceptación para que pague, si efectivamente reconoce la deuda pagará en el acto, pero si no, lo negará y se irán a un juicio ejecutivo tradicional o un juicio ordinario.

Pero dentro del sistema que tenemos, ese ejecutado puede defenderse y se va a defender oponiendo las excepciones del artículo 464. Esta enumeración es taxativa, pero al mismo tiempo, genérica, porque hay algunos de sus numerandos que permite que ella se discrimine o se puedan contener varios aspectos excepcionales en su texto así sucede con el numerando séptimo de este art. 464.

Artículo 464 nº7: “7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;”

Entonces yo puedo discutir apoyándome en esta disposición que la obligación no es actualmente exigible, que no es líquida, que está sujeta a modalidad, en fin, y decir que no tiene fuerza ejecutiva porque no se pagó el impuesto de timbres y estampillas, aunque no aparece en ninguno de estos números, si cabe en este numerando séptimo que es genérico. Ahora cuál es la posibilidad que tiene este ejecutado para oponer excepciones, por cierto hay un plazo que es fatal y legal, que va a comenzar a correr desde el día del requerimiento de pago lo

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vimos en el 462, y para precisar el plazo que existe para formular esta excepción hay que hacer unos distingos:

- Si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal donde se sigue el juicio, el art. 459 inciso 1º, dice que tiene el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución.

Se producen situaciones curiosas: el deudor tiene su domicilio en San Pedro, el receptor concurre y no lo encuentra, el juicio lo tenemos aquí, lo deja citado para recurrirlo de pago en su oficina en Concepción, cuál es el plazo que tiene para formular oposición, si aplicamos el 459 está requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal, lo estoy requiriendo de pago en Concepción, pero si lo requerimos en San Pedro, no son cuatro días, porque el inciso segundo nos dice que se amplía este plazo en cuatro días si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se realiza el juicio, pero fuera de la comuna se asiento del tribunal, así que si lo requiero al otro lado del río, ocho días, pero como no estaba y lo requiero en la oficina son cuatro días. Esto ha sido resuelto por la Corte de apelaciones. Tenemos estas dos posibilidades, si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional de la corte, pro fuera de la comuna de asiento, ocho días, pero si lo requiero en la comuna de asiento de corte, son cuatro días.

- Si el deudor es requerido de pago en un territorio jurisdiccional de otro tribunal, nos salimos de nuestra jurisdicción, nos vamos a Chillán, hay que subdistinguir; si la oposición la efectúa el ejecutado en el tribunal exhortante, el plazo es de ocho días, más el aumento de la tabla de emplazamiento, pero si formula oposición en el tribunal exhortado, el plazo será de ocho o de cuatro días, según sea donde es requerido de pago, porque puede ser que en Chillán no tenga domicilio dentro de la comuna en que tiene asiento el tribunal, podría estar en san Nicolás.

- Por último si el requerimiento se certifica fuera del territorio de la república, el artículo 461, va a ser el que señala el artículo 259, vale decir le vamos a aplicar el plazo base que tenemos de ocho días, más el aumento que indica el artículo 259.

En este término en estos plazos, el ejecutado debe hacer valer todas las excepciones, incluyendo las del artículo 310, que permite dentro del juicio ordinario hacerlas valer en segunda instancia, esas excepción no pueden hacerse valer en juicio ejecutivo en segunda instancia, tienen que hacerse valer en primera.

Estábamos en el plazo que tenía el demandado para oponerse a la ejecución.Era un plazo fatal, legal que comienza a correr desde el día del requerimiento del pago. Es también improrrogable.

Acerca de la forma que debe investir esta oposición del ejecutado:

La oposición del ejecutado se debe formular, por cierto, por escrito. No hay oposiciones orales o verbales. Sólo por escrito y en éste debe hacer valer todas sus excepciones en un mismo escrito, no en forma separada, aislada. Todas las excepciones van en un mismo escrito. Se conjugan tanto las dilatorias como las perentorias. No hay la diversidad que se observa en el procedimiento ordinario. En que primero eran las dilatorias, se resolvían y luego iban las perentorias.

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Si no se opuso en ese momento esas excepciones, las que se hagan valer posteriormente no serán consideradas por el Tribunal. Hay aquí, operando el principio de preclusión, por el motivo o causa del cumplimiento del plazo, es decir, preclusión por consumación.

El ejecutado debe además de oponer estas excepciones conjuntamente, hacerlo con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Si no están manifestadas en esta forma estas excepciones, ellas se declararán inadmisibles por el Tribunal.

Debe también este ejecutado en el mismo escrito expresar los medios de pruebas de los cuales se valdrá para acreditar las excepciones que se están oponiendo. No es necesario que entre a señalar uno por uno los medios de prueba de los cuales piensa valerse, vale una referencia de carácter genérico para dar por cumplido este propósito de la ley.

Artículo 465: “Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva. Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva.”

La única excepción que se permite que el Tribunal haga un pronunciamiento desde luego es la de incompetencia. Las demás se dejan para el pronunciamiento de la Sentencia definitiva. Incluso si el Tribunal no está tan diligente dirá que también el de incompetencia se deja para definitiva.

Puede pensarse en un problema con la prueba de testigos. Si siguiéramos el tenor del 465, ¿sería necesario que la prueba testifical implicara que el ejecutado tuviese que incluir e individualizar a los testigos de que piensa valerse? Se ha estimado por los Tribunales que no debe procederse así y que basta presentar la lista de testigos dentro del plazo que veremos en su momento, es decir, dentro de los 5 días del probatorio, de acuerdo al 469, en relación al 320.Como decíamos la clase anterior, estas excepciones están contenidas en el artículo 464, enumeración taxativa pero a la vez es genérica porque en algunos numerandos (ejemplo nº7) se comprendan distintas situaciones que no están particularmente manifestadas en esa disposición. Así puede verse que la obligación no es liquida o no es actualmente exigible. Todas se fundan en el nº7 del 464. De ahí su carácter genérico.

¿Cuáles son las excepciones del 464?

Artículo 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda:

Esta incompetencia comprende tanto la relativa como la absoluta y debe tenerse en consideración lo que se expresa en otra de estas disposiciones, particularmente en el 465 que el hecho de intervenir en las gestiones preparatorias por parte del deudor, no importa una prorroga de

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competencia, de manera que su comparecencia en tales gestiones, simplemente es para cumplir el trámite que se previene para ellas pero no importa una prorroga de competencia por parte de ese deudor.

Artículo 465: “Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva. Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva.”

Recordemos que la incompetencia absoluta se declara de oficio por el Tribunal y si éste no la hace, podrá ser alegada por el ejecutado, por el demandado.

2a. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre: es la misma dilatoria del 303 nº2.

La vez que el profe ha preguntado sobre esta excepción, generalmente los alumnos metemos en un solo saco a las 3 como si fuera uno solo el motivo. No es así. Ese numerando tanto en el juicio ordinario como en el Juicio Ejecutivo, comprende 3 aspectos:

a) Falta de capacidad del demandanteb) Falta de personeríac) Falta de representación legal del que comparece en nombre del demandante o

ejecutante.Son 3 posibilidades para presentar una excepción. No es una sola la excepción.

El problema que se presenta aquí es igual que el que vimos en el juicio ordinario. ¿En este Juicio Ejecutivo el ejecutado puede oponer su falta de capacidad?

Si vemos el nº2 nos habla de la falta de capacidad del ejecutante, así que el ejecutado no puede aducir la falta de capacidad como una excepción que él hace valer, y si realmente el carece de esta capacidad necesaria para comparecer y si le cerramos el paso frente a este nº2 que no puede hacer valer su incapacidad lo dejaremos en su indefensión? No, recurrimos entonces al nº7. Allí tendrá que aducir que no tiene la capacidad necesaria para comparecer en juicio: “la falta de alguno de los requisitos establecidos por las leyes”. En este lo fundamentaremos.

Hay otra dificultad: ¿El mandatario designado en un juicio ordinario anterior tiene poder suficiente para actuar en un Juicio Ejecutivo posterior y en el cual se pida el cumplimiento de la Sentencia que se dicto en ese juicio ordinario? La respuesta que dicen los Tribunales es que sí tienen poder suficiente. Se asilan en el artículo 7, en donde se establece:

Artículo 7: “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en

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todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la ley exija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.”

Luego ese mandatario está habilitado para proseguir el mismo para la ejecución de la Sentencia definitiva.

3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;

Esta litis pendencia es similar a la que hemos visto en el juicio ordinario. La diferencia radica que este juicio que autoriza oponer la litis pendencia tiene que haber sido iniciado por el acreedor, ya sea por vía de demanda o de reconvención. Sabemos que la litis pendencia significa haber iniciado un juicio entre las mismas partes jurídicamente hablando en que se pide la misma cosa y se funda en la misma causa. De manera que si se dan esas condiciones y el juicio lo inició este acreedor, va a operar esta litis pendencia.

4a. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;

Estaremos en presencia de una demanda inepta cuando le falta alguno de los requisitos del artículo 254 y agreguemos también todas las exigencias comunes a todo escrito que conlleva una demanda y que vimos en su oportunidad. No rige acá esa facultad oficiosa que se le da al juez para repeler ab initio una demanda por faltar los 3 primeros requisitos. Habrá que incluirla en el nº7 de este artículo.

Todas estas exigencias del 254 más los requisitos comunes a todo escrito deben estar contenidos en la demanda que se presenta y que es proveída por el tribunal, porque una vez que esa demanda ha sido notificada y ha sido requerido de pago el deudor, no hay posibilidad de subsanar esos vicios que pudieron haberse cometido en la demanda, lo impedirá la relación procesal que se ha formado a raíz del requerimiento de pago. Allí entendemos trabada la litis y queda o ha quedado fijada la cuestión que se debate entre las partes.

Hay un problema que se puede suscitar y que de hecho se ha presentado alguna vez en la práctica: si en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva se ha realizado la individualización de las partes, ¿será necesario volver a realizar esa individualización cuando se inicia posteriormente la ejecución? Hay quienes que estiman que no es necesario, porque en la gestión preparatoria se entiende formar parte del juicio ejecutivo posterior. Conclusión: no es necesario, sería inoficioso, sería un agregado más que no tiene razón de ser.

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Otros, por el contrario, consideran que sí es necesario proceder nuevamente a la individualización de las partes en el escrito de demanda ejecutiva porque es allí que se requiere que se cumplan los requisitos del 254, no con antelación donde no hay juicio. Aquí si inicia el juicio y por ende es preciso en este instante cumplir con esta obligación.Consejo: individualizar a las partes nuevamente en el escrito de demanda.

Cabe también agregar que si el Tribunal acepta esta excepción de ineptitud del libelo en la sentencia definitiva como tiene que hacerlo, la ley le permite que se abstenga de pronunciarse sobre otras excepciones que pudieron hacerse valer y que se refieren al fondo del pleito. De manera que hay un orden de prelación. Si yo acojo esta excepción no tengo para qué entrar al examen del fondo. Prevalece primero la forma, si la demanda es inepta no necesitaremos un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

5a. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;

El beneficio de excusión es el Derecho que tiene el fiador para exigir que antes de proceder en su contra se persiga la deuda en bienes del deudor principal. En lo que respecta al extinción o caducidad de la fianza, opera por los medios del los artículos 2381 y siguientes del Código Civil.

Para saber cómo opera esta fianza y esta caducidad hay que estarse a las disposiciones del Código Civil.

6a. La falsedad del título;

Un título es falso cuando no es auténtico; o sea, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en ese título se expresa.

Artículo 1699 del Código Civil: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.”

Artículo 1700: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”

Puede decirse que es falso cuando ha existido suplantación de personas o cuando en el documento se ha hecho adulteraciones a su contenido. Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del instrumento o la nulidad de las declaraciones que pueden contenerse en el mismo.

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7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;

Procederá cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todos los requisitos legales para que se considere ejecutivo o porque la deuda no es liquida o no es actualmente exigible. Recordemos que pierde su carácter de ejecutivo cuando no se pagan los tributos correspondientes.No será tampoco actualmente exigible cuando esté sujeto a plazo o condición.

Del tenor del nº7 aparece que esta excepción (insuficiencia del título) puede ser absoluta, cuando por ejemplo, la ejecución se funda en una Sentencia definitiva o interlocutoria que no esté firme, o puede ser relativa, cuando sólo va a afectar a la persona del demandado, como podría suceder si se pretende hacer valer una Sentencia definitiva o interlocutoria firme en contra de una persona que no ha sido parte del asunto sobre el cual se declara la Sentencia.

8a. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;

Si recordamos que el 438 nos indicó en su momento:

Artículo 438: “La ejecución puede recaer:2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal; y3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.”

Se refiere al exceso de avalúo, pero recordemos que este también pudo ser objetado en la gestión preparatoria, porque ¿Quién designa al perito? Es el Tribunal quien lo designa y las partes, tanto el acreedor como el deudor, tienen Derecho a objetar la avaluación sea para aumentarla o disminuirla. Sin perjuicio de que si no se hizo uso de ésta, acá se dice al ejecutado que acá se puede alegar el exceso de avalúo. Es sólo si hay exceso, porque es este el que perjudica al ejecutado.

9a. El pago de la deuda;

10a. La remisión de la misma;

11a. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;

Habitualmente el ejecutado se defiende diciendo que el ejecutante le ha dado plazo para que pague lo que se le debe. Y aunque sepa que es totalmente falso, es lo cierto que el Tribunal frente a esta alegación, va a acoger esa excepción, la declarará admisible y no va a poder continuar el Juicio Ejecutivo sino una vez que la Sentencia definitiva se pronuncie sobre si realmente hubo o no concesión de plazo.

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En algún momento también podemos encontrar esta excepción de “Quitas” o “esperas”.

12a. La novación;

13a. La compensación;

14a. La nulidad de la obligación;

15a. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil;

Todos estos son modos de extinguir obligaciones que estudiamos en el Derecho civil, tendremos que fundarlos en preceptos de orden civil. Aquí la perdida debe ser fortuita y se producirá cuando el cuerpo cierto perece porque deja de estar en el comercio, desaparece y se ignora si existe o perece porque muere.

16a. La transacción;

Artículo 2446 del Código Civil: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

17a. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y

De manera que la prescripción es de la obligación o de la acción ejecutiva. La de la acción ejecutiva el juez debería declararla cuando se presenta la demanda ejecutiva, cuando se presenta el Título Ejecutivo.

Esta prescripción en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible, sin perjuicio de renovarla por la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o la confesión.

18a. La cosa juzgada.

Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.”

Dijimos ayer que el ejecutado podía defenderse en este Juicio Ejecutivo pese a todo lo que manifestáramos al Título Ejecutivo que da constancia fehaciente de la obligación, etc.Ese ejecutado puede defenderse aduciendo las excepciones contenidas en el 464 Código de Procedimiento Civil que es taxativa pero genérica. Las 4 primeras comprenden excepciones procrastinatorias, alongaderas o dilatorias o artículos de no contestar.

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Pese a que en el juicio ordinario tenían que hacerse valer dentro el término de emplazamiento y hasta antes de la contestación de la demanda. Acá las dilatorias se oponen conjuntamente con las perentorias que puede hacer valer el ejecutado.

Partamos del supuesto que tenemos formulada esta oposición por el ejecutado.

Cómo prosigue la tramitación de este Juicio Ejecutivo.

Presentado el escrito de excepciones, el Tribunal debe proveerlo, confiriendo traslado de lo que en él se expresa al ejecutante, y éste tiene 4 días fatales para exponer lo que juzgue conveniente, oportuno, para su Derecho.Su símil en el juicio ordinario, sería un escrito de réplica.

Vencido este plazo que está contenido en el artículo 466 inciso 1º, agrega el inciso 2º, se hayan hecho no observaciones por parte del ejecutante, el Tribunal debe estudiar el expediente, los antecedentes que van formándose hasta en ese momento en el cuaderno principal, ejecutivo , en que se discute la ineficacia o eficacia del Título Ejecutivo. Ese estudio que realiza el juez comprende 2 facetas.Una de las cuales es determinar si esas excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal (los 4 días) y un 2º aspecto, si las excepciones son de aquellas que se contienen en el artículo 464. Vale decir, se examina si las excepciones son opuestas en forma y en tiempo.

Si se cumplen esas condiciones, el Tribunal va a declarar admisibles las excepciones. Cuando el juez declara admisibles las excepciones, no se pronuncia sobre el fondo del asunto debatido, solo calibra, examina aspectos formales de estas excepciones.

Si el juez declara admisible las excepciones, debe en la misma Resolución recibir la causa a prueba, en la medida en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esa Resolución que recibe la causa a prueba se va a notificar por cédula.

Este examen acerca de la admisibilidad de las excepciones que practica el juez, le denomina el profesor “el bastanteo de las excepciones”, son bastantes cuando han sido opuestas en forma y en tiempo = admisibilidad.No es que el profesor sea el creador de esta expresión. Se lo debe a la memoria de su profesor de Derecho procesal, don Julio Salas Quezada.

Puede suceder que las excepciones opuestas no sean de las que se contemplan en el artículo 464 o bien que ellas sean extemporáneas, presentadas fuera del plazo. En ese caso el Tribunal debe declararlas inadmisibles. El juez concluyó que no eran suficientes, que no eran bastantes.Si no se dan esas condiciones, el juez las declarará inadmisibles, y al hacerlo, tiene que manifestar esa inadmisibilidad en la Sentencia definitiva que tiene que dictar en ese Juicio Ejecutivo.

Luego la Resolución que declara inadmisible las excepciones, se contienen en la propia definitiva que debe emitirse en esa ejecución. Esa Sentencia definitiva que se va a pronunciar sobre el asunto controvertido.

Lo real, normal es que el juez nunca va a declarar inadmisibles las excepciones, teniendo un piso de admisibilidad, las va a declarar bastantes porque se evita dictar Sentencia en ese instante. “Ley

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del mínimo esfuerzo”. Se le puede interponer el Recurso de queja si es que el Tribunal hace tal cosa. (“por la razón o la luma”, según el profesor)

Como quiere que se declara admisible, el juez recibirá a prueba la causa y fijará los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esa Resolución que recibe a prueba la causa se va a notificar por cédula, igual que en el juicio ordinario y por aplicación del artículo 48, porque aquí no hay norma que establezca lo contrario.

Si las partes desean valerse de la prueba de testigos, tendrán que presentar su nómina según el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 320: “Desde la primera notificación de la resolución a que se refiere el artículo 318, y hasta el quinto día de la última, cuando no se haya pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión.Deberá acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo.Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presenta estime pertinente modificarlas.”

Los medios de prueba deben mencionarse que se van a usar en el escrito de oposición. Vale la mera enunciación. No es necesario enumerar allí a los testigos, sino en la oportunidad que se ha señalado en el artículo 320.

Vencido el probatorio, que es de 10 días, los autos permanecen en la secretaría del Tribunal por el término de 6 días, para que las partes puedan formular por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. Es lo mismo que ocurría en el juicio ordinario, con la alteración aquí que el plazo es de 6 días, también les asiste el Derecho a las partes.

La prueba en términos generales se rinde en la misma forma y manera que en el juicio ordinario.

Ese plazo, término probatorio, es posible de ampliarse hasta 10 días más a petición del acreedor y debe solicitarse antes de que venza este término legal que hemos señalado y continuará corriendo al vencimiento del término ordinario, sin interrupción. En ese término probatorio pueden ocurrir entorpecimientos, ciertas circunstancias que obsten a la producción de la prueba en algún momento, y se harán valer las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía. Puede darse un término extraordinario, puede darse un término especial.

Una vez que vence este término y se hayan o no presentado escritos de observaciones, el Tribunal cita a las partes para oír Sentencia, que tiene el carácter de definitiva que tiene que cumplir los requisitos del 170 y el autoacordado del año 1920.

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Esa Sentencia definitiva que debe recaer en el Juicio Ejecutivo, el juez tiene que dictarla dentro de los 10 días contados desde que las partes fueron citadas para oír Sentencia y esa Resolución se notificó legalmente. Se notifica por el estado diario.Nada impide que en este Juicio Ejecutivo, aunque nada se diga, colocado la causa en estado de Sentencia, el juez pueda ordenar medidas para mejor resolver, según el lapso que se indica en el juicio ordinario de mayor cuantía (159 y siguientes del Código de Procedimiento Civil)

Artículo 469: “La prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que dé lugar a ella expresará los puntos sobre que deba recaer. Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.”

Artículo 470: “La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contados desde que el pleito quede concluso.”

El proceso queda concluso cuando se llama a las partes a oír Sentencia. No significa que las partes puedan formular observaciones dentro de 3º día o que concurran a la presencia del Tribunal. Es una Sentencia interlocutoria que sirve de base para el pronunciamiento de la Sentencia definitiva. El proceso queda concluso con su dictación, salvo las excepciones que se contienen en esa misma disposición.

Esta Sentencia que puede dictarse en el Juicio Ejecutivo puede ser absolutoria o condenatoria.

La absolutoria es aquella que acoge algunas de las excepciones en que fueron opuestas y se desecha la demanda y se ordena alzar el embargo que se hubiese podido practicar.

Condenatoria: desecha todas las excepciones que han sido opuestas. Acoge la demanda ejecutiva y ordena seguir adelante la ejecución hasta lograr todo aquello que el ejecutante ha reclamado en él su demanda ejecutiva.

Cuando ordena seguir adelante la ejecución, significa que el juez autoriza continuar con la actividad en el cuaderno de apremio, porque el cuaderno ejecutivo terminó con el pronunciamiento de la Sentencia definitiva en primera instancia, y como quiera que se han desestimado las excepciones opuestas, hay que seguir adelante con el cuaderno de apremio. Este lo dejamos a medio morir saltando, porque seguimos con la traba de embargo.

Este cuaderno de apremio que estaba en hibernación lo revivimos siguiendo los trámites necesarios para llevar adelante la realización de los bienes embargados. Practicada la realización con el producto de esa venta, remate realizada por un martillero publico o ante el propio Tribunal, podremos pagar lo que ese está cobrando a ese ejecutado, a ese deudor.

Volveremos sobre el cuaderno de apremio en algunas clases más para ver como se lleva a cabo la realización de los bienes embargados.

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Retomando la clasificación de las Sentencias absolutorias y condenatorias, interesa el carácter de una u otra por los efectos pueden producir un Recurso de apelación que pueda producir en contra de ellas, y que va a afectar el cumplimiento de esos recursos dictado el fallo.

Todo en la medida en que ese ejecutado opuso excepciones.

Veamos la otra alternativa: que el ejecutado no haya opuesto excepciones, o que si las opuso, a lo mejor fueron extemporáneas y fueron declaradas inadmisibles.Nos interesa el caso puro y simple: no opuso excepciones.

Si no opera estas excepciones, va a tener que aplicarse el artículo 472.Artículo 472: “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.”

En consecuencia y conforme a esta norma, si el ejecutado no opone excepciones en el plazo fatal que tenia, se omite el pronunciamiento de Sentencia definitiva y basta el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados, y consecuentemente, el pago de lo pretendido. Ese pago se sujetará a las disposiciones del procedimiento de apremio.

En este caso el mandamiento, aquel que inició el cuaderno de apremio, pasa a tener el carácter de una Sentencia definitiva y aun cuando no tenga el carácter de esta, va a producir cosa juzgada.Es una sentencia interlocutoria, de manera que aquí le damos un carácter de Sentencia definitiva por los efectos que también se derivan.

No solo producirá cosa juzgada respecto de este juicio, sino también respecto de cualquier otro tipo de juicio.

Lo interesante es que no oponiéndose excepciones, se eleva a categoría de Sentencia definitiva este mandamiento de ejecución que abre el cuaderno de apremio y se omite la Sentencia definitiva. La razón de omitirla es que no hay hechos controvertidos, no hay controversia, entonces no puede dilucidar nada el juez en su Sentencia. Por eso se le da ese carácter al mandamiento de ejecución.

En la Sentencia definitiva, amén de resolver sobre la controversia que puede existir, se va a disponer que siga adelante la ejecución, según lo prescribe el artículo 471 y en ese caso se deben imponer las costas al ejecutado.

Artículo 471: “Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado.Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.”

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Por el contrario, si se absuelva al ejecutado, se imponen las costas al ejecutante y si se omiten en parte estas excepciones las costas se distribuyen proporcionalmente entre las partes. Si hay merito para ello, se les puede imponer el pago de las costas en su totalidad al ejecutado.

Podemos señalar el ejecutado no oponga excepciones. No haciéndolo, según la ley se omite el pronunciamiento de la Sentencia y se eleva a categoría de Sentencia el mandamiento de ejecución y embargo.

Tengamos en cuenta que en materia de excepciones que las 4 primeras son dilatorias y las de fondo son las restantes del artículo 464. No es del caso que se tenga que hacer valer una sola y en forma exclusiva, excepciones, no; se pueden hacer valer todas o algunas de las excepciones. Puede exigir una pluralidad de excepciones que se hagan valer. Depende de la naturaleza de ellas para plantearlas en un orden lógico. No hay un orden de prelación, sólo emanan de la naturaleza de la excepción misma que se opone. Si alego incompetencia, será la primera que opongo, porque si se acoge, resulta inconducente que las demás se acojan.

Ese fallo que se dicta en ese Juicio Ejecutivo, suponiendo que hay excepciones opuestas, que se recibió causa a prueba y se rindió, que hubo periodo de observaciones a la prueba, esa Sentencia puede ser objeto de impugnación.Los recursos que proceden son todos conocidos de nosotros: el Recurso de aclaración, rectificación o enmienda, apelación, concluyendo en el Recurso de casación.

Eventualmente también podríamos deducir un Recurso de queja aunque de dudosa procedencia por las razones que ya conocemos.

Nos detendremos en el Recurso de apelación.

En términos generales se ajusta a las reglas que conocemos y ya hemos visto con antelación, pero donde puede radicar la novedad es en los efectos en que va a concederse el Recurso.Hay que determinar si el Recurso de apelación lo intenta el ejecutante o el ejecutado.

Por el ejecutante: Ese Recurso de concede en ambos efectos, según el artículo 195 y por ende, el cumplimiento de la Sentencia va a quedar en suspenso.

Si la apelación la interpone el ejecutado: Para saber qué efectos se concederán hay que estarse al distingo que hicimos en orden a si la Sentencia es condenatoria de pago o es condenatoria de remate.

Ahora, si la Sentencia es de pago, hay que estarse a lo que señala el artículo 475.

Artículo 475: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.”

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Va a poder obtener el cumplimiento del fallo el ejecutante en cualquier tiempo, porque no hay fijado plazo para dar la fianza de resulta.

Si la apelación es de remate, la apelación no suspende la ejecución, en virtud del artículo 194.

Artículo 194: “Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:1° De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. 3° De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;4° De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y5° De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.”

Toda vez que se trata de una Resolución que es objeto de recursos que intenta el ejecutado.

Esta disposición se confirma por el artículo 481: “Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes.”

Esa Sentencia de remate se va a levar a cabo, procediéndose al remate de los bienes embargados.Precisa que esa Sentencia para cumplirse no esté ejecutoriada, es aquella que causan ejecutorias. Se cumplirá pendientes los recursos que se ejercen en su contra.

En cuanto al Recurso de casación:

Artículo 773: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.El tribunal que se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.”

La regla general es que no suspende la ejecución de la Sentencia. Si lo interpone el ejecutado también opera esta regla del 773 y no se suspende la ejecución del fallo y el ejecutante no puede pedir que el ganancioso fije fianza de resultas.

Otro aspecto que es necesario considerar en esta materia es lo relativo a la Cosa Juzgada y es mirando al Juicio Ejecutivo.

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Para examinar los efectos que produce la que genera una Sentencia definitiva que se dicta en un Juicio Ejecutivo, hay que hacer un distingo que se refiere a la Cosa Juzgada en relación a otero Juicio Ejecutivo y la CJ en relación a un juicio ordinario.

Si se refiere a la CJ en relación a otro Juicio Ejecutivo:

La Sentencia definitiva firme que se dicta en un Juicio Ejecutivo produce CJ en relación a otro Juicio Ejecutivo. Esta es la regla general.Ahora, puede suceder que la acción ejecutiva sea rechaza por incompetencia del Tribunal, por incapacidad, por ineptitud del libelo o falta de oportunidad de la ejecución. Si se da alguna de estas posibilidades, es posible renovarse esta acción ejecutiva en otro Juicio Ejecutivo. Se da la renovación de la acción ejecutiva.

Artículo 464 nº1, 2, 3 y 4

Artículo 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;2a. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre;3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;4a. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254.”

Artículo 477: “La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.”

En cuanto a la CJ en relación a un juicio ordinario:

Normalmente la Sentencia que se produce en un juicio ejecutivo también produce CJ en un juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. Pero no se producirá este efecto de CJ tanto respecto de ambos, cuando uno y otro hacen valer las “reservas de Derecho”, si las formula el ejecutante se llama “reserva de acciones”. Si la hace el ejecutado se llama “reserva de excepciones”.

Esta reserva de acciones se contiene en el artículo 477.

Todas esas situaciones se establecen considerando que la acción ejecutiva se rechaza por acogerse excepciones dilatorias. Una vez subsanado el vicio, el ejecutante puede ejercer nuevamente una demanda ejecutiva. Hay que ver si las excepciones dilatorias son de efectos permanentes o de efectos transitorios.La diferencia con el Juicio Ordinario es que acá se acoge una de las dilatorias y el ejecutante tiene que iniciar un nuevo juicio, en el ordinario se sigue en el mismo juicio. Esta reserva de Derechos, hay una de ellas que merece duda. La duda nace con aquella que no es Falta de oportunidad en la ejecución.

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¿Por qué genera problemas?

Se ha sostenido que esa falta de oportunidad sólo comprende o se refiere a la falta de factor tiempo, y que por ende, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible.

Para otros, la falta de oportunidad que se menciona comprendería las siguientes situaciones:- Cuando existe, cuando hay de por medio una concesión de espera o prórrogas de plazo- También cuando existe una litis pendencia- Lo que también se daría cuando se da el beneficio de excusión cuando falta alguno de los

requisitos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva

En todo caso, ese vicio que se observe en el Título Ejecutivo debe tener un carácter externo, de modo que pueda ser subsanado sin modificar el titulo en sí. Ejemplo: la falta de pago del tributo en el título que se hace valer como ejecutivo.

Decíamos que esta CJ que emana de la Sentencia definitiva que se dicta en un Juicio Ejecutivo puede en un momento dado no producir ese efecto de CJ y para que estemos frente a esa posibilidad, es preciso hacer uso de la reserva de Derecho.

Esta reserva de Derecho comprende tanto la reserva de acciones como la de excepciones que pueden ejercer el ejecutante como el ejecutado.

Cuándo se puede ejercer por el acreedor:

Cuando el ejecutante solicita que sus acciones se reserven para discutirlas en un juicio ordinario posterior y así evita que le afecte la CJ que produzca en ese juicio ordinario posterior.

El ejecutado también puede pedir la reserva de Derecho.

El ejecutante tiene 2 oportunidades para solicitar la reserva de sus acciones:

- Una contenida en el artículo 467.Artículo 467: “El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1° del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla.Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas.Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.”

“solo del plazo de 4 días”: cuando se da traslado del escrito de oposición que opone el ejecutado. Ese escrito hay que darlo con traslado y solo con ese momento es la primera oportunidad que tiene para ejercer la reserva de sus acciones, para entablar en un juicio ordinario posterior los mismos puntos que han sido materia de la demanda ejecutiva.

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Pero agrega este 467 que para que pueda prosperar esa reserva de Derechos que se solicita el ejecutante tiene que desistirse de su demanda ejecutiva y como consecuencia de ese desistimiento, el Tribunal debe entrar a pronunciarse de plano sobre el mismo. No hay, en consecuencia, posibilidad de escuchar al ejecutado.

El Tribunal lo tiene por desistido sin más trámite y debe ordenar al mismo tiempo alzar los embargos que se hubiesen practicado.

Tengamos en cuenta que ese desistimiento que realiza el ejecutante en ese instante es diferente de aquel otro desistimiento que vimos como incidente especial. Este implicaba una tramitación incidental, de manera que no es el caso del desistimiento para pedir la reserva de acciones, porque la de éste se resuelve sin más trámite.

Los efectos del desistimiento es que el ejecutante pierde su Derecho para pedir otra demanda EJECUTIVA. Pierde valor el embargo y las demás Resolución que se hayan podido rendir en esa causa.El ejecutante asume la responsabilidad por los perjuicios que haya podido causar en su

demanda ejecutiva.

Tenemos concedida esta reserva de acciones, ¿cuándo el ejecutante que la obtuvo va a tener que deducir su juicio ordinario?

El 467 no le señala ningún plazo para demandar ordinariamente y hacer valer esas acciones sobre las cuales obtuvo reserva. De ahí que podamos decir que el ejecutante puede iniciar su juicio ordinario en cualquier momento; esto confirma la característica de la acción de ser una manifestación meramente potestativa.

- Amén de ésta que indica el 467, ese ejecutante tiene otro momento para impetrar la reserva de acciones, y es la contenida en el artículo 478: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.”

Esta segunda oportunidad que se le da al ejecutante, debe solicitarla antes de que se dicte Sentencia en el Juicio Ejecutivo.

Ha permitido ésta que algunos sostengan que como la ley no distingue, la reserva podría solicitarse hasta antes de la Sentencia de la 1ª instancia como también antes de la dictación de la 2ª instancia, si es que hubiese habido lugar a esta última. Le dan una extensión mayor a esta posibilidad.

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Empero, esta posibilidad, esta interpretación no ha prosperado en nuestros Tribunales. La CS ha señalado que esa reserva debe necesariamente gestionarse antes de que se dicte la Sentencia de 1ª instancia. No hay posibilidad, para la Corte Suprema, de impetrar la reserva de acciones antes de la Sentencia de segunda instancia. Queda reservada para la primera instancia. Ese mismo artículo 478 hace un distingo en cuanto a la concesión de la reserva de acciones. Efectivamente, dice “si las acciones cuyas reservas se solicitan”, se refiere a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto, se va a conceder siempre; en cambio si las acciones suyas reservas se solicitan no se refieren a la existencia de la obligación, el Tribunal accederá a la reserva aunque no hayan motivos calificados para ella.

Artículo 478 inciso 2º: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.”

A diferencia del caso anterior, este 478 en su inciso final establece un plazo en que el ejecutante debe presentar su demanda ordinaria, y ese plazo dice debe interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474: plazo de 15 días desde que se cuenta la notificación de la Sentencia definitiva o de la notificación del cúmplase en caso que haya existido una segunda instancia.

TRAMITACIÓN EN EL CUADERNO DE APREMIO

Desde luego, este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal denominada mandamiento de resolución y embargo, ese mandamiento es una sentencia interlocutoria y puede llegar a tener el carácter de sentencia definitiva cuando no se oponen excepciones, en cuyo caso se emitía la sentencia definitiva y entrábamos a este cuaderno de apremio.

Uno de los puntos que contienen ese mandamiento, es la orden del tribunal de requerir de pago al deudor, a fin de que pague en el acto, aquello que está debiendo, si no paga debe trabarse embargo sobre sus bienes, aquí comienza lo bueno.

Qué vamos a entender por embargo.

Esta es una pregunta que suele hacer el profesor en examen. El embargo, siguiendo a Alsina, es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución.

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Ahora el acto por el cual se concreta este embargo es lo que se conoce con el nombre de traba de embargo, ésta es una actuación judicial que practica un ministro de fe, que consiste en la entrega real o simbólica de ciertos bienes del deudor a una persona que se es designada como depositario de los mismos, para aseguraron ellos el pago de lo que se está cobrando forzadamente. La traba de embargo da efectividad al título ejecutivo.

En el fondo este embargo es una verdadera medida precautoria. Pero aun cuando exista este embargo, es posible solicitar cualquiera de las medidas precautorias.

Se dice que el embargo es la medida por la cual se procede a prohibir al deudor la disposición de determinados bienes, es una medida que congela los bienes sobre los cuales recae, bienes que posteriormente se van a realizar, para que con el producto de esta realización se pueda pagar lo que se está demandando ejecutivamente.

El origen inmediato de la expresión embargo, parece ser la palabra IMBARRICARE, de allí provendría esta expresión que teniendo diversos significados significaría impedir, estorbar, obstaculizar, embarazar. Ese sería el origen de esta palabra, este embargo constituye la fase inicial de esta primera fase de la ejecución, este procedimiento de apremio comprende desde el embargo o la traba de embargo hasta la realización forzada de los bienes que fueron objeto de este embargo.

Este embargo es una actividad ejecutado, está también comprendida la elección de los bines sobre los cuales va a trabarse el embargo, está también la afección de los bienes a la ejecución, también comprende la traba propiamente tal que presta seguridad al crédito sobre el que se está cobrando, por eso es que este embrago queda comprendido dentro de las denominadas medidas cautelares. Estamos asegurando en ese caso la acción ejecutiva, porque estamos afectando los bienes del deudor, con miras a que en el futuro esos bienes sirvan para obtener el pago de lo que se debe.

Ahora, de este embargo lo que es esencial en él es la afección de los bienes y si falta esa afección el embargo no puede considerarse que se haya realizado, los actos antes mencionados, ellos tienen el carácter de contingentes, complementarios a esta afección. Si se realizan estos actos complementarios, forman parte del embargo, pero la ausencia de ellos no implican la inexistencia del embargo, porque veremos que necesariamente pudiera no existir una realización de los bienes embargados, porque pudiera ser que el deudor en el momento que es requerido de pago no tenga los medios económicos para cubrir la deuda, pero que en el transcurso del desarrollo del juicio ejecutivo pueda contar con esos medios. Así en el caso que se saque el Kino. Y quiera pagar en cualquier instante en que pueda realizar esta gestión, en consecuencia no necesariamente vamos a llegar a la realización.

Efecto del embargo

El efecto jurídico fundamental del embrago es conferir al órgano jurisdiccional la potestad de llevar adelante en forma válida actos dispositivos de los bienes embargados, porque veremos que en la realización de ciertos bienes embargados, quien asume la representación del embargado para realizar esa enajenación es el juez. De ahí que ese es el efecto jurídico fundamental del

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embargo; darle al órgano jurisdiccional la potestad suficiente para realizar actos dispositivos sobre los bienes embargados.

La verdad es que esto no tiene ninguna mención expresa de forma legal, en todo caso es cierto que la normativa del proceso de ejecución si permite afirmar la existencia de este efecto jurídico. Dijimos en su oportunidad comenzamos diciendo que el juicio ejecutivo tiene por finalidad obtener el cumplimiento compulsivo a través de ciertas vías de apremio el cumplimiento de una obligación morosa incumplida.

Pero podemos agregar, el embargo no crea ni declara derechos algunos, no altera la naturaleza en la formulación, ni convierte en real la acción que carece de este carácter, no prejuzga nada sobre la verdadera situación, identidad y ni eficacia de los créditos. Así lo ha expresado la jurisprudencia del tribunal supremo español, lo que el acreedor embarga solo le da un conjunto de expectativas procesales. Por la razón de que son meras expectativas, porque mientras no se proceda a la realización de los bienes embargados, el ejecutante no es más que un litigante igual que cualquier otro.

Cuando deja de tener esta expectativa, cuando se junta con este dinero que está cobrando. Así de simple, cuando tienen el dinero en su bolsillo, ahí dejó de ser una expectativa.

Qué bienes pueden ser objeto de embargo.

Regla general: Artículo 2465 Código Civil. Nos indica lo que se conoce como derecho prenda general. Siguiendo esa disposición, podemos embargar lo que se nos ocurra, pero lo que se embarga o se ordena embargar son los bienes del deudor, no se pueden embargar los bienes de terceros, si se llegan a embargar bienes de terceros, oponer ciertos procedimientos para reclamar ese embargo, eso lo haremos a través de las respectivas tercerías. La resolución del tribunal deja en claro que lo que se debe embargar son los bienes del deudor.

Ahora, si bien es cierto que tenemos este derecho de prenda general del 2465, no es tan absoluto, hay una serie de bines que no son susceptibles de embargarse, esos bienes se denominan bienes inembargables. No vamos a hacer alusión ahora.

Requisitos que se precisan para que sea posible un embargo.

- Se requiere para que un embargo sea posible, que los bienes se encuentren formando parte del patrimonio de una persona.

- Se requiere que esos bienes puedan ser enajenados.- Que no exista ninguna prohibición legal que impida su embargo.

De ahí que puedan distinguirse dos categorías de inembargabilidad:

1.- Que se deba a la propia naturaleza del objeto del embargo2.-Que se deba a materia de interés público o social, en cuyo caso el bien puede ser excluido por una disposición legal expresa. Sólo en esta última posibilidad se habla de una inembargabilidad.

Hay una pequeña diferencia, porque aquello bienes inembargables considerando la naturaleza del objeto, se habla de una inembargabilidad de los bines no patrimoniales, en tanto que en los

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segundo cuando existen el interés público o social, se habla de la inembargabilidad de los bines no inalienables.

Entre los bienes no embargables, hay que considerar los provistos de carácter no patrimonial, como por ejemplo el derecho a la vida, no lo puedo embargar, pero si puedo embargar las indemnizaciones que provienen de la muerte, de la cesación de la vida que es un derecho patrimonial. No puedo embargar tampoco el derecho a la libertad. Tampoco tienen derecho patrimonial los derechos políticos, no se puede vender el voto, o la calidad de socio de un club o de una corporación. Otra cosa es la acción para ser considerado como socio, esa si la puedo embargar.Se trata de estos derechos personalísimos, no los puedo enajenar.

Otra cosa distinta es que el ejercicio de esos derechos que hemos estado mencionando o de su desconocimiento por terceros se originen consecuencias patrimoniales, así el derecho a la vida no puede ser embargado, si es susceptible de ser embargado la indemnización que se pague por causa de muerte.

Tampoco pueden ser considerados como bienes patrimoniales aquellas situaciones de hecho que carecen de existencia real e independiente, aun cuando puedan tener repercusiones de carácter económico, carecen de valor si son consideradas aisladamente y con separación del patrimonio mismo del cual forman parte, pero pueden estos bienes aumentar en forma considerable el valor de este patrimonio, y pueden ser objeto de enajenación conjunta con él. De estas situaciones podríamos mencionar algunas con carácter mercantil, como el caso de la clientela. No se va a vender al cliente, pero si se puede vender el derecho presunto que se tiene sobre un conglomerado humano que va de manera habitual a comprar, eso es un valor desde el punto de vista mercantil, que no se tiene como materializarlo, se podría perder la clientela, no se puede cuantificar. Caso de las farmacias.

Pueden ser también aquel stock de materias primas, no se pueden materializar. Resulta que tampoco son apreciables materialmente, pueden ser variables, los contactos para lograr esos stock.

Ocurre lo mismo con la administración, la organización de una empresa. Se deberá vender de manera conjunta con la empresa.

Pero no basta con que un bien tenga un carácter patrimonial para que sea objeto de embargo. Es indispensable además, para que el embargo pueda producir sus efectos normales que ese bien sea susceptible de enajenar, de allí que no sea objeto de embargo los bienes inalienables.

Esta prohibición de enajenar puede derivar de su propia naturaleza, y sobre el tema pueden distinguirse los siguientes grupos, principales, porque hay mucha variedad:- Puede de que se trate de bienes públicos- Que se trate de bienes privados- Que se trate de bienes sagrados.

Cuáles bienes son inembargables en un estricto sentido. Se da esta situación cuando existe una norma legal concreta que sin afectar la transmisibilidad de esos bienes impide que ellos sean susceptibles de ser embargados.

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Este concepto de inembargabilidad, es negativo y concreto, toda vez que no se pueden dar normas de carácter general, sino que es menester bajar al examen concreto de cada disposición legal que prohíba el embargo de un bien determinado.

Vimos las condiciones que se referían para que un bien fuera susceptible de ser embargado.Para que puedan ser embargables: se requiere que estén en el patrimonio de una persona, que puedan ser enajenados y que no haya prohibición legal.

Bien tienen el carácter de inembargables: no pueden ser perseguidos por los acreedores. Artículos 445 del Código de Procedimiento Civil, 1618 del Código Civil, 843 del Código de Comercio, 2466 del Código Civil y en otra serie de leyes especiales que les dan la categoría de inembargables. Ejemplo: los que se adquieren por servicios habitacionales, como el SERVIU.

Sin embargo, hay una de esas excepciones del 445 referida a los sueldos, montepíos, etc., que paga el estado y la municipalidad. A éste se agregan las del artículo 57 del Código del Trabajo.

Pese a la aparente excepción de inembargabilidad el mismo 445 inciso 2º, dice que las remuneraciones pueden embargarse cuando provengan de pensiones alimenticias decretadas por Tribunal hasta en un 50%.

Artículo 445: “No son embargables:1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades.Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior; (sólo en el caso que se declare por sentencia judicial, porque también se puede dar un convenio entre estas 2 partes en que se establece la pensión alimenticia, pero ésta no cae dentro de este nº1 y por consiguiente son perfectamente embargables)

2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo; esta es historia y por eso mencionamos el artículo 57 del Código del Trabajo

3° Las pensiones alimenticias forzosas;

4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;

5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;

6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;

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7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos.Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;

8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;Aquí se comprenden los muebles del dormitorio: catre, cama, almohadas, sábanas. Podría sr una cómoda también, un ropero.Además los muebles de comedor y de cocina de uso familiar. Los ralladores, ollas, está al margen de la embargabilidad. No así un microondas.Si tengo un abrigo de piel, se embargará porque no es necesario.

9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; En caso de un abogado, podremos eximirnos de los Códigos. Es a elección del deudor.

10° Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;Podrían ser los ingenieros que ocupan máquinas, etc.

11° Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;Tienen diferentes uniformes.

12° Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;Son todos aquellos elementos que sirven para el ejercicio personal. Al pintor no se le embargarán los lienzos, pinceles, etc.No se embargarán los aperos: estribos, monturas, etc. Pero sí podré embargar los caballos fina sangre, por ejemplo.

13°. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;Es hasta el consumo necesario durante un mes, dependerá de los integrantes de que se compone la familia.

14°. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;

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15°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;

16°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;

17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y

18°. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1° de este artículo o de alguna parte de ellas.”

Esos son algunos de estos bienes inembargables.

¿Qué sucede que pese a ser considerados inembargables se procede al embargo de alguno de estos bienes? El embargado puede reclamar para que se declare el alzamiento del mismo.

Artículo 519 inciso 2: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.”No significa que ese embargo aun cuando haya sido ejercido abusivamente, vaya a prosperar. Sea que esté contenido en este Código de Procedimiento Civil o en otra disposición especial. En todo caso visitará esa disposición que le atribuye ese carácter.

Estos bienes que se van a embargar pueden ser designados tanto por el acreedor ejecutante, por ejecutado o bien pueden ser mencionados por el min de fe encargado de practicar el embargo.

El ejecutante tiene 2 oportunidades para señalar los bienes sobre los cuales deba trabarse embargo:

Una de ésas es la demanda ejecutiva y la otra es que esa designación la realice en el momento en que se practica la traba de embargo. Los individualiza allí ese ejecutante.Si no lo hizo en aquella ocasión, cuando se haga en el embargo mimo. Esto último no es recurrente, porque por lo general no concurra a la traba de embargo. Tendrá que ponerse de acuerdo con el ministro de fe que realiza esta diligencia para decirle haga esto, haga lo otro.

Artículo 443 y 447 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 443: “El mandamiento de ejecución contendrá:1° La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro

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de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo.Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dosdías subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo;2° La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y3° La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado.Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos.Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, podrá solicitar, a petición de parte, el auxilio de la fuerza pública para proceder a su ejecución.”

Artículo 447: “Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.”

Decíamos también que esa designación la puede verificar el ejecutado.Artículo 448 le da esa posibilidad cuando se verifica el embargo, con la limitación de que designe los bienes en los cuales se traba el embargo, en la medida que no la haya realizado el ejecutante. El Derecho de éste prevalece por sobre el Derecho del ejecutado.

También puede señalar estos bienes el ministro de fe encargado de practicar el embargo, y lo hará cuando ni el ejecutante ni el ejecutado señalan los bienes que deban embargarse.

Pero a diferencia de casos anteriores, este ministro de fe no es libro para elegir los bienes sobre los cuales trabará el embargo, y debe atenerse, observar un orden de prelación que se contiene en el artículo 449.

Artículo 449: “Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente:1° Dinero;2° Otros bienes muebles;3° Bienes raíces; y4° Salarios y pensiones.”

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La última enumeración es en los casos que se puedan embargar esos salarios y pensiones. Ése es el orden de prelación a seguir cuando ni el ejecutante ni el ejecutado señalan los bienes a embargarse.

CÓMO SE PRACTICA EL EMBARGO

A través de lo que se conoce como traba de embargo. Por eso es que hablamos de la diferencia entre el embargo y la traba de embargo.El embargo se lleva a efecto a través de la traba de embargo.Ésta es la aprehensión efectiva, jurídica, física o material de los bienes y derechos del deudor embargados. Así se cumple la finalidad ejecutiva del embargo.

Ese embargo, al tenor del artículo 450, se va a entender hecho para nuestra ley, por la entrega real o simbólica de los bienes designados, sea por el ejecutante o ejecutado o ministro de fe, al depositario, aunque éste deje esos bienes en poder del mismo deudor.

Con esta traba de embargo se da efectividad al título ejecutivo que se ha invocado por el ejecutante. Ahí está el carácter compulsivo de este embargo.

Artículo 450: “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como, marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar.Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación, en los términos del artículo 46.Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.”

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El inciso 2º del 450 coloca una serie de obligaciones de cargo del ministro de fe que lleva a cabo el embargo.Éstas son las señaladas anteriormente.Tengamos presente que no sólo hay que decir que se embargó un auto, un microondas, sino que hay que especificar la marca, las características personales del objeto y las condiciones en que se encuentra, si está malo, o funciona incorrectamente o correctamente, por ejemplo. Todo lo que permita individualizar el bien. Esto es para evitar abusos por parte del ejecutante o del ejecutado.

Lo normal es que el acta la suscriba sólo el ministro de fe, porque lo más probable es que no estén el acreedor ni el deudor.El ministro de fe es responsable de los daños y perjuicios por las causales que señale el 450, por los daños y perjuicios que se originen.Esto no afecta la validez del acto.

Sigamos con el embargo que realiza el ministro de fe. No lo hace gratis, hay que pagarle por esa gestión. Nos pondremos de acuerdo con él para concurrir a la diligencia. No vale la pena ir, porque podemos sufrir agresiones físicas o verbales de parte del ejecutado, si es que éste va.

El ministro de fe debe entregar los bienes que se embargan al depositario designado. Si es provisional, se entrega al depositario provisional, quien también lo entregará al depositario definitivo.Puede acontecer que el ejecutado se niegue a entregar los bienes que han sido embargados. El receptor dejará constancia de esa negativa, porque él no tiene atribuciones para quitarle los bienes y pasárselos al depositario. Lo normal es que el receptor deje estampado que el deudor se opuso a la entrega de los bienes embargados, o se opuso al embargo. Queda expedito el camino para pedir el auxilio de la fuerza pública.

El receptor vuelve a realizar esa diligencia (se le paga de nuevo) y ahí irá asesorado por carabineros, de acuerdo a los bienes, irá acompañado de un camión de mudanzas para cargar los bienes embargados. Esto no está contemplado dentro de las normas procedimentales qué tipo de camión tendrá que ir, depende del entorno de los bienes del ejecutado.

Es posible también que los bienes a embargar se encuentren en distintos territorios jurisdiccionales, o que correspondan a bienes de diferente naturaleza. En esos casos, puede nombrarse más de un depositario.Si están en distintos territorios, hay que determinar si ese territorio está dentro de los límites jurisdiccionales de la respectiva CA. Porque el receptor tiene la posibilidad de trasladarse a otros territorios, siempre que sea autorizado por el juez. No así si es que los bienes están fuera del territorio jurisdiccional de la respectiva CA.No puedo ir con el receptor de Concepción a Bulnes porque estamos fuera del territorio jurisdiccional de la CA de Concepción.

Si están fuera del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones respectiva, la forma de realizarlo será a través de un exhorto. A través del Tribunal exhortado, ordenara el cumplimiento del exhorto y lo hará un receptor de esa localidad jurisdiccional.

Hay que también tomar en cuenta que existen casos en que los bienes embargados no se entregan al depositario, pese a que se le haya designado. ¿Cuándo se dan estas situaciones?

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En primer lugar, se indica por el 451 inciso final, que sin embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, esos bienes o efectos públicos, agrega, ese depósito de estos bienes debe hacerse en un banco o en la caja nacional de ahorro (451). Esta es una institución inexistente, ahora es el Banco del Estado.

Artículo 451: “Los bienes embargados se pondrán a disposición del depositario provisional y éste, a su vez, los entregará al depositario definitivo que nombrarán las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo.Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza, podrá nombrarse más de un depositario.Cualquiera de las partes que ofrezca probar que el depositario no tiene responsabilidad bastante, será oída.Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos, el depósito deberá hacerse en un Banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito se agregará a los autos.”

Se hace el depósito de esos bienes en un banco a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito correspondiente se agregara a los autos.

Si se trata de dinero se debe considerar el artículo 517 del Código Orgánico de Tribunales, que impone la obligación al Tribunal de tener una cuenta en el Banco del Estado.

Artículo 517 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales: “Todos los dineros que sea necesario poner a disposición de los tribunales de justicia deberán colocarse en alguna oficina del Banco del Estado a la orden del tribunal respectivo.”

Tampoco se entregan al depositario los bienes muebles cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor.

Artículo 444: “Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa.Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1° del artículo 471 del Código Penal.”

El embargo se entenderá hecho, pero permaneciendo las cosas en posesión del mismo deudor en carácter de depositario, y será éste el responsable de dichos bienes. Se debe hacer un inventario

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de dichos bienes para saber cuáles son, sus características, y la tasación de dichos bienes. Esta tasación cómo se hace: la respuesta es a ojo de buen judero.No hay una lista, no hay tabla que predetermine el valor que se le asigne a cada cosa que se embarga. El receptor considerará la calidad, naturaleza y estado de la cosa en que se encuentren.No hay un valor preciso, sino que queda entregado al criterio del encargado de realizar ese embargo y la tasación.Ya veremos la importancia de la fijación de los valores de dichos bienes.

No opera tampoco la entrega de los bienes muebles, cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre una cosa o un conjunto de cosas que son complemento indispensable para su explotación.En este caso, es facultativo para el juez, teniendo en cuenta, considerando las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe.

Habíamos dicho que la designación de los bienes a embargar correspondía al ejecutante, al ejecutado o al ministro de fe. Ahora decimos que el juez también puede entrar a designar los bienes a embargar, pero sólo en este caso.

Qué es lo que puede señalar este juez para esta traba de embargo:

- Que los bienes recaigan sobre los bienes designados por el acreedor, ninguna alteración, seguimos la regla que ya hemos indicado

- Puede indicar otros bienes del deudor: esto es difícil porque significa que el juez es sabedor de la existencia de otros bienes del deudor, y aquí aflora otro punto: el conocimiento privado del juez no es útil, a menos que la ley lo contemple. Aquí se le da la posibilidad al juez de indicar para el embargo otros bienes del deudor. ¿Cómo lo supo? “Misterio Glorioso”.

- Puede señalar que el embargo sea sobre la totalidad de la industria misma.

- Pero también otra alternativa, puede ser que se le diga que se le embargan las utilidades que la industria produzca (más factible) sobre una parte cualquiera de la industria o sus utilidades, porque tendrá que considerar el juez que en la planta habrán trabajadores a los que hay que pagarles, por ejemplo. Puede parcelar el embargo y decir cierta parte de las utilidades.

Es difícil saber en un momento dado si es que habrá utilidades o no, hay que examinar el balance de esa empresa mercantil industrial para determinar la existencia de las utilidades, y el balance se hace una vez al año. No esperaremos el año para saber si habrá utilidades o no.

Si no se plantea de esta forma, serían simplemente letra muerta.

Si se embarga esta industria, si se embargan esas utilidades, el depositario nombrado adquiere el carácter de un interventor judicial. Sabemos ya las facultades que tiene este interventor judicial. Lo vimos cuando vimos las medidas precautorias sobre el particular.

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No hay tampoco entrega de los bienes embargados al tenor del artículo 454, cuando se encuentran los bienes en poder de un tercero que se opone aduciendo que la goza a un título diverso del de dueño. Ejemplo: si yo arrendara una casa de veraneo amoblada y van a embargar, y el arrendatario dice que goza de esas cosas y se opone al embargo.

Frente a esa situación el 454 dice que no se alterará el goce hasta el momento de la enajenación, pero se ejercerá el inter por el depositario los mismos Derechos que ejercía el deudor.

Artículo 454: “Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de su enajenación.”

En relación a esta entrega de los bienes embargados, hay también que considerar lo prescrito en el artículo 455 inciso final: “El retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.”

De manera que aún cuando se embargue un bien, no puede ser retirado de inmediato, hay un término de 10 días para mantener esa especie en su mandato, a menos que el juez disponga lo contrario.

Todo esto tratándose de bienes muebles, porque si se trata de bienes inmuebles, tenemos que considerar lo que se prescribe por el artículo 450 y 453.Artículo 450 inciso tercero: “Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como, marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.”

Artículo 453: “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas.”

Ese embargo no basta con que se diga y se deje estampado con que se embarga, sino que también hay que hacer referencia a la inscripción de dominio.

Según el 453, tiene que inscribirse el embargo en el respectivo registro conservatorio del lugar en que esté situado el inmueble. Será en el registro de gravar y enajenar y practicar todos esos datos del repertorio.Esa inscripción hay que hacerla en el registro conservatorio de bienes raíces del lugar donde esté situado el inmueble. Sólo así operará el artículo 1464 inciso 3 del Código Civil.

1464 inciso 3º del Código Civil: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

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3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;”

Así tenemos embargado nuestro bien raíz.

Este embargo que se practica por el ministro de fe, se producen algunos efectos que es útil tener en consideración:

EFECTOS DEL EMBARGO

a) Fundamentalmente el embargo afecta a la administración de los bienes embargados:

De acuerdo con el artículo 479, desde el momento que se practica la traba de embargo, el deudor por esa sola circunstancia, pierde la administración de los bienes embargados y pasa esa administración a desempeñarla el depositario provisional, o en su caso, el depositario definitivo

b) Afecta la facultad de disposición del bien embargado:

Desde ese instante queda afecto a la ilicitud del objeto, según el 1464 inciso 3º y no se puede disponer de ese bien embargado; queda fuera del comercio humano.

Es útil también tener en consideración que el embargo no confiere, no otorga al ejecutante acreedor NINGUNA PREFERENCIA PARA PAGARSE CON EL PRODUCTO DE LA REALIZACION DE LOS BIENES EMBARGADOS. No hay ningún motivo de preferencia porque si ese ejecutado tiene a su haber otros acreedores, éstos perfectamente van a poder perseguir en los bienes que tiene ese ejecutado, el pago de sus acreencias.

¿Dónde lo harán efectivo este pago? En los bienes que se realicen por el primer ejecutante.

La existencia de otros acreedores que pueda tener el ejecutado y que traten de obtener por la vía ejecutiva la realización de sus acreencias lleva a plantear en el campo procesal el problema de si se pueden embargar nuevamente los bienes ya embargados.

¿Existe la posibilidad de re embargar los bienes del deudor que ya están afectos a un embargo anterior?

Hay dos posibles soluciones:

- Hay algunos que aceptan el reembargo,

Se fundan para ello en que existiendo el Derecho de prenda general del artículo 2465 del Código Civil, ese Derecho lo tienen todos los acreedores de un deudor, de modo que no se puede limitar el ejercicio de hacer efectivo el Derecho de prenda general por la circunstancia de que exista ya un embargo sobre los bienes de un deudor. No entenderlo así significaría crear un privilegio al primer acreedor que logro realizar los bienes del deudor, excluiría al resto y esto no se puede concebir en virtud del artículo 2465.

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Se refuta diciendo que realmente no es efectivo que se establezca ese privilegio a favor del primer embargante, porque el propio legislador procesal civil señala los mecanismos necesarios para que los restantes acreedores puedan hacer valer su Derecho sobre los bienes embargados, mejor, sobre el producto de la realización de los bienes embargados, lo que se lograría ejercitando una tercería de prelación o una tercería de pago.

Veremos en su momento que la de prelación significa que un acreedor posee una de las causales de preferencia del artículo 2472, 2474 o 2477 del Código Civil. Todos ellos indican un orden de prelación y si alguien los hace valer, el acreedor que inició su primera ejecución y que lleva adelante la realización de los bienes, va a ver postergado el pago de sus acreencias para que se realice primero la realización del que goza de preferencia.

Puede postular a pagarse por el ejemplo de una tercería de pago por el que no tiene preferencia. No es tan simple porque requiere de ciertas condiciones. Puede concurrir al pago con la realización de los bienes que ya fueron embargados.

También se critica a esta primera posición de aceptar el reembargo, que ella presenta un gran inconveniente dentro de la actividad ejecutiva de un proceso de esta naturaleza, porque podría importar un retardo en la realización de los bienes embargados, toda vez que según el 1474 , para llevar adelante la realización de estos bienes ya embargados, requeriría del consentimiento de los otros jueces que dispusieron el embargo, puede llevar a que el ejecutado, en forma maliciosa, se coludan y hagan aparecer títulos ejecutivos juleros y entonces iniciar una ejecución y proceder la reembargo, con los que se paralizaría el embargo y no obtener la realización.

Obtener esta realización no es tan expedito como aparece en el 1474. Si realizamos un bien raíz, tendremos que acompañar dentro del procedimiento una base y también un certificado del conservatorio de gravámenes, ya aparecerá que está pendiente un embargo, y por lo tanto no podre llevar adelante la realización de ese bien, porque o si no será nula por ilicitud del objeto. Para realizar ese bien necesito autorización de los jueces que decretaron ese segundo, tercero o cuarto embargo.

Tendré que pedirle al Tribunal se oficie a esos juzgados segundo, tercero, etcétera, para que autorice. El Tribunal dirá: “Cómo se pide, ofíciese”. Entre que se notifique, tendré que convenir con ese oficial de secretaria para que haga el oficio. Va a ir ese oficio por correo del estado o si es dentro de la misma plaza, que se pase al oficial de sala que es el encargado de llevar el oficio a los otros juzgados. Tendré que decirle al oficial de sala que le pida el oficio tal o cual, se anotará en el libro de correspondencia. Se demorará harto, dependiendo de la voluntad del oficial de sala. Llega allá el oficial de sala ante el otro Tribunal, allá lo recibe el otro oficial de sala y lo anotará en sus propios libros. Lo tiene que entrar al despacho de su Tribunal y en el mejor de los casos pasará al secretario, porque el juez no se impone de ese oficio mugroso que le llega, y éste tendrá que ver este embargo, habrá que ubicar el expediente en la secretaría. Si es muy antiguo, se va al archivo y mal puede emitir el pronunciamiento el juez. Habrá que pedir el desarchivo del expediente. Al final, es un trámite demasiado engorroso.

Esto se transforma en un calvario y allí está la paciencia para soportar toda esta burocracia que se va produciendo en los Tribunales porque no están rápida ni expedita nuestra administración de justicia. Es lenta, costosa, engorrosa, burocrática.

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Lograr esa autorización para poder realizar ese bien embargado podrá significar un buen tiempo.

- La otra posición no acepta el reembargo

Se dice por estos sustentadores que el Código de Procedimiento Civil no ha querido que el mismo bien se traben en forma sucesiva tantos embargos como acreedores pudiera tener un deudor.

Trabado el embargo, los demás posibles acreedores ejecutantes estarían imposibilitados a llevar a cabo embargos sobre los bienes ya embargados.Los acreedores posteriores no quedarán sin posibilidad de obtener su pago, sino que esos nuevos ejecutantes podrán hacer valer las correspondientes tercerías, fueran de prelación o de pago y así obtener lo que les corresponde conforme a su Derecho.

Si tiene esa calidad este ejecutante primerizo, va a tener que ceder su Derecho ante el que tiene un mejor titulo para invocar su crédito.Las causales de preferencia están en el artículo 2472 y siguientes del Código Civil.Este 2472 contiene una serie de números en los que especifica los motivos de preferencia.

También las causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca.

Hacer valer la tercería de pago precisa que el ejecutado carezca de otros bienes sobre los cuales pueda hacerse efectivo en nuevo crédito que se está aduciendo. De ahí que el nuevo acreedor invoque a que también tiene Derecho a concurrir que se le solucione su crédito en proporción del crédito del ejecutante primerizo. Se calcula matemáticamente para ver cuál fue el producto del bien realizado y eso se prorratea entre los acreedores que existan.

Según esta 2ª tesis esos nuevos acreedores podrían entablar nuevas demandas ejecutivas en contra de su deudor, pero para resguardo de sus Derechos deben solicitar al Tribunal que está conociendo de SU ejecución que se dirija al Tribunal que está conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados, la proporción que le corresponda a este nuevo crédito que se está haciendo valer.

Artículo 528: “Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.”

En esas nuevas ejecuciones que se puedan iniciar no hay designación de depositarios provisionales. Se mantiene el depositario en la primitiva ejecución y los de las nuevas carecen de eficacia. Esto se contiene en el artículo 528.

Este embargo en nuestro Código de Procedimiento Civil hay varias figuras procesales que se refieren a él, no ya con el concepto de embargo mismo, sino con variantes que experimenta el embargo que se trabó en un momento dado.

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Cuáles son:

1. Ampliación del embargo

Efectivamente el artículo 456 puede pedir esta ampliación en cualquier estado del juicio, siempre que exista un justo motivo para temer que los bienes embargados una vez ya realizados no bastan para cubrir las deudas y las costas.

Artículo 456: “Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados.Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.”

Puede sostenerse que significa extenderlo a otros bienes diversos de aquellos que fueron originalmente embargados, y será entonces enfrentarse a un problema de hecho constatar estos nuevos bienes sobre los cuales se pide se trabe un nuevo embargo.

Se entiende que hay justo motivo cuando el embargo recae sobre bienes difíciles de realizar, o bien que se trate de bienes de difícil conservación o dispendiosos.También motiva una ampliación del embargo el hecho que se deduzca cualquier tipo de tercería en esa ejecución.

Frente a esos motivos fundados y esa posible tercería, se autoriza una ampliación de embargo.

En la práctica, esa ampliación del embargo, siempre que no se funde en la interposición de una tercería, es difícil de ver en la forma previa la realización de los bienes que fueron embargados. No se sabe cuál va a ser el producto de esa realización.

Ignorando a cuánto asciende el producto de una subasta no se puede saber con certeza si es que son suficientes para cubrir el capital, intereses y costas.Sabremos sólo el monto al momento de la realización de los bienes embargados. Ahí se puede pedir la ampliación del embargo para cubrir la diferencia que se produzca entre el producido de la realización y el remanente que no alcanzó a cubrir esa realización.

Cuando se realiza la tercería, basta que se constate su existencia para que se decrete ampliación del embargo.

Se puede pedir en cualquier estado del juicio, incluso después de sentencia o después de realizarse los bienes embargados.

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Esta solicitud de ampliación se tramita incidentalmente. No es que llegue el ejecutante y pida para que el Tribunal le diga de inmediato un pronunciamiento favorable; hay que tramitarlo incidentalmente.

2. Idea contraria a la que venimos señalando: reducción del embargo

El artículo 447 en su parte final: “sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.”

Esta reducción significa que puede acontecer que el ministro de fe que practica el embargo trabe embargo sobre bienes que sean más que suficientes para cubrir lo que se adeuda por el ejecutado. En su seno profesional el receptor puede comprender diversos bienes que a simple vista exceden con mucho a lo que se cobra.

En estos casos el ejecutado puede solicitar al juez que conoce del asunto que reduzca el embargo a los bienes que a juicio de este ejecutado y a juicio del juez a la postre, sean los necesarios para llevar adelante el cobreo de lo que se está demandando.

Significa ciertos y determinados bienes. A esa solicitud de reducción también se le da una tramitación incidental.

3. Otra variante que puede sufrir el embargo es la cesación del embargo

Está contemplada en el artículo 490: “Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas.”

Consiste en que el ejecutado paga lo que adeuda en capital, intereses y costas con el fin de liberar los bienes que han sido embargado. Desaparece el fin de la ejecución. Este pago se puede hacer en cualquier momento antes de la realización de los bienes embargados, antes de que se subasten.Entonces acompañará el capital, pero no sabemos a cuánto ascienden los intereses ni mucho menos las costas, de ahí que si bien acompañamos el comprobante respectivo que demuestra que he depositado en la cuenta corriente del Tribunal la cantidad adeudada por capital, a través de un otrosí pediré que se liquide la deuda y se tasen las costas para que en su momento consignar la diferencia que se pueda producir, y para que con ese pago que hace el deudor, se alce el embargo.

4. Otra variante que podemos enunciar con relación al embargo es la indicada en el artículo 457

Artículo 457: “Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.”

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De manera que aquí no es que se pida la disminución o la ampliación del embargo, sino que es el ejecutado que solicita la sustitución del embargo, y ésta consiste en reemplazar los bienes embargados por una cantidad de dinero suficiente para cubrir el capital, intereses y costas.

Redacción del 457: esa sustitución tiene como limitante que no puede pedirse la sustitución cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo que se debe y que se encuentra en poder del deudor. En este no hay posibilidad de sustitución.

La sustitución siempre consiste en una cantidad de dinero, por lo que no cabe cuando lo debido es una cantidad de dinero. No hay sustitución de dinero por dinero.

Cuidado, porque generalmente el día de mañana cuando salgamos a ejercer la profesión y nos encontremos con esta situación en el Juicio Ejecutivo, fabuloso, nos pagó el fulano, esa consignación no es para pagar, sino que es para sustituir simplemente, así que habiendo consignado esta cantidad de dinero suficiente no significa pago por parte del ejecutado. Se reemplaza el bien embargado solamente.Esto para poder liberar el bien embargado y poder seguir ocupándolo. Ejemplo: taxi colectivo embargado, para poder seguir trabajando con él.

En el fondo esos bienes que se embargan y se sustituyen se reemplazan con una cantidad de dinero y podremos solicitar al Tribunal si se estima por el ejecutante para poder reemplazar el bien, que se liquide el crédito anticipadamente para poder aplicar la sustitución.

Hay que tener cuidado con las palabras que se usen y la redacción que se dé, porque o si no se podría confundir con el cese del embargo por pago.

Retornemos a lo que señalamos sobre los efectos que se derivan de él.

Uno de esos consistía en que el ejecutado, el deudor, por el hecho de trabarse el embargo, perdía la administración de los bienes embargados. Esa administración que pierde, pasa a ejercerla el depositario, sea provisional o definitivo.Según lo que indica el artículo 479 inciso 1º: la administración correrá a cargo de depositario.

Artículo 479: “La administración de los bienes embargados correrá a cargo del depositario.Si son muebles podrá el depositario trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren.Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 450 y 4° del artículo 451.”

En el ejercicio de los bienes embargados, el depositario puede ejercer ciertas facultades: Puede ejercer todos los actos de administración, incluso puede percibir los frutos que produzca el bien embargado. Puede cobrar rentas de arrendamiento, por ejemplo.

También tiene facultades para pagar las deudas y percibir los créditos.Ejemplo: contribuciones de bienes raíces, consumo de agua, luz, gas, etc.

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Puede también o más que nada, deber, reparar las cosas que administra.

Puede también ese depositario, si se trata de bienes muebles, trasladarlos al lugar que estime más conveniente, a menos que el ejecutado caucione la conservación de esos bienes en el lugar donde ellos se encuentran.

Estos fondos que puede percibir el depositario en el ejercicio de su función tiene que depositarse en la cuenta corriente del Tribunal que mantiene en el Banco del Estado.

Artículo 509 Código de Procedimiento Civil: “Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo.”

Artículo 517 Código de Procedimiento Civil: “No tienen derecho a remuneración1º. El depositario que, encargado de pagar el salario, o pensión embargados, haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión; y2º. El que se haga responsable de dolo o culpa grave.3º. De las tercerías”

Artículo 515 Código Orgánico de Tribunales inciso 1º: “Pasarán a la Corporación los depósitos judiciales cuya restitución no fuere solicitada por los interesados dentro del plazo de cinco años, contado desde que exista resolución ejecutoriada declaratoria del abandono del procedimiento.”

En forma excepcional, el depositario puede con la autorización del Tribunal, vender bienes muebles sujetos a corrupción. Ejemplo: mariscos, pescados, no se guardarán a riesgo de que se echen a perder.También puede la ley dice, vender los productos susceptibles de posible deterioro o cuya conservación sea muy dispendiosa o difícil.De ahí la necesidad de venderlos a la brevedad posible.

Este cuaderno de apremio, trabado que sea el embargo, queda al a pesera que se resuelva en el cuaderno ejecutivo sobre las excepciones que se hayan opuesto por el ejecutado. En la medida que la Sentencia que se dicte en ese cuaderno deseche las excepciones y ordene seguir con la ejecución, será posible continuar con la tramitación en el cuaderno de apremio.

Esa Sentencia definitiva que Dicte puede ser condenatoria de pago o de remate, porque amén de esta figura que revista la Sentencia definitiva, puede ser también absolutoria. En ese caso el cuaderno de apremio no continuará adelante, porque al ser absolutoria, simplemente se dispondrá el alzamiento del embargo, sólo en la medida que estemos en presencia de Sentencia condenatoria hay que constatar si es de pago o de remate para ver el camino a seguir en el cuaderno de apremio.

La Sentencia de pago es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto, o dinero que se debe.

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La Sentencia de remate es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes que es preciso realizar para efectuar el pago al deudor.

CUÁNDO SE VAN A CUMPLIR ESTAS SENTENCIAS:

- La Sentencia de pago, por regla general, cuando se encuentre ejecutoriada al tenor del 475.

Artículo 475: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.”

Se cumplirá una vez que este ejecutoriada por regla general.Para que hablemos de Sentencia de pago el embargo tiene que recaer sobre una especie o cuerpo cierto o dinero, que se debe.Ejecutoriada que sea esa Sentencia de pago se solicitara al Tribunal que se liquide el crédito y se tasen las cosas, que serán de cargo del deudor, del ejecutado. Una vez listos estos trámites se estará en condiciones de hacer pago al ejecutante del producto de estos bienes embargados.

Esos valores que se mandan a pagar los va a percibir la parte generalmente, lo hace el mandatario judicial en la medida que este mandatario tenga facultades para percibir. Artículo 7 inciso 2º.

Si se trata de moneda extranjera que se estaba ejecutando, se determina su valor el día que se ejecute el pago.

Si se trata de especie o cuerpo cierto debido, estaremos al artículo 512 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 512: “Si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante.”

Se entregará al ejecutante, esto en cuanto nos referimos a la Sentencia de pago.

- La Sentencia de remate

Va a tener lugar cuando los bienes embargados son o deben ser objeto de una realización de una subasta para así poder tener un producto o un producido líquido que va a servir para pagar posteriormente al ejecutante.

Para determinar cómo se procede a la realización de estos bienes, hay que considerar algunos distingos sobre el tema:

a) Efectivamente si se trata de bienes muebles sujetos a corrupción o que son susceptibles de un próximo deterioro o cuya conservación sea difícil o dispendiosa.

b) En 2º lugar si son efectos de comercio realizables en el actoc) De otros bienes mueblesd) De la realización de bienes raíces.

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Nos determinaran formas distintas de realización de esos bienes que han sido objeto de embargo.

- Bienes sujetos a corrupción susceptible de un próximo deterioro o de conservación difícil o dispendiosa

Pueden venderse por el depositario previa autorización judicial, el producido de esa venta, se depositará en la cuenta corriente del Tribunal. No requiere más formalidades que la autorización previa del Tribunal.Podemos imaginarnos el tipo de bienes a que se refiere.Ejemplo: animales que tendremos que llevar a una feria, comprando fardos de pasto, llevarlos a un veterinario, etc.Que sean de próximo deterioro: ejemplo, mariscos, pescados y sus derivados.

También puedo pedir la autorización del Tribunal y venderlos naturalmente que considerando el mejor precio que puede obtenerse por ellos. No se trata de mal venderlos, porque el depositario también asume una responsabilidad como administrador de esos bienes, así que no creamos que pueda hacer lo que quiera y venderlos a precio de huevo.

Estaos entonces en ese primer grupo de bienes.

- Efectos de comercio realizables en el acto

También se pueden vender, pero sin previa tasación y la venta a cargo de un corredor, nombrado en la misma forma que los peritos, según lo indica el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 484: “Los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, por un corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414.”

Esta realización se lleva a efecto, notificada que sea la Sentencia de remate y por ende, no es necesario que esa Sentencia se encuentre firme o ejecutoriada.

Artículo 481: “Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes.”

Basta con que notificada la Sentencia de remate, sin necesidad de esperar a que esté firme.

- Demás bienes muebles

Se venden al martillo. Se venden por intermedio de un martillero público (son designados por el min de economía y comercio)

¿Cómo llegan estos martilleros a realizar esos bienes?Para proceder a la realización, se necesita que el ejecutante le pida al Tribunal presentando un escrito, que designe un martillero para que realice la subasta.

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Le dirá: “como se pide”.El depositario entregara al martillero los bienes que se encuentran en su poder para que se lleve a efecto.

Hay ley que rige a los martilleros públicos: es la 18118, modificada por la ley 18735 del 31 de agosto de 1988.Ésos son los encargados de verificar la enajenación, esta subasta pública.Estos bienes que se rematan por martillero, se hace al mejor postor.No hay mínimo en ese tipo de remate.

- Otros bienes no comprendidos en esta enumeración

¿Cómo se van a realizar estos bienes?Es el 485 que nos indica cómo hacerlo:

Artículo 485: “Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así lo resuelva a solicitud de partes y por motivos fundados.”

Luego esos bienes se van a vender en pública subasta ante el Tribunal que conoce de la ejecución y también podría llevarse a cabo ante un Tribunal distinto si los bienes están en otro territorio jurisdiccional y haya motivo fundado para que así lo resuelva el Tribunal a petición de parte.¿Cuáles son estos otros bienes muebles que están dentro del 485?

- Los créditos personales- Efectos de comercio que no sean realizados en el acto- Patentes o marcas comerciales- También podrían ser los Derechos sobre líneas telefónicas

Estos bienes según el 485, deben subastarse ante el Tribunal que conoce del asunto previa tasación.

¿Quién va a efectuar esta tasación?

Esta tasación se hace siguiendo las reglas generales. El Tribunal designara un perito para que haga y realice esa tasación. Eso será entonces el valor por el cual se procederá a iniciar la subasta. Tienen un precio previo que ha sido determinado por medio de esta tasación.

Nos queda todavía el grupo de bienes inmuebles

- Bienes inmuebles

¿Cómo se va a verificar esa tasación para llevar a cabo la realización de un inmueble? Porque ellos se llevan a cabo su subasta, remate ante el Tribunal que conoce de la ejecución y para proceder a la realización es necesario que previamente se les asigne un valor a ese inmueble. Esa tasación que se le asigna corresponde para estos efectos, al avalúo vigente para la contribución de haberes (de bienes raíces) ese es el mínimo para iniciar el remate de estos bienes raíces.

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Esa tasación que se estima le corresponde a estos bienes raíces puede ser objetada y el objetado puede solicitar una nueva tasación, no la para fines tributarios, sino que una nueva tasación que la efectúa un perito que se designa en la forma prevista en el artículo 414 de nuestro Código de Procedimiento Civil.

Artículo 414 que ya estudiamos al ver el informe pericial: “Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del informe.Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.La apelación que se deduzca en los casos del inciso 1° de este artículo no impedirá que se proceda a la designación de los peritos de conformidad al inciso 2°.Sólo después de hecha esta designación, se llevará adelante el recurso.”

El perito debe aceptar el cargo e indicar el día, hora y lugar a que procederá a llevar a cabo la tasación del bien.Una vez que practica la tasación la hará llegar al Tribunal quien ordenara poner en conocimiento de las partes, que a su vez tienen plazo de 3 días para objetarla.Si así sucede, habrá incidente que será necesario tramitar.El Tribunal entonces fijará la tasación, sea aceptando la tasación del perito o mandándola a rectificar o nombrando un nuevo perito para que lleve a efecto esa tasación.

Artículo 486: “La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasación.En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el artículo 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal.Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla.De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término.”

Esa disposición hoy en día esta modificada, porque el 414 y siguientes sufrieron modificaciones, de manera que el juez no tiene una amplia libertad para designar a cualquier individuo como perito. Debe sujetarse a las listas que tiene la CA.

Así entonces determinamos esta tasación que nos servirá de pie, el piso para iniciar las pujas en un remate de este inmueble.

Artículo 487: “Transcurridos los plazos que expresa el artículo anterior, y aun cuando no hayan evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables.

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Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos.”

Una vez que se practica esa tasación y que está probada expresa o tácitamente por las partes, debe señalarse según el día y hora para la subasta.

Artículo 488: “Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta.”

En realidad no es así, porque aprobada la tasación no se puede señalar día y hora sin antes cumplir con otro trámite previo: éste consiste que se establezcan lo que se conoce como “bases de remate”Estas indican las condiciones a las cuales se va a sujetar el remate de ese inmueble. No es que llegue el día y la hora del remate como parece decirlo el 488 y aparezcan fulanos diciendo “yo”. Hay que presentar las bases de remate que las propone el ejecutante.Las bases de remate se presentan entonces por medio de un escrito, que nos dará las pautas a las cuales se ceñirá la enajenación de ese inmueble.

Qué contienen las bases de remate:- La individualización del bien que se va a rematar: aún cuando hablemos de remate o

subasta, lo que estamos haciendo es la venta de algo. Es una compraventa que tendrá el carácter de judicial y el vendedor que es el ejecutado está representado por el juez. Esa es la atribución que le dio el embargo en su momento. Debemos tener claro entonces que es lo que vamos a rematar.

No solo es necesario individualizar el bien a rematar, también es necesario dejar constancia considerando como especie o cuerpo cierto o en relación a su cabida. Hay que indicar si se vende como especie o cuerpo cierto o en relación a la cabida. Cuáles son estos últimos: son los predios rústicos. Los urbanos se venden cono especie o cuerpo cierto.Se individualiza este predio así: por el rol que da la inscripción en el registro de propiedad en el conservador de bienes raíces. Pero también eso es insuficiente, porque esa individualización es en el aspecto jurídico. También hay que decir donde está ubicado, la dirección. Si es dpto., diré el nº de departamento que corresponde. También se manifestará si le corresponde una bodega, estacionamiento, etc. Por cierto no basta con decir que está ubicado en calle Chacabuco 1112 sino que también hay que indicar la ciudad.Basta con individualizarlo geográficamente.

Tendremos que indicar también acerca de la inscripción de dominio, los deslindes de la propiedad en el norte, sur, oriente y poniente, según los títulos que tendré que acompañar.A estas bases de remate tendré que acompañar copia de inscripción de dominio vigente, por lo menos.También acompañare un certificado de gravámenes y prohibiciones para acreditar que está exenta de cualquier limitación o gravamen. También certificación de que no está afecta a litigios pendientes.

- No basta con que en esas bases que propone el ejecutante se individualice el bien, también hay que indicar cuál es el precio mínimo para iniciar la subasta.

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El precio mínimo si no hay otra posibilidad será el avalúo vigente para las contribuciones. O también la tasada por peritos si es que el avalúo fiscal se objetó.

- También hay que consignar la caución que deben rendir los posibles postores para participar en la subasta, para demostrar la seriedad de su participación en la subasta.

Normalmente esa caución equivale al 10% del mínimo fijado. A veces el mínimo es irrisorio, así que esta caución puede cambiar y será el mismo que el mínimo.

- También hay que indicar si el bien se vende como especie o cuerpo cierto o en relación a su cabida

- También indicar la fecha, momento, oportunidad en que se procederá a la entrega del bien subastado

- También a cargo de quien serán los gastos que se incurran en el remate de ese bien. Se señalara quien cubrirá esos gastos. Tratándose de la subasta misma se requiere escritura pública de la compraventa. No basta con un acta de la subasta en la audiencia, terminada que sea la enajenación se tendrá que reducir a escritura pública en notaria y obviamente el notario cobra por esto. Esta escritura se firma por el juez y el comprador.

“Se adjudicó este bien a Paulo Morales”; es una manera de decir nomás, porque la adjudicación sólo ocurre en una partición de bienes. Aquí hay enajenación pura y simple, sólo es una deformación del lenguaje que se habla de adjudicación. Hay entonces una transferencia de dominio.

- También se puede agregar cualquier estipulación conveniente para la mejor realización del bien embargado.Ejemplo: el precio se pagara en 50% de contado y el saldo, en X meses plazo.En ese caso el bien quedara en hipoteca a favor del ejecutante. Se agregara nueva cláusula a las bases de remate.

Qué puede suceder una vez que se han propuesto estas bases de remate con citación del ejecutado: dentro del término de citación, que objete las bases de remate. La objeción se tramitará en forma incidental. Se podrá resolver de plano por el Tribunal. Además debe tener presente la mayor pasividad y el mejor resultado para la enajenación de este bien. Tiene también el Tribunal que tener en cuenta el precio que por el cual se rematará este bien si es que no se paga de contado. Debe considerar lo que acuerden las partes o que el Tribunal por motivo fundado acuerde algo diverso.

Cuando el Tribunal se ha llamado a resolver sobre estas bases, tiene limitaciones:

- No puede fijar un mínimo que baje de los 2/3 de la tasación (artículo 493)Artículo 493: “Salvo en el caso de convenio expreso de las partes, no se admitirá postura que baje de los dos tercios de la tasación.”

- Ese precio debe pagarse de contado (artículo 491)

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Artículo 491: “El precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.Las demás condiciones para la subasta se propondrán por el ejecutante, con citación de la contraria. La oposición que se formule será resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.”

- La caución que deben rendir los postores para participar de la subasta debe ser equivalente al 10% del valor que esté fijado como precio mínimo.

Es posible que este inmueble a subastar esté afecto a otros embargos. Si así sucediera porque así aparece en el certificado de gravámenes que se acompaña a las bases de remate, se va a tener que requerir la autorización de los jueces que dispusieron el embargo sobre ese bien raíz. Pero que señala ese 1474 nº3 (catorce setenta y cuatro nº3), que señala que para obtener la enajenación de un bien embargado por decreto judicial, se necesita la autorización del juez que lo decretó o la autorización del ejecutado.

Si no se obtiene estas autorizaciones, va a existir un objeto ilícito de procederse con esta subasta. Por consiguiente, teniendo a la vista este certificado de gravámenes, es posible que aparezca registrada no sólo estos embargos, sino que también se anoten en él la Constitución de gravámenes: hipotecas que pesan sobre ese inmueble.

Si hay hipotecas que afecten ese inmueble, hay que distinguir:

- Si existen varios acreedores hipotecarios y todavía están vigentes esas hipotecas: se debe citar a esos acreedores hipotecarios, para se pueda producir la purga de la hipoteca, la extinción de esa hipoteca. Artículo 492

Artículo 492: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.”

Consecuencia: ésta es la primera alternativa: varios acreedores hipotecarios con hipotecas vigentes.

- Otra alternativa es que exista un solo acreedor hipotecario.

Si fuese así, hay que estarse a lo que prescribe el artículo 2428 del Código Civil, en que para que se produzca esta purga de la hipoteca, se necesita que el bien se venda en pública subasta y que se cite al acreedor hipotecario.

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Acá esta citación de que habla el 2428 no es la citación que esta afecta la proposición de las bases de remate, sino que este acreedor hipotecario sea emplazado a ese Je en que se va a verificar esa subasta. Ese emplazamiento tiene que ser de índole personal, notificación personal. Además debe existir este término de emplazamiento entre la notificación del acreedor hipotecario y la fecha de la realización de la subasta.

Artículo 2428 Código Civil: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero.”

Este artículo 2428 se entiende modificado por el 492 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente que han sido citados de acuerdo al 2428, tienen las siguientes opciones:

a) Exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate y según sus grados de preferencia. (hipotecas prefieren unas a otras de acuerdo a su fecha de inscripción)

b) Es la de conservar sus hipotecas sobre la finca subastada (2428) siempre que sus créditos no estén devengados. Si estos acreedores hipotecarios de mejor Derecho no dicen nada en el término de emplazamiento, se entiende que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Artículo 492 inciso 2º. No diciendo nada en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

Qué acontece si no son citados a la subasta: la ausencia u omisión de esta citación a estos acreedores hipotecarios no acarrea la nulidad del remate. La ley no establece esa sanción, de ahí que no se les puede aplicar la nulidad.

Esa omisión, esa ausencia de emplazamiento, deja a salvo a esos acreedores hipotecarios omitidos el Derecho real de persecución que le asiste como acreedor hipotecario.No hay por ende en esa situación, purga de la hipoteca, no hay extinción de la hipoteca y no produciéndose esa extinción se mantiene vigente la hipoteca, y podrá perseguirse en el nuevo adquirente del bien que se ha subastado y que se subasta con ese gravamen que ya existía al momento de su realización.

Entonces, aprobadas las bases de remate, no hay ninguna disposición que diga que deben aprobarse las bases de remate, aún así es menester cumplir con este trámite porque sólo así se deja constancia de que se extingue el plazo de la citación con que fueron propuestas. Señalar que habiendo transcurrido el término de citación no han sido objetadas, por lo cual deben entenderse aprobadas para todos los efectos legales y el Tribunal así lo declarará, dictando la correspondiente Resolución.

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Ahora sí que podemos pedir que se fije día y hora para la subasta en cuestión.

No es suficiente que el Tribunal lleve a cabo el señalamiento del día y hora en que se realizara la subasta: es necesario darle cierta publicidad a esa subasta, es subasta pública y requiere que se ponga en comunicación de la mayor cantidad de interesados.

La ley establece que debe publicarse avisos en un diario y ese aviso que encomienda la ley que debe realizarse, debe ser por lo menos de 4 avisos, y que se publica en un diario de la comuna en que tenga su asiento el Tribunal que conoce de la ejecución y si allí no hay diario, los avisos se publicaran en la capital de la provincia. Si allí tampoco hubiese diario en que se publique, se hará en la capital d la región.

Esos avisos no son por vía de notificación, por eso es que la propia ley dice que se pueden publicar en días inhábiles, festivos. No hay inconveniente. Son sólo medidas de publicidad que se dan a conocer.

Esos avisos son redactados, dice la ley, por el secretario del Tribunal que conoce esos autos.En verdad, el secretario no redacta esos avisos. Es el ejecutante el que se encarga de realizar ese extracto que requiere esos avisos. Una vez listos, se los lleva al secretario del Tribunal para que él le ponga el timbre del Tribunal y la correspondiente firma del secretario. Así se entiende que se cumple este aviso redactado por el secretario y publicado en el diario.Estos avisos no son baratos.Estos avisos se debían publicar en el diario que designa el Tribunal. Aquel donde tiene su asiento el Tribunal. Si por ventura esos bienes se encuentran también en otra comuna, esos avisos también deben publicarse en esa comuna, en la medida que tengan esos diarios, etc.

En todo caso, es el Tribunal el que debe señalar los diarios en que deben publicarse estos avisos. Aun cuando exista EL diario, el Tribunal tendrá que designar ese diario único en que se hará la publicación.Estas publicaciones que se llevan a cabo, deben dejarse constancia en la causa. La forma práctica es recortar el aviso de uno de los días que se publicación, pegarlo en una hoja de papel del mismo tipo que se usa en los autos y el secretario estampa un certificación en que deja constancia que el aviso en el margen esta publicado en el diario X los días tales y tales. Dice “se tiene a la vista”. Deja también la fecha en que se hace esta certificación y se firma.

Estas publicaciones, el primer aviso de ellas, tienen que publicarse con 15 días de anticipación a la fecha de la subasta. Es como si fuese término de emplazamiento.

Llegado el día que se fijó para la subasta, esta se lleva a cabo en presencia del juez. Éste en este caso, asume la representación del ejecutado y es por eso el que interviene ejerciendo sus potestades para proceder a la enajenación forzada del bien perteneciente al ejecutado.

El día del remate, este tampoco es un trámite contemplado en el Código de Procedimiento Civil, el ejecutante debe apersonarse a la secretaria del juzgado y pedirle al funcionario de secretaria la ejecución, y en ese caso, le dirá que le anuncie al juez que hay subasta a las 10 horas. Así le avisará al juez que tiene esta subasta. El juez dirá “anúncielo”. Así el funcionario de secretaría lo voceará:

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“ejecución Pérez con Reyes. Remate”. Así está anunciado el remate. Si se omite, no hay ningún tipo de sanción.Una vez voceado asumen los interesados que pueden existir eventualmente. Pasan a la sala de audiencias del juez, tomará el expediente. A todo esto se levanta un acta por el secretario o por los funcionarios de secretaría.Los postores deben rendir una caución.Hay que ver en qué forma se van a rendir las cauciones. Eso aparece en las bases de remate. Cómo: queda a criterio del ejecutante.La cantidad se entrega allí al secretario. Esto es lo que se llama “calificar las consignaciones, las cauciones”.

El Tribunal dejara constancia de que han rendido las cauciones de acuerdo a las bases de remate en manos del secretario. Las estimará suficientes y así seguirá el remate.

Dijimos que fijada el día y la hora se anunciara el remate por personal de secretaría, etc. Se llevará adelante la audiencia de remate con la presencia del juez.Se dará saber el objetivo de la audiencia y se dejará constancia que los asistentes tienen conocimiento y sanea el contenido de las bases de remate.Para participar en la subasta han debido rendir la caución que sale en las bases de remate y que van a constatar su existencia por el secretario del Tribunal. Si son suficientes, se dará por suficiente y así lo declara el Tribunal. Eso es lo que se llama “calificación de las cauciones”, que efectúa el secretario ministro de fe.

Producida la calificación, el Tribunal empezará a subastar el inmueble. Irá constatando a través de los interesados quién ofrece la mayor cantidad. De ahí en adelante comienzan las pujas. Al que ofrezca mayor precio, se le adjudicará el inmueble. En el acta sólo se deja establecido que después de diversas pujas, quien ofreció la puja mayor fue XX a quien se le vende el inmueble en referencia. Se especificará el inmueble por sus deslindes, por su inscripción en el registro correspondiente. Se le debe dar la correspondiente individualización. También se puede agregar el rol de avalúo para la contribución de bienes raíces.

En esta acta también el Tribunal ordenará devolver las cauciones a los que participaron y que no fueron favorecidos con la venta del inmueble. Aquel que subastó el predio, la caución de él se deposite en la cuenta corriente del Tribunal. Se considera como un abono al precio que se remató definitivamente.Se cerrará esa acta, firmándola el juez, el rematante o subastador y el secretario.

De esa actuación debe dejarse constancia también de esa subasta en un libro especial que lleva el secretario del Tribunal: libro de actas de remate. En estese deja establecido, igual como si fuese la actuación, la enajenación que se ha llevado a efecto.Es fundamental esta acta de remate porque se considera por el 1801, como si fuera una escritura pública.Es posible también que en esa acta el subastador deje establecido que el inmueble no lo compra para sí, sino para un tercero que indicará el nombre del mismo. Ése es el instante para que el rematador diga que lo remata para fulano o fulana.

El hecho de que se indique por este comprador que se efectúa este acto jurídico para otra persona, no significa que el subastador quede exento de responsabilidad. La mantendrá inter no

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comparezca la persona a cuyo favor dice haber comprado ratificado lo obrado, y si esta no aparece, será responsable el postor que no cumplió con la comparecencia del tercero y se le hará efectiva la caución que habría podido rendir.

Suponiendo si en situación normal, se levanta esa acta, y se estampa en el libro del acta de remate. Se suscribe y se firma por el juez, el subastador y el secretario del Tribunal.

Pese a que la ley le da el carácter de escritura pública, es lo cierto que el mismo Código de Procedimiento Civil indica que el conservador de bienes raíces para inscribir la inscripción, requerirá la escritura pública de compraventa, así que el acta no sirve para pedir la inscripción de dominio. Requiere la escritura pública de compraventa.

Cómo se otorga

El ejecutante le pedirá al Tribunal una vez pagado el precio de esta subasta, que deberá consignar el subastador en la cuenta corriente y acompañar el comprobante respectivo en el Tribunal, pedirá al mismo tiempo, que se extienda la escritura pública respectiva y al mismo tiempo pedirá que se alcen los embargos que puedan existir y si fuese el acaso, que se alcen las hipotecas que tenía el inmueble.El Tribunal dirá: “como se pide”.

Hay que entender que queda cumplido el remate con esa diligencia.

Esta Resolución que ordena extender la escritura pública de compraventa, es una Sentencia interlocutoria y será necesario que quede firme, ejecutoriada, para que pueda extenderse la correspondiente escritura pública.

La ley dice que en ella se insertarán los datos que se estimen necesarios para perfeccionarla, pero no indica cuales son los datos que deben incorporarse.Allí viene la actividad del abogado: él indicará cuáles son los datos a insertar.Desde luego podrá incorporar el mandamiento de ejecución y embargo y el requerimiento donde consta que se requirió oportunamente por el ministro de fe, las bases de remate, la certificación de publicación de avisos, el escrito donde se consignó el precio y que se pagó en su totalidad y también la Resolución que ordeno extender la escritura pública con la certificación de estar firme.Todos estos elementos debieran incorporarse en la escritura pública.

Hay variantes: hay Tribunales que indican las piezas que debe contener esa escritura, porque quien comparece en la escritura es el juez, no el ejecutado. Ahí se hace efectiva esa potestad de representar al ejecutado, la eficacia del Título Ejecutivo, que no es voluntaria en ningún momento. Comparece el juez junto con el comprador.

Esa escritura se lleva para que la realice ante un notario. Ante el notario que yo quiera. Es ese notario en base a lo que yo le exprese, va a extender esta escritura de compraventa. Yo llevaré el borrador, la minuta y el notario la transformará en escritura pública de compraventa.

Hay notarios que no incorporan todos los antecedentes que dije yo que debían insertarse en la escritura, simplemente toman esos antecedentes y los protocolizan con la misma fecha de la escritura. En ella solo dejan constancia que los antecedentes a que se ha hecho referencia han

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sido protocolizados a fecha tanto en tal registro. Así se evita la larga escritura de compraventa judicial.

También los notarios están cobrando sus Derechos, así que si yo le digo que no protocolice y que inserte todos los instrumentos en la escritura misma, es adecuado conversar en forma previa con el juez para saber qué criterio tiene sobre el tema, si es que admite la protocolización o si es que quiere que se agreguen a la escritura pública.Todos concluyen que todos esos antecedentes permitan el día de mañana frente a un informe de títulos requerido, que esa transferencia de bien raíz está conforme a Derecho.

No olvidemos que cuando se ordenó extender la escritura pública y esa Resolución quedó firme, se produjo Cosa Juzgada, y además se produjo el desasimiento del Tribunal, así que no es el momento para decirle después que corrija esto u lo otro, ya estamos “fuera del ring”, así que no se le puede pedir alguna enmienda o modificación.

Esta subasta, remate que así se indica, tiene en cuanto a su naturaleza, un doble carácter: índole civil y procesal.Esto nos interesa porque mirado desde el punto de vista procesal, es una actuación procesal y como tal requiere cumplir todos los requisitos y exigencias de que hemos hablado.

Si se omite alguno de ellos, estaremos en presencia de un vicio de orden procesal y se puede reclamar de él in limini litis. No se puede reclamar del vicio procesal con posterioridad. Ya lo dijimos cuando hablamos de la nulidad procesal y no se puede alegar ese vicio, éstos quedan saneados por el término del Juicio Ejecutivo: cuál fue ese término; la Resolución que ordenó extender la escritura pública en su oportunidad. Encontrándose ejecutoriada, no hay posibilidad de alegar la nulidad procesal.

Si miramos ahora a esta subasta desde un punto de vista civil, estamos frente a un contrato de compraventa forzada. Se exige el cumplimiento forzado de una obligación de dar, por consiguiente, ese remate, esa compraventa es posible que pueda estar afecta un vicio del consentimiento: fuerza, error o dolo. Si constatamos la existencia de alguno de ellos, podremos ejercer la acción ordinaria de nulidad, sin alegar error de procedimiento, sino que hubo vicio en el consentimiento en la perpetración de la compraventa forzada y se podrá ejercer la acción ordinaria de nulidad en un juicio ordinario de nulidad.Traerá por cierto a la vista el expediente donde se hizo la adjudicación y otros documentos de interés, etc.

Hasta aquí estamos en el supuesto en que se produjo la subasta.Pero hay otras posibilidades también, sobretodo en estos tiempos en que dicen que hay crisis.

¿Qué sucede si ese día prefijado por el Tribunal para La Subasta no aparecieron postores?

Si no hay postores, no hay remate, pero como se traduce esta ausencia en la causa, en ese Juicio Ejecutivo: si no se presentaron postores, se debe dejar constancia en la causa de ausencia de interesados y esto lo podemos pedir en ese mismo instante al secretario del Tribunal que deje constancia de ello.

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Si no hubo interesados, el acreedor puede solicitar lo siguiente: puede solicitar que se le adjudique a él el bien embargado por los dos tercios de la tasación.Un alcance: cuando se habla de adjudicación acá no es la palabra técnica que se le da en el campo civil a la misma acepción. En realidad es una compraventa.

Lo primero que puede hacer el ejecutante frente a la ausencia de postores: pide al Tribunal que le adjudique el inmueble por los dos tercios de la tasación, del precio que se le fijó al inmueble.

Puede también solicitarle al Tribunal que se reduzca prudencialmente la tasación y esa reducción que hará el Tribunal no puede exceder de la tercera parte de la tasación.Artículo 499: “Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.”

Artículo 500: opera este artículo toda vez que si no hubo interesados y se sacará nuevamente a remate este predio por los dos tercios del avalúo, los plazos para la publicación de los avisos se reducen a la mitad. Eran 15 días con anticipación de la subasta. Se reducen entonces a la mitad, y esta reducción no opera si han trascurrido más de tres meses desde la fecha original que se había fijado para la subasta.

Si, puesto este nuevo remate por los dos tercios del nuevo avalúo, tampoco hay postores, el acreedor puede pedir cualquiera de las tres cosas a su elección que aparecen en el artículo 500.

Artículo 500: “Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2° del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y 3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número 1° del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.”

Vimos las situaciones que se producían con ocasión de la realización de bienes embargables, y fundamentalmente sobre bienes inmuebles o Derechos reales constituidos sobre ellos.

Si no se presentan postores, interesados en este nuevo remate, de lo que se dejará testimonio por el secretario del Tribunal, el ejecutante pedirá que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del avalúo o que se reduzca prudencialmente la tasación, que no podrá exceder de la tercera parte de la tasación.

El ejecutante puede pedir un tercer remate o, por el artículo 500, puede solicitar que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación, ese bien. Cuando pide la tasación, lo que pide no es propiamente una adjudicación, pues ésta sólo procede en particiones.

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Se le traspasa el dominio del ejecutado al ejecutante. Es un contrato de compraventa simplemente, no una adjudicación en el sentido técnico jurídico de ese vocablo.

La opción del artículo 500 es pedir que se le entregue ese bien inmueble por los dos tercios de esa tasación.Podríamos asociarlo con una dación en pago.

Artículo 500: “Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2° del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y 3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número 1° del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.”Hablamos de la tasación que ya se ha reducido en dos ocasiones, por lo que no va a cubrir el total del capital.Puede también pedir el ejecutante que se pongan por tercera vez en remate esos bienes y por el precio que el Tribunal estime señalar. Ese precio queda entregado al libre criterio del Tribunal.

Podemos decir eventualmente que pueda haber una lesión enorme, pero como el precio lo fija el Tribunal, no ocurriría en este caso. Puede también, en una figura poco conocida y por lo mismo, jamás la ha divisado en la práctica profesional por el profe, que ese inmueble se entregue en prenda pretoria.Este es un contrato en virtud del cual, por Resolución del Tribunal se entregan al acreedor los bienes embargados para que éstos sean raíces o muebles, pueda pagarse con los frutos que producen estos bienes.Se puede obtener una renta destinada a pagar lo que se me debe.

Esta prenda pretoria a la cual alude el artículo 500, se hace bajo inventario solemne. Es un acto de jurisdicción voluntaria y se realiza por un ministro de fe y con ciertas solemnidades que a lo mejor veremos más adelante, y que entonces, entregado en esas condiciones, el acreedor debe llevar una cuenta exacta de la administración de estos bienes entregados en prenda pretoria.

Lo que se entrega sólo es el bien para que se le pague con los frutos que éstos producen al acreedor, por lo tanto éste no se hace dueño de los bienes que se entregan en prenda pretoria. Sólo se entrega la administración de ellos para garantizar el pago del capital adeudado con sus intereses y costas. Por eso debe hacerse en inventario solemne. Se debe individualizar el bien de qué tipo es. No es lo mismo recibir un caballo de carrera que uno carretonero.

Si posteriormente hay algún problema, algún defecto en esos bienes y no se dejó establecido, el acreedor es el responsable de una mal administración y eso puede tener complicaciones legales al recibir esos bienes en prenda pretoria.

En todo caso, existe la posibilidad para el ejecutado, para el deudor, de que en cualquier tiempo puede pedir que se le devuelvan los bienes dando en prenda, pagando las costas, intereses y

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reajustes. Lo que hace en el fondo, es pagar la deuda, cuando se paga, se pide el alzamiento del embargo y por lo tanto deja de tener la calidad de deudor.

Podríamos también pensar que no sólo por fuera posible pagar las deuda y las costas para cesar esta prenda pretoria, sino también sustituir ese embargo y hacer cesar la prenda pretoria.La prenda, entendámoslo, puede recaer sobre muebles e inmuebles. Si le aplicamos la posibilidad de sustituir el embargo, también se podría pedir la sustituir la prenda pretoria.

Artículo 505 inciso 2º: el acreedor también puede pedir que se ponga fin a la prenda pretoria y solicitar la enajenación deseos bienes prendados o solicitar un nuevo embargo de otros bienes del deudor. Es el establecimiento de la prenda pretoria no excluye que se puedan ejercer estas otras posibilidades.

Artículo 505 inciso 2º: “Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título.”

El profesor jamás ha visto que se haya llevado a la práctica esta prenda pretoria, pero esto no significa que no exista.

Dejemos de lado esta prenda pretoria y los efectos que se derivan de ella.

Supongamos que el remate se verificó en la primera oportunidad. En consecuencia, se remató ese predio, el inmueble. Dijimos todas las formalidades a cumplir para dar por terminada esa subasta. Depositado que sea el precio de la subasta en la cuenta corriente del Tribunal, estos fondos van a servir para cubrir la deuda que se cobra a través de la ejecución y para determinar el valor que se debe enterrar, es necesario pedir que se liquide el crédito y que se tasen las costas. El valor de éstas corre de parte del ejecutado, generalmente. El secretario tasa las costas procesales y practica la liquidación del crédito.El juez es el que fija, en cambio, las costas personales. Aquí las que nos interesan son las procesales que fija el secretario.

El secretario sacará la calculadora y verá la tasa de interés que se pactó y dirá que corresponde a tal cantidad por intereses, capital y reajustes. El monto de lo adeudado es tal.

Esa liquidación y esa tasación, para que puedan valerse de ellas las partes, se notifican por el estado diario.Las partes tienen Derecho a oponer un incidente especial, se pueden objetar y se generará ese incidente y veremos que determinará el juez por este punto que ha sido objetado.

Liquidada y tasadas estas costas, están en condiciones de pagarse al ejecutado y pedirá que se le gire el cheque correspondiente. Se girará al abogado se es que tiene facultades de percibir o si no, al cliente correspondiente. Las costas no pertenecen al abogado, sino que a la parte, a menos que exista un acuerdo previo para que esa parte le haya autorizado para que esas costas se imputan a su honorario.

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Entonces, terminada esa liquidación y tasación, puede aparecer nuestro depositario, que podía tener la calidad de provisional o definitivo, y éste de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, tiene Derecho a remuneración. Para fijar la remuneración, debe tenerse en consideración el trabajo que le haya demandado la administración de los bienes embargados y también la responsabilidad que le significó hacerse cargo de la administración de los bienes embargados.Esto es lo que manifiestan los artículos 511 y siguientes.

Dejemos de lado todo eso relacionado con el Juicio Ejecutivo propiamente tal y en su inicio, cuando lo entramos a examinar, dijimos que en él se apreciaba el cuaderno ejecutivo o principal y el de apremio. Eventualmente podía aparecer el cuaderno de tercería.

CUADERNO DE TERCERÍA

La tercería es, en pocas palabras, es la reclamación que hace una o más personas en un juicio que se sigue entre otras, y que inviste el carácter de partes directas, y este tercero tiene un interés en el resultado del juicio porque tiene un Derecho comprometido en el mismo.

Se denomina tercería tanto a la intervención de esta persona en un juicio como a la acción que ese tercero ejercita.Para que la tercería, la intervención de ese extraño al juicio sea admitida, requiere que invoque un Derecho incompatible con las partes principales, que invoque un Derecho independiente del que ejercen las partes principales o que invoque un Derecho armónico al que pretenden algunas de las partes, según sea el caso. Eso es lo que dijimos el año pasado cuando dijimos que podían clasificarse en coadyuvantes (cuando los intereses eran coadyuvantes con algunos de las partes), independientes y los excluyentes.

De ese modo, dijimos que ese tipo de tercerías eran de común aplicación, no sólo dentro del procedimiento ordinario, sino que eran una normativa de las reglas comunes a todo procedimiento. Sin embargo, habían ciertos juicios en que esa amplitud para ejercer tercerías tenían ciertos límites y uno de ellos los encontramos en el Juicio Ejecutivo.

Estas tercerías que podemos ver en el Juicio Ejecutivo han sido especialmente reglamentadas, porque es en este tipo de juicios en que tienen mayor campo de aplicación y también porque la naturaleza misma del Juicio Ejecutivo así lo requiere, y que se aparta de aquella regulación contenida en los artículos 22, 23 y 24 de nuestro Código de Procedimiento Civil.

Esta tercerías que pueden darse en el curso de un Juicio Ejecutivo persiguen que a través de una Sentencia que se dictan en ella, se reconozca el dominio de los bienes embargados, o la posesión de ellos o pueden tener como finalidad un pago preferente al que estás ejercitando el ejecutante o también pueden pretender que no teniendo ninguna causal de preferencia para el pago, puedan concurrir en forma proporcional al pago de sus acreencias con el producido de la realización de los bienes embargados.

Lo que persogue el tercerista son estas diferentes situaciones:

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Artículo 518: “En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1° Dominio de los bienes embargados; 2° Posesión de los bienes embargados;3° Derecho para ser pagado preferentemente; o4° Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de prelación y en el cuarto de pago.”

Con esta enumeración del 518 hay que tener cuidado, porque al profesor le gusta preguntar maliciosamente cuáles son las tercerías existentes en el Juicio Ejecutivo. A continuación viene la pregunta que señala el profesor: ¿Hay otras o no? SÍ las hay.Las hay porque nos quedamos en el 518, pero nos olvidamos del 520, que señala:

Artículo 520: “Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:1°. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;2°. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;3°. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y4°. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil.El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.”

Aquí hay otra serie de enumeración, en que hay derechos en que el ejecutado puede hacer valer, ciñéndose al procedimiento de las tercerías.Esto es altamente preguntado en el examen.

Estas tercerías, como figuras procesales, tienen ciertas características, que dicen de aplicación restringida, tienen un carácter excepcional y dicen que son de naturaleza accesoria.Sobre estas características hay diversos alcances y discusiones.

Características de las tercerías

- Aplicación restringida

Esto significa que estas tercerías del 518, 519 y 520, son sólo admisibles en el Juicio Ejecutivo, y por ende, serían improcedentes en aquellos procedimientos o acciones que se deducen en un procedimiento diverso.

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Tanto la jurisprudencia como la doctrina son contrarios a esta particularidad y estiman que ellas deben o pueden tener aplicación en todas aquellas situaciones en que existan medidas de apremio similares a las que existan en el Juicio Ejecutivo. No habría inconveniente ejercerlas en un juicio de quiebra.

- Tienen un carácter excepcional

Eso quiere decir que del artículo 518 se desprende que tales tercerías son excepcionales, se admiten sólo en los casos que allí se contempla. Nuestros Tribunales han aceptado que puedan intervenir terceros que alegan Derechos diferentes de los del artículo 518, en la medida que exista un texto legal que los autorice a intervenir o que del conjunto de medidas aplicables aparezca de manifiesto que se autoriza a un tercero a intervenir. Ejemplo: intervención de un acreedor hipotecario.

- Son de naturaleza accesoria.

El Código de Procedimiento Civil no indica cuál es la naturaleza jurídica de esa tercería. Esto origina discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia, esto se traduce en una interrogante: ¿las tercerías son un incidente del Juicio Ejecutivo o bien, son juicios principales, anexos a la ejecución?

Sobre el particular hay opiniones diversas.En algunos momentos se estima que son incidentes y en otros momentos, se dice que son juicios principales. Las consecuencias de una y otra postura son trascendentes.

Hablamos ayer del cuaderno de tercería. Acerca de la naturaleza de esta tercería dijimos que surgían algunas interpretaciones, que algunas las considerábamos cuestiones accesorias al Juicio Ejecutivo y que otras eran acreencias eran verdaderos juicios principales.Veamos en qué se apoyan unos y otros opinantesEs importante llegar a concluir qué tesis puede llegar a acogerse.

- Los que dicen que son simples incidentes del Juicio Ejecutivo, hay que relacionar el artículo 82 con el 518. De ellos se desprendería que la reclamación que formula este tercero en el Juicio Ejecutivo debe considerarse una cuestión incidental, que está sometida a una tramitación distinta sólo por incidir en un Juicio Ejecutivo.

Recordemos que el 82 es el que nos da un concepto de lo que debe entenderse por incidentes; de allí se extrae la conclusión de ser accesorias.

Artículo 82: “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial.”

Artículo 518: “En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1° Dominio de los bienes embargados; 2° Posesión de los bienes embargados;

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3° Derecho para ser pagado preferentemente; o4° Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de prelación y en el cuarto de pago.”

Se agrega también que estas tercerías no pueden existir sin el Juicio Ejecutivo. De allí que estas actividades de estos terceros son sólo una consecuencia de la traba de embargo que existe en el cuaderno de apremio. Si no hubiere traba de embargo, no habría tercería.

Se agrega además en apoyo de esta opinión que es juez competente para conocer aquél que conoce del Juicio Ejecutivo, cualquiera que sea el valor de la cosa disputada y que se hace valer. Todo lo cual indica esta vinculación accesoria de las tercerías en el Juicio Ejecutivo.

- Eso por un lado, pero que es lo que sostienen los que opinan de una manera distinta, que es un juicio principal, independiente de la ejecución que se lleva a cabo:

Se dice que la Sentencia que se dicte en una tercería reviste tanta importancia como aquella que pudo haberse dictado o que puede dictarse en el cuaderno ejecutivo

La Sentencia que recae en una tercería en nada altera lo resuelto en un Juicio Ejecutivo, que está en el cuaderno principal. De ahí la igualdad entre estas dos resoluciones.

También se dice que una demande esas tercerías, la de dominio, se expresa en la ley que ella se sujeta en su tramitación en al del juicio ordinario con ciertas modificaciones con esto se demuestra que no es un incidente, sino un juicio principal.

Qué se pretende con dos opiniones tan diversas: Tiene un aspecto eminentemente práctico. De acogerse una u otra las conclusiones a llegar, pueden constituir un error en la tramitación de estas tercerías y podrían transformarse en un vicio de orden procesal que acarrea la nulidad de todo lo obrado en la tercería.

Los tribunales difieren en cuanto a la naturaleza jurídica procesal. Dicen en algunas ocasiones que son incidentes y en otros casos que son juicios principales:

En lo que respecta al mandato judicial:

En relación a este aspecto podríamos preguntarnos, ¿puede el mandatario, el apoderado de una de las partes litigantes del Juicio Ejecutivo, intervenir en las tercerías que se puedan promover en ese Juicio Ejecutivo? Para los que estiman que son incidentes, no hay problema. El mandato conferido a alguna de las personas que pueden asumir esta calidad están habilitados sin más para actuar en este cuaderno de tercería. Esta puede ser válidamente notificada a estos mandatarios.

Ahora, si se considera que esa tercería es un Juicio principal, ese mandato, ese poder que se confiere a este apoderado, no tendría facultades para participar en la tramitación de una tercería. Toda vez que el poder que se le confirió lo fue en una causa distinta, y no lo faculta para intervenir en una causa ajena a ella. De ahí entonces que por el artículo 7, ese mandatario está facultado

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para actuar en todas las actuaciones hasta la ejecución completa de la Sentencia definitiva, pero en ese juicio, no en uno distinto.

No se puede notificar de la tercería a este mandatario, tendría que notificar cumpliendo todas las reglas, al ejecutante y/o al ejecutado.

Otra consecuencia que puede derivarse de considerar una u otra posición es en relación a la notificación de esa tercería; la primera Resolución que recae en una tercería: ¿personalmente, por cedula o por el estado?

Si se considera incidente, basta que sea por el estado diario.Asimismo aquella Resolución que reciba la tercería a prueba también se notifica por el estado. A igual conclusión llegamos si se trata de la Sentencia definitiva.

Ese fallo que recaiga en una tercería también varía en cuanto a su naturaleza jurídico procesal. Si hablamos que estamos en un incidente, ese fallo será considerado una Sentencia interlocutoria de aquellas que establecen Derechos permanentes a favor de las partes.

Si lo consideramos como juicio principal esa Sentencia tiene el carácter de definitiva. Pone fin a la instancia y resuelve el asunto controvertido.También habría que considerar la posibilidad de una reconvención

Si se sigue la tesis de incidentes, no hay posibilidad de reconvenir. Esa demanda reconvencional es improcedente. En tanto que si en un juicio principal sí puede formularse una demanda reconvencional.

Otra interrogante que podría derivarse se relaciona con la subsistencia de la tercería en el caso de que ese Juicio Ejecutivo pueda terminar por alguno de los mecanismos procesales que existen en nuestro Código de Procedimiento Civil.Si se trata de un incidente, la extinción de la ejecución también acarrea la extinción de la tercería porque estamos hablando del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En cambio de seguirse la otra idea de que importa un juicio principal la subsistencia de esa tercería es factible considerarla y sigue por su cuenta, sin importar la existencia de la ejecución.Este tercerista, cualquiera que sea la calidad con que comparezca, siempre tiene la posibilidad de hacer uso de la facultad que contempla el artículo 457.Es decir, ese tercerista puede sustituir el embargo.

Artículo 457: “Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.”

De acuerdo con el artículo 518, en el Juicio Ejecutivo sólo son admisibles las tercerías que allí se indican, amén de también ejercer los Derechos que el artículo 520 contempla. En todo caso los que nos interesa son las del 518.

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La primera de esas tercerías se refiere al dominio de los bienes embargados.

TERCERÍA DE DOMINIO

Esta tercería es la reclamación que hace un tercero alegando dominio sobre los bienes embargados, con la finalidad de que se alce el embargo practicado sobre sus bienes y se reconozca su Derecho de dominio.

En consecuencia, las finalidades de esta tercería son que se reconozca el Derecho de dominio del tercerista.En segundo lugar, que se alce el embargo respecto de los bienes respecto de cuyo Derecho de dominio se alega.También se persigue que se restituyen al tercerista los bienes embargados y de los cuales pudo ser probado.

Hay un requerimiento común a todas las tercerías y que tratándose de la de dominio, desde que instante, cual es la oportunidad para intentar, interponer, una tercería de dominio.El requisito sine quanon para intentar esta tercería es que se hayan embargado bienes al deudor, y que estos sean de propiedad del tercerista.

Luego, para examinar la procedencia de la tercería de dominio se requiere:- Ser tercero- Tener el dominio de los bienes embargados.

El fundamento de la existencia de esta tercería se encuentra en que el ejecutado puede ser un simple tenedor o poseedor de los bienes que se le embargan y que el dominio realmente se encuentre radicado en el patrimonio de un tercero, y ese tercero obviamente no tiene porque soportar deudas ajenas que vaya a ser solucionadas con su patrimonio.

Es posible deducir esta tercería desde que se produce la traba de embargo, porque es justamente a través de esta diligencia que se produce la afectación de ciertos bienes del tercerista al cumplimiento de la obligación que se está demandando a través de ese Juicio Ejecutivo.

Si se puede interponer desde la traba de embargo, ¿hasta cuándo es factible interponerla?

Se puede interponer desde la traba de embargo, hasta que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados. Habrá que distinguir si los bienes embargados fueron muebles o inmuebles.Si se trata de muebles, será hasta que se realice la tradición de los bienes.Si se trata de inmuebles, será hasta que se practique la inscripción en el conservador de bienes raíces en el registro de propiedad.

Interpuesta una tercería de dominio, qué efectos se siguen de ella:

Para saber los efectos que produce esta interposición de tercería, tenemos que distinguir entre el cuaderno ejecutivo y el de apremio.

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De acuerdo con el artículo 522, su interposición no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo.Tratándose del cuaderno de apremio, opera el artículo 523. Conforme a él por regla general tampoco suspende el apremio. Sólo excepcionalmente puede producirse la suspensión cuando la tercería aparece fundada en un instrumento público que se otorga antes de la demanda ejecutiva.

Artículo 522: “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.”

Artículo 523: “No se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254; ni se suspenderá por su interposición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.En los demás casos el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo.”

En los demás casos, el remate se lleva a cabo y se entiende que la subasta de esos bienes va a recaer sobre los Derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.

Artículo 523 inciso 2º: “En los demás casos el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.”

Artículo 254: “La demanda debe contener 1° La designación del tribunal ante quien se entabla;2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.”

Respecto de una cosa mueble que se embarga, no está apoyada en un instrumento público. Cuando compramos un computador no me dan un instrumento publico por su compra, pero si me lo embargan, yo intentare una tercería de dominio y voy a querer que no me rematen mi computador, porque me va a para perjudicar. No voy a poder pedir la suspensión porque no tengo instrumento público.Entonces es bien poco probable que se tenga. Tendré la factura o boleta, pero no sirve para suspender el remate.Hay que esperar el fallo de la tercería para saber si ese deudor tenía efectivamente algún Derecho sobre la cosa que le fue embargada.

Las apelaciones se concederán en el efecto devolutivo.

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Recordemos que la introducción de cualquier tipo de tercería autoriza para solicitar la ampliación de embargo, sobre todo si se trata de la de dominio.

Podría también darse el caso que con ocasión de la traba de embargo se hubiesen embargado bienes que son objeto de la tercería de dominio, y que se embargaran al mismo tiempo bienes que no son objeto de la tercería. Respecto de estos últimos, la ejecución va a seguir adelante en forma normal. Sólo se ven afectados por la tercería aquellos que han sido embargados y que el tercerista demanda como propios.

Tramitación de la tercería de dominio

Esta demanda de tercería, debe sujetarse en su aspecto formal al cumplimiento de todos los requisitos que indica el artículo 254 y también a las exigencias comunes a todo escrito y a las de la ley 18120 sobre comparecencia en juicio.

Esta demanda se interpone ante el Tribunal que conoce de la ejecución, no necesitamos designación de Tribunal en los lugares en que existe asiento de CA.

Según este artículo 523, fijémonos que comenzamos diciendo que no se dará curso de la demanda de tercería de dominio si no tiene las enunciaciones del artículo 254. Es mucho más exigente en el juicio ordinario, porque no se dará curso a la tercería si no contiene las enunciaciones del 254. Si falta alguna de ellas no se le va a dar tramitación.

En cambio cuando veíamos el juicio ordinario, veíamos que el juez podía repeler de oficio si no se contenían los 3 primeros numerandos. Aquí, en cambio, cualquiera. Es mucho más amplio en la demanda que se inicia en Juicio Ejecutivo.

No hay necesidad de intentar una tercería de dominio para lograr el alzamiento del embargo cuando los bienes embargados están en poder de su dueño.Para intentar la tercería de dominio se requiere que esos bienes embargados estén en poder del deudor que se ejecuta, no así cuando lo que se embarga son los bienes que están en poder del tercero.Ejemplo típico: las empleadas domésticas que solicitan créditos en las casas comerciales, y dan la dirección del lugar en donde prestan sus servicios. Allí ese dueño de casa tiene que sufrir esos embargos y aquí es donde aparece esa posibilidad. No esperaré a que vaya la fuerza pública a que retire los bienes. Basta con que vaya por la vía incidental a reclamar la tercería de ese embargo. Así también lo han estimado los Tribunales.

Tramitación de la tercería de dominio

La demanda de tercería debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos del 254 y las exigencias comunes a todo escrito y las obligaciones de la ley 18120 sobre comparecencia en juicio.

Se interpone ante el tribunal que está conociendo de la ejecución (luego, no se requiere ir a la designación de tribunal).

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El artículo 223 señala que sin estos requisitos no se le dará curso a la demanda si no contiene las enunciaciones. La sanción aquí es mayor que la del juicio ordinario, por cuanto acá basta que se omita cualquiera (y no sólo las del 1-3 de art. 254) para que no se le dé curso.

No se puede iniciar una tercería de dominio para lograr alzar el embargo cuando los bienes embargados están en poder de su dueño. Se requiere que esos bienes embargados deben estar en poder del deudor que se ejecuta. Ej. La asesora que solicita un crédito y dan como dirección la donde trabajan. Se procede a la ejecución de donde se prestan sus servicios. Basta que me apersone y por la vía incidental reclame.

TERCERÍA DE POSESIÓN

La ley 18705 le dio vida legal a esta tercería, por cuanto antes de ella ya existía; pero sólo con carácter jurisprudencial.

Se define como la intervención de un tercero, en un juicio ejecutivo, en que pide se alce el embargo recaído en ciertos bienes, debiendo respetársele su posesión, porque al momento de la traba del embargo, los bienes en que recayó ésta, se encontraban en su poder, y por ende, debía presumirse su dominio, según las normas del derecho civil.

Se trata de lograr que se respete la posesión del tercero, injustamente amagada por el embargo, que no está dirigido en su contra.Se pretende respetar la posesión de tercero que ve afectada su posesión por un embargo que no está dirigido en su contra (Ej. Pensionista que debe. Se inicia juicio ejecutivo y se intenta embargar los bienes el pensionado).

El origen de esta tercería de posesión está en la jurisprudencia de los tribunales, comenzando aproximadamente en el año 1913, para que en el año 1925, la Corte Suprema la acogiera como tal.Fue una creación jurisprudencial de 1913 (CA de Serena), 1918 (CA de Santiago) y sólo en 1925 (CS). La ley 18105 la crea.

Fundamento

Su fundamento se encuentra en el artículo 700 del Código Civil, que considera al poseedor, dueño de la cosa, mientras otro no justifique serlo.

El artículo 2465 CC otorga un derecho de prenda General sobre todos los bienes "del deudor", y no de otro tercero.

Requisitos para su Interposición

- Que se haya trabado embargo.- Que ese embargo recaiga sobre los bienes de un tercero.- Que tales bienes no se encuentren, al momento de practicarse el embargo, en poder del

deudor.

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Puede estar en manos del mismo tercero que intenta la Tercería, en poder de otra persona que lo tiene en lugar y a nombre suyo.Podría ser que los bienes estén en manos del que intenta la tercería u otra persona, pero en nombre y lugar del poseedor.

Se tramitará como un incidente de aquellos de previo y especial pronunciamiento.

Se puede intentar desde la traba del embargo hasta la realización de los bienesNaturaleza Jurídica

Esta tercería de posesión es una "cuestión accesoria al juicio", que va a constituir un incidente de previo y especial pronunciamiento, que se va a seguir, por las reglas generales de los incidentes.

Oportunidad de Interposición

Se podrá interponer desde el momento de la traba del embargo sobre la especie que este tercero reclama como suya, hasta la enajenación de esos bienes.

Consideraciones de esta tercería de posesión

La demanda de tercería de posesión contendrá los requisitos del artículo 254, y los generales a todo escrito.

Su tramitación será incidental, y en el cuaderno de apremio.

La posesión se puede demostrar por todos los medios legales de prueba, toda vez que se trata de demostrar un hecho, como es "la posesión".

Este tercerista estará amparado por la presunción del artículo 700 del Código Civil, de manera, que serán los demandados incidentalmente, quienes deberán destruir esa presunción.

La resolución que falla esta tercería, podrá acogerla o rechazarla, según el mérito de las probanzas deducidas para demostrar tal posesión. Esta resolución es una sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes.

En materia de recursos, pueden oponerse todos aquellos que admita este tipo de resoluciones.

La apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, de acuerdo al artículo 194 Nº2.

Artículo 194 nº2: “Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.”

Cabe también, que el ejecutante solicite ampliación del embargo. Artículo 456.

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Artículo 456: “Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados.Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.”

Este tercerista tiene interés para solicitar la designación de depositario o pedir la remoción del nombrado; para exigir que se haga rendición de cuentas, así como para intervenir en la aprobación de ellas.La tercería de posesión se dirige contra el ejecutante y el ejecutado.

Exigencias comunes a todo escrito, las del art. 254 y las de 18120 sobre comparecencia en juicio.

El tercerista goza de la presunción del art. 700 y quienes quieran desvirtuarla, tendrán que probar lo contrario.

La sentencia podrá acogerla o desecharla, según las probanza: siendo la posesión un hecho, se puede producir por cualquier medio de prueba (Ej. No rige la limitación de las 2 UTM para intentar la de testigos).

La interposición de la tercería faculta al ejecutante para pedir la ampliación del embargo.

Frente al fallo puede intentarse un recurso de apelación (sentencia definitiva), en el sólo efecto devolutivo (194 N° 2).

Efectos de la tercería de posesión

- Respecto del cuaderno ejecutivo, no lo suspende.- PUEDE suspender la tramitación del cuaderno de apremio si se acompañan antecedentes

que constituyan presunción grave de la posesión. (aquí si puede utilizarse la factura o boleta).

En este caso no podrá llevarse a la realización de los bienes embargados, quedando sometido a lo que se establezca en el cuaderno de tercería.

Esta tercería no suspende el cuaderno principal, y sólo suspenderá el cuaderno ejecutivo si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

Tramitación de la tercería de posesión

Incidental, pero la sentencia será interlocutoria o sentencia definitiva (este criterio es el que sigue la CS).

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El tercerista puede tener intervención en el nombramiento de un depositario, pedir informe al que esté o pedir la remoción de este, para que se nombre un nuevo depositario.

Puede pedir que se condene en costas tanto al ejecutante como al ejecutado si es ganancioso. Si se le rechaza su demanda, el deberá sufrir la condena en contra

TERCERÍA DE PRELACIÓN

Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo, que pretende tener derecho para ser pagado preferentemente al ejecutante con el producto del remate de los bienes embargados.

La finalidad de ella es obtener el reconocimiento de poseer una calidad de acreedor preferente y, mediante esa calidad de acreedor preferente, hacer efectiva la preferencia sobre el producido de los bienes embargados, que implica pagarse con antelación al ejecutante, que puede ser un acreedor valista o un nivel menor.

Para intentarla, necesitamos un juicio ejecutivo y se va a poder intentar desde que se deduce la demanda ejecutiva.

Se puede intentar hasta el instante en que se haga pago al acreedor que verificó la ejecución. Tras el no es posible intentar la tercería de prelación, pues no habría en que hacer valer el derecho (no habría nada que preferir).

Para intentarlo se necesitan los siguientes requisitos: - Que la intente un tercero- Que se acompañe un título ejecutivo- El titulo debe hacerse valer contra el ejecutado- Que en el título consta el del tercerista- Que el tercero haga valer alguna de las causales de preferencia que según el le favorece.

En el fondo lo que se está haciendo es iniciar un juicio ejecutivo..

Tramitación de la tercería de prelación

Incidental, pero a la postre, no surte ningún efecto en los cuadernos de apremio o en el ejecutivo, pues se persigue obtener un pago ¿y cuando se dará este pago? Al realizarse los bienes (me da igual que se siga el cuaderno de apremio).

De lo dicho aparece que este tercerista ejerce al mismo tiempo, 2 acciones:- Una en contra del ejecutado, que emana del título ejecutivo (que implica que también

está obligado para con él).

- Contra el ejecutante: busca que se le atribuya mejor derecho que el del ejecutante inicial.

Las finalidades son distintas:

183

- para acreditar la existencia de título ejecutivo que se está acompañando- para obtener la declaración de que el debe ser pagado con antelación al ejecutante.

La tercería de prelación debe cumplir con los requisitos propios de la demanda, tanto la del 254 y los inherentes a la demanda ejecutiva.

Se puede realizar la sustitución del embargo.

Efectos de la interposición (522 y 525): en definitiva, no se influye en ninguno de los 2 cuadernos y no se suspende la realización de los bienes embargados.

Realizados los bienes, se deposita el producto en la cuenta del tribunal, pero no se le pagará hasta que exista sentencia firme en el cuaderno de tercería.

Cuando se efectúa el pago:- Rechazada la tercería: se le paga al ejecutante- Si se acepta la tercería, se le paga al tercero con preferencia. Si sobra, se le pagará al

ejecutante inicial.- Rechazada la tercería y si el ejecutado no tiene más bienes y esos bienes son insuficientes

para pagar el total de la deuda, ese producto se distribuye a prorrata (pasamos a ser un valista y transformamos la…

____

Finalidad u objeto.

El objeto es obtener que a este tercero se le reconozca la calidad de acreedor preferente, y hacer así efectiva esa causal de preferencia en el pago sobre el producto de los bienes embargados, con antelación a otros acreedores no privilegiados.

Fundamento.

Es el de conseguir, en la práctica, que se respeten las reglas de preferencia de los créditos, establecidas en las leyes substantivas o de fondo.Recordemos que las causa de preferencia son el privilegio y la hipoteca; y que se hallan establecidas en los artículos 2465 y siguientes del CC, y en los demás códigos y leyes especiales.

Oportunidad para su interposición

Atendida su naturaleza y finalidad ya señaladas, esta tercería de prelación se deducirá desde la interposición de la demanda ejecutiva hasta que se haga pago de su crédito al acreedor. Después de este pago, ya nada se podrá hacer, puesto que tampoco habrá nada que preferir.

Requisitos para interponer tercería de prelación.

- Que la interponga un "tercero".- Que se acompañe y haga valer un titulo ejecutivo, en contra del ejecutado, y en el cual

conste el crédito de este tercerista.

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- Alegar alguno de los motivos de preferencia que contemple la ley para el Pago (artículos 2468, 2476, 2477 y 2481 Código Civil)

Esta Tercería de Prelación se apoya en un titulo ejecutivo, y respecto del ejecutado es precisamente un juicio ejecutivo, en que el cuaderno principal se tramita en forma incidental, y en el cual existe un solo procedimiento de apremio, que e el de la ejecución en que incide la Tercería.

Hay que considerar además, que el motivo de prelación que aduce el tercerista es " irrelevante " para el ejecutado esa alegación formulada por el tercerista sobre este aspecto, solo interesa al ejecutante, y contra él va dirigida la acción del tercerista.

De allí, que el tercerista tiene dos acciones:

1. La acción ejecutiva. Va dirigida contra el ejecutado, para obtener el pago de su acreencia.

2. La acción de prelación. Va dirigida contra el ejecutante, para que se declare su derecho a ser pagado con antelación a él.

Aun cuando la ley nada dice, la demanda de este tercerista de prelación debe cumplir los requisitos del artículo 254, y los Comunes a todo escrito. Esta Tercería de Prelación se sujetara a las normas del Procedimiento Incidental. Artículo 521.

Efectos que se siguen de su interposición.

Al hablar de "efectos", nos referimos a la suerte que corren el cuaderno principal y el cuaderno de apremio del juicio ejecutivo en que incide una tercería de prelación.Esta materia está reglamentada en art. 522 y art. 525 CPC.

Artículo 522: “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.”

Artículo 525: “Si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados.Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería.”

La tercería de prelación ninguna influencia tiene en los dos cuadernos del juicio ejecutivo.De ahí que, en ningún caso, suspenderá los trámites del procedimiento ejecutivo; y en cuanto al procedimiento de apremio, seguirá hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados.Realizados que sean los bienes embargados, no se hace pago al ejecutante; sino que el tribunal mandara consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería.

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Si la sentencia rechaza la tercería, el ejecutante se pagara de acuerdo a las normas generales del derecho; por el contrario, si la tercería es acogida por sentencia firme, se pagara al tercero con preferencia al ejecutante, y si algo queda, se aplicara al crédito de este ultimo.

No obstante, si la tercería es rechazada y el deudor no tiene otros bienes que los embargados, los cuales resultan insuficientes para pagar los créditos, se distribuirá su valor a prorrata entre el ejecutante y el tercerista, según el monto de los títulos ejecutivos hechos valer (artículo 527).

Artículo 527: “Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer.”

TERCERÍA DE PAGO

Es aquélla que tiene un acreedor valista que interviene en un Juicio Ejecutivo para que se le reconozca su Derecho a concurrir al pago con el producido de los bienes embargados a falta de otros bienes del deudor, del ejecutado, y a prorrata de su crédito.

El fundamento de esta tercería lo encontramos en lo que dijimos antes: el embargo que practica un acreedor con antelación a otro no le otorga ningún tipo de privilegio para el pago. El segundo acreedor, este otro ejecutante tiene tanto o igual Derecho para reclamar el pago que el primitivo acreedor.No hace uso del Derecho de prenda general.

Requisitos:- Para intentar esta tercería, se precisa del tercero.- Que el crédito tercerista conste en un Título Ejecutivo. Porque también es acreedor y

demanda el cumplimiento forzado de la obligación.- Que el ejecutado no tenga otros bienes que los que le fueron embargados primitivamente

por el primer ejecutante.- Que el tercerista tenga la calidad de acreedor valista o quirografario, porque o si no

haríamos valer la tercería de prelación.

Sobre las oportunidades para intentar la tercería:

Desde que se traba el embargo hasta el instante que se pague al acreedor con el producto del embargo.Producido este momento, no se puede demandar la tercería de pago.

Puede hacerse desde el momento de la traba del embargo, y podrá hacerse valer mientras no se haya hecho pago al ejecutante con el producto de la realización de los bienes embargados.

Tramitación de la tercería de pago

La tramitación que le contempla la ley para este tipo de tercería es la del procedimiento incidental, pero al igual que en caso anterior, aquí hay dos acciones que se ejercitan por el tercerista:

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- Una es la acción ejecutiva que se dirige en contra del deudor, para obtener el cumplimiento de la obligación que está en el Título Ejecutivo

- Una segunda acción que es la de pago, que se dirige en contra del ejecutante y que está destinada a obtener que se reconozca el Derecho a que se le pague a prorrata del producto de los bienes embargados.

Tenemos dos demandados: el ejecutante y el ejecutado.Contra este también porque tiene el carácter de deudor contra el tercerista, y contra el ejecutante para que se le pague con concurrencia a prorrata del respectivo crédito.Hay que hacer un cálculo para ver cuánto se le debe pagar a cada uno.

En relación con esta tercería de pago, hay que tener presente que ese acreedor posterior que aparece después de haberse iniciado la ejecución primitiva, originaria, tiene un Derecho optativo: por un lado, puede ejercer su acción de tercería y hacerla valer en la forma que hemos narrado.Así entonces, obtener el cumplimiento de la obligación que consta en su Título Ejecutivo.

La otra opción es la de iniciar una ejecución independiente de la que ya existe en contra de sus deudor, la que se seguirá ante el Tribunal competente de acuerdo con las reglas generales.

Si existe esa nueva ejecución, en ella ese acreedor pedirá al Tribunal que oficie al otro que está conociendo de la primera ejecución y donde se han realizado los bienes para que se admita el pago de su crédito con concurrencia del primer ejecutante a prorrata de sus créditos.Puede ser esa tercería o la nueva ejecución por las reglas generales.

Esta tercería de pago, si se sigue ese camino, no tiene ningún efecto en el cuaderno principal ni en el de apremio. No produce ningún efecto porque lo que le interesa a este nuevo acreedor es que se le pague, y el pago se obtiene mediante el cálculo proporcional que se hace en relación al producido de los bienes embargados. No le interesa saber el resultado del primer Juicio Ejecutivo. Le interesa el dinero y con él pagarse.

No hace sino cumplir lo del artículo 522 en cuanto a los efectos de la interposición.

Artículo 522: “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.”

Este tercerista de pago tiene algunos Derechos que puede ejercer dentro del Juicio Ejecutivo originario:

- Puede ejercer este segundo acreedor el Derecho de pedir la remoción del depositario que ya estaba designado, y para solicitarlo, indicara que existe un motivo fundado para ello, no es algo arbitrario ni antojadizo.Decretada que sea la remoción, se designa otro de común acuerdo entre estos dos acreedores.Si no existe este obrar de consuno, resuelve el Tribunal.

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Artículo 529 inciso 1º: “El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen.”

- Otro Derecho que puede ejercer este nuevo ejecutante es de intervenir en la realización de los bienes embargados con las facultades del coadyuvante.

Artículo 529: “El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen.Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo.”Es un efecto recíproco que permite la ley.

TERCERÍAS DE OTROS DERECHOS

Así, afinamos lo relativo a estas tercerías que están en el artículo 518, pero no olvidemos que también es posible ejercer a titulo de tercería los Derechos del artículo 520 y que posibilitan que el ejecutado ejercite las tercerías ahí indicadas. No están las tercerías reservadas solo para los terceros, sino que también pueden provenir del propio Juicio Ejecutivo, en la medida que invoquen algunos de los Derechos que están en el artículo 520.

Además de las tercerías ya estudiadas, existen otros derechos que un tercero, o bien el mismo ejecutante, pueden hacer valer conforme al procedimiento de las tercerías.Estos derechos son:

- El del comunero sobre la cosa embargada. (Tercería de dominio).- El derecho del ejecutado para excluir del embargo algunos bienes. (Incidente)- El del ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta (artículos

519 y 520 inciso 1º, CPC). (Tercerías o excepciones)

El artículo 520 señala que podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:

- El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;

- El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;

- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetar la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y

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- El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando está‚ ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil.

El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.

Con esta referencia a las tercerías, cerramos lo relacionado con el Juicio Ejecutivo en las obligaciones de dar.

Tenemos que hacer algún alcance al Juicio Ejecutivo en las obligaciones de hacer.JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

No son de muy ordinaria ocurrencia este tipo de ejecuciones, pero eso no significa que no existan y que no se lleven a la práctica.

Se trata en este caso de exigir el cumplimiento de una obligación de hacer que consta en un título al cual la ley le atribuye mérito Ejecutivo.

Tiene su fundamento este Juicio Ejecutivo de una obligación de hacer en el artículo 1553 del Código Civil, especialmente en su nº1.

Artículo 1553 inciso 1º del Código Civil: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”

Ahí está el fundamento de esta ejecución de hacer.Este Juicio Ejecutivo que se ejerce a través de la acción ejecutiva pretende obtener el cumplimiento forzado de ese tipo de obligaciones y debe contener los requisitos del artículo 530.

Artículo 530 Código de Procedimiento Civil: “Hay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título que traiga aparejada ejecución de conformidad al artículo 434.”

Este Juicio Ejecutivo de una obligación de hacer se le suele clasificar como un juicio relativo a la constitución de una obligación o al a suscripción de un instrumento, pero también se puede referir a la realización de una obra material. De modo que ese es el campo de estas obligaciones de hacer.

Si la ejecución en este tipo de obligaciones está destinada a obtener la suscripción de un documento o la Constitución de una obligación, la demanda ejecutiva no tiene ninguna particularidad que la demanda que se presente en una ocasión de obligaciones de dar. Ni hay diferencias.

Pero sí hay diferencias en lo que se refiere al cuaderno de apremio.

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En el artículo 532 se establece que debe contener la orden de requerir al deudor, al igual que en la obligación de dar, pero se refiere para que suscriba el documento, o bien para que constituya la obligación en el plazo que el mismo mandamiento indique, bajo el apercibimiento de que si no lo hace, lo hará el juez en nombre de ese deudor.No hay un requerimiento de pago, sino que el requerimiento está destinado a que ejecutado suscriba el documento, o bien que realice la obra de que se trata, dentro del plazo. Por ende, no hay embargo en este tipo de Juicio Ejecutivo.Simplemente existe ese requerimiento al ejecutado para que constituya l obligación o que suscriba el documento. Si no lo lleva a cabo en ese término, lo hará el juez en su representación.

Si se trata de la realización de una obra material, la demanda es similar a la del Juicio Ejecutivo de las obligaciones de dar. La variación está en el cuaderno de apremio, puesto que el mandamiento contendrá las menciones que indica el artículo 533.

Artículo 533: “Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendrá:1°. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y2°. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.”

No es para que realice la totalidad del trabajo, sino para que dé principio al trabajo. Es obvio que también estas obras que persiguen la ejecución de esta obra material son un poco más complicadas, porque generalmente podrá presentar dificultades para su realización.

Este ejecutado puede oponer excepciones, que son las contenidas en el artículo 464 y además la imposibilidad de llevar a cabo esta obra que debía ejecutar.

Esta ejecución para realizar la obra material va a tener que también contener en el mandamiento de ejecución, la orden de requerir al deudor para que cumpla con su obligación y además va a señalar un plazo prudente para que de inicio al trabajo que debía cumplir.

Si no se oponen excepciones, se emite la Sentencia y el mandamiento de ejecución se tiene como suficiente para que el ejecutante ejerza los Derechos que le contempla el artículo 536.

Artículo 536: “El acreedor podrá solicitar que se le autorice para llevar a cabo por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aquél es esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca la sentencia que deseche las excepciones opuestas o deje transcurrir el plazo a que se refiere el número 2° del artículo 533, sin dar principio a los trabajos.Igual solicitud podrá hacerse cuando, comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada.”

Los siguientes artículos se refieren a la situación que no queriendo realizar la obra el deudor, la asume el ejecutante, y en el artículo 537 al 540, se desarrolla toda la actividad que realiza el ejecutante que reemplaza al deudor.

Así entonces, tenemos que este procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y no hacer.

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En todo caso la obligación de no hacer se convierte en la de hacer, porque propicia la destrucción de la obra ya realizada.

Dejemos de lado todos los Juicios Ejecutivos que examinamos latamente y nos interesa ir a un punto que contempla el programa que se refiere al cumplimiento de las Resoluciones dictadas por los Tribunales chilenos.

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CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS TRIBUNALES CHILENOS

Artículos 231 y siguientes.

El procedimiento de ejecución es el complemento indispensable de toda Resolución judicial, y consiste en el cumplimiento de los resuelto en una Sentencia judicial que imponga una determinada prestación a favor de aquel que ha obtenido en el juicio.Habrá ciertas Resoluciones que no puedan llevarse a acabo, ejemplo: las Sentencias absolutorias.

Qué Sentencias se pueden ejecutar:

- Las Sentencias dictadas por nuestros Tribunales: las firmes, sean definitivas o ejecutorias o que causen ejecutorias.

Artículo 231: “La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.”

Le corresponde conocer de este cumplimiento o ejecución a los Tribunales que las hayan pronunciado en primera o única instancia.

Sin embargo esta disposición tiene algunas excepciones.

Una primera excepción se contiene en aquella parte que se expresa que “No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos.”

De manera que los recursos que se indican allí van a tener que ser sustanciados por el propio Tribunal, y será a través de los decretos o autos que esos Tribunales puedan dictar.También se indica esto en el artículo 113 y 114 del Código Orgánico de Tribunales.

Segunda excepción: “Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.”

Son los Tribunales de alzada que conociendo de los recursos pueden ordenar el pago de las costas que ocurran con ocasión de estos recursos.

Tercera excepción: Otra excepción es la que señala el artículo 232:Artículo 232: “Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso 1° del artículo 231, o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito.”Genera un Derecho de opción para el que ha obtenido en el juicio.

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¿Cuándo va a ser necesario un nuevo juicio? Cuando la Sentencia que se trate de ejecutar ordene prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se pida después de vencido el plazo de 1 año.

Artículo 237 en relación con el artículo 233: “Las sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo de un año, concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo. Se aplicará también este procedimiento cuando se solicite el cumplimiento del fallo ante otro tribunal distinto del indicado en el artículo 233.En los juicios a que dé lugar la ejecución de las resoluciones a que se refiere este artículo, no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.”

PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA LA EJECUCIÓN DE ESTAS RESOLUCIONES

Es necesario examinar si las Resolución son dictadas por Tribunales chilenos o extranjeros.

PROCEDIMIENTO ANTE TRIBUNALES CHILENOS

Para demandar el cumplimiento de Resolución dictadas por nuestros Tribunales hay diversos procedimientos:

- El indicado en el artículo 233.- El juicio ejecutivo del artículo 237- Procedimientos especiales, contenidos en ciertas disposiciones que examinaremos- Procedimientos señalados por el juez a falta de alguna normativa en nuestro Código de

Procedimiento Civil. Artículo 238.

Procedimiento del artículo 233 hasta el 236

Se aplica cuando se trata de Sentencias cuya ejecución se solicita ante el Tribunal que la dictó dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se hizo exigible y siempre que la ley no contemple algún procedimiento especial para cumplir.Deben ser Sentencias condenatorias.

Artículo 233: “Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide.Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.”

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Es siempre y cuando la ley no contemple alguna forma especial de cumplimiento que no se ajuste al artículo 233.Sin ir más lejos, ejemplo: juicios derivados del contrato de arrendamiento, la Sentencia que declara el término del contrato por falta de pago no se ajusta al artículo 233, porque tiene una forma especial de cumplir, cual es el alzamiento.

En consecuencia, los requisitos que se precisan para hacer uso del procedimiento del artículo 233 son:

- La ejecución se pida ante el propio Tribunal que dictó la Sentencia

- Debe solicitarse dentro del año que se cuenta desde que la ejecución se hizo exigible, o sea, que este firme, ejecutoriada o que cause ejecutoria.El artículo 233 respecto de esta exigencia contempla en el inciso 3º un caso especial, porque allí ese plazo de un año se cuenta desde que se hace exigible cada prestación o la ultima que se cobra.

- Otro requisito es que no exista un procedimiento especial contemplado por la ley para la ejecución.

Cumpliéndose estas exigencias este ganancioso va a pedir el cumplimiento de ese fallo ante este mismo Tribunal.La providencia que recaiga en esa solicitud será “como se pide, con citación”.

Esta Resolución “como se pide, con citación”, tiene que notificarse para que pueda producir efectos. Se va a notificar por cédula al apoderado de la parte y el ministro de fe debe remitir carta certificada a este apoderado y también a la parte misma. A esta última le va a dirigir esa carta certificada al domicilio al que se le haya notificado la demanda. Ese como se pide requiere de dos notificaciones:

- Una al apoderado constituido en ese juicio- También a la parte misma: a ella se le hace llegar por cédula al domicilio que tiene

registrado en el juicio.

Artículo 233: “Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide.Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.”

Así entonces operan estas notificaciones.

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Practicadas en la forma ya vista, pueden presentarse dos situaciones: una en que el afectado se oponga a la ejecución y otra en que no se oponga a esa ejecución, que no formule oposición.

Si estamos en el primer caso, hay que hacer un nuevo subdistingo:

- Si la oposición se hace por la parte misma:

El legislador admite que esté vencido; aún en esas condiciones, puede oponerse a la ejecución, al cumplimiento del fallo que se está solicitando, pero esa oposición debe sujetarse a ciertas condiciones:

a. Que lo haga dentro del término de citación (dentro del plazo fatal de 3 días)b. Que alegue alguna de las excepciones que están específicamente establecidas

para este tipo de procedimiento ejecutivoc. Que esas excepciones se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la

Sentencia de cuyo cumplimiento de trata

Cuáles son las excepciones que puede oponer este litigante perdidoso:

Artículo 234: “En el caso del artículo anterior la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de las siguientes excepciones: pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas del plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir, la del artículo 464 número 15 y la del artículo 534, siempre que ellas, salvo las dos últimas, se funden en antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. También podrá alegarse la falta de oportunidad en la ejecución. Esta excepción y las del artículo 464 N° 15 y del artículo 534 necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que aparezcan revestidas de fundamento plausible. La oposición sólo podrá deducirse dentro de la citación a que se refiere el artículo precedente.El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días.La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos por el inciso 1° se rechazará de plano.Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80.”

En ellas basara su oposición y alegará las excepciones en la medida en que se funden en antecedentes escritos y también en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha del fallo que se dictó en la causa y cuyo cumplimiento se está pidiendo.

La excepción de pérdida de la cosa debida o inejecución absoluta y de falta de oportunidad, también deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad, y también deben aparecer revestidas de fundamento plausible (este último requisito es sólo para éstas); si no, el juez no debe darles tramitación.

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- Si la formula un tercero contra quien se pide el cumplimiento del fallo en cuestión: así lo indica el artículo 234 en su inciso 2º.

Aparentemente este tercero contra el cual se solicita el cumplimiento estaría en una mejor situación desde el punto de vista procesal. Esto porque puede hacer valer todas las excepciones del artículo 234 y además una excepción que le es propia: la de no empecerle el fallo cuyo cumplimiento se trata de obtener.También porque tiene un plazo de 10 días para formular oposición y no de 3, que es el que tiene la parte misma.

Cómo se tramita, según el artículo 234: es incidentalmente. Sabemos cómo es ya la tramitación incidental.

Pero qué sucede si esa oposición es rechazada

Si no se dedujo oposición o bien habiéndose deducido ella es rechazada, hay que estarse al artículo 235.

En consecuencia, en esas dos posibilidades, para saber cómo se cumple el fallo en cuestión hay que atenerse al contenido de la Sentencia, que siempre va a ser condenatoria.

Este artículo 235 nos da una serie de pautas para determinar cómo se lleva a cabo ese cumplimiento:

Artículo 235: “Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:

1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a afecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;

2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;

Esa referencia que se hace se refiere al artículo 895, especialmente, que es la que alude a la tasación de los bienes en asuntos contenciosos y no contenciosos. Se debe hacer por peritos.

Una vez que se practica la tasación según el 895, el fallo se cumple como si se tratara una demanda que trata de pagar una suma de dinero.

3a. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se

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dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.

Luego, hay que distinguir si hay fondos retenidos o bienes que estén garantizando el resultado de la acción, porque podían haber decretado alguna medida precautoria, o bien si no existen tales garantías:

- Si hay fondos retenidos, se procede al pago liquidada la deuda y tasadas que sean las costas.

- Si hay otros bienes que garanticen el resultado de la acción, se procede a su realización, siguiéndose las disposiciones del Juicio Ejecutivo sobre realización de los bienes según sea su naturaleza.

- Si no hay garantías se procede a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida, del vencido y se siguen las normas del procedimiento de apremio. Pero con una salvedad: en ese caso no hay necesidad de practicar un requerimiento de pago. Se procede lisa y llanamente al embargo.

Tanto el embargo como la Resolución que lo ordena se notifican por cédula al vencido.

Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;

4a. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV; y

Significa en conformidad a las reglas del número anterior. Lo que se traduce en que si hay fondos retenidos, se procede a pagar una vez liquidada la deuda y tasadas las costas.

Si no hay bienes que garanticen el resultado de la acción, se procede a determinar por peritos el valor de lo reclamado y en ese caso la obligación de la parte vencida varía de objeto, toda vez que en lugar de una cantidad de un género determinado, se transforma en una deuda de una cantidad de dinero.

5a. Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3° de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes

En definitiva, la parte más importante se refiere a la suscripción de un instrumento o a la Constitución de un Derecho real en una obligación. Esto ya lo vimos en el Juicio Ejecutivo en una obligación de hacer que consistía en la suscripción de un instrumento, que se le requería al deudor para que procediese a suscribir el documento en el

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plazo que le fija el juez, bajo el apercibimiento de que si no lo hacía, simplemente lo haría el juez en su monto. Ahí llegamos al mismo resultado.

6a. Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se ha reservado al demandante el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia.

En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales.”Observemos que el nº6 es el que tiene más aplicación en la práctica. Cuando demandamos en el juicio ordinario, si no prospera la acción, la determinación de los perjuicios se deja para ser discutidos en la ejecución del fallo.Es bastante conflictiva esta última regla, porque se discute el asunto.

Se dice que el actor debe formular la demanda respectiva en el mismo escrito: pediré el cumplimiento del fallo y pediré que se tenga por entablada la demanda, para determinar estos Derechos que se reservaron durante la tramitación del juico. De manera que la demanda va conjuntamente con la solicitud de cumplimiento del fallo. Van juntos pero no revueltos.En lo principal: cumplimiento del fallo. En el otrosí formulo la demanda.

Esta forma de cumplir estas Sentencias que se contienen en el 235, tienen un corolario, porque se establece en el inciso final que en todo lo que no esté previsto en estas reglas, se aplican las disposiciones que rigen en el Juicio Ejecutivo. Éstas últimas tienen un carácter complementario.

El artículo 236 alude a las Sentencias que aluden al pago de prestaciones periódicas.

Artículo 236: “Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un banco, Caja de Ahorros y otros establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta petición se tramitará en forma incidental.”

Estas prestaciones periódicas que emanan de una Sentencia, por ejemplo la de alimentos, dice este 236, para garantir el pago de las prestaciones, puede el juez compeler al vencido a prestar seguridades para el pago, y da como ejemplo la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital.

Se dice por este artículo 236 que la remisión se va a tramitar en forma incidental. Es poco probable que pueda darse.

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Hay una disposición de la cual se suele hacer un uso muy escaso, que se contiene en el artículo 240. Esa norma le atribuye al Tribunal una facultad, una vez que se ejecuta la Sentencia.

En qué consiste esa facultad: el Tribunal tiene facultades para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. Aquél que quebrante, será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo.

Artículo 240: “Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo.”

Esta disposición no es mucho el uso que se hace de ella.

Es posible que en esta etapa de cumplimiento del fallo el vencido tenga Derecho a deducir ciertas reclamaciones en virtud de prestaciones que él hizo en la cosa que debe restituir y que le correspondía realizarlas al vencedor. Se le faculta para que las reclame en esta etapa. Esa reclamación se hace sin entorpecer el cumplimiento de la Sentencia.

Artículo 239: “Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales.”El artículo 241 se refiere a los recursos de apelación que se pueden deducir en contra de las Resoluciones que se despachan de acuerdo a estos artículos. Se concede en el solo efecto devolutivo.

Artículo 241: “Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título, se concederán sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.”

En su momento hicimos notar que no sólo era posible obtener el cumplimiento por este procedimiento incidental.

También hay otros procedimientos para obtener el cumplimiento:

El primero de ellos fue el procedimiento ejecutivo y a él hace alusión el artículo 237.

Cuándo se va a utilizar: al tenor de esta disposición, se hace sino cuando se trata de Sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer y siempre que el cumplimiento de ellas se pida después de vencido el plazo. Estamos ya fuera de plazo para pedir el cumplimiento.

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En segundo lugar, también cuando se solicita el cumplimiento del fallo ante otro Tribunal distinto de aquél que dictó la Sentencia que se trata de cumplir, y siempre que se impongan estas disposiciones de dar, hacer o no hacer. Es un procedimiento simple de recordar.

Estoy fuera de plazo pero voy a un Tribunal distinto a pedir el cumplimiento.

Fuera de este posible procedimiento ejecutivo, existían procedimientos especiales para obtener cumplimiento de resoluciones

Aquí enumeraremos procedimientos especiales que tienen las Sentencias que se dictan en los juicios de:

- Mínima cuantía: artículo 737- De desahucio y los derivados del contrato de arrendamiento: artículo 595- Los juicios de hacienda, cuyo cumplimiento está indicado en el artículo 752- Y también los juicios arbitrales: artículos 635 a 643 del Código de Procedimiento Civil

Aun cuando lo volvamos a ver al tratar de los juicios derivados del contrato de arrendamiento, la forma de cumplir las Sentencias que allí se dicten son varias, y eso dependerá de la naturaleza del juicio.

En la Sentencia que da lugar al desahucio y ordena la restitución del inmueble arrendado se aplica el procedimiento del 595. Según esa disposición, si ratificado el desahucio se llega al día señalado por la Resolución judicial y sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, será lanzado de ella a su costa, previa notificación por cédula de ese lanzamiento.Si se trata de una cosa mueble, se estará al artículo 596.

Artículo 596: “Si el arrendatario desahuciado retarda la restitución de la cosa mueble arrendada, o si se trata de un desahucio de arrendamiento de servicios, se procederá a la ejecución de la sentencia de conformidad a las reglas generales.”

La referencia a la terminación del contrato de trabajo que se alude ahí es inaplicable hoy en día por las razones que están en el código del trabajo.

En lo que respecta a la ejecución de los que se dictan en los juicios de hacienda, hay que estarse al artículo 752.Artículo 752: “Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. ”

Todo ese plazo es una disposición programática y sólo sabemos que el Fisco paga cuando quiere, de manera que ese plazo de 60 días nos autoriza a pensar sobre entablar un Recurso de protección. No hay otra forma de apremiar al fisco para obtener el pago.

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Nos extenderemos cuando veamos el Juicio de Hacienda.

Llegamos a un procedimiento muy particular contenido en el artículo 238.

Esa disposición autoriza al juez para que él señale el procedimiento, la forma en que debe ejecutarse una Resolución judicial cuando no es posible aplicar ninguna de esas disposiciones que hemos analizado del artículo 235. No es posible aplicar el procedimiento de una prestación periódica, no es ninguno de los casos de los juicios especiales.

Qué es lo que se dice en ese caso: que corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a ese cumplimiento, de modo que el juez puede llegar a crear procedimiento.Se transforma no sólo en un aplicador de la ley, sino que en un regulador.

Él aventura su procedimiento que estima conveniente atendida la naturaleza de la prestación que consta en el fallo que se trata de cumplir.Ejemplo: aquella Sentencia que ordena entregar un hijo a un determinado cónyuge.Acaso lo vamos a apremiar a embargar? ¿Entonces, cómo lo vamos a hacer para que no me arrebaten al niño?En definitiva el juez podrá.

Ejemplo: hay una institución que se conoce en el Derecho comparado como “astrein”: que consiste en imponer una multa al infractor que se va aumentando en forma exponencial.

Así terminamos con el cumplimiento de las Sentencias dictadas por Tribunales chilenos.

PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS

Está en el Código de Procedimiento Civil. Tiene todo un título sobre el particular y ahí están los requisitos que deben cumplir para obtener el exequátur o pase regio de la CS para llevar a cumplir esa Resolución dictada por un Tribunal extraño a la jurisdicción nacional.No son extrañas estas resoluciones. Ejemplo: ordene pagar alimentos.Al profesor le tocó emitir un informe sobre legislación israelita. Hay convención internacional sobre la forma de hacer valer una Resolución que ordena una prestación de alimentos.

Entramos ahora a referirnos a un tipo de contrato que debimos estudiarlo en Derecho Civil, pero jamás lo vimos allá.

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CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Este contrato la mayoría de la gente en este país utiliza y sin embargo las nociones que tendremos serán las de derecho procesal.

Qué veremos en esta materia:- Los juicios especiales del contrato de arrendamiento título Vi del Libro II, artículos 588 al

616, Titulo XX del Libro IV del Código Civil.

Estos juicios especiales contenidos en el Código de Procedimiento Civil, hay otro colega que no lo pasa porque estima que son carentes de toda vigencia. Estos juicios derivados del contrato de arrendamiento tienen una aplicación bastante limitada hoy en día. No operan tratándose de predios urbanos (para eso está la ley 18101) ni tampoco tratándose de predios rústicos (a ellos se refiere el DL 993)De suerte entonces que estos juicios especiales que trata el Código de Procedimiento Civil se centra más que nada en el arrendamiento de bienes muebles.No pensemos que no tiene ninguna aplicación: veamos alrededor nuestro y veremos por ejemplo, arriendo de maquinarias forestales, de construcción, etc.

La ley 18101 contiene excepciones que no se aplican a cierto arrendamiento de inmuebles. Ejemplo: el arrendamiento de boxes, de estacionamiento, estos no están regidos por la ley 18101. Tampoco se comprende el arrendamiento de casas de veraneo amobladas. A todos éstos se les aplica el Código de Procedimiento Civil.El contrato de leasing tiene su propia ley, así que no le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil.

Finalidad que se persigue con la existencia de estos juicios que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil:

Tienen por objeto hacer efectivo alguno de los Derechos que emanan del contrato de arrendamiento. Los demás Derechos que nacen de este contrato y que no tienen un procedimiento especial, se harán valer de acuerdo al a ley 18101, específicamente en su artículo 8.

Juicios que se contemplan dentro del Código de Procedimiento Civil:

- Juicio de desahucio (artículo 588 al 596) así como su opción y lanzamiento (artículo 588 al 616)

- El Derecho legal de retención, que puede hacer valer tanto el arrendador como el arrendatario (588, 589, 601, 602 y 603)

- El procedimiento especial para exigir la restitución de la cosa arrendada por haberse vencido el plazo que se estipuló como duración del contrato de arrendamiento o bien porque ha expirado el Derecho del arrendador sobre la cosa arrendada (artículo 604)

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- En el párrafo segundo de este título está el procedimiento que debe seguir el arrendador que debe seguir en ciertos casos para obtener el termino inmediato del contrato de arrendamiento

- Artículo 611: procedimiento para hacer cesar el arrendamiento por falta de pago de la renta, por el arrendador.

- Artículo 612 y 1979 tiene otros procedimientos

- Artículo 613: debe considerarse inaplicable en virtud de estar tácitamente derogado por disposiciones del código del trabajo: arrendamiento de servicios.

No tienen un procedimiento: 1926, 1928, 1939, 1932 y 1933 del Código Civil.Tampoco tienen un procedimiento especial el cobro de las rentas de arrendamiento, salvo el caso del artículo 611.

Así es la geografía en que tendremos que desenvolvernos para ver los distintos procedimientos en materia de arrendamiento que se contemplan en nuestro Código de Procedimiento Civil.

JUICIO DE DESAHUCIO

En los casos en que no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo ni ese tiempo está fijado por el servicio especial a que se destina la cosa ni por la costumbre, ninguna de las partes puede hacer cesar el contrato sino por el desahucio.

Artículo 1951 del Código Civil: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título.”

En consecuencia, entendemos por desahucio la noticia anticipada que una de las partes da a la otra para poner término al contrato de arrendamiento cuando éste no es de duración determinada.

Este contrato se conviene a plazo indefinido, sólo ahí se puede hacer el desahucio.Puede hacerlo cualquiera de las partes, tanto el arrendador como el arrendatario.

Como reza el 1951, el desahucio debe darse con un período que corresponde al pago de la renta que se ha convenido, por eso es que dice que puede ser un día, una semana, un mes. Ese será el lapso en que se debe dar el aviso anticipado. El plazo lo determina la periodicidad en el pago de la

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renta. Lo usual es que se haga mensualmente, pero nada obsta a que se haga diariamente, semanalmente, etc.

Ejemplo: arrendamiento de un estacionamiento por hora, puede ser diario, etc.

Esta regla que se establece en este párrafo I del título sexto, son aplicables para cualquier desahucio del contrato de arrendamiento de cosas muebles, y sólo para ellas porque existe legislación especial para el arrendamiento de predios urbanos y rústicos.

Se discute acerca de la naturaleza procesal de ese aviso anticipado, de este desahucio que una de las partes da a la otra para poner término a ese contrato. ¿Estamos en presencia de un acto contencioso o de jurisdicción voluntaria?Se responde a esta pregunta diciendo que hay 3 opiniones sobre el particular:

- Una estima que es un acto de jurisdicción voluntaria- Otra que dice que es de contencioso- Y otra que dice que es de jurisdicción particular, sólo para este tipo de contratos. Sería un

acto sui generis o sui iuris.

La teoría que más prospera es la segunda: la que estima que se está en presencia de un acto judicial contencioso, y esto porque el desahucio se trata en el libro III del Código de Procedimiento Civil que versa sobre los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento, y además porque le reconoce este carácter el artículo 773, aquél que vimos cuando hablamos del Recurso de casación.

Artículo 773: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal que se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.”Ahí el apoyo que arranca de esta tesis de considerarlo un asunto contencioso.Por lo demás una antigua Sentencia de la corte de Talca ahí por 1903, también lo indica.

Características de este juicio de desahucio:

- El desahucio legal (porque puede judicial o extrajudicial, aquí nos referimos al del CC) se roge por los artículos 1951 a 1956, 1976 y 1985.

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- Este desahucio es un acto unilateral que produce sus efectos sin necesidad de ser aceptado por la parte contra quien se hace. Su aceptación solo sería un modo de prueba para acreditar que se recibió esa notificación, ese aviso.

- Es también judicial o extrajudicial.

Este desahucio extrajudicial puede ser dado de palabra o por escrito. En todo caso el contrato de arrendamiento cae dentro de los que se clasifican de consensuales. No hay formalidad de ninguna especie para entregar la noticia de este desahucio. Su prueba queda sujeta a las reglas generales que existen sobre el particular.Por las dificultades que puede importar la prueba extrajudicial de este desahucio, es aconsejable emplear siempre el desahucio judicial, porque de este queda una constancia fehaciente de esa noticia anticipada.

Qué sucede cuando el desahucio tiene el carácter de judicial:

Es aquel que se hace con intervención de la justicia ordinaria. La manera de practicarla esta en el artículo 588 inciso 1º.

Artículo 588: “El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse judicial o extrajudicialmente.La prueba del desahucio extrajudicial se sujetará a las reglas generales del Título XXI, Libro IV del Código Civil y a los procedimientos que establece el presente Código.El desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario, de conformidad al artículo 553, el decreto en que el juez manda poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1951 del Código Civil.”

Tramitación a que debe ceñirse:

Presentada la solicitud o demanda de desahucio, el Tribunal competente, aquél que corresponde según las reglas generales de competencia o particulares sobre el tema, ordena poner en conocimiento de la otra parte la noticia anticipada a que alude el artículo 1951 del Código Civil.

Esa demanda naturalmente ha tenido que ser proveída por el Tribunal ante el cual se va a instaurar en ese juicio. La providencia sólo dice “notifíquese”.

Algo que ha sido olvidado en esta época es que a esa demanda de desahucio debe acompañarse un documento habilitante, no sólo el contrato de arrendamiento que naturalmente va a tener que acompañarse. (Éste último es un documento fundante). Los documentos habilitantes, son los que dice la ley 9910 del 22 de mayo de 1951. Debe acompañarse el comprobante de pago de contribuciones o el certificado de avalúo. Si no se acompaña este documento, no se da curso a la demanda.

La notificación que estas Resoluciones, debe hacerse en la misma forma que señala el artículo 553 de este código, que está inserto dentro de las normas de la querella posesoria de amparo, es decir, lo notificaremos por el estado diario al desahuciante, y al desahuciado personalmente o según el artículo 44. No es necesario que el desahuciado esté en el lugar del juicio.

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Actitudes que puede asumir el demandado:

- El demandado no se opone al desahucio: artículo 589

Tiene un plazo fatal de 10 días desde que fue notificado para deducir oposición. Si no lo hace, el actor debe ratificar el desahucio, así fluye de los artículos 590 y 595.

Esta ratificación no es otra cosa que la voluntad reiterada del desahuciante para poner fin al contrato de que se trata y que motiva la dictación de una Sentencia en virtud del cual se puede exigir la entrega de la cosa arrendada.

También en este punto hay opiniones divergentes en orden de que si no se formula oposición al desahucio no es necesaria su ratificación, y siguiendo la opinión de otros, en este caso correspondería el lanzamiento sin más del arrendatario. Algunos agregan que debería seguirse un juicio ordinario para constatar la existencia del contrato de arrendamiento, porque nadie puede ser creído bajo su sola palabra.

- La otra posibilidad es que deduzca excepciones: artículo 589

Si se formula esta oposición dentro de este plazo, el Tribunal cita a las partes para que concurran con todos sus medios de prueba para que concurran dentro del 5º día hábil siguiente a la última notificación.Nos detuvimos en el aviso de carácter judicial. Se hace a través de la correspondiente demanda de desahucio. En esta legislación no se contiene ninguna referencia a requisitos particulares que debe contener esa demanda, salvo la notificación de la demanda a la contraparte. Eso es propio de la demanda.

Formulada esa oposición la ley establece en el artículo 589:

Artículo 589: “Cuando el arrendador o el arrendatario desahuciado reclame contra este desahucio, citará el tribunal a las partes para la audiencia del quinto día hábil de la última notificación, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos.”

Formulándose la reclamación u oposición, el Tribunal cita a las partes a una audiencia después del 5º día hábil después de la última notificación.

Cómo se notifica la Resolución que cita a las partes para la audiencia:

Al desahuciado se practica de acuerdo con el artículo 553, que establece las formas de notificar una querella de amparo, y éste se remite a las reglas generales sobre notificación que se establecen en el artículo 38 y siguientes. Es decir, se le notifica por cédula, porque ordena la comparecencia personal de las partes.

A aquél que formulo este reclamo, esta oposición también se le notificará por cédula por la misma razón.

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Llegado el último día del plazo de la última notificación, de ahí contamos 5 días para realizar la audiencia de rigor.

El comparendo, dice la ley, se verificará el día y la hora que ha sido prefijado y se celebrará con la parte que concurra. Si falta alguna de ellas, se verificará la realización de esa audiencia en rebeldía del ausente.

Artículo 592: “La audiencia señalada tendrá lugar con sólo la parte que concurra.Si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 554 y 560, inclusive.”

Ese término de 5 días que se fija para la audiencia, así como aquél otro que tuvo el demandado (término de 10 días para reclamar), no son susceptibles de aumentarse de acuerdo a la tabla de emplazamiento, por cuanto se trata de plazos fatales y ya está emplazado el demandado a este juicio de desahucio. No hay que considerar aumentos de la tabla de emplazamiento. En esta audiencia las partes harán valer los Derechos que estimen pertinentes y que van a estar concordantes con la que pretende el actor y con la defensa que pueda aducir el demandado. Obviamente en este tipo de juicios, va a ser factible acompañar en esta audiencia, que es la única que tenemos en el juicio de desahucio, pruebas documentales. Será la ocasión, amén que podamos acompañarlas en el escrito de demanda, según se trate de documentos fundantes o justificativos o se trate de documentos habilitantes. Todo eso que hemos señalado para la prueba documental, hay que ir pensando en aplicarlo a los casos de que se trata.

Mención aparte merece la prueba testimonial.

Efectivamente el inciso 2º del artículo 592 señala: “Si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 554 y 560, inclusive.”

Esas disposiciones son las que se establecen para la querella de amparo.

Artículo 554: “Cuando el querellado quiera rendir prueba testimonial, deberá indicar el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, en una lista que entregará en la secretaría y se agregará al proceso por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia.No se examinarán testigos que no estén mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes.”

Cuando dice “querellado”, debemos entender por “demandado” en el juicio de desahucio.No señala el domicilio, es diferente que tratándose del juicio ordinario.Esa lista no sólo debe ser presentada, sino que también la nomina de testigos debe AGREGARSE a los autos. Una cosa es presentar, y otra cosa es agregar. Esta agregación debe ser por lo menos antes de las 12 del día que preceda al designado para la audiencia.

Artículo 555: “Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados”

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Fija un número clausus para presentar testigos, sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse.

Artículo 556: “Se interrogará a los testigos acerca de los hechos mencionados en la demanda, y de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes.”Aquí el juez no fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Lo que se prueba son los hechos mencionados en la demanda y de los que indiquen las partes en la audiencia.

Artículo 557: “Las tachas deberán oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio, señalará una nueva audiencia con tal objeto, la cual deberá verificarse dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los testigos de la querella.”

Ahí tenemos la forma de hacer valer las tachas que pueden afectar la habilidad de las personas para declarar en juicio. Se producen en la misma audiencia.Artículo 558: “Cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir.”

Aquí hay un término especial de prueba, que no es el mismo señalado en el juicio ordinario.

Artículo 559: “Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3°, título XI del Libro II de este Código, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos precedentes. No se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella.”

En este juicio de desahucio opera esta gran limitación: no opera la competencia delegada para examinar a los testigos por otro tribunal diferente, del que conozca de la querella. Es una manifestación del principio de la inmediación.

Artículo 560: “De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las pruebas presentadas.”

En ella se dejará constancia de lo que indica el desahuciante y de lo que manifiesta el demandado.

Amén de esta oportunidad para presentar la lista de testigos, ¿podría existir otro momento para presentarla si no se verifica esa audiencia el 5º día hábil?

No se puede, porque esta presentación de la lista y así también lo manifiesta la jurisprudencia, importa un trámite independiente de la verificación de ese comparendo, de esa audiencia, y además la ley le señala un plazo que tiene el carácter de fatal. Si no se hace, precluye el Derecho de presentar una nueva lista.

Nada se opone a que los contendores presenten minutas de puntos de prueba, y esa minuta la pueden formular dentro del comparendo mismo, porque es allí donde se verá lo que dice el desahuciante.El desahuciado tiene un plazo de 10 días para reclamar del desahucio, pero esto no basta porque necesitamos que en esa reclamación el desahuciado ahonde en las reclamaciones hechas. En

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realidad queda la duda, porque se dice que en este comparendo las partes formularan todo lo necesario para la defensa de sus derechos. De ahí que podemos formular incidentes sobre la materia.

Esta audiencia se verifica ante el juez y de ella se levanta la correspondiente acta, que se firma por el juez y las partes que han concurrido, además del ministro de fe del Tribunal.

Concluida la audiencia, señala el artículo 593 que el Tribunal cita a las partes para oír Sentencia.

Esa Sentencia manifiesta esa disposición, la dictará de inmediato o dentro de tercero día, a más tardar.Esto es ilusorio que lo haga de inmediato, se tomará los 3 días, pero tampoco lo hará dentro de tercero día, se tomará su tiempo y por cierto aparecerá que se dictó dentro de plazo.

Artículo 593: “En el acta que se levante, a más de las pruebas acompañadas, se mencionarán con brevedad las alegaciones de las partes. Sin otro trámite el tribunal citará a las partes para oír sentencia la que dictará inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día.”

Este fallo se notificará por cédula, porque es Sentencia definitiva.

Esta Sentencia puede ser que dé lugar al desahucio o que no dé lugar a él.

La Sentencia que acoge el desahucio, señala el artículo 594: “Si la reclamación aparece interpuesta fuera del plazo que concede el artículo 590 o si los fundamentos en que se apoya no son legales, o no resultan comprobados, será desechada por el tribunal, manteniéndose el desahucio y designándose en la misma sentencia el día en que deba hacerse la restitución de la cosa arrendada.En caso contrario, se declarará sin lugar el desahucio.”

Fijémonos que la Sentencia que puede dictar el Tribunal acogiendo el desahucio puede fundarse en distintos motivos. El primero que menciona el 594, es que la reclamación sea extemporánea (formulada fuera del plazo de 3 días), y también si los fundamentos que se aducen no son legales, o también puede que sirva de fundamento a esa Sentencia porque no resultan comprobados los fundamentos de la misma. En este caso la Sentencia desestima y mantiene el desahucio. Al mismo tiempo fija el día en que se hará la restitución de la cosa arrendada.

Generalmente los Tribunal aplican la formula: “debiendo el demandado proceder a la restitución de la cosa arrendada dentro del plazo de 5º día luego de ejecutoriada la presente Sentencia”.

Por cierto, ese fallo va a poder ser impugnado por el desahuciado.

El Tribunal no fija un día preciso para que se proceda a la restitución de la cosa arrendada. No saca nada con hacerlo, porque depende de si el fallo ha sido impugnado o no.

Si la Sentencia no da lugar al desahucio, simplemente significa que se ha acogido la reclamación, la oposición que formuló el demandado, el desahuciado.

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Recursos que pueden darse en contra de esta sentencia

Esa Sentencia, fuese que acogiera el desahucio o se rechazara puede impugnarse por los siguientes recursos:

- Recurso de apelación: en ambos efectos cuando se desestima el desahucio o en efecto devolutivo cuando se acoge el desahucio.

Artículo 606: “Las sentencias en que se ratifique el desahucio o se ordene el lanzamiento, las que den lugar a la retención, y las que dispongan la restitución de la cosa arrendada, en los casos de los dos artículos anteriores, sólo serán apelables en el efecto devolutivo, y la apelación se tramitará como en los incidentes.”

- Recurso de casación: se trata de un Recurso de casación en la forma. Se rige por las reglas generales: este Recurso no va a suspender el cumplimiento del fallo que acoge el desahucio, y con la excepción que contempla el Artículo 773, vale decir, si de llevarse a efecto la Sentencia que acoge el Recurso hace imposible el cumplimiento de lo que se resuelva, si se suspenderá.Está vedada la posibilidad de pedir fianza de resultas.

Forma de cumplir la Sentencia:

Está en el artículo 595: “Si, ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artículo 48.”

Esto es lo que se conoce con el nombre de lanzamiento. Llegado el día de la devolución de la cosa arrendada, si el arrendatario no cumple con ello, se ordena el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública.Es cierto que para obtener el lanzamiento es preciso que el ganancioso le pida al Tribunal que disponga el lanzamiento.Hay que pedir el lanzamiento a través de un escrito: “Como se pide, notifíquese por cédula”. Esto para que se pueda hacer abandono de la cosa que está en arrendamiento,Esta cedula debe contener copia íntegra de la Resolución que se trata de notificar, pero no sólo de la Resolución, sino que también de la solicitud en que se formuló esta petición.

Entonces ése es el lanzamiento que en una época en nuestro país estuvo muy de moda. Luego con una serie sucesiva de leyes que reglamentaron los juicios de arrendamiento, estuvo de capa caída. Ahora no tiene tanta aplicación como antes.

Cómo se procede al cumplimiento.

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A través del lanzamiento, pero es cierto que cuando se dispuso la devolución de la cosa arrendada, hay que distinguir si se trata de un inmueble o mueble.

Si se trata de un inmueble:

Opera el 595. Lanzamiento en la forma que lo examinamos, incluso puede pedirse en estos juicios del Código de Procedimiento Civil aun cuando esté pendiente un Recurso de apelación, cuando se concede en el solo efecto devolutivo.

Si se trata de un mueble

En cambio cuando se trata de la devolución de la cosa arrendada mueble, se aplican las reglas generales. Éstas son las contenidas en el artículo 235 que vimos en alguna clase anterior, que nos indica según la naturaleza de la cosa que se deba, como se debe hacer este cumplimiento.

Artículo 595: “Si, ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artículo 48.”

Artículo 235: “Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a afecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;3a. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;4a. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV; y 5a. Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3° de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes.6a. Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se ha reservado al demandante el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará

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como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia.En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales.”

También eventualmente se puede llegar a pedir el auxilio de la fuerza pública para cumplir lo ordenado por el Tribunal.Esto no es una cosa que ocurra de un día para otro; requiere de una cierta tramitación. Sé que encontraré oposición si pido este auxilio.Siempre hay una resistencia, en la práctica no todos los receptores judiciales que son los que llevan a cabo el lanzamiento, están dispuestos a participar en esa actuación. Hay algunos que se dedican especialmente a ello, diligencia que no es barata.El receptor cobra lo que quiere, según el acuerdo entre el abogado y el receptor. Seguramente no sólo será necesario que vaya sólo carabineros, sino que es también preciso contratar a algunos “forzudos” para sacar las cosas al lado de afuera de la calle.

En consecuencia el lanzamiento no es una diligencia sencilla. Requerir el auxilio de la fuerza pública, quiere decir que hay que oficiar a carabineros para que preste ese auxilio, eso se logra a través de una comunicación del Tribunal al carabinero directamente.

Hay otro juicio que se contempla en este Código de Procedimiento Civil y que tiene cierta aplicación:

JUICIO DE RESTITUCIONARTÍCULO 604 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Esta disposición establece cuándo se aplica:

- Cuando se pide la restitución de la cosa arrendada por la expiración del plazo estipulado para la duración del arrendamiento. Esto significa que tenemos un contrato de arrendamiento que celebramos a plazo determinado.Aquí el contrato si tiene duración, no como en el desahucio. Juicio restitutorio.

- Además puedo ejercer esta acción cuando se exige por la extinción del Derecho del arrendador (artículo 1958 a 1963 del Código Civil)Esto puede suceder más pronto de lo que nos imaginamos, porque esto puede provenir de una compraventa respecto de la cosa arrendada.De suerte que el nuevo adquirente no tiene porqué respetar el arrendamiento, y puede pedir la restitución.Quien esté gozando de la misma por el contrato del arrendamiento, puede pedir la restitución del contrato de arrendamiento.

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Hay una disposición que dice que aun cuando expira el Derecho del arrendador, este puede seguir gozando del inmueble en la medida que el contrato de arrendamiento se haya celebrado por escritura pública y se haya subinscrito al margen de la inscripción de dominio de la cosa de que se trata.

Artículo 604: “El procedimiento establecido en este párrafo se observará también cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador.El plazo para oponerse a la restitución o para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, correrá desde que el que pide la terminación del arrendamiento haga saber a la otra parte su intención de exigirla.Cuando se trate de bienes muebles, la misma sentencia que deseche la reclamación, ordenará además el lanzamiento, si está vencido el plazo del contrato; salvo que existan retenciones decretadas a favor del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere el artículo 600.”

Cómo se tramita este juicio de restitución

Tiene idéntica tramitación que el juicio de desahucio. La demanda de restitución que se presente ante el Tribunal competente, tenemos que proveerla como Tribunal y la providencia es similar a la que recae en el juicio de desahucio: “Notifíquese”.Esa demanda que se notifica no contempla alguna particularidad específica, sino que aquellas generales que ya conocemos: las comunes a todo escrito, las del 254, adaptándola al juicio de que se trata.También los requisitos de la ley 18120.

Cómo se notifica la resolución

En igual forma que lo dijimos para el juicio de desahucio.

Notificada, se genera para el que tiene la cosa en arriendo, dos posibilidades:

- No hacer nada

- Oponerse: dentro del plazo de 10 días contados después de la notificación. Planteamos el mismo problema que dijimos que podía suceder en el juicio de desahucio. ¿basta con oponer dentro de este término y no decir nada más que decir que se opone? O bien fundarlo. Hay opiniones diversas, pero es mejor fundar, obvio.El Tribunal cita a un comparendo para el 5º día hábil después de la última notificación.

La Sentencia que puede dictarse en este juicio de restitución, puede ser que la acoja o la rechace, pero con la advertencia que la que la acoge, debe al mismo tiempo ordenar el lanzamiento del arrendatario.Distinta es la situación del desahucio.

La apelación que puede intentarse en contra de esa Sentencia, se rige por el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, esa Sentencia que ordena la restitución, será apelable en

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el solo efecto devolutivo.Se tramitará como si se tratase de un incidente.Así entonces es este juicio de restitución.

Amén de estos dos juicios que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil, hay otros tipos de procedimiento a los que no haremos referencia, pero sí nos interesa uno en particular. Es el que se contempla en el artículo 611 y se refiere al juicio de terminación inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, situación que se da en abundancia en la vida profesional.

JUICIO DE TERMINACIÓN INMEDIATA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTOPOR FALTA DE PAGO DE LA RENTA

Este artículo 611 es el que permite aplicar lo que dispone el artículo 1977 del Código Civil.

Artículo 611 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden.Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión principal.Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago.”

Artículo 1977 del Código Civil: “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.”

Ahí tenemos el fundamento del artículo 611. La base es el 1977 del Código Civil.

Esta consecuencia basta para ejercitar los derechos del 1977, que se practiquen las dos reconvenciones que menciona el mismo artículo.

En consecuencia, la terminación del contrato de arrendamiento de otras cosas, deberá solicitarse a través de otro procedimiento por la ley que rija ese arrendamiento en forma especial.Si se trata de predios urbanos, aplicaremos un tipo de ley, si se trata de rústicos, otra ley, y si se trata de predios fiscales de la provincia de Magallanes, otra ley, y si se trata de predios fiscales en general, otra ley.

Este artículo 1977 nos habla de dos reconvenciones, entre las cuales deben mediar a lo menos cuatro días para que cese ese contrato, estamos hablando de la terminación del contrato de

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arrendamiento, y no hablamos de resolución de contrato, porque una de las partes incumple lo que se pactó.

La particularidad de este contrato de arrendamiento es que son de tracto sucesivo, se van cumpliendo día a día, de ahí que se pida la terminación y no la Resolución.Deben practicarse las dos reconvenciones, entre las cuales deben mediar a lo menos cuatro días.

El artículo 611 del Código de Procedimiento Civil sólo demanda que la segunda reconvención de pago se haga judicialmente, y con respecto a la primera, nada se dice.

El hecho de que este 611 aluda en forma exclusiva a que la segunda reconvención se haga judicialmente, no impide para que la primera también se haga en forma judicial, y así sucede en realidad, en la práctica.Porque cuando presentamos la demanda para terminar el contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, indico en el mismo escrito que se le practique la primera reconvención de pago, por la vía judicial.

De manera que el Tribunal así lo disponga y será el ministro de fe el encargado no sólo de notificar la demanda, sino que también de requerir de pago al arrendatario y así dejara constancia en el expediente que practicó la primera reconvención de pago.

El Tribunal citará a un comparendo, que no tiene señalado un día preciso, sino que se fija un plazo prudencial, y el Tribunal dando lugar al 1977, citará a una audiencia para el 5º día hábil (debe mediar a lo menos entre las dos reconvenciones, cuatro días hábiles). Llegado ese día, en ella se practica la segunda reconvención de pago.Así se cumplen las exigencias del 1977: dos reconvenciones de pago.Debe dejarse contagia en el expediente se que se hizo la segunda reconvención.

La providencia del juez es “practíquese”, la primera reconvención de pago que se está pidiendo.En este lapso que media y que consagra el 1977, ese demandado puede hacer valer sus Derechos, puede pagar o tratar de asegurar el pago de lo que él debe, de las rentas.

Esta tramitación nos la indica el artículo 611: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden.Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión principal.Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago.”

De manera entonces que en este juicio de terminación del contrato de arrendamiento, pueden producirse una pluralidad de acciones. Se puede ejercitar la de cobro de estos capítulos que se indican en el 611: consumo de luz, agua, riego, etc., y otras prestaciones análogas.

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No solo pediré el pago de la renta, sino que también las demás que se señalan en el 611.

La Sentencia que acoja esta terminación también ordenará el lanzamiento de ese arrendatario moroso.La Sentencia también puede ser impugnada y la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo. Se tramitara de acuerdo a los incidentes, según lo indica el artículo 614 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 614: “Cuando las sentencias dictadas en los casos de que trata el presente párrafo dieren lugar a la terminación del arrendamiento, sólo serán apelables en el efecto devolutivo, y el recurso se tramitará como en los incidentes.”

EL ARRENDAMIENTO DE LOS PREDIOS URBANOS

Traer la ley 18101 que está en el apéndice del Código Civil. Hay modificaciones de abril del 2003.

Ese texto se encuentra modificado por la ley 19866 de 11 de abril de 2003.Estos bienes raíces urbanos tienen excepciones a las que no se aplica la ley 18101.

El artículo 2º indica cuáles son los bienes raíces urbanos que no están afectos a las disposiciones de esta ley:

Artículo 2 ley 18101: “Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

Son 10000 metros cuadrados una hectárea. Deben ser dedicados o pueden dedicarse a estos menesteres. Aquí hay de esas parcelas. Hoy en el radio urbano de la ciudad no encontraremos este tipo de predios.

2.- Inmuebles fiscales;

Hay una legislación especial que regula el arrendamiento de estos inmuebles fiscales.

3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y

5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.

6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.”

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Algunas de estas excepciones se van a tener que ajustar a la reglamentación del Código de Procedimiento Civil.

La ley 19281 es la que se refiere al leasing habitacional. Arrendamiento con promesa de compraventa. Tienen un procedimiento especial que se ajusta en la misma ley y que se sigue ante el juez árbitro, que tienen que registrarse en el SERVIU.

Dijimos en clases anteriores que se podía poner término a este contrato mediante el desahucio, si se trataba de un arrendamiento de plazo indefinido. Ese3 desahucio, que equivalía a hacer saber al arrendatario o arrendatario con un periodo de pago de anterioridad, también se ve en esta ley 18101.

Esta ley dice que tratándose de los plazos de desahucio de los contratos de arrendamiento pactados mes a mes o de duración indefinida o de restitución de inmuebles por expiración del Derecho del arrendador, y ese tiempo no dure más de un año, el desahucio se reduce a seis meses.

Cómo vamos a hacer saber este desahucio

Dijimos que podía haber un desahucio judicial y otro extrajudicial. Éste ultimo a través de la intervención de un notario.Este plazo es de 2 meses y se aumenta en un mes por año completo, con un tope máximo de seis meses, en la medida en que haya ocupado la cosa arrendada por el tiempo suficiente para llegar a los seis meses.

Tratándose de la restitución, cuando el contrato es de plazo fija que no exceda de un año, el arrendador sólo puede solicitar en forma judicial la restitución del inmueble. Goza de 2 meses que se cuentan desde la notificación de la demanda.

Si se trata de contrato a plazo fijo que excede de un año, puede pedir la restitución cuando lo estime conveniente.

Artículo 1956 del Código Civil: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.”

En el artículo 16 de la ley 18101 se contempla una limitación a la facultad que tiene un arrendador para iniciar un juicio derivado de estos contratos de arrendamiento.

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Si se declara sin lugar un desahucio o una restitución, el actor no puede volver a intentar estas acciones sino transcurridos 6 meses desde que haya quedado ejecutoriada la Sentencia que rechazó esa acción, a menos que esas acciones se funden en hechos nuevos, acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Artículo 16 de la ley 18101: “Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda.”La Sentencia que da lugar a un desahucio o restitución, incluso los de comodato precario, se cumplían mediante el lanzamiento, cuando no se hacia la entrega en el plazo que contempla la Sentencia. Esta ley 18101 dice que ya decretado el lanzamiento, el juez puede suspender dicho lanzamiento por un periodo no superior a 30 días por motivos calificados.

Artículo 13 inciso 2º: “En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días.”

Cuál es el procedimiento que debe seguirse.

Se puede comparecer en estos juicios en forma personal en la primera instancia y siempre que la renta que se haya convenido no sea superior a 4 UTM. Luego, no se requiere de abogado en la primera instancia en estos tipos de procedimiento.

Estas normas procedimentales se aplican a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de predios urbanos y en especial, a los juicios de desahucio, terminación del arrendamiento, restitución de la cosa arrendada por expiración del plazo estipulado y/o y la restitución de la propiedad por extinción del Derecho del arrendador y del arrendatario y otras posibles acciones que versen sobre otras cuestiones que estén en estos contratos.

El procedimiento en sí está en el artículo 8, que a su vez se compone de 10 numerandos. De acuerdo a esta disposición, el procedimiento será verbal. Sin embargo, las partes, si así lo desean podrán presentar minutas escritas.En ellas se establecen los hechos invocados y las peticiones que se formulan.Algo similar es lo que ocurría en el juicio sumario. En la práctica, sobretodo en las ciudades asiento de CA, es evidente que se presente la demanda por escrito para efectos de la distribución de causas.

Distinta es la situación que se presenta en un juzgado de letras que no es asiento de corte, donde sí se puede llegar a presentar una demanda en forma verbal, reduciéndose la misma en una constancia escrita, y que será recepcionada por el secretario del Tribunal o por el administrador que corresponda.

Deducida la demanda, agrega el numerando 1 el Tribunal cita a una audiencia al 5º día hábil después de la última notificación.Esa demanda se notifica siguiendo las reglas generales, en forma personal al demandado, o en su defecto, conforme al artículo 44. Con una variación en este último caso, porque si notifico de

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acuerdo al 44, se presume de pleno Derecho el domicilio del arrendatario el inmueble arrendado. Ahí se notificará.

La audiencia a la cual se convoca por el Tribunal señalará el día y la hora en que se verificará y se realizará con la parte que asista en esa ocasión. Esa audiencia, que es de contestación, comenzara con la relación verbal de la demanda, no importa que se haya hecho en forma escrita.

Frente a esta demanda, el demandado también va a continuar con el procedimiento, contestando la demanda. Esta también se debe hacer en forma oral.En esa ocasión, el demandado va a poder reconvenir al actor. Quien reconviene asume el peso de la prueba.Artículo 8 nº5 de la ley 18101: “Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes: 5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6) del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal;”

En esa misma audiencia, se debe dar cuenta de los medios de prueba que sustenta este demandado que reconviene y de esa reconvención se da traslado al actor. Ese actor reconvenido puede contestar la reconvención en ese mismo momento, si así lo desea, porque también puede pedir la fijación de una nueva audiencia para contestar la reconvención. La que se fija dentro de los 5 días siguientes en que se rinde la prueba que corresponda. Las partes que están presentes en esa audiencia quedan notificadas de inmediato de la verificación de esta nueva audiencia.

Pasada la contestación de la demanda y también de la reconvención, el Tribunal debe llamar a las partes a conciliación. Si no hay conciliación total, dice la ley en su nº6, el juez va a recibir a prueba la causa y va a fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Se procede a decepcionar la prueba producida en forma inmediata, y ésta tiene que haber sido ofrecido por el demandante en la demanda y por el demandado, en la contestación.

Artículo 8 nº6 de la ley 18101: “6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca.Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;”

Si el Tribunal no considera que hay hechos sustanciales, pertinentes, hechos controvertidos, cita de inmediato a las partes para oír Sentencia.

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Si se dedujo reconvención, la demandante reconvencional puede rendir la prueba en esta nueva audiencia.

La prueba que se produzca, se aprecia por el Tribunal por las reglas de la sana crítica.

Tanto el actor como el demandado tienen una limitación: el actor debe presentar la lista de testigos conjuntamente con la demanda y el demandado debe hacerlo antes de las 12 del día anterior del día fijado para la audiencia.

Hay también un nº límite de testigos a declarar: se indica que solo pueden declarar 4 testigos por cada parte. Aquí alteramos el nº que se admite en el juicio ordinario, en que eran 6 testigos por cada punto de prueba. Acá se limitan los testigos por cada parte.

Algo que también hay que tener en cuenta en este tipo de juicios, es que no existe la competencia delegada. Los testigos necesariamente tienen que ser examinados por el juez que conoce del asunto.

Una vez concluida la producción de la prueba, el juez cita a las partes para oír Sentencia. Esta Resolución se notifica por el estado diario.También puede dictar medidas para mejor resolver, sea de oficio por el Tribunal, sea a petición de parte.Puede incluir cualquier medio probatorio.

Si en el curso de este procedimiento, de esta audiencia que es de contestación, conciliación y prueba, se produce algún incidente, deben ser estos resueltos en la misma audiencia conjuntamente con la cuestión principal, sin que paralice la causa, la marcha de esos autos.

Estos incidentes que pueden promoverse en esa audiencia, van a resolverse en la Sentencia definitiva.

La Sentencia definitiva que recae en estos juicios, no tiene señalado un plazo para su pronunciamiento, en esta ley. Esto es absurdo, porque lo que se quiere por el legislador es que éste sea breve. Se recurre a las normas generales del Código de Procedimiento Civil, según la cual se dicta dentro de los 60 días hábiles siguientes. Se pronuncia sobre la cuestión principal y también sobre los incidentes. Si estos son incompatibles con el asunto principal, se omitirá pronunciamiento sobre el asunto principal. Así se evita pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido.

Recursos procedentes

Esa Sentencia puede ser objeto de impugnación, de acuerdo con el nº9 de este artículo 8, sólo son apelables la Sentencia definitiva y la de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Artículo 8 nº9 ley 18101: “9) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

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Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y”

La apelación se otorga en el solo efecto devolutivo y va a tener preferencia para su vista y fallo durante su tramitación, en la segunda instancia. Y no se puede conceder orden de no innovar. Hay una prohibición expresa.

Al igual que en el juicio sumario, el juez a petición de parte va a poder pronunciarse sobre las cuestiones que no se resolvieron en primera instancia.

En lo que respecta al Recurso de casación, este se sigue por las reglas generales conocidas de todos.

Una forma que existe respecto de estos juicios derivados del contrato de arrendamiento es lo relativo al Derecho legal de retención.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Este Derecho legal de retención en esta ley está referido en el artículo 23 bis. Según esta disposición y para los efectos del artículo 1942, a los contratos regidos por esta ley también se les aplica el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil.

En otros términos, hay lugar a pedir y que se declare un Derecho legal de retención sobre todos los bienes que guarnecen o que alhajen la cosa arrendada o sobre los frutos existentes de la misma, y presumiendo la ley que todos esos bienes con que hayan podido alhajar la cosa arrendada, se presume que le pertenecen, a menos que haya prueba en contrario.

Es lo que expresa el artículo 598 cuando dice que si ese arrendatario pretende coludar el Derecho de retención que se le concede al arrendador, puede recurrir al auxilio de cualquier agente de la fuerza pública para resguardar su Derecho, haciendo valer, al menos por dos días, esa retención y hasta obtener una Resolución judicial que lo ampare.Artículo 598: “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente.”

Nos referimos al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley 18101.

El 598 le autoriza a requerir el auxilio de cualquier policía para sacar las cosas.Este Derecho legal de retención se asimila como si los bienes estuviesen dados en prenda.

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Hay disposiciones propias del arrendamiento:

Así, se regula el pago de las rentas de arrendamiento cuando ese contrato termina por la expiración del plazo estipulado para su duración, o bien cuando por la extinción del Derecho del arrendador o por otra causa, el arrendatario tiene la obligación de pagar la renta del arrendamiento y los gastos de servicios o de gastos comunes que le competan hasta que efectúa la restitución en forma total.

Artículo 6 ley 18101: “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.”

Una situación especial que también contempla la 18101 y que fue incorporada, porque originalmente no estaba, se refiere al inmueble arrendado que fue abandonado por el arrendatario.

Esta situación es casi de ordinaria ocurrencia, ocurre muchas veces. El arrendatario trata de eludir el cumplimiento de sus obligaciones, se cambia a medianoche, sin el avenimiento del arrendador y que deja cerrado el inmueble que estaba arrendado.El arrendador se encuentra en la imposibilidad de tomar nuevamente la posesión de ese bien arrendado.

Qué es lo que sucede en ese entonces: según el artículo 6 en su inciso final, si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador este puede pedirle al juez que sea competente, que se lo entregue sin forma de juicio.

Artículo 6 inciso final: “Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca.Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;”

¿Estamos en presencia de un asunto de jurisdicción voluntaria?

Dice sin forma de juicio y frente al que juez de letras competente, que es el del lugar donde está situado el bien. Es una mera solicitud, un pedimento que se le hace al juez de letras competente.No tengo contendor, no se pide en contra de Pérez. Él se esfumó, simplemente quiero recuperar el inmueble que me pertenece, y no puedo hacerlo por el principio que ya conocemos.

222

Esa solicitud se tramita solo con la certificación del abandono por un ministro de fe. Será un notario o en su defecto otro tipo de ministro de fe, hasta incluso un oficial del registro civil. Él certifica que el local está abandonado. Constata el hecho del abandono.Ese ministro levantará actas del estado del bien raíz y remite copia de ellas al Tribunal.El texto de la ley no es demasiado claro. Una cosa es que el ministro de fe certifica el abandono.El ministro de fe certifica el estado del bien arrendado. A veces los arrendatarios que había antes se llevan todo, los enchufes.Del acta que levanta el ministro de fe se remite copia al tribunal.

No hay que esperar que la resolución quede firme o ejecutoriada, porque no hay litigio.No hay que esperar que se cumplan el 231 y siguientes, porque no hay juicio, sólo se accede con el merito de la solicitud de la certificación.Esta es una situación especial.

Otra circunstancia que también contempla la ley 20227 del 15 de noviembre de 2007, esa ley reemplazó al DFL 216 de 1931. Ese DFL de 1931 regía lo que conocemos como “salvoconducto”, la autorización que era necesario obtener de carabineros para poder cambiarse de domicilio a uno distinto, y en este afán de eliminarle competencia a carabineros, se le reemplazó el otorgamiento del salvoconducto por la intervención de un notario.

En consecuencia, hoy en día para cambiarse de una casa, de un departamento a otro lugar, lo que hay que efectuar es una declaración jurada ante notario, y éste será aquél de la comuna donde el declarante, este arrendatario, tiene su morada, o ante el oficial del registro civil si no se tiene este notario.

En esa declaración, el declarante va a tener que dejar constancia del domicilio del cual se muda a aquel al cual va a mudarse, a cambiarse. Dejo constancia que hoy vivo en Barros Arana 321 y dejo constancia que me cambio a Aníbal Pinto 675. No tiene impedimento de ningún tipo para efectuar esa mudanza.El notario va a solicitar los antecedentes que acrediten la calidad que se está invocando, y basta los recibos de contribución territorial o pago deservicios que estén extendidos a nombre del declarante, estas exigencias son para el que efectúa el cambio, para el dueño.Si es arrendatario, deberá presentar la autorización de su arrendador, también el recibo que acredite el pago de la última renta, así como también el pago de los servicios comunes y corrientes: luz, agua, gas, etc.

Si no se cuenta con este salvoconducto, carabineros puede impedir la mudanza y se sanciona con una multa de entre 1 a 4 UTM que se aplica por el juzgado de policía local correspondiente.

Debemos tener en cuenta que esta ley 18101 que se aplica a estos predios urbanos en sus disposiciones generales, contempla en el artículo 19 la irrenunciabilidad de los Derechos que se contienen en esta ley a los arrendatarios. Sus derechos son irrenunciables.

Artículo 19 ley 18101: “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.”

Sería también útil para ir terminando lo de este asunto, tocar un punto vinculado a los subarrendatarios.

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LOS SUBARRENDATARIOS

En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación con un plazo fijo superior a un año, va implícito la facultad de arrendatario de subarrendar, salvo que se haya estipulado lo contrario, porque de ser así y de acuerdo a lo que se dispone en el artículo 5, puede, si se infringe esa estipulación, puede ponerse termino anticipado al contrato sin obligación de pagar la renta por el periodo que falta.Para que le sea oponible lo obrado en un juicio y la Sentencia pueda afectarles a esos subarrendatarios, debe serles notificada la demanda o en su defecto, que ellos puedan apersonarse al litigio.Para saber si existen o no subarrendatarios, el ministro de fe encargado de notifica la demanda personalmente, va a requerir al demandado, o sea al arrendatario previo juramento, para que informe acerca de la existencia de ellos. Si los hay, debe indicar sus nombres y el ministro de fe va a dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.

Si la demanda no fue notificada personalmente, en la audiencia de contestación, el Tribunal va a requerir al demandado para que informe acerca de los posibles subarrendatarios que pueda tener la cosa arrendada. Si efectivamente existen, deberá proporcionar la información necesaria para ponerlos al tanto del juicio.Por ende la audiencia se suspende mientras no se notifique a los subarrendatarios.Se reactivará esa audiencia una vez que los subarrendatarios sean notificados o que sean notificados al juicio.Artículo 11 de la ley 18101 así lo señala.

Artículo 11 de la ley 18101: “Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.”

Una situación particular se da para el caso en que el juicio que se inicio fue la terminación del contrato de arrendamiento por falta del pago de la renta y existen subarrendatarios.

Artículo 12: los subarrendatarios pueden pagar al arrendador, no al subarrendador, las rentas adeudadas antes de que se dicte Sentencia, y al efectuar ese pago los subarrendatarios, enervan la

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acción. Se ha solucionado la deuda para con el arrendador, quienes pagaron fueron los subarrendatarios.Aquí lo que hubo es un pago que realizan terceros, sin estar obligados a ello, hubo una subrogación en el fondo, e incluso podemos pensar en una novación por cambio de deudor.El hecho de que paguen no significa que queden inermes frente al arrendatario. Pueden repetir frente a un subarrendador por los pagos que hicieron a su nombre. Más el interés corriente a contar de su pago o se pueden impetrar en la renta más inmediata, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.

Artículo 12 ley 18101: “En los juicios de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.”

El cumplimiento de las resoluciones que se dictan en virtud del título tercero de esta ley se rige por las reglas generales. Sin embargo, cuando se aplica la entrega de un inmueble, se aplica el 585 de Código de Procedimiento Civil.Si no se restituye dentro del plazo, se procede al lanzamiento del arrendatario moroso.Esa Resolución que ordena el lanzamiento tiene que serle notificada al arrendatario en la forma prevista en el artículo 48, o sea, por cédula.

Así terminamos lo de arrendamiento de predios urbanos.ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

El arrendamiento de predios rústicos está contemplado en el DL 993 de 1975. No sólo se contempla este arrendamiento en este DL, sino que también se regulan los contratos de mediería o también llamados de aparcería. Aunque no lo creamos, sí que tienen vigencia.

Qué entendemos por predios rústicos para este Decreto Ley

Se remite a una ley derogada hace tiempo atrás: la ley 16640 que se refería a la expropiación de ciertos predios de la reforma agraria. Esa ley en su texto decía que se entendía por predios rústicos, lo siguiente: artículo 1 letra a:Predio rustico es todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal y este comprendido en zonas rurales o urbanas.

A eso tenemos que atenernos para aplicar este DL 993.Esto porque hay otra ley 19069 del 30 de julio de 1991, relativa a organización sindical suyo artículo 5 dice que se entiende por predio agrícola los destinados a actividad agrícola, ganados, frutícola u otra análoga.Nosotros aquí nos regimos por la definición de la ley que fue derogada.

Cuando se trata de predios rústicos en área urbana y de cabida inferior a una hectárea, su arrendamiento se rige según algunos por el Código Civil y por el Código de Procedimiento Civil. Otros dicen que se aplica la ley 18101.

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Quién conoce de estos juicios de arrendamiento de predios rústicos: el juez de letras del departamento (hoy en día, comuna) donde estuviese ubicado el inmueble, y si lo estuviere en varios territorios, será competente cualquiera de esos jueces. Hablamos aquí de competencia preventiva. Tenemos varios jueces y todos con competentes. Otro nombre que recibía era la competencia acumulativa.

Puede no ser competente el juez de letras sino que también según el artículo 2 inciso 2, las partes pueden someter este tipo de litigio a la competencia de un juez árbitro y por ende, puede conocer un juez árbitro que ellas mismas pueden constituir a través del contrato de compromiso. Las partes son soberanas para indicar el procedimiento a que ese árbitro podrá someterse en el conocimiento de este litigio y si nada dicen, se va a utilizar el que tiene el Código de Procedimiento Civil para los árbitros arbitradores.

Si las partes son las que designan el árbitro, éste puede investir cualquiera de las calidades que un árbitro puede tener: árbitro arbitrador, de derecho o mixto.

Si nada dijeron acerca del procedimiento, opera la supletoriedad de la ley. Es indudable que en ese caso debe tener esa calidad.

A qué procedimiento se sujeta este juicio derivado del contrato arrendamiento

Según lo manifiesta este Decreto Ley, los juicios de que conozcan el juez de letras se tramitan de acuerdo al procedimiento sumario, y este procedimiento sumario no va a sufrir ninguna modificación en su tramitación. Ese juicio sumario es el que ya conocemos.Entonces el profesor nos puede interrogar nuevamente sobre su tramitación.

En cambio, si el asunto se conoce por un árbitro, éste debe ajustarse al procedimiento que se indiquen las partes o en su defecto, ante el silencio de éstas, al procedimiento ante un arbitrador. Artículos 636 a 644 del Código de Procedimiento Civil.

Podemos apreciar que este tipo de arbitraje fijado en este DL es facultativo, no obligatorio. Se puede someter a un arbitraje las controversias que se deriven de este tipo de contratos.

Agrega también la ley en forma particular que si se hace valer el Derecho legal de retención a favor de las partes en los términos que indican los artículos 1937 y 1942 del Código Civil, es posible hacerlos valer.

A qué procedimiento se sujetará este Derecho legal de retención:

- Si el asunto se ventila ante un árbitro, se hace mediante lo que digan las partes, y en subsidio, si nada dicen, por aquél que determine el árbitro.

- Si se hace ante justicia ordinaria, se ceñirá ante lo que dicen los artículos 597 y 598.

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Hay una regulación especial para aquel juicio que se trata en el Código de Procedimiento Civil, ese juicio es el relativo a la terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de la

renta:

El artículo 11 de este DL en su inciso 2º, 3º y 4º nos indica algunas variaciones para hacer valer ese derecho que se consagra en el artículo 1942 del Código Civil.

Artículo 11 del DL 993: “En todo lo no previsto en este título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil.No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos treinta días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días.Cuando se ejercite ante la Justicia Ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31° día hábil siguiente a la última notificación.Demandado el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas en la acción, las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución o pago se efectúen. En lo demás el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el artículo 611° del Código de Procedimiento Civil.”

Artículo 1942 del Código Civil: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.”

Esta disposición dice que si se produce la mora en el pago de la renta, el arrendador tiene Derecho después de 2 reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 30 días. Allá recordemos que eran 4 días.

Acá entre una y otra reconvención debe mediar 30 días a lo menos y la segunda reconvención se practica en la audiencia de contestación a la demanda, que se celebrará al trigésimo primer día hábil siguiente al de la última notificación.Ahí están las modificaciones al procedimiento del artículo 11.

¿Por qué al 31º día hábil? Porque entre una y otra reconvención tiene que mediar un plazo de 30 días a lo menos.

Y si no se da seguridad competente de que se vaya a verificar el pago, se dará lugar, a la postre, a la terminación del contrato.

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Pero si se ofrece prestar seguridad para pagar lo adeudado, se le va a otorgar al arrendatario un plazo razonable que no baje de 30 días. Con el ejercicio de esa acción de terminación del contrato de arrendamiento se pueden también ejercer las acciones de cobro de las rentas insolutas, así como también las rentas que provengan de servicios: agua, luz, gas.

Y por cierto, durante la tramitación de ese juicio también se cobraran las rentas que se devenguen durante el curso de ese litigio.

En lo demás el procedimiento sigue de acuerdo con lo que señala el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil. Vale decir, en cuanto a la ejecución de la Sentencia, habrá que estarse por el artículo 595, si ese arrendatario no restituye el predio arrendado, será lanzado del mismo a su costa, previa notificación de la Resolución que así lo ordena.

Así terminamos con los juicios derivados del contrato de arrendamiento.

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JUICIO DE HACIENDA1

Está muy en boga este tipo de juicios.Permite percibir grandes honorarios.

Está regulado en el libro III, título XVI, artículos 748 al 752 del Código de Procedimiento Civil.

Qué se entiende por juicios de hacienda: son aquéllos en que tiene interés el fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.Ésos son los requisitos y son copulativos. Falta uno, deja de tener esta calidad de juicio de hacienda.

A pesar de que el fisco pueda tener interés en un juicio, no por ello tiene el carácter de juicio de hacienda si no se reúnen estas dos exigencias. Por ejemplo hay juicios en que el fisco evidentemente tiene interés: por ejemplo, juicios de cuenta; pero éstos son conocidos por la contraloría general de la república, luego no es un juicio de hacienda.Ejemplo 2: juicios conocidos por tribunal aduanero, también tiene interés el fisco, pero no es juicio de hacienda porque está entregado al conocimiento de estos tribunales de aduana.

El interés que debe tener el fisco debe ser de carácter pecuniario y aparecer de manifiesto en el juicio, como por ejemplo, que se vean comprometidos los bienes del fisco. Porque el fisco como persona jurídica de Derecho público tiene muchos bienes.Basta que exista un menoscabo en los intereses fiscales para que podamos hablar reuniéndose la otra exigencia, para que hablemos de un juicio de hacienda.

¿Si el fisco interviene en un juicio como tercero transforma por ello el procedimiento que se ha seguido hasta ese momento y debe estimarse que debe tomarse como juicio de hacienda?

Se dice que no, no le daría el carácter de juicio de hacienda, porque admitirlo traería perjuicios para los litigantes hasta ese instante y verían perdido todo lo obrado hasta ese instante en esa causa, porque el juicio de hacienda tiene particular procedimiento.Si el fisco interviene como tercero, lo hace interviniendo en el estado en que ésta se encuentra y debe aceptar todo lo obrado en ella.

Decíamos también que el segundo requisito es que debe existir un conocimiento por parte del Tribunal ordinario.

Podríamos preguntarnos qué entendemos por tribunales ordinarios: aquellos que están jerárquicamente establecidos en el Código Orgánico de Tribunales y que tienen una competencia para conocer, según el artículo 5 inciso 1º, de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.Dicho de otra manera, son todos aquéllos que no son especiales.

1 Altamente preguntado en examen

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También quedan excluidos los tribunales arbitrales.

Determinado que estos juicios los conocen los Tribunales ordinarios, ¿Cuál es competente para conocer de estos juicios?Tenemos que distinguir entre los de 1ª instancia y los de segunda instancia.

Artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales: “Los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podrá éste ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida.Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés.”

Los juzgados de letras en primera instancia de comunas de asiento de corte. Ejemplo: comuna de Concepción.Tenemos 3 jueces de letras en Concepción. Conocen según las reglas de distribución o designación de causas.

Dentro de esta primera instancia, hay que hacer un distingo:En los juicios en que el fisco obre como demandante, le da un derecho de opción a éste y puede elegir entre recurrir a los Tribunales juzgados de letras asiento de corte o elegir el del domicilio del demandado, que no es asiento de corte.

La segunda instancia corresponde a la CA respectiva, conocer de las apelaciones que se interpongan en estos juicios de hacienda. Será esta misma CA que conozca de la consulta que pueda existir en los juicios de hacienda.

Estábamos hablando de los juicios de hacienda.

El Tribunal competente era el Tribunal de letras de asiento de la CA. Recién salió un fallo en que se estableció qué se debía establecer por asiento de corte. Esto sirve para todos los efectos legales. Iniciaron un juicio de hacienda en Talcahuano. En primera instancia se desestimó la excepción de incompetencia absoluta. En segunda instancia se desconoció la competencia del Tribunal de Talcahuano para conocer de los juicios de hacienda.

Estamos hablando que en estos juicios tiene un interés el fisco, y éste es una entelequia. Nadie jamás ha visto el fisco, sabemos que existe pero no tiene una materialización, sin corporeidad. No es aprehensible este fisco.Necesitamos alguien que represente este ente ficticio, que es el estado mirado desde un punto de vista particular.

A fin de traer a un terreno material este fisco, se le da una representación. Ésta la tiene el consejo de defensa del estado (CDE). Tiene su propia LOC: DFL nº1 del 28 de julio de 1993.

Debemos imponernos de las disposiciones de este DFL, porque éste tiene una serie de innovaciones de carácter procesal que no se compadecen con lo que hemos conocido hasta este momento. El objetivo es proteger los intereses fiscales; de entre estas modificaciones está por ejemplo, el trámite de consulta.

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Se publicó en el Diario Oficial el 7 agosto de 1993.

La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos en que tenga interés el fisco, y sin perjuicio de la que le corresponde a los abogados especiales de algún servicio público, lo tienen los abogados del Consejo de Defensa del Estado. Así lo indica el artículo 3º de este DFL.

Artículo 2 DFL nº1 28/07/1993: “El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado.”

Artículo 3: “Las funciones del Consejo de Defensa del Estado son, sin perjuicio de las otras que le señalen las leyes, las siguientes:1.- La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos.2.- La defensa del Estado en los juicios que afecten a bienes nacionales de uso público, cuando la defensa de estos bienes no corresponda a otros organismos.Le corresponderá también, el examen legal de los títulos de las propiedades fiscales, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Bienes Nacionales.” (El artículo sigue pero es demasiado largo)

Ése es el ente, en consecuencia, que defiende el interés fiscal.

El CDE se compone de 12 abogados, tiene su sede en la capital de la república, Santiago, y uno de esos 12 es designado Presidente del CDE por el Presidente de la República y dura en ese cargo 3 años. (Artículo 12 DFL)

Artículo 12: “El Consejo se compondrá de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de remoción, ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Cesarán en sus cargos al cumplir 75 años de edad.Serán nombrados por el Presidente de la República, sin sujeción a normas sobre escalafón, pudiendo recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo.”

Le corresponde a éste la representación judicial del fisco en todos los negocios que se ventilen ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza (artículo 18 nº1)

Artículo 18 nº1: “El Presidente del Consejo tendrá los siguientes deberes y atribuciones, sin perjuicio de los inherentes a su calidad de Jefe de Servicio, y de los otros que le señalen las leyes:1.- La representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representación a otro funcionario, pero aún en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente podrá asumir por sí o por medio de apoderados la representación del Fisco, cesando entonces la que corresponda a aquel funcionario;”

Esos 12 miembros que componen el CDE, no creamos que cargan con todo el trabajo que le corresponde al CDE, tienen tras de sí todo un conglomerado de asesores, que son en realidad los

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medios pollos de cada miembro del consejo. Y cuando a éste le corresponda conocer de algun asunto, obvio que leerá, pero es asesorado por los asesores.

Como decíamos, este CDE tiene su sede en Santiago y es por eso que en cada ciudad asiento de corte de CA, hay un abogado, un procurador fiscal que representará en los juicios de hacienda, y el territorio jurisdiccional que le corresponde ejercer sus funciones, será el mismo que tiene la CA respectiva.

Artículo 21: “En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habrá un Abogado Procurador Fiscal. Los abogados procuradores fiscales serán designados por el Presidente del Consejo y durarán en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.”

Esos abogados, procuradores fiscales, asumen la representación del fisco tanto en primera como en segunda instancia.

Estos abogados tampoco están solos dentro de la comuna asiento de CA, también esa procuraduría tienen abogados que ayudan a este abogado procurador fiscal, en los cuales se les va delegando la representación. Les confiere poder a ellos, a los del equipo.

Tramitación del Juicio de Hacienda

Artículo 748 Código de Procedimiento Civil: “Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.”

Requisitos

1. Los juicios se tramitan siempre por escrito.Esto significa que se nos puede presentar un problema si tramitamos en un juicio sumario, pues éste tiene una tramitación oral y las partes pueden presentar minutas escritas.En consecuencia, si nos atenemos a un criterio de oralidad estricta, no podríamos tener un juicio sumario en calidad de un Juicio de hacienda.Pero si lo transformamos en hológrafo o escrito, lo tenemos escrito. Y así se entiende.

Se entiende que al final en el procedimiento sumario igual puede tener el carácter de hacienda porque se pueden presentar las minutas por escrito.

Por consiguiente este es el primer requisito de los juicios de hacienda, que sea por escrito.

2. Se sujetará en su tramitación a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las disposiciones que a continuación se indican.

Esta disposición es traicionera, porque no es juicio ordinario de mayor cuantía, sino que es para los juicios del FUERO ordinario de mayor cuantía.

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Cuando aplicamos esta palabra “fuero”, nos referimos a cualquier tipo de juicio que reúna el carácter de mayor cuantía.

Se entiende, dice la doctrina, por juicios del fuero ordinario, a aquéllos que están sometidos al conocimiento de los Tribunales que ejercen la jurisdicción ordinaria.

Entre esos juicio no sólo se encuentran aquellos que se deben someter al procedimiento ordinario de mayor cuantía, sino que también aquellos en que se les aplican algunos de los procedimientos especiales que están dentro del Libro III. De modo que perfectamente cualquier tipo de procedimiento que esté bajo la competencia de los Tribunales ordinarios, va a poder asumir la calidad de juicio de hacienda.

Los requisitos son entonces:- Que sea escrito- Que se someta en su tramitación a los trámites establecidos para los juicios del fuero

ordinario de mayor cuantía.

Por ejemplo: una acción posesoria, en la medida en que el fisco tenga interés en ello y por cierto, esta acción posesoria se somete en su tramitación a las reglas que el Código de Procedimiento Civil da para ese tipo de procedimiento. En lo que respecta a su procedimiento, el fisco no tiene mayor ventaja respecto de su contradictor.

Establece además el 748 que es posible que esos juicios de hacienda sufran algunas modificaciones.

Éstas que se contienen en este título se refieren a:- la omisión de ciertos trámites, - a la existencia del trámite de la consulta y - también al modo de hacer cumplir el fallo que sea condenatorio para el fisco.

En que tenemos esta omisión de trámites:

Expresa la ley que tratándose del juicio ordinario, los escritos de replica y dúplica se omiten, en la medida que la cuantía del negocio no pase de 500 UTM.Cuando dice que la cuantía no exceda de 500 UTM, está aludiendo al juicio ordinario de menor cuantía, entonces en esos casos, omitimos los escritos de réplica y dúplica.Si pasa de 500 UTM, entonces tendremos todas las etapas que ya conocemos.Fijémonos que no es tan cierta esta afirmación, porque recordemos que cuando vimos la conciliación, una de las causas en que se exceptúa el llamado a conciliación son aquellas en que tiene interés el fisco, entonces por lo tanto, aquí no se llama a conciliación, en los juicios de hacienda.

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No hay posibilidades de entenderse con el fisco. “Es como pellizcar un vidrio”.La razón es simple: se entiende que ellos están para resguardar el interés fiscal, y la conciliación es una auto composición, de manera que ambas partes llegan a un acuerdo recíproco. “Tú me das lo que puedes darme y lo que yo quiero recibir”, de suerte que ese representante del CDE no puede llegar a una conciliación sino en la medida en que exista una ley que lo autorice a llegar a este entendimiento. Es lo que sucede en los casos por ejemplo, de Antuco, en que hubo conciliación autorizada por ley. Algo similar ocurrió con la aplicación de la ley 19640 que llevó a cabo Frei Montalva por la reforma agraria.

La conciliación puede producirse en cualquier instante. Lo que se prohíbe es el llamado obligatorio a ella.

Estos asuntos también en los juicios de hacienda existe un trámite no contemplado en materia civil contenciosa. Ese trámite es el de la consulta.

El trámite de la consulta

Se encuentra establecido en juicios de hacienda con el propósito de velar, de tutelar los intereses fiscales, y constituye una de las particularidades de este tipo de juicio.

Qué es la consulta

No está definida en ningún texto procedimental, pero se la puede definir expresando que es un trámite procesal, no es una instancia, en virtud del cual la Sentencia de primera instancia que es desfavorable al fisco, debe ser revisada por el Tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de la apelación.

Esto es excepcional en materia civil, se da en materia de hacienda.

Existió trámite de consulta dentro del Código de Procedimiento Civil, fuera del juicio de hacienda, en los casos de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo cuando se ceñían por el Código de Procedimiento Civil, pero ahora no.

En materia de procedimiento penal inquisitivo todavía subsiste la consulta. En éstos hay ciertos trámites que deben ser objeto de consulta. No así en el juicio penal cometido al sistema acusatorio. Se le escapa al legislador y se permite excepcionalmente.

Cuándo va a tener procedencia esta consulta:

Únicamente cuando la Sentencia es desfavorable al interés fiscal y no se apela de dicha Sentencia. Por consiguiente, para que pueda ser procedente una consulta, debe cumplir con los siguientes requisitos:

- Que se trate de un Sentencia definitiva; fluye de los 751 y 758 del Código de Procedimiento Civil.

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- Que esa Sentencia haya sido pronunciada por un juez de letras de asiento de CA (artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales)

- Que esa Sentencia haya sido pronunciada por el juez mencionado en un juicio de hacienda, no hay consulta tratándose de asuntos voluntarios.

- Que la Sentencia sea desfavorable al interés fiscal.- Que el fallo no haya sido apelado (artículo 751)- Que se notifique a las partes la verificación de la consulta: las partes quedan notificadas de

la existencia de la consulta cuando sin atender si apelan o no, cuando el Tribunal ordena consultar el fallo, aun cuando las partes no apelen de él.

El hecho que el Tribunal olvide disponer de la consulta, no es obstáculo para que ella sea procedente. Mientras no se haga la consulta, ese fallo no va a estar ajustado a Derecho.

Ese mismo artículo 751, dice cuándo se entiende que una Sentencia es desfavorable al interés fiscal.Es un concepto meramente formal.

Artículo 751 Código de Procedimiento Civil: “Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal.Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolución.Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que ésta esté dividida.”

También es desfavorable la que no acogió en todas sus partes. Tiene que ser en ese caso, objeto de consulta.

Fuera de este caso, también se entiende que debe mediar esta consulta, está consignado en el artículo 245 del Código de Procedimiento Penal que se refiere a la regulación de peritos que intervengan en ese tipo de juicios, en la medida que la regulación del Tribunal exceda de 10 UTM para cada perito.En ese caso debe consultarse esa fijación de honorarios.

Si se interpone un Recurso de apelación, según el 751, no procede el trámite de la consulta.

Artículo 751: “Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal.Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.

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Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolución.Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que ésta esté dividida.”

Debe colocarse en tabla y gozará de preferencia para su vista y fallo. (Artículo 241, del cumplimiento de resoluciones)

Artículo 241: “Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título, se concederán sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.”

La idea central de la existencia de la consulta que radica para el legislador es que esa Sentencia que es desfavorable y que no es apelada, sea revisada no obstante por un Tribunal superior. La conoce la CA respectiva de la cual dependa jerárquicamente el juez de letras del cual emite su decisión.

Efecto que se deriva de la consulta

El efecto es Suspender la ejecución del fallo, y el fallo que se consulta no adquiere el carácter de firme mientras esté pendiente la consulta.

Será entonces necesario que se cumpla con este trámite para poder llevar a cabo a la ejecución de la consulta.Parecido a lo que ocurre con la apelación.

Acá el efecto de la consulta es suspender la ejecución de lo resuelto, hasta que el tribunal superior no emita su opinión de lo resuelto.

Hay que tener en cuenta que el propósito del legislador es velar por el interés fiscal a través de este trámite de la consulta.

Por consiguiente, ¿cuándo vamos a entender que hay un interés desfavorable al interés del fisco?

Dijimos que ése era un concepto meramente formal, pero esto no significa lo mismo que se cause un perjuicio al fisco.

Hay un perjuicio al interés fiscal cuando la Sentencia desestima las pretensiones del fisco, habiendo éste acreditado sus derechos en forma legal, es decir, esa Sentencia no está ajustada a Derecho.Ahí se produce el perjuicio porque no basta con que sea desfavorable, porque esto de que sea desfavorable dijimos que era sólo algo formal, que va a determinar únicamente si procede o no

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procede la consulta.

En cambio, el perjuicio requiere, necesita que la Sentencia consultada cause una lesión patrimonial al interés fiscal. Ésta es la gran diferencia que hay entre estos dos conceptos, entre estas dos acepciones.

Tramitación de la consulta

El artículo 751 nos indica la tramitación de esta consulta.

Artículo 751 del Código de Procedimiento Civil: “Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal.Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolución.Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que ésta esté dividida.”

Llegados los autos ante la Corte de Apelaciones, ésta va a revisar en cuenta si ese fallo se encuentra ajustado a Derecho, y si no le merece reparo; en otras palabras, ese fallo está ajustado a Derecho, esa Corte aprueba la Sentencia consultada.

Tratándose de la consulta, no se habla de confirmación del fallo consultado, sino que de aprobación del fallo en consulta. Es una terminología propia de la consulta.

Si en ese examen la CA tiene dudas acerca de la legalidad del fallo, lo retiene porque estima dudosa la legalidad de ese fallo en consulta: “en caso contrario, retendrá el conocimiento”.

Y en la Resolución que debe dictar sobre el particular va a señalar los puntos sobre los cuales le merece duda, y ordenará traer los autos en relación. Tal cual se tratara de una apelación.

Tenemos entonces que la consulta que nació como un trámite procesal, deviene en una apelación común y corriente que deberá sujetarse en su tramitación a todo el procedimiento de este recurso. Por eso es que ordena traer los autos en relación.Luego continúa con la vista y los trámites propios de la vista del Recurso.

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Ésta se hace ante la misma sala y se va a limitar estrictamente a los puntos de Derecho indicados en la Resolución.

Fijémonos que no se refiere a los hechos, sino que sólo al Derecho, de modo que ése es el campo que está limitado esta conversión de la consulta en el Recurso de apelación.Normalmente sabemos que la apelación se examina tanto en los hechos como en el Derecho, pero aquí en este caso sólo comprende los aspectos de Derecho que se indicaron en esta Resolución que retuvo el conocimiento, por estimar dudosa la legalidad del fallo.

Ahora, se agrega también que esa causa que ha sido retenida, va a ser con la consulta, cuando llega, va a ser distribuida Por el presidente de la corte mediante un sorteo entre las distintas salas de que se componga el Tribunal.

La nueva Sentencia que dicte el Tribunal en virtud de esta retención, está orientada en el sentido de favorecer los intereses del fisco y no sería adecuado, procedente, un fallo que dejara a este fisco en una situación más desfavorable que en el fallo de primera instancia.

La razón: la consulta ha sido establecida para resguardar, para beneficiar el interés del fisco, y por eso es que no podría ser esa Sentencia que se dicte, más onerosa, más perjudicial para los intereses del fisco.

No entraremos al detalle de estos asuntos: hay todo un asunto de problemas que pueden relacionarse con la consulta, o bien con esta apelación que se genera como consecuencia de la retención. Pensemos: ¿Podría el fisco desistirse de la consulta?, ¿podría el fisco desistirse de la apelación a que devino esa consulta por la retención?, ¿podría la parte, en el caso de la apelación, adherirse a la apelación?, ¿podría aplicarse a esa apelación o a la consulta en su caso, la deserción del Recurso?, ¿podría alegarse la prescripción del Recurso de apelación?Todos son problemas que pueden derivarse de esta situación, hasta cierto punto anómala, que se puede derivar de la existencia en que generó la consulta a esa apelación.

Tengamos presente que la consulta es como el ave fénix: si no se ve la apelación por cualquier motivo, renace la consulta, y mientras esta consulta no sea resuelta, no sea aprobada en definitiva, vamos a tener que ese fallo no puede cumplirse, no está en condiciones de pedirse su cumplimiento, no va a causar ejecutoria, no va a estar firme.Luego es necesario de alguna manera, poner término a ese trámite de la consulta.

Si estamos en esta apelación degenerada, vienen todos los problemas propios: ¿Puedo desistirme en esa apelación?, ¿alegaré la prescripción?, etc.

La consecuencia es que si digo que sí, claro que sí, pero a renglón seguido viene la conclusión: renace, revive la consulta.Por hanga o por manga, vamos a tener que esta CA tenga que pronunciarse igual sobre la consulta.

Si el Tribunal va a pronunciarse sobre la apelación en que devino esta consulta, ahí debemos hablar de un fallo confirmatorio o revocatorio, según sea el caso, porque estamos hablando de un Recurso de apelación.

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Si estamos sólo frente a la consulta y ésta sólo se está tramitando en forma exclusiva, hablamos que la Resolución que emita la corte es aprobatoria.¿La consulta se produce por el solo ministerio de la ley?Así es. Toda Sentencia definitiva pronunciada en primera instancia, en juicio de hacienda y de la que no se apele, se elevará en consulta a la Corte.De manera que no necesito estar recordándole al Tribunal que disponga que el fallo sea consultado. Los Tribunales normalmente en estos tipos de juicio tienen la fórmula para dar cumplimiento a este 751: “Consúltese si no se apelare”.La apelación “mata” a la consulta. Prevalece la apelación.

Igual, pensemos cuando hablamos de la adhesión a la apelación. Es pedir la razón en la parte que la estime gravosa el apelado. Aparentemente podría pedirse, pero pensemos ¿nos adheriríamos realmente?La verdad es que la lógica nos dice que no. Si la consulta se realizó con fines de proteger el interés del fisco y éste no apeló y se elevó en consulta porque esa Sentencia era desfavorable al interés fiscal, luego yo sería el ganancioso y no sería factible la adhesión porque con esta se pide la reforma de la Sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado.No tiene razón de ser.

Otra cosa: Tenemos nuestra consulta. ¿Puedo hacerme parte en la consulta?, ¿puedo adherirme a la consulta?, la ley nada dice sobre el particular.Hay que ver entonces de qué índole es la consulta, cual es su naturaleza.Dijimos que era un trámite procesal. ¿Puedo adherirme a este trámite que está dirigido a proteger el interés fiscal?Hemos dicho también que no constituye una instancia.

Estos problemas no han sido solucionados en la ley. En la práctica el profe vio una vez que alguien se hizo parte, adhiriéndose a la consulta.Esto es interesante porque nosotros no somos parte en la consulta, no hay instancia y por cierto queremos alegar en contra, y si no somos parte, no lo podremos hacer.La CA de Concepción aceptó esta injerencia de la parte a quien el fallo en primera instancia también le era perjudicial. No le habían dado todo lo que pidió y se le pasó el plazo para apelar, y en esas condiciones se hizo efectiva la consulta, y la Corte lo admitió a alegar en la consulta.

Así entonces es posible que se den varias posibilidades en este trámite de la consulta.

Tengamos cuidado en estos juicios de hacienda porque el CDE hará hacer valer cualquier alegación tendiente a destruir nuestras alegaciones. No creamos que el CDE se va a mantener a brazos cruzados, sino que va a buscar todas las posibilidades procesales para desvirtuar nuestras pretensiones.

Esta es ya una modificación que existe en el Juicio de hacienda, pero existe también otra alteración importante y que atañe a la ejecución de la Sentencia que se dicta en el juicio de hacienda y que condena al fisco a una determinada prestación de dar, de hacer o no hacer.

Modo de hacer cumplir el fallo que sea condenatorio para el fisco

¿Cómo se cumplen estas Sentencias?

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En el artículo 752 hay todo un sistema que debemos observar para obtener el cumplimiento de la Sentencia.

Artículo 752: “Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo.En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.”

Tenemos que de esa Sentencia que condena al fisco, va a tener que cumplirse dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio. Esos 60 días, a pesar que diga “dentro de”, son fatales.

Cómo se va a cumplir

Luego, cuando yo pretenda obtener el cumplimiento tendré que empezar por solicitar que se certifique que las Sentencias de primera y de segunda instancia están firmes. A renglón seguido, en el mismo escrito, pediré que se oficie al ministerio que corresponda; será normalmente el de Hacienda, porque éste es el que dispone de los dineros en este país; para que con el mérito de la Sentencia que yo acompaño, proceda a ordenar el pago.

Tenemos que se deja constancia de la fecha en que se remite el oficio y cómo se certifica la entrega del oficio en cuestión. Todo esto sale en el artículo.

Lo ordinario, lo corriente, es que se demande al Fisco que cumpla con prestaciones de carácter pecuniario que constan en la Sentencia condenatoria. Ejemplo: para que el fisco me pague determinada cantidad de dinero a título de indemnización de perjuicios, de daños morales, etc. Siempre de carácter pecuniario.

Yo no demandaré al fisco para que éste me construya un monumento, me construya un edificio.Lo que interesa es este valor pecuniario.

En relación con el artículo 152, tenemos en el Código de Procedimiento Civil una nota al pie de página en que se hace referencia al artículo 59 de la LOC del CDE, y ese artículo 59 reza así: “Las sentencias que, en copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a los diversos ministerios, en

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conformidad a lo dispuesto en el artículo 752° del Código de Procedimiento Civil, serán enviadas al Consejo de Defensa del Estado para su informe. En su informe el Consejo deberá indicar el nombre de la persona o personas a cuyo favor deba hacerse el pago. El informe respectivo será firmado únicamente por el Presidente del Consejo y deberá ser despachado al Ministerio que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la sentencia.El procedimiento establecido en el presente artículo será aplicable a todos los juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.”

Luego, no es que el ministerio abra de inmediato la billetera y reparta el dinero. Remite al CDE para su informe.Este que nuestro contradictor en el juicio es el que tiene que informar, y qué tiene que decir: debe indicar el nombre de la persona o personas a cuyo favor deba hacerse el pago. Este informe será firmado por el presidente del CDE y será despachado al ministerio que corresponda dentro del plazo que allí se señala.

Contando con este informe favorable del CDE, se dicta el correspondiente DS por el presidente de la república, ordenando el pago de la condena de que fue objeto el fisco.

Por cierto, si el presidente no cumple con este mandato dentro de los 60 días siguientes, no hay manera de obtener la dictación del decreto, de modo que si no estamos apitutados con el gobierno, podrán nacer pajaritos nuevos para que pueda dictar un decreto de esta índole.

El mecanismo para poder obtener el cumplimiento por parte del presidente de la dictación del decreto, será el Recurso de protección.Sería un acto arbitrario e ilegal.

¿Podríamos iniciar un Juicio Ejecutivo en contra del fisco para obtener el cumplimiento de esta Sentencia?Si nos atenemos al 752, no. Los Tribunales ordinarios carecerían de imperio para hacer ejecutar su Sentencia.

Pero podríamos sostener que sí se podría demandar ejecutivamente y alejarnos del cumplimiento del 751. Decir: “le embargo la plaza de armas, la intendencia”. Esto porque el artículo 1 del Código Orgánico de Tribunales reza que los Tribunales tienen la facultad de ejecutar lo juzgado y corresponde a los Tribunales establecidos por la ley.Además porque podemos recurrir al 76 de la Constitución y si tenemos establecido que a esos Tribunales les corresponde ejecutar lo que ellos han resuelto, este 752 tendría el carácter de inconstitucional.

JUICIO ARBITRAL

Título VIII del Libro III.Tramitación ante distintos tipos de árbitro: artículos 628 a 644.

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El juicio arbitral es aquél al cual las partes concurren de común acuerdo o por mandato de la ley y que se verifica ante Tribunales arbitrales, distintos de los que están establecidos en forma ordinaria por el estado y que son elegidos por los propios litigantes, por los propios interesados o en su defecto por la autoridad judicial en subsidio o por un tercero en determinadas circunstancias.

Este juicio arbitral presenta ciertas características:

- Es un juicio:

Se está en presencia de contienda entre partes y que está sometida a la decisión de un Tribunal. Artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales: “Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.”No hay arbitraje, por ende, en la jurisdicción voluntaria, porque no hay controversia.

- Tiene generalmente un origen contractual:

Supone un convenio privado entre las partes para sustraer una controversia que las divide, a la competencia de los Tribunales permanentes y que las someten a la decisión de un Tribunal arbitral que designan o que pueden designar en distintas oportunidades.Este acuerdo se denomina contrato de compromiso o bien, una cláusula compromisoria. Excepcionalmente no se requiere cuando la ley por sí misma manda a que se resuelva ante un Tribunal arbitral. Así acontece cuando se trata de un arbitraje forzoso. En esos asuntos, las partes tendrán la posibilidad de designar la persona del árbitro. La ley sólo considera la naturaleza de la materia controvertida para asignarla a arbitraje, pero no designa la persona del árbitro.

- Impone la creación de un Tribunal arbitral:

La ley autoriza su existencia, pero no los tiene instituidos como acontece con los Tribunales de justicia. Es preciso crearlos en cada caso en que las partes deciden someter la controversia a un árbitro. Esa creación obedece al acuerdo de voluntades de los futuros litigantes, es decir, de los contratos.En esa convención de las partes, éstas acuerdan designar a la persona del árbitro o se comprometen a designarlo, y en todo caso debe tomarse en cuenta la voluntad del designado árbitro para que éste acepte o rechace su nombramiento. El árbitro puede rechazar su nombramiento, no tiene obligación de desempeñar el cargo de juez árbitro, pero si lo acepta, contrae una obligación para con las partes que lo designaron, y éstas tienen la obligación de remunerar sus servicios. Hay otro tipo de contrato en esta designación de árbitro.La designación y la obligación de desempeñar la función de árbitro.

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Esta voluntad por la cual las partes acuerdan sustraer de la justicia ordinaria el conocimiento de un determinado asunto puede que no logre llegar a un entendimiento en cuanto a la persona del árbitro. Existiendo esa desarmonía, va a tocar al juez ordinario entrar a designar a esta persona que actuará como árbitro. También puede suceder que no sólo la justicia ordinaria sea la llamada a designar la persona de un árbitro.Hay un caso del artículo 1324 del Código Civil, en virtud del cual el árbitro es designado por el causante.Ese futuro difunto puede designar a un árbitro para que pueda desempeñarse como un juez partidor de los bienes que componen la herencia del causante, y ese juez partidor que debe asumir el juicio de partición de bienes va a ser designado por un tercero, no por las partes ni por la justicia en subsidio.

Después de estas breves ideas, volvemos a lo que ya sabemos: a los árbitros del Código Orgánico de Tribunales, artículos 222 y siguientes.

Los árbitros son jueces porque ejercen jurisdicción para la resolución de un asunto litigioso. Administran justicia, son personas escogidas por las partes para la resolución de un asunto litigioso. Esto es lo que diferencia al árbitro de un perito. Porque éste último ejerce una opinión de un asunto, pero esa opinión no vincula al juez que conoce del asunto, salvo en el caso del documento electrónico, en que el informe pericial es vinculante, obligatorio.

Hemos visto también en su momento que los árbitros son susceptibles de diversa clasificación:Atendiendo a la extensión de sus facultades: se clasifican en árbitros de Derecho, arbitradores y mixtos.

Árbitros de Derecho

Artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales: “El árbitro puede ser nombrado, o con la calidad de árbitro de derecho, o con la de árbitro arbitrador o amigable componedor.El árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil.Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley.”

Este tipo de árbitros en cuanto al fondo de la controversia, están obligados a resolverla conforme a Derecho, a lo que dispone la ley sustantiva. En cuanto al procedimiento están sujetos a la observancia rigurosa de las formalidades, plazo y demás normas que establece la ley para la substanciación de los juicios de acuerdo a las reglas comunes.

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Este árbitro tendrá que sujetarse a la normativa que rige pal juez ordinario para la resolución del asunto de la materia de que se trata.

Sin embargo, esta obligación que refleja el tener que actuar sujetándose a las normativas del juez ordinario, puede ser susceptible entenderse de que siempre se sujetará a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía. No es así, se somete a las reglas que dicten según sea la naturaleza de la acción deducida. Podrá ser la normativa para el juicio sumario o para ejercitar una acción posesoria o rendición de cuentas, etc. Es según la naturaleza de la acción deducida.

Árbitros arbitradores

En cuanto al fondo del asunto está obligado sólo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren.Integra la ley procesal. La equidad no está contemplada en ningún código.

La equidad es un concepto subjetivo, porque difiere entre las diferentes personas.

En cuanto a la forma no es totalmente libre, soberano para disponer a su antojo la forma en cómo resolverá.Tiene que ceñirse a las normas procedimentales que le señalen las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria.Lo corriente es que las partes no creen ese procedimiento. Frente a esa ausencia, que la ley entra a suplir ese procedimiento y le señala toda una pauta que está en el Código de Procedimiento Civil y que veremos más adelante.

Este arbitrador, frente a esa ausencia podrá recurrir a las normas comunes a todo procedimiento, a las notificaciones del Código de Procedimiento Civil, las disposiciones del juicio ordinario y que la naturaleza del juicio arbitral permita utilizar. No es tan libre entonces el arbitrador.

En materia de arbitradores, sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes pueden darle el carácter de arbitradores a un juez.Por lo menos en nuestro sistema, también debe tenerse en cuenta que la ley puede imponer en forma obligatoria que un asunto sea conocido por este tipo de árbitros.

La ley 18045 del 22 de octubre del 81 sobre mercado de valores, modificada por una ley de 1994 establece en su artículo 104 letra h que si en la escritura pública de emisión de bonos nada se indica sobre la naturaleza del arbitraje a que deberán someterse las diferencias que se produzcan con ocasión de la emisión, vigencia o extinción, se entenderá que esas diferencias deben ser conocidas por uno o más árbitros arbitradores.

Éste es un arbitraje forzoso conocido por un arbitrador, según la ley.

Árbitro Mixto

Artículo 223 inciso tercero: “El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las

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que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil.”

El árbitro mixto es aquél que tramita de acuerdo a las normas que las partes les señalan y en subsidio las que rigen para los árbitros.En el fondo resuelve de acuerdo a Derecho, igual que los jueces ordinarios y los jueces de Derecho.

La regla general en materia de árbitros es el árbitro de Derecho.

Artículo 235: “Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho.Si faltare la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso. Si faltare la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación. No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren.Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autos a un tribunal superior, o paralizar el procedimiento por resolución de esos mismos tribunales, el plazo se entenderá suspendido mientras dure el impedimento.”

Salvo ciertas excepciones en leyes especiales. Ya mencionamos la ley de mercado de valores.

JUICIO SEGUIDO ANTE UN ÁRBITRO DE DERECHO

Ya dijimos lo que era un árbitro de Derecho.Esta idea se repite en el artículo 628 del Código de Procedimiento Civil: “Los árbitros de derecho se someterán, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho las facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. La tramitación se ajustará en tal caso a las reglas del párrafo siguiente:Por motivos de manifiesta conveniencia podrá los tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso anterior, aun cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces.”

Lo que se anota o registra en estas disposiciones no quiere decir que el árbitro de Derecho deba someterse siempre a las normas del juicio ordinario, sino que a las normas establecidas para los tribunales ordinarios según la naturaleza de la acción deducida. Esto no impide las facultades de las partes para acordar la supresión de ciertos trámites, la agregación de toros y cualquiera otra modificación que quieran incorporar al procedimiento de que se trata.

Hay una limitación: no pueden llegar hasta el extremo de modificar esencialmente el procedimiento establecido por la ley y reemplazarlo por otro, porque así se modifica la naturaleza de la acción arbitral, y a lo mejor, se sometería ante un árbitro mixto.

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No obstante esta afirmación de que el árbitro de Derecho va a tener que sujetarse en la aplicación de su función al procedimiento de los Tribunales comunes, esto no es absolutamente cierto, sino que esa substanciación va a tener que amoldarse a la naturaleza especial del juicio arbitral y de los jueces ante los cuales se ventilan este tipo de asuntos.Este procedimiento seguido ante un árbitro de Derecho tiene particularidades que lo diferencian de los procedimientos comunes, ordinarios.

Cuáles son las particularidades de un juicio arbitral seguido ante un árbitro de Derecho.Lo veremos a través de los siguientes aspectos:

- Mencionemos lo relativo al emplazamiento y comparecencia de las partes

Este juicio arbitral hay que entenderlo no queda incoado por el hecho de designar la persona del árbitro. Éste debe aceptar ser árbitro, como primera cuestión. No necesita fundamentar su negativa.El árbitro debe aceptar el cargo y debe dar por constituido el Tribunal arbitral. Debe dictar una Resolución para ese efecto, para tener una fecha cierta.

Teniéndolo por constituido este árbitro, debe contar con un ministro de fe que autorice su Resolución. Si no lo hay en el lugar donde se sigue el juicio, puede nombrar a cualquier persona en ése carácter.Constituido este árbitro, generalmente la Constitución deriva de un requerimiento que le hace uno de los litigantes, el que se siente lesionado con la actuación de la contraparte.

La parte presentará a renglón seguido la demanda ante el juez árbitro.

Para comparecer ante el Tribunal arbitral, la demanda debe tener los siguientes requisitos: no tiene ninguna norma especial ante este árbitro de Derecho, por lo que se aplican las del juicio ordinario de mayor cuantía.

En cuanto a las partes, deben ajustarse a las reglas generales de la ley 18120, es decir, deben ser patrocinados por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y además debe ser representado por un mandatario judicial, de aquellos que se señalan en la ley 18120. También se puede comparecer personalmente, si así la misma ley, sobre comparecencia en juicio, lo establece en ciertas circunstancias.

¿Podría seguirse este juicio arbitral en rebeldía de la parte? Obvio que sí.Proseguirá el juicio en su ausencia.

- Relativo a las actuaciones judiciales que se pueden verificar ante este juez árbitro

También se le llama a este juez, “juez compromisario”.Las actuaciones deben verificarse en tiempo y lugar hábil. Es lugar hábil el que las partes hayan dicho en el acto constitutivo del compromiso o en la cláusula compromisoria. Si

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nada dicen, el artículo 235 dice que es donde se celebró el compromiso.

Artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales: “Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho.Si faltare la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso.Si faltare la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación.No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren.Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autos a un tribunal superior, o paralizar el procedimiento por resolución de esos mismos tribunales, el plazo se entenderá suspendido mientras dure el impedimento.”

En cuanto a la habilidad del tiempo para la realización de estas actuaciones, se aplican las reglas comunes a todo procedimiento a menos que las partes hayan pactado otra cosa.

Estas actuaciones judiciales que se verifican ante el juez árbitro deben ser autorizadas.

Artículo 632 del Código de Procedimiento Civil, inciso 1º: “Toda la substanciación de un juicio arbitral se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio, ante una persona que, en calidad de actuario, designe el árbitro.”

Este litigio como quiera que se sujeta a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, requiere de un ministro de fe que autorice las resoluciones que se dicten. Este ministro de fe, no está para obrar en forma permanente para este tipo de Tribunales, por lo que debe nombrarse uno por el árbitro o las partes en el compromiso o en la clausula compromisoria.

Si ese ministro de fe que pasa a denominarse “actuario”, no puede ser recusado e inhabilitado, y es una facultad que conservan las partes litigantes. Si está inhabilitado o no existe otro en el lugar del juicio, pasa a serlo en su calidad, el que designe el propio árbitro.Este actuario también tiene que ser remunerado y lo es por las partes, que son las que promueven este juicio arbitral.Así como también las remuneraciones del árbitro son por las partes.

El 632 inciso 2º se pone en una situación particular: “Cuando el árbitro deba practicar diligencia fuera del lugar en que se siga el compromiso, podrá intervenir otro ministro de fe o un actuario designado en la forma que expresa el inciso anterior y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse.”

Este ministro de fe no tiene porque seguir al Tribunal en que se practique la diligencia. Puede intervenir otro ministro de fe, a lo mejor va otro que ya está designado y que resida en el lugar donde esa diligencia deba practicarse.

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Tratándose de un juicio arbitral seguido ante un árbitro de Derecho en que se persigue una partición de bienes en una comunidad que puede ser por un cuasicontrato de comunidad o por sucesión, debe designar a un secretario de un Tribunal superior de justicia o un notario o un secretario de juzgado de letras.

Artículo 648: “Se extenderán a los partidores las reglas establecidas respecto de los árbitros en el Título precedente, en cuanto no aparezcan modificadas por las del presente Título y sean aplicables a las cuestiones que aquéllos deben resolver. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darles el carácter de arbitradores.Los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras.”

Si falta la autorización del ministro de fe, se falta a la validez de la actuación que se practique, y va a importar un vicio procesal que se podrá reclamar in limini litis.

No olvidemos que el artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso 4º establece una regla muy particular, porque va a considerar que una Sentencia está válidamente notificada, no obstante haberse expirado el plazo por el cual fue nombrado el árbitro.

Artículo 235 inciso 4º Código Orgánico de Tribunales: “No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren.Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autos a un tribunal superior, o paralizar el procedimiento por resolución de esos mismos tribunales, el plazo se entenderá suspendido mientras dure el impedimento.”

No obstante, la ley lo faculta para pronunciarse sobre los recursos en contra de su fallo y dictar las providencias que su fallo requiera. Eso si la Sentencia se dictó dentro del plazo.

- En materia de notificaciones

Se hacen personalmente o por cédula, a menos que las partes hayan establecido otra forma de notificación.Si nada se dijo, las notificaciones se rigen por las reglas generales del Código de Procedimiento Civil.

Nada impide que las partes acuerden un medio de notificación diferente al que mencionamos y que se contiene en el 629, y disponer otro medio incluso no incluido en la ley. Podría, en consecuencia, las partes disponer que se notifique a través de e-mail, fax, telegrama, etc.

Artículo 629: “En los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación.”

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Si seguimos esta regla general, naturalmente esas notificaciones personales o por cédula, no sólo que deben ajustarse a las disposiciones que las rigen, sino que pueden ser reemplazadas por otro tipo de notificación.

El árbitro carece de imperio.Los jueces árbitros carecen de él porque su jurisdicción para conocer, para juzgar las controversias proviene de la voluntad de particulares, de cualquier persona que cree tener un litigio con otra y que se lo lleva a este tercero para que lo resuelva.

Estos particulares que son los que crean el Tribunal arbitral, no tienen la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública para que se cumplan las resoluciones del árbitro. Si no tienen esa facultad, mal pueden concedérsela al árbitro.Quienes tienen esta facultad de imperio son los Tribunales ordinarios, porque ellos provienen de la creación del estado. Es una emanación del estado la que les da ese poder de hacer ejecutar sus resoluciones.

La falta de imperio priva a los árbitros del poder que tienen los jueces ordinarios para pedir el auxilio de la fuerza pública para cumplir sus resoluciones.

Otra cosa es que desconozca que sus resoluciones tengan una fuerza ejecutiva, que pueden cumplirse. Sí, tienen esa fuerza. Lo que no pueden hacer es requerir el auxilio de la fuerza pública para hacer ejecutar sus resoluciones.

Artículo 635: “Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.”

Algo que nos interesa dejar resuelto es lo de la prueba que se lleva a efecto en este tipo de juicios.

Artículo 633: “No podrá el árbitro compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él.Sólo podrá tomar las declaraciones de los que voluntariamente se presten a darlas en esta forma.Cuando alguno se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto.Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe.”

Artículo 634 del Código de Procedimiento Civil: “Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inciso 2° del artículo precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.”

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En términos generales, la prueba ante estos Tribunales arbitrales de Derecho se rige por las mismas reglas que se dan para los jueces ordinarios, no hay ninguna novedad.

Con todo, esta afirmación hay que tomarla con cierta reserva, pues tratándose de la prueba de testigos hay ciertas variaciones, y no sólo respecto de la prueba de testigos, sino que también hay que considerar cómo se van a dictar cuando hay una pluralidad de árbitros.

Si hay pluralidad de jueces árbitros, las resoluciones que ellos dicten deben realizarse concurriendo todos ellos a la substanciación del juicio, de manera que no hay posibilidad que cada uno corra con colores propios.A menos que las partes hayan dispuesto otra cosa.

Otro aspecto a considerar es el que mencionamos: la carencia de imperio de estos jueces árbitros.Es así que por carecer de esta facultad, los árbitros no pueden compeler a ningún testigo a que concurra ante él a declarar.

Cómo se va a solucionar este problema: el árbitro recurre a un auxilio: va ante el juez ordinario y le pide a él que lo ayude, mediante un exhorto. Estamos hablando de Tribunal a Tribunal. Así se proporcionarán los antecedentes necesarios para que el testigo preste las declaraciones necesarias.El juez ordinario le da el auxilio de la fuerza pública, pero que el testigo declare ante el árbitro.Hay entonces, una competencia delegada entre el juez árbitro y el ordinario para pedirle ayuda.

Esa facultad del Tribunal ordinario de delegar esa declaración ante el juez árbitro está reconocida por la ley.Si se presta ante el juez ordinario la declaración, deberá ser asistido por el ministro de fe; el receptor judicial.Si se la delega al árbitro que le está pidiendo, también tendrá que ser ese árbitro pedir la declaración con la asistencia del ministro de fe.

La ley se coloca en la situación en que el examen de los testigos y diligencias que se practiquen, se verifiquen fuera del lugar del juicio.El artículo 634 nos da la pauta para proceder.

Artículo 634: “Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inciso 2° del artículo precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.”

Esa diligencia se va a verificar ante ese Tribunal exhortado. Se verificará ante el juez que le corresponda, o en su caso, éste le puede cometer al árbitro la práctica de esa diligencia con el correspondiente ministro de fe.

Hay también una regulación en lo relativo a los acuerdos que deben realizarse ante estos Tribunales arbitrales de derecho.

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Artículo 630: “Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa. No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución.”

Rigen las disposiciones de los acuerdos para las CA.

Artículo 631: “En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará sin efecto el compromiso, si éste es voluntario. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros.Cuando pueda deducirse el recurso, cada opinión se estimará como resolución distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros.”

Si el Tribunal arbitral es unipersonal, no hay ningún problema. Dicta las resoluciones que el caso requiera, sea para darle curso progresivo a la causa o para dictar Sentencia.

Es también posible, dándose la pluralidad de árbitros, que no exista esa comunión para dictar una Resolución. Se produce desacuerdo entre ellos que se llama “discordia”. No hay unanimidad de pareceres, sea para dictar una Resolución o para una Sentencia definitiva.

Debemos tomar en cuenta el artículo 237 del Código Orgánico de Tribunales: “Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución conforme a las normas relativas a los acuerdos de las Cortes de Apelaciones.”

Relacionado con este 237, también hay que tomar en cuenta lo del artículo 233 del Código Orgánico de Tribunales porque ese tercero en discordia puede ser nombrado por las partes o darle la facultad para ello por las partes al árbitro.

Artículo 233 del Código Orgánico de Tribunales: “En el caso de ser dos o más los árbitros nombrados, las partes podrán nombrar un tercero que dirima las discordias que entre aquéllos puedan ocurrir.Podrán, también, autorizar a los mismos árbitros para que nombren, en caso necesario, el tercero en discordia.”

Si no se ponen de acuerdo los árbitros, se reúnen con el tercero y la mayoría pronuncia Resolución de acuerdo a las normas de los acuerdos para las CA.

Efectos de la discordia

Esta discordia entre los árbitros produce los siguientes efectos (en el caso que no exista tercero para dar solución a la falta de avenimiento):

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Para determinar los efectos que se derivan de una discordia, hay que distinguir si la Sentencia o Resolución es inapelable o si esa Sentencia o Resolución es apelable.

Si es inapelable:- No resultando la mayoría, hay que ver si el compromiso es voluntario: queda sin efecto el

arbitraje.- Forzoso: designan un nuevo árbitro para resolver la discordia que se produjo. Si no se

ponen de acuerdo las partes para designar este nuevo árbitro, es preciso que lo haga la justicia en subsidio. Esa designación la puede hacer el Tribunal ordinario de justicia a petición de cualquiera de las partes litigantes. No hay limitación para ello.

Si es apelable:- Deben elevarse los autos al Tribunal de alzada para que éste resuelva conforme a

Derecho. Hablamos de árbitros de Derecho, por lo que la apelación que se intente debe cumplir con los requisitos propios del Recurso de apelación, tanto en plazo, como en las peticiones concretas y demás requisitos.Cada opinión discordante que opinen los árbitros, se mirarán como resoluciones distintas, y que cada una de ellas son apeladas.

Artículo 631 del Código de Procedimiento Civil: “En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará sin efecto el compromiso, si éste es voluntario. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros.Cuando pueda deducirse el recurso, cada opinión se estimará como resolución distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros.”

Esta Sentencia que dicta un árbitro de Derecho se puede impugnar a través de los mismos recursos que existen para los Tribunales ordinarios de justicia: aclaración, interpretación o enmienda, apelación, casación en la forma, casación en el fondo, revisión y el de inconstitucionalidad.

Van a operar los recursos en la medida en que las partes no hayan renunciado a ellos, sea en forma genérica o en forma particularizada de cada uno de estos medios de impugnación.

Artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales: “Contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelación y casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o sometídolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior.Sin embargo, el recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno contra las sentencias de los arbitradores, y el de apelación sólo procederá contra dichas sentencias cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designaren las personas que han de desempeñar este cargo.”

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Recurso de apelación

Se rigen por las reglas generales, a menos que las partes renuncien expresamente a este Recurso o genéricamente a todos los recursos en general.

Se interpone para ante el Tribunal de alzada que habría conocido de un Recurso de apelación de haberse interpuesto ante un Tribunal ordinario de justicia. Conocerá la CA respectiva, de acuerdo a las reglas generales, teniendo en cuenta los factores de competencia absoluta, cuantía, materia y fuero.Se sigue la regla de la fijeza o del grado.

Casación de forma

Respecto de ella se aplicarán las reglas generales que existen en la materia. Obviamente hay que tener en cuenta la naturaleza de la acción deducida para intentar esa casación, a menos que acontezca que las partes capaces, libres administradores de los bienes hayan renunciado en forma específica o genérica a este recurso.

Pese a que se haya formulado en forma genérica a esos recursos, la jurisprudencia dice que no es óbice para recurrir de casación, en las causales de incompetencia y ultrapetita, porque se estima que el árbitro no puede otorgar más de lo que le pidieron las partes ni puede extender sus facultades jurisdiccionales más de lo que le corresponde en su función.

Conoce de casación en la forma, el de compromisario que de las partes hayan acordado en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria. Si no se estipulo Tribunal que conozca de este Recurso, lo hará el Tribunal ordinario al que le habría correspondido conocer de haberse interpuesto ante un Tribunal ordinario.

Hay aquí una situación que puede presentarse:Bien sabemos que conociendo de un Recurso de casación, el Tribunal superior, sea la CA o el Tribunal compromisorio de segunda instancia, acoge el Recurso de casación.El efecto que se produce es que se invalida la Sentencia y se repone la causa al estado anterior a la dictación del fallo. Se debe dictar una Sentencia de reemplazo por un Tribunal no inhabilitado. (Ésta es la regla general)

¿Qué sucede aquí entonces, en el caso del árbitro?Porque el árbitro no tiene subrogante. Frente a esa situación, hay que hacer un distingo:

- Si se trata de un asunto de arbitraje voluntario, queda sin efecto el arbitraje. Hay imposibilidad de encontrar a alguien que dilucide el asunto.

- Si es forzoso, se nombre un nuevo árbitro o se resuelve por un Tribunal ordinario, en subsidio.

Casación en el fondo

Procede de acuerdo con las reglas generales en contra de las Sentencias de segunda instancia constituidas por árbitro de Derecho, de segunda instancia y en la medida en que se reúnan las condiciones para interponer un Recurso de casación en el fondo: que se trate de negocios que

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corresponda a Tribunales de segunda instancia y siempre que las partes no hayan renunciado la posibilidad de interponer este Recurso en forma específica o genéricamente.

Debe ser una infracción de Derecho que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo y que no sea apelable.

Incluso las partes en el compromiso o cláusula compromisoria podrían someter el conocimiento de este Recurso a otro Tribunal arbitral para que lo examine. Si nada dicen, entonces irá a la CS.

Recurso de queja

Conoce de él la Corte de Apelaciones, el Tribunal jerárquico de aquél que dicta la Sentencia que se trata de impugnar a través de la queja.

Artículo 63 nº1 letra c Código Orgánico de Tribunales: “Las Cortes de Apelaciones conocerán: 1º En única instancia:c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional”

No nos olvidemos que ese conocimiento de ese Recurso tiene una limitación, que se encuentra en el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, que establece cuando los Tribunales en ejercicio de sus atribuciones cometen faltas o abusos graves, contra las resoluciones de carácter jurisdiccional. En contra de las Sentencias definitivas e interlocutorias que pongan fin al juicio o que hagan imposible su continuación, y que no sean susceptibles de Recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la CS para actuar de oficio en el ejercicio de las facultades disciplinarias.

Hablamos sobre los recursos que sería procedente intentar en contra de esta Resolución o de la Sentencia que dicta un árbitro de Derecho. En términos generales son los mismos que para un juez ordinario.

Otro aspecto de interés en este tipo de juicios se refiere al cumplimiento de las Sentencias que eventualmente puedan dictar.

Hay que tener presente que las cesiones de los jueces árbitros, sea de la calidad que sean, en cuanto a su cumplimiento, se sujetan a la misma regulación. Son resoluciones de la misma clase y naturaleza jurídica, que son los que dictan Tribunales ordinarios.Esa decisión sigue teniendo el mismo carácter como aquéllas que dictan un Tribunal ordinario.

Los efectos que se siguen de esas resoluciones son los mismos.Una vez que quedan ejecutoriadas, firmes, van a tener merito ejecutivo, al igual que las que pronuncian los jueces ordinarios.

Del cumplimiento conoce el mismo árbitro que las dictó, pero hay excepciones.

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Artículo 635 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: “Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.”

- Cuando lo que se trata de cumplirse es una Sentencia definitiva, se puede solicitar el cumplimiento al árbitro mientras no pase del plazo pal que fue instituido el árbitro o ante un Tribunal ordinario. Es un Derecho de opción. No es forzoso que se ejerza por el Tribunal arbitral que lo dictó. REVISAR

- Una segunda excepción se refiere al caso en que el cumplimiento de la Resolución que se trata exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el juicio arbitral. Se debe recurrir a la justicia ordinaria para obtener el cumplimiento de lo resuelto.

El procedimiento para cumplir la Resolución se sigue por el artículo 231 y es un incidente del juicio arbitral, salvo que la parte que lo desee entable un Juicio Ejecutivo ante el Tribunal competente según las reglas generales.

Si se pide el cumplimiento ante un Tribunal ordinario, corresponde conocer de él al que habría conocido de él COMPLETAR, de manera que volvemos siempre a esas reglas generales.

También debe tenerse en consideración que cada vez que se pide el cumplimiento de una Sentencia dictado por un árbitro de Derecho ante un Tribunal ordinario, es necesario probar que está firme y ejecutoriada. Se acompaña copia del fallo y de aquella Resolución que designo al árbitro de Derecho, si es que lo nombro la justicia ordinaria, o copia del compromiso o clausula compromisoria.Solo así el juez ordinario contará con los elementos precisos para conocer que efectivamente está ante una Sentencia emitida por un Tribunal arbitral.

El artículo 635 habla en su inciso tercero que cuando el cumplimiento requiera de procedimientos de apremio u otras medidas compulsivas o que afecte a terceros, no entiende la frase “medidas compulsivas”, no dice lo que es.De ahí que se puede decir que son todas aquellas medidas coactivas con que se compele a una persona al cumplimiento de una Resolución.Según la historia fidedigna del establecimiento de esta disposición, dentro de estas medidas están los embargos, lanzamientos, mandamientos de ejecución y todas las diligencias que por su naturaleza requisito el empleo de la fuerza o de la intervención de la fuerza pública o de sus agentes.También son los arrestos, multas y allanamientos que según la ley pueden los jueces decretar en ciertos casos para lograr el cumplimiento de su Resolución.

Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil que autoriza a los jueces para crear las medidas oportunas para obtener el cumplimiento de su Resolución.

Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una

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unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.”

Hay algunas que no caben dentro de la enumeración del artículo 235, como por ejemplo: eliminar por inasistencia.

Estas medidas de apremio no las puede llevar a efecto el árbitro en la medida que se requiere el ejercicio de una medida coactiva se debe recurrir ante los jueces ordinarios. Esto porque tienen falta de imperio, ya que no emanan del estado.

JUICIO SEGUIDO ANTE ARBITRADORES

Artículo 636 a 643.

Artículo 636: “El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen.”

Luego, tengamos presente, el arbitrador que aparentemente tiene plena libertad para ser y llevar adelante su juicio en la forma que él estime conveniente, no es cierto.Este arbitrador está obligado a guardar en su procedimiento y en su fallo las reglas que las partes le hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.Si éstas nada dicen, se observan las reglas que este párrafo señalan para tal fin.

La libertad del arbitrador está en su fallo, nada más, porque allí, ese fallo será dictado de acuerdo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren.

Debe tenerse presente que estas reglas a la cuales debe sujetarse el arbitrador, sujetándose a las que le indican las partes en el acto constitutivo del compromiso, estas partes pueden no comprender todo el sistema procedimental al que debe sujetarse el arbitrador.En esa parte que no le indicaron, el arbitrador se sujetará a las reglas comprendidas en este párrafo segundo. Sólo en el silencio de las partes contratantes.Si éstas nada dijeron y si diciendo, no son completas, sino que parciales, y ante la inobservancia del contenido de este párrafo, el arbitrador debe aplicar las reglas comunes a todo procedimiento.

Hay una prelación:- Las de las partes, en forma total o parcial- En ausencia, las normas de este párrafo (artículo 636 y siguientes)- Si nada se dice ahí, a las reglas comunes a todo procedimiento.

Cuáles son las reglas especiales de este párrafo segundo:

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Comparecencia de las partes

Este juez árbitro necesita emplazar a las partes al litigio.

Dice el artículo 637: “El arbitrador oirá a los interesados; recibirá y agregará al proceso los instrumentos que le presenten; practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.Podrá oír a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.”

El arbitrador oirá a los interesados. Es aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia.

Lo que significa que una vez que este árbitro ha sido requerido por una de las partes, debe dar conocimiento a la contraria de las pretensiones del actor, para que pueda ser oído.

Artículo 643: “La ejecución de la sentencia de los arbitradores se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635.”

Se confiere traslado, por lo que se notifica el traslado. Se notifica la demanda que ha instaurado el actor y la Resolución que recae en ella.Lo dijimos cuando hablamos del árbitro de Derecho: estos Tribunales no están permanentemente establecidos, son accidentales, sólo en la medida en que exista el conflicto que se promueve entre las partes.

Se debe presentar la demanda ante el árbitro, pero además se le debe solicitar que se constituya como árbitro.Primero debe haberse constituido y establecido este Tribunal y una vez listo, se le debe requerir a través de la presentación de la demanda.

Debe tenerse también en consideración que el emplazamiento que se formula en este tipo de juicios, es un trámite que la ley considera esencial.

Artículo 796 del Código de Procedimiento Civil: “En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente.”

Si no existe, incurrimos en un vicio que autorizará en el futuro un Recurso de casación en la forma, por así prevenirlo el artículo 796 y 768 nº9 (trámites esenciales por la ley).

Pero fijémonos que si bien este 637 nos dice que el arbitrador oirá a los interesados, en el inciso 2º dice que él no tienen necesidad de oír en forma conjunta a las partes, si no es posible reunirlas, y puede oírlas por separado.No se dan las figuras del 261.

Artículo 637: “El arbitrador oirá a los interesados; recibirá y agregará al proceso los instrumentos que le presenten; practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.Podrá oír a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.”

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Artículo 261: “Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda.”

En cuanto a la comparecencia misma de las partes a este juicio arbitral, los litigantes pueden comparecer por sí mismos ante los arbitradores, sin necesidad de cumplir la ley 18120: sin procurador judicial ni abogado.Esto porque dijimos que son las partes las que le fijan el procedimiento en el acto constitutivo de compromiso.Nada impide que pueda existir en todo caso, el mandatario judicial y el patrocinio del abogado. Será común que sí se establezcan.

Actuaciones judiciales que se siguen ante un árbitro arbitrador

Se aplican las mismas reglas que pal arbitraje de Derecho en cuanto al lugar y tiempo hábil para verificarlas, para realizarlas.

Sí hay una particularidad: dijimos que se verifican en tiempo y forma, pero no es tan así. Debe dejarse testimonio escrito en los autos, y esa regla tiene una excepción en este procedimiento arbitral, pues el arbitrador consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados. Se agrega algo más: en la medida que ello sea necesario para el fallo del asunto.

Aparece de este artículo 639 solo deben estamparse por escrito aquellas situaciones o actuaciones cuyo testimonio exijan los interesados y a su vez, que se trate de hechos que hayan pasado ante el arbitrador y que sean necesarios para el fallo del asunto.

Artículo 639: “El arbitrador practicará solo o con asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo.Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos.”

El arbitrador decide que esos hechos son o no necesarios para el fallo. Si no lo son, las omite, aun cuando se lo piden las partes. Es una apreciación subjetiva.

Estas resoluciones, hemos dicho que en las reglas generales deben ser autorizadas por un ministro de fe. Acabamos de oír que este 639 señala que el arbitrador practicará solo, no necesita de un ministro de fe.Puede hacerse acompañar de uno, pero no es necesario para la realización de los actos de substanciación de los actos decretados en el juicio.

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Esta regla, sin embargo, tiene algunas excepciones en que se requiere la intervención de un ministro de fe:

- La Sentencia que dicte el arbitrador debe ser autorizada por un min de fe o por dos testigos, en subsidio.

Artículo 640 inciso final: “La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto.”

- Las diligencias probatorias que por encargo del arbitrador se practiquen en los Tribunales ordinarios, ellos la llevaran a efecto con la concurrencia de un ministro de fe.

Artículo 639 inciso 2º: “Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos.”

- Cuando el Tribunal ordinario le encarga al árbitro hacer una diligencia probatoria. Debe hacerse acompañar por un ministro de fe.

Artículo 638 inciso 2º: “Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decretará este trámite.Es aplicable a este caso lo dispuesto en los artículos 633 y 634.”

- Las actuaciones que se verifiquen dentro del juicio de partición de bienes, aun cuando ese partidor tenga el carácter de un arbitrador, pero esas actuaciones deben ser autorizadas por un ministro de fe, que puede ser un secretario de juzgado de letras, un secretario de un Tribunal superior de justicia o un notario, según lo estime conveniente el arbitrador.

En la clase anterior hablamos del arbitraje por árbitros arbitradores.

Particularidades de su tramitación

Estábamos viendo las notificaciones del arbitrador:La ley no ha reglamentado la forma en cómo deben llevarse a cabo. Se aplican las reglas generales; son las reglas comunes a todo procedimiento. Esto pero salvo en el caso de la notificación por el estado diario, que no se verifica ante árbitros de Derecho.

Se aplica el artículo 629 en materia de notificaciones: indica que se hacen personalmente o por cédula.

Artículo 629 del Código de Procedimiento Civil: “En los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación.”

En cuanto a la prueba:

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Hay que estarse al artículo 637 y allí se señala: “El arbitrador oirá a los interesados; recibirá y agregará al proceso los instrumentos que le presenten; practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.Podrá oír a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.”

De esta frase del artículo 637 que alude a que se practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, se dice que tienen libertad en materia probatoria, porque en virtud de ello se estima que en el ejercicio de sus funciones pueden hacer practicar de oficio las actuaciones que estimen convenientes y negar las superfluas.Artículo 636: “El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen.”

Son trámites esenciales en juicio arbitral la agregación de documentos con citación o bajo apercibimiento legal contra la que se COMPLETAR

Artículo 638: “Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decretará este trámite.Es aplicable a este caso lo dispuesto en los artículos 633 y 634.”

Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decreta este trámite. Se ve el artículo 633 y 634.

Artículo 633: “No podrá el árbitro compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él.Sólo podrá tomar las declaraciones de los que voluntariamente se presten a darlas en esta forma.Cuando alguno se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto.Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe.”

Artículo 634: “Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inciso 2° del artículo precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.”

No puede compeler a testigo porque carece de imperio. Se recurre a la justicia ordinaria.Observemos que el arbitrador no está obligado a recibir la causa a prueba.

En cuanto a los acuerdos

En caso de pluralidad de árbitros debe observarse el artículo 641: “Si son dos o más los arbitradores, deberán todos ellos concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa.Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamará al tercero, si lo hay; y la mayoría formará resolución.

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No pudiendo obtenerse mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo lugar a este recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia, para que resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo.”

Deben todos concurrir a sentencia y a la substanciación de los autos, a menos que se haya estipulado otra cosa.

Si hay discordia entre ellos, se determina un tercero en discordia para que solucione el desacuerdo.Si existe este tercero, la mayoría formará resolución, sea la que le dé curso a progresivo a los autos.

Si no existe el tercero en discordia, hay que precisar si la Sentencia o Resolución es apelable o no.

Si es apelable, se elevan los antecedentes a un arbitrador de segunda instancia para que resuelvan como estimen conveniente.Cuando se dice que se elevan los autos, suponemos que existe un Tribunal arbitral de segunda instancia.Este Tribunal no es permanente, y es necesario que las partes los hayan designado en el acto constitutivo del compromiso.Si no lo designaron, ese compromiso fracasa.

Artículo 642: “Sólo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresen que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designen las personas que han de desempeñar este cargo.”

Es esencial que las partes hayan constituido un Tribunal arbitral de segunda instancia o si no, no hay posibilidad.

Si esa Sentencia o resolución es inapelable, el compromiso queda sin efecto.

Aquí no contemplamos la posibilidad que ocurría con los árbitros de Derecho: si es voluntario o forzado. Aquí normalmente no hay arbitraje forzoso a menos que la ley establezca que en esos casos hay un Tribunal que conozca de esas materias.Ley 18045 o nº10 del artículo 4 de la ley 18046.

No obstante que si las partes estipularon esta amigable composición en la cláusula compromisoria o en el compromiso, la discordia inapelable obliga a las partes a nombrar nuevos árbitros.

En cuanto a la sentencia que dictan los árbitros arbitradores

La Sentencia se aparta del artículo 170 y el auto acordado de 1920.Es el artículo 640 que estipula los requisitos que debe contener esa Sentencia: fecha y lugar, firma y autorización por ministro de fe o por dos testigos en su defecto.

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Artículo 640: “La sentencia del arbitrador contendrá:1°. La designación de las partes litigantes;2°. La enunciación breve de las peticiones deducidas por el demandante;3°. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado;4°. Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y5°. La decisión del asunto controvertido.La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto.”

Recordemos que no es necesario contar con un ministro de fe; puede prescindir de su existencia pero en Sentencia definitiva obliga a que el arbitrador sea autorizado por un ministro de fe o por dos testigos. No es que el arbitrador dicte la Sentencia a su gusto, la ley exige motivos de su prudencia o equidad.

Tiene que justificarlo en la Sentencia. Expresados los motivos, lo llevan a tomar decisión del asunto controvertido (la queja también procede en contra de árbitros arbitradores)

Si leemos el artículo 640, concluiremos que es allí donde están las exigencias para las Sentencias, no otro tipo de resoluciones.Cuando se refiere a otras, se sujeta a reglas generales de las reglas comunes a todo procedimiento.

En cuanto a los recursos que se pueden intentar

Proceden todos los conocidos de nosotros.

En cuanto a la apelación

Este Recurso es factible en medida que haya establecido arbitradores de segunda instancia por las partes en el acto constitutivo del compromiso.

Recurso de casación en la forma

Es posible intentar en contra de resoluciones de arbitradores porque aquí no hay mayor variación, pero sí la hay en causales que lo autorizan.

Los artículos 795 nº1 y nº5 se refieren al emplazamiento.

Artículo 795 : “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:1°. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;5°. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;”

Así, esos son los trámites esenciales en este procedimiento. Hay que tomar en cuenta “Juicios de mayor cuantía”, no tiene aplicación, porque esta distinción no opera en juicios arbitrales.

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Hay que tomar en cuenta que en materia de casación no tiene aplicación el artículo 768 nº5. Estos arbitradores se rigen por el artículo 640 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Recurso de casación en el fondo

No es procedente, porque la casación en el fondo se da respecto de las sentencias inapelables dictadas por CA con infracción de ley, que influyan sustancialmente en lo dispositivo del fallo.El arbitrador no infringe ley porque falla de acuerdo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren.

También recordemos en cuanto a la queja

Artículo 545 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales: “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.”

Opera respecto de Sentencias definitivas de primera y única instancia por árbitros arbitradores y conoce por la CA (artículo 63 nº1 letra c del Código Orgánico de Tribunales).

Artículo 63 nº1 letra c del Código Orgánico de Tribunales: “Las Cortes de Apelaciones conocerán: 1º En única instancia: c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional;”

En cuanto a los recursos menores, no hay variación (artículos 182 y siguientes)

En cuanto al cumplimiento de la Sentencia

Artículo 643 indica cómo debe solicitarse.Es lo mismo respecto del cumplimiento de la Sentencia dictada por árbitros de Derecho.Carece de imperio y no puede disponer de la fuerza pública para hacer efectiva las resoluciones.Debe ser por intermedio de la justicia ordinaria.

Artículo 643: “La ejecución de la sentencia de los arbitradores se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635.”

JUICIO SEGUIDO ANTE ÁRBITROS MIXTOS

Tenemos el artículo 628 inciso 2º: “Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho las facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. La tramitación se ajustará en tal caso a las reglas del párrafo siguiente:Por motivos de manifiesta conveniencia podrá los tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso anterior, aun cuando uno o más de los interesados

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en el juicio sean incapaces.”

Es la combinación del árbitro de Derecho y los árbitros arbitradores.

El procedimiento se ciñe a lo que digan las partes y si no, se aplican las normas referidas a los árbitros arbitradores y en el pronunciamiento de la Sentencia, aplicaremos estrictamente el de Derecho.

Sin embargo, hay excepciones a lo dicho:- En juicios seguidos ante árbitros mixtos, tiene aplicación la ley 18120: se requiere de

abogado patrocinante y mandatario. No se puede ir personalmente por las partes.

- En cuanto a las sentencias, se sigue lo que señala para árbitros de Derecho el artículo 170 más el auto acordado de 1920.

- Impugnación: es factible oponer recursos contra las resoluciones que dicta el árbitro de Derecho.

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JUICIOS RELATIVOS A LA PARTICIÓN DE BIENES

Muchas de cuyas normas están contenidas en el Código Civil, amén de las propias que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil.

Este Juicio de Partición de Bienes está reglamentado:

- En el Código Civil: Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353.- En el Código de Procedimiento Civil: Libro III, Título IX, arts. 645 y siguientes.

No da la ley, ni en uno ni en otro código, un concepto de lo que se entiende por Juicio de Partición de Bienes. De ahí que podemos traer a colación una noción que dio la Corte Suprema en 1936: la Partición de Bienes es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión, mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que guardan proporción con los derechos putativos de cada uno.

Podríamos sintetizar esta definición y decir que la Partición de Bienes tiene por objeto liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno de los comuneros lo que les corresponde según su derecho o cuota en el acervo común.

Por consiguiente, el supuesto necesario para que exista este juicio particional de bienes es la existencia de una comunidad (es lo esencial, lo básico). De modo que si se discute la existencia de esta comunidad de bienes o se discute la cuota o el derecho que le corresponde a cada uno de los comuneros o copartícipes, esa discusión o controversia va a tener que dilucidarse previamente ante un Tribunal ordinario de justicia, para que esa justicia ordinaria sea la que resuelva sobre la existencia de la comunidad o sobre el derecho o cuota que le corresponde al comunero, al copartícipe que esté cuestionando la cuota o el valor que se le asigna a su derecho.

Las reglas que sobre partición de bienes existen tanto en el C.C como en el C.P.C no solo se aplican a la liquidación de una sucesión o comunidad hereditaria, sino que se aplican a todo tipo de comunidad, cualquiera que sea la fuente de donde nace o se genera esa comunidad.De ahí que se aplican estas disposiciones a la liquidación y partición de la sociedad conyugal (art. 1776 del C.C), se aplica asimismo a la liquidación y disolución de una sociedad civil (art. 2115 del C.C) y a la liquidación de la comunidad que nace de un cuasicontrato (art. 2313 del C.C).

La partición de bienes puede o no ser un juicio, es decir, un procedimiento judicial.

No lo será cuando esa partición se hace por el causante o por los comuneros interesados de común acuerdo (no hay controversia, no hay litigio, no hay nada que discutir).

Sin embargo, cuando la partición deba tramitarse conforme a un procedimiento, por medio de un juicio, se sujeta a las reglas del juicio arbitral, ya que es un asunto de arbitraje forzoso, según el art. 227 del C.O.T.

No siempre que exista una comunidad es posible proceder directa e inmediatamente a su liquidación. En ciertas ocasiones es necesario realizar ciertas diligencias de carácter previo.

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No hay necesidad de realizar estas gestiones de carácter previo cuando se trata de una sociedad conyugal, la liquidación de una sociedad civil o de una comunidad cualquiera.

No sucede así cuando se trata de la liquidación de una comunidad hereditaria.

La liquidación o distribución de esa comunidad hereditaria requiere de la realización de ciertas diligencias previas antes de llegar a la partición misma.

¿Cuáles son esas diligencias previas?

Están contenidas algunas de ellas en los arts. 1020 y 1025 del C.C, que se refieren a la apertura, publicación y protocolización del testamento, si la sucesión es testada.

Requiere también según el art. 25 de la ley 16.271 sobre Asignaciones, Herencias y Donaciones, de la dación de posesión efectiva de la herencia.

Tenemos también como diligencias previas la facción de un inventario solemne o simple, según los arts. 1284 y 1766 del C.C.

También en ciertas ocasiones se requerirá el nombramiento de curadores para ciertos interesados que puedan tener interés en esa sucesión hereditaria.

¿Quién puede hacer la partición?

Según las disposiciones del C.C, la partición de los bienes puede hacerse de 3 maneras:

- De común acuerdo por los interesados. - Por el causante.- Por medio de un juez árbitro, que recibe el nombre de juez partidor o compromisario partidor.

En este último caso, es decir, por medio de un juez árbitro partidor ¿quién puede nombrar a este árbitro o a este partidor?

Si son los comuneros, los copartícipes plenamente capaces, pueden designar: un árbitro de derecho, un arbitrador o un árbitro mixto (arts. 648 del C.P.C y 224 del C.O.T).

Si el nombramiento es realizado por comuneros plenamente capaces, esa designación no requiere ser aprobada judicialmente (art. 1326). De modo que si en esa comunidad existen incapaces, sí que se va a requerir la aprobación del nombramiento por el Tribunal ordinario de justicia.

Veamos algunas de estas formas de realizar la partición de bienes

Por los interesados:

Así lo manifiesta el art. 1325 del C.C .

Artículo 1325 del Código Civil: “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus

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bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división”.

Hay que tener presente la exigencia para realizar la partición por los propios interesados: requiere que todos estén de acuerdo, obren de consuno en la forma de hacer la partición.

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor...”.

La partición de común acuerdo no se hace así nomás, sino que se requiere que se extienda la respectiva escritura pública para que haya constancia de las adjudicaciones que se hacen en esa partición y, sobre todo, para requerir la aprobación posterior de la justicia, si corresponde, y para practicar las inscripciones que el caso requiere en el Conservatorio de Bienes Raíces (si hay bienes raíces posteriormente hay que inscribirlos a nombre de aquel a quien se le adjudicaron en esa partición). Por consiguiente, este art. 1325 requiere que esta partición realizada por los interesados se efectúe por una escritura pública, debiendo cumplirse con los siguientes requisitos:

1) Que no existan cuestiones previas que resolver (porque si existen esas cuestiones previas por resolver no es posible llevar adelante la partición).

2) Que las partes estén de acuerdo en la forma de hacer la partición.

3) Que se proceda a la tasación de esos bienes por peritos.

4) Que esa partición sea aprobada por la justicia ordinaria en los mismos casos en que se requeriría la aprobación de la partición que lleve a efecto un juez partidor.

¿En qué casos se va a necesitar de esa tasación de que nos habla el art. 1325?

Están comprendidos en el art. 657 del C.P.C. Nos indica en forma negativa cuando no deben tasarse los bienes, de manera tal que, dejando de lado estas excepciones, en todos aquellos otros casos no comprendidos en este art. 657 va a ser necesario efectuar esta tasación.

Artículo 657 del CPC: “Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria.Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.”

Ahí tenemos en el inciso 1° la forma de llevar adelante la tasación por peritos que menciona el art. 1325 del C.C y aquellas situaciones excepcionales en el inciso 2°, en que no es necesario practicar esa tasación.

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¿Cuándo se requiere de la aprobación judicial de la partición?

Están contenidos en el art. 1342 del C.C. (muy preguntado) (estos son los casos que señala el C.C, fuera de estos hay otros).

Artículo 1342 del Código Civil: “Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.”

- Cuando existen personas ausentes. Evidentemente para pedir la aprobación no basta con que se trate de personas ausentes, estamos hablando de que algunos de los copartícipes, de los comuneros sea el ausente, porque si se trata de un tercero claro que va a estar ausente si no tiene ningún interés ni participación en esa comunidad (aun cuando no lo dice el C.C, ya que es obvio que tiene que tener interés en la partición).

- Cuando dentro de esa comunidad existan personas bajo tutela o curatela.

Por el causante:

En cuanto a la partición que puede hacer el causante, hay que estarse a lo que se dispone por el art. 1318 del C.C.

Artículo 1318 del Código Civil: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente”.

Ahí tenemos que lo que dijo el difunto hay que respetarlo. Pudo haber hecho la partición por acto entre vivos o por testamento.

Por un juez partidor

El juez partidor es un juez árbitro de derecho, de acuerdo con lo que indica el art. 648 del C.P.C, y como tal puede ser nombrado por los interesados.

¿Cómo lo van a nombrar los interesados?

Por medio de un contrato de compromiso (arts. 234 y 235 del C.O.T). Por ende, debe cumplir con las exigencias que contempla ese texto legal, en otros términos:

- Debe ser mayor de edad (recordar que el C.O.T dice “excepto si es abogado”, como si hoy en día pudieran ser abogados antes de cumplir la mayoría de edad. Por el hecho de ser abogado vamos a entender que es mayor de edad).

- Debe tener la libre disposición de sus bienes.- Debe saber leer y escribir (podría aplicarse a un árbitro arbitrador no a un abogado).

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- Debe reunir otras condiciones negativas que se contienen en el C.O.T: - no debe ser juez de letras ni ministro (art. 317)- no debe ser fiscal judicial ni notario (art. 480)

Hay que recordar que las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, pueden darle al árbitro el carácter de un arbitrador, según el art. 648 inc 1 del C.P.C.

Este partidor, este juez árbitro, puede ser nombrado:

Por las partes, por los interesados. Por la justicia. Por el causante, por el difunto, por el de cujus.

Nombramiento por el causante:

El nombramiento por el causante se contiene en los arts. 1324 y 1326 del C.C.

Según el art. 1324, el causante puede nombrar un partidor por instrumento público entre vivos o por testamento. Y si entre esos coasignatarios hay incapaces, ese nombramiento requiere de aprobación judicial, según el art. 1326.

Este nombramiento que se efectúa por el causante puede ser revocado y para saber la forma en que debe realizarse esta revocación hay que distinguir:

- Si fue designado por escritura pública: la revocación también deberá constar por escritura pública.

- Si fue designado por testamento: deberá ser revocado en otro testamento.

¿Podrían los coasignatarios, esos herederos revocar el nombramiento que hizo el causante? Sí, podrían hacerlo.

Hay que tener en consideración que el causante no puede conferir facultades de arbitrador al partidor que él designa, porque, en ese caso, está operando el art. 224 del C.O.T.

Ese causante también puede nombrar partidor:

- A un albacea (que es el ejecutor testamentario, que lleva a cabo la voluntad última del causante acerca de la disposición de sus bienes)

- A un consignatario, o bien

- A una persona que no esté comprendida en alguna causal de implicancia o de recusación.En esa parte aplicamos el art. 1324 en su parte final, vale decir, que si existen algunas de estas causales de implicancia o recusación se van a tramitar de acuerdo con el procedimiento establecido en el C.P.C.

Nombramiento por los interesados:

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Es factible que los interesados tengan o no la libre disposición de sus bienes, y si entre esos interesados hay incapaces, el nombramiento de ese partidor debe ser sometido a la aprobación de la justicia ordinaria (arts. 1325 y 1326 del C.C).

Artículo 1325 del Código Civil: “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división…”

Artículo 1326 del Código Civil: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste…”

¿Cómo designan al partidor estos comuneros que tienen que actuar de consuno de común acuerdo?

En un contrato de compromiso. El contrato de compromiso es solemne, la solemnidad es que debe constar por escrito. Por lo tanto, las partes tienen que nombrar al juez partidor por escrito.

En el nombramiento de este juez partidor deben manifestar su consentimiento TODOS los interesados, comuneros, copartícipes o coasignatarios, porque si se omite a uno de ellos ese contrato es susceptible de ser anulado por faltar el consentimiento de una de las partes contratantes en esta designación.

¿Qué tipo de nulidad se va a invocar cuando se omite el consentimiento de una de las partes interesadas?Se discute. Unos dicen que estaríamos en presencia de una nulidad absoluta, otros dicen que sería una nulidad relativa y otros que se trataría simplemente de una nulidad procesal.

Nombramiento por la justicia

Así lo indica el artículo 1325 inciso final del Código Civil: “Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.”

¿Quién puede provocar el nombramiento del juez partidor?

Esa gestión para que la justicia designe al partidor puede realizarla cualquiera de los comuneros, incluso el cesionario de una cuota hereditaria.Artículo 1320 del Código Civil: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

Hay ciertas personas que deben obtener una autorización de la justicia para poder provocar el nombramiento del partidor (art. 1322 C.C).

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Artículo 1322 del Código Civil: “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.

¿Cómo se procede al nombramiento del partidor?

Nos remitimos al art. 646 del C.P.C.

Artículo 646 CPC: “Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.Si hay partidor nombrado por los interesados o por el difunto en el caso del artículo 1324 del Código Civil, y es necesaria la aprobación judicial del nombramiento en conformidad a la ley, bastará el fallo que la conceda para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su aceptación y el juramento legal”.

Estas diligencias que se hacen ante la justicia provocando el nombramiento del partidor tienen el carácter de contenciosas porque, según opinión de Alessandri, ellas abren el juicio particional.

El nombramiento del juez partidor por la justicia ordinaria tiene lugar a falta de designación por las partes o por el causante.

De modo que cualquiera de los interesados puede ocurrir a la justicia ordinaria solicitando el nombramiento de un partidor.

Para ese fin se debe presentar un escrito, en el cual se pedirá que se cite a todos los consignatarios o copartícipes para que proceda a esa designación el tribunal. En caso de no existir un acuerdo en esa audiencia a la cual convoca, va a tener que proceder a la designación del partidor ciñéndose a las reglas existentes para el nombramiento de un perito (art. 414 y siguientes del C.P.C).

Para Fernando Alessandri estas gestiones importan ser de una naturaleza contenciosa, puesto que va a dar lugar a la apertura del juicio particional y, como quiera que se trata de un asunto contencioso civil, para determinar qué Tribunal va a conocer de esa solicitud, hay que cumplir con todos los requisitos para determinar la competencia de ese tribunal llamado a efectuar este nombramiento.

¿Cuál es el juez competente? El que se determine siguiéndose las reglas generales de competencia sobre el particular, en especial la que se indica en el art. 148 del C.O.T.

Artículo 148 del COT: “Será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil.

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El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado”.

Según el art. 955 del C.C es competente el juez del último domicilio del causante.

Todo esto en la medida que se trate de una comunidad derivada de una sucesión hereditaria.Si es otra clase de comunidad, será juez competente el del lugar donde esté situado el bien poseído proindiviso o el bien común.

(Si hay varios juzgados en esa comuna hay que fijarse si existe o no Corte de Apelaciones. Si hay varios juzgados y no hay Corte de Apelaciones será el de turno hay que aplicar todas esas reglas conocidas por nosotros).

Hay que tener en cuenta que para el caso en que en esa comunidad exista entre los copartícipes un representante legal de incapaces que también tienen interés en la partición, liquidación y distribución, debe designárseles a esos incapaces un curador especial, porque hay incompatibilidad de intereses entre el representante legal y el copartícipe que tiene la calidad de incapaz. De ahí que sea menester nombrar a este curador especial para que asuma su representación en ese juicio.

Esa resolución que recae en la solicitud que se le presenta al juez para nombrar partidor y en la que el tribunal que está conociendo del asunto fija el día, hora y lugar donde se va a verificar, debe notificarse personalmente a las partes, porque si así no se efectúa y se omite algún coasignatario o copartícipe, éste va a poder pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.

Recordemos que los jueces árbitros tienen que ser designados de consuno por todas las partes, de modo que mientras no se verifique la audiencia no sabremos si en ella estos coasignatarios van a estar todos de acuerdo en designar al partidor, con lo cual la intervención del juez va a carecer de toda utilidad por haber llegado a ese pleno acuerdo entre los interesados.

Es posible también que en la convocatoria a esa audiencia a que llama el Tribunal alguno de los comuneros o interesados pueda formular oposición al nombramiento y sostener que éste es improcedente en atención a que sostenga que no existe tal comunidad. De modo que no existiendo ese bien común, esa designación de partidor no tiene razón de ser.

En consecuencia, la existencia o inexistencia de la comunidad tiene que ventilarse en un juicio ordinario, y mientras no se dilucide si existe o no la comunidad, ese juicio particional no puede iniciarse, queda en suspenso inter no se aclare lo relativo a la existencia o inexistencia de la comunidad.

La razón de ser de este impedimento se encuentra en el artículo 1330 del Código Civil: “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.

Antes de procederse a la partición, deben estar claras todas las situaciones legales que indica el art. 1330 y, por ende, aplazarse el nombramiento del partidor hasta la terminación de los juicios

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que se inicien para dejar en claro estos derechos que se indican en esa disposición.Una vez que se establece la existencia de la comunidad o si no se formuló oposición, va a procederse al nombramiento del partidor.

La resolución que nombra al juez partidor por la justicia ordinaria, según la jurisprudencia, tiene una naturaleza de sentencia interlocutoria, porque va a servir de base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva que se emita en el juicio particional. Sentencia definitiva que en este caso tiene un nombre propio que es el de “laudo y ordenata”.

En ese comparendo a que se convoca para el nombramiento del partidor, van a tener que decidirse los siguientes puntos:

1) El número de partidores que se van a designar (puede ser que las partes quieran nombrar a mas de un juez partidor; si lo nombra la justicia, hay que recordar que tiene una limitación, porque ella sólo puede nombrar un árbitro).

2) Indicar la calidad con que se va a designar al partidor (generalmente va a ser un árbitro de derecho, pero nada impide que pueda ser mixto o incluso arbitrador).

3) Quién va a desempeñar el cargo, designar la persona del partidor con nombre y apellido.

La persona que se designa en estas condiciones debe cumplir la obligación de:

- aceptar el cargo y - prestar juramento de que lo va a desempeñar en forma fiel y en el menor tiempo posible

(arts.1327 y 1328 del C.C).

El partidor que es nombrado no tiene la obligación de aceptar el cargo (quedará eso sujeto a lo que antes de la aceptación pueda conversar extrajudicialmente con los interesados en esa partición).

Hay que recordar que ante el nombramiento que hace el tribunal las partes pueden objetar esa designación dentro de tercero día. De modo que solo una vez que quede firme la resolución que designa al partidor éste debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible.

Esa declaración de aceptación y de jurar puede efectuarse oralmente, verbalmente por el partidor, pero si se ejecuta en esta forma es obvio que tiene que dejarse constancia de esa manifestación oral. Y lo hará si es que este árbitro partidor concurre a la secretaria del Tribunal y se da allí por notificado de ese nombramiento (dirá que acepta el cargo y que jura desempeñarlo fielmente). En el fondo es como una notificación personal que él toma de esa resolución que lo nombró y que es autorizada por el secretario del tribunal.Esa es también la oportunidad para rechazar el cargo. No tiene por qué entrar a explicar las razones que justifican su negativa.

Todo esto está bien en la medida en que el nombramiento lo haga la justicia. Pero puede suceder que si esa designación no se hace por la justicia ¿en qué instante, momento u oportunidad ese partidor que es nombrado por las partes o por el causante va a aceptar el cargo y va a jurarlo?

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La ley nada dice sobre el particular, guarda silencio. ¿Cómo vamos a hacer para que el partidor acepte y jure?

Hay dos posibilidades:

- Si la designación se hizo por el causante a través de testamento o de un acto entre vivos: se suele realizar una diligencia judicial que consiste en acompañar ese testamento o ese instrumento entre vivos, a una solicitud por la cual alguno de los interesados o coasignatarios le pide al juez que disponga que se notifique a la persona que ha sido designada en ese tipo de acto y que manifieste si acepta o no ese encargo que se le ha hecho, y si es así (lo acepta) para que preste la aceptación y juramento de rigor.

- Si la designación se hizo por los coasignatarios a través de una escritura en que se nombra al partidor (podría ser el contrato de compromiso): se hace concurrir a la persona designada en este carácter en esa misma escritura, y en ella esa persona nombrada acepta y jura el cargo. Ahí queda perfecta su designación.

¿Qué sucede si este partidor que es designado sea por los interesados, sea por el causante, sea por la justicia no jura? (acepta el cargo pero no jura)

Puede aducir varios motivos.

Surge un problema y esa falta de juramento da origen a una diversidad de opiniones jurídicas:

- Algunos dicen que faltando este juramento se produce una nulidad relativa.

- Otros dicen que es una nulidad absoluta.

- Otros, que hay una nulidad procesal. Dicen que estaríamos frente a una nulidad procesal porque mientras el partidor no preste juramento carece de jurisdicción. No es que carezca de competencia sino que de jurisdicción, lo que involucra, al mismo tiempo, que carece de competencia y, por lo tanto, si interviene, si da curso a este juicio particional obra como un Tribunal incompetente, vicio que va a tener que reclamarse ya sea a través de un incidente de nulidad procesal, ya sea a través de un recurso de casación en la forma.

Si optamos por el vicio de la nulidad procesal, ésta debe reclamarse mientras el juicio esté pendiente, in limini litis. En este caso, mientras no esté ejecutoriado el laudo y ordenata que es la sentencia definitiva.

El juez partidor debe realizar su cometido, debe cumplir esta función en el plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo (art. 1332 inc 1ª del C.C, complementado por el art. 647 del C.PC y el art. 235 del C.O.T).

Artículo 1332 del Código Civil: “La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.El testador no podrá ampliar este plazo.

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Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador”.

Artículo 647 del Código de Procedimiento Civil: “El término que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”.

¿Por qué tiene importancia el plazo que indica estas disposiciones?

Tiene importancia porque todo lo obrado mas allá de este término, carece de valor. Estaríamos frente un Tribunal que no tiene la calidad de tal, porque expiró el plazo por el cual fue designado.No obstante, hay que recordar lo que se dispone por el art. 235 inc 4º del C.O.T.

Artículo 235 inciso 4ª del COT: “No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren”.

Aun cuando esté el plazo vencido, en la medida en que el fallo hubiere sido emitido dentro de plazo, éste tiene valor y puede ser notificado aun mas allá de este plazo de 2 años y el árbitro entrar a pronunciarse sobre los posibles recursos que se intenten en contra de su sentencia, no obstante estar vencido el plazo para el cual fue designado.

Decíamos que los consignatarios, según el art. 1332 del C.C, pueden ampliar o restringir el plazo que tiene el partidor.

¿Esta prórroga, esta ampliación (la restricción no nos interesa mayormente) tiene que cumplir alguna exigencia o requisito en especial? ¿Será necesario que en esa nueva ampliación los coasignatarios tengan que cumplir todos los requerimientos propios de una designación?

Según don Manuel Somarriva hay que hacer un distingo:

- Si la ampliación del plazo se efectúa antes del vencimiento de los dos años, no necesita ninguna exigencia en particular. Puede efectuarse sin necesidad de cumplir todos los requisitos que contempla la ley para nombrar a este partidor.

- Si esa ampliación, esa prórroga de plazo se realiza después de vencido el plazo, sí que se precisa que se cumplan todos los requerimientos establecidos por la ley para el nombramiento de este juez partidor.

Si el árbitro dicta su sentencia después de vencido el plazo, según la Corte Suprema ha resuelto, la sentencia debe impugnarse, atacarse por un recurso de casación en la forma por incompetencia del Tribunal, basándose en el art. 768 nº1 del C.P.C.

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Nombrado el partidor, aceptado por éste el cargo y juramentado como corresponde queda constituido este Tribunal y, por consiguiente, puede darse inicio al juicio arbitral.

¿Cuál es la competencia que tiene el juez partidor? ¿de qué materias va a conocer?

Hay una regla general que se contiene en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil: “Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”.

De todas las cuestiones que la ley especialmente le encomiende y las que deban servir de base a la partición y que no hayan sido entregadas particularmente al conocimiento y decisión de los Tribunales ordinarios de justicia.

Esta regla general tiene dos grandes excepciones:

1) Asuntos o cuestiones de las cuales nunca puede conocer este árbitro partidor.

2) Asuntos que pueden ser de competencia tanto de la justicia ordinaria como de un juez árbitro.

Asuntos en que nunca puede conocer el árbitro:

Están indicados en el artículo 1330 del Código Civil: “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.

Artículo 1331 del Código Civil: “Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”.

Asuntos que pueden ser del conocimiento o de competencia tanto del árbitro como de la justicia ordinaria

La tenemos consignada en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil: “Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la formación de los inventarios, y del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir

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también a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que éste haya caducado o no esté constituido aún”.

También hace excepción a esto las cuestiones relativas a los derechos que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes comprendidos en la partición, según lo indica el art. 656 del C.P.C.

Artículo 656 del CPC: “Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección”.

Reglas generales que rigen la competencia del partidor

1) La competencia del partidor es la señalada por la voluntad de los comuneros, de los copartícipes, a ello se debe someter este partidor.

2) El partidor solo extiende su jurisdicción a las personas que pactaron el compromiso, no se extiende a los terceros, toda vez que el partidor tiene su origen en el contrato de compromiso y en él solo son partes interesadas aquellos que concurrieron a su designación, no siendo oponible a terceros ajenos al mismo.

De ahí que, según la jurisprudencia, este partidor:

no puede dejar sin efecto la adjudicación si el bien ha pasado a manos de un tercero. no puede decretar medidas precautorias que afecten a bienes de terceros extraños a este

juicio. no puede liquidar la sociedad conyugal si no se le designó para ese fin en forma expresa. no puede obligar a un tercero a entregar un bien determinado.

Sin embargo, el art. 656 del C.P.C permite, excepcionalmente, la intervención de terceros.

Artículo 656 del CPC: “Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección”.

1) El partidor no tiene competencia, carece de jurisdicción para determinar cuáles son los asignatarios, los comuneros, le corresponde en forma previa determinar esa circunstancia al tribunal ordinario.

Si se promueve esta cuestión iniciado este juicio, se debe suspender la partición mientras no se dilucide este conflicto que se ha generado.

2) El partidor tiene competencia para resolver todas aquellas cuestiones que sirvan de base a la repartición de los bienes y cuya resolución el legislador no ha encomendado en forma precisa a la justicia ordinaria (por ejemplo, determinar si un inmueble admite o no cómoda división, eso no está entregado a la justicia ordinaria y puede entonces verlo y determinarlo el partidor).

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3) El partidor es competente para conocer de todas aquellas cuestiones que la ley expresamente le haya dado competencia (art. 651 del C.P.C).

Casos de aplicación de esta regla son los arts. 653 y 654 del C.P.C.

Artículo 653 del CPC: “Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados.Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes”.

Artículo 654 del CPC: “Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro-indiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran.No estando todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes:1a. Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños;2a. Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;3a. Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro-indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y4a. Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores”.

El juicio de partición es un Juicio Universal.

Características o particularidades del juicio particional

- En este tipo de juicios tiene una gran importancia (trascendental, fundamental) la voluntad de las partes. Así aparece del art. 1334 del C.C.

- Tiene las características de un contrato celebrado entre todos los coasignatarios, comuneros, copartícipes.

No es que sea un contrato sino que se asemeja a uno.

Hay una disposición del C.C (art. 1348) de donde es posible sacar esta característica, porque ella nos indica que la partición se rescinde o se anula de la misma manera y según las mismas reglas

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que los contratos.

- Es un juicio complejo, porque dentro de él es posible que se presenten diversos juicios simples, sencillos de los tradicionales, y esos juicios pueden ser tantos como cosas o cuestiones que se presenten y que deben servir de base a la liquidación y distribución del haber común.

- Es un juicio de cuantía indeterminada, no hay posibilidad de determinar el valor de la cosa disputada.

Por todas estas características es un juicio universal.

- Se desarrolla, se lleva a cabo en los lugares que designan las partes.

Recordemos que estamos hablando también de la designación de partidor que efectúan las partes a través del contrato de compromiso y allí, según el art. 235 del C.O.T, las partes pueden indicar el lugar donde se va a celebrar y si así no lo hacen se entenderá en el lugar donde se celebró el compromiso.

- No tiene una tramitación preconstituida, preestablecida, simplemente se va desarrollando en audiencias o comparendos verbales (por eso tiene trascendencia la voluntad de las partes).

Estos actos que realiza el juez compromisario, este partidor deben ser autorizados en todo caso por un ministro de fe y la ley cuida de indicarnos cuál es ese ministro de fe en el art. 648 inc 2º del C.P.C.

Artículo 648 inciso 2º del CPC: “Los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras”.

Siempre requiere de la intervención de un ministro de fe para que autorice todo acto que realice o ejecute este partidor.

- Secretario de los Tribunales superiores de justicia (Corte de Apelaciones o Corte Suprema, no hay limitaciones al respecto)

- Notario - Secretario de un juzgado de letras (en la medida en que ese juzgado de letras tenga todavía un

secretario, pero no vamos a introducir como ministro de fe al administrador de causas de un juzgado de garantía, porque él no tiene la calidad de secretario y lo que se precisa acá es que tenga esa naturaleza).

Este ministro de fe que se debe designar por el partidor recibe el nombre de actuario.

La primera resolución que el partidor debe dictar en el ejercicio de sus funciones tiene un triple objetivo:

1) Dar por constituido el juicio particional, el compromiso.

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2) Debe contener la designación, el nombramiento del actuario.

3) Debe citar a las partes, a los copartícipes a comparendo.

Esta primera resolución se va a notificar a los interesados personalmente, toda vez que es la primera que se realiza en el juicio particional (sigue las reglas generales sobre la materia).

Tramitación del juicio particional

El art. 649 del C.P.C nos indica la forma en que se va a realizar esta tramitación.

Artículo 649 del CPC: “Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables”.

Decíamos que la tramitación en sí no tiene un procedimiento preestablecido sino que se va a desarrollando o desenvolviendo a través de audiencias verbales o comparendos. Esto es la regla general. Excepcionalmente podrán hacerse presentaciones escritas (no hay inconveniente, no hay una prohibición sobre ese punto).

En cuanto a las Audiencias Verbales o Comparendos

Pueden ser de dos tipos:

Ordinarios o Extraordinarios

Audiencias o Comparendos Ordinarios:

Son los que se verifican en un día fijo, que fue acordado por las partes o en su defecto por el partidor, con los copartícipes o coasignatarios que asistan y sin necesidad de notificación previa.

De manera que en esa primera audiencia o comparendo serán estos interesados los que decidan los días en que se van a celebrar estos comparendos. El comparendo que se acuerda en ese momento tiene el carácter de ordinario, en día y hora prefijados. Lo que significa que no hay necesidad de estar notificando a las partes cada vez que se vaya a realizar su celebración (por eso son ordinarios, no requieren de una notificación previa una vez que ellos han sido acordados).

Estos comparendos ordinarios pueden acordarse en dos formas, en dos alternativas:

- Que se fijen de común acuerdo por las partes.

- En el caso de no existir este obrar de consuno de los copartícipes, lo fije el juez partidor.

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Todos los acuerdos que se adopten en esos comprendas ordinarios son válidos y obligan a todos los interesados, aun cuando algunos de ellos no concurra.

Excepciones:

1) Que se trate de revocar acuerdos ya adoptados, ya celebrados con antelación.

2) Que se requiera la unanimidad de los partícipes por disposición legal o por un acuerdo anterior.

Artículo 649 del CPC: “Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables”.

Artículo 650 del CPC: “Cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley, o a los acuerdos anteriores de las partes.Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir”.

En consecuencia, en estos comparendos ordinarios se puede tratar todo lo que es propio del juicio particional (por ejemplo, para hacer facción de inventario, tasación de bienes, administración de los bienes comunes, rendiciones de cuentas, etc).

Audiencias o Comparendos Extraordinarios:

Son aquellos que se verifican o que se realizan fuera del día prefijado para la realización de los comparendos ordinarios. Para llevar a cabo una audiencia o comparendo extraordinario, se requiere de una resolución del partidor y la correspondiente notificación a las partes.

Debe también considerarse que en los comparendos extraordinarios solo se pueden tratar aquellas materias que han sido motivo de la convocatoria para su celebración. No es posible, por ende, tratar cualquier materia como sucede en los comparendos ordinarios, sólo las que motivaron la convocatoria.

En el primer comparendo que se celebra, y que fue convocado por la resolución del juez partidor, se adoptan normalmente los siguientes acuerdos y sobre las materias indicaremos:

1) Se deja constancia del objeto de la partición.

Se individualiza la materia sobre la cual va a versar el juicio particional, es lo que dice el art. 234 del C.O.T.

2) Se deja constancia de quiénes son los interesados, quiénes son las partes en este juicio y se individualizan, ya sea por sí mismas o por sus representantes legales si en la comunidad a

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dividir existen incapaces.

La individualización de las partes nos interesa para determinar a quiénes va a afectar la sentencia definitiva que se va a dictar en este juicio particional.

En esa individualización se comprenden todas aquellas menciones del art. 254 del C.P.C respecto de las partes: nombre, apellidos, domicilio, profesión u oficio, etc.

3) Se deja constancia, si se trata de una sucesión hereditaria, de la dación de la posesión efectiva de la herencia del causante y de su respectiva inscripción.

4) Se deja constancia de los datos relativos a la inscripción de la especial de herencia y de su respectiva inscripción, si se trata de una sucesión hereditaria.

5) Se fija el día y la hora de los comparendos ordinarios.

Porque si así no se hiciere, cada vez que se trate de realizar un comprendo sería menester estar fijando día y hora y notificarlo en forma personal o por cédula a los interesados.

6) Se deja constancia de la forma en que se van a notificar las resoluciones que dicte el árbitro.

Normalmente pueden hacerse, siguiendo las reglas generales, personalmente o por cedula.

Hoy en día no hay ningún obstáculo para que puedan variarse esas reglas generales y que siguiendo el criterio establecido en las legislaciones especiales de familia, laboral o penal, pueda señalarse una forma distinta, (por medio de correo electrónico, fax, o cualquier otro medio que se les ocurra) queda entregado al criterio y a la imaginación de las partes interesadas.

En lo que respecta a la Tramitación misma del asunto

De acuerdo con el art. 649 del C.P.C, todas las materias que se someten al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias verbales y en ellas los propios interesados van resolviendo las cuestiones que se van suscitando o presentando.

Además, hay que tener en consideración que toda cuestión que no sea resuelta por el acuerdo de las partes debe tramitarse y resolverse por el partidor (no hay que olvidar que él es un juez, generalmente, de derecho).

La resolución que dicte el partidor se va a notificar a las partes en la forma que ha sido acordada o, en su defecto, por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Estas cuestiones que están sometidas a la decisión del partidor pueden fallarse en forma inmediata o bien dejarse para resolverlas en la sentencia definitiva, en ese laudo y ordenata (art. 652 inc 3 del C.P.C).

Este mismo art. 652 del C.P.C indica que el partidor puede fijar un plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deben servir de base a la partición.

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Estos problemas que las partes proponen durante el curso de la tramitación van a ser tramitados y resueltos en forma separada, lo que significa que deben abrirse cuadernos independientes por cada uno de esos asuntos y sin que la tramitación de estas materias vaya a suspender, a paralizar la jurisdicción del partidor por los recursos que se interpongan en ellas (art. 652 inc 2 del C.P.C).

Artículo 652 del CPC: “Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición.Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la sentencia final”. Es posible que las cuestiones que se promueven durante el desarrollo del juicio tengan que tener esta tramitación separada y que deba formarse el respectivo cuaderno.

Generalmente, ordinariamente en el juicio de partición se forman varios cuadernos, no hay uno solo.Tenemos:

Cuaderno de Actas:

En él se van dejando agregadas las actas en que constan los acuerdos que adoptan los interesados sobre el destino de la cosa común.

Por cierto estos son los acuerdos que se adoptan en los comparendos ya sean ordinarios o extraordinarios, ambos a la postre van a formar parte de este cuaderno de actas.

Es el cuaderno principal porque allí constan las decisiones de los coasignatarios sobre el destino de los bienes poseídos proindiviso.

Cuaderno de Documentos:

Se va formando con aquellos documentos que las partes acompañan a sus pretensiones (como son títulos de inmuebles que pueden tener ellos en su poder, los inventarios que se levanten, las rendiciones de cuentas que formulen los administradores proindiviso, etc).

(No se van agregando, como en el juicio ordinario, a medida que se van presentando o acompañando).

Cuaderno de Cuentas:

En él se deja constancia de aquellas que rinden los albaceas o administradores proindiviso.

Cuaderno de Incidentes:

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Pueden ser numerosos porque dependen de los incidentes que formulen los interesados. Cada incidente va a tener su propio y particular cuaderno.

En cuanto a la Forma de Adoptar los Acuerdos en los Comparendos

No caben los acuerdos por mayoría.

Si no están obrando de común acuerdo los interesados, va a resolver el árbitro en conformidad a la ley.

Cuestiones que pueden Suscitarse en el Juicio de Partición

Hay ciertas cuestiones que pueden suscitarse o plantearse en el juicio de partición.

Estas cuestiones pueden ser de dos tipos:

- Cuestiones que van a servir de base a la liquidación y distribución.

- Incidentes propiamente tales, de aquellos que se consignan en el art. 82 y siguientes del C.P.C.

¿Cuál es la importancia de hacer esta distinción? Cuando se trata de aquellas cuestiones que van a servir de base a la liquidación y distribución , el partidor al resolverlas, dicta verdaderas sentencias definitivas de primera instancia.

En cambio, cuando se resuelve alguno de aquellos incidentes establecidos en el art. 82 y siguientes, la resolución que los decide, que los falla podrá ser un auto o una sentencia interlocutoria.

Lo que tiene interés para determinar los medios de impugnación.

Estos asuntos que se plantean en el juicio de partición ¿cuándo se van a fallar? ¿cuál es el momento o la oportunidad para decidir?

Según el art. 652 del C.P.C, pueden resolverse:

Inmediatamente durante el desarrollo del juicio divisorio, durante su tramitación. En el laudo y ordenata, en la sentencia definitiva que debe emitir a la postre el juez

partidor.

Es posible también que estos acuerdos que se hayan adoptado por los interesados en un comparendo puedan ser revocados, dejados sin efecto.

Por cierto, la revocación se hace de la misma manera en que se adoptó el acuerdo respectivo (“las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen”). De suerte que si todos adoptaron un acuerdo, los mismos tendrán que concurrir a su revocación.

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Administración de los bienes comunes:

Un punto que generalmente es conflictivo en este juicio de partición se refiere a la administración de los bienes comunes.

Puede suceder que uno de los coasignatarios esté gozando exclusivamente de la cosa común y ahí es donde se suscitan los problemas.

El artículo 653 del Código de Procedimiento Civil indica: “Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados…”.

En consecuencia, si ese árbitro no está todavía constituido será la justicia ordinaria la que va a tener que decretar la forma en que tendrán que administrarse en forma proindivisa los bienes comunes y nombrar al administrador pertinente.

“…Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes”.

Aquí ya tenemos al partidor funcionando.

Tenemos que hay dos alternativas, pueden ser de conocimiento tanto:

- De la justicia ordinaria, cuando no está constituido el juicio particional.

- Del juez partidor, cuando ya esté ejerciendo su función.

Esta administración proindiviso puede ser resultado del acuerdo de los interesados o de una resolución del partidor o, en su defecto, de la justicia ordinaria.

Si no hay acuerdo entre los interesados para designar al administrador proindiviso, y estamos ya dentro del desarrollo del juicio particional, será el partidor quien efectúe el nombramiento de esa persona para desempeñar este cargo.

¿Cómo se procede para acordar la administración proindiviso?

Artículo 654 del CPC: “Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro-indiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes:

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1a. Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños;2a. Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;3a. Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro-indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y4a. Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores”.

El administrador proindiviso, a la postre, tiene que hacer efectivo el cese del goce gratuito de que pudiera estar gozando alguno de los herederos o comuneros de la cosa común; debiendo, en consecuencia, entrar a pagar por ese goce que está llevando a cabo (por eso es que este administrador no es muy querido dentro de los juicios particionales).

Liquidación y distribución de los bienes

Para llevar adelante el juicio particional (después de realizar las operaciones ya vistas), es necesario proceder a la liquidación y distribución de los bienes dentro de este juicio (eso es lo que se persigue con esta partición).

En consecuencia, hay dos operaciones fundamentales:

- la liquidación de los bienes y- la distribución de los bienesLiquidación de los Bienes: Consiste en determinar la cuota que le corresponde a cada uno de los interesados dentro de la partición.

Distribución (conocida también como Aplicación o Adjudicación) de los Bienes: Consiste en que una vez determinada la cuota que le corresponde a cada uno de los coasignatarios, en hacer pago de esa cuota a cada comunero con los bienes de la herencia o comunidad que les corresponda.

Liquidación:

Tal liquidación, esta determinación de la cuota, requiere que se lleven a cabo en forma previa ciertas operaciones, porque todas ellas en un momento dado van a permitir formar el acervo líquido que debe distribuirse entre los distintos coasignatarios.

Operaciones Previas a la Liquidación:

1. Separación de patrimonios (art. 1341 del C.C).

Artículo 1341 del Código Civil: “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer

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lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.

Se refiere a la separación de patrimonios que pueden estar confundidos con la cosa común que debe dividirse (por ejemplo, la existencia de la sociedad conyugal).

2. Deducción de las bajas generales de la herencia (art. 959 del C.C).

Artículo 959 del Código Civil: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;2º Las deudas hereditarias;3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;4º Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.”

3. Formación de los acervos imaginarios (art. 1184 y siguientes del C.C).

Una vez que se llevan a cabo estas operaciones previas y que se determina, en consecuencia, cuáles son los bienes del causante, se está en condiciones de efectuar la liquidación.

Para determinar esta liquidación, hay que examinar si se trata de:

- Una sucesión testamentaria - Otro tipo de comunidades

Si es una sucesión hereditaria, se va a llevar a cabo lo que se establezca en el testamento y si no existe testamento, se va a estar a las disposiciones que sobre el particular establezca la ley.

Distribución:

Esto es, con qué se hace pago de las cuotas que se han determinado en la liquidación.

Para saber cómo se lleva a efecto la distribución, hay que hacer un distingo:

Según el art. 1334 del C.C, se efectúa en la forma que las partes, los interesados (los comuneros o coasignatarios) acuerden en forma unánime.

Artículo 1334 del Código Civil: “El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”.

Si no hay acuerdo, va a actuar el árbitro sujetándose a las normas que le da el art. 1337 del C.C.

En este artículo se contienen una serie de pautas según las cuales el partidor en un momento dado se va a tener que ceñir para efectuar esta distribución.

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Hay una de ellas muy particular, la regla 10º, que en síntesis señala que en estos tipos de juicios debe tenerse en cuenta que hay una distribución preferencial de ciertos bienes al cónyuge sobreviviente, siempre que se trate de una comunidad derivada de una sucesión hereditaria.

Artículo 1337 del Código Civil: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

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11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.”

Reglas del artículo 1337:

Artículo 1337 del Código Civil: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.”

Luego, la primera regla que se consigna para hacer esta distribución es determinar si los bienes comunes admiten o no cómoda división, o si admitiendo una cómoda división puede hacerlos desmerecer.

Si los bienes admiten una cómoda división

¿Cuándo se entiende que un bien admite cómoda división?

Sobre el particular no se puede dar una regla general, es una cuestión eminentemente de hecho.

De ahí que este asunto queda entregado al acuerdo de las partes, de los interesados, de los comuneros, o si no existe esa decisión por parte de estos coasignatarios, de estos comuneros, se resuelve por el partidor, oyendo informes periciales si es del caso.

¿Cómo se van a distribuir estos bienes que admiten cómoda división? El partidor los va a adjudicar en parte o por el todo a aquel que los interesados, que los comuneros de común acuerdo designen y si no existe ese obrar de consuno, esa comunión entre los interesados lo hará el partidor a través de un sorteo que se va a realizar entre todos los copartícipes (art. 1337 reglas 8ª y 9ª del C.C).

Artículo 1337 reglas 8ª y 9ª del Código Civil:

“8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo”.

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Si los bienes no admiten una cómoda división rige la regla 1ª del art. 1337 del Código Civil:

“1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

Esta primera regla contiene dos posibilidades:

Que esos bienes se le adjudiquen a uno de los coasignatarios, a aquel que ofrezca más por ellos.

No hay una tasación de esos bienes que vaya a determinar un mínimo para recibir las ofertas. Simplemente hay una oferta en relación a lo que pueden ofrecer el resto de los comuneros, aquel que ofrece más, se llevará esa especie.

Que se admitan licitadores, subastadores extraños a la sucesión.

Va a operar esta circunstancia cuando cualquiera de los coasignatarios pide la admisión de estos postores extraños.

Allí cambia la figura, no estamos adjudicando el bien sino que rematándolo a un posible tercero, ya no se puede hablar de una adjudicación sino que solo cabe hablar de un contrato de compraventa puro y simple. Ese es el fruto de la admisión de este postor extraño.

En la primera posibilidad se dice que simplemente ha operado una regla de distribución de los bienes. En cambio, con la admisión de postores extraños ha operado una verdadera compraventa y como tal deberá reunir todos los requisitos que este tipo de contrato requiere para que tenga legitimidad o valor.

Este remate, cuando se admiten postores extraños, se va a sujetar en su procedimiento al que se contempla para el Juicio Ejecutivo. Tendrá algunas alteraciones o variantes que sean apropiadas a la naturaleza de este juicio particional pero, en todo caso, lo fundamental se va a regir por el C.P.C en el Juicio Ejecutivo de las obligaciones de dar.

Por ende, cuando se lleva a efecto esta admisión de licitadores extraños, será necesario establecer bases de remate conforme a las cuales se va a licitar esa cosa común, y esas bases de remate se van a llevar a cabo de común acuerdo por los interesados, y si no hay acuerdo en la determinación de ellas, fijará las bases el juez partidor.

En cuanto a la tasación que es necesario practicar para proceder a ese remate, hay que estarse al artículo 657 del Código de Procedimiento Civil: “Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria…”

Luego, tenemos que llevar a cabo la tasación por peritos que se designan en la forma común y corriente, vale decir, conforme al art. 414 y siguientes del C.P.C.

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El inciso 2º del 657 del Código de Procedimiento Civil establece una excepción: “Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños”.

En cuanto a la publicación de avisos que se requieren para llevar adelante esta subasta, hay que estarse a lo revenido en el art. 658 del C.P.C y distinguir:

Si todos los interesados, coasignatarios, comuneros son capaces, se publican los avisos que las partes interesadas estimen convenientes (no hay una regulación particular) (obviamente tienen que obrar de consuno).

Si dentro de los coasignatarios hay incapaces, se requiere que se publiquen a lo menos cuatro avisos, debiendo mediar entre el primero y el último por lo menos 15 días (art. 658 del C.P.C).

Artículo 658 del CPC: “Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo establecido en el artículo 502.Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán para el cómputo del plazo señalado en el inciso anterior. Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella, por el mismo tiempo y en la misma forma”.

En este remate que se lleva a cabo ante este juez partidor ¿es necesario que se extienda un acta de remate de la subasta que se verifica en el juicio particional?

La jurisprudencia es contradictoria sobre el tema.

La doctrina, la teoría materializada en la persona de don Manuel Somarriva, estima que no hay necesidad de extender esta acta de remate.

Pese a estas decisiones contradictorias, pese a lo manifestado por Somarriva, es lo cierto que en la práctica se extienden actas de remate, y se extienden por lo trascendente que es esta diligencia y como una forma de hacer constatar en forma efectiva la venta que se está haciendo en esas condiciones de esta propiedad raíz.

Esta acta de remate ¿dónde se va a materializar, dónde se va a extender?

Sabemos que el árbitro es un tribunal que no tiene nada que ver con los tribunales ordinarios ni con los tribunales especiales, es un tribunal aparte, de carácter no permanente. Luego, carece de un secretario que pueda llevar todos aquellos libros que se requieren en la secretaría de un tribunal ordinario.

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Se dice entonces, para darle una salida a esta dificultad, que se extenderá el acta de remate teniendo en consideración quién actúa como ministro de fe en ese juicio de partición:

Si es un secretario de un juzgado de letras o de un tribunal superior de justicia, se va a extender esa acta de remate en el “libro de actas de remate” que ese funcionario debe llevar en forma común y corriente.

Si se trata de un notario, el acta se insertará o levantará en el respectivo protocolo del notario.

Hay que tener también en cuenta que el partidor es el representante legal de la sucesión o de la comunidad de que se trate, según sea la naturaleza de la comunidad. En esa calidad este partidor va a considerarse representante, para los efectos de esta enajenación, de los comuneros, de los herederos, todos los cuales asumen la calidad de vendedores a través del partidor.

Esa adjudicación, siguiendo lo que se dispone en el art. 659 del C.P.C, debe reducirse a escritura pública (obviamente estamos hablando de la enajenación o remate de un bien raíz, porque si se trata de la enajenación de bienes muebles no precisamos ni de actas de remate ni tampoco de esta escritura pública).

Artículo 659 del CPC: “En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la transferencia en el conservador respectivo.Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el conservador”.Hay que tener en cuenta además que no es necesario el pago inmediato del valor de la adjudicación cuando el adjudicatario es un comunero.

Pero cuando el subastador es un tercero extraño a este juicio particional, ése debe pagar el precio de inmediato.

Este comunero si bien es cierto no tiene necesidad de pagar en forma inmediata el valor del bien que se le adjudica, porque tiene derecho a que se le impute ese valor a su cuota hereditaria (“que se le abone” que se le impute el valor del bien adjudicado a su cuota), tiene al mismo tiempo una limitación para ejercer ese derecho y que está consignada en el art. 660 del C.P.C.

Artículo 660 del CPC: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor”.

En consecuencia, la limitación que afecta a este heredero, coasignatario o interesado es a que se le impute su valor hasta un 80% de su haber probable y todo aquello que exceda a ese 80% de su haber probable debe pagarlo en dinero en efectivo.

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Para determinar ese haber probable y si ese comunero va a estar obligado a pagar el exceso al contado, el partidor debe hacer un cálculo sobre el haber probable que le va a corresponder a cada comunero.Ejemplo:

- Haber partible: 1000 (el haber partible es el que hemos determinado a partir de todas esas operaciones previas a que nos hemos referido: separación de patrimonios, bajas generales de la herencia, etc y que determinan el acervo líquido a repartir).

- 2 herederos: correspondería 500 a c/u (ese es el valor probable que determina el partidor).

El art. 660 dice que tiene como límite de imputación el 80% de su haber probable.

- 80% de 500 = 400 (esa es la cantidad que puede imputar cada uno de los asignatarios sobre el valor del bien que se le está adjudicando).

- Bien Adjudicado: valor 450

En consecuencia, este coasignatario resulta alcanzado (así se dice en el juicio particional cuando hay una diferencia en contra del adjudicatario) en 50 y esa diferencia (esos 50) es lo que él tendría que entrar a solucionar en forma de un pago efectivo.

No es tan cierto que este heredero que resulta alcanzado tenga que solucionar de inmediato esa diferencia (de 50 en el caso del ejemplo) sino que es posible que no pague de inmediato esa cantidad que excede a su haber probable y que, no obstante, se le adjudique el bien de que se trata.

Decimos esto porque es factible en la especie que por ese exceso, por ese alcance (de 50 de que da cuenta este ejemplo), el bien que se le está adjudicando quede hipotecado en favor de la sucesión o de la comunidad que se está partiendo. De allí nace la noción de hipoteca legal.

Luego, cuando hay un alcance en contra del adjudicatario éste no está obligado necesariamente a pagar esa diferencia sino que adjudicándosele el bien, este inmueble queda hipotecado a favor de esta comunidad que todavía está indivisa.

Esa hipoteca puede tener dos particularidades:

Si la adjudicación se hace durante la tramitación del juicio particional, es de una cuantía indeterminada porque no hay forma todavía de precisar el haber probable de ese coasignatario.

Cuando la adjudicación se hace en la sentencia definitiva, en el laudo y ordenata (que es la sentencia definitiva en el juicio particional) sí que se sabe perfectamente cuanto es la cuota que le corresponde efectivamente a cada uno de los coasignatarios. Luego, la cuantía de este alcance está perfectamente precisada, determinada y se dejará constancia de la cuantía que afecta a la hipoteca (en ese caso es de 50).

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(Diferencia atendiendo al momento en que se verifica la adjudicación de este bien).

De acuerdo al artículo 662 inciso 2° del CPC, esta hipoteca puede reemplazarse por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Artículo 662 inciso 2°: “Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.”

Término del juicio particional

Termina generalmente con la dictación de la Sentencia definitiva, que se conoce con el nombre de “laudo y ordenata”.

“Laudo”: es la parte de la Sentencia del partidor en que se contienen las consideraciones de hecho y de Derecho, que sirven de base a la liquidación y distribución de los bienes.

“Ordenata”: es la parte del fallo en que se hacen los cálculos numéricos, que corresponden a la distribución de los bienes.

El laudo.

Requisitos del laudo:

Como se trata de una Sentencia Definitiva, debe contener los requisitos que se exigen por el artículo 170. De ahí que contendrá, por ende, una parte expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva.

Como requisitos especiales, aquellos que se derivan de su propia naturaleza.

Los puntos de hecho y de Derecho, que deben servir de base al laudo, pueden fijarse de las siguientes maneras:

Por el acuerdo de las partes del juicio particional.

Por resolución del juez partidor, que dicta durante la tramitación del juicio particional, según lo que indica el artículo 652.

También pueden fijarse, por el fallo que se haga de estos aspectos en el laudo, en virtud de haberse dejado su resolución para la Sentencia definitiva.

Menciones que debe contener el laudo:

- En primer término, debe contener los datos relativos al nombramiento del partidor, es decir, su nombre, quien lo nombró, la fecha de su aceptación y de su juramento. También, si el caso

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lo amerita, se dejará constancia de la aprobación judicial de ese nombramiento, según lo que se contempla para el caso del artículo 1342.

También se deja constancia de las facultades del juez partidor, vale decir, si éste inviste la calidad de ser árbitro de derecho o de arbitrador.

- En segundo lugar, debe contener el laudo cuál es la comunidad que se ha encargado partir.Si se trata de una sucesión hereditaria, se dejará constancia de quien es el causante y de la fecha de su fallecimiento, además, constará el certificado de defunción del causante, que se habrá acompañado en su momento por los interesados.

- En tercer término se deja constancia de quienes son las personas, las partes, interesadas en este juicio particional, y, si es del caso, quiénes son sus representantes; porque, según dijimos, si hay incapaces es necesario nombrarles un representante (por existir incompatibilidad de intereses entre representado y su representante).

- Se va a dejar también establecido, tratándose de una sucesión hereditaria, si ésta es testamentaria o intestada. Si es testamentaria, se hará referencia al testamento, y a la apertura y protocolización del mismo, si es del caso (porque podemos estar en presencia de un testamento cerrado)

Se deja constancia de los datos relativos a la posesión efectiva de la herencia del causante. Se acompañará, en su momento, copia de la Resolución que concedió la posesión efectiva.

También es preciso hacer referencia a la Inscripción de la posesión efectiva y de la especial de herencia, que deben practicarse.Se agregarán los inventarios de los bienes, las tasaciones que se haya podido practicar y las aprobaciones de ellas si se requiere.Se deja constancia también, si esa sucesión hereditaria ha quedado o no afecta al pago de impuesto de herencia. Si no se ha pagado ese impuesto el partidor deberá formar lo que se denomina la hijuela pagadora para cubrir el valor de ese impuesto hereditario (Art. 59 de la Ley 16.271)

- Va también a contener este laudo la resolución de todas aquellas cuestiones parciales que hayan podido suscitarse durante la tramitación del juicio y que no fueron resueltas con antelación, que se dejaron, por ende, para definitiva.

- También mencionará la aprobación de las cuentas que puedan rendir los administradores pro indiviso, que pudieron haberse nombrado para llevar adelante la administración de las cosas comunes.

- Va también a formar este laudo, el activo a distribuirse, o también llamado “el cuerpo de bienes”, y además las bajas generales de la herencia, aquellas que están comprendidas en el artículo 959 del Código Civil. Una vez que se realizan esas bajas generales, tenemos el acervo líquido del que puede disponer el causante.

- Mencionará también la formación del “cuerpo de frutos” y las bajas de ese cuerpo de frutos (Hay rebajar todos aquellos gastos necesarios para llegar a producir u obtener esos frutos,

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civiles o naturales. Por ejemplo: las rentas de arrendamiento que pudieron haberse producido por alguno de los bienes comunes son frutos civiles.)

- Va a contener también la distribución del cuerpo de bienes y del cuerpo de frutos en proporción a la cuota que a cada uno de los comuneros, coasignatarios o herederos, le corresponda, y va a formar una “hijuela” para cada uno de ellos.

- Se Fijan los honorarios del partidor. Puede que la fijación haya sido fruto de un acuerdo que hayan adoptado las partes durante la tramitación del juicio particional. Si no existe ese acuerdo previo, en este momento el partidor fija libremente sus honorarios.

- Finalmente se forma la ordenata.

Al mismo tiempo, va a tener que disponer el partidor que el laudo y la ordenata se sometan a la aprobación judicial, si el caso lo amerita, vale decir, si se esta en aquellas situaciones prevenidas por el artículo 1342 del Código Civil.

Como toda sentencia definitiva, el laudo debe contener los requisitos del auto acordado de la Corte Suprema.

En algunas oportunidades es posible omitir algunas de las menciones que debe contener el laudo, por ejemplo, los frutos y sus bajas generales en caso de no haberlos.

La ordenata.

Es el cálculo numérico necesario para distribuir los bienes.

Contenido de la ordenata:

En primer lugar, el cuerpo común de bienes expresando las cosas y los valores asignados a cada una de ellas.

Las bajas del cuerpo de bienes (las bajas generales de la herencia contenidas en el artículo 959)

Los gastos que se han podido incurrir, si se trata de una sucesión hereditaria, con ocasión de los funerales del causante.

El cuerpo de frutos.

Las bajas del cuerpo de frutos (todo lo que ha debido invertirse para producir los frutos civiles o naturales)

A cuánto asciende el acervo líquido que va a distribuirse entre todos los interesados.

Por último, formará las hijuelas pagadoras para cada uno de los comuneros.

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Las hijuelas:

Las hijuelas son los lotes de bienes que se forman con aquellos que conforman la comunidad, y se van a distribuir entre todos los comuneros.

Las hijuelas se componen de 2 partes:

1) El haber: es la cantidad que le corresponde a cada uno de los comuneros por su cuota. (ejemplo: tantos pesos le corresponden a…)

2) El entero: son los bienes con que se paga la cuota de cada comunero. (ejemplo: ha de haber $1 millón y se enteran con…)

¿Si hay pluralidad de bienes, cómo se entera? Si hay acuerdo entre los comuneros, no hay problema. Cuando hay un terreno que no admite cómoda división, y se entera a uno de los comuneros, pero su valor excede de la cuota que a él le corresponde, entran a operar lo vimos sobre los alcances; y nace entonces la idea de la hipoteca legal.

Notificación del laudo y ordenata:

Como el laudo y ordenata importa ser una sentencia definitiva, es necesario notificarlo a todos los interesados. El artículo 664 del CPC, nos indica cómo se practica.

Art. 664: “Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el artículo 666. Los interesados podrán imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días.”

Este artículo no dice que “se notificará”, dice “se entenderá”. No hay una notificación en el sentido que indican los artículos 38 y siguientes del CPC, sino que entra a efectuarse una notificación ficta.Se entiende notificado desde que se notifique a las partes “el hecho de su pronunciamiento”, eso es lo que se notifica, el hecho de haber sido pronunciado el laudo y ordenata.Practica la notificación un receptor. El receptor notifica a las partes que en el juicio de partición se ha dictado un laudo y una ordenata, no les entrega copia de ellos.

Los interesados pueden, si quieren, imponerse del contenido de la resolución en la oficina del actuario.

En el artículo 666 se señala una excepción. En ciertos casos el laudo y ordenata requiere ser aprobado por los tribunales ordinarios de justicia, en esa situación se notifica la resolución que aprueba o que modifica el laudo y ordenata, conjuntamente con el hecho de haberse dictado el laudo.

Art. 666: “Cuando la partición deba ser aprobada por la justicia ordinaria, el término para apelar será también de quince días, y se contará desde que se notifique la resolución del juez que apruebe o modifique el fallo del partidor.”

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Recursos contra el laudo.

El laudo puede ser objeto de impugnación a través de algunos recursos que la ley señala. Efectivamente el artículo 664 en su parte final, dice que se podrán “deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días”. Esta norma que señala 15 días no es tan cierta, porque hay que hacer un distingo tratándose del recurso de apelación.

Recurso de apelación:

Apelándose de esta sentencia hay que constatar si ella requiere aprobación de la justicia ordinaria.

Si no requiere aprobación judicial, el plazo de 15 días para apelar se cuenta desde que se puso en conocimiento de la parte que entabla el recurso, el hecho de haberse dictado el laudo y ordenata. En este caso el recurso de apelación debe interponerse ante el juez partidor.

Cuando la partición requiere aprobación judicial, el plazo de 15 días empieza a correr desde que se notifique a las partes, conforme a las reglas generales, la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor. En este caso el recurso de apelación debe interponerse ante el tribunal ordinario.

Casos en que se requiere aprobación judicial de la partición:

Se requiere en aquellos casos que indica el artículo 1342 del Código Civil.

Art. 1342: “Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.”

Cuando tengan interés:

1) Personas ausentes que no hayan nombrado apoderados2) Personas sometidas a una guarda (tutela o curaduría)

Apodemos añadir que se requiere aprobación judicial en los casos que se consigan en los artículos 48 y 49 de la ley 16.271 (Ley de impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones), porque en esas disposiciones se señala que, cuando en el laudo se hace la liquidación del impuesto de herencia, es menester que se apruebe por la justicia ordinaria. En este caso hay un matiz porque, aun cuando en el laudo se liquide el impuesto de herencia y se requiera la aprobación judicial, el laudo se va a notificar de acuerdo con el 664, es decir, poniendo en conocimiento de los interesados el hecho de haberse dictado el fallo. (En cambio cuando opera el 1342 notificamos conforme al artículo 666)Recurso de casación en la forma:

Es posible interponer un recurso de casación en la forma, porque este recurso procede contra las sentencias de 1ª instancia. No puede interponerse el recurso de casación en el fondo, porque este procede contra sentencias definitivas inapelables dictadas por una Corte de Apelaciones.

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Fijación de los honorarios del partidor:

Sobre el momento en que se puede llevar a cabo esa fijación, hay dos posibilidades:

- Que se haya fijado en alguno de los comparendos ordinarios celebrados durante el desarrollo del juicio particional. Lo fijan de común acuerdo todos los interesados. Esta posibilidad nace del planteamiento que puede hacer cualquiera de los interesados o el propio partidor.

- Que se fije en el laudo que dicta como sentencia definitiva el partidor. Cuando se da esta alternativa, lo que hace el partidor es, simplemente, una proposición de su honorario. No es que lo fije determinadamente y que tenga un carácter obligatorio; no es una resolución en sentido estricto.

De modo que es una proposición la que formula el partidor, y no tiene el carácter de resolución, porque si le diéramos esa naturaleza, estaríamos en presencia de que el partidor sería juez y parte al mismo tiempo, por ende, no pudiendo investir esa doble calidad, se le estima como una mera proposición.

Frente a esta proposición, los interesados pueden reclamar. No le van a discutir que no tiene derecho a fijarlo, sino que la reclamación va a versa sobre la cuantía del honorario que fija el partidor. Tendrá que guardar una determinada proporción en relación al haber del juicio particional, aun cuando hemos dicho que este es un juicio de cuantía indeterminada, no susceptible de apreciación pecuniaria (pese a que lleguemos a establecer que hay un acervo líquido, que es el que se va a distribuir).

El plazo para reclamar es de 15 días. No hay apelación, sino que hay una reclamación.

Esa reclamación la va a ver el Tribunal de alzada, vale decir, la Corte de Apelaciones que corresponda al lugar de donde sigue el juicio.

Artículo 665: “En el Laudo podrá hacer el partidor la fijación de su honorario, y cualquiera que sea su cuantía, habrá derecho para reclamar de ella.La reclamación se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación, y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia.”

La reclamación la resuelve el Tribunal de alzada en única instancia.

Podríamos recurrir en contra de esa resolución, que dicta el Tribunal de alzada en única instancia, a través de un recurso de queja. (No correspondería un recurso de casación en el fondo, porque en la fijación de los honorarios no hay infracción de ley.)

Casos en que el laudo y ordenata requiere aprobación judicial.

Estas situaciones son:

- La que se establece en el artículo 399 del Código Civil.

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Artículo 399: “Hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme.”

Cuando tienen interés estos incapaces, se requiere aprobación judicial.

- También se precisa cuando en el laudo se realiza la liquidación del impuesto de herencia que pueda afectar a las distintas asignaciones de los coasignatarios. (Artículo 49 de ley de Impuesto a la herencia.)

- Los casos que se mencionan en el Artículo 1342 del Código Civil.

Artículo 1342 del Código Civil: “Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.”

Cuando tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas incapaces.

Si bien la ley en estos casos indica que se requiere la aprobación del laudo, no se establece por el legislador un plazo para pedir la aprobación. De modo que se puede llevar a efecto en cualquier tiempo, porque, no existiendo plazo, no hay prescripción para pedir la aprobación ni tampoco hay caducidad de acciones para pedir la aprobación, ni tampoco cabe pedir en estos casos el abandono del procedimiento.

El hecho de que no exista tiempo, nos permite sostener que en estos casos la partición no está terminada, aun cuando se haya dictado el laudo; y en cualquier momento, entonces, será factible pedir la aprobación de esa sentencia ante el Tribunal ordinario.

Podemos todavía señalar que inter no se solicite la aprobación, ese laudo, así como su contenido, están “sub litis”; no hay posibilidad de sostener que ese laudo este ejecutoriado, firme, mientras no opere la aprobación del Tribunal ordinario.

El Tribunal ordinario, cuando se le pide la aprobación, puede ver no sólo lo que se manifiesta en el laudo mismo, en cuanto a sus decisiones de hecho y de Derecho, sino que también tiene facultades para examinar los acuerdos que se hayan podido adoptar en el curso de la tramitación del juicio por los interesados; ver si ellos se ajustan a lo que se establece en la ley. Así hay algunos fallos que lo han señalado.

Otro efecto que se deriva de la circunstancia de no pedirse la aprobación, es que mientras ella no se dicte, el laudo no está firme, no está ejecutoriado, y por consiguiente, puede impugnarse, sea por el recurso de apelación o de casación.

(Recordemos que si la aprobación deriva de que en el laudo se determinó el impuesto de herencia que afecta las asignaciones, allí se notifica de acuerdo con el artículo 664.)

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Ahora bien, si no se verifica la aprobación del laudo en los casos del artículo 1342, hay quienes han pensado que existiría una nulidad de la partición, porque se habría omitido el cumplimiento de un requisito indispensable para que la partición produzca sus efectos.

Sin embargo, debatiendo esta opinión, se dice que hay que descartar la posible nulidad, porque no existe un plazo para pedir tal aprobación, y por ende, ella puede solicitarse en cualquier instante. La sanción que pudiera derivarse es que esa Sentencia, ese laudo y ordenata, no tenga el carácter de firme y que por ende es posible impugnarla a través de los recursos que ya hemos mencionado.

También hay que tener presente que en los casos del artículo 1342 relativos a la existencia de incapaces, cuando se pide la aprobación, es del caso solicitar que intervenga el defensor público judicial, de acuerdo con lo que se indica en el inciso 2º del artículo 366 del Código Orgánico de Tribunales.

Situación particular del artículo 1348 del Código Civil:

El Código Civil nos indica en el artículo 1348 que “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

Artículo 1348 Código Civil: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.”

Los fundamentos de esta disposición obedecen a que la partición, que se lleva a efecto ante un juez partidor, tiene carácter de juicio, pero a la vez de contrato, porque en este tipo de juicios tiene una preponderancia fundamental, la voluntad de los interesados. Son ellos los que desarrollan el juicio a través de los comparendos ordinarios y extraordinarios. Son ellos los que deciden lo que debe hacerse, y en desacuerdo, resuelve el partidor. Por eso es que participa la partición de las características de un contrato, por la injerencia de la voluntad de los interesados. De ahí que el artículo 1348 le hace aplicables las reglas de los contratos.

En el fondo este juicio de partición inviste las 2 calidades: la de juicio y contrato.

Para determinar el alcance del artículo 1348, hay que distinguir si la partición se hace de común acuerdo por los asignatarios o si se hace por el partidor.

Si se hace de común acuerdo por los coasignatarios, no cabe duda que la naturaleza jurídica del juicio particional, participa de los caracteres de un verdadero contrato. (La partición se puede llevar a cabo de común acuerdo por las partes interesadas a través de una escritura pública) Participa en ese caso de la naturaleza de un contrato, y por ende, se aplicará en su totalidad el artículo 1348, osea, se anula de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

Cuando la partición se lleva a cabo por un juez partidor, la regla general es que se apliquen las normas vinculadas a la nulidad procesal; salvo que el nombramiento del partidor no haya sido hecho por todos los interesados, o con la participación de todos, porque si así no se ha hecho, se va a ejercer la acción ordinaria de nulidad.

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¿Qué nulidad se solicita en esta situación, absoluta o relativa?Puede elegirse una u otra posibilidad, según el entendimiento de quien accione.

También, de acuerdo con el artículo 1348, hace excepción a que se pueda pedir la nulidad procesal, si la partición ha perjudicado al comunero en más de la mitad de su cuota.

Artículo 1348 Inciso 2º: “La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.”

La rescisión (nulidad relativa) se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Clases de nulidad que pueden afectar a una partición:

Derivada de la circunstancia que nos plantea el artículo 1348, es posible hacer un alcance acerca de las clases de nulidad que pueden afectar a una partición.

Las nulidades pueden ser civiles o procesales. La civil se clasifica en absoluta y relativa.

Hay que tener en consideración que estas nulidades pueden afectar a toda la partición o a determinadas actuaciones.

¿Por qué tiene importancia determinar si se acciona de una nulidad procesal o civil?

Si se trata de una nulidad civil, ella puede impetrarse no obstante que se haya terminado el juicio de partición. Imaginémonos, por ejemplo, que dentro de las adjudicaciones que se hicieron, hubo vicios del consentimiento; no importa, entonces, que el juicio haya terminado.En cambio, si se está en presencia de una nulidad procesal, sólo podrá impetrarse el respectivo incidente in limini litis, mientras el juicio esté pendiente. Se requerirá la aprobación del laudo en los casos que ya hemos señalado.

¿Cuándo existirá nulidad procesal o civil?

La jurisprudencia ha creado un criterio, y ha dicho que hay nulidad procesal siempre que se trate de vicios que se refieran al procedimiento, a la ritualidad misma del juicio, y que hay nulidad civil, cuando el vicio se refiere a defectos en grado prohibido o a la naturaleza jurídica de los actos ejecutados en la partición o en la constitución del compromiso mismo.

¿Quién puede solicitar la nulidad de las particiones?

Se aplican las reglas generales que para las nulidades de los contratos se establecen en los artículos 1683, 1684 y 1685 del Código Civil, distinguiéndose si se trata de una nulidad absoluta o relativa.

Por cierto, las acciones de nulidad pueden ser objeto de prescripción. Se aplican los plazos generales que rigen para los contratos, artículo 1341 Código Civil.

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PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE FAMILIA

Estructura Orgánica.

Características de los tribunales de familia:

Es un tribunal especial.

¿Cuál es la diferencia entre un tribunal ordinario y uno especial?

Los tribunales ordinarios presentan las siguientes características:

1) Están dotados de jurisdicción para conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.

2) Están regulados en la Constitución y el COT.

En contraposición a ello están los tribunales especiales, dentro de los cuales podemos encuadrar a los tribunales de familia. Los tribunales especiales deben regularse en una ley especial, que tenga el carácter de Orgánica Constitucional; los tribunales de familia están regulados en la ley 19.968 del año 2004.

Es un tribunal de composición múltiple, esto significa que son varios jueces y cada uno de ellos detenta jurisdicción para conocer de todos los asuntos que sean sometidos dentro de sus conocimientos.

Los juzgados de familia van a tener tantos jueces cuantos establece la ley. El máximo de jueces que puede tener un tribunal es de 12.

Dentro de la composición orgánica de un tribunal de familia hay muchos cambios respecto de un tribunal civil. Así no existe la persona del secretario, que es reemplazado en cierta forma por el administrador del tribunal (Este administrador no siempre es abogado, la mayoría de las veces es un ingeniero)

Es un tribunal unipersonal.

Tiene competencia sobre una comuna o agrupación de comunas. (Ejemplo: El Juzgado de Familia de Concepción tiene competencia sobre las comunas de Concepción, Penco, Hualqui, San Pedro de la Paz y Chiguayante.)

La ley que creó los tribunales de familia es la 19.968 del 30 de agosto de 2004.

Procedimientos anteriores.

Existen diferencias substanciales en cuanto a los principios que informan los tribunales de familia, en relación a los que se seguían anteriormente para acatar estos temas.

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Anteriormente los Juzgados de Menores eran los encargados de ver los asuntos de familia. (En Concepción había dos)

Los procedimientos anteriores se caracterizaban por:

Diseño predominantemente adversarial.

Procedimiento desconcentrado, escriturado y ritualizado.Anteriormente los procedimientos eran esencialmente escritos. En cambio, uno de los principios que informan los nuevos juzgados de familia es la oralidad.

Se quiso cambiar radicalmente el tema de la escrituración a la oralidad, sin embargo, esta idea no tuvo mucho éxito, puesto que es necesario que de todo se deje constancia escrita.

Sin bien es cierto todas las audiencias son orales, de estas audiencias quedan registros de audio de las cuales podemos pedir copia, además de que siempre quedará constancia escrita. Cualquier acta que se levante, debe quedar por escrito y cualquier escrito que presente, será justamente por escrito.

Aun cuando se quiera dejar constancia en el sistema, en la práctica igual están los mismos expedientes que se veían en los otros tribunales.

Anteriormente los procedimientos eran desconcentrados.

Esto sí ha cambiado y se trata de resolver la mayor parte de los asuntos en una sola audiencia, sin tener que dilatar el juicio.La ritualidad ahora es menor, pero todavía existe. Las peticiones de las partes se hacen en la misma audiencia y sin muchas formalidades. Al juez le interesa llegar a una solución que sea de acuerdo con las partes.

El juez va a muchas veces adoptar las medidas necesarias para que los acuerdos se puedan cumplir.

Escasa inmediación entre el juez y las partes.

A diferencia de los procedimientos anteriores, en los tribunales de familia la presencia del juez es absolutamente necesaria.

Alto grado de delegación de funciones

En los tribunales de menores los actuarios eran los encargados de tomar las audiencias.

Hoy la falta de presencia del juez de familia en cualquier audiencia acarrea su nulidad. Esto es muy importante, porque les da a las partes cierto grado de seguridad de que sus asuntos van a ser conocidos especialmente por los jueces, y que no van a ser derivados a otras personas.

Nombramiento de los jueces de familia:

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Los jueces de familia son nombrados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.

Los jueces de familia deben cumplir con el programa de formación de la Academia Judicial.

Competencia de los Juzgados de Familia:

Esta materia está regulada en el Art. 8 de la ley 19.968, el cual indica:

La ley 20.286 de 15 de septiembre de 2008, introdujo bastantes modificaciones a la ley de tribunales familia. [ADVERTENCIA: ACTUALIZAR LEY]

Artículo 8: “Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias:”(*Este artículo fue modificado el año pasado, como se encuentra en este apunte)

“1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes;”

El principal objetivo de esta ley es cuidar el interés superior del niña, niña o adolescente.

Esta ley estima como niño o niña a todo menor de 14 años, y como adolescentes a los mayores de 14 y menores de 18 años. Aquí no se hace la distinción entre 12 años para las niñas y 14 años para los niños, como en materia civil.

Por lo tanto el número 1 del artículo 8 señala todas las materias que se refieran al cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes. Estas materias corresponden a lo que se denomina tuición. Normalmente se produce cuando los padres viven separados y hay debate acerca de con quien se quedan los hijos (Normalmente el cuidado personal se entrega a la madre, pero hay casos en que se lo entrega al padre o a los abuelos)

“2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;”

Acá se trata del caso del padre que perdió el cuidado personal de los hijos. Él tiene el deber y el derecho de mantener una relación una relación directa y regular con ellos, esto es, el derecho a las visitas.

“3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;”

La patria potestad es… (ver civil)La emancipación de los hijos se produce por regla general a los 18 años. Se podría solicitar la emancipación antes, por ejemplo, en el caso de que los padres estén abusando de los bienes que el hijo tenga en su peculio profesional o industrial.

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Las autorizaciones a que se refiere este número, son por ejemplo, la autorización judicial para la salida de un hijo del país, en caso de que uno de los padres se niegue.

“4) Las causas relativas al derecho de alimentos;”

Los alimentos pueden solicitarlos los cónyuges entre sí, las madres por los hijos menores y por ellas mismas, o los que ya no son menores pueden demandar a sus padres por alimentos (se pueden demandar alimentos por los hijos hasta los 28 años si se acredita que se encuentran estudiando)

La necesidad de alimentos se puede acreditar mediantes certificados de estudios, boletas de gastos.

(En la presentación de las demandas ante los juzgados de familia, lo que se encuentra regulado en un autos acordados, la presuma¸ a diferencia de materia civil, debe contener, además, el domicilio del demandante y demandado, el domicilio del apoderado del demandante y demandado, el correo electrónico de cada apoderado)

“5) Los disensos para contraer matrimonio;”

Aquí se señalan las autorizaciones para contraer matrimonio, que necesitan los mayores de 16 y menores de 18.

“6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil;”

En este número señalaba que, en general, todo lo que se refiere a las guardas le correspondería a los tribunales de familia. Las guardas, se refieren a las curadurías, interdicciones, etc., no sólo de los menores, sino que también de los mayores; lo cual generaba un vacío legal, porque el objetivo primordial de la ley es el interés superior del niño, niña y adolescente, no de los mayores, por lo que dependía del juez, el que él rechazara la demanda por estimarse incompetente. Por lo tanto no había uniformidad respecto de quien tenía competencia para conocer de la guardas de mayores de 18 años, como por ejemplo, interdicciones por demencia o disipación.

Hoy en día, con la reforma a la ley 19968, todos los temas relativos a guardas de mayores de edad, son de competencia de los juzgados civiles.

“7) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;”

Los tribunales de familia son los encargados de velar por los derechos de los menores. Para lo cual se pueden adoptar medidas de protección a favor de ellos; por ejemplo, que se entregue a los abuelos la custodia temporal de los menores, o que se realice un informe psicológico de la familia

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para acreditar que los padres no están capacitados para mantener a los menores, por lo cual los menores se derivarán al SENAME.

“8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;”

Existen varias acciones relacionadas con la filiación. Existe la acción de reclamación de filiación, la acción de reconocimiento. La prueba determinante en este tipo de acciones será la prueba de ADN. (Cuando las acciones se inician a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, el examen de ADN es gratuito, pero se demoran entre 4 a 6 meses en llegar los resultados)

“9) Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.084.Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;”

La reforma incluyó el tema de la delincuencia juvenil. Se ha encargado al tribunal de familia el conocimiento de los delitos cometidos por los menores que son mayores de 14 y menores de 16 años; hay excepciones señaladas en la ley en que ciertos delitos sí se van a conocer por los Tribunales Orales en lo Penal. La generalidad de las faltas, le corresponden al juez de familia, mientras que los delitos de mayor importancia y penalidad le corresponden a los TOP.

“10) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;”

Se realiza por medio de un procedimiento no contencioso. Esta autorización judicial se otorga cuando el padre o madre no da su autorización o no es habido.

“11) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;”

“12) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;”

En la adopción existen procedimientos preliminares, como por ejemplo, el hecho de calificar a un menor susceptible de ser adoptado o determinar si el matrimonio es apto para adoptar a un menor.

“13) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;”

“14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:a) Separación judicial de bienes;b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;”

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Juez Presidente

Jueces de Familia

Consejo TécnicoAdministrador

Sala Adm. de Causas

Atención Público y

Mediación

Servicios Ejecución

Unidades:

Encargado de administración de causas

Encargado de Sala

Encargado de mediación

Encargado de toma de actas

Encargado de atención de público

Encargado contable

Auxiliar

La solicitud de declaración de bien familia, por recaer sobre un inmueble (generalmente) debería realizarse en un juzgado civil; no obstante, por ser una materia tan importante derivada de las relaciones de familia, se trata en los tribunales de familia. (La declaración de bien familiar se subinscribe al margen de la inscripción de dominio, aunque nada impide que se haga también la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes)

“15) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;”

“16) Los actos de violencia intrafamiliar;”

“17) Toda otra materia que la ley les encomiende.”

Este último número hace que la enumeración de este artículo no sea taxativa.

Estructura orgánica de los tribunales de familia:

Dentro de los jueces de familia se elige un juez presidente. (No interesa saber sus atribuciones)

Luego está el Administrador del Tribunal, que reemplaza al secretario.

Por otro lado está el Consejo Técnico. Este es uno de los organismos más importantes.

Luego se encuentran las unidades, que ayudan a los jueces de familia a desarrollar su función:

Unidad de Sala Unidad de Administración de Causas.

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Unidad de Atención de Público y Mediación Unidad de Servicios Unidad de Ejecución

En los juzgados de familia más pequeños, es posible que uno de los funcionarios desempeñe más de una función.

¿Cómo se conforma la sala del tribunal?

Uno entra al tribunal, se presenta con su patrocinio y poder ante la encargada de causas y espera a que lo llamen.

Luego por medio de micrófonos se señala la audiencia, el RIT de la Causa (el cual tiene ciertas iníciales dependiendo del tipo de causa, por ejemplo, la “C” es alimentos, la “Z” es de cumplimiento, la “V” es de violencia), se llama al apoderado, a la persona del demandante y demandado.

El encargado de la Sala los hace ingresar.

En la Sala están presentes, el juez, la persona que toma el audio, el apoderado de la demandante con la demandante, y el apoderado de la demandada con la demandada.

Existen causas en que se necesita apoyo extra. Este apoyo lo da el “Consejo Técnico”.

El Consejo técnico: es un organismo auxiliar de la administración de Justicia, que está formado por profesionales. Su función primordial es asesorar al juez de familia en asuntos que son de su exclusivo conocimiento.

Dentro de los requisitos para pertenecer al Consejo Técnico, se requiere que la persona haya cursado una carrera profesional de al menos 8 semestres (la mayoría son psicólogos y asistentes sociales).

Principales funciones de los Consejeros Técnicos:

1) Asistir a las audiencias a que sean citados con el objeto de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas, lo que está en armonía con lo que dispone el artículo 64 de la ley.

(Los consejeros influyen mucho en la decisión que va a tomar el juez.)

2) Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente.

En los tribunales de familia hay salas acondicionadas especialmente para los niños, donde el consejero técnico inicia una conversación con él, sin la presencia del juez y los padres, para obtener una declaración sin presiones.

3) Evaluar la pertinencia de derivar a mediación o asesorar conciliación entre las partes y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo.

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Uno de los objetivos fundamentales de los tribunales de familia es tratar de obtener soluciones pacificas y que no impliquen la intervención judicial. Estas soluciones conversadas, se obtienen fuera de los tribunales de familia, en centros especializados, denominados centros de mediación, que están a cargo de profesionales capacitados para tratar de obtener un acuerdo entre los cónyuges.

4) Asesorar al juez, a solicitud de este, en materias de violencia intrafamiliar.

El consejero técnico será el que señale la conveniencia o inconveniencia del abandono del hogar por parte de alguno de los cónyuges o hijos.

Principios generales del Procedimiento:

Procedimientos que favorecen a la inmediación entre los justiciables y los jueces.

Antes quien llevaba los juicios eran los actuarios.

Se favorece el acceso a la justicia de sectores tradicionalmente excluidos, de las personas que tienen menores ingresos. Esto se realiza a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Hacerse cargo del conocimiento de las infracciones juveniles a la ley.Esta es una reforma muy importante al sistema. Con ello se quiso dar la posibilidad a los menores de reinsertarse en la sociedad, y que no fueran tratados como delincuentes, sino que como menores frente a la comisión de sus delitos.

Primacía de las soluciones no adversariales (no judiciales) de conflictos familiares. Esto se traduce en la existencia de centros de mediación, y de llegar a acuerdos que no impliquen la intervención del juez.

Los acuerdos a que lleguen las partes dentro de los centros de mediación son sometidos a la aprobación del juez de familia, pero no se judicializan.

Objetivos específicos que se relacionan con ciertas condiciones que se han estimado indispensables para la jurisdicción familiar:

Con esto se quiere explicar cuál es el objetivo fundamental de la creación de los tribunales de familia.

Existencia de una jurisdicción especializada en asuntos de familia.

Dentro de las ramas del programa de formación de la Academia Judicial, está la formación de jueces de familia. (Cuando se termina el proceso de formación hay que habilitarse para ejercer en un determinado tribunal)

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Esto implica que los jueces de familia tienen un conocimiento especializado en temas de familia.

12 agosto:

Proporcionar a las partes instancias adecuadas para llegar a soluciones consensuadas. Esto se logra a través de la medición, que se realiza en centros de mediación. Una vez que se logra el acuerdo en el centro de mediación, éste se somete a la aprobación judicial.

Esta jurisdicción tiene un carácter interdisciplinario, porque el juez de familia no sólo ve temas propios del derecho de familia, también se encarga de resolver otro tipo de asuntos, como las faltas penales cometidas por menores de edad o la declaración de bien familiar.

El juez tiene un conocimiento directo e inmediato del asunto. El juez debe asistir a las audiencias, no puede delegar la función de asistir a las audiencias, bajo pena de nulidad.

Importa incorporar a estos tribunales elementos de modernización para que el ejercicio de la jurisdicción sea lo más eficaz y eficiente posible. (Ejemplo: grabación de las audiencias, notificación por correo electrónico)

Principios del procedimiento:

Oralidad. (Artículo 10 de la Ley de Tribunales de Familia)

Artículo 10: “Oralidad. Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley.Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido.Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan.”

Dijimos que el principio de la oralidad no rige totalmente, porque siempre sebe dejarse constancia. Así también la constancia de la mediación debe quedar en un acta escrita. El mismo inciso 2° del artículo 10, establece que debe dejarse constancia por cualquier medio idóneo de las actuaciones realizadas en forma oral.

También todas las presentaciones que hacen los abogados en los juzgados de familia se hacen por escrito. Los documentos que van a servir de prueba en el juicio también se presentan por escrito (con la única diferencia que no se acompañan los documentos originales, sino que estos son exhibidos en la audiencia de juicio)

Desformalización. (Artículo 9)

Artículo 9: “Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.”

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Este principio se refleja en la forma en que se realizan las audiencias, sin gran cantidad de formalidades.

Concentración. (Artículo 11)

Artículo 11: “Concentración. El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. El tribunal sólo podrá reprogramar una audiencia, en casos excepcionales y hasta por dos veces durante todo el juicio, si no está disponible prueba relevante decretada por el juez. La nueva audiencia deberá celebrarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la anterior.Asimismo, el tribunal podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta por dos veces solamente y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con la causa invocada, por motivos fundados diversos del señalado en el inciso precedente, lo que se hará constar en la resolución respectiva.La reprogramación se notificará conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 23, cuando corresponda, con a lo menos tres días hábiles de anticipación. La resolución que suspenda una audiencia fijará la fecha y hora de su continuación, la que deberá verificarse dentro de los treinta días siguientes, y su comunicación por el juez en la audiencia que se suspende se tendrá como citación y notificación suficientes.”

Es requisito que las audiencias sean continuas (que no sean interrumpidas) y sucesivas (una continua después de la otra, pero no importando cuanto tiempo pasa entre una y otra)

(Dato práctico: lo bloques en los juzgados de familia son de media hora, si no se alcanza a realizar toda la audiencia dentro de ese tiempo, el juez la suspende)

El tribunal puede suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta por dos veces solamente.

Por las partes también puede suspender la audiencia por 2 veces y con un máximo de tiempo de 60 días. (artículo 20)

Artículo 20: “Suspensión de la audiencia. Las partes, de común acuerdo y previa autorización del juez, podrán suspender hasta por dos veces la audiencia que haya sido citada.”

Inmediación. (Artículo 12)

EL juez debe participar en todas las audiencias del juicio so pena de nulidad de ella.

Actuación de Oficio. (Artículo 13)

En estos tribunales no se habla de medidas para mejor resolver, sino que de actuaciones oficiosas.

En los procedimientos de familia se les dan amplias facultades a los jueces para tomar decisiones oficiosas, sobre todo respecto de la protección de los derechos y garantías de los menores.

El juez puede decretar facultades oficiosas en cualquier estado del juicio, y aun antes de la notificación de la demanda al demandado.

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Colaboración. (Artículo 14)

Artículo 14: “Colaboración. Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.”

Esto tiene mucho que ver con el principio de la desformalización.

En este procedimiento, prevalece la posibilidad de solución no judicial entre las partes, ósea, prevalece la posibilidad de que las partes lleguen a algún acuerdo. Para ello el juez va a prestar toda su colaboración, tratando de instar a las partes a llegar a una solución que signifique que ambas queden conformes con el proceso.

Generalmente en los juicios que se refieren a pensiones de alimentos, el juez antes de iniciar la recepción de la prueba, en el llamado a conciliación le pregunta al demandado si está dispuesto a ofrecer una cantidad de dinero, y luego le pregunta a la demandante si está de acuerdo.

Publicidad. (Artículo 15)

Artículo 15: “Publicidad. Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas:a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia.b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias específicas.”

Este principio significa que todas las actuaciones del procedimientos, deberían ser públicas, pero siempre se debe tener en cuenta la protección a la intimidad, por ello no todas las actuaciones ante los tribunales de familia serán públicas, sino que muchas causas son de carácter reservado; esto significa que sólo los apoderados de las partes y las partes mismas van a poder tener acceso a sus procedimientos. Por ejemplo, las causas de violencia intrafamiliar, las de divorcio por culpa, las de menores y las causas donde se solicitan medidas de protección, tienen siempre el carácter de reservadas.

Interés Superior del niño, niña o adolescente. (Artículo 16)

Artículo 16: “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de

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edad.”Procedimiento

Procedimiento ordinario, de aplicación general y supletoria (artículo 55).

Procedimientos Especiales:

- Medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos 88 y siguientes).

- Juicios sobre violencia intrafamiliar (artículos 81 y siguientes).- Asuntos no contenciosos (ejemplo: autorizaciones y nombramiento de curadores) (artículo

102).- Asuntos relativos a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (artículo 102 A y siguientes)

En leyes especiales:- Procedimientos de Adopción (19620).- Juicios relativos a la nulidad y al divorcio vincular (Ley de Matrimonio Civil).

Acumulación necesaria:

Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos de su competencia que una o ambas partes sometan a su consideración.

Por lo tanto todas las causas que tengan relación con un o ambas partes van a ser resueltas por el mismo juez y se van a acumular (por el mismo juez entendemos a la misma jurisdicción, porque puede suceder que el juez este con permiso)

(Ejemplo: si unas mismas partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de familia solicitando el divorcio, después presentan otra demanda solicitando alimentos, después otra solicitando relación directa y regular, y después otra solicitando compensación económica)

(No lo dijo: La acumulación y desacumulación procederá hasta la audiencia preparatoria)

Esta acumulación, no solo procede en asuntos sometidos al procedimiento ordinario, sino que incluso procederá respecto de asuntos que se tramiten con distintos procedimientos, por ejemplo, violencia intrafamiliar y demanda de alimentos.

Comparecencia y Representación

Antes de la reforma no se requería representación de letrado. Hoy las partes deben comparecer patrocinados por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representados por persona habilitada para actuar en juicio.

Sin embargo, por excepción, a partir de la reforma, el juez por motivos fundados puede autorizar la comparecencia personal de la o las partes que lo soliciten.

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Asimismo, se establece que la exigencia de la comparecencia por abogado habilitado no se requiere tratándose de los procedimientos del título IV, es decir, de los procedimientos especiales.

La ley señala que los abogados no pueden dejar abandonadas las causas en que son patrocinantes y deberán realizar las gestiones necesarias para no provocar la indefensión de su representado.

A su vez, el Tribunal, constatando ya sea el abandono de hecho de la defensa por parte del abogada o bien la renuncia del patrocinio y poder, deberá otorgar un abogado para que en forma inmediata asuma al defensa de la parte que ha quedado sin abogado, y éste ejercerá la función mientras la parte afectada no nombre un abogado de su confianza.

Hoy se permite que ambas partes sean representadas por Corporaciones de Asistencia Judicial, y esto se regula por un reglamento dictado al efecto. Antes se planteaba el problema de que si una de las partes llegaba primero a la corporación de asistencia judicial, la otra quedaba inhabilitada para solicitar el servicio en la misma u otra corporación de asistencia juridicial.

Potestad Cautelar

Es la facultad que tiene el juez de la causa, ya sea de oficio o a petición de parte, de tomar todas las medidas que sean necesarias para la defensa de los derechos de la parte, o niño o niña o adolescente, que se encuentra agraviada.

El juez podrá tomar todas las medias cautelares que estime pertinentes. Para hacerlo no requiere que la demanda haya sido notificada. Puede tomarlas en cualquier estado de la causa. Eso sí, si han transcurridos 5 días desde que se decretó la medida y aun no ha sido notificada la demanda, la medida queda sin efecto, salvo que por motivo fundado el juez estime necesario conservarlas.

Notificaciones.

Las notificaciones en los juzgados de familia se realizan por un ministro de fe designado por el Presidente del Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal. Sin embargo, las partes podrán solicitar la habilitación de un receptor cualquiera (ejemplo: un receptor), para que practique la notificación, pero ésta se realiza a costa de la parte que lo solicita.

La primera notificación se realiza en forma personal.

Cuando no se puede notificar personalmente, se sigue la notificación del artículo 44. Cuando la persona encargada de realizar la notificación personal no encuentra a la persona a quien se vaya a practicar la notificación, dejará constancia de ser ése su domicilio o el lugar donde ejerce su profesión o empleo, y además dejará constancia de que la persona del notificado se encuentra en el lugar del juicio.

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A diferencia de materia civil, en materia de familia no es necesario contar con una autorización distinta para notificar por el artículo 44. Basta con que el ministro de fe acredite los requisitos del artículo 44, para que la practique sin más trámite y en forma inmediata.

Las demás notificaciones se realizan por el estado diario.

Por excepción, la Sentencia definitiva y las resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes (ejemplo: citación a audiencias), se notifican por carta certificada.

Hay modalidades excepcionales de notificación:

Policías por resolución fundada La solicitada por la parte para sí y autorizada por el juez. Los patrocinantes deberán indicar para si otra forma de notificación.

Dentro de las modalidades excepcionales encontramos el correo electrónico o cualquier otra forma idónea para tomar conocimiento de las resoluciones. (Solicitada por la parte para sí y autorizada por el juez

Los abogados patrocinantes en la primera actuación, vale decir, cuando presentan la demanda, deben designar una forma de notificación, que generalmente será por carta certificada al domicilio o por correo electrónico.

Por último, hay ciertos casos en que se va a encargar la notificación de las resoluciones a Carabineros de Chile o a la Policía de Investigaciones, y el juez debe siempre decretar este tipo de notificación por resolución fundada. La generalidad de las veces en que se solicite la notificación por policía, será personal y en algunos casos, por carta certificada.

Incidentes:

Hay dos oportunidades para que las partes presenten los incidentes. La primera de ellas es en las propias audiencias, y la segunda oportunidad es fuera de las audiencias.

Si se promueven dentro de las audiencias:

Cuando las partes presentan incidentes dentro de las audiencias, estos deberán resolverse en la misma audiencia. Sin embargo, pueden existir casos en que estos incidentes requieran ser probados, y en estos casos el juez va a señalar la forma y oportunidad en que se deba rendir esta prueba.

Las resoluciones que se dicten respecto de estos incidentes no serán susceptibles de Recurso alguno.

Si se promueven fuera de ellas:

Excepcionalmente y por motivos fundados, las partes pueden interponer incidentes fuera de las audiencias, los cuales deberán ser interpuestos por escrito y deberán ser resueltos de inmediato

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por el juez, a menos que estime necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará a más tardar dentro de tercero día a una audiencia, donde las partes deberán concurrir con todos sus medios de prueba.

Sin embargo, si la audiencia preparatoria o de juicio fijada no es posterior a 5 días desde la presentación del incidente, éste será resuelto en la audiencia.

(En este caso las resoluciones son susceptibles de recursos según las reglas generales)

Abandono del procedimiento:

Fijada una audiencia por el Tribunal, las partes tienen que concurrir a ella. Si ninguna de las partes concurre a la audiencia, deberán solicitar dentro del plazo de 5 días, contados desde que se debió efectuar la audiencia primitiva, nuevo día y hora para la audiencia. Si ello no ocurriere, se declarará abandonado el procedimiento y se archivarán los antecedentes.

Incidente de nulidad procesal:

A diferencia de materia civil, se restringe bastante la aplicación de este incidente y sólo podrá declararse la nulidad de todo lo obrado, cuando se invoque un efectivo perjuicio para el solicitante, quien deberá señalar en su solicitud los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.

Procedimiento ordinario:

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InicioAudiencia Preparatoria

Medida Cautelar

DemandaEscrita

Excepción: Oral

Citación

Plazo: el más breve posibleNotificación: 15 días antes

Ratificación verbal.Ratificación contestación.Medidas cautelares.Mediación o conciliación.Determinar objeto.Fijar hechos a probar y convenciones probatorias.Determinar prueba.Recibir prueba.Fijar fecha audiencia de juicio

Comparecencia Personal

Demanda

Los juicios en los juzgados de familia se inician por la demanda.

Esta demanda debe ser escrita, y debe cumplir con ciertos requisitos contemplados en el artículo 57 de la ley 19.968.

Artículo 57: “Requisitos de la demanda. La demanda deberá cumplir los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa, cuando la naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera. En las causas de mediación previa se deberá acompañar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.”

Dice “podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa”, por lo tanto no es requisito acompañarlos en la presentación de la demanda.

Este artículo que fue modificado por la ley 20.286, puesto que antes no se exigía indicar los fundamentos de derecho en la demanda, solo se requería hacer una exposición clara de las peticiones y de los hechos. Hoy sí se deben señalar los fundamentos de derecho.

La demanda por regla general se presenta en forma escrita. No obstante, el juez por resolución fundada puede aceptar una demanda en forma oral. (Antes, al no exigirse comparecencia a través de abogado, se permitía la presentación en forma oral)

Presentada la demanda hay que notificarla. Según vimos anteriormente, la primera notificación debe hacerse personalmente, y si no es posible, en la forma subsidiaria del artículo 44. Sin embargo, se establece un plazo mínimo de antelación para la notificación del demandado. Así no puede notificarse al demandado con menos de 15 días antes de la audiencia preparatoria.

Ósea, interpuesta la demanda, el tribunal dicta una resolución, en que cita a las partes a una audiencia preparatoria. El demandado debe ser notificado con una antelación mínima de 15 días a la fecha fijada para la audiencia preparatoria.

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Si el demandado no es notificado con ese plazo mínimo de antelación, la audiencia debe suspenderse y fijarse para un plazo posterior. Puesto que este demandado debe tener el plazo suficiente para poder preparar la contestación.

La resolución que se dicta una vez interpuesta la demanda, la resolución que provee la demanda, es por ejemplo la siguiente:

“En Concepción, diecisiete de agosto de dos mil nueve.Por interpuesta demanda de alimentos contra…, fíjese como fecha para la audiencia preparatoria el día 30 de septiembre del año 2009.”

Esta resolución hace la advertencia de que si las partes no concurren a la audiencia preparatoria, las resoluciones que allí se dicten les afectarán sin necesidad de posterior notificación. (Esto es importante porque en la audiencia preparatoria se ofrecen todas las pruebas, de modo que si la parte no concurre quedará sin prueba)

Contestación de la demanda:

Esta es bastante distinta a la contestación de la demanda civil, porque mientras allá el plazo para contestar se cuenta desde la notificación de la demanda, en los tribunales de familia el último plazo para contestar es 5 días antes de la fecha fijada para la audiencia preparatoria.

En casos excepcionales, y por resolución fundada, el juez puede autorizar al demandado a contestar la demanda en la propia audiencia preparatoria.

Actitudes que puede tomar el demandado:

1) Comparecer, mediante:

a. Contestación de la demanda: rechaza los hechos contenidos en la demanda.

b. Allanamiento a la demanda: acepta los hechos deducidos en la demanda.c. Deduciendo demanda reconvencional: rechaza los dichos de la demanda y a la vez

contrademanda al demandante.

Lo normal es que la reconvención se presente conjuntamente con la contestación de la demanda, por lo que será también escrita. Sin embargo, y al igual que en la contestación, en casos excepcionales el juez puede autorizar que se realice en forma oral en la audiencia preparatoria.

2) No comparecer, en este caso el juicio se seguirá en su rebeldía.

Audiencia Preparatoria:

La audiencia preparatoria se lleva a cabo el día y a la hora fijada por el tribunal.

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Las partes deben concurrir a ella personalmente, patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona habilitada para comparecer en juicio.

Sin embargo, el juez puede excusar a una de las partes a concurrir personalmente a la audiencia, y debe hacerlo por resolución fundada.

Se da inicio a la audiencia preparatoria en presencia del juez (si no hay juez es nula absolutamente). También está presente la persona encargada de tomar el audio, que hace las veces de ministro de fe, la parte demandante con su abogado y la parte demandada con su abogado.

Objeto de la audiencia preparatoria:

1) Oír la relación breve y sintética, que realizaran las partes ante el juez, ratificando el contenido de la demanda, de la contestación, de la reconvención y de la contestación a la reconvención cuando esta se haya efectuado por escrito.

Es necesario que las partes ratifiquen lo señalado en su demanda, en la contestación o reconvención.

Generalmente se dice: “ratifico en todas sus partes…”

2) Contestar la demanda reconvencional. Las excepciones que se hayan opuesto se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. Sin embargo, el juez se pronunciará inmediatamente respecto de la excepción de incompetencia, falta de capacidad o personería, las excepciones que se refieran a la corrección del procedimiento y la excepción de prescripción.

3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte; a menos que se hubieren decretado con anterioridad, ya que en este caso el Tribunal deberá resolver si las mantiene o no.

4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a mediación., caso en el cual se suspenderá el procedimiento judicial.

5) Promover por parte del Tribunal la conciliación total o parcial, conforme a las bases que el mismo Tribunal disponga.

6) Determinar el objeto del juicio.

7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado (ejemplo: es convención probatoria en un juicio de divorcio, y que ninguna de las partes va a discutir, la fecha en que las partes contrajeron matrimonio que aparece en el certificado de matrimonio, o por ejemplo, el número de hijos que nacieron dentro del matrimonio, según aparece de los certificados de nacimiento).

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8) Determinar las pruebas que deban rendirse, según lo propongan las partes y disponer la práctica de las que el Tribunal estime necesarias.

9) Excepcionalmente y por motivos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en ese momento. Lo normal es que se rinda en el audiencia de juicio, sin embargo pueden habar casos justificados, como por ejemplo, un testigo que va a viajar de otro país y no pueda hacerlo en la audiencia de juicio, en que el juez acepte que la declaración de ese testigo se realice en la audiencia preparatoria.

10) Fijar la fecha de la audiencia de Juicio, la cual deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a 30 días de la fecha fijada para la audiencia preparatoria. Sin perjuicio de ello, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio inmediatamente después de la audiencia preparatoria.

El plazo que debe existir entre la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio debe ser no superior a 30 días (en la práctica no se cumple este plazo o en muy pocas ocasiones).

Fijación de la fecha de la audiencia de juicio y contenido de la resolución

La resolución que cita a las partes a la audiencia de juicio deberá contener:

La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio y así como las contestaciones y las posibles demandas reconvencionales que pudieran existir.

La audiencia preparatoria fija el objeto del juicio y los hechos que deberán ser probados, los cuales serán motivo de prueba en la audiencia de juicio.

Se establecerán cuáles son los hechos que se dan por acreditados, que se denominan convenciones probatorias (son aquellos en que ambas partes están de acuerdo y que no se discuten).

Audiencia de Juicio:

¿Quiénes deben concurrir a la audiencia de juicio? ¿Quiénes deberán ser citados a la audiencia de juicio?

Las mismas partes de la audiencia preparatoria pero además:

los peritos que hayan sido solicitados en la audiencia preparatoria el asesor del consejo técnico los testigos que hayan sido citados por las partes

Cuando en la audiencia preparatoria las partes señalan los medios de prueba de que se van a valer, van a señalar los testigos con la individualización que está fijada en la ley (RUT, domicilio, profesión u oficio, etc). Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en materia civil, aquí es más

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desformalizado, porque en la generalidad de los casos el juez le pregunta a las partes si es que ellas se harán cargo de citarlos, no se hace una citación en forma de notificación personal o por cédula.

Esto es en la mayoría de los casos, ya que hay otros en que es necesario citarlos y notificarlos personalmente o por cédula, pero son la mayoría de las veces las partes las que se encargan de la notificación de sus testigos.

La comparecencia de las partes en la audiencia de juicio será personal, salvo que el juez por resolución fundada los exceptúe de comparecer y sólo comparezcan sus abogados.

Objetos de la audiencia de juicio:

En primer lugar, cuando se inicia la audiencia de juicio el juez dirá: “Declaro iniciado el juicio”, expresión que no es de lo mejor porque el juicio se inicia con la notificación de la demanda realizada en forma legal al demandado. Por lo tanto, esta expresión está mal empleada y se dice que es más bien un tecnicismo porque el juicio está iniciado desde bastante antes.

En segundo lugar, el juez va a señalar el objetivo de la audiencia, es decir, recibir la prueba admitida y que ha sido presentada por las partes y, a la vez, admitir la prueba que él mismo decretó.

Hay que recordar que en este caso se le dan mayores facultades a los jueces, entonces no obstante que las partes tienen toda la libertad para presentar sus propias pruebas (documental, testimonial o pericial), el juez, si lo estima necesario, puede solicitar otras pruebas u otros informes y, a la vez, puede solicitar la comparecencia a la audiencia de un asesor del consejo técnico, quien va a estar presente durante toda la recepción de la prueba.

Aquí, al igual que lo que ocurre en la audiencia preparatoria, si las partes no asisten sin justificación y no la suspenden de común acuerdo, se decreta el abandono del procedimiento.

Cuando el juez declara iniciado el juicio hace que las partes se individualicen para ver la comparecencia y concurrencia de ellas a esta audiencia, y si en la audiencia entraron las partes con sus testigos y sus peritos, el juez va a disponer la salida de la sala de audiencia de los testigos y peritos. Ellos no pueden estar presentes durante el desarrollo de la audiencia, el juez va a señalar el orden en que deban ser llamados.

Prueba.

Producción de la Prueba:

En la audiencia de juicio las pruebas se van produciendo de acuerdo al orden que determinen las partes.

No hay mayor formalidad, van a ser las partes las que determinen cual prueba van a rendir primero y se va a partir siempre con la prueba rendida por el demandante.

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Este demandante va a poder elegir que presenta primero: si la prueba documental, la testimonial, la pericial e incluso se agrega una prueba que es la prueba de la declaración de parte.

La declaración de parte significa que el demandante o el demandado puede hacer comparecer al demandante o demandado, en su caso, es decir, a la contraparte, para que exponga sobre los hechos del juicio y pueda ser interrogada respecto de ellos (obviamente esto se hace a través de sus representantes, de sus abogados).

Muchas veces esta declaración de parte, en que las personas que se presentan a declarar se ponen nerviosas o incurren en contradicciones, puede servir de base para una sentencia en uno u otro sentido.

¿Cómo se inicia la prueba?

La prueba se inicia como las partes lo requieran, en el orden que ellas estimen conveniente, pero siempre inicia su prueba el demandante, luego sigue el demandado y, por último, la prueba que haya sido decretada por el Tribunal.

Según si el juez considera necesaria la asistencia o el asesoramiento por parte del consejo técnico, va a depender si el miembro del consejo técnico va a estar presente durante toda la audiencia de juicio o sólo concurrirá a ésta a emitir su informe de acuerdo a lo que se le haya encargado al consejo técnico.

Una vez concluida la producción de la prueba, cada parte, a través de sus abogados, va a poder realizar observaciones a la prueba rendida, en forma oral y breve.

No solo van a poder hacer observaciones de la prueba que ellos rindieron o que rindió la contraparte sino que también a los informes que haya entregado el consejo técnico, porque muchas veces su informe va a ser determinante en la decisión del juez. Por lo tanto, la parte afectada va a tratar de hacerle observaciones restando valor a ese informe del consejo técnico.

Análisis de cada uno de los Medios de Prueba que pueden usar las partes

Prueba Documental

En la demanda se pueden o no presentar documentos.Si no se presentan con la demanda, se ofrecen en la audiencia preparatoria pero se presentan en la audiencia de juicio, y ahí se van a leer completamente cada uno de los documentos acompañados (para que quede en el registro de audio toda la documentación).

Prueba Testimonial

No existen en los procedimientos de juzgados de familia testigos inhábiles.

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Sabemos que en materia civil no se pueden llevar como testigos a los parientes, amigos, etc (a ninguna persona cercana), porque van a ser inmediatamente tachados por la otra parte. En los procedimientos de los juzgados de familia no ocurre eso, todos los testigos son hábiles, es mejor aún que sean parientes cercanos (por ejemplo, para acreditar en qué fecha se contrajo matrimonio, de la separación de hecho o la constancia de si volvió o no a convivir con esa persona, etc).Esto no quita que en determinados juicios, sobre todo en los procedimientos especiales como los de violencia intrafamiliar, la otra parte formule preguntas para desvirtuar la declaración de los testigos y restarles veracidad.

Hay ciertas personas que por motivo de su ocupación tienen fuero. Esos testigos tienen obligación de declarar pero no de comparecer. Al igual que en materia civil, se verá la mejor forma de tomar su declaración sin que les afecte las funciones que realicen...

Si los testigos se niegan a comparecer estando legalmente citados pueden ser conducidos al tribunal mediante arresto.

Prueba Pericial

Los informes de peritos se emiten en tantas copias como partes sean.

La regla general es que cuando se dispone el informe de un perito las partes lo eximan de su obligación de comparecer a la audiencia de juicio y, por tanto, va a bastar con los informes que ellos emitan (que va a ser leído durante la audiencia) y no su concurrencia (ejemplo: psicólogos, médicos).

Otros tipos de Prueba

Dentro de estas pruebas que hemos visto hay que incluir otros tipos de prueba cuya regulación no está en la ley, llámese: fotografías, películas, diapositivas, etc, todo lo que es mecanismos electrónicos de última generación.

Son admitidos como prueba en estos nuevos juicios, pero no está regulada su forma de incorporación. En estos casos es el juez quien va a establecer la forma idónea de cómo van a ser producidos en el juicio y cómo van a ser incorporados por las partes al mismo. Son absolutamente válidos y posibles de incorporar.

Exclusión de la Prueba por el Tribunal

No obstante la libertad que tienen las partes para presentar la prueba y ver la forma como la van a incorporar al juicio, existen ciertos medios de prueba que van a ser excluidos por el juez y es él quien va a determinar cuáles medios va a excluir pero, sin embargo, tiene ciertos motivos para excluirlos y son:

1) Las pruebas manifiestamente impertinentes.

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2) Las pruebas que tengan por objeto acreditar hechos notorios y que ya se encuentren probados.

3) Las pruebas sobreabundantes (algo que ya está suficientemente acreditado, por un principio de economía procesal).

4) Pruebas obtenidas con infracción a las garantías fundamentales, es lo que se denomina “prueba ilícita” (por ejemplo: aquella declaración o confesión obtenida mediante fuerza o amenaza), son excluidas de su valoración por el juez.

Sentencia

Una vez producida la prueba, efectuadas las observaciones a la prueba (se denominan alegatos de clausura), el juez deberá emitir su decisión en forma inmediata (en la misma audiencia de juicio).

Aquí no existe una citación a las partes para oír sentencia. Por lo tanto, lo único que debería decir el juez es que declara cerrado el debate (para tener una claridad respecto a cuándo termina este juicio) y enseguida pronunciar su sentencia.

Va a pronunciar la sentencia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, sin excluir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los principios científicamente afianzados.

Una vez concluido el debate, se dicta el fallo y se señala si el fallo va a ser favorable o desfavorable y en qué medida.

Pero no es obligación del juez señalar los fundamentos de toda su sentencia en ese momento. Vendrá otra audiencia que se denomina “Audiencia de lectura de Fallo” en la cual se le entregará a cada parte una copia de la sentencia con los fundamentos de hecho y de derecho que son necesarios y que están establecidos como requisitos de la sentencia en el art. 66 de la Ley 19.968.

Artículo 66 de la Ley 19.968: “Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva deberá contener:1) El lugar y fecha en que se dicta;2) La individualización completa de las partes litigantes;3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión;5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo;6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado, y7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juzgado para absolver de su pago a la parte vencida”.

Hasta aquí llevamos 3 audiencias distintas:

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Audiencia Preparatoria.

Audiencia de Juicio (en la audiencia de juicio se produce la prueba pero hay autores que estiman que es una audiencia distinta la audiencia de juicio de la audiencia de producción probatoria).

Audiencia de Lectura de Sentencia.

En la Audiencia de Lectura de Sentencia a cada parte se le entrega una copia de la sentencia. Pero existe una obligación respecto a esta sentencia definitiva: debe notificarse a las partes por carta certificada enviada al domicilio.

Por tanto, aparte de esta Audiencia de Lectura de Sentencia en que pueden o no concurrir las partes y sus abogados (ya no se declara abandonado el procedimiento), igual es obligación enviarles copia de esta sentencia como notificación por carta certificada y así van a tener conocimiento de los fundamentos de esta sentencia.

Recursos. (Artículo 67 Ley 19.968) Recursos Aceptados en materia de procedimientos de familia:

- Recurso de Apelación.

- Recurso de Reposición.

- Recurso de Casación tanto en la forma como en el fondo (se ha señalado que ambos se pueden interponer, porque no obstante que el código solo hace referencia expresa al recurso de casación en la forma, no hay norma que excluya la casación en el fondo).

- Recurso de aclaración, rectificación o enmienda.

- Se dice que podría aceptarse el Recurso de Revisión.

*El Recurso de Queja es el único recurso expresamente excluido, no se puede interponer (esto parece francamente inaceptable).

Recurso de Apelación:

No es un recurso tan amplio como en materia civil, sólo se puede interponer el Recurso de Apelación en contra de las siguientes resoluciones:

1) Sentencias Definitivas.

2) Aquellas que ponen término al juicio o que hacen imposible su continuación.

3) Aquellas que se pronuncien sobre medidas cautelares, ya sea concediéndolas o denegándolas.

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Plazo para la interposición del Recurso de Apelación:

Regla general: 10 días, tratándose de Sentencias Definitivas.

Tratándose de sentencias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, es decir, Sentencias Interlocutorias: el plazo es de 5 días.

En qué efecto se concede el Recurso de Apelación:

En el solo efecto devolutivo (esto significa que no se suspende la tramitación en primera instancia pero se puede solicitar orden de no innovar).

Existen excepciones en que la apelación se concede en ambos efectos (suspensivo y devolutivo) y que son:

- Las acciones de filiación y de estado civil de las personas.- Autorización para salir del país a los menores de edad.- Los procesos de adopción. - Las que tienen relación con la separación, nulidad y divorcio.

Diferencia importante con la apelación en materia civil:

En materia civil, dentro de los 5 días siguientes a la interposición del recurso hay que hacerse parte en el mismo. Pero en el procedimiento ante los juzgados de familia la ley señala que las partes no tienen necesidad de comparecer en segunda instancia, es decir, no tienen necesidad de hacerse parte.

La Corte va a revisar la sentencia apelada aun cuando ninguna de las partes comparezca y va a pronunciar su veredicto.

Procedimientos especiales

Se encuentran regulados en Título IV de la Ley 19.968.

Nos vamos a referir a dos:

Las Medidas de Protección para los Niños, Niñas o Adolescentes.

El Procedimiento establecido para los casos de Violencia Intrafamiliar.

Estos procedimientos especiales son más rápidos que el procedimiento ordinario, por las necesidades que se requiere cubrir con estos procedimientos. Se requiere de una acción rápida y

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de una medida eficaz para la protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes o de las personas que son objeto de violencia intrafamiliar (por ejemplo, se acortan los plazos).

Procedimiento de aplicación de medidas de protección.

El Procedimiento de Aplicación de Medidas de Protección tiene lugar cuando los derechos y garantías de estos menores se vean amenazados o vulnerados.

¿Quién puede denunciar que los menores están siendo vulnerados en sus derechos? (Artículo 70 Ley 19.968)

Cualquier persona que tenga interés en ello.

Por ejemplo, pueden ser sujetos activos:

El propio niño, niña o adolescente. El padre o la madre que no tenga bajo su cuidado personal al menor. Los abuelos. Los hermanos. Los vecinos.

Los establecimientos educacionales (profesores) (tienen obligación de denunciar cualquier hecho extraño que observen en un niño, aunque no tengan la certeza de que ha sido violentado física o sexualmente. Existen sanciones contra ellos cuando estas denuncias no se realizan).

Los establecimientos de salud (profesionales de la salud) (también tienen obligación de denunciar cualquier hecho extraño que observen en los menores).

El SENAME.

Artículo 70 de la Ley 19.968: “Inicio del procedimiento. El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a requerimiento del niño, niña o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier persona que tenga interés en ello.El requerimiento presentado por alguna de las personas señaladas en el inciso anterior no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para dar por iniciado el procedimiento”.

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Estas medidas de protección incluso pueden ser decretadas de oficio por el juez; existen diversas medidas de protección que se pueden adoptar y entre ellas tenemos las del art. 71 (saber muy bien).

Artículo 71 de la Ley 19.968: “Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima;d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos.h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días”.

La ley es bastante sabia en el sentido de siempre preferir a algún pariente consanguíneo para que resguarde al menor, o sea, llevarlo a un establecimiento del SENAME, psiquiátrico, médico, etc es

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una medida de última ratio. Solo cuando aparezca necesario alejarlos de su círculo o núcleo familiar se justifica la internación provisoria en algún lugar.

El juez puede adoptar las medidas de protección incluso antes de la denuncia, las puede adoptar cuando tiene conocimiento de los hechos. Esto es muy importante porque no requiere de mayores antecedentes para decretar una medida, basta con que tenga la convicción de que es necesaria la protección de un menor para que se decreten.

La duración de una medida de protección no puede exceder de 90 días, no obstante que una vez cumplido el plazo y con la calificación de los antecedentes el juez pueda decretar de nuevo la medida, pero siempre va a tener que revisar antes si se configuran los hechos que hacen imperiosa la necesidad de contar con una medida de protección nuevamente.

(Dibujo)

El Procedimiento de Aplicación de Medidas de Protección se puede iniciar con una medida cautelar (del art. 71), antes de la interposición de cualquier denuncia o antes de que la víctima concurra al tribunal (se puede iniciar en cualquier momento).

El inicio del procedimiento es: De oficio por el juez o A requerimiento de parte

Luego, se cita a la Audiencia Preparatoria.

Audiencia Preparatoria:

La Audiencia Preparatoria debe llevarse a efecto 5 días después de que se decrete esta medida de protección de oficio por el juez o desde que se interpone la denuncia o demanda de medida de protección en el juzgado.

En esta Audiencia Preparatoria, como se requiere de la rapidez de la adopción de medidas, se permite la rendición de la prueba, no hay que esperar a la Audiencia de Juicio (a diferencia de la Audiencia Preparatoria del Procedimiento ordinario). Si se puede se va a rendir en la misma Audiencia Preparatoria, si no es posible se debe esperar a la Audiencia de Juicio pero lo normal es que se trate de hacer todo rápidamente en la Audiencia Preparatoria.

Terminada la Audiencia Preparatoria va a venir la citación a la Audiencia de Juicio. Entre ambas Audiencias debe mediar un plazo de 10 días (en menos de un mes se supone que estaría terminado este procedimiento de medidas de protección).

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En la Audiencia Preparatoria el juez va a tratar de indagar todos los antecedentes necesarios para llegar a la decisión del asunto.

Audiencia de Juicio:

10 días después de que tenga lugar la Audiencia Preparatoria se va a llevar a cabo la Audiencia de Juicio, que tiene por finalidad rendir la prueba.

La generalidad de los jueces se hacen asesorar por el consejo técnico.

Es importante señalar que el art. 71, que establece estas medidas cautelares, no es taxativo, por lo tanto, podrán decretarse otras medidas que no estén señaladas en la ley y que el juez estime convenientes para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

(Niños(as)= menores de 14 años)(Adolescentes= desde los 14 y hasta que cumplan los 18 años de edad)

Cuando se decreta una medida de protección el tribunal va a disponer que ya sea un miembro del consejo técnico o ya sea un perito, concurra a ver si estas medidas se están cumpliendo o no. Esto se va a hacer cada 3 meses (o sea, un poco antes que la medida termine).

Procedimiento de violencia intrafamiliar.

Este procedimiento se inicia de 2 maneras: Por demanda Por denuncia

La denuncia por violencia no solo se realiza en los juzgados de familia, además puede hacerse en carabineros (constancia), en fiscalía o en la policía de investigaciones.

¿Cuál es el juzgado competente para interponer la demanda de violencia intrafamiliar?

Aquel en que tenga residencia o domicilio la persona del afectado.

¿Quiénes son los sujetos activos de esta demanda de violencia intrafamiliar? La víctima Los ascendientes o descendientes El conviviente

* Puede denunciar cualquier persona pero cuando lo hace un tercero que no tiene relación con la víctima, el juez le solicita a la víctima que ratifique la denuncia o demanda.

(Dibujo)

A diferencia del Procedimiento de Medidas de Protección, el plazo entre la denuncia o la interposición de la demanda y la Audiencia Preparatoria es de 10 días (no de 5, pero igualmente es

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menor que el Procedimiento Ordinario).

El plazo entre la Audiencia Preparatoria y la Audiencia de Juicio no está establecido pero se dice que debe ser el menor tiempo posible.

[Cuando los hechos son constitutivos de delito (por ejemplo, lesiones, daños, etc) el tribunal de familia remite los antecedentes a fiscalía y estos asuntos van a ser conocidos por un juzgado de garantía.

Cuando la persona hace la denuncia en el juzgado de garantía, en carabineros, etc siempre se va a fiscalía este parte y la fiscalía es la que remite estos antecedentes, cuando no son constitutivos de delito, al tribunal de familia. Pero muchas veces van en paralelo, es decir, la misma denuncia que se efectuó en fiscalía se lleva en el juzgado de familia para adoptar la medida cautelar y, por otra parte, se lleva en la fiscalía y en el juzgado de garantía posteriormente para la condena producto el delito que se cometió (de lesiones, daños, etc).] Cuando es la víctima la que denuncia no se puede retirar la denuncia, porque cuando se inician los procesos de violencia intrafamiliar continúan hasta el final, aun cuando la víctima no concurra, y por ello el juez también puede adoptar ciertas medidas de oficio.

Las medidas de protección se pueden conceder aun antes de cualquier denuncia u oficio por el juez.

Estas medidas cautelares que generalmente son el abandono por parte del agresor de la casa en común, tienen un plazo máximo de duración de 180 días.

Las medidas cautelares que se pueden decretar en los casos de Violencia Intrafamiliar están establecidas en el artículo 92 de la ley 19.968.

Artículo 92 de la Ley 19.968: “Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes:1. Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta, así como en cualquier otro lugar en que la víctima permanezca, concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común.3. Fijar alimentos provisorios.4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos.5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos.6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director

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del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan.7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio.El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el artículo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición”.

Las medidas cautelares señaladas en este artículo no son taxativas, por lo tanto, pudiera ser que se decrete alguna otra medida que no está señalada en este artículo y que el juez estime necesaria para conservar la integridad de la persona que está siendo ofendida.

Estas medidas se decretan por 180 días, renovables por 180 días más.

Muchas veces se solicita en estos casos una pensión provisoria de alimentos, porque lo más común es que si se decreta el abandono de la casa por parte del agresor es que este como represalia no pague alimentos.

En esta medida cautelar en la cual se le obliga al agresor a dar una pensión de alimentos provisoria, la pensión tiene como fuente una medida cautelar, no es una pensión de alimentos solicitada y, por lo tanto, durará los 180 días y no será continua ni terminará con una pensión definitiva de alimentos.

El procedimiento termina con la sentencia y ésta declarará si existió o no violencia intrafamiliar.

Lo importante de este proceso es que si el agresor fue condenado por violencia intrafamiliar esta sentencia se subinscribe en su extracto de filiación, quedan manchados sus papeles y aparece como que fue condenado por violencia intrafamiliar.

(En el certificado de antecedentes de una persona, que se solicita en el registro civil, aparecen dos párrafos: uno si ha cometido delitos penales y otro es si ha sido condenado por algún delito de violencia intrafamiliar (por eso es tan importante este procedimiento)).

La mediación en la ley que crea los juzgados de familia

La mediación en esta ley pasa a tener un papel preponderante por uno de los principios que la informan, que es tratar de buscar soluciones amigables (extrajudiciales), que no tengan la intervención judicial en forma obligatoria.

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Principios de la Mediación

1) Igualdad: se requiere, para poder establecer un proceso de mediación válido, que ambas partes se encuantren en igualdad de condiciones.

2) El objetivo principal es el interés superior del niño, niña o adolescente, por lo tanto, cualquier medida que tienda a preocuparse de la integridad de los derechos de los menores va a ser adoptada en estos procesos de mediación. Se va a cuidar que en los procesos de arreglo entre la partes los derechos de los niños se vean siempre resguardados.

3) Confidencialidad: los procedimientos de mediación son absolutamente reservados. El mediador tiene la obligación de mantener reserva de los procesos de mediación que esté llevando a cabo.

4) Imparcialidad: el mediador debe ser un suprapartes, debe estar sobre las dos partes en un plano de igualdad. Por lo tanto, no puede favorecer ni a uno ni a otro, solo debe buscar la solución más equitativa y justa.

5) Protagonismo de las Partes: siempre se va a preferir la solución que haya sido propuesta por ambas partes y aceptada voluntariamente por éstas. Lo importante es que no hayan presiones para aceptar una solución.

El plazo máximo para llegar a un acuerdo es de 60 días, pero las partes de común acuerdo pueden solicitar la prórroga por 60 días más.

Habiendo o no acuerdo el mediador debe levantar un acta.

Si hay acuerdo el acta del acuerdo se remite al Tribunal para someterse a su aprobación.

Si no hay acuerdo, también el mediador debe levantar un acta y enviarla al Tribunal para que siga el curso judicial (no se logró el acuerdo entre las partes sino que va a ser necesario continuar con un juicio).

Materias Objeto de Mediación:

- Régimen comunicacional (visitas)- Cuidado personal (tuición)- Derecho de alimentos- Patria potestad (tuición)- Autorización para salida de menores del país- Guardas de los menores de edad- Separación judicial- Autorizaciones judiciales

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- Medidas de protección de niños, niñas y adolescentes- Infracciones penales cometidas por niños, niñas y adolescentes- Divorcio

¿Quiénes ejercen el cargo de Mediador?

Se requiere que el mediador sea un profesional que haya cursado una carrera de, a lo menos, 8 semestres. (van a ser asistentes sociales, psicólogos, etc)

¿Cómo llegan a ser mediadores? ¿Cómo llega el tribunal a nombrar a los mediadores?

Hay unos concursos (para habilitarlos como mediadores) en los cuales participan ellos en el ministerio de justicia. Una vez que han participado en estos concursos y se han sometido al proceso de selección, la SEREMI de justicia tiene un listado de la gente que salió aprobada.

Estas listas que van a estar en la SEREMI de justicia son enviadas a las Cortes de Apelaciones, para que los remitan a los juzgados de familia y ellos tomen conocimiento de quienes son los mediadores que están habilitados.

Los mediadores ejercen su jurisdicción dentro de la misma jurisdicción de una Corte de Apelaciones.

Las partes pueden también solicitar esta mediación pero va a ser el juez el que le designe los centros que van a estar habilitados para cumplir la función.

El proceso de mediación puede llevarse a cabo antes de que comience el juicio (como una forma de buscar una alternativa antes) o también que una vez que se ha iniciado, que se ha interpuesto la demanda, las partes se den cuenta que no hay tanto desacuerdo entre ellas y que, por lo tanto, es posible llegar a un acuerdo y si no es posible lograrlo en la etapa de conciliación que realiza el juez, puede éste sugerirle a las partes que se sometan a una mediación, siempre que exista voluntad de ambas partes.

Entonces, pueden solicitar las partes la mediación o puede proponerla el juez.

Procedimiento de Mediación

Se cita a las partes a un comparendo de mediación.

Van a asistir ambas partes si ambos tienen interés. Si una de las partes no comparece, se llama a otro comparendo y vuelve a faltar, no hay posibilidad de mediación porque una de las partes no tiene interés.

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Es claro que esto va a producir efectos sólo cuando ambas partes están interesadas en llegar a acuerdo, de lo contrario es mejor someterse a la vía judicial.

El procedimiento de mediación dura 60 días y puede prorrogarse por 60 días más si así lo acuerdan las partes.

La cantidad de sesiones que tenga este proceso de mediación va a depender de las que se necesiten para poder llegar a un acuerdo entre las partes, no hay un número de sesiones preestablecidas.

Término de la Mediación

Termina con el acta.

El acta es leída a ambas partes, quienes tienen la obligación de firmarla porque como va a ser sometida a la aprobación judicial se requiere que ambas partes estén informadas del contenido de esta acta de mediación y que hayan firmado voluntariamente. También la firma el mediador.

Se remite al tribunal para su aprobación “en todo lo que no fuere contrario a derecho”, adquiriendo el valor de sentencia ejecutoriada.

Se les va a entregar una copia a cada uno de los participantes en esta mediación.

Se va a dar por terminado el proceso de mediación:

Por no concurrir alguno de los participantes a la primera sesión, habiendo sido citado 2 veces.

Si una de las partes no comparece se va a dar por terminado el proceso de mediación porque no se puede realizar si no concurren ambos, por el principio de la igualdad. No se puede llevar a cabo el proceso de mediación sin que ambas partes tomen conocimiento de lo que se está resolviendo en las audiencias.

También termina por manifestar voluntad de no perseverar en la mediación, habiendo concurrido a las sesiones (si las partes se reconcilian).

Termina por adquirir el mediador la convicción de que no se llegará a acuerdo.

Registro de Mediadores

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Para ingresar como mediador se requiere ser un profesional con una carrera de, al menos, 8 semestres de duración (generalmente van a ser asistentes sociales, psicólogos, etc).

No haber sido condenados u objeto de formalización (en el fondo ser una persona idónea para ejercer el cargo).

¿Quiénes financian a los Mediadores?

Las personas que no tengan privilegio de pobreza están obligadas a pagar los honorarios de estos mediadores (toda vez que se trata del trabajo de profesionales).

Si las personas gozan de privilegio de pobreza el estado corre con los gastos del mediador (al igual como corre con los gastos de los receptores, de los abogados, etc).

[Sistema privado de financiamiento: lo costean las partes, valores no pueden exceder arancel MINJU.

Sistema público de financiamiento: requisito: contar con informe favorable de las CAJ u otras instituciones públicas o privadas que presten asesoría jurídica gratuita.]

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PROCEDIMIENTOS DE MENOR CUANTÍA

La cuantía, factor de competencia absoluta, nos sirve para determinar el procedimiento que se va a utilizar. Así, considerando la cuantía de los asuntos el Código los divide en dos grandes categorías: Juicios de Mayor Cuantía y Juicios de Menor cuantía. Dentro de estas dos categorías hay una subdivisión, y podemos hablar de juicio ejecutivo de mayor cuantía y de un juicio ejecutivo de menor y de mínima cuantía.

En nuestro Código hay 2 procedimientos de menor cuantía, que están regulados en el Título XIV, artículos 698 y siguientes:

Juicios de mínima cuantía: cuando el valor de lo disputado no excede de 10 Unidades Tributarias Mensuales.

Juicios de menor cuantía: cuando el valor de lo disputado excede de 10 UTM y siempre que no sea superior a las 500 UTM.

La cuantía se fija al momento de presentar la demanda, y ella no sufre alteración por circunstancias posteriores, como reajustes o intereses que puedan devengarse durante el desarrollo del procedimiento.

Estos juicios, tanto el de mínima como el de menor cuantía, son juicios declarativos, comunes, de aplicación general, son procedimientos ordinarios de mínima o de menor cuantía.

Dentro de los juicios de menor cuantía, también tenemos el juicio ejecutivo de menor cuantía, que se va a aplicar cuando la obligación, que consta en un titulo ejecutivo, excede de 10 UTM y no pasa de 500 UTM. Este juicio ejecutivo de menor cuantía se rige por las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía, porque no hay dentro de este título normativa especial para este juicio.

En cambio, si hay regulación particular para el juicio ejecutivo de mínima cuantía, cuando la obligación, constando en un título ejecutivo, no excede de 10 UTM.

Vamos a referirnos en forma especial a los juicios de menor cuantía (que es el que puede tener mayor aplicación) y al de mínima cuantía.

EL ejecutivo de mínima cuantía no lo estudiaremos, porque para aplicarlo tendría que tratarse de una obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita que no exceda de 10 UTM ($370.000 aprox.)

¿Qué tribunales aplican los procedimientos de menor cuantía?

El juicio de menor cuantía lo conoce un juez de letras en primera instancia. (Art. 45 °1 letra a) del COT)

El de mínima cuantía también lo conoce un juez de letras, pero en única instancia.

JUICIO DE MENOR CUANTÍA

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Se aplica a los asuntos de cuantía superior a 10 UTM y que no exceda de 500 UTM, en la medida que no tengan señalado un procedimiento especial.

Tramitación:

Art. 698: “Los juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de quinientas unidades tributarias mensuales, y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes:…”

Se tramitan conforme al procedimiento ordinario con ciertas modificaciones.

De modo que en el procedimiento de menor cuantía podemos distinguir:

Periodo de discusión. Periodo de Conciliación. Periodo de Prueba. (recepción de la causa a prueba y término probatorio) Periodo de Observaciones a la prueba. Periodo de Sentencia. (citación para oír sentencia y sentencia)

Modificaciones a que alude el Artículo. 698:

“1a. Se omitirán los escritos de réplica y dúplica.Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba;”

Se omiten los escritos de replica y duplica, por ende el periodo de discusión queda reducido a la demanda y contestación.

Notificada legalmente la demanda se produce el emplazamiento, frente a él el demandado puede asumir las siguientes actitudes:

1. Comparecer.a. Contestar la demanda.b. Contestar y reconvenir.c. Allanarse a la demanda.

2. No comparecer.

Si hay reconvención se da traslado de ella al actor por el término de 6 días.

“2a. El término para contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará de conformidad a la tabla de emplazamiento. Este aumento no podrá exceder de

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veinte días, y no regirá para estos juicios la disposición del inciso 2° del artículo 258.En el caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días;”

El término que tiene el demandado para contestar la demanda es de 8 días. (En el procedimiento ordinario de mayor cuantía es de 15 días hábiles, y es susceptible de aumentarse de acuerdo a los artículos 258 y 259). El término para contestar demanda en el juicio de menor cuantía también se aumenta de acuerdo con lo que se consigna en la tabla de emplazamiento, pero aquí no rige el artículo. 258, ósea no goza de los 3 días extras que concede este artículo, por ende son solamente 8 días más el aumento de la tabla de emplazamiento.

El aumento de la tabla de emplazamiento no puede exceder de 20 días.

La demanda se notifica de acuerdo a las reglas generales, vale decir, si es la primera notificación a las partes, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.

Podrían oponerse excepciones dilatorias a la demanda, porque aplicamos las reglas generales del juicio ordinario de mayor cuantía. Podría, por ejemplo, discutirse la incompetencia absoluta, basándose en los factores fuero y materia, no así en la cuantía, puesto que esta no afecta la competencia absoluta del tribunal, sólo nos sirve para determinar el tipo de procedimiento a utilizar, porque hoy en día cualquiera sea la cuantía conocen los jueces de letras.

“3a. Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución.”

Terminado el periodo de discusión el juez debe llamar a las partes a conciliación, no porque lo disponga el artículo 698, sino porque éste señala que se somete al procedimiento ordinario de mayor cuantía, y dentro del juicio ordinario se encuentra la conciliación, que la ley hace obligatoria en prácticamente todos los tipos juicios y el de menor cuantía no está contenido dentro de las excepciones que contempla el artículo 262.El llamado a conciliación, que tiene que hacer el juez, tiene que hacerse para un para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo, contado desde la fecha de notificación de la resolución.

El llamado a conciliación se notifica por cedula, porque ordena la comparecencia personal de las partes.

Si las partes no concurren a la audiencia de conciliación, se tendrá por fracasada la conciliación y se pasa a la etapa siguiente.

En la conciliación el juez tiene que proponer las bases para llegar a un arreglo.La conciliación puede ser total o parcial.Si las partes llegan a conciliación, y ella es aceptada, terminará el juicio.

Se debe levantar un acta en que se señalen los puntos en que las partes hayan llegado a entendimiento, esta es suscrita por el juez y las partes o sus representantes, y autorizada por el secretario del tribunal como ministro de fe.

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Esta acta de conciliación se considera y produce los efectos de una sentencia firme, vale decir, produce cosa juzgada.

Si no se llega a conciliación habrá que darla por fracasada para poder continuar adelante la tramitación del asunto.

Suponiendo que haya fracasado el llamado a conciliación, no hay inconveniente para que el juez pueda llamar a conciliación nuevamente, en forma facultativa.

Si fracasó la conciliación el juez debe examinar personalmente los autos, para determinar si existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, si los hay, debe fijarlos en la resolución que recibe la causa a prueba.La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula, aplicando el artículo 48, porque no hay acá una regla particular.

“4a. El término de prueba será de quince días y podrá aumentarse, extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en el número anterior;”

El término probatorio es de 15 días (a diferencia del juicio ordinario de mayor cuantía en que el término ordinario es de 20 días y el extraordinario corresponde al aumento que señala la tabla de emplazamiento para el lugar donde se va a rendir la prueba)

Este número 4 señala que el término de prueba podrá aumentarse, extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en el número anterior. Pero podemos hacer el alcance que el número anterior se refiere a la audiencia de conciliación, donde no hay ningún aumento. Lo que pasa es que este número fue desplazado en la reforma en que se introdujo como obligatorio el llamado a conciliación en el número 3, lugar que ocupaba antes el número 4, y no se hizo la concordancia correcta; por lo tanto hay que entender que la referencia es al número 2.

En cuanto a la producción de los medios de prueba nada hay acá estipulado, por lo que aplicamos las reglas generales, utilizando cualquiera de los medios de prueba, para acreditar alguno de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, acomodándolos a la naturaleza de este procedimiento.

Por lo tanto, si se quiere rendir prueba de testigos, Deberá acompañar una nómina de los testigos, desde la primera notificación de la resolución que recibe la causa a prueba y hasta el quinto día de la última.

También puede presentarse una minuta de puntos de prueba.

“5a. El término a que se refiere el artículo 430 será de seis días;”

Vencido el término probatorio, existe el de observaciones a la prueba, que según este numerando es de 6 días (a diferencia del juicio ordinario que es de 10 días fatales).

El periodo de observaciones a la prueba no es obligatorio, es facultativo.

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Vencido el probatorio y el periodo de observaciones a la prueba se cita a las partes para oír sentencia.

En cuanto a la naturaleza de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, esta es una sentencia interlocutoria de aquellas que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva.

Esta resolución es susceptible de impugnarse, a través de un recurso de reposición especial (se interpone contra una sentencia interlocutoria, fundado en error de hecho y dentro de tercero día).

“6a. La sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y”

El juez debe dictar sentencia en el plazo de 15 días siguientes a la última notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia (si se interpuso recurso de reposición se cuenta desde que se falla la reposición)..

Es posible que el Tribunal pueda decretar medidas para mejor resolver dentro del plazo para dictar sentencia (en este caso, de 15 días).

El plazo para cumplir las medidas para mejor resolver es de 20 días.

Se produce un absurdo porque el plazo para dictar sentencia es de 15 días pero si se decreta una medida para mejor resolver esta medida se debe cumplir dentro del plazo de 20 días (porque nada dice acá la ley), automáticamente se desfasa el plazo que tiene el juez para dictar sentencia. Y hay que recordar que una vez cumplida la medida para mejor resolver renace el plazo para dictar sentencia. De manera que vamos a tener 35 días + nuevamente 15 días = 50 días y si se dicta una nueva medida para mejor resolver continua la cadena).

Nada dice este párrafo acerca de los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva, de ahí que tengamos la necesidad de aplicar el art. 170 del C.P.C, es decir, esa sentencia va a contener una parte expositiva, considerativa y resolutiva y además, es necesario aplicar el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 1920 .

La sentencia definitiva se notifica por cédula.

Podemos hacer un cometario acerca de esta notificación: el secretario debe anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia (porque acá nada se dice sobre el particular) (art. 162 inciso final del C.P.C).

Artículo 162 inciso final del C.P.C: “Los secretarios anotarán en el estado a que se refiere el artículo 50, el hecho de haberse dictado sentencia definitiva, el día de su dictación y el envío de aviso a las partes. Estas diligencias no importan notificación y no se aplicarán a las resoluciones que recaigan en los actos judiciales no contenciosos.”

Recursos contra la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía:

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Esa sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía es susceptible de ser impugnada a través de los recursos que ya conocemos:

Apelación Casación en la forma (no en el fondo)

Se sujetan a las normas generales que existen para estos recursos, no hay ninguna situación particular (salvo la que mencionaremos a continuación). Para apelar de la sentencia definitiva existe un plazo de 10 días.

¿Cómo vamos a apelar?

El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.

El Recurso de Apelación en este procedimiento tiene un régimen muy particular, muy especial que lo hace extraordinariamente interesante.Está consignado en el nº 7 del art. 698 del C.P.C, y ahí hace un distingo.

Artículo 698: “7a. Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o a la inhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de este número, como también en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interposición.”

Si se apela en contra de resoluciones que no se refieran a esas situaciones excepcionales relativas a la competencia, a la inhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tiene por interpuesto el recurso dentro de los plazos que se hicieron valer, pero el apelante lo tendrá que reproducir dentro de los 5 días subsiguientes después de la notificación de la sentencia y solo en virtud de esa reiteración lo va a conceder el tribunal. El inciso siguiente dice que si la apelación se refiere a estas situaciones excepcionales que contempla el n°7 (apelación de resoluciones que no se refieran a la competencia del tribunal, a la inhabilidad del mismo o que recaen en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso), esa apelación se va a conceder de inmediato, siguiendo las reglas generales (se interpuso y el tribunal emitirá resolución concediéndolo o denegándolo) pero cuando no recae sobre esas situaciones de excepción, el tribunal no se pronuncia sobre ese recurso de apelación sino que lo va a tener por interpuesto para después de dictada la sentencia que pone término al juicio, y en la medida en que la parte lo reitere dentro de los 5 días subsiguientes, si no se reitera en ese término esos recursos que pudieron haberse interpuesto durante el curso o desarrollo de este procedimiento se van a tener por no interpuestos.

Otra modificación que experimenta este Recurso de Apelación es que los alegatos que puedan suscitarse en la segunda instancia, en la vista de la causa del recurso, sólo van a durar 15 minutos, a menos que el Tribunal acuerde prorrogar ese lapso hasta por el doble.

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Además, el Tribunal de segunda instancia debe destinar, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de estas causas, según lo indica el art. 701 del C.P.C.

En lo que respecta a la tramitación del Recurso de Apelación en la segunda instancia:

Se ciñe a la tramitación incidental, y si hay apelaciones que quedaron pendientes, sobre las cuales no se había emitido pronunciamiento por el Tribunal y con ocasión de la dictación de la sentencia la parte que apeló la reitera, se van a ver conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva (art. 699 del C.P.C).

Artículo 699 del C.P.C: “La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes y se verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1° del N° 5° del artículo anterior.Los alegatos no podrán exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.”

La referencia al nº5 hay que entenderla al nº7, por el desfase que se produjo con ocasión de la modificación de la norma.

09.09.09

PROCEDIMIENTO DE MÍNIMA CUANTÍA

Va a tener aplicación, según el art 703, cuando:

- La cuantía del juicio no exceda de 10 UTM2. - Por su naturaleza, no tengan señalado en la ley un procedimiento especial.

La cuantía en este procedimiento es variable, estará sujeta a la UTM que se fije para cada mes por la autoridad correspondiente.

Es un procedimiento de aplicación especial.

Según el art 704 este procedimiento será verbal, oral.

Artículo 704 inciso 1: “El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen”.

Se tramita en comparendos, a diferencia de lo que acontece con los otros tipos de procedimientos más tradicionales en que toda la discusión versa en forma escrita.

TRAMITACIÓN

2 El valor de lo disputado.

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Esta consignada en el art 704 incisos 2, 3 y 4.

La demanda podrá intentarse verbalmente o por escrito.

Si se formula en forma verbal, debe levantarse un acta que va a servir de “auto cabeza del proceso”3.

Se debe levantar un acta para poder dejar constancia de lo que se dice y esa acta constituye lo que se denomina “documentación”, que es una de las formas de la materialización del proceso4.

En esa acta que se levanta con ocasión de la demanda verbal, se deja constancia de:

Artículo 704 inciso 2°: “La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito. En el primer caso se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.”

En el fondo, si lo comparamos, podemos pensar en cierta similitud con el art 254, pero a diferencia que acá no se contiene la designación del Tribunal ante el cual se entabla, porque siendo verbal el actor tendrá que concurrir ante el Tribunal y ahí se levantará esta acta.

Es menester que las partes fijen un domicilio conocido y cercano a la sede del Tribunal y se va a tener como domicilio el que se señale en este instante en esa demanda.

Si observamos el inciso 2° del art 704, él hace exclusiva referencia a la individualización del actor pero nada alude a que deba individualizarse el demandado. Es curioso que se presente una demanda sin especificar en contra de quien se dirige. Sin embargo, esa omisión que se puede observar en esta disposición, se suple con el art 706, del cual se desprende que en la demanda debe hacerse también la individualización del demandado.

Artículo 706: “La sentencia definitiva, la resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes se notificarán por cédula, en conformidad al artículo 48, por alguna de las personas indicadas en el artículo anterior.Para estos efectos, el demandante al tiempo de su presentación y el demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el inciso 2° del artículo 49…”

3 Donde se inicia el proceso. Es una expresión que se utiliza cuando se habla de las causas penales que se tramitan conforme al procedimiento inquisitivo, de acuerdo al Código de Procedimiento Penal (todavía vigente). Una de las formas de iniciar este proceso penal es a través de oficio, que indica que el juez de propia iniciativa iniciaba un proceso investigatorio para determinar y comprobar la existencia de un delito, partiendo de un hecho que aparentemente revestía los caracteres de tal; el juez lo hacía levantando un acta en que se dejaba constancia que habiendo tenido conocimiento el tribunal de la existencia de un hecho que aparentemente constituye delito dictaba una resolución en ese sentido y eso se denominaba “auto cabeza de proceso”, porque se iniciaba con esa noticia oficiosa del juez el proceso penal (algo similar ocurre en ese procedimiento de mínima cuantía). 4 La otra forma de materialización se llama “incorporación”, porque una vez que se documenta se debe agregar a la causa.

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Ahí entonces está contenida esa individualización del demandado, porque esa demanda va a tener que ser notificada a alguna persona y es obvio que contra quien se dirige la acción y la pretensión tendrá que ser individualizada, no solo para los efectos de su notificación sino para todos los efectos que puedan derivarse de esta relación procesal que se está pretendiendo entablar. Esa acta que se levanta con ocasión de la demanda verbal va a terminar con una resolución (obviamente terminará con las peticiones que se le formulan y a reglón seguido el Tribunal proveerá lo pertinente para darle curso a ese libelo de demanda).

Dictará una resolución citando a las partes para que comparezcan personalmente o representadas por un mandatario que tenga facultades de transigir.

A ese fin el Tribunal debe fijar un día determinado para la celebración del comparendo. Esa audiencia que se fija para día determinado no puede ser anterior al 3° día hábil contado desde la fecha de la resolución que se dicta y también debe mediar un tiempo prudencial entre la notificación al demandado y la realización de la audiencia a la cual se está convocando.

Artículo 704 inciso 3°: “El acta terminará con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en el día y hora que se designe. El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia.”

Esta demanda de que se está dejando constancia en esta acta, de acuerdo con el art 705, debe ser notificada a las partes:

- Al demandante se le entrega en ese mismo momento una copia autorizada del acta que se levantó. Por consiguiente estamos en presencia de una notificación personal.

- Al demandado se le notifica personalmente la demanda y la resolución que dictó el tribunal al levantar el acta.

¿Quiénes pueden practicar esa notificación? Algunos que desempeñan como ministros de fe:

- el receptor, si es que lo hay5.- un vecino de la confianza del Tribunal que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir6.- un miembro de carabineros7.

5 Hoy en día hay receptor, la ley se colocaba en esa posibilidad porque estos juicios se conocían en aquel entonces por esos jueces inferiores de Distrito y de Subdelegación, hoy día inexistentes y los conoce simplemente un juez de letras en lo civil.6 En la medida en que no exista receptor.7 Hoy en día toda esa actividad judicial se le ha restado a carabineros, de manera que ese es un resabio que queda en la legislación.

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Estas mismas personas pueden practicar una notificación conforme al art 44, en los casos en que ella sea procedente y no haya podido verificarse la personal.

Cuando la demanda es escrita, nada dice la ley acerca del aspecto formal que ella debe revestir.En este silencio, recurrimos a las normas supletorias y aplicamos la del juicio ordinario de mayor cuantía. En otros términos: debe contener todos los requisitos del art 254.

En contra de esta demanda el demandado va a estar también en condiciones de oponer excepciones dilatorias, aun cuando nada se dice en forma precisa en este párrafo que trata sobre el juicio de mínima cuantía.

Sea verbal o escrita, la demanda se va a notificar en la forma que ya hemos expresado.

Hay también una mención particular, similar a la del art 49 del C.P.C, que se contiene en el art 706 inciso 2, que alude a la obligación de designar un domicilio. Porque al igual que en el juicio ordinario de mayor cuantía hay ciertas resoluciones que deben notificarse por cédula, y que son exactamente las mismas que se mencionan en el art 48, y para ese fin es menester designar un domicilio por los litigantes.

Artículo 706: “La sentencia definitiva, la resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes se notificarán por cédula, en conformidad al artículo 48, por alguna de las personas indicadas en el artículo anterior.Para estos efectos, el demandante al tiempo de su presentación y el demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el inciso 2° del artículo 49.Se hará saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de notificarlo, la disposición precedente. Se pondrá testimonio de esta diligencia en los autos.

Luego, si por una inadvertencia el actor no señaló su domicilio al tiempo de presentar su demanda (sea verbal o escrita), se le debe advertir sobre esa omisión para que la supla y debe designar su domicilio para los efectos de esta notificación por cédula. Lo mismo opera respecto del demandado, al momento en que se le notifica la demanda y la respectiva resolución. De eso se debe dejar constancia en los autos.

La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla ha sido notificada en la forma prevista en el artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación. Lo dispuesto en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, regirá lo dispuesto en el artículo siguiente.”

Las demás resoluciones, que no sean personales, por el art 44 o por cédula, siguen la regla general: se notificarán por el estado diario.

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Advirtiendo que para la práctica de estas diligencias o actuaciones es tiempo hábil las horas comprendidas entre las 6 y las 20 horas de todos los días del año8.

El juez, frente a esta demanda verbal o escrita, debe citar a las partes a una audiencia. Esa audiencia se celebrará en el día y la hora que el Tribunal designe y con la concurrencia de la parte que asista (art 710).

¿Cuál es la finalidad, el objeto de esta audiencia?

Según el art 711: oír a las partes.

En esta ocasión el demandado debe oponer todas las excepciones dilatorias y perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda.

Transcurrido este trámite de oír a las partes (que en el fondo constituye el periodo de discusión en este juicio), el Tribunal debe llamar a las partes a conciliación y proponerles bases de arreglo (no porque se diga expresamente sino que por las disposiciones del art 262 y siguientes).

Lo interesante es que además las partes deben pedir la práctica de toda diligencia probatoria, so pena que si no se pide, no ser admitida después. La obligación es pedirla; no practicarla.

Artículo 714: “La práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse en la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible.

Hay que observar una diferencia fundamental: estas medidas para mejor resolver el Tribunal las puede decretar en cualquier estado de la causa. No necesita esperar al periodo de sentencia para disponerlas.

“..todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible”. Es mucho más amplio que el art 159, que tiene un número limitado de medidas para mejor resolver, son mucho más amplias las facultades del tribunal.

Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente.

Ahí está la ocasión o el momento para presentar la prueba documental: conjuntamente con la demanda9 o en las otras audiencias que pueden llevarse a cabo.

8 Esto es una modificación a lo que vimos en su oportunidad.9 Los documentos pueden ser fundantes o habilitantes. Necesariamente se deben acompañar a la demanda los habilitantes.

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Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa misma audiencia, salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello”.

También esta ocasión es el momento de formular incidentes, si es que ellos son procedentes. Habrá que ver qué tipo de incidentes son los que se van a promover para ver si están en tiempo o no, porque los incidentes tienen distintas oportunidades para ser promovidos. Nada se dice aquí sobre ese tema, de manera que aplicaremos los conocimientos que tenemos acerca de las oportunidades para promover un incidente.

Todo esto suponiendo que tanto el actor como el demandado han concurrido a la audiencia de contestación.

Pero bien puede suceder que el demandado, ejerciendo su derecho, no comparezca a esa audiencia. Frente a esta ausencia, el Tribunal, al decir del art 710, puede suspender la audiencia:

- si estima que la demanda no le ha sido notificada al demandado mediando el tiempo prudencial a que se refiere el art 704, o bien,

- cuando habiendo sido notificado en la forma que señala el art 44, haya motivo para creer que la copia correspondiente, sea del acta o sea de la demanda escrita, no ha llegado con oportunidad a su poder.

Si el Tribunal cree que se da alguna de estas situaciones, para poder suspender la audiencia, va a dictar una resolución fundada y en ella, al mismo tiempo, va a señalar un nuevo día y hora para la celebración de esa nueva audiencia.

14.09.09

IMPORTANTE: El resto de la tramitación del Procedimiento de Mínima Cuantía y el Juicio Ejecutivo de Mínima Cuantía debemos verlo por cuenta propia.

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JURISIDICCIÓN VOLUNTARIA

A esta jurisdicción voluntaria o no contenciosa en doctrina también se le conoce con la denominación de jurisdicción honoraria o graciosa. Como acontece en distintas materias de nuestro derecho procesal civil, una vez más ni C.P.C ni el C.O.T ni el C.C ni ningún otro, define lo que debe entenderse por jurisdicción voluntaria.

Hay que recordar que es el art 2 del C.O.T el que hace referencia a este tipo de jurisdicción.

Bien sabemos que ese C.O.T en su art 1 se refiere a la jurisdicción contenciosa civil, en el art 2 a la denominada jurisdicción no contenciosa y en el art 3 se refiere a la jurisdicción conservadora, disciplinaria y económica.

Pues bien, el artículo 2 del C.O.T nos señala:

Artículo 2 C.O.T: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”.

Nosotros agregamos al dicho de esa disposición, y en que no se promueva contienda alguna entre partes.

La verdad es que el C.O.T en esta disposición tampoco define lo que es la jurisdicción no contenciosa, sino que está aludiendo exclusivamente a los actos judiciales no contenciosos y éstos son sólo una parte, un acápite de lo que forma o constituye la jurisdicción voluntaria.

No todo el mundo está de acuerdo con la existencia de la denominada jurisdicción voluntaria y mucho menos que ella forme parte de las atribuciones, de las facultades de los Tribunales de justicia.Es bastante discutida esta jurisdicción voluntaria, incluso hay proyectos desde tiempos pretéritos de que todos estos actos judiciales no contenciosos pasen a formar parte de una facultad notarial, es decir, que ellos estén entregados a los notarios como dadores de fe y sacarla de la actividad de los tribunales de justicia. Algo de esto ya ha sucedido en nuestro país, así ya un acto judicial no contencioso ha pasado a formar parte, en forma parcial, de una actividad administrativa, de un órgano administrativo del Estado y ese acto no contencioso es la dación de la posesión efectiva de la herencia intestada que está en estos instantes cometida al Servicio de Registro Civil e Identificación.

Según el profesor Urrutia Salas, el legislador tomó una serie de actividades del Estado en que no hay juicio, no hay litigio y se las entregó a los Tribunales, y toda esa actividad es la que pasó a denominarse “actos judiciales no contenciosos”. Según este autor, por eso es que el legislador sólo ha considerado en el aspecto procesal una sola especie de actos de jurisdicción voluntaria y estos actos son los judiciales, dejando al margen otra serie de actos que también tienen esa índole, esa naturaleza: no contenciosos.Según él, si no se ha definido la jurisdicción voluntaria, es lo cierto que también no se ha dicho que esos actos no contenciosos correspondan exclusivamente al poder judicial, hay otros organismos que también tienen facultades para intervenir en ellos.

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Aun cuando en el papel, en la doctrina, aparezcan como totalmente incompatibles la jurisdicción contenciosa y la no contenciosa, es la verdad que ellas están relacionadas.Esta cierta compañía que las une, nos lleva a presentarnos algunos problemas en cuanto a que en un momento determinado es preciso determinar cuál es la naturaleza, cuál es el campo propio que le compete a cada una de esas actividades jurisdiccionales.

De ahí que para distinguir esta jurisdicción voluntaria de la contenciosa, surgen algunos criterios que tratan de demostrar cuándo se está en presencia de una o cuándo se está en presencia de la otra:

- Un primer criterio dice que la jurisdicción voluntaria reside en el derecho tienen ciertos funcionarios públicos para dar fe de los actos jurídicos que se celebran ante su presencia.

Según este criterio los magistrados no resuelven nada ni hacen declaraciones de ninguna especie tratándose de la jurisdicción voluntaria sino que se limitan a solemnizar ciertos actos o a darles un sello de autenticidad.

En nuestro sistema este primer criterio tiene cierto asidero en ciertos tipos de actos judiciales no contenciosos, pero no constituyen la mayoría.

- Otro criterio afirma que la jurisdicción contenciosa se ejerce entre personas que no están de acuerdo en sus pretensiones jurídicas, en razón de lo cual recurren al magistrado, al órgano jurisdiccional para que éste en el ejercicio de sus atribuciones precise los derechos que le corresponden a cada parte (forma de solucionar un conflicto jurídico: Heterocomposición un tercero dilucida el problema suscitado entre esos contendores). Entonces, cuando se produce este problema contencioso civil se habla de la “jurisdicción internolentes”.

En cambio, tratándose de la jurisdicción no contenciosa se ejerce ella de forma voluntaria entre personas que no tienen intereses encontrados y que solicitan del Tribunal declaraciones que pueden hacerse valer en contra del mismo peticionario o solicitante cuando ellos recurren a este órgano judicial por expresa disposición de la ley para poder realizar o ejecutar ciertos actos jurídicos.Así como antes hablábamos de “jurisdicción internolentes” aquí hablamos de “jurisdicción intervolentes”.

Este criterio también lo podemos ver aplicado, no en su totalidad por cierto, en nuestro sistema. Podemos encontrarnos con varios de estos actos no contenciosos en que se hace aplicación de este criterio.

- Hay un tercer criterio que atiende exclusivamente a la presencia o a la falta de contradicción. De suerte que este criterio, esa ausencia o falta de contradicción, es la que viene a determinar la naturaleza contenciosa o voluntaria de una actuación procesal.

En otras palabras, en opinión de sus sustentadores lo que da verdadera fisonomía la una relación procesal es la presencia o la falta de contradictores.

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Este criterio es el que sigue la mayoría de la doctrina. Pero decimos la mayoría, entre aquellos que no la siguen y que destacan o destacaron en su momento está Chiovenda.

- Hay también otro parecer, otra opinión. Para éstos últimos la diferencia entre estas dos jurisdicciones radica únicamente en las finalidades que se persiguen en una o en otra.

Si bien es cierto que desde un punto de vista teórico, doctrinario todas estas opiniones pueden revestir cierto interés, pero ¿Qué es lo que dice nuestra legislación? que es a la postre a la cual vamos a tener que atenernos.

En nuestro sistema, la diferencia fundamental entre una y otra jurisdicción radica en lo siguiente:

- En la jurisdicción voluntaria hay una sola persona, no hablamos de parte. En los actos de jurisdicción voluntaria no hay partes, se habla de interesado, peticionario o solicitante. No se habla tampoco de causa, se habla de gestión. Hay un cambio de terminología tratándose de la jurisdicción voluntaria.

En la jurisdicción voluntaria el peticionario le pide al Tribunal una actuación en su propio interés, no hay una contraparte a la cual se le imponga una determinada prestación (ejemplo: ley que autoriza el cambio de nombre: el cambio de nombre es en beneficio del propio peticionario, no hay contradictor que vaya a cuestionar el cambio de nombre).

De ahí entonces la primera diferencia: el beneficio de una determinada actuación es para el propio peticionario.

- Por consiguiente, otra diferencia que fluye es que en esa gestión o solicitud no se solicita la actuación de la ley en contra de otra persona sino que se pretende crear una nueva situación o estado jurídico10.

Esa nueva situación o estado jurídico puede ser para:

1) entrar al ejercicio de algún derecho (ejemplo: casos de adopción o reconocimiento de un hijo).

2) para completar la capacidad del interesado con el fin de ejecutar un acto jurídico eficaz (ejemplo: autorizaciones para enajenar; nombramiento de guardadores, que van a suplir una falta de capacidad en los pupilos).

3) puede servir para realizar ciertas formalidades prescritas por las leyes para la validez del acto de que se trata (ejemplo: la facción de inventario solemne; el requerimiento de practicar tasaciones de bienes para poder enajenarlos; la dación de la posesión efectiva de la herencia, que va a habilitar a los herederos para disponer de los bienes que componían el patrimonio de un causante).

10 Recordar: el divorcio si bien crea un estado jurídico nuevo no se puede considerar como acto de jurisdicción voluntaria puesto que no es un acto no contencioso, es un juicio, aunque se tramite de común acuerdo.

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CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS

Se pueden clasificar tomando en consideración:

Autoridades ante las cuales ellos se ejecutan.

- Actos ejecutados ante el órgano jurisdiccional, ante los jueces: Son los que están contenidos en el Libro IV del C.P.C y son los denominados actos judiciales no contenciosos.

- Actos que se verifican ante autoridades judiciales que no son jueces: por ejemplo, aquella información sumaria de testigos que se rinde ante el secretario de la Corte Suprema para obtener el título de abogado; también se puede mencionar el pago por consignación, que se realiza por intermedio de un receptor judicial.

- Actos no contenciosos que se ejecutan ante autoridades administrativas: por ejemplo, los que se realizan ante el Servicio de Registro Civil e Identificación como el matrimonio, la manifestación e información que se realizan ante el oficial del Registro Civil.

- Actos voluntarios que se realizan ante autoridades políticas: por ejemplo, la inscripción en el Servicio de Registro Electoral; la inscripción de los candidatos a presidente; la concesión de la personalidad jurídica, que se solicita en forma administrativa ante el Ministerio de Justicia.

Entre los actos judiciales no contenciosos pueden, según su finalidad, distinguirse los siguientes:

Pueden perseguir los siguientes objetivos:

- Actos destinados a constituir estados jurídicos nuevos: así sucede con la adopción, la legitimación y la emancipación.

- Actos destinados a completar la capacidad de algunas personas para celebrar ciertos actos y que sirven de medidas de protección a los incapaces: así sucede con la habilitación para comparecer en juicio y con el nombramiento de tutores y curadores.

- Actos que pueden servir para cumplir, para llevar a efecto, para realizar ciertas solemnidades prescritas por la ley para entrar al goce de un derecho, o bien para autenticar un acto jurídico válido: así sucede con los actos judiciales no contenciosos de: facción de inventario solemne; dación de la posesión efectiva de una herencia; autorizaciones judiciales para enajenar y la venta en pública subasta.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS

Podría plantearse este problema a través de una interrogante: ¿El juez al ejercer esta jurisdicción lo hace en virtud de la función jurisdiccional que le es propia a los Tribunales, al órgano

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jurisdiccional o bien, lo hace en virtud de la función administrativa que incidentalmente puede residir en ellos (en este tipo de actos)?

El problema para determinar esta naturaleza está centrado en algo que ya vimos en Procesal I, cuando aludimos a la diferencia existente entre un acto jurisdiccional y un acto administrativo, porque a la postre eso se reduce este problema, a determinar la diferencia entre estos dos tipos de actos.

En el acto jurisdiccional lo que es esencial es que éste emana de un tercero imparcial (ajenidad de quien resuelve), la decisión proviene de un tercero ajeno a los contrincantes, no forma parte de esa decisión sino que una vez que la emite ese acto jurisdiccional afecta exclusivamente a los litigantes, no obliga a quien decidió ese conflicto. El solucionador del conflicto no forma parte del acto jurisdiccional, es un sujeto procesal, esa es la base de la heterocomposición. Entonces, quien realiza el acto jurisdiccional es un ente, un sujeto ajeno a la problemática que se suscita entre dos partes que pretenden derechos que son contradictorios y que llaman a este tercero para que les de la solución.

En cambio, en el acto administrativo quien resuelve es la propia administración, y al resolver lo hace como juez y parte, porque al mismo tiempo que resuelve el acto administrativo, la administración está formando parte de dicho acto.

Esa es la esencia de la diferencia o la diferencia fundamental que puede existir entre estos dos tipos de actos y que permite precisar la naturaleza jurídica de los actos judiciales no contenciosos.

En todo caso, don Fernando Alessandri dice que estas discusiones para determinar cuál es la naturaleza jurídica de un acto judicial no contencioso o de la jurisdicción voluntaria no tienen ninguna importancia, ninguna trascendencia, porque existe en nuestro sistema, en nuestra legislación la forma de determinar cuándo se está en presencia de un acto judicial no contencioso, hay un texto legal expreso que resuelve esa materia: el art 817 del C.P.C11 y también el art 2 del C.O.T que le entrega a los Tribunales de justicia ciertos y determinados actos como atribución jurisdiccional, de manera que no cabe discutir si pertenecen a un campo o a otro, basta con que la ley los indique para que hablemos de acto judicial no contencioso y que el Tribunal ejerza una jurisdicción voluntaria, graciosa u honoraria.

CONCEPTO DE ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO

Después de todo lo dicho podríamos dar un concepto de lo que se entiende por actos judiciales no contenciosos: Son aquellos que según la ley en forma expresa requieren la intervención del Tribunal y en los cuales no se promueve contienda alguna entre partes.

REQUISITOS DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS

1) Que la ley en forma expresa requiera la intervención del Tribunal.2) Que no se promueva contienda alguna entre partes.

11 Artículo 817: “Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes”.

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Respecto del primer requisito, podemos observar que es totalmente divergente de lo que sucede en la jurisdicción contenciosa. Aquí no hay contienda, en tanto que allá si la hay. En cuanto al segundo requisito, no hay en el acto judicial no contencioso una contraparte, un contradictor, un demandado, no hay nada que se pida en contra de alguien sino que lo que se solicita es simplemente algún beneficio, algún cumplimiento de formalidades o solemnidades que favorecen al solicitante, al interesado, al peticionario. Por consiguiente, la sentencia que se pronuncie sobre tal acto judicial no contencioso no impone prestaciones de ninguna índole en contra de una persona determinada.

Tenemos también que dejar en claro que no todos los actos no contenciosos están reglamentados en el Libro IV del C.P.C. Hay actos de jurisdicción voluntaria en otros textos legales: así podemos citar, por vía ejemplar, la muerte presunta (C.C), el pago por consignación (C.C), la notificación de la cesión de un crédito nominativo (C.C), la constitución de la propiedad minera (C de M); así por lo demás lo reconoce el art 824 de nuestro C.P.C.

COMPETENCIA PARA CONOCER DE UN ACTO JUDICIAL NO CONTECIOSO

Tenemos que distinguir entre competencia:

- Absoluta factores: - cuantía - materia - fuero - Relativa factor: territorio

En esta materia no se aplica el factor fuero, así lo señala el art 133 del C.O.T. Tampoco opera el factor cuantía: no son susceptibles de determinada apreciación pecuniaria. Se estima que todos son de mayor cuantía.

En cuanto a que Tribunal va a conocer de ellos, la jerarquía de ese Tribunal nos la señala el C.O.T y por regla general, de estos asuntos conocen los jueces letrados civiles (art 45 n°2 letra c del C.O.T).

En lo que respecta al a competencia relativa, el factor que tenemos que considerar es el territorio. Dentro del territorio el art 134 del C.O.T nos señala que es juez competente para conocer de los actos judiciales no contenciosos el del domicilio del interesado (con todas las variantes que señalan los artículos siguientes al 134).

Hay que considerar también la innovación de que si estos actos se suscitan o se promueven dentro de un territorio jurisdiccional en que existen varios jueces, para determinarlo hay que estarse no solo a las reglas del turno (si no hay en esa comuna asiento de Corte de Apelaciones) sino que también tienen que ir a distribución de causas (si la comuna es asiento de Corte), no para

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asignarles un Tribunal distinto sino que simplemente para dejar registrado que ese asunto no contencioso entra al turno del tribunal que está efectivamente de turno12.

¿Qué sucede si por casualidad un Tribunal emite o pronuncia una resolución cuando él es incompetente para intervenir en la tramitación de ese acto?

Desde luego podemos dejar establecido que en este tipo de jurisdicción voluntaria no hay prórroga de competencia. No existe esa posibilidad.

Pero si un Tribunal que es incompetente, ya sea absoluta o relativamente, emite esta resolución, esa resolución adolece de nulidad de carácter procesal. De manera tal que para que pueda alegarse esa nulidad tendrá que impetrarse in limini litis, por ende, los recursos tendrán que hacerse valer en su oportunidad y mientras esté pendiente el acto judicial no contencioso, ya sea que esté pendiente en su tramitación, ya sea que esté pendiente en su ejecución.

REGLAS QUE SE APLICAN A LA TRAMITACIÓN DE UN ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO

Para determinar qué reglas se aplican tenemos que ver los siguientes aspectos:

1) En primer lugar, se van a aplicar las reglas especiales que se contienen en el Libro IV del C.P.C13 para el acto de que se trata (aplicación del principio de que “lo especial prefiere a lo general”).

2) Si no es posible aplicar exclusivamente estas disposiciones del Libro IV, se van a aplicar a ese acto las reglas o disposiciones generales, comunes a todo procedimiento que se contienen en el Título I del Libro IV (allí se contienen ciertas disposiciones comunes a la tramitación todo acto de jurisdicción voluntaria).

3) Si aun estas disposiciones son insuficientes nos vamos al Libro I del C.P.C, a las disposiciones comunes a todo procedimiento.

TRAMITACIÓN DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS

Para determinar cuál es la tramitación de este tipo de actos hay que distinguir las siguientes situaciones que pueden presentarse:

1) Si se trata de un negocio no contencioso que está especialmente reglamentado o regulado en el C.P.C o en otros textos legales, hay que aplicar esas reglas que existen para tales actos, o sea, en primer lugar hay que estarse a las reglas especiales que regulen su tramitación.

12 Se ha creado este trámite para evitar que los abogados puedan “elegir jueces” a través de la aplicación simple, pura y llana de las reglas del turno (lo que sí sucede en cualquier otra comuna en que no exista Corte de Apelaciones). 13 Artículos 817 a 925 del C.P.C.

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2) Si se trata de un asunto voluntario que no está reglamentado en el C.P.C pero en el cual la ley le ordena al juez que debe proceder con conocimiento de causa.

Si se da esta posibilidad hay que hacer un subdistingo:

a. Que los antecedentes que se acompañen proporcionen, suministren al juez ese conocimiento: en cuyo caso el juez resolverá conforme al mérito de los antecedentes que se han acompañado.

b. Que los antecedentes que se acompañen por el interesado no proporcionen, no suministren, no entreguen al juez los antecedentes necesarios para que éste pueda resolver: si se da esta posibilidad el juez va a ordenar que previamente a su resolución se rinda información sumaria acerca de los hechos que le sirven de fundamento a la petición que se le formula, y una vez producida esa prueba oirá al defensor público judicial.

3) Si se trata de un negocio no contencioso que no está reglamentado en forma expresa en el C.P.C y en que la ley no ordena que se proceda con conocimiento de causa: el Tribunal va a resolver de plano, en otros términos, se atendrá al solo mérito de los antecedentes que hubiese acompañado el interesado.

Prueba que puede producir el Interesado

En la tramitación nos podemos encontrar con la prueba que pueda producir el interesado.

Esta prueba en los actos judiciales no contenciosos difiere un tanto de aquella que hemos conocido a largo de nuestros estudios de Derecho Procesal.

Con todo, y considerando la especial naturaleza no contenciosa de este tipo de actos, se ha modificado en cierta medida la teoría de la prueba para adaptarla a la naturaleza de los actos judiciales no contenciosos.

Así, estas reglas que difieren se encuentran contenidas fundamentalmente en el art 818, toda vez que los hechos que sirven de fundamento a la petición, a la gestión se pueden probar por medio de información sumaria.Es la propia ley, en este art 818 inciso final, la que da un concepto de lo que debe entenderse por información sumaria.

Artículo 818 inciso final14: “Se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio.”

Hay que observar bien el contenido de esta disposición, que lo distingue claramente de los medios de prueba conocidos por nosotros, en cuanto a su producción o realización.

14 De memoria.

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Dice “prueba de cualquiera especie”, puede ser cualquiera de los medios probatorios que ya conocemos, menos las presunciones, porque éstas son producto de una operación intelectual que efectúa el juez para inferir de ciertos antecedentes conocidos un hecho desconocido (de ahí que no puede producirse por el interesado).

“sin notificación ni intervención de contradictor”, de manera que queda entregada la producción de esta información sumaria solamente a la gestión que haga el propio interesado, es él el que tiene que rendir esta información, no la va a practicar un tercero, obviamente que ajustándose a los requerimientos, porque si es una información sumaria de testigos15, la va a tener que producir ante un receptor, que es el ministro de fe, él recibirá la información sumaria de testigos.

“sin notificación”, de manera que el interesado, el peticionario la realizará en el momento en que él estime conveniente u oportuno. No hay notificación previa para llevarla a cabo, no hay tampoco intervención de contradictor, porque estamos ante un asunto de jurisdicción voluntaria.

“sin previo señalamiento de término probatorio”, no hay término probatorio, no hay hechos controvertidos, sustancial ni pertinente; son simplemente los hechos que le sirven de fundamento a la petición del interesado los que serán objeto de esta información sumaria.

Otra modificación que sufre la prueba en estos tipos de actos es que ella se aprecia prudencialmente por el Tribunal, así lo consigna el art 819.

Artículo 819: “Los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan.”

No hay apreciación en conciencia, sino que es apreciación prudencial.

Además, en este tipo de actos judiciales voluntarios el juez puede decretar de oficio las diligencias informativas que estime convenientes. Sobre el particular entonces el juez no tiene limitación alguna.

Tampoco requieren un estado procesal determinado. Si pudiéramos buscar un símil, podríamos decir que equivale a lo que conocemos como medidas para mejor resolver, con la diferencia notable que las medidas para mejor resolver están taxativamente indicadas en el art 159 y que requieren un estado procesal determinado: que la causa esté en estado de dictar sentencia. Acá no existe ese trámite de la citación para oír sentencia, de suerte que la ley habilita a este juez para decretarlas en cualquier momento.

*estas son algunas alteraciones o modificaciones que se producen en relación a la prueba en estos actos judiciales no contenciosos16.

Naturaleza de las resoluciones se dictan o pueden dictarse durante el curso de la tramitación de estos actos

15 La información sumaria de testigos es la tradicional, la normal pero no la única; cualquier medio de prueba, uno de esos es la testifical.16 Preguntado en examen.

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Otro punto que nos interesa en relación a estos actos no contenciosos, es el que se refiere a la naturaleza de las resoluciones se dictan o pueden dictarse durante el curso de la tramitación de estos actos.

¿Por qué nos interesa determinar la naturaleza de la resolución?

Para saber qué recursos podrían impugnar la resolución que se dicta, y también para algo más interesante: precisar si esas resoluciones dictadas en este tipo de actos producen o no cosa juzgada.

Por cierto, nuestro Libro IV no contiene ninguna disposición referente a las resoluciones judiciales que en tales actos fueran dictadas. Ante esta ausencia en el Libro IV, hay que recurrir a las reglas comunes a todo procedimiento, y particularmente al art 158 del C.P.C, que contiene los distintos tipos de resoluciones judiciales que pueden encontrarse durante el desarrollo de un procedimiento.

Por cierto, si consideramos art 158, su texto, sus redacciones no son enteramente aplicables al acto judicial no contencioso, porque él está concebido para una jurisdicción en que nos encontramos con un contradictor, por algo es contenciosa. En tanto que en la jurisdicción honoraria no tenemos ese contradictor, no obstante estas discrepancias conceptuales podemos utilizar el art 158 adaptándolo a la naturaleza de un acto judicial no contencioso y basándonos en esas adaptaciones, que por cierto son enteramente antojadizas, arbitrarias (no se encuentran en el texto de la ley) nos encontramos con:

SENTENCIA DEFINITIVA

De su texto podemos colegir que es SENTENCIA DEFINITIVA es aquella que pone término a una gestión no contenciosa resolviendo la petición o peticiones que se han formulado por el interesado.

Los requisitos de estas sentencias están en el art 826:

Artículo 826: “Las sentencias definitivas en los negocios no contenciosos expresarán el nombre, profesión u oficio y domicilio de los solicitantes, las peticiones deducidas y la resolución del tribunal.Cuando éste deba proceder con conocimiento de causa, se establecerán además las razones que motiven la resolución.Estas sentencias, como las que se expidan en las causas entre partes, se copiarán en el libro respectivo que llevará el secretario del tribunal.”

En estas Sentencias Definitivas existe una parte expositiva, cuando dice: “expresarán el nombre, profesión u oficio y domicilio de los solicitantes, las peticiones deducidas y la resolución del tribunal”. Hay también una parte considerativa en la medida en que se hayan producido en la tramitación de ese acto estas pruebas, estas informaciones sumarias, donde el juez va a tener que referirse a ellas, porque dice: “Cuando éste deba proceder con conocimiento de causa, se establecerán además las razones que motiven la resolución.”

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También hay una parte resolutiva, donde a la postre el Tribunal va a emitir su decisión de aceptar lo que se le pide o rechazarlo si es del caso.

AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Hay controversia. Hay quienes estiman que los autos y sentencias interlocutorias no tienen cabida en los asuntos no contenciosos, toda vez que dicen que ellas requieren que se haya producido previamente un incidente.

Y ¿cómo vamos a injertar un incidente en esta gestión voluntaria cuando no hay contradictor?

Conclusión: No habría autos ni sentencias interlocutorias.

El profesor opina lo contrario, a su juicio puede darse perfectamente un auto o sentencia interlocutoria, porque para que se promueva un incidente en estas materias no se necesita tener un contradictor17. De ahí que hay cabida a los incidentes.

DECRETOS

Los decretos, tal como está concebido en el art 158 y, además, en el C.O.T, tienen cabida en estos asuntos voluntarios, toda vez que el decreto se limita a dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar sobre el fondo de lo que el peticionario solicita al Tribunal. Le da curso a los autos, permite su desenvolvimiento, su desarrollo.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN QUE PUEDEN DARSE EN LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS: RECURSOS

Es posible intentar los recursos menores que ya conocemos:

- reposición - aclaración, agregación, rectificación o enmienda

También tienen lugar los recursos de:

17 Por ejemplo, veremos que en la facción de inventario solemne alguien lo puede impugnar si se incluyeron dentro de él bienes que no debieron incluirse o bien, si se omitieron bienes que debieron incluirse se debe objetar y la manera de hacerlo es a través de un incidente, no es necesario tener un contradictor en el sentido estricto que le hemos dado a esa palabra, simplemente a aquel que está objetando el inventario, de suerte que si se trata de una sucesión hereditaria puede ser cualquiera de los otros herederos. Producida esa objeción habrá que oír a quien está haciendo la manifestación de los bienes frente a los dichos del opositor, luego, hay un incidente y, por tanto, tendremos una sentencia interlocutoria que establecerá derechos permanentes en favor de las partes.

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- apelación,- casación forma y fondo- hecho - inaplicabilidad- queja (si se dan las condiciones para ello)

Pero hay un recurso particular, que es propio de la jurisdicción voluntaria: el denominado RECURSO DE REVOCACIÓN (en el fondo no es mas que un recurso de reposición disfrazado).

El RECURSO DE REVOCACIÓN es un recurso de retractación.

Está contenido en el artículo 821: “Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución.”Se plantea ante el mismo Tribunal que dictó la resolución18.

Concepto Consiste en obtener la enmienda de una resolución judicial no contenciosa ante el mismo Tribunal que la dictó y siempre que hayan variado las circunstancias que motivaron su pronunciamiento.

Características o particularidades

1) Sólo puede hacerlo valer el interesado.

2) Se entabla ante y para el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida.

3) Procede únicamente en contra de las resoluciones negativas y de las afirmativas incumplidas o, si se quiere, con tal que esté pendiente su ejecución, y va a estar pendiente la ejecución de una resolución afirmativa en la medida que no se haya logrado u obtenido la finalidad perseguida con el acto19.

4) Para que pueda prosperar o tener éxito este recurso requiere que hayan variado las circunstancias que motivaron su pronunciamiento, su dictación. De ahí que podamos señalar que estamos frente a un recurso fundado.

5) No tiene plazo o término contemplado en la ley para interponerlo, luego puede hacerlo el peticionario o interesado en cualquier tiempo u oportunidad que él estime conveniente. No hay entonces tampoco abandono del procedimiento si estamos frente a una sentencia definitiva negativa o afirmativa incumplida.

Aparentemente no hay dificultades en este Recurso de Revocación, aparentemente porque hay una palabra que se utiliza por el art 821 que alude a que solo puede ser interpuesto o hacerse valer por el “interesado”. Surge la cuestión de precisar ¿qué se entiende por “interesado”?18 Reposición disfrazada.19 Importante.

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Hay quienes creen que “interesado” es aquel que pide la revocación, no atendiendo a si gestionó o no ese acto judicial no contencioso. De manera que cualquier extraño a ese acto judicial no contencioso que pida la revocación tiene el carácter de interesado.

Otros opinan que hay que entender este concepto de “interesado” en el sentido que le corresponde ejercer este derecho exclusivamente a aquel que propició, que intervino en el acto no contencioso, vale decir, a este interesado original, al primitivo, el que participó, el que requirió la intervención del órgano jurisdiccional. Este sería el interesado habilitado para intentar este Recurso de Revocación.

Parece ser más lógica esta última tesis, de ahí que sea la que se acepta.

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES NO CONTENCIOSAS

Para saber si estas resoluciones dictadas en los asuntos no contenciosos producen o no Cosa Juzgada, esto es, la acción y excepción, hay que hacer un distingo:

1) Ver si estamos en presencia de resoluciones negativas y de resoluciones afirmativas incumplidas.

2) Ver si estamos en presencia de resoluciones afirmativas cumplidas.

1) Resoluciones Negativas y Afirmativas Incumplidas

Si nos atenemos al texto del art 828, estas resoluciones pueden revocarse variando las circunstancias que motivaron su pronunciamiento y, en consecuencia, puede concluirse que ellas jamás van a adquirir el carácter de firmes, de ejecutoriadas. Por lo consiguiente, mal pueden producir cosa juzgada, ni acción ni excepción, porque siempre va a estar latente esa posibilidad de solicitar la revocación de ellas y no pidiéndose esa revocación van a quedar en ese “limbo procesal” de no estar firmes y no poder producir los efectos que son propios de una resolución ejecutoriada.

2) Resoluciones Afirmativas Cumplidas

Adquieren este carácter (de ejecutoriadas) por el hecho de que ellas se cumplan, puesto que cumpliéndose van a adquirir esa índole, esa naturaleza de firmes y, por ende, no van a ser susceptibles de ser revocadas ni modificadas.

Por ende, siguiendo la idea de la Cosa Juzgada, y particularmente de aquel efecto conocido con el nombre de Acción de Cosa Juzgada, cabe concluir que esta acción de cosa juzgada no se condice

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exactamente con las resoluciones judiciales voluntarias afirmativas. Porque sabemos que la acción de Cosa Juzgada persigue o tiene como objetivo el cumplimiento de una determinada prestación que se contiene en una resolución judicial y aquí estamos diciendo que justamente este acto voluntario queda firme por el hecho de cumplirse, luego, si se cumple no hay necesidad estar requiriendo el cumplimiento forzado de esa resolución.

Por eso es que no se aviene en demasía esa noción de acción de cosa juzgada porque, a la postre, en estos asuntos voluntarios el cumplimiento de una resolución va a quedar entregado a la voluntad del interesado, ya que es él quien tiene interés en que se cumpla esa resolución, porque él fue el que pidió la intervención del Tribunal para perseguir alguno de los objetivos que ya vimos. Entonces queda entregado a ese acto voluntario del peticionario cumplirla o no, porque, en general, esa acción se dirige en contra del vencido en materia contenciosa, aquel que no se allana a cumplir lo que se dispuso por el Tribunal y por eso es que se constriñe a cumplir forzadamente. Aquí no hay un cumplimiento forzado, sí un cumplimiento voluntario del interesado que quiere que se cumpla lo que él pidió al Tribunal.

Esto nos lleva a concluir que se hace innecesario determinar si estos actos afirmativos cumplidos producen acción de Cosa Juzgada atento a lo que hemos narrado.

Para examinar lo relativo a la Excepción de Cosa Juzgada tenemos que distinguir entre el interesado y terceros.

- Respecto de terceros: no hay excepción de cosa juzgada en razón del efecto relativo de las sentencias. Los terceros no han sido parte, no han intervenido en el acto judicial no contencioso, de manera que lo que se haya podido resolver en ellos les es inoponible, no les afecta. Luego, a su respecto no excepción de cosa juzgada.

- Respecto del interesado: sí hay excepción de cosa juzgada y éste puede impedir que se revoque o se modifique (es decir, que se haga uso de la facultad del art 821, mediante la interposición del Recurso de Revocación) una resolución afirmativa cumplida. De manera que la excepción radica exclusivamente en el interesado, frente a estas resoluciones afirmativas cumplidas.

Decimos que estos actos judiciales no contenciosos son aquellos en que una ley expresa requiere la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Pero el legislador advierte que a través de esos actos judiciales no contenciosos puede causarse un perjuicio a terceros, puede lesionarse en su patrimonio, puede afectarse su interés, y para precaver esas posibles lesiones a estos terceros, el legislador admite que un tercero pueda advenir a un acto judicial no contencioso e intervenir en él demandando la protección de sus derechos que estima lesionados.

Pero el legislador no sólo permite que estos terceros puedan intervenir de buenas a primeras en la tramitación de un acto no contencioso, sino que también cuida de establecer en forma cuidadosa los requisitos que este tercero debe reunir para intervenir en esa gestión no contenciosa.

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¿De qué manera puede intervenir este tercero que ve amagado su Derecho?

Posibilidades:

1) Que comparezca ante el Tribunal que está conociendo de este acto voluntario y dentro de su tramitación evitar que el juez de lugar a lo que ha pedido el interesado en su solicitud. En otros términos, este tercero puede intervenir en esa gestión voluntaria mientras está pendiente su tramitación.

2) Otra alternativa que le cabría a este tercero opositor es pedir la nulidad del acto que ya está formado porque se terminó la gestión voluntaria, en la medida en que existan razones que justifiquen la nulidad de ese acto. Y esa petición de nulidad de este acto que está ya formado se hará valer a través de un juicio posterior, de lato conocimiento. Será, en consecuencia, un juicio ordinario.

Hay que tener en cuenta que en esta segunda posibilidad no es que se vaya a pedir la nulidad de la sentencia que se dictó en ese asunto voluntario sino que se pide la nulidad del acto que se deriva de esa gestión no contenciosa (por ejemplo: si se pidió una autorización para enajenar un bien raíz de un incapaz; se tramitó, se concedió y en virtud de esa autorización se celebra la respectiva escritura de compraventa y se practican las inscripciones de rigor para hacer ajeno el bien raíz. No se impugna la sentencia sino que la escritura pública de compraventa, que va a permitir llevar adelante la enajenación.

No se pide la nulidad de la sentencia judicial sino del acto que fluye, que va a permitir llevar adelante esa gestión no contenciosa.

Requisitos para que el Tercero se pueda oponer

Es menester que se cumplan una serie de requisitos que establece la ley:

1) Que formule oposición.2) Que la oposición emane de Legítimo Contradictor.3) Que la oposición se formule en tiempo oportuno.

Estamos aquí en la tesis de que el tercero opositor interviene mientras está pendiente la tramitación del acto no contencioso (a esta situación se refiere el último requisito, no a aquella en que se demanda a posteriori).

Que se formule oposición

Va a existir oposición cada vez que se presente un tercero en una gestión voluntaria solicitando al Tribunal que no acceda a la petición formulada por aquel que promovió esa gestión voluntaria.

Es esencial que formule oposición, porque perfectamente dentro de un acto de jurisdicción voluntaria puede aparecer un tercero y que no formule oposición (por ejemplo: en la petición de que se conceda la posesión efectiva de una herencia comparece uno solo de los herederos

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solicitando esta declaración del Tribunal, pidiéndola solo para sí, y de algún modo otro coheredero se entera de esto y comparece pidiéndole al juez que lo comprenda en la resolución. Ahí tenemos la intervención de un tercero que no es tercero opositor (podríamos asimilarlo a un tercero coadyuvante), hay una concordancia con el peticionario primitivo, original, ya que pide que se le amplíe la posesión efectiva también a él, no hay oposición. No se cumpliría el primer requisito. Pero puede suceder que ese mismo heredero se oponga a la dación de la posesión efectiva aduciendo que el peticionario primitivo no es heredero; en este caso la intervención si que constituye oposición a lo que se le está pidiendo al juez, pasa a transformarse en tercero opositor).

Que la oposición emane de Legítimo Contradictor

Este requisito es más conflictivo. La ley no define lo que debe entenderse por legítimo contradictor.

Para Urrutia Salas legítimo contradictor es aquel que puede figurar como parte en un proceso. En otros términos, es aquel que puede asumir la calidad de sujeto del proceso, de la relación procesal y que, por lo tanto, eventualmente, le va a afectar lo que se resuelva por el órgano jurisdiccional, por el juez.

Podríamos también decir que legítimo contradictor es aquel que oponiéndose a la petición del interesado alega derechos que excluyen total o parcialmente a los del solicitante.

Podríamos agregar una tercera noción de legítimo contradictor y decir que es todo aquel que invoca un título que justifica o autoriza la acción o demanda que entabla.

Respecto de esta última noción, hay una estrecha relación entre el título que se invoca y que autoriza la acción entablada. Si el título que se invoca permite suponer que la acción entablada se justifica o que su ejercicio está autorizado, estaremos en presencia de un legítimo contradictor.

Esto nos lleva a otra interrogante: ¿Cuándo el título que se invoca autorizará o justificará la acción entablada?

La respuesta que dicen los doctrinarios es que ese título autorizará o justificará la acción entablada cuando ese opositor tiene capacidad de goce, interés y calidad en la acción que se entabla por medio de la oposición que se está formulando en este acto judicial no contencioso.

Por cierto, quien tendrá que dilucidar este problema, si el título que se invoca autoriza o justifica la acción que se está entablando, será el juez.

Que la oposición se formule en tiempo oportuno

Sobre este punto tenemos 2 opiniones o posiciones:

- Para unos la oposición debe formularse antes de que se resuelva por el juez el acto de que se trata en esa gestión no contenciosa, vale decir, antes de que el juez dicte sentencia.

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Se fundan en el texto del artículo 823 inciso 2: “Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal”.

Esta tesis se basa en el tenor literal de esta expresión: “dictará resolución sobre el negocio principal”. Lo que significa que hasta este instante ese acto judicial no contencioso no está terminado, no está totalmente tramitado y de ahí que se imponga la obligación al juez de dictar resolución sobre el negocio principal.

- Para otros en cambio, se va a poder deducir esta oposición hasta antes que se cumpla la resolución a que se refiere ese acto judicial no contencioso. Es decir, que aquí podemos tener un acto judicial no contencioso totalmente tramitado y favorable a la petición del interesado, pero esa resolución que tiene el carácter de afirmativa no está cumplida.

Y ¿cuándo se va a lesionar el derecho del tercero? se lesionará en la medida en que se cumpla la finalidad que se pretendía obtener con ese acto judicial no contencioso (por ejemplo: la autorización para enajenar se tramitó y se concedió pero no se ha hecho uso de ella, está su cumplimiento latente, suspendido; mientras no se haga uso de esa autorización judicial y se lleve a efecto la enajenación, el tercero va a poder formular oposición).

Para esta segunda tesis tenemos que el perjuicio se produce con el cumplimiento, no con la mera dictación de la resolución.

¿Qué finalidad persigue el opositor con su oposición? (desde un punto de vista legal o jurídico)

- Paralizar la gestión no contenciosa y transformarla en contenciosa, para así evitar los posibles perjuicios que pudiera acarrearle la finalización, la afinación de ese acto judicial no contencioso.

- Obtener una sentencia judicial que deseche, desestime lo que ha pedido el interesado en esa gestión voluntaria, sea porque esa petición es improcedente en derecho, sea porque esa declaración debe ceder en beneficio, en favor exclusivo del tercero opositor.

De esta finalidad dual o doble puede fluir la naturaleza jurídico-procesal de la oposición.

Esa oposición formulada por este tercero que va tener el carácter o que está invocando ser legítimo contradictor, constituye un INCIDENTE dentro de la gestión voluntaria20. Porque esta oposición que formula el legítimo contradictor el juez la va a tener que tramitar incidentalmente, es decir, no basta que el tercero diga que es legítimo contradictor, debe acreditar la calidad que está invocando y lo va a hacer a través de este incidente que se genera (allí acreditará y probará su carácter de legítimo contradictor).

- Esa oposición nos va a servir de punto de partida para determinar el procedimiento contencioso posterior en el evento de que prospere esa oposición del legítimo contradictor.

20 Por eso es que en clases anteriores dijimos que no concordábamos con la opinión de que los incidentes son improcedentes en un acto de jurisdicción voluntaria.

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Sirve de punto de partida para poder iniciar un juicio en que se discuta la pretensión que él cree que le pertenece y que estaba solicitando el interesado al inicio de su gestión voluntaria.

28.09.09

A la oposición que formula el tercero, el Tribunal tiene que darle una tramitación incidental, lo que significa que debe dar traslado de ella al interesado, que es el que está siendo cuestionado en su petición por este tercero.

En este incidente se va a discutir si este tercero tiene o no realmente la calidad de legítimo contradictor (de manera que el juez tendrá que apreciar aquellas calidades que ya mencionamos).

La opinión de mayoría es que la tramitación incidental que ya conocemos21 es la que procede cuando se presenta este tercero formulando oposición.

En cambio, hay otros, entre ellos Cassarino, que sostienen que esta oposición debe resolverse de plano, es decir, sin darle tramitación de ninguna índole y el juez, agrega Cassarino, tiene facultades suficientes como para apreciar y ponderar los antecedentes que allegue este tercero para determinar si realmente él tiene la calidad de legítimo contradictor (con lo cual se ahorran todas las discusiones y las probanzas).

Sea que lo resuelva de plano el Tribunal, sea que le de una tramitación incidental, las posibilidades son:

- Acoge la oposición- Desecha la oposición

Desestima la Oposición

Si no acoge la oposición formulada por este tercero, va a desestimar esa oposición y se ordenará seguir en adelante la tramitación que la ley indica para el acto judicial no contencioso de que se trata.

Acoge la Oposición

Quiere decir que al tercero se le ha dado el carácter de legítimo contradictor y si esa resolución que le atribuye esta calidad o carácter queda firme, se va a considerar que esa gestión no contenciosa se ha transformado en un asunto contencioso, pierde su carácter de jurisdicción voluntaria.

Ante esta situación, la ley en el artículo 823 inciso 1 nos dice: “Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”.

21 Tramitación incidental: demanda; el Tribunal la provee confiriendo traslado; plazo para responder la demanda incidental: 3días; con o sin repuesta el Tribunal dicta la resolución que recibe el incidente a prueba; término probatorio: 8 días (susceptible de aumento extraordinario y de término especial(que puede ser variable)); el Tribunal falla de inmediato.

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De manera entonces que acogiendo la oposición se suspende la tramitación del acto judicial no contencioso, y se transforma en uno contencioso y esa trasformación quiere significar que debe proseguirse con la tramitación del juicio que corresponda según sea la naturaleza de la acción que planteó el tercero.

Se plantea un problema: Transformado el negocio en contencioso surge la cuestión de saber ¿Cuál es la tramitación posterior de este juicio? ¿Cuál de las presentaciones hechas tanto por el interesado como por el tercero opositor se va a considerar como demanda?

No hay que olvidar que todo juicio tiene como inicio la presentación de la demanda y no porque estemos ante un asunto que inicialmente fue de jurisdicción voluntaria y que ha devenido en uno contencioso vamos a prescindir de ese elemento esencial como es la demanda, que nos permite conocer la naturaleza de la acción que se deduce y las pretensiones que formula el actor.

¿Cuál va a ser entonces esta demanda que nos va a permitir seguir ese juicio posterior? Hay distintas opiniones sobre el tema:

OPINIÓN 1: Debe considerarse como demanda la solicitud, la presentación con que se provocó el acto judicial no contencioso, aquella que el interesado presentó ante el órgano jurisdiccional competente.

Este primer parecer no tiene acogida porque el interesado cuando inicia una gestión judicial no contenciosa no puede prever que su asunto se va a transformar en contencioso y que, por ende, va a tener que cumplir con todos los requisitos del art 254 en su solicitud en que está requiriendo la práctica de ese acto judicial no contencioso. Lo normal es que se haga la solicitud del acto judicial no contencioso tal como lo ordena la ley especial respectiva, y simplemente no va a cumplir con los requisitos del art 254 o, al menos, no los va a trasformar exactamente en esas exigencias, le podrá dar la forma del art 254 pero no el contenido mismo de él.

De manera que hay que desestimar esta primera posibilidad.

OPINIÓN 2: Una vez resuelto este incidente de oposición, el opositor debe presentar su demanda, es decir, va a presentar una nueva acción que va a tener que ajustarse a los requisitos propios de una demanda (a los del art 254 y sgtes).

Puede ser razonable porque la oposición que él formula tampoco va a tener por qué reunir las exigencias de una demanda sino que simplemente se limita a formular esa oposición y a establecer que lo que se está solicitando por el interesado no le corresponde en derecho, de manera que debe excluirse todas sus peticiones en beneficios que le son propios.

OPINIÓN 3: Es esta solicitud de oposición la que debe considerarse como demanda.

Si estimamos que este tercero opositor está contradiciendo lo que pide el interesado y él ya debe suponer que su oposición puede ser acogida, tendrá que investirla de todos los requisitos que le son propios a una demanda (los del art 254 y sgtes). De modo tal que su oposición prácticamente

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debe ser, formalmente y en sus aspectos de fondo, una demanda, tal cual lo previene el art 254 y sgtes.

Esta opinión se basa en el texto del artículo 823 que dice que “se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”. Se sostiene que el art 823, en esta parte, supone o parte de la base que se está en presencia, que existe una acción legalmente deducida, y se sostiene que se está frente a esta acción legalmente deducida porque de otra manera no se estaría en situación de saber cuál es el procedimiento que debe seguirse a continuación si es que se ignorara previamente la naturaleza de la acción deducida. De manera que ese tercero opositor al formular su oposición está individualizando la acción que corresponde seguir, y de ahí que el art 823 diga que “se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”.

No dice que se sujeta a los trámites del juicio ordinario, pudiera ser que esa tramitación posterior correspondiera a un juicio ordinario pero nada obsta a que también pudiera ser un juicio sumario o un juicio especial; dependerá de la naturaleza de la acción que esté invocando el opositor.

Debe tenerse en consideración que proveyéndose la solicitud de oposición conforme a derecho, es decir, el juez verá si el juicio corresponde a uno ordinario, sumario o especial y así lo proveerá, todo esto en una sola resolución: aceptará la oposición del tercero, verá cuál es la naturaleza de la acción que está deduciendo para dictar la providencia de rigor.

Esta providencia que nos va a fijar la tramitación posterior del juicio que corresponda tiene que notificarse personalmente al “ex interesado”, porque al acogerse la oposición perdió su calidad de interesado, ya no estamos en presencia de un asunto voluntario, de manera que ya no puede decirse que estamos en presencia de un interesado.

Al transformarse en contencioso este negocio la providencia que recae para darle curso progresivo a los autos va a tener que notificarse personalmente al “ex interesado”, porque aun cuando ese interesado hubiere constituido mandatario con las facultades del art 7, es lo cierto que ese mandatario se constituyó en forma exclusiva para la gestión no contenciosa y no para hacerse cargo de un posible juicio que ha aparecido con posterioridad. No está facultado para eso en el art 7 y de ahí que pese a la existencia de ese procurador, vamos a tener que notificar personalmente al “ex interesado”.

Por cierto, esa resolución que se pronuncia sobre la oposición que se ha formulado, puede ser impugnada por las partes.

Para saber los recursos pertinentes, tendremos que distinguir cuál es la naturaleza de la resolución que el juez dicta para proseguir con la tramitación del juicio que corresponda.

Cuando el juez acoge esa oposición y ordena continuar con la tramitación del juicio que corresponda, están reuniéndose todas las condiciones para alterar la naturaleza de la resolución procesal, y como esta solicitud es una cuestión accesoria que se promueve y que requiere un especial pronunciamiento, en este caso, con o sin audiencia de un contradictor, estaríamos frente un incidente. Y bien sabemos que un incidente se resuelve por un Auto o por una Sentencia Interlocutoria.

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Si aceptamos que es una Sentencia Interlocutoria, toda vez que va a establecer derechos permanentes a favor de las partes, es susceptible del Recurso de Apelación y, además, de una Casación en la Forma.

Por el contrario, si el juez estima que la solicitud formulada por este tercero no se ajusta a derecho y la desestima, también estaremos en presencia de una Sentencia Interlocutoria y, por ende, será susceptible de un Recurso de Apelación y de una Casación en la Forma.

Tramitación de ciertos Actos de Jurisdicción Voluntaria en forma específica (Contemplados en el Código de Procedimiento Civil)

INVENTARIO SOLEMNE

Título VII del Libro IV, epígrafe “Del inventario Solemne”.

¿Qué se entiende por inventario solemne?

Al tenor del artículo 858 inciso 1: “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan.”

INVENTARIO SOLEMNE es el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que la ley expresa. Se habla de la facción de inventario solemne, no de “hechura”.

Además del Inventario Solemne existe otro tipo de inventario, el denominado “Inventario Simple” (por oposición al solemne).

Entendemos por INVENTARIO SIMPLE aquél que se formaliza haciendo solamente descripción o conteniendo una nómina de los bienes, sin observar con rigor solemnidad legal alguna.

Este Inventario Solemne lo decreta el Tribunal, de manera que no es llegar y realizar un inventario solemne porque se nos ocurrió.

CARACTERÍSTICAS O PARTICULARIDADES DEL INVENTARIO SOLEMNE

1) Es un acto siempre solemne.

Puede ser más o menos solemne, pero siempre solemne. La solemnidad consiste en que él conste por escrito.

2) Es un acto esencialmente conservatorio o conservativo.

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Toda vez que se ha instituido para evitar malversaciones o fraudes y está establecido particularmente, especialmente en favor de los incapaces.

3) Es la base de la rendición de cuentas.

Porque todo aquel que tiene que ver con la administración de bienes ajenos, en un momento dado debe rendir cuenta de esa administración y uno de los antecedentes que sirven como básicos, es la existencia de inventario de esos bienes que han sido administrados.

4) Es un medio probatorio.

5) Es una formalidad para entrar a ejercer ciertos cargos.

Por ejemplo: las guardas. No solo se deben aceptar sino que el guardador debe proceder a la facción de un inventario solemne de los bienes del pupilo, a menos que el Tribunal lo exima de esa obligación.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA FACCIÓN DE UNINVENTARIO SOLEMNE

En la facción del inventario solemne intervienen diversas personas:

- Un Notario.- Testigos. - Un Manifestante de los bienes.- Puede intervenir Cualquier Interesado.- Pueden intervenir Mandatarios de los Interesados.- Puede intervenir el Defensor de Ausentes.

Personas que intervienen en la facción de inventario solemne:

- Un Notario:

Así lo expresa el art 859 en su numerando 1°.

No siempre se realiza ante un notario, sino que perfectamente el tribunal puede ordenar que intervenga en carácter de ministro de fe otra persona, que le dé ese sello de autenticidad que destaca al inventario solemne.

La referencia que hace el numerando de este artículo, en su parte final, cuando dice “o un juez de menor cuantía”, hoy carece de toda aplicación.

(Generalmente los inventarios solemnes no se hacen, en la práctica, ante un notario, sino que se le pide al Tribunal que designe para tal función al secretario del Tribunal. Ese ministro de fe, sea el notario o el secretario, es el que va a tener que fijar el día, hora y lugar en que va a llevar a efecto ese inventario solemne.)

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- Dos testigos:

Este mismo numerando 1º agrega como intervinientes dos testigos mayores de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario o del ministro de fe que intervenga.

Este conocimiento que pueda tener este ministro de fe, no significa que los testigos sean amigos de él, hoy este conocimiento se realiza mediante la exhibición de la correspondiente cedula de identidad, de lo que dejara constancia junto con su individualización.

- El manifestante

Así lo indica el art. 859 nº2.

Ese manifestante es la persona que realiza la manifestación, la relación de los bienes que se están inventariando y que, por regla general, será el tenedor de los bienes, y en la medida en que ese manifestante se encuentre presente durante la práctica de la diligencia.

Si no está presente, hará la relación cualquier persona que esté presente en ese momento en el lugar en que se realiza el inventario. Esto no significa que vaya a ser cualquier hijo de vecino, sino que debe tener la calidad de interesado en esa relación, pero no significa que, siendo interesado, tenga a la vez el carácter de tenedor de esos bienes.

Al igual de lo que acontece respecto de los testigos, el ministro de fe debe dejar constancia de la individualización del manifestante, con sus nombres y apellidos y su cédula de identidad.

- Puede también intervenir cualquier interesado que según la ley tenga derecho a asistir.

Hablamos aquí prácticamente de la sucesión hereditaria, en que cualquier heredero, invocando esa calidad, puede concurrir a la facción de inventario solemne.

- Pueden también asistir mandatarios de los interesados. En la medida que sean poseedores o puedan exhibir mandato suficiente para concurrir a esta diligencia.

- Por último es posible que concurra el defensor de ausentes.

Este defensor de ausentes concurrirá en representación de aquellos interesados que residan en el extranjero, y en la medida que ellos no hayan constituido un procurador con poder para representarlos.

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En la práctica no se da la presencia de este defensor de ausentes, porque aunque existiesen residentes en el extranjero, nadie se preocupa.

Artículo 859: “El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:1°. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;2°. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia;3°. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;4°. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ello, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y5°. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.

Etapas (fases, trámites) en la facción de inventario solemne:

Hay formalidades previas al inventario, coetáneas con el inventario y formalidades posteriores al inventario.

Formalidades previas al inventario solemne:

Podemos distinguir la presentación que hace el interesado a través de su solicitud, en que pide que se decrete la facción del inventario solemne. De suerte que no se dispone oficiosamente por el juez, hay que pedirlo.

Enseguida tenemos el decreto del juez en que accede a la solicitud y señala quién debe llevarlo a cabo, dirá si será el notario u otro ministro de fe que le parezca.

En esa misma resolución, al nombrar al ministro de fe, será éste el que indicará el día, hora y lugar en que se llevará a cabo.

En tercer lugar tenemos la citación de los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a concurrir, a asistir a esta diligencia. Así lo manifiesta el art. 860 inciso primero.

Esta citación, se agrega por esta disposición, debe hacerse personalmente para los codueños de los bienes inventariados y que residan en el mismo territorio jurisdiccional en que se llevará a efecto el inventario, y para los demás codueños, es decir, aquellos que no residen dentro del territorio jurisdiccional, la citación se hace por medio de avisos en un diario de la comuna, de la región, o de la capital de provincia en aquellos lugares geográficos donde no los hay.

Si se sabe que hay interesados que residen en el extranjero, en representación de ellos se citará al defensor de ausentes, a menos que constituyan un mandatario en forma legal.

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Artículo 860: “Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al inventario.Esta citación se hará personalmente a los que sean condueños de los bienes que deban inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueños y a los demás interesados, se les citará por medio de avisos publicados durante tres días en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, cuando allí no lo haya.En representación de los que residan en país extranjero se citará al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante.El ministro de fe que practique el inventario dejará constancia en la diligencia de haberse hecho la citación en forma legal.”

Formalidades coetáneas:

Debe expresarse en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye el inventario. (Normalmente se lleva a cabo en un día, a menos que comprenda tal cantidad de bienes que sea necesario continuar en otros días)

Artículo 859 nº3: “3°. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;”

Debe también dejarse constancia de la diligencia de haberse cerciorado de la identidad del manifestante, si no es conocido del ministro de fe.

Debe también hacerse constar en esta diligencia de haberse hecho la citación a los interesados en forma legal, por avisos o en forma personal.Debe también, como diligencia coetánea, comprender en el inventario la descripción o noticia de los bienes que en él se contienen, en la forma señalada en los artículos 382 y 384 del Código Civil.

Artículo 382 del Código Civil: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. (Por ejemplo no se va a incluir las revistas pornográficas o mascotas del causante)

Art. 384: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras.” (Ósea se pueden incorporar al inventario bienes ajenos, y es por eso que el

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profesor decía dentro de un acto judicial no contencioso puede existir un incidente, justamente porque el afectado va a poder objetar el inventario)

Estos artículos entonces señalan lo que debe contener un inventario solemne, y en fondo también un inventario simple, porque lo que distingue a uno de otro es solo la intervención de un ministro de fe.

Debe también, como formalidad o diligencia coetánea, dejarse constancia del juramento que debe prestar quien hace la relación de los bienes. Va a jurar que está haciendo esa relación respecto de los bienes que ha declarado y que no tiene otros que manifestar, que agregar al inventario, y que si en el futuro llegasen a aparecer, hará oportuna relación de los mismos.

Por cierto, también se va a dejar constancia de todos aquellos que asisten a la facción del inventario solemne. Todos ellos deben firmar el inventario conjuntamente con el ministro de fe.

Formalidades posteriores al inventario:

Concluido el inventario, se va a protocolizar en el registro o protocolo de un notario. Si intervino un notario lo protocolizará él en alguno de los registros que él tiene. Si fue realizado por otro ministro de fe, se va protocolizar, dice en art. 863, en el protocolo que designe el Tribunal.

Esta disposición del art 863 hay que entenderla que está modificada, cuando no derogada, por la ley 7868 de 1944 en su artículo 12, que dice que la protocolización del inventario en los casos en que procede se hará en la notaría que elija el interesado.

En todo caso, el notario debe dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo.

Es posible que en este inventario figuren bienes que existan en cualquier otro territorio jurisdiccional ajeno a aquel en que se está realizando el acto. Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo solicita algún interesado presente, debe remitirse exhorto a los jueces que correspondan para que se lleve a efecto un inventario respecto de los bienes que se ubican en su territorio jurisdiccional, y se remitan una vez afinado, los originales de esa diligencia para agregarla a la petición principal que se está gestionando ante el juez exhortante.

Ampliación del inventario solemne:

Este inventario solemne es factible de ampliarse. Ya lo decíamos cuando expresábamos que el ministro de fe tenía que requerir de juramento al manifestante acerca de los bienes, y que este juraba que en el evento de aparecer nuevos bienes se apresuraría a manifestarlo.

Se procede a la ampliación del inventario solemne, si después de haberse practicado este tipo de inventario, aparecen bienes que al realizarlo se desconocía que existieren, o que por cualquier título, acrecen nuevos bienes.

En esas circunstancias se hará un inventario solemne de estos bienes que vienen apareciendo posteriormente y se agrega al anterior. Así aparece del art. 864 del CPC y 383 del Código Civil.

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(Por ejemplo el causante tenía acciones de las que se ignoraba, y que aparecen años después, cuando se notifica que serán rematadas si no aparecen los herederos)

Es posible también que a este inventario solemne la ley requiera que se tasen los bienes. En esa situación se aplica el artículo 865.

Art. 865: “Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación.Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación.”

30.09.09

Inventario Simple

Frente al inventario solemne esta el inventario simple. Este inventario no se ajusta a las formalidades del 859, sino que es un inventario sencillo, que contiene la mera relación o descripción de los bienes que se están inventariando y que se practica sin necesidad de decreto judicial.

Guarda la misma forma que el inventario solemne, pero sólo por tradición.

Artículo 880: “Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que la hayan pedido.En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la ley Nº16.271.”

En consecuencia son los artículos 382 y 384 los que rigen para llevar a cabo un inventario simple.

Artículo 382 del Código Civil: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.

Art. 384: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras.”

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Inventario en la dación administrativa de la posesión efectiva:

Pese a lo que se sostiene por el artículo 859, acerca de que para que se proceda a la facción de inventario solemne se requiere de un decreto judicial previo, esta afirmación hoy en día no es cierta en su totalidad. Cuando hablemos de la dación administrativa de la posesión efectiva de la herencia encontraremos que el Servicio de Registro Civil e Identificación, que es el llamado a intervenir, contempla dentro de sus trámites que se le presente un inventario de los bienes del causante. Ese inventario una vez que lo recibe el Servicio queda incorporado a los antecedentes que obran en su poder y adquiere el carácter de inventario solemne para todos los efectos legales.

De modo que no sólo el inventario solemne se da cuando se cumplen las condiciones del art. 859, sino también en todas aquellas situaciones en que una ley en forma expresa le da el carácter de inventario solemne a un inventario simple.

1 octubre

Guarda y aposición de sellos

Está contemplada en el CPC en los artículos 872 a 876 y en los artículos 1222 a 1224 del Código Civil.

Esta diligencia es una gestión que antecede a la facción de inventario solemne y constituye un grupo dentro de las medidas cautelares, que recibe el nombre de “medidas conservativas”.

En recuerdo de los derechos de los herederos, de los legatarios y también de ciertos acreedores, de los acreedores hereditarios, el legislador establece esta medida cautelar que afecta a los bienes que fácilmente pueden desaparecer, extraviarse, ocultarse, o por cualquier otra causa, antes de procederse a la facción del inventario solemne de todos los bienes que comprenden el haber patrimonial de un causante.

El artículo 1222 del Código Civil nos indica:

“Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.”

Desde el momento de abrirse una sucesión se puede pedir la guarda y aposición de sellos, por todo el que tenga un interés en ella o se presuma que pueda tenerlo.

Esta medida conservativa afecta a bienes muebles, no a inmuebles.

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¿Cuándo se abre la sucesión? en el último domicilio que tenía el causante. Ahí tenemos el Tribunal competente.

Es una facultad, no una obligación.

En cuanto a su naturaleza, es una medida cautelar conservativa, y del texto del art. 1222 tenemos que comprende dos aspectos:

1. La guarda:

Consiste en la custodia de las llaves del mueble o del lugar donde se han colocado las especies que se someten a la aposición de sellos o en el depósito de esas llaves en el oficio del secretario del Tribunal.

2. La aposición de sellos:

Consiste en la colocación de bandas, de tiras de papel, cintas, que se colocan por un ministro de fe en la apertura de un mueble, en un cajón por ejemplo, o en la puerta en una pieza o de un departamento, y que se fijan con cera o lacre, o bien con otro tipo de sustancia en la cual se puede imprimir el sello de ese funcionario o bien de otro sello determinado y que da autenticidad a la aposición, de tal modo que no puede abrirse el mueble o lugar donde se colocaron los objetos de la medida sin colocar esas cintas, esas bandas.

Estas bandas no pueden ser rotas sino mediante una decisión judicial y aquél que rompe esos sellos indebidamente incurre en un delito penal, que está sancionado en el art. 270 del Código Penal.

Advierte la ley en todo caso, que si se trata de dinero o de alhajas puede reemplazarse esta guarda y aposición de sellos, entregándolos en depósito en un banco o en las arcas del estado, y que entendemos hoy en día, por el servicio de Tesorería. Esta exención respecto de estos bienes se hace en virtud de un decreto del juez.

Cuándo se puede solicitar la guarda y aposición de sellos:

Desde el momento en que se abre la sucesión. Ese es el instante en que nace el interés que pueden invocar las personas que están habilitadas para impetrar la práctica de este acto judicial no contencioso. Así lo señala el artículo 1222.

¿Quién puede pedirla?

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Según esta misma disposición, puede solicitarla todo el que tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda tenerlo.

Por consiguiente, en estas expresiones se comprenden a los herederos, los legatarios, los asignatarios, los terceros que pueden estar favorecidos directa o indirectamente con una asignación y también pueden pedirla los acreedores hereditarios del de cujus. Estos acreedores solicitan esta medida para resguardar el pago integro de los créditos que tenían en contra del fenecido.

No sólo estos personajes pueden pedir esta medida conservativa, sino que también el albacea. El es el ejecutor testamentario según lo dice el Código Civil en su art. 1270. Esto para poder velar por el cumplimiento de la última voluntad del testador.

Este albacea solicitará la medida no sólo en beneficio de los herederos, sino que también de los legatarios, sean éstos de especie o de género, y también de los acreedores hereditarios que pudiese haber.

El interés de estos personajes radica en que son herederos, legatarios o acreedores hereditarios al momento de abrirse la sucesión, y se presume que pueden tener interés todos aquellos respecto de los cuales su derecho se haya subordinado a la existencia de algún acontecimiento futuro o incierto, por ejemplo al fideicomisario.

¿Ante quién estos posibles interesados van a gestionar esta diligencia?

No olvidemos que estamos hablando de un acto judicial no contencioso, de manera que tenemos que aplicar aquellas reglas del artículo 134 y las particulares que puedan tener, como es el 148 del Código Orgánico de Tribunales.

Esta aposición de sellos y guarda debe solicitarse al juez en que se abre la sucesión. (Artículo 955 y 148 del Código Orgánico de Tribunales). Este juez es el del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en nuestro país.

Es menester tener en consideración que el artículo 1222 no menciona cuál es el juez que debe intervenir y se limita a señalar que debe hacerse “por el ministerio del juez”, con las formalidades legales.

El artículo 1223 dice que el juez ante el cual se hubiere abierto la sucesión debe requerir a aquellos otros jueces de otros territorios jurisdiccionales para que si existen bienes en esos territorios procedan a ordenar la guarda y aposición de sellos dentro de su respectivo territorio jurisdiccional.

El artículo 872 del CPC es el que nos dice que el tribunal frente a la petición que se le formula lo decretará y procederá por sí mismo, etc., etc.

Pueden en consecuencia, existir varias diligencias de guarda y aposición de sellos en la medida que existan bienes que se distribuyen en distintos territorios jurisdiccionales, pero es aquel juez ante el cual se inició la gestión, el juez “principal”, el que va a tener que exhortar a los otros tribunales para que procedan a la aposición y guarda dentro de su respecto territorio jurisdiccional y una vez

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cumplidas las diligencias en esos otros territorios jurisdiccionales, devuelven el exhorto al tribunal exhortante, quien lo va a agregar a la diligencia primitiva.

Qué bienes pueden o quedan comprendidos dentro de estas diligencias:

Por regla general, se guardan bajo llave y sello todos los bienes muebles y papeles de la sucesión, no obstante cualquiera oposición.

Artículo 873 del CPC: “Se procederá a la guarda y aposición de sellos respecto de todos los muebles y papeles que se encuentren entre los bienes de la sucesión, no obstante cualquiera oposición.El funcionario que practique la diligencia podrá pesquisar el testamento entre los papeles de la sucesión.Si se interpone el recurso de alzada, se concederá sólo en el efecto devolutivo.Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo los muebles domésticos de uso cotidiano, respecto de los cuales bastará que se forme lista.”

Incluso pueden quedar comprendidos bienes que no pertenezcan al causante, pero que estaban en su poder.

Se puede reclamar el bien acreditándolo a través de un incidente. Nuevamente nos encontramos que es factible que en un acto judicial no contencioso pueda existir un incidente.

Si no se da lugar a las objeciones que se formularon para que se le entregue un bien determinado a su legítimo propietario, las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo.

Sin embargo, el propio artículo 1222 en su inciso 2° establece que hay ciertos bienes que no van a quedar afectos a la guarda y aposición de sellos, amén del dinero y las alhajas, y quedan al margen por razones obvias:

Art. 1222 inciso 2°: “No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.”

Ejemplo: utensilios de cocina, baño, dormitorio, etc.

Se forma una lista con ellos, o sea, no es que no se consideren. Esto porque estos bienes van a tener que ser inventariados y tasados, porque van a formar parte de todo el activo patrimonial del causante, que se va a liquidar y distribuir entre los asignatarios en la partición de bienes.

Cómo se pone fin a la guarda y aposición de sellos:

Considerando que todas estas diligencias se ordenan para la conservación de los bienes muebles y los papeles de la sucesión (acciones, bonos, debentures), así como las ordena un juez, así también es el mismo juez el que debe disponer la rotura de los sellos y la apertura de los que estén con llave, no en el momento en que se le ocurra al interesado, sino que simplemente en el instante en que se proceda a la facción del inventario solemne de los bienes que están bajo guarda y con estos sellos que fueron colocados en forma preventiva.

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Tendrá que solicitarse la rotura en el instante mismo en que se autorice la facción del inventario solemne.

Artículo 876 del CPC: “La ruptura de los sellos deberá hacerse en todo caso judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario, citadas en la forma que dispone el artículo 860; salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de este trámite (por ejemplo, en un departamento se quedó abierta una llave de gas o se produjo una ruptura de cañería. En caso de incendio lógicamente no se pedirá al tribunal).”

Decíamos anteriormente que si se procede a la ruptura de estos sellos indebidamente se incurre en un delito penal.

Un punto que también hay que tener en cuenta son los gastos que demandan la guarda y la aposición de sellos. Como toda gestión de nuestra administración de justicia, esta diligencia no se hace gratuitamente, a menos que se tenga privilegio de pobreza.

No es de uso habitual esta diligencia, y tiene valor práctico cuando se trata de una sucesión cuantiosa y que se componga de una pluralidad de herederos.

Estas diligencias tienen un costo, de manera que aquel que la pide es el primer llamado a cubrirlo. Si esta guarda y aposición de sellos comprende ciertos bienes particulares que están asignados como legado a una persona determinada, el legatario tendrá que cubrir el costo de estas diligencias en la parte proporcional que afecte al bien legado.

Estos costos constituyen una baja general de la herencia, que a la postre se descuenta del haber hereditario.

POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Vamos a estudiar no sólo la dación de la posesión efectiva judicial, sino que la dación de la posesión efectiva administrativa.

Dación judicial de la posesión efectiva de la herencia:

Está contenida en el libro IV, Titulo octavo, párrafo tercero del CPC, artículos 877 a 884.

La posesión efectiva de la herencia es una institución netamente procesal y original en nuestro sistema de legislación. Se diferencia de la posesión legal en que no se adquiere de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial.

Esta diferencia de que la posesión legal se adquiere de pleno derecho está consagrada en el art. 688 del Código Civil. Sin embargo, una de las tantas reformas le cambió la letra a lo que había escrito don Andrés Bello, y hoy en día se le borró la palabra “legal” y se puso “posesión efectiva”, incurriendo en un grave error civilista. De ser así hoy todo lo que veremos de posesión efectiva no tendría ninguna razón de ser, porque sería la propia ley la que confiere la posesión efectiva de los bienes que componen una herencia.

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Lo que se adquiere de pleno Derecho es la posesión legal y sólo en virtud de resolución judicial se adquiere la posesión efectiva de la herencia.

En todo caso, existe un proyecto para volver a la posesión legal, eliminando la palabra “efectiva”.

Teniendo presente esta aberración del Código Civil, seguimos sosteniendo que la posesión legal se adquiere de pleno derecho y que la posesión efectiva requiere de una Sentencia judicial, en la medida que estemos en presencia de una sucesión testada.

Nuestro legislador no define lo que debe entenderse por posesión efectiva. De ahí que podamos decir que la posesión efectiva es una resolución judicial que se dicta a favor de ciertas personas, previa comprobación de su calidad de heredero, y que produce el efecto de darle testimonio público de tal calidad, y en virtud de la cual, queda habilitado para disponer de los efectos hereditarios, cumpliéndose con los demás requisitos legales. En forma más sintética, “posesión efectiva es aquélla que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero”.

Es útil tener en cuenta que la posesión efectiva no confiere la calidad de heredero de un modo definitivo e incontrovertido. Así fluye del art. 877 del CPC, porque es posible desprender de su texto que se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo testamento “aparentemente válido” en que se le instituya heredero.

De suerte, entonces, que el heredero falso adquiere por prescripción la herencia, no obstante habérsele otorgado la posesión efectiva de la misma.

Objetivos que ha tenido en mente el legislador al crear el trámite de posesión efectiva de la herencia.

Tiene diversos fines. Lo que vale tanto para la posesión efectiva de la herencia testada como de la herencia intestada.

La posesión efectiva de la herencia testada se tramita y se concede por el órgano jurisdiccional. En cambio, la posesión efectiva de una herencia intestada se otorga por una autoridad administrativa, como es el Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Objetivos:

1) El primer objetivo es determinar y reconocer en una persona la calidad de heredero. Art. 877.

2) Habilita al heredero putativo para ganar por prescripción el dominio de los bienes hereditarios. Art. 704 N°4 y 1269 del Código Civil.

3) Sirve para mantener la historia de la propiedad raíz, porque esta resolución debe inscribirse en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se otorga la posesión efectiva y también en el del lugar donde se encuentran sitos los inmuebles que pueda incluir la herencia.

Mediante la inscripción del “auto de posesión efectiva” se reconoce a los herederos que indica la resolución judicial o administrativa.

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Fuera de la inscripción en el registro de propiedad, de figurar inmuebles en el inventario de los bienes del causante, debe practicarse la inscripción especial de herencia, que se practica a nombre de los herederos.

Mediante estas dos inscripciones se está en condiciones de saber quiénes son los herederos y quienes aparecen como aparentes propietarios de los inmuebles.

4) Otro objetivo es habilitar a los herederos para disponer de los bienes hereditarios sin más trámites, tratándose de bienes muebles, o cumpliendo con los demás requisitos del 688, si son inmuebles.

5) Resguardar el interés fiscal. Se traduce en el impuesto de herencia establecido en la ley 16.271 de 10 de julio de 1965.

De ahí que al fisco le interesa la posesión efectiva porque en ella se determina quienes son los herederos que están obligados al pago del impuesto correspondiente.

Juez llamado a conocer de la dación de posesión efectiva

El juez competente para conocer de este acto judicial no contencioso, es el juez del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto.

Recordemos que según el art. 148 inciso 2° del COT también es competente para conocer de todas las diligencias relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que ha dejado el difunto.

Artículo 955 del Código Civil: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.”

Tenemos determinado que es competente el juez del lugar en que abrió la sucesión, y ésta se abre en último domicilio que tuvo el causante.

(La forma de acreditar el último domicilio del causante es a través de una información sumaria, se podrá acompañar medios de prueba tales como boletas de luz, certificado de residencia, etc.)

Si la sucesión se abre en el extranjero y comprende bienes situados en Chile, será juez competente para conocer de estas gestiones el del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile. Si no tuvo domicilio en Chile, se va a considerar para estos efectos el del domicilio del interesado que pide la posesión efectiva en nuestro país. (Art. 149 del COT y art. 27 de la ley 16271)

Clasificación de la posesión efectiva:

Considerando el título o la calidad que se invoca por el heredero, puede ser testamentaria o intestada. (Art. 952 del Código Civil)

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Si consideramos el órgano que la concede, puede ser judicial, si quien interviene es un tribunal de justicia, o administrativa, si quien interviene y la otorga es el Servicio de Registro Civil e Identificación.

La importancia de la distinción se encuentra en que tienen una distinta tramitación y aparentemente distintos requisitos (decimos aparentemente porque si hacemos un paralelo entre ambas, coinciden, pero en su aspecto más formal que de fondo se diferencian).

Quién debe pedir la posesión efectiva:

Dejando de lado la posesión efectiva administrativa, nos centraremos en la tramitación de la herencia testada.

Si es testamentaria, se da la posesión efectiva al heredero que la pida y que exhibe un testamento aparentemente válido y que le confiere tal calidad. (Artículo 877)

Hay que tener también en consideración que la posesión efectiva se entiende dada a toda la sucesión, aun cuando la pida un solo de los herederos. (Artículo 881)

Art. 881: “La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los herederos la pida…”

De manera que no necesitan comparecer todos quienes puedan llegar a investir la calidad de herederos, basta con que aparezca uno, que evidentemente tendrá que mencionar a los otros.

Requisitos de la solicitud en que se pide la posesión efectiva:

- Desde luego, la individualización del peticionario interesado. (artículo 877 y 879)

- Debe pedirse para todos los herederos, indicándolos por su nombre, apellidos, domicilio, y calidad en que heredan.

- Debe expresar el nombre, apellido, profesión, estado civil, lugar y fecha de muerte del causante, y cuál ha sido su último domicilio.

- Expresar si la herencia es testamentaria o no. Si lo es, se acompañará copia del testamento.

- Debe pedirse que se ordene la facción de inventario solemne, o si se ha acompañado inventario simple, que se imponga su protocolización.

- Se ha agregado también, a raíz de las reformas en el art. 881, que una vez que se presenta la solicitud ante el Tribunal, éste debe pedir informe al Registro Civil respecto de las personas que aparezcan presuntamente invistiendo la calidad de herederos del causante, así también informe la posible existencia de testamentos que pudieren haber sido

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otorgados por el causante y que aparezcan registrados en el registro nacional de testamentos.

De esta petición de informes, debe dejarse constancia expresa en la resolución que concede la posesión efectiva.

Cuándo va a ser necesario proceder a la facción de inventario solemne o a la facción de simple:

Si nos atenemos al art. 1284 del Código Civil, el inventario no puede ser solemne si todos los herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo acuerdan en forma unánime.

Por su lado, el art. 1766 inciso 2º del Código Civil dice que es necesario realizar inventario solemne cuando entre los participes de los gananciales hubiere menores de edad, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes.

En otros términos, el inventario solemne procede cuando:

- La ley expresamente lo exige.- Cuando entre los interesados existen incapaces.

Esta solicitud que se presenta ante el Tribunal competente, como todo escrito que se presenta ante un tribunal, necesita ser proveído.

La resolución que dicta un Tribunal frente a esta petición será la de autos para dictar la resolución pertinente.

Pero no sólo basta con que el tribunal diga “autos” pensando en la resolución que debe dictar, sino también, para dar cumplimiento a la obligación que le impone el 881, debe disponer que se oficie al Registro Civil para que informe quienes aparecen como herederos del causante o si él tiene testamento otorgado.

Una vez se tenga la respuesta del Servicio de Registro civil, podrá dictarse la correspondiente resolución.

Requisitos de la resolución que concede la posesión efectiva:

Así como la solicitud que se pide la posesión efectiva debe cumplir requisitos, también la Resolución que la concede debe cumplir con ciertos requisitos. Es el art. 881 el que nos los indica.

Art. 881 incisos 2° y 3°: “La resolución que la conceda contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, y último domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.La resolución terminará, según el caso, ordenando la facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario.”

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Aún cuando no lo indica, esta es una Resolución judicial, de manera que tiene que cumplir con todas las exigencias comunes a la resolución.

Si hay un testamento, hay que ver qué tipo de testamento es el que se otorgó, si es abierto o cerrado. Si es abierto no hay problema, se acompaña copia; pero si es cerrado, antes de pedirse la posesión efectiva hay que proceder a la apertura del testamento, tramite también de carácter voluntario sujeto a una serie de solemnidades. (Nosotros no vamos a ver la apertura de testamento)

De esta resolución que se dicta por el juez se deben hacer ciertas publicaciones:

Art. 882: “La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya.En dicho aviso podrá también anunciarse la facción del inventario solemne.Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal.”

Estas publicaciones no importan notificaciones, sino que están ordenadas por vía de publicidad (de manera que cualquier error que pudiese cometerse en ellos no acarreara la nulidad de la actuación procesal pertinente), previendo que existan posibles interesados que puedan oponerse.

Son por lo menos 3 avisos. Deben contener un extracto de la resolución que concede la posesión efectiva. En él también puede insertarse la notifica de la facción de inventario solemne que se ha ordenado notificar, y para tal fin va a mencionar el día, la hora y lugar en que se va a verificar.

El diario o periódico queda a elección del interesado.

De esa publicación debe dejarse constancia en la causa, mediante certificación que estampa el Secretario del tribunal, dejando establecido que se publicaron. Lo normal es que el interesado lleve los ejemplares donde se hicieron las publicaciones, se los muestre al secretario y él, dependiendo de la costumbre del tribunal, o agrega los tres ejemplares, o bien, recorta el aviso y lo pega en una hoja.

Naturaleza jurídica de la Resolución que concede la posesión efectiva.

No hay una concordancia absoluta sobre el particular. Para algunos estaríamos en presencia de un auto, para otros de una sentencia interlocutoria.

Pese a los pareceres discordantes, es lo cierto que se acepta por la mayoría que se está en presencia de una Sentencia Definitiva de una naturaleza especial, que escapa a la noción del 158, y que es propia de un acto judicial no contencioso. Sería sentencia definitiva, porque acomodando la noción del 158, puede decirse que ella resuelve lo que se solicita por el interesado.

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Recursos que se pueden intentar para impugnar esta resolución:

Pueden intentarse los recursos tradicionales de apelación y casación, que se someten a las reglas generales.

Amén de estos recursos generales, tiene cabida también el Recurso especial propio de los actos judiciales no contenciosos, cual es el recurso de revocación, en la medida en que la resolución sea negativa o afirmativa incumplida.

¿Cuándo se va a entender cumplida la Resolución que concede la posesión efectiva?

Se entiende que está cumplida una vez que ella se ha inscrito en el Registro de propiedad del Conservatorio de bienes raíces, así lo ha declarado la Corte Suprema.

La Corte Suprema en cierta oportunidad varió de criterio y dijo que procede el recurso al autorizarse la ampliación de un auto de posesión efectiva que estaba ejecutoriado a otros herederos de igual derecho, de aquellos a quienes se les había concedido, aun cuando estaba inscrita.

Inventario:

Si no se levanta un inventario solemne y se acompaña uno simple, la misma resolución que concede la posesión efectiva va a ordenar la protocolización del inventario. Será el interesado quien obtendrá el desglose del inventario simple, que autenticará el Secretario con los respectivos sellos y firmas, para que los entregue a un escribano para que lo protocolice. El notario protocoliza el inventario simple y certifica en su protocolo la fecha y la persona que se lo entregó para su protocolización.

Impuesto de herencia e Inscripciones:

La herencia puede estar gravada con un impuesto de herencia según la ley 16.271. En tales situaciones hay que determinar cuál es el impuesto que le afecta. Esa determinación la realiza el SII; si queda afecta a impuesto, se debe pagar y existe un plazo de 2 años para ello. Mientras no se pague, los herederos no se pueden disponer de los bienes inmuebles que componen la herencia. Sólo si se da suficiente garantía al fisco del pago del tributo, sí se puede disponer de tales bienes.

El pago de impuesto a la herencia hay que demostrarlo al juez, presentado el comprobante de ingreso de Tesorería y se pedirá al tribunal que preste su aprobación. De esa resolución aprobatoria debe tomarse nota al margen de la inscripción especial de herencia que se ha debido practicar; porque una vez que se dicta esta resolución y se publican los avisos, está en condiciones el tribunal que imponga la inscripción de la posesión efectiva de la herencia. Esta inscripción, en la medida que haya inmuebles, debe hacerse en el Conservatorio de Bienes Raíces del lugar donde está ubicado el tribunal que concede la posesión efectiva. Si hay inmuebles en otras localidades deberá inscribirse también esa posesión efectiva en aquellos conservadores que correspondan a la ubicación del respectivo inmueble.

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Practicándose la inscripción del auto de posesión efectiva en el registro de propiedad, los herederos quedan en condiciones de disponer libremente de los bienes muebles que conforman el acervo, no así de los inmuebles, porque si hay inmuebles, se debe practicar aquella inscripción del 688 del Código Civil, vale decir, la inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos que aparecen en el auto de posesión efectiva. En la medida en que se haya pagado el impuesto y esté vigente la inscripción especial de herencia, podrán entonces los herederos disponer libremente de los bienes raíces.

Dación administrativa de la Posesión efectiva de la herencia.

(Artículo del Profesor en Revista de Derecho N° 214, página 157, año 2003.)

La ley 19.903 de 10 de octubre del año 2003, que entró en vigor el 11 de abril de 2004, regula la tramitación administrativa de la dación de la posesión efectiva de una herencia.

Estamos en presencia de un acto no contencioso de carácter administrativo, que está a cargo de Servicio de Registro Civil e Identificación.

Este Servicio sólo interviene en las sucesiones intestadas abiertas en Chile. Las sucesiones intestadas abiertas en el extranjero o testamentarias abiertas en el país o en el extranjero son de competencia de los Tribunales de Justicia.

¿Cuál oficina del Registro Civil va a conocer de esta gestión administrativa?

Aquí no rigen las reglas de competencia de los artículos 148 del COT y 945 del Código Civil.

Si nos atenemos al texto del art. 2 inciso 2º de esta ley 19.903, se establece que podrá pedirse ante cualesquiera de las oficinas del Servicio. Pero una cosa es pedirla ante cualquier oficina y otra cosa es quien concede esa posesión efectiva.

Esa Resolución tiene que ser dictada por el Director Regional del Servicio, aquel que corresponda a la oficina en que se dio inicio a esta gestión.

Si se presenta una pluralidad de solicitudes (de los distintos herederos), y las oficinas dependen de diversos directores regionales, todas esas solicitudes se acumulan a la más antigua, y si se han pagado ciertos aranceles, aquellas solicitudes que a la postre no se van a tramitar, sino que se van a acumular, se les devuelve el dinero. (La posesión efectiva administrativa no es gratuita por regla general, sino que se grava con un arancel, de acuerdo al haber hereditario que componga la herencia)

Exigencias que debe reunir la Solicitud

La solicitud por la que se pide la posesión efectiva administrativa se realiza a través de formularios que otorga gratuitamente el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Debe contener los siguientes datos:

- Individualización del peticionario, con todos sus datos, y en particular su RUT.

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- Individualización de todos aquellos para los que se pide.- Individualización del causante (nombres, apellidos, profesión u oficio, estado civil, último

domicilio).- La indicación de gozar de beneficio de inventario.- Se acompaña un inventario de los bienes que componen el haber hereditario. Será un

inventario simple, pero por disposición de la ley 19.903 se va a considerar inventario solemne para todos los efectos legales. Este inventario tiene que ser valorado, y para saber qué valor tienen los bienes hay que tener en cuenta lo que se prescribe por la ley 16.271 (ley de impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones), ella nos indica en su art. 46 como se valoran estos bienes.

Art. 46 ley 16271: “Para determinar el monto sobre el cual deba aplicarse el impuesto, se considerará el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia en conformidad a las siguientes reglas:a) El avalúo con que figuren los bienes raíces en esa fecha para los efectos del pago de las contribuciones… (Avalúo fiscal)b) El promedio del precio que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la fecha de la delación de las asignaciones… (Si se trata de acciones, bonos, debentures, etc. se incluye el promedio considerando los 6 meses anteriores. Se tendrá que obtener un certificado de un corredor de bolsa de comercio o a través de Internet)c) El valor que a los bienes muebles se les asigne de conformidad a las normas establecidas en el artículo 46 bis. (Si nos e hace la valoración en forma adecuada el SII va a objetar los valores)(Artículo 46 bis.- Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valoración, serán considerados en su valor corriente en plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el artículo 64 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deberá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes a la presentación de la declaración del impuesto o de la exención del mismo.)Entonces la tasación tiene que tener el valor corriente en plazad)…e) Los bienes situados en el extranjero, deberán ser valorados de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 46 bis.f) Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas unipersonales… (Si el causante forma parte de sociedades habrá que determinar qué porcentaje le corresponde, y en base al último balance hacer el cálculo)g) Los vehículos serán considerados por el valor de tasación vigente a la fecha de la delación de la herencia que determina el Servicio de Impuestos Internos…” (Los vehículos motorizados tienen una tasación predeterminada pro el SII, que se efectúa en el mes de enero de cada año para los efectos de fijar el valor del permiso de circulación. Se aplica el valor del año en que murió el causante)

Si no se cumple con alguna de estas exigencias que se contemplan en la ley 19.903, de acuerdo con su art. 5, el Director puede rechazar la solicitud de posesión efectiva, o bien, puede pedir que se complementen aquellos datos que aparecen omitidos, y se suspenda mientras tanto la tramitación. No hay posibilidad de volver a presentar la solicitud en una oficina dependiente de un Director distinto de aquel que la rechazó, debido a que el Servicio está totalmente computarizado;

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y si así fuere la nueva solicitud que se presenta se va a remitir al primitivo Director (podríamos decir que existe una radicación administrativa).

Dentro del inventario también hay que incluir las bajas que afectan al patrimonio, que están insertas en general en las bajas generales de la herencia.

Recordemos que en esta gestión administrativa no tiene ninguna importancia el último domicilio del causante. Pero podría darse que en una sucesión intestada el causante no tenga herederos conocidos, y aparece alguien, por último el fisco, solicitando guarda y aposición de sellos, que es un acto judicial que se ejecuta ante el juzgado competente, el del último domicilio del causante, y al cual se va a poner fin cuando se ordene la formación del respectivo inventario solemne, ¿vale este inventario solemne ante la oficina del Registro Civil, en la cual se tendrá que pedir la posesión efectiva de la herencia? (El profesor cree que sí) (No entraremos al análisis de estos problemas).

Si no es posible señalar componentes muebles del inventario la ley permite suplir esa ausencia, presumiendo que los bienes tienen un equivalente al 20% del valor del inmueble que guarnecían. Art. 47.

Art. 47 ley 16271: “Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, para los efectos de esta ley se estimarán en un 20% del valor del inmueble que guarnecían, o a cuyo servicio o explotación estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de propiedad del causante.”

Requisitos de la Resolución administrativa que concede la posesión efectiva:

Presentada la solicitud, debe emitirse un pronunciamiento desde el Director Regional. Esta resolución administrativa que concede la posesión efectiva tiene también una serie de requisitos.

- Tiene que individualizarse, con los mismos datos de la solicitud, el interesado.

- Se entiende que se concede la posesión efectiva para todos los posibles interesados, que oficiosamente el Registro Civil descubrió en el sistema computacional, de manera que aun cuando no estén comprendidos en la solicitud original, también van a aparecer en la resolución del Director Regional.

- Debe contener sus fundamentos, que será la cita de las disposiciones legales que habilitan al Director Regional dictar esta resolución y también de las disposiciones pertinentes del Código Civil en materia sucesoria.

- La Orden de publicar la Resolución que concede la posesión efectiva. Se publican 3 avisos en los días 1 y 15 de cada mes, en un diario de la comuna, que no necesariamente tiene que ser del lugar en que tiene su asiento el Director Regional. (Si alguien se opone se hará contencioso el asunto, y lo va a conocer el Juez de Letras del último domicilio del causante)

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- Esta resolución debe incluir incluso a aquellas personas que teniendo la calidad de herederos no estén inscritos en Chile. (Por arte de magia)

Una vez que se publican los avisos en los diarios de la comuna o capital de provincia, se va a estar en condiciones de inscribir la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que lleva el mismo Registro Civil, esa inscripción se acredita por un certificado que va a otorgar le servicio, y con su mérito se va a estar en condición de requerir las inscripciones especiales que procedan, señaladas en el art. 688.

Antes de conceder la posibilidad de Inscribir, el Servicio de Registro Civil va a pedir informe a Impuestos internos para que indique si las asignaciones que corresponden a los herederos están afectas o no a un impuesto de herencia. Será este Servicio, en base al inventario, el que va a señalar si está exento u obligado a cubrir el tributo, en la proporción que le corresponda a cada asignatario. Hay 2 parámetros para medir el quantum del impuesto, la cercanía o lejanía del parentesco de los herederos con el causante; mientras más cercano menor el impuesto. De las resoluciones del SII también se otorga un certificado, porque para poder disponer de los bienes inmuebles hay que acreditar el pago o exención del impuesto de herencia, y de ello se tiene que tomar nota al margen de las inscripciones especiales de herencia.

Esta resolución que se dicta puede contener errores u omisiones, y se indica que ella puede ser modificada. La modificación sólo puede efectuarse por una resolución judicial, pero la ley también faculta al Servicio para disponer correcciones de oficio o a petición de parte, que digan relación con la individualización del causante y de sus herederos, e incluso se faculta al Servicio para corregir errores manifiestos que puedan presentar su resolución o la inscripción. Si consiste en la omisión de un heredero, tiene que llevarse de nuevo a cabo toda la tramitación de la posesión efectiva.

Valor de la tramitación:

La tramitación de la posesión efectiva administrativa no es gratuita:

- Tramo 1: valor total del inventario valorado de los bienes igual o inferior a 15 UTA: se tramita sin costo.

- Tramo 2: valor total del inventario valorado de los bienes superior a 15 UTA e inferior o igual a 45 UTA: valor a pagar 1,6 UTM.

- Tramo 3: valor total del inventario valorado de los bienes superior a 45 UTA: valor a pagar 2,5 UTM.

El valor se paga al presentar el formulario.

Esta ley crea el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, y al mismo tiempo el Registro Nacional de Testamentos, que se llevan en la base central de datos del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Respecto de los testamentos, hay que tener en cuenta lo que dispone el COT en su art. 439, allí se impone una serie de obligaciones a los notarios, muchas de las cuales son encontradas con algunas disposiciones de esta ley.

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HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE

Se trata de dos figuras jurídicas que están contenidas en el Código Civil y en el CPC.

Herencia yacente.

El Código Civil en el artículo 483, 481, dice que se entiende por tal a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.

Asimismo, el 1240 del mismo Código Civil expresa que herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días, por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, y que si lo hay, no ha aceptado el albaceazgo.

En consecuencia, son requisitos para declarar yacente una herencia:

- Que hayan transcurrido 15 desde la apertura de la sucesión sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella.

- Que no exista albacea con tenencia de bienes, sea porque en el testamento no se hizo nombramiento de él, sea porque existiendo éste lo ha rechazado.

Se explica la existencia de esta herencia yacente con el fin de darle un representante a la sucesión, y si hay albacea, éste cumple ese cometido.

Quién formula la declaración de herencia yacente:

En este aspecto, la ley no es suficientemente explícita y tenemos que recurrir al 148 del COT y 955 del Código Civil, para determinar quien es juez competente. Será el juez competente para proceder a declarar yacente la herencia: el del último domicilio del causante.

Se formula a petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de cualquiera otra persona interesada en obtener la declaración de yacencia, o por último, puede declararse de oficio; aunque esta última posibilidad no se da en la vida real.

Si el juez accede a declarar yacente la herencia, la resolución debe publicarse en un diario de la comuna, capital de la provincia o capital de la región.

Después de efectuadas estas publicaciones, se procede a nombrar un curador a la herencia yacente. (Artículo 1240 del Código Civil)

Se comunica también la declaración de yacencia, a través de un oficio, al Ministerio de Bienes Nacionales, para que éste sea a la postre quien determine si la herencia es vacante, porque si asume ese carácter, va a heredar el fisco en el último orden sucesorio.

Este curador que se designa para la herencia yacente, tiene el carácter de dativa, porque es el tribunal el que designa a ese curador, no es legítima.

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Se complica un poco más la declaración de herencia yacente si existen herederos extranjeros.

Si el difunto dejó herederos en el extranjero, hay que colocar tal circunstancia en conocimiento de ellos. Para este fin debe comunicarse la declaración de herencia yacente al cónsul del país al cual pertenece el difunto, y éste cónsul tiene Derecho a proponer al curador de esa herencia, quien tiene por función custodiar y administrar los bienes del difunto.

Según el artículo 886 del CPC, éste cónsul a quien se le comunica esta declaración de herencia yacente, tiene 5 días para proponer la persona que puede nombrarse como curador. Si este cónsul propone un nombre, el Tribunal designará a esa persona como curador. Si no hay proposición, el Tribunal hará el nombramiento de oficio.

Facultades del curador de la herencia yacente:

Esta curaduría es una medida para resguardar los bienes del difunto, es conservativa.

El curador tiene que cuidar los bienes que componen la sucesión.

Hay que tener en cuenta que esta es una curaduría de bienes, de manera que no se extiende a la persona del difunto para que lo represente en la sucesión. Son sólo medidas conservativas de los bienes.

Dentro de sus actividades administrativas, el curador puede vender los bienes hereditarios después de que hayan transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría. Para poder vender esos bienes necesita una autorización previa del juez, la cual pedirá el curador.

Esta solicitud para enajenar se tramitará con conocimiento de causa.

El producido de la venta de esos bienes se coloca en una institución que dé los resguardos necesarios para que el día de mañana el curador pueda rendir su cuenta. Si no hay instituciones o si se prefiere, se va a depositar en las arcas fiscales (art. 484 del Código Civil)

Cómo termina la curaduría de la herencia yacente:

Tenemos que recurrir al art. 491 del Código Civil. Va a terminar:

- Por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos.- Por la venta de los bienes que componen la sucesión.- Por la extinción o inversión completa de los bienes.

En lo que respecta a la herencia yacente y la herencia vacante.

Estos términos no son sinónimos.

La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los otros requisitos que hemos mencionado.

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La herencia vacante es aquella que pertenece al fisco como heredero ab intestato en el último orden sucesorial.

Entre ambas nociones hay una relación. La declaración de herencia yacente es un paso previo de la herencia vacante, porque si no se presentan herederos, entra a funcionar el último orden sucesorio, y el fisco, en consecuencia, pasa a ser considerado como heredero ab intestato.

Si hay un albacea, la jurisprudencia ha estimado que es improcedente la declaración de herencia yacente y el nombramiento de un curador, porque el albacea tiene esa representación para disponer de los bienes de la sucesión según la última voluntad del causante.

También hay que tener en cuenta que aquel que denuncia una herencia yacente se hace acreedor de un premio. Hay gente que se dedica a buscar a estas herencias yacentes, porque se hace acreedor a una recompensa que no puede exceder del 20% de la cantidad que constituye haber de la sucesión. El DFL 336, del año 1956 reglamenta esta situación.

Si bien es cierto este denunciante tiene derecho a recompensa, esto no se paga sino una vez prescritos los plazos para que los herederos puedan reclamar sus derechos (5 años, Artículo 1269 del Código Civil).

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