derecho penal 1

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PRIMERA EDICIÓN

2 3R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA

A mis padres; Agustin y Rosa; y mishermanos: Carmen, Javier, Oscar, Yeny yArturo, que con su ejemplo, sapiencia yrectitud, me enseñaron a pensar librementeen busca de la verdad y la justicia.

EL DELITO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓNEN LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS

Impreso en Perú

EDICIÓN: MARZO 2011

El delito y las causas de justificación en las lesiones y violencias deportivas

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-02286

Ley Nº 26905, modificada por Ley Nº 28377 y Ley Nº 29165

Reglamento D.S. Nº 017-98-ED

Autor: RICARDO CRISTIAN LOAYZA GAMBOA

Jr. José Santos Chocano Nº 657. Ayacucho - Perú.

1ra Edición.

Impreso por Editora y Distribuidora de Libros FECAT EIRL

JR. ILO Nº 283 – Lima.

Lima – Perú. Marzo, año 2011.

Revisión: Víctor Tumbalobos H.

COPYRIGHT © DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS, de conformidad al Decreto Legislativo

Nº 822

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL, SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR.

Printed in Perú

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Teléfono 066-527457Email: [email protected]


“Lo que es real es racional, lo que es racional es real”. G. W. F. HEGEL.

(Prefacio a Principios Fundamentales dela Filosofía del Derecho).

“El cuerpo humano que encierra nuestra almaes un templo en el que se aloja un destello de divinidad.Hay que embellecer este templo por medio de lagimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. Deese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vidatranscurrirá armoniosamente”.

PLATÓN (Aristocles).

“Donde no hay justicia, es peligroso tener razón”. FRANCISCO DE QUEVEDO.


ÍNDICE

I.- DEDICATORIA…………………………....................…………………3II.- EPÍGRAFES……………………………………..........……………..... 5III.- PRÓLOGO……………………………………….......................……17IV.- PRESENTACIÓN…………………………......................…………..19V.- AGRADECIMIENTO……………………….................………………21VI.- INTRODUCCIÓN………………………….............................…..…23

CAPÍTULO IASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO…….......................…………332. LA DOGMÁTICA JURÍDICA……………………..........................……343. ÁMBITO DE ESTUDIO……………..........................................……35

3.1. Ámbito dogmático general de estudio……...........……………353.2. Ámbito dogmático específico de estudio…………........………363.3. Ámbito problemático vinculado al estudio………................…363.4.- Descripción de la Realidad Problemática……….........………37

4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN………………..................……384.1. Importancia de la investigación……………………....................……39

CAPÍTULO IICONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES……………….....................432. HISTORIA Y DEPORTE…………………………..........................…44

2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad. …………..........…………442.2. Una aproximación a la historia del deporte………............…452.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal......…52

2.3.1. Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia…522.3.2. Historia en nuestro Derecho Penal………..…............…55

3. CONCEPTO DEL DEPORTE……...............................................583.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte…………..…58


3.2. Concepto legal de deporte……………………………...………603.3. Elementos esenciales del deporte…………………………...…623.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación…63

3.4.1. Deportes Violentos………………………………….......633.4.2. Deportes que no hacen uso de la violencia…….....……65

3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional………...……663.5.1. El deporte no profesional o “amateur”……….....………663.5.2. El deporte en el ámbito profesional..........................67

3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesionesdeportivas de las antideportivas…………………………………683.6.1. La diferencia deportiva constituye centro

de postulación de nuestra hipótesis en elmarco conceptual…………………………………………69

3.6.2. Lesiones y violencias permitidas….…...................…703.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el

reglamento deportivo……............................713.6.2.2. El reglamento deportivo………………...........71

3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias…….............723.6.31. Lesiones y violencias no permitidas

por el reglamento pero irrelevantespara el Derecho Penal……….......................73

3.6.3.2. El injusto deportivo………………………….....743.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal…753.7.5. El injusto Penal en el deporte…………….........……..75

4. EL FUNCIONALISMO PENAL……………………....................……764.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal….......……76

4.1.1. El Funcionalismo de Roxin: la prevenciónespecial…….........................................................77

4.1.2. Análisis funcionalista del delito como lesiónde bien jurídico….....................................................78

4.1.3. Concepción formal y material del delito…...........…..794.1.4. El delito culposo………………………………………….81

4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal……..................824.3. Algunas concepciones básicas sobre las

causas de justificación………...........................................844.4. Una aproximación a la antijuricidad…………………………...86

CAPITULO IIIVIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS

EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL

1. ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIODEL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS…..891.1. Formulación de las principales posibilidades en el

contexto jurídico penal…...................................................891.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas…………………….....90

2. IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADASA LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.…………..........902.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias

deportivas en la doctrina del Derecho Penal……................912.1.1 Teorías sobre las causas de justificación

en el deporte………...................................................922.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias

y lesiones deportivas………....................................932.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal…93

2.2.1 Causas de justificación aplicables…………………..…942.2.2 Hecho punible para las violencias y

lesiones deportivas……...........................................943. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA

CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES YTEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.....953.1 Sobre el desarrollo de la investigación……..............……....953.2 Diseño de la investigación…………………........…………….963.3 Procedimiento y etapas del estudio………............…………97

CAPÍTULO IV ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS

SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL DEPORTE

1. BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE…….........1012. DELIMITACION DEL ALCANCE Y PRECISION DE LAS

TEORIAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS…………….....................1033. TEORIAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS

Y LESIONES DEPORTIVAS………………..............………………1053.1 Teoría positiva que niega la justificación de la

conducta deportiva...........................................................105

ÍNDICE


3.2 Teoría de la determinación de penas graves………………………….1053.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal……..1063.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso…………….............108

4. TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIASY LESIONES DEPORTIVAS………………………………..............1104.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. ……....................1104.2. Teoría de la costumbre. ………………………....................1124.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel. ..........…..1134.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. ……………….....…1154.5. Teoría de las normas de cultura………………………….......1174.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva………………....1184.7. Teoría del consentimiento…………………………………….…1194.8. Teoría del derecho profesional…………………………….…..1204.9. Teoría de la ausencia de antijuricidad……….........…….…..1214.10. Teoría del riesgo permitido. ………………….........…………1214.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ................………1234.12. Tesis conciliadora o conjuntiva…………...............…………124

CAPÍTULO VANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS

DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL

1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL………………………......………..1252. EL HECHO PUNIBLE………………………………………..............125

2.1. El principio de legalidad en la legislación penal…..........…1252.2. La infracción punible en el Código Penal…………….......…1262.3. Clasificación del hecho punible en la Ley Penal……………1262.4. Principios reguladores del Código Penal…………….......…127

3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL…...1283.1. La legítima defensa. ……………………………………..........1283.2. El estado de necesidad. ……………………………….........1293.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento

de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho,oficio o cargo…………………………...................................130

3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad. …………......1303.5. El consentimiento…………………………………..................131

4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO……...........1325. OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO…………..134

CAPÍTULO VIANALISIS Y APRECIACIONES DE LAS POSICIONES Y TEORÍAS

SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN ELCONTEXTO JURÍDICO PENAL

1. CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE. ………………….......1372. SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS

Y LESIONES DEPORTIVAS…………………………………….…...1382.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación…………......1382.2 Respecto a la Teoría de la determinación

de penas graves………………...........................................1392.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio………1402.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso……………………142

3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVASO DE JUSTIFICACIÓN…………………………………………….......1443.1. Respecto a la teoría de la ilicitud jurídica excepcional. …….1443.2. Análisis sobre la teoría de la costumbre. ………………....…1463.3. Respecto a la teoría de la adecuación social. …………………1483.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. …………………....1503.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura…………..…1513.6. Respecto a la teoría de la inexistencia de la figura delictiva.....1523.7. Teoría del consentimiento…………………...........................1533.8. Respecto a la teoría del derecho profesional…………….......1553.9. Respecto a la teoría de la ausencia de antijuricidad….........1563.10. Respecto a la teoría del riesgo permitido. …………...........…1573.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ……………..........1593.12. Tesis conciliadora o conjuntiva………………………………..162

4. ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHOPUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN ELCÓDIGO PENAL….............................................................……1634.1 Respecto al hecho punible……………………………………1634.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal...1694.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho………………………1704.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo…………………...1754.5. El consentimiento………………………………………………177

ÍNDICE


CAPÍTULO VIICONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA

1. Tesis Propuesta: acción consciente a riesgo propio………….....…1832. Explicación de nuestra posición teórica. ……………………......…1843. Naturaleza jurídica de nuestra propuesta teórica………………......1884. Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg………………………1895. Nuestra tesis no es un reflejo de la realidad, sino una

representación de ella...........................................................…1916. Razones de la propuesta: consistencia y completitud……...………191

CAPITULO VIIIEL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

DE LA LESIÓN Y VIOLENCIA DEPORTIVA

1. EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS. ……………………1932. EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS

UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LARESPONSABILIDAD PENAL…………......................................194

3. SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICASDE LAS LESIONES…...............................................................1953.1. Además de la causa de justificación legal existiría

una causa supralegal en el deporte específicamente……….1953.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos

tanto como para justificar como para calificarla delictiva......1963.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la

modalidad culposa, como dolosa………...................………1963.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro código

penal para tratar la justificación de las lesionesy violencias deportivas…..................................................196

4. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA…………...........197- En Cuba..................................................................................197- En Ecuador……………………………………………………….........199- En Argentina……………………………………………………….......201- En Bolivia………………………………………………………….........201- En Nicaragua…………………………………………………….......…203- En Honduras……………………………………………………….…..206- El caso de Guatemala……………………………………………......209- En la República de El Salvador..................................................212- En España……………………………………………………………....214

- En Francia…………………………………………...................……217- En Alemania…………………………………………….........……….220

CAPÍTULO IXCONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

DE LA INVESTIGACIÓN

1. RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS……………………………2252. RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS…………......................2263. SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN…................................................................. 2294. RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO

EN OCASIÓN DEPORTIVA.......................................................2295. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS….......2206. SOBRE LA CONDUCTA ANTIDEPORTIVA…………………...………2307. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL…………2318. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO…………………….................2329. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE

JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL………………………....................23310. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES

A RIESGO PROPIO……………………………………………….......23311. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL………23412. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUETSRA TESIS………………23513. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS………………23514. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS

NORMAS DEPORTIVAS……………………………………………....23615. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA. …………236

15.1. Recomendaciones……………………………………………..23615.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano…………238

16. UN MODELO DE ANÁLISIS JURÍDICO (FISCAL Y JUDICIAL)EN LOS CASOS DE LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVASCON RESULTADOS ANTIJURÍDICOS……………………………….23916.1. Delimitación del tipo de deporte………………………………23916.2. La voluntad de participar del deportista:

acción consciente…….....................................................23916.3. La legalidad del deporte practicado………………………….24016.4. La licitud o ilicitud de la conducta respecto al

reglamento deportivo…………….......................................240

ÍNDICE


16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad……………24116.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho…….............241

ANEXOS - CUADROS SINÓPTICOS DEL TRABAJO DE

INVESTIGACIÓN Y NORMAS DEPORTIVAS

- Sistema y ámbito de estudio...................................................251- Clasificación del deporte..........................................................252- Clasificación de las teorías sobre las lesiones

y violencias deportivas..............................................................252- Nuestra tesis acerca de la justificación de las violencias

y lesiones deportivas...............................................................253- Modelo de análisis judicial.......................................................254- Circunstancias para la determinación de la pena

en los casos deportivos............................................................255- El Delito Culposo (Delito tipo en el Deporte)................................255

REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA DE LA ADFP...............257CÓDIGO DISCIPLINARIO DE LA FIFA................................................271LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE,LEY Nº 28036....................................................................................279APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓNY DESARROLLO DEL DEPORTE,Decreto Supremo Nº 018-2004-PCM.....................................................306

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

A la hora de afrontar la tarea de prologar una obra científica, más que resumir lo que el lector encontrará

en ella, considero más apropiado exponer las razones por lasque debe recomendarse su lectura. En este caso, la obra quetiene entre manos de Ricardo Cristian Loayza Gamboa resultade muy recomendable lectura para todo aquel que tenga unespecial interés en el Derecho Penal porque, desde sus primeraspáginas, se evidencia la pasión del autor por esta rama jurídica.Así pude comprobarlo de primera mano hace más de cuatro añoscuando, gracias a ese maravilloso instrumento que es el correoelectrónico, trabé contacto con Ricardo Cristian Loayza Gamboay conocí la investigación que estaba llevando a cabo sobre eltratamiento penal de las conductas violentas en el deporte. Apartir de la publicación en la revista digital Derecho Deportivoen línea de artículos en los que Ricardo Cristian quiso compartircon los lectores de dicha revista algunas de las reflexiones queiban surgiendo en el curso de su investigación, pasamos, con eltiempo, a mantener una estrecha colaboración, siendo él, hoyen día, miembro del consejo de redacción de la propia revista, ya mantener una fluída amistad, vía epistolar, que es, en definitiva,el motivo de que me haya sorprendido con el grato honor deprologar esta obra suya.

Esta obra contribuye a acrecentar la bibliografía jurídico-deportiva peruana después de la reciente publicación, con elapoyo de la Universidad de Lima, de la obra de Enrique VarsiRospigliosi, Derecho deportivo en el Perú, que tuve ocasión deconocer gracias a la amabilidad de otro amigo hecho en eseentrañable país por obra y magia del e-mail: Antonio MiguelVillegas Lazo.


En el deporte, ya sea en modalidades que dan pie al contactofísico entre los propios contendientes, ya sea como fenómenoexaltador de las pasiones de los espectadores, es fácil que,desgraciadamente, brote la violencia. Aunque la organizacióndeportiva cuenta con sus propias normas, sus propias sancionesy sus propios órganos encargados de aplicar la justicia deportiva,ello no es óbice para que las conductas que afecten de maneragrave a bienes jurídicos de primer orden, como la integridadfísica o la vida, no deban también ser examinadas a la luz delDerecho Penal. Es a estos hechos, en los que concurrirían todoslos presupuestos para la intervención penal, a los que se prestaatención en este trabajo de investigación. Su objeto de estudioson las conductas violentas en el deporte, o más simplemente lasviolencias deportivas, si lo prefieren, o, como más técnicamentegusta de describir el autor, los delitos cometidos con ocasión deldeporte.

Esta obra se centra, así, en una de las cuestiones que máshan llamado la atención de la doctrina penalista cuando ésta seha ocupado del deporte, que no es otra más que la violenciadeportiva, especialmente en el caso de las lesiones o la muertecon ocasión de la práctica deportiva, y la posibilidad de queestos hechos resulten atípicos o justificados bajo la concurrenciade determinadas circunstancias. Ese es punto común de atenciónpara penalistas de todo el mundo ante el ámbito deportivo, desdeel Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, que imparte un bloqueespecial al respecto en el Máster de Derecho Deportivo queorganizan en España la Universidad de Lleida y la AsociaciónEspañola de Derecho Deportivo, hasta el autor de esta obra.

En el haber de Loayza Gamboa procede anotar que no selimita a exponer las distintas teorías que existen al respecto deesta cuestión en la doctrina sino que, con decisión, formula supropia tesis y, humildemente, efectúa proposiciones de legeferenda para el Derecho peruano.

Pienso que esta obra colmará, con creces, las necesidadesde quien desee profundizar en el tratamiento penal de lasviolencias deportivas y también serán de gran utilidad paraquienes sólo busquen en ella un libro de consulta rápida susnotas finales, incluidas por el autor, en las que se sintetizan losplanteamientos desgranados a lo largo del trabajo deinvestigación, en los que quedan sobradamente puestos demanifiesto la formación, rigurosidad y tenacidad del autor,virtudes que, en mi opinión, son fruto inequívoco de su auténticadevoción por esta materia.

La Coruña (España), octubre del 2009

RAFAEL ALONSO MARTÍNEZ

Abogado, Máster en Derecho Deportivoy codirector de Derecho Deportivo enlínea, dd-el.com

PRÓLOGO


PRESENTACIÓN

El presente trabajo de investigación, “El delito y las causas de justificación en las Lesiones y Violencias deportivas”,

sin duda constituye un tema poco convencional, por la naturaleza delos objetivos trazados, así como de las conclusiones arribadas, lasmismas que han sido producto de innumerables ideas acerca de lalicitud de las prácticas deportivas; pero más que eso, constituye untema propuesto por la riqueza del análisis profundo de la Teoría delDelito en el contexto de las causas que eliminarían la antijuricidadaparente del acto antideportivo, análisis que también comparten temasinteresantes como: las negligencias médicas y el derecho correccionalde los padres.

Sin más preámbulo, presento al lector una obra que condensaideas centrales y fundamentales de las actividades deportivas y suspotenciales configuraciones jurídico penales; una fuente primaria paraquien quiera adentrarse en el estudio de las causas de justificación;una obra de consulta para el estudiante de Derecho, el árbitrodeportivo, el Juez penal, el representante del Ministerio Público, asícomo para el propio deportista que quiera conocer más sobre lasposibilidades jurídicas de las prácticas deportivas violentas, aspectoque constituye una herramienta fundamental para la defensa delabogado al momento de analizar situaciones deportivas revestidas deaparente ilicitud, situación que no puede ignorarse en la realidad social,y mucho menos por los operadores del Derecho.


AGRADECIMIENTO

Debo expresar mi más sincera gratitud a Rafael

Alonso Martínez, (España), quien ha compartido cada idea

de la presente obra, en cada edición de las publicaciones periódicas

que finalmente se han plasmado en el presente texto jurídico.

Asimismo, el agradecimiento al Instituto Peruano de Deporte - IPD,

cuya biblioteca ha nutrido el contenido conceptual de la obra.

Finalmente mi eterna gratitud a mis alumnos y amigos que apoyaron

y dedicaron horas de digitación y lectura, como iniciativa para la

publicación del presente estudio: Antonny Arosi T, Vladimir Gutiérrez

P; y Angela Roxana, que se identificaron y compartieron cada

postulado propuesto.


INTRODUCCIÓN

Uno de los múltiples problemas jurídicos que se presentaen la Dogmática Penal, es sin duda la posibilidad de

sancionar conductas deportivas violentas revestidas de aparentesinjustos y que configuren hechos punibles; y en el mismo lado, laevaluación de aquellas causas o circunstancias que excluirían talposibilidad. El tema de investigación que se ha plasmado en elpresente trabajo de investigación estudia las conductas violentas enel deporte, contrastándola con los supuestos normativos del delito,contenidos en el Código Penal (Arts. 11º y 12º), y que contemplaaquellas situaciones que pueden ser creadas con acciones uomisiones, a su vez dolosas o culposas, y que expresamente seencuentren establecidas como tal por la Ley penal. Como se sabela regla general del Código Penal es sin duda considerar a todos losdelitos dolosos, abandonando la antigua tradición normativa decondicionar la conducta a la realización “intencionalmente”, y quese repetía en casi todos los delitos, para diferenciarlos del tipoculposo; ahora bien, la excepción es legal y debe estar expresamenteestablecida en la Ley, nos referimos a los delitos culposos, pues elagente de infracción culposa es punible en los casos expresamenteestablecidos por la Ley, como lo establece el artículo 12º de la LeyPenal comentada(1). Resulta por ello, una investigación muy afirmadaen los supuestos de culpabilidad, que en definitiva determinan si laconducta deportiva violenta contiene relevancia penal y si generaresponsabilidad jurídico penal.

(1) Nuestro Código Penal de 1991, tiene como fuente al Proyecto AlternativoAlemán de 1966, y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975.


El tema de investigación, tiene como causa o idea inicial, un hechodeportivo violento, donde el afectado miembro de nuestro equipo defútbol universitario, allá por el año de 1997, es un entrañable compañerode estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Estalesión brutal que habíamos presenciado, producida como parte deljuego y con infracción de las reglas del mismo, cuya culpabilidadparecía yacer únicamente en la mente del agresor, motivó la inquietudinvestigadora sobre las consecuencias dañosas en ocasión de juego yla potencial configuración de un injusto penal y posteriormentetraducirse en un verdadero delito. Inicialmente se suscitaron dosgrandes interrogantes: ¿Es punible toda conducta antideportiva?, ¿Cuáles la causa que justifica las lesiones y violencias deportivas?. Desdeentonces, se realizó los primeros ensayos y apuntes del tema,cuestiones que hoy plasmamos en el presente estudio jurídico, con lafinalidad de aproximarnos a una explicación racional y sobre todonormativa de ambos supuestos formulados en las interrogantes: lapunibilidad por un lado; y la justificación de las lesiones y violenciasdeportivas por el otro, pues toda realidad social como el deporte y lasviolencias que en ellas se desatan como parte o infracción del juego,se relacionan directa o indirectamente con la Ley penal, por ellorequieren un análisis minucioso para evitar injusticias.

Nuestra investigación es de naturaleza dogmática, por ello lahemos incluido en el sistema hipotético deductivo; ya que, finalmenteconsideramos que la dogmática aplicada al presente trabajo puedetraducirse en Ley, y sí contienen consistencia y completitud teórica,al contrastarla con la realidad, estamos seguros que se contribuye aasegurar la vida pacífica de los hombres en sociedad, sin asumir riesgosinnecesarios ni cometer injusticias o excesos al momento de calificarlesiones o violencias deportivas en este contexto jurídico social.

Antes de introducirnos al tema, quiero citar a un diario mexicano,el mismo que describía en el mes de julio del año 2005, la muerte deun joven de veintiséis años en un pugilato de box de la siguientemanera:

“Las Vegas, Nv., 3 Jul (Notimex).- El peleador capitalinoMartín “Bombero” Sánchez falleció la mañana del sábado,como consecuencia de los golpes recibidos en la derrotaante el ruso Rustam Nugaev la noche del viernes en el HotelCasino Orleáns. Nugaev propinó una paliza en el novenoasalto al púgil mexicano, quien recibió un gancho izquierdoa la quijada y visitó la lona ya sobre el final de ese definitorioround, donde el ruso se llevó la victoria por nocaut.“Bombero” Sánchez, nacido el 3 de mayo de 1979 y queconcluyó con récord profesional de 13 victorias, 10 por lavía rápida, y nueve derrotas, bajó del ring del Mardi GrasBall Room por su propio pie e incluso felicitó a sucontendiente. Conciente, Martín todavía se dirigió a losvestidores para bañarse y curarse las heridas producidaspor el combate, sin que presentara daños graves aparentesy horas después llegaría el fatal desenlace. La empresapromotora que contrató al boxeador capitalino realiza lasgestiones respectivas para trasladar el cuerpo de Las Vegasa la Ciudad de México.”(2)

Este hecho grafica de manera específica una realidad conocidapero poco difundida y aceptada por la sociedad mundial en general;por ello, debemos partir por describir que el presente trabajo tienecomo base una realidad perfectamente determinable desde la ópticadel Derecho Penal. En el mundo suceden a diario muertes y lesionesdurante la práctica de actividades deportivas reglamentadas ypermitidas por la Ley, eso sin considerar las prácticas noreglamentadas y prohibidas. En suma estamos en una realidaddeportiva con sucesos irrelevantes, leves, menos graves, graves yaquellos casos fortuitos, calificados como “sucesos desgraciados”, yque han estado presentes siempre en la práctica de disciplinasdeportivas de contacto o lucha. Las cifras de muertes y lesionesseguidas de muerte en el pasado han sido mucho más alarmantesque hoy. En general, los reglamentos deportivos han evolucionado

(2) Noticia recogida de la Pág. web http://www.lasnoticiasmexico.com/d11.html

INTRODUCCIÓN


con el fin de evitar muertes y lesiones graves al deportista, se hanmodificado el uso y fabricación de armas, dando paso a unahumanización de las armas deportivas; en suma se han hecho cadavez menos pesadas, disminuyeron su tamaño, y se han fabricadomenos filosas; por lo tanto, se han hecho menos vulnerables y letalespara el competidor. Un ejemplo muy notorio en el box, es el hecho dehaber reducido el peso y mejorado el material del guante; en el fútbol,se ha reglamentado el peso y tamaño de los balones, así como laslesiones antirreglamentarias; en los deportes de contacto o lucha, sehan prohibido algunas prácticas sangrientas que implicaban riesgosexagerados para la salud, la integridad y la vida del competidor. Así,el deporte ha reforzado sus medidas y acciones con una marcadatendencia normativista y proteccionista al ser humano, resaltando einspirando a cumplir con la finalidad del deporte: la salud y la bellezacorporal. En los juegos olímpicos, los deportes de contacto son unamuestra de la alta tecnología aplicada al deporte y al mismo tiempodestinada a evitar riesgos innecesarios a los competidores, reduciendoo minimizando posibles resultados desgraciados.

Por otro lado, refiriéndonos al deporte y el Derecho Penal, aéste último le corresponde desarrollar una Teoría del Delito acorde alos nuevos avances que ofrece la sociedad, y la realidad en general,tratando de abarcar las actividades sociales con integralidad ycompletitud, donde el contexto deportivo se inserta como una realidadmás. El deporte ha evolucionado, como hemos señalado; y en estaperspectiva, el Derecho Penal debe adoptar el papel de establecerde manera clara e inequívoca, este conjunto de realidades sociales,donde el delito en circunstancias deportivas es una categoría jurídicaperfectamente configurable, así como lo es también las causas quesignifiquen eliminar la aparente ilicitud de la conducta antijurídica.

El deporte como realidad social, requiere de consideracioneslegales, al momento de determinar la responsabilidad jurídico penal.He allí la importancia del tema que investigamos, pues se trata dedeterminar si en un caso específico estamos frente a una conductajustificada por ciertas causas; o si, por el contrario existe una conducta

pasible de ser calificada como delito, es una actividad que debe hallarsu principal fuente en la misma Ley Penal. En este sentido cobraimportancia el concepto de deporte, pues tradicionalmente lo hemosconcebido desde la infancia como una actividad propia de los hombrespara desarrollar su capacidad motora y embellecer el físico. El deporteencierra un contenido de doble naturaleza: uno social, dondehistóricamente todos aceptamos su valor en el desarrollo de la personahumana; y otro individual, ya que muchas veces nosotros mismoshemos sido actores deportivos, y porque constituye una necesidadnatural para la salud personal. Existe por lo tanto una legitimidad enla práctica de toda actividad deportiva. Sin embargo, hoy en día eldeporte ha cobrado mayor importancia que en el pasado, una muestrade ello, son los innumerables contratos y premios millonarios que sematerializan en la actualidad.

En el presente trabajo de investigación pretendemos aproximarnosa determinar dos aspectos fundamentales del tema: La punibilidad deuna conducta en ocasión deportiva; y en segundo lugar, el fundamentoque justifica las lesiones y violencias propias del deporte.

Dejamos constancia que nuestro trabajo de investigación no tienecomo finalidad penalizar las conductas violentas del deporte, no haynada más alejado de nuestro objeto de estudio que tratar el tema conuna perspectiva sancionadora; por el contrario, estamos convencidosque el tema de las violencias y lesiones deportivas revisten un seriocarácter: el contexto. Esto le otorga cierta particularidad al momentode evaluar la posible ilicitud jurídica en la conducta deportiva, aspectoque nos conduce inevitablemente a pensar en las formas deculpabilidad que presentarían estos casos, el mismo que tambiénestudiamos desde una perspectiva político criminal, pero en menorgrado.

El presente estudio se motiva en la importancia de establecer unaconcepción muy definida para el tratamiento dogmático y legislativode las violencias y lesiones deportivas, pues respecto al problema quepresentan estos supuestos trasladados al Derecho Penal, a nuestrojuicio no han sido explicados con claridad; o al menos, no se han

INTRODUCCIÓN


identificado las causas que justificarían las actividades deportivasviolentas y sus consecuencias dentro de ella. Situación que al no estardefinida o explicada puede conducir al juzgador a cometer excesos; opor el contrario, una sobreprotección en un caso deportivo conmanifiesta responsabilidad jurídico penal. Con este fin, hemosdesarrollado una investigación dogmática que finalmente lapresentamos en nueve capítulos, y que contienen en esencia el sentidoy alcance del tema desde nuestra óptica; esto es, tanto en la doctrinadogmática, como en la propia legislación.

En la primera parte de la investigación, realizamos unadelimitación teórica para ubicarnos en el sistema y el ámbito deestudio; la misma que, como es de suponer corresponde a unainvestigación de las Ciencias Fácticas, donde el Derecho se inscribecon mayor propiedad y cuyo ámbito específico se restringe a laTeoría Jurídica del Delito. Se describe cómo las conductas deportivasviolentas se enmarcan directamente en el injusto; es decir, lasconductas típicas, pero aún no antijurídicas, lo cual se desvirtúa oconfirma en el plano de la contrariedad con el derecho; o por elcontrario, la existencia de una Causa de Justificación que legitima laconducta dañosa. En esta sección, el ámbito de estudio se extiendea la Parte Especial del Código Penal, en cuanto a los delitos delesiones y homicidio; ya que, en la Parte General estudiamos lascategorías como Hecho Punible, Causas de Justificación, y laCulpabilidad, todas ellas de manera general y en relación a las accionesviolentas del deporte.

La segunda parte del trabajo está dedicada a describir, sindesarrollar, el problema de investigación: ¿Cuándo una conductadeportiva ingresa al contexto jurídico penal como delito; y por lotanto, el agente es pasible de responsabilidad jurídico penal?, asítambién se analiza ¿Cuáles serían las causas que eximen o atenúanla responsabilidad jurídico penal?, cuestiones que en el presentetrabajo se describen más adelante como veremos a continuación,desde una perspectiva dogmática y Político Criminal. Así también,se delimitan los objetivos de la investigación. Desarrollamos también

el marco teórico adoptado, y se desarrollan conceptos básicos parauna mejor sistemática progresiva y de comprensión del tema. Estocomprende, el marco histórico del deporte y una breve aproximacióna la historia del deporte, así como también la relación entre DerechoPenal y deporte en la historia. En esta misma línea se desarrolla elmarco teórico del delito, y dejamos sentado nuestra adopción delFuncionalismo Penal desde la vertiente de Günther Jakobs, sindesconocer el papel que juega el Funcionalismo de la prevenciónespecial, propugnada también por el alemán Claus Roxin. En estepunto también resaltamos el papel que últimamente cobra la imputaciónobjetiva del derecho penal, como filtro de imputación que separa lasconductas que crean un riesgo no permitido, de aquellas que formanparte de una convivencia social llena de riesgos necesarios. En esteobjetivo, se analiza la doctrina y la legislación vigente. Se formulanhipótesis iniciales que expresan la idea de que en los deportes violentoses muy posible encontrar conductas que constituyan delito; por lotanto sancionadas. Asimismo, consideramos la hipótesis que en losdeportes violentos encontramos una causa de justificación que eximela responsabilidad penal, o por lo menos la atenúa, y que ésta causadebe al mismo tiempo explicar el fundamento mismo de la justificación.Paralelamente se plantean otras hipótesis como la existencia de unacausa supralegal de justificación en el deporte, causa que por sunaturaleza no la encontramos en la Ley, pero que puede estar presente,en cuyo caso debe evaluarse el grado de eficacia. La doctrina penalno es uniforme en sus planteamientos; tanto para justificarla, comopara calificarla delictiva; lo cual tiene su base en las muy variadaslegislaciones del derecho comparado que se describen y analizan enesta parte del estudio. De ello se desprende que las causas dejustificación se han plasmado en diversos países indistintamente,algunos agrupándolas como causas de inculpabilidad, atipicidad einimputabilidad en un mismo artículo punitivo, como lo hace nuestroCódigo Penal Peruano.

Se analiza la legislación vigente y se determina que existe unadeficiencia legislativa en nuestro Código Penal, para tratar enespecífico la justificación de las lesiones y violencias deportivas, lo

INTRODUCCIÓN


cual es también aplicable a otros aspectos de la realidad, debido a queel supuesto deportivo encuadra perfectamente en otros ámbitos de larealidad social, y sobre todo porque la Ley, reviste generalidad. Esimportante señalar que en esta parte del estudio, también exponemoslas distintas teorías sobre las violencias deportivas agrupadas en doscorrientes: Positivas, cuando propugnan sanciones para las lesiones yviolencias deportivas; y negativas cuando pretenden justificarlas.Existen algunas teorías muy radicales al momento de plantear lasanción penal y el grado de la responsabilidad jurídico penal, como laTeoría del Vecchio y sus tipologías criminales en el deporte. Existeuna mayor cantidad de teorías en contra de la sanción para lasviolencias y lesiones deportivas, las mismas que a su vez son muyvariadas y revisten particularidades, como la Tesis del fin reconocidopor el Estado; la Tesis del consentimiento; el móvil no contrario alderecho, etc., todas ellas con un enfoque distinto.

En cuanto al análisis legislativo se describe y analiza el alcancede las normas penales, tanto para configurar conductas delictivas,como también aquellas causas de justificación, precisando su eficaciapara el tema estudiado. Se analiza también aquellas circunstanciasque favorecerían un trato benigno al deportista que ha cometido undelito en ocasión deportiva. Se analiza y realiza un balance de todo lodesarrollado, extrayendo conclusiones importantes, resultado de uncontraste de las hipótesis y de la interpretación los resultados.

En toda la investigación nos alejamos de la expresión “delitodeportivo”, por considerarla impropia. El delito no puede ser deportivo,pues en definición el deporte es lícito por sus fines y objetivos, locontrario es una conducta antideportiva, con infracción de las reglasde juego; por lo mismo, somos partidarios de la inexistencia del “delitodeportivo”, expresión que dista mucho del delito cometido en ocasióndel deporte, expresión que consideramos adecuada y más propia delo que se quiere investigar.

En la presente investigación formulamos nuestra propia Tesisacerca de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, lallamamos: “Tesis de las acciones conscientes a riesgo propio”,

propuesta teórica que tiene como concepto fundamental el riesgoque asume el propio deportista. También incluimos en estainvestigación una propuesta legislativa, para definir los supuestosinvestigados e integrar la legislación peruana.

El trabajo realizado, involucra un análisis de la legislacióncomparada, referido al tratamiento jurídico penal que le otorgan losdiferentes países del mundo como: España, Francia, Alemania,Ecuador, Cuba, Argentina, Colombia, Bolivia entre otros.

Finalmente, la última parte del presente libro está dedicado asintetizar el trabajo intelectual en las notas finales, que a modo deconclusiones comprimen el conjunto de ideas acerca del problemaplanteado. Asimismo, las recomendaciones que realizamos a loslectores del presente estudio jurídico, incluyéndose en esta última,nuestra propuesta legislativa. Como complemento de la investigaciónpresentamos unos cuadros sinópticos, donde incluimos un modelo deanálisis judicial para los casos de lesiones y violencias deportivas; yun extracto de la legislación básica vinculada al tema (reglamentosdeportivos tomando como referente al reglamento de la FederaciónInternacional de la Asociación de Fútbol, o FIFA, y a la AsociaciónDeportiva de Fútbol Profesional, en nuestro país -ADFP).

En realidad, los objetivos propuestos al inicio de la investigaciónhan quedado muy cortos, pues hemos obtenido más de lo queesperábamos hallar: hemos propuesto una tesis acerca de lajustificación, y una adición legislativa sobre las causas de justificación.Todo ello, pese a una limitación evidentemente bibliográfica yjurisprudencial sobre el tema. En esencia, el objetivo del trabajo queahora presentamos se puede resumir en contribuir a la solución delproblema de las lesiones y violencias deportivas, la misma que sóloes una arista de los problemas actuales en la Dogmática Penal, objetivoque esperamos se aproxime a algo concreto con nuestra propuesta.

R. Cristian Loayza Gamboa.

INTRODUCCIÓN


CAPÍTULO ICAPÍTULO ICAPÍTULO ICAPÍTULO ICAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES DE LAINVESTIGACIÓN

1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.

Nuestro sistema de investigación científica se inscribe en elSistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas comola sociología, la antropología, la historia, la biología, y propiamente elDerecho, entre otras(3). Este sistema tiene como características:a) se tratan de hipótesis que contienen conocimientos científicos; b)no son conocimientos apodípticos (verdades absolutas); c) Sonhipótesis con cierto grado de corroboración; d) son conocimientosque confirman, modifican, o refutan teorías; e) son conocimientosque constantemente están cambiando.

Según lo precisado, desarrollaremos una investigación hipotéticadeductiva con la finalidad de confirmar o desvirtuar, lo que nos hemosplanteado como hipótesis, (En los deportes violentos, es posibleencontrar conductas antirreglamentarias que constituyan delito), elmismo que como es característica del sistema hipotético deductivo,no constituye verdad absoluta, ya que lo apodíptico está reservadoen gran medida a las ciencias formales. En suma, ningúnconocimiento científico en el Derecho puede ser considerado comola única verdad, lo único que existe son verdades temporales, las

(3) El otro sistema científico, es el que corresponde al Sistema Axiomático, propio de laciencia lógica y la matemática, donde predomina la aplicación a entes ideales, comofórmulas y axiomas, y son considerados sistemas cuasi-perfectos, ya que su contenidoson propiedades que conducen a verdades casi absolutas, lo que no sucede con lasciencias fácticas como el derecho, donde el conocimiento científico estaconstantemente cambiando y cediendo a nuevas tendencias contemporáneas.

R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA INTRODUCCIÓN


mismas que han de cambiar cuando una nueva propuesta teóricase imponga como superior en el sentido de no presentarcontradicciones y solucionar con amplitud los problemas no resueltospor la anterior propuesta teórica. En esto último consiste nuestratarea en el presente trabajo de investigación.

2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

El trabajo de investigación que nos hemos propuesto, seenmarca dentro de la investigación dogmática del Derecho Penal,como ciencia, de modo que el aspecto social, psicológico, biológico,o antropológico no forman parte directa de nuestra investigación. Lainvestigación dogmática está caracterizada por el estudio científicodel Derecho Penal, en forma sistemática, donde se estudia elcontenido de la normatividad o disposiciones del ordenamientojurídico penal, buscando su complementación y coherencia. En lamayoría de los casos culmina con el planteamiento de una propuestacientífica: una tesis o teoría propia del estudioso. Esto último tambiénpuede ser motivo de una propuesta legislativa, cuando se ha cubiertoun vacío, o existiendo la norma resulta ya inaplicable o es incompleta.Hurtado Pozo, sostiene respecto a la Dogmática Penal que consisteen el estudio de las normas positivas desde adentro…el dogmáticopenal parte de la Ley, considerándola como fundamento y límite, yestudia el principio conceptual de los principios jurídicos, reordenasistemáticamente su material recurriendo a la jurisprudencia y a lasopiniones doctrinales”(4). Como podemos apreciar este tipo deinvestigación se nutre y compone de teorías y propuestas a niveldoctrinario, que serán las más importantes fuentes de estudio entodo el trabajo de investigación. Esto significa también, que noharemos uso directo de la estadística aplicada, ni mucho menos laestadística inferencial, por cuanto no existen variables conindicadores directos, susceptibles de medición.

(4) La dogmática penal exige el estudio científico del Derecho desde la perspectivateórica, cuyos soportes principales están basados en el grado de completitud yconsistencia, situación que valida cualquier posición dogmática jurídica.

3. ÁMBITO DE ESTUDIO.

El ámbito dogmático de estudio, se refiere al área, sector, temao capítulo de la normatividad penal en la que nos enmarcaremosdurante todo el desarrollo de la investigación. Con este objeto,debemos delimitar nuestro ámbito a nivel de dos escalas del CódigoPenal: uno a nivel general o llamado ámbito general, y el segundoque llamaremos ámbito específico, ambos del sistema normativopenal y que encuadrarán el desarrollo de estudio, del cual nosaldremos, sino para precisar el contexto global de nuestroordenamiento penal.

3.1. Ámbito dogmático general de estudio.

En este punto debemos precisar con claridad el ámbito general,ya que éste nos ayudará a delimitar el específico. Debemosempezar por ubicarnos en nuestro Código Penal, para encuadrarde manera general el tema que investigamos. El delito enocasiones deportivas violentas, podría ubicarse tanto en la parteespecial como en la parte general. En la parte general paraestudiar los aspectos de justificaciones, hecho punible, yculpabilidad. En la parte especial, en los delitos de lesiones yhomicidios, dolosos o culposos, inclusive en el homicidiopreterintencional, y el límite culpable. Nuestro objetivo no esencuadrar el estudio en esta última parte, pues no averiguaremoslas lesiones, ni discutiremos la eficacia de los tipos penales.Nuestro tema a investigar trata precisamente de explicar elhecho punible y la posible comisión de delitos en ocasionesdeportivas, los casos excluidos por Ley, las justificacioneselaboradas por la doctrina(5), etc., por ello, lo circunscribimosde manera general en la Parte General del Código Penal, en laTeoría del Delito.

(5) Por lo mismo, no somos partidarios de la investigación del delito mismo, denominadoimpropiamente por algunos autores como delito deportivo, situación que una vezmás la encuadra en el contexto de la Dogmática Penal.

ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN


3.2. Ámbito dogmático específico de estudio.

Habiendo delimitado el ámbito general de estudio dogmático,debemos precisar el ámbito específico. Para ello debemos mirarcon atención nuestro tema y las hipótesis planteadas. Nuestroobjetivo, en el trabajo de investigación consiste en demostrar laeficacia de alguna causa de justificación legal o supralegal enlos deportes violentos, y la posibilidad de cometer delito en unapráctica deportiva violenta. Esto último nos lleva a la convicciónde que estamos frente a temas de causas de justificación y eldelito; lo que en nuestra legislación penal (Código Penal), seríanlas causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, ylas bases de la punibilidad, (Cap. I y III del título II del C.P.). Segúnlo vertido acerca del tema y objetivos que pretendemos alcanzar,nuestro ámbito dogmático específico serían las causas queeximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de lapunibilidad.

3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio.

Sin lugar a duda, son las actividades deportivas practicadas enla sociedad, pero específicamente los deportes violentos, dondees muy frecuente observar una conducta violenta de loscompetidores, los mismos que consisten en golpes, lesiones yagresiones recíprocas, que podrían causar daños graves a laintegridad, a la salud, y muy posibles de afectar hasta la vida deldeportista. En esta óptica tenemos como deportes violentos, elbox, karate, cong-fu, lucha libre, el rugby, la esgrima, y todosaquellos que denoten uso de violencia y lesiones, incluso elfútbol, donde existe lesiones de considerable trascendencia parael jugador. Es en esta realidad deportiva donde centraremos laaplicación de nuestra tesis, la misma que pondrá de relieve unode los problemas actuales de la Dogmática Penal: la impunidado sanción de las actividades deportivas violentas. En nuestraopinión, una realidad muy importante debido a que la DogmáticaPenal no puede avanzar con ambigüedades en cuanto a laexplicación de su impunidad, o cuando opera la sanción penal

de las actividades deportivas. La articulación de la realidaddeportiva, y la conjunción de las teorías, responderán nuestrashipótesis y concluiremos con un planteamiento producto de lainvestigación dogmática que ya hemos delimitado(6).

3.4.- Descripción de la Realidad Problemática.

La realidad problemática es el contexto deportivo donde lasconductas violentas o agresivas revisten apariencia de ilicitudfrente al ordenamiento jurídico. Si a esto le agregamosresultados fatales para la integridad o la vida del deportista lascosas cobran mayor importancia, pues en la sociedad la reservade la Ley penal impone la obligación al Estado de establecerclaramente cuando estamos ante conductas justificadas ycuando estamos frente a un hecho punible susceptible de serantijurídico y por lo tanto sancionado. La realidad es una fuenteinnumerable de casos deportivos que cobran cada día mayorimportancia y frente a este avance de nuestra conciencia social,la legislación también debe avanzar al mismo ritmo para noincurrir en excesos al sobreproteger o justificar lo que es injusto,y/o sancionar lo que evidencie justificación a nivel de laDogmática Penal. En estos últimos tiempos la Dogmática Penalestá avocada a solucionar casos muy controvertidos, como lasintervenciones médico quirúrgicas, el papel del consentimiento,la autolesión consciente, la vencibilidad del error de prohibición,entre otros. El tema que nos avoca no escapa a la controversiadesatada en el contexto penal sobre la punibilidad o justificaciónde las violencias deportivas, incluso hay autores que consideranla existencia del delito deportivo, término inapropiado, segúnnuestro punto de vista y que trataremos convenientemente enel desarrollo conceptual, más adelante. La realidad deportivadonde aplicamos el estudio dogmático es objetivo, pues como

(6) En este capítulo nos hemos limitado a precisar el sistema, la naturaleza, ámbito yrealidad aplicable del estudio dogmático, ya que esta delimitación nos permite avanzarhacia el desarrollo del planteamiento del tema, los objetivos, la justificación yposteriormente al desarrollo del marco teórico.



señalamos, el deporte se ha vuelto indispensable en nuestrasvidas, ya sea para mejorar la salud, aumentar nuestro rendimientofísico o simplemente para fines de belleza corporal. Todos lahemos practicado alguna vez, en el colegio, con los amigos, enel barrio, en un estadio, etc. Cada día en el mundo son millonesque se dedican a practicar deportes, muchos de ellos violentos,y algunas veces con consecuencias nocivas para la vida, elcuerpo o la salud.

4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

Los objetivos de la investigación en esencia se pueden clasificaren dos: a) explicar dogmáticamente cuando se configura el delito enocasión deportiva; así como las causas de justificación de lasviolencias y lesiones deportivas; b) determinar cuando estamosfrente al límite culpable (caso fortuito), y proponer un modelo deanálisis judicial que ayude a determinar la ilicitud, o en su caso lajustificación de las conductas deportivas violentas.

Es preciso indicar que también forman parte de los objetivos,realizar una investigación que sirva como precedente a futurostrabajos interesados en el tema, y una eventual propuesta para unareforma de la legislación penal(7)

(7) El Código Penal boliviano contempla el delito de homicidio en prácticas deportivas; asítenemos: “Artículo 255.- El deportista que tomando parte en un deporte autorizadocausare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracciónde los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dosaños. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior seprodujere lesión.”; similar legislación presente el Código Penal ecuatoriano cuandoestablece en el “Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto deun deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecerclaramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, ysiempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario,se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio”, situación que nose ha regulado en ningún Código Penal peruano a través de su historia legislativa.

4.1. Importancia de la investigación.

El tema de la justificación en las actividades deportivas violentases un tema que vincula a la sociedad como fuente del problema.De otro lado está ligada a los problemas y cuestiones actualesde la Dogmática Penal. Generalmente el tema que investigamosno ha sido tratado a profundidad, sólo de manera muy superficialy hasta enunciativa, motivo por el que no se ha definido demanera uniforme la causa de justificación que opera en laslesiones y heridas deportivas(8). La importancia de nuestrotrabajo se halla precisamente en eso: tratar de explicar demanera integral cuando opera de manera eficaz las causas dejustificación y cuando las lesiones o heridas constituyen unhecho punible, tema que no se halla muy bien explicado en ladoctrina y que inexorablemente influye en nuestra legislaciónpunitiva.

Por otro lado, en el contexto jurídico, nuestro trabajo deInvestigación por su naturaleza dogmática se extiende a ladoctrina del Derecho Penal, como guía o fuente del Derecho;pero fundamentalmente se proyecta a la correcta y completalegislación penal, abarcando entonces al Código Penal en cuantoa la Teoría del Delito, específicamente en las causas dejustificación, y la configuración de hecho punible. En el contextodeportivo, el tema de alcanza a la sociedad, en cuanto la prácticade los deportes deriva de ella, más propiamente a los deportistascuyas conductas se analizan en el presente trabajo y también alos reglamentos deportivos, que regulan administrativamente lassanciones o faltas cometidas por los deportistas en una actividaddeportiva. Por otro lado, institucionalmente le interesa tambiéna las federaciones, clubes y asociaciones deportivas donde el

(8) Según esta perspectiva, algunos investigadores la consideran como causa dejustificación, otros sector como parte de las normas de cultura, y hasta como causade atipicidad. En suma no hay aún, a nivel doctrinario, un trabajo de investigaciónjurídico integral, que abarque todas las posibles consecuencias de las lesionesdeportivas cuando éstas vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos, recordemosque son supuestos del Principio de Lesividad previsto en el artículo IV del TítuloPreliminar de nuestro Código Penal.



control de la violencia y la búsqueda de competencias leales,son principios instaurados desde el nacimiento mismo deldeporte. Como uno de nuestros objetivos consiste en lapropuesta de un modelo de análisis judicial, que asista al Juez adeterminar en su caso, la ilicitud o la justificación de las conductasdeportivas, el tema alcanza también a la judicatura nacional.Indudablemente el tema abarca también a los órganos queintervienen en la administración de justicia como el MinisterioPúblico, el Poder judicial, y a las ciencias auxiliares del DerechoPenal, como la Medicina Legal, la Criminalística y la Criminología.

Sobre las limitaciones del presente estudio, existen defectos dela fuente jurisprudencial, pues es nuestro ámbito jurisdiccionales muy poca la jurisprudencia sobre el tema en específico, estoestá reflejado en toda la jurisprudencia nacional(9). Situacióndistinta a nivel internacional, de donde hemos extraído las ideasprimigenias del estudio, pues no es abundante la jurisprudenciainternacional, pero podemos apreciar la evolución delrazonamiento de los juristas y magistrados, (principalmenteInglaterra, Francia y a nivel latinoamericano jurisprudenciaargentina). Existen abundantes temas conexos, como lesionescomunes, en sus modalidades culposas, pero no relacionadasal deporte. Pero siempre se resalta la limitación jurisprudencial,cuya importancia es creadora de doctrina, más aún cuando utilizaun lenguaje con estilo didáctico desarrollando o creandoconceptos, “resulta legítimo entonces que los magistradosutilicen el estilo didáctico en el lenguaje jurisprudencial, porlo cual las resoluciones judiciales pueden ser el campo oterreno propicio para que el magistrado realicedisquisiciones académicas sobre los componentes de la litiscorrespondiente. De tal manera que resulta válido ese otroconcepto de jurisprudencia consistente en ser la doctrinade los jueces”(10). Todas las deficiencias anotadas se han

(9) Existe un Exp. en Chiclayo del año 1938, en Lima de 1939 y 1988.

(10) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Jurisprudencia literaria y filosófica.1ra edición. Lima. Edit.GrijLey, 2003, p. 88.

logrado superar mediante la epistemología, donde hallamos laexplicación al universo científico y las formas del conocimientocientífico, con los postulados de Khun Thomas, sobre laestructura de las revoluciones científicas; metateoría con MarioBunge; la lógica de la investigación de Karl R. Popper; (creadordel falsacionismo), la investigación cualitativa del Psicólogocubano Fernando Gonzáles Rey; las propuestas de H.Rechenbach, entre otros(11).

(11) Consideramos imprescindible el aporte de la epistemología, ya que a través de ellahemos descubierto la gran diferencia entre los sistemas de conocimiento: el axiomáticoy el hipotético deductivo. La importancia de las hipótesis científicas en cada sistemaes crucial para determinar la validez de la teoría científica o verdad científica, que enel caso del derecho sería una “verdad provisional”, debido a la característica principalde las ciencias fácticas: no constituye un sistema cuasi perfecto. El valor delfalsacionisno de Karl Popper, significó un avance enorme en las ciencias, cuyaaplicación en la estadística aplicada e inferencial es capital: la inclusión de la hipótesisnula o negación de la hipótesis planteada. El pensamiento fundamental de Popper sepuede sintetizar en que no es posible verificar la verdad de una hipótesis científica yde una proposición; lo que sí se puede hacer es probar la falsedad de la hipótesis.Este planteamiento se contrapone a la tradicional idea de que sólo constituyeconocimiento científico lo que es posible verificar empíricamente, sostenida por elcírculo de Viena. Este razonamiento definió que toda investigación se orienta acomprobar la falsedad de una hipótesis, a través de la hipótesis nula, que no es otracosa que la negación de la proposición científica lanzada por el investigador. Deconfirmarse la hipótesis nula, se habrá demostrado la falsedad de la teoría y habráculminado la investigación. Si la hipótesis nula es demostrada como falsa, entoncesla hipótesis propuesta tendría validez y continuaría en vigencia como verdad, unaverdad que en las ciencias fácticas como el derecho cederá su lugar a otra hipótesisde mayor consistencia y completitud. Recomendamos leer al respecto: “Sobre lanaturaleza y desarrollo de la ciencia” de Marx Wartofsky; “Hipótesis y teorías” deArturo Rosenblueth; y “Acerca del conocimiento y la verdad” de Nicholas Rescher.En suma, son muchos los recursos que existen para abordar los sistemas delconocimiento científico.



CAPÍTULO IICAPÍTULO IICAPÍTULO IICAPÍTULO IICAPÍTULO II

CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.

Trabajos de investigación respecto al deporte y el derecho sonmuy escasos, y más todavía cuando la vinculamos a reglamentosdeportivos, esto denota un deficiente interés para tratar la legislacióndeportiva, y como dijimos con igual resultado cuando la queremosestudiar desde un plano jurídico. En cuanto a producción jurídica dela doctrina Penal, debemos clasificarla en doctrina nacional yextranjera. En nuestro medio se ha tocado el tema de manera muysuperficial, generalmente siguiendo a la Dogmática Penal extranjera,pero sin ahondar o explicar a cabalidad el problema, y enunciadosgeneralmente en los libros de Derecho Penal - Parte General, en loque corresponde a las causas de justificación. En el contextointernacional, España ha seguido muy de cerca los avances deAlemania respecto a los problemas dogmáticos como elconsentimiento, y el riesgo permitido; pero del mismo modo tratanel tema sin profundidad y como parte integrante de las causas dejustificación cuando comentan el consentimiento o el cumplimientolegítimo de un derecho, oficio o cargo; como en el caso de MuñozConde, Jiménez de Asúa, Jacobo López Barja, entre otros. Losalemanes van más allá, pues desde Feuerbach, pasando porBirnbaum, Binding, Franz Von Liszt, Dahm, y Schaffstein, llegandoa la construcción del bien jurídico (como circunstancias dadas ofinalidades), elaborada por Claus Roxin; y Günther Jakobs con laimputación objetiva del Derecho Penal, todos ellos concibieron laresponsabilidad penal, desde la perspectiva del concepto mismo


del delito. De allí que existen mayores propuestas dogmáticas, perosin constituir un estudio específico, sino más bien paralelo a otrosaspectos problemáticos como las lesiones médico – quirúrgicas, laadecuación social, el riesgo permitido, el Principio de confianza y elacuerdo o consentimiento. La tarea es difícil, pues en algunos casosdebemos inferir y desentrañar lo que ha querido decir el autor, yaque como indicamos sus hipótesis científicas no revelan conexactitud el tema de estudio. Lo que queremos destacar es la muynutrida y variada concepción penal, que se traducen en teorías, deraíz alemana principalmente; que, aunque toca de manera tambiénsuperficial el problema, su variedad constituye el complemento yherramienta necesaria de la cual nos hemos valido para realizar elpresente estudio.

2. HISTORIA Y DEPORTE.

2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad.

El deporte es tan viejo como el mundo. Imaginemos, cómo hacíannuestros ancestros humanos en la antigüedad, para alimentarse,refugiarse, y sobre todo protegerse de los hechos naturales. Esdifícil imaginar que el hombre haya sobrevivido sin realizaractividades físicas para subsistir, como la caza, pesca,recolección, y actividades de desplazamiento. Todo ello conesfuerzo muscular, de modo que dependían de la conservaciónde su salud física para sobrevivir. Por ello el deporte es tan viejocomo el hombre mismo. Posteriormente, ya en la civilización, eldeporte no tiene un fin utilitario o de subsistencia, se convierteen una expresión corporal de belleza y salud; es decir, un juego.Dicho de otra manera, se convierte en una armoniosa aspiraciónde desarrollar el cuerpo, a la par del alma, tal como la concibieronlos griegos, quienes a diferencia de las otras civilizaciones desu tiempo, institucionalizaron los ejercicios físicos, que nacieronde la autoconciencia social, como una práctica formativa ynecesaria, que es legitimada por su contenido estético y de saludfísica.

Hoy en día el deporte ha acentuado una de sus características:la competencia(12). A diario podemos observar como los mediosde comunicación anuncian los logros y triunfos de loscompetidores individuales o colectivos de todas las categorías,disciplinas. El deporte se ha convertido en un tema de interésnacional, la población se siente identificada con la victoria desus deportistas, los gobiernos y los clubes invierten cada vezmás en deportistas calificados, las competencias son cada díamás exigentes y requieren mayor calidad y capacidad en supreparación. Cada día son más los jóvenes que se inclinan porel deporte como profesión u oficio. La millonaria inversión entorneos mundiales como copas y olimpiadas, son un claroejemplo de la importancia mundial de la actividad física.

2.2. Una aproximación a la historia del deporte.

Desde la antigüedad, el deporte ha sido representado en muchosmonumentos, obras, e instrumentos a través de figuras, comoexpresiones de diversión, o juego. En la cultura egipcia porejemplo sus figuras representan prácticas deportivas muyparecidas a las actuales, reglamentadas hace más de 3,000 ó4,000 años A.C. La cultura China y su milenario cong-fu, es unejemplo claro con casi tres milenios antes de J.C; mientras queen Japón no se precisa la antigüedad del Jiu - jitsu, disciplinatradicional de ese país.

El deporte ha estado presente en la historia del hombre mismo,por ello es frecuente encontrar figuras o representaciones envarias culturas de la antigüedad, (esculturas, relieves áticos,dibujos, etc.), por todo el mundo, incluso varias prácticasdeportivas que aún están vigentes como el “cheuca”,en Argentina, o el “paganica” de Roma, (juegos parecidos al

(12) La Ley Nº 28036, (Ley de promoción y desarrollo del deporte), establece comoprincipio fundamental el “fomento de la práctica de competencias deportivas”(Art. 1,inc. 6), y como finalidad “Desarrollar el deporte de alta competencia”, (Art. 5, inc. 3).

CONCEPTOS GENERALES


Hockey), el “tlachtli”, o pok-a-pok, en la cultura maya,equivalente al actual rugby En nuestro país, los guerreros delimperio Wari, (siglo VIII D.C.) no hubieran conseguido susvictorias sin entrenamiento previo.

Es indudable que en las culturas precolombinas y el imperioInca, se han practicado deportes: el chasqui, mensajero oficialde los Incas, tenía una especial condición física para desplegarsu labor. Las magníficas construcciones monumentalesdemuestran un extraordinario dominio de tecnología y unaelevada condición física, que sólo se obtiene con la práctica deactividades deportivas.

Pero sin duda fue Grecia que trabajó en el ordenamiento ysistematización de las actividades deportivas, pues los ejerciciosfísicos o juegos atléticos se incorporan como parte de lacostumbre, dándole un significado formativo y estético. El pueblohelénico, en su historia se caracterizó por cambios yrompimientos en su vida política, conflictos entre estados que lacomponían, (como la rivalidad de Atenas y Esparta), pero fuedurante la Grecia confederada, (siglo V antes de J.C.) dondealcanzó su máximo desarrollo artístico que todo el mundoconoce y admira hasta la actualidad. El culto a los dioses jugóun papel fundamental, pues los deportes eran tambiénacontecimientos religiosos. Zeus, equivalente a Júpiter romano,hijo de Cronos y de Reha, era la máxima deidad helena, serealizaban sacrificios en su nombre, y era la inspiración de lasartes. “En todas las épocas griegas, las festividades religiosasse asocian a las reuniones atléticas con la celebración decertámenes periódicos, tales como los juegos olímpicos,Itsmicos, Nemeos, etc.”(13).

El origen, hasta ahora desconocido de las olimpiadas en Greciaconstituye todavía un enigma. Se ha tejido muchas Leyendasfantásticas acerca de su nacimiento. Señalaré una de lasLeyendas contenidas en el texto enciclopédico B. Lagrange:

(13) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.24.

“Ifitos, rey de Elida, esta atrapado entre la guerra yla peste y no sabe cómo vencer a la una ni a la otra.Consulta con el oráculo de Delfos. La sacerdotisa leordena una tregua y el restablecimiento de los viejosjuegos, tan amados por los dioses. Ifitos lo hace y sepone de acuerdo con el poderoso rey de Esparta,Licurgo, para organizar estos juegos cada cuatro añosen Olimpia, territorio reconocido como sagrado einviolable por todas las ciudades griegas.”(14).

En efecto Olimpia da origen al propio nombre de olimpiadas, yno era un pueblo de ciudadanos, sino de sacerdotes, quienesrealizaban cultos a los dioses y custodiaban las ofrendas yestatuas, como la famosa estatua de Zeus (una de las sietemaravillas del mundo antiguo), hecha en marfil y oro, obra querealizó el artista griego Fidias. La gran arquitectura de Olimpiapara el desarrollo de los juegos, es destacada por muchoshistoriadores, que describen una ciudad con varios locales paralos visitantes, espectadores, y participantes; además decampamentos, ferias y músicos. Era una fiesta deportiva comoninguna. Ningún griego podía morir sin haber presenciado lasolimpiadas. Concurrían personas de todos los Estados griegos,a excepción de los esclavos y los prisioneros, que estabanimpedidos de asistir y competir. Durante los cinco días de juegosolímpicos se suspendían los conflictos armados. LosHeladónicas, (magistrados o jueces) ya estaban en uso de susfunciones, y debían preparar las bases, reglas y sanciones condiez meses de anticipación al evento.

Sobre las pruebas se sabe que los competidores actuabandesnudos, (en igualdad de condición física exterior), quienessalían a competir de los subterráneos. Las pruebas soneliminatorias. La primera prueba es de velocidad, seguida por elsalto de longitud, los lanzamientos de disco y jabalina, paraculminar con la lucha.

(14) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona:Grijalbo,1990 p.58.

CONCEPTOS GENERALES


El aprecio por el deporte en Grecia hizo que se juntaran cincopruebas atléticas clásicas, llamado el Pentatlón: lanzamientode disco, jabalina, la carrera, la lucha y el salto. Obviamentecada prueba tenía sus tipos, como en el salto que se distingueentre salto alto y largo, o la lucha que podía consistir en derribaral contrincante o aún derribándolo ponerlo totalmente deespaldas al piso.

Son varias las Leyendas en cuanto a campeones y marcasalcanzadas, he aquí algunos nombres: fil inos, Dicón,Hermógenes, y Milón de Crotona, este último conocido como lareencarnación de Hércules campeón en Olimpia y de lucha enDelfos; de quien se dice, comió un buey entero celebrando unade sus tantas victorias. Otro griego, símbolo de belleza corporaly perfección humana, fue el famoso Hermes de praxíteles,considerado en la antigüedad como el deportista modelo oparadigma. Basta leer a Homero y sus obras: “La Iliada”, o “LaOdisea”, para reconocer el valor del deporte en la cultura griega.Filósofos como: Platón, Aristóteles; historiadores: Herodoto,Jenofonte, Tucídides; artistas escultores como Fidias, y hastael comediógrafo Aristófanes, describen a los juegos deportivoscomo una realidad histórica y una necesidad del hombre griego.

Muchas actividades deportivas estaban destinadas, muy apartedel entretenimiento y salud corporal a otro fin: preparar alciudadano para la guerra. Dichas disciplinas teníanparticularidades que ahora han evolucionado, eran mucho másexigentes y de mayor dificultad. En los centros de enseñanzaera indispensable el deporte, a los niños se impartió la educaciónfísica con la finalidad de conservar una buena salud y bellezacorporal; el salto, la lucha, el lanzamiento de disco y las carrerasa pie, son las disciplinas impartidas. De allí el nacimiento de lamáxima: mente sana en cuerpo sano, y su viceversa.

El filósofo Platón, citado por Fabricio Valserra, sostuvo:

“El cuerpo humano que encierra nuestra alma es untemplo en el que se aloja un destello de divinidad.Hay que embellecer este templo por medio de lagimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. Deese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vidatranscurrirá armoniosamente”(15).

Siglos más tarde, en el IV de nuestra era, el emperador TeodosioI, (el grande), prohibió los juegos olímpicos, que ya estabaninstitucionalizados en Grecia y Roma, en su afán de lograr eltriunfo del cristianismo. No fue hasta el siglo XIII, con elsurgimiento de las monarquías y la influencia de la iglesia, quela figura de los caballeros, hombres de valor y armadura, quesimboliza salud y justicia, resurgieron despertando en el puebloun afán por practicar los deportes y realzar una nueva etapadeportiva en la historia. Surge la equitación como deporte y elmanejo de las armas, (espadas, dagas, lanzas, escudos,cascos, mazas), los torneos, las corridas de toros, así tambiénla práctica de actividades recreativas o juegos como el ajedrez.

En la Edad Media, el deporte de multitudes fue el torneo.Pertenecen a la categoría de prácticas militares, cuyo origendebió presentarse en Europa occidental, que poseían pocasreglas, y que además variaban según cada país. En el Siglo XIII,el francés Geoffroy de Preuilly, reglamentó universalmente estedeporte sangriento. Con mucha razón varios autores de historiadeportiva han calificado a este deporte como: La más cruel ysangrienta práctica de todos los tiempos, he aquí unadescripción:

(15) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Op. cit. p.27.

CONCEPTOS GENERALES


“El torneo primitivo era una guerra en pequeño, una simplevariante, en escala reducida de las guerras medievales deverdad. Había en el torneo dos bandos más o menosnumerosos, que chocaban uno contra otro y luchaban de sola sol; al terminar la lucha había muertos heridos y prisioneros,un bando victorioso y otro vencido. Pero no existía el propósitodeliberado de matarse o herirse, y después de la batalla loscontendientes de ambos bandos se reunían en una comida,a la que seguía un baile. Bajo este último aspecto el torneo noera, pues, una guerra, sino un juego sangriento.”(16).

Cabe destacar que en los torneos, aún con resultadossangrientos, siempre existieron jueces muy estrictos y severosque controlaban las reglas de juego en todo momento.

Las justas o luchas de caballeros, también eran una de lasprácticas muy conocidas, que se diferencian de los torneos ennúmero y objetivo: un caballero provisto de una lanza pesada,arremete contra otro con el objetivo de derribarlo. Era unencuentro personal, que también resultaban muy violentos ydesafortunados para el perdedor. Los caballeros cobraban famapor cada encuentro y victoria conseguida, muy aparte del premioque generalmente era un broche, o una cinta. El escritor Miguelde Cervantes Saavedra hace una descripción del Caballero, enel ingenioso Hidalgo Don quijote de la Mancha, cuandorefiriéndose a éste escribe:

“…y fue que le pareció convenible y necesario, así parael aumento de su honra, como para el servicio de suRepública, hacerse caballero andante, e irse por todo elmundo con sus armas y caballo a buscar las aventurasy a ejercitarse en todo aquello que él había leído que loscaballeros andantes se ejercitaban, deshaciendo todogénero de agravio, y poniéndose en ocasiones y peligros,donde acabándolos cobrase eterno nombre y fama.” (17).

(16) VALSERRA, fabricio. Historia del deporte. Op. cit. p.164.

(17) MIGUEL DE CERVANTES. Don Quijote I. Lima: edit. EDAF, 2000, parte I, p.27.

Para el siglo XIX, hubo un momento en la historia deportiva muyimportante, que señala el renacimiento del deporte comoinstitución relevante en la vida del hombre. Cuatro personajeseuropeos impulsan nuevamente el movimiento deportivo,creando la gimnasia, escribiendo, y reglamentando lasactividades, así como destacando las virtudes de su práctica,ellos son: el español Francisco Amorós, Ludovico Jahn, Alemán;El sueco Enrique Ling, y Tomás Arnold de Inglaterra.

Fue el francés Pierre de Fredi Barón de Coubertin, nacido el 1de enero del año 1863, quien dedicó toda su vida al deporte.Cursó sus estudios en el colegio de los Jesuitas, fue cadete enSaint Cyr, ingresando también a la escuela de ciencias políticas.Coubertin, descubrió que los antiguos le brindaron tantaimportancia al deporte como medio para obtener hermosurafísica y salud. Abandonó el contexto político para dedicarse alimpulso de la educación física y la pedagogía deportiva:

“El 16 de junio de 1894, el primer congreso olímpico secelebra en el gran anfiteatro de la sorbona; se establece elfuturo de los juegos olímpicos… tras largas discusiones,ni Estocolmo ni Paris son elegidos… será... ATENAS… sefija la fecha de la primera olimpiada para 1896…”(18).

Pierre de Coubertin, restauró los juegos olímpicos, devolviéndolevigencia y permanencia impregnada a una llama quehistóricamente nunca debió apagarse.

(18) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.32.

CONCEPTOS GENERALES


2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal.

2.3.1.Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia.

La Historia y la Criminología revelan, que en la Edad Primitiva,la venganza estaba dirigida como respuesta inmediata, casiinstintiva de defensa frente a agresiones de terceros en lasfamilias o gens. Las normas morales, siglos más tarde,serían la base de prohibiciones y prácticas acordes alDerecho. Las normas jurídicas estaban entrelazadas yconfundidas entre las reglas morales, eso explica la pocadiferencia entre éstas y el Derecho Objetivo.

La Ley del Talión constituye un Principio que instaura ideasde compensación frente a un delito, la retribución -proporción, como sinónimos jurídicos de igualdad ha sidopracticada por varias culturas de la antigüedad. Losantecedentes más antiguos, están en Oriente. Las Leyesde Manú, o Código de Manú, parece ser del Siglo XIII A. deC., con sus normas particulares, donde se distingue aldelincuente, según su profesión u oficio. Llegaron a distinguirel dolo de la culpa, para determinar la responsabilidad delactor. Según el asiriólogo (estudio de Asiria, en cuanto ahistoria, lengua y escritura) Winckler, toda sanción tenía unsentido religioso. Se nota una justificación divina en laantigüedad, pero también una importancia al resultadodañoso.

En China, las penas para los homicidas estabaninextricablemente enlazadas a las Leyes de Manú y en lavenganza privada, (según en TATSING, a los que peleabancon armas indebidas se le cercenaban los pies).

El código de Hammurabi (Rey de Babilonia) que “Consisteen un bloque que representa al Dios Sol o Asmas, (señorde la justicia) dictando al príncipe los Derechos de Equidad,cuyo texto esta grabado en piedra. Consta de 250 artículosde Ley, escritos en 46 columnas que contienen cerca de

3,600 líneas de texto.”(19). Uno de los más antiguos delmundo, (siglo XVII, antes de J. C.) estipulaba: “si uno saltaun ojo al otro, perderá el suyo”, así también tenemos: “siuno rompe un hueso a otro, rómpansela el suyo”.

En Egipto se aplicaron penas muy crueles, pues estabanregidos por los llamados: “libros sagrados”, que eran comocolección de normas, donde se establecía el derecho deaplicar castigos como atribución para los sacerdotes.

En la historia de Israel, encontramos también los libros delantiguo testamento, el conocido “Pentateuco” (cincolibros), se dice que también distinguían el dolo de la culpa.

En Grecia se destaca la institucionalización de los juegosdeportivos, los cuales contaban con reglas para cadadisciplina. La inscripción para los juegos olímpicos debíanrealizarse con un año de anticipación, y los Heladónicas(magistrados), controlaban el respeto de las normasdeportivas. Respecto a las reglas de juego “Los que norespetan las severas Leyes de Olimpia pagan fuertesmultas que sirven para levantar estatuas a Zeus…”(20).En Grecia se conoce el destierro como pena equivalente alos más graves delitos de la ciudad. Distinguieron el delitoimprudente del doloso.

En Roma, cuna de la civilización normativa, superando losgrandes avances de la cultura helénica, se diferenció el delitoculposo del doloso, graduándolas en la aplicación de laspenas. Peña Cabrera nos dice: “Fue así como nace elprincipio: nullum crimen nulla poena sine lege, válido hastael presente; constituía la más perfecta equidistancia entre

(19) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 3ra edic.Volumen I. Parte general.Lima-Perú: edit. Sagitario, 1988. p.51.

(20) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.59.

CONCEPTOS GENERALES


el Derecho Privado y el Derecho Público, quegarantizaba la recta aplicación de la Ley.”(21). Caberesaltar en Roma, que una de las condenas penales erapasar a la condición de esclavo, esto en delitos graves.También existió la figura del auctoratus: “hombre libre quearrienda sus servicios como gladiador a un empresario– lanista, obligándose bajo juramento…”(22). Después desus períodos políticos: la Monarquía, República y el Imperio,llegó la caída del imperio romano de oriente, a manos de losturcos, o toma de Constantinopla, (año,453 después deJ.C.), la misma que detuvo la marcha legislativa que estuvosembrando, lo que no significaría la desaparición de sugrandiosa obra jurídica que hasta nuestros días tiene plenavigencia.

En Alemania se sabe que inicialmente no se diferenció muybien la conducta culposa del acto voluntario, se dio valorúnicamente al resultado dañoso objetivo. La construcciónde la teoría sobre conductas culpables fue conocida ya enel siglo XIV.

En España, Jiménez de Asúa nos dice:

“Es digno recordar que Gregorio López, al comentar unpasaje de las Partidas (Ley V, título VIII, de la PartidaSéptima), se remonte a la citada Glosa de Baldo, paraafirmar la exención de responsabilidad en un casoplanteado a propósito de la fractura de una pierna en eljuego” (23).

(21) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.54.

(22) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Sexta edición. Barcelona-Caracas-México: 1979.p.135.

(23) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. BuenosAires: edit Losada, 1956 p.780.

Un antecedente más propio esta también en el Fuero Juzgodel siglo VII, donde se diferencia el homicidio voluntario delculposo. Las Partidas definen a la culpa (en el sentido denegligencia), como falta de cuidado en el obrar.

Debemos precisar que las distintas expresiones históricasno detallan el momento exacto donde se diferenciaclaramente el dolo de la culpa, pues en la antigüedad sevaloraba únicamente el resultado objetivamente causal,constituyendo la única justificación para el reproche deconducta. Se sabe que la civilización, en una primera etapaconoció la venganza privada como lo demuestran laslegislaciones más antiguas del mundo, para posteriormenteadoptar un sentido religioso, y finalmente la autoconciencianormativa que permitió su codificación y monopolización porparte del Estado.

La negligencia, imprudencia e impericia, son las formas demanifestarse un comportamiento culposo, resultado de unaevolución dogmática - filosófica, que desembocó en lalegislación actual. El análisis comparativo de los distintosgrados de responsabilidad, amparados en también distintasformas de actuar, y exteriorizar la conducta del hombre, nosólo constituyeron la base de esta diferenciación, sinotambién estructuraron las normas constitutivas yreguladoras del delito mismo, en cuanto a causas dejustificación, de atipicidad, de inculpabilidad; autoría yparticipación, bases de punibilidad, entre otras. Es decir, seconstruyó la “Parte General” del Derecho Penal, comoreafirmación al Principio de Legalidad.

2.3.2.Historia en nuestro Derecho Penal.

La gran influencia Española en América Latina está regidaen casi todas las manifestaciones culturales. El Derechono podía escapar de aquella realidad. En el Imperio Incaicose desarrolló entre el siglo XII (año 1,150) hasta la conquistade España en el siglo XVI (año 1,532), comprendiendo 14

CONCEPTOS GENERALES


Incas, no llegó a institucionalizar su legislación por la faltade escritura y la ruptura abrupta que significó la conquista.

Por su grandiosa extensión y la población de seis millonesde habitantes, existió un Derecho Penal muy ligado a la moraly a un sentido religioso. Obviamente no podemos remitirnosa ninguna fuente directa histórica al respecto, por no existirotra fuente que las orales y los escritos de los cronistasespañoles sobre la organización y gobierno incaico. Alcanzóun máximo desarrollo a inicios del siglo XVI, y se dice quefue la más elevada civilización de América, la misma queno habría logrado sin una adecuada organización normativa.El gobierno incaico fue absoluto, teocrático y militar. El incaera absoluto en sus órdenes, la Ley era su palabra.Descendiente directo del Dios Sol, y el Jefe supremo delImperio militar. El Inca administraba justicia en todos loslugares donde físicamente podía conocer y tomar noticiadel caso, sin discriminar a los pueblos.

Al respecto Milla Batres, nos dice: “…el soberano quechuaasumía teóricamente el rol de bienhechor de todos loshombres, lo que lo obligaba a cuidar de sus vasallos encualquier ocasión de peligro o desastre” (24). Los Curacaseran los gestores de los pueblos conquistados, que tambiénadministraban en algunos casos justicia en nombre del Inca,a quien debían rendirle cuenta y obedecer. Los Curacasadministraban justicia penal, en los Ayllus, (poblados) de sucompetencia, en delitos comunes como homicidios, robos,adulterios, etc. Se considera a la cultura Incaica como unade las Altas Culturas, esto es; igual a las desarrolladasculturas orientales (Caldeo-Asiria, Esparta y Egipto, Persiay China), por sus avances en cuanto a manifestacionesculturales. Es importante destacar que la organizaciónadministrativa del imperio estaba en manos del Inca, pero

(24) HAMPE MARTÍNEZ, teodoro. Compendio Perú histórico Milla Batres. Lima: edit. MillaBatres, 2005, p.12.

también el Consejo Imperial, que dictaba las Leyes. El FueroJuzgo del siglo VII y las Partidas (Código que regula variasramas del Derecho, resumen admirable de conocimientosfilosóficos e históricos) de la Edad Media, influyeron enSudamérica, luego de la conquista, en ella se distingue eldolo u omisión y la culpa. La Ley V y el título VIII, de la partidaséptima, afirmaba la exención de la pena en caso de fracturaen la práctica de un deporte. En las Leyes españolasposteriormente solamente se distinguen a los juegosprohibidos de los permitidos. En el año 1570 se instaura elTribunal de la Santa Inquisición, órgano encargado deprocesar penalmente los delitos. El Consejo de Indias,encargado de normar para las colonias fue remplazado porlas Cortes de Cádiz. Durante el Virreinato de América secrearon también las Reales Audiencias, que tambiénadministraban justicia. Luego de la independencia peruana,nuestra historia legislativa no se desvinculará de España,pues Argentina y otros países de América también continúanla tradición normativa. Todos los casos están regulados pornormas generales sobre lesiones y muertes comunes,existe entonces una tarea especial para el Juez: lainterpretación extensiva como única herramienta.

Las justificaciones estaban muy ligadas a la legítima defensa.Las Causas de Justificación fueron incorporadas porArgentina y recopiladas por nuestro país. El deporte haestado, por su lado, adquiriendo sus propias normas y laimportancia que muy pronto llegaría a tener en el contextosocial. Ecuador si llegó a regular normas penales para actosantideportivos, al igual que Cuba, caso que expondremosdebidamente en la legislación comparada.

CONCEPTOS GENERALES


3. CONCEPTO DEL DEPORTE.

3.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte.

Su raíz etimológica proviene del latín “deportare”, en el sentidode divertirse, recrearse o jugar. Sobre el particular Jiménez deAsúa sostiene que la voz deporte proviene del lenguaje gremial“estar de portu”, (usado por los marineros del mediterráneo),que significaba “…las delicias de la conversación y del juegoen el puerto”(25).

Otro sector de autores, sostienen que provendría de la voz inglesa“sport”, pero esta propuesta etimológica parece no tenersustento gramatical ni fónico. El profesor español Juan CarlosMUÑOZ DIAZ, maestro especialista en educación física, señalaen la revista digital argentina EFDEPORTES: “Uno de losfenómenos más importantes de nuestro siglo es, sin lugara dudas, el deporte, tanto por su incidencia como por suenorme desarrollo; y a medida que crece su importanciatambién suscita una mayor controversia.”(26), y citando en lamisma publicación web, encontramos al autor MaximilianoTrapero, estudioso de la palabra deporte, éste sostiene que “elcontenido semántico del campo deporte se fundamentadesde la primera etapa hasta finales del siglo XIX en lapertenencia constante del rasgo recreación, mientras queen el siglo XX, gira en torno a actividad competitiva conejercicio físico y que se realiza con deportividad”. (27).

Existen variados conceptos y son innumerables sus autores, loque hace difícil que hallemos un concepto unívoco. Algunosconceptos destacan más el aspecto físico, mientras otros ellado de diversión o juego, otro sector se inclina por la competencia

(25) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. BuenosAires: edit Losada, 1956. p. 778).

(26) EF Deportes. Revista digital. Año 10 N° 70. Buenos Aires, dirección:www.efdeportes.com/efd70/escolar/htm

(27) EF Deportes. Revista digital, web. cit.

como eje central de su concepción. A continuación algunosconceptos que considero importantes, como el expuesto porFabricio Valserra: “es deporte toda función desinteresada,noble e higiénica, cuyos fines consistan en daresparcimiento al espíritu, a la vez que energía a la voluntady belleza pujante al cuerpo.”(28). Asimismo, una famosaafirmación deportiva de Pierre de Coubertin, precursor delresurgimiento deportivo, dice: “Para que cien se entreguen ala cultura física, es preciso que cincuenta hagan deporte.Para que cincuenta hagan deporte, veinte tienen queespecializarse. Para que veinte se especialicen, es precisoque cinco sean capaces de proezas deslumbrantes”(29).Coubertin conceptúa el deporte como iniciativa, perseverancia,intensidad, búsqueda del perfeccionamiento, menosprecio delpeligro. Resaltando esta última parte, parece incluir elconsentimiento del participante a cierto riesgo dentro de lapráctica deportiva, lo que equivaldría según el autor a considerarel peligro en un segundo plano, pues la belleza corporal y lasalud prevalecen como finalidad del deporte. Por otro lado,Cagigal, J. M la conceptúa como:”diversión liberal,espontánea, desinteresada, expansión del espíritu y delcuerpo, generalmente en forma de lucha, por medio deejercicios físicos más o menos sometidos a reglas”(30). Eneste concepto hay que resaltar la inclusión de reglas comoelemento del deporte mismo, pues las reglas fijan no sólo elcontenido, sino también el alcance o límite de las prácticas.

(28) VALSERRA, Fabricio. Historia del deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.15

(29) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona:Grijalbo,1990 p.64

(30) EF Deportes. Revista digital, web. cit.

CONCEPTOS GENERALES


En este sentido, resulta peligroso considerar deporte a todaexpresión física o de competencia, ya que la llamada “Luchaentre rejas”, o “Vale Todo”, es una práctica atentatoria para ladignidad del ser humano y sumamente peligrosa para la vida,parece no cumplir esta condición, por lo que no son actividadesdeportivas en nuestro concepto; aún medie consentimiento delos participantes, pues sería una voluntad viciada, ya que tercerosfomentan estas actividades o se aprovechan de la necesidadde quienes no tienen otra alternativa laboral. Existe pues un riesgomuy notable para el Derecho Penal cuando se otorga alconsentimiento demasiada eficacia, ya que nadie consiente enel deporte lesiones graves y hasta la muerte como parte de juego.Esto explica la prohibición estatal de ciertas actividadesaparentemente deportivas, que no poseen reglas jurídicas o aúnteniéndolas significan un peligro para la convivencia pacífica.

En nuestro país la Ley N° 28036 – Ley de Promoción y Desarrollodel Deporte, define al deporte como actividad física para larecreación y mejora de la salud, por lo que entonces quedanexcluidas todas aquellas prácticas que no conduzcan a tal fin, yprohibidas en cuanto afectan bienes jurídicos de primer orden,tal como se analiza a continuación.

3.2. Concepto legal de deporte.

Resulta muy novedosa la introducción en nuestro país delconcepto legal mediante la Ley del deporte, o Ley de promocióny desarrollo del deporte, con la denominación de “definición dedeporte”, (Art. 2º), establece:

“El deporte es una actividad física que se promueve comoun factor importante para la recreación, mejora de la salud,renovación y desarrollo de las potencialidades físicas ymentales del ser humano, mediante la participación y sanacompetencia en todas sus disciplinas deportivas,recreativas y de educación física premiando a los que

triunfan en una contienda leal, de acuerdo a sus aptitudes yesfuerzos”(31).

En nuestra opinión ensayar una definición deportiva, es muycomplicada, más aún cuando existen los llamados deportesciencia, como el ajedrez(32), supuesto que rigurosamente noencuadraría en el concepto legal que hemos señalado, así comoen la mayoría de los citados. Al establecer como elementocaracterístico conceptual, la actividad física, ya estamosrechazando la posibilidad de incluir al desempeño mental, únicoelemento racional utilizado en el ajedrez.

(31) La Ley deportiva va más allá llegando a conceptuar inclusive al deportista, como lapersona que practica una o más disciplinas deportivas de acuerdo a sus normas yreglamentos, tiene un permanente espíritu de superación y mantiene una conductaejemplar acorde con la filosofía del deporte, (Art. 62). Asimismo, establece comoprincipios fundamentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, larecreación y el deporte como actividad de interés nacional; 2. Propiciar el acceso dela persona humana a la actividad deportiva, recreativa y la educación física; 3. Lapráctica del deporte y la recreación como factores educativos coadyuvantes a laformación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar;4. Promover la práctica del deporte como factor inherente de la salud física y mentalde la persona; 5. Democratizar e institucionalizar el sistema deportivo nacional,garantizando a las personas las condiciones de acceso a las diferentes disciplinasdeportivas, sin distinción y/o discriminación alguna; 6. El fomento de la práctica decompetencias deportivas en procura de alcanzar un alto nivel en el desarrollo de lasmismas, asegurando que las representaciones del deporte peruano a nivelinternacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; 7.Establecer relaciones convergentes y armoniosas entre las tres áreas de acción deldeporte nacional: Deporte Para Todos, Deporte Estudiantil y el Deporte de Afiliados; 8.Establecer la promoción de la cultura deportiva en el país; 9. Generar conciencianacional de la importancia y valores de la educación física, la práctica del deporte yla recreación; 10. Fomentar la masificación del deporte, como un instrumento para larecreación y esparcimiento de la población y en especial de los niños y los jóvenes;11. Establecer la práctica del deporte como un auténtico medio de equilibrio y estabilidadsocial; 12. Contribuir al cultivo de valores éticos y morales del deportista.

(32) El inglés Matthew Sadler, número 12 del mundo en ajedrez, dijo en una entrevista a larevista española de ajedrez “Jaque”, “En Inglaterra el ajedrez se considera un juego,no un deporte serio. No encontrarás los resultados de ningún torneo, por importanteque sea, en las páginas deportivas de los periódicos. Es un entretenimiento, algopara el pub”. (Jaque, año XXVIII. N° 497, 1999).

CONCEPTOS GENERALES


El peso de la antigüedad y la tradición deportiva históricadeportiva, nos lleva a considerar deporte únicamente a lasactividades físicas donde se expone la belleza corporal y elesfuerzo físico. Por ello, consideramos que los llamadosdeportes “ciencia o mentales”, (que requieren mayorconcentración y capacidad mental para operar y analizarposibilidades, comparar y finalmente sintetizar jugadas), que noimportan motricidad física, son juegos que desarrollanpotencialidades mentales, pero no son deportes en estricto.

3.3. Elementos esenciales del deporte.

Existen elementos homogéneos en toda actividad deportiva quenos permiten diferenciarlos de otras prácticas. En nuestraperspectiva, el concepto de deporte debe contener los siguienteselementos:

1) Voluntad del ejecutante, (entendido como deseo decompetir, superación, obtener salud o belleza corporal, yaceptación de un cierto riesgo);

2) Actividad física motriz, (desplazamiento, esfuerzo,movimiento), y;

3) Reglas jurídicas, (entendidas como normas acordes alDerecho, incluso a normas que autorizan su práctica).

Por lo tanto, ensayamos el siguiente concepto: el deporte estoda actividad física voluntaria, permitida por la Ley, cuya finalidades la búsqueda de belleza o salud corporal mediante unacompetencia, sujeta a reglas que determinan su práctica.Pareciera un concepto jurídico del deporte; pero, abrazamos laidea que no hay actividad humana que no se encuentre vinculadaal Derecho; por lo mismo, sea cual fuere el sentido: sociológico,humanista, historicista, ético, cultural o religioso, no puedeprescindir del elemento jurídico, de manera que nuestro conceptoparece ser consistente desde cualquier ángulo (acepción).

3.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación.

Existen múltiples clasificaciones como la propuesta por elinvestigador MATVEYEV, L.P., quien toma como referencia eltipo de esfuerzo físico, y las clasifica en: deportes acíclicos,donde predomina la fuerza; deportes de resistencia y deportesde grupo. Dentro de éste último: deportes de considerableintensidad, de considerable duración, de combate y de pruebasmúltiples o complejos.

Para fines de la presente investigación, nos interesa realizaruna clasificación bipartita teniendo como núcleo a la violencia.Sin alejarnos de la clasificación de Matveyev, L.P., nos interesalos deportes de considerable duración, de combate y los depruebas múltiples, donde la violencia entre los competidoresforma parte del mismo juego.

3.4.1. Deportes Violentos.

Son aquellos donde la violencia es el objeto mismo de sudesarrollo; es decir, esta presente formando parte de laejecución misma de la actividad deportiva. El presentetrabajo inclina su atención a este tipo de deportes, debido aque precisamente en estos deportes se puede observar elinminente peligro de afectar o lesionar bienes jurídicosimportantes para el ser humano. El contacto con elcontrincante es directo, lo único que limita esas lesionesson las normas establecidas en el propio reglamento.

En esta misma concepción, el desaparecido maestro LuisJiménez de Asúa nos dice: “Más hay una serie de deportesviolentos, que son los que en la actualidad obtienenpreferencias, en los cuales los golpes y heridas seofrecen como consecuencia normal de sus reglas ymétodos”(33). En la práctica de este deporte pueden entraren juego ciertos bienes jurídicos como la vida, la integridadcorporal, la salud física y mental.

(33) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.779.

CONCEPTOS GENERALES


La violencia es incluso, en algunos deportes, el único mediode ejecución del mismo como es el caso del Box, o la LuchaLibre. Existen muchos resultados desgraciados en la historiadel deporte, mucho más en los deportes violentos; que, enlos de competición indirecta, donde se hace uso de ladestreza, habilidad o resistencia(34), (el caso del tenis, y elatletismo o la gimnasia).

Los problemas en Dogmática Penal, surgen cuando en lapráctica de estos deportes se presentan conductas típicasy revestidas de antijuridicidad, resultantes de la infracciónde las reglas del juego ejecutado. Podría afirmarse entoncesque; ¿en los deportes violentos siempre esta presente unaconducta típica?, o más aún, ¿siempre esta presente unaconducta típicamente antijurídica?, ¿estas violencias ylesiones infringiendo el reglamento de juego, son realmentepunibles, o están bajo el amparo de alguna causa dejustificación?, ¿podría hablarse en estos casos de unaconducta atípica, debido al consentimiento del deportistalesionado?. En fin, son muchas las cuestiones aplicables alas violencias deportivas con resultados dañosos.

Consideramos que un tema de mucha relevancia penal, nopuede seguir en una nebulosa jurídica y doctrinaria. El peligroque enfrenta la sociedad es que se puedan justificarconductas deportivas realmente antijurídicas, y contrariosensu, sancionar una conducta deportiva revestida de

(34) Es curioso analizar casos donde sin presencia de contacto personal o violencia sehan dañado gravemente bienes jurídicos como la integridad corporal o la propia vida,tal es el caso recogido por el Maestro Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, donde un lanzador dejabalina incrustó dicho instrumento en el pecho de un espectador en los juegosolímpicos, donde el centro de imputación y discusión se basaba en la previsibilidaddel actor; es decir la imputación penal radicaba en una presunta falta de previsión dellanzador, quien a juicio de los acusadores conocía la longitud aproximada de sulanzamiento; pero aún en este supuesto, el caso resulta más complejo de lo queparece, pues entran en juego diversos factores, si se tiene en cuenta que el lanzadorde jabalina, como cualquier otro competidor, siempre buscan superar sus máximasmarcas alcanzadas.

legitimidad y acorde al Derecho. En otras palabras: en lasconductas antideportivas que lesionan bienes jurídicos, secorre el riesgo de hacer justicia en una situación injusta yjustificar jurídicamente otra, que debió ser sancionada porel Derecho Penal. Obviamente al sancionar o justificar lasconductas antideportivas, se aplicará indebidamente o seinaplicará las causas de justificación.

El tema es más complejo de lo que parece, porque podríapresentarse la atipicidad, en cuyo caso no se realizaráaplicación de norma alguna, por no cumplir las condicionesdel tipo penal. Para culminar esta parte, debo subrayar quese entiende por deportes violentos aquellos que sedesarrollan de manera directa con el, o los contrincantes,desplegando violencia continua o discontinua, cuyos límitese infracciones están debidamente reglamentadas. Entreestos deportes tenemos: el Box, la Lucha Libre, el Karate, elCong-fu, el Jiu-jitsu, el Esgrima, en Rugby, (con violenciacontinua); y el Fútbol, el fútbol americano, el baloncesto, elbalonmano, el jockey, (con violencia discontinua), y todosaquellos provistos de enfrentamiento directo entredeportistas.

3.4.2.Deportes que no hacen uso de la violencia.

En la práctica de éstos deportes deducimos que muypropiamente no interviene de ninguna manera la violenciadirecta contra el adversario. Solamente en casosdesgraciados o imposibles de prever, podrían dañar ciertosbienes jurídicos. Los clásicos deportes de habilidad nosobrepasan los límites del juego. Es difícil imaginarresultados dañosos frecuentes, por ejemplo: en el tenis, lagimnasia, el atletismo o lanzamiento de disco, el remo,equitación, entre otros; donde es poco probable que alguienresulte herido, lesionado gravemente o muerto, comoresultado de la ejecución del mismo juego. No es objeto denuestro estudio, esta clase de deportes; por lo mismo: es

CONCEPTOS GENERALES


difícil que constituyan resultados lesivos al hombre, yrelevantes para el Derecho Penal. Y si sucedieran, la Teoríade la imprevisibilidad, la falta de previsión, y la culpa, (laimprudencia principalmente), serían suficientes para agotarel tema.

3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional.

Es preciso determinar el ámbito de estudio que pretendemosalcanzar, en la presente investigación; por ello, convienediferenciar el deporte no profesional o común, de aquél que serealiza con arreglo a las normas administrativas del deporte, lasnormas laborales o a la voluntad propia de los contratantes,(como es en el caso de la prestación de servicios profesionales,regulado en el Código Civil, Art. 1755º, y ss.) en el contrato delocación de servicios. En este último caso, es de observar queno existe subordinación entre el locador (el deportista), y elcomitente (club deportivo o asociación deportiva), por tratarsede un contrato de carácter civil.

3.5.1.El deporte no profesional o “amateur”.

Conocido como deporte “amateur”o informal, se practicaa diario y es común en toda la sociedad. No requiere contratode servicios profesionales favor de ningún club; por lo tanto,su obligación es natural, sin la posibilidad de exigirjurídicamente una conducta regulada por condiciones ocláusulas a favor del contratante.

Históricamente es el deporte clásico o modelo, quepracticamos en la casa, la calle, a campo abierto, en elestadio, etc., en fin, en cualquier lugar del mundo. No existeobligación en su práctica, más que el respeto a las reglasde juego. Puede haber contraprestación, pero esta no derivaprecisamente de un contratante, sino más bien por unorganizador o el mismo contrincante, como sucedegeneralmente en las apuestas, por equipos, o individuales.Esto último generaría únicamente una obligación natural.

Creemos que la mayor casuística de lesiones y muertes enlos deportes, la encontramos en esta clase de deporte.

3.5.2. El deporte en el ámbito profesional.

Es una construcción contemporánea de los clubes, equiposy asociaciones deportivas, cuyas expectativas deben estarrevestidas de seguridad jurídica. Por lo mismo, requierenun compromiso serio, cuya contraprestación a favor deldeportista es generalmente económica. Este acuerdo serige mediante condiciones contractuales convenidaslibremente por ambas partes.

A diferencia del deporte común, se crean obligacionesrecíprocas entre las partes, (el deportista y el club oasociación). Son muy famosos, hoy en día, aquelloscontratos millonarios que celebran los deportistasprofesionales para distintos períodos o temporadas, a favorde clubes nacionales y extranjeros. Al respecto nuestra Leydeportiva, (Ley Nº 28036) en su artículo 57º, define comodeporte profesional “al conjunto de actividades deportivasremuneradas, que generan renta, ingreso o utilidades,se regula de acuerdo al reglamento aprobado por el IPDen base a la legislación nacional y la normatividadinternacional”(35).

Habiendo hecho una distinción entre estos deportes,conviene ahora fijar nuestro ámbito de estudio. Ya hemosprecisado líneas arriba que apuntamos directamente aestudiar aquellos deportes violentos permitidos por la Ley,donde es posible encontrar lesiones a la vida, la integridado la salud, como bienes jurídicos.

La conclusión entonces surge por sí misma, es decir, tantoen el deporte profesional como el no profesional, es posibleencontrar tales supuestos. Nuestro ámbito de estudio se

(35) En nuestro país el régimen laboral de los futbolistas profesionales está contenida enla Ley Nº 26566 - Normas para la relación Laboral de los futbolistas profesionalescon los clubes deportivos,( 1-1-1996).

CONCEPTOS GENERALES


extiende, en el deporte mismo, siendo irrelevante para nuestrainvestigación y el Derecho Penal, si la infracción y la lesión debienes jurídicos ocurrieron en la práctica de un deporteprofesional o amateur.(36)

3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesionesdeportivas de las antideportivas.

Si nos preguntáramos: ¿Cuántas clases o modalidades deproducción dañosa existen en el deporte?. La respuesta es,dos. Una producción dañosa puede surgir con infracción de lasnormas deportivas, (reglamento deportivo o regla cultural), y otra,sin la infracción de juego; es decir respetando las reglasdeportivas. Entonces ¿Cuál de las dos modalidadesestudiaremos entonces?. La respuesta es: ambas. Laimportancia de diferenciar las conductas a estudiar son notoriascuando Jiménez de Asúa nos dice que varios autores “hansolido confundir las violencias insitas en el deporte: la cargaen el fútbol y el golpe en el boxeo, con los acontecimientosimprevistos que pueden producirse fuera del reglamentode juego.”(37), nos advierte de la gran deficiencia en el estudiodel tema, si no se precisan estas categorías jurídicas.

Es preciso indicar que los sucesos desgraciados o casosfortuitos no son objeto de estudio en el presente trabajo, pero sí,la contemplamos por ser una de las manifestaciones posiblesen la práctica deportiva. Como hemos fijado en la introduccióndel presente trabajo, nuestra tarea se centra en determinarcuándo son realmente punibles y cuándo están amparadas porel Derecho o alguna causa de justificación supralegal.

(36) Recomendamos leer en la web: filosofiayderecho.com/ddel, o directamente en lasiguiente dirección: http: //usuarios.lycos.es/ddel/numero4/delito.htm, la introducciónde un artículo que publicamos sobre el ensayo de la presente tesis titulado: “Apuntessobre el delito en la práctica de un deporte. Particularmente el caso de la legislaciónperuana”.

(37) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. Cit. p.784.

También resulta importante diferenciar los golpes, lesiones,heridas o violencias que ocurren como práctica normal de losjuegos, de los otros que son producto de una impudencia ointención que rebasa el reglamento deportivo del juego, y hastala muerte que puede surgir de estas circunstancias. Una terceraposibilidad son los accidentes que producirían resultadosdesgraciados en el deporte, donde estaremos frente al análisisdel límite culpable, (caso fortuito) cuya base sería laimprevisibilidad del resultado.

3.6.1.La diferencia deportiva constituye centro de postulaciónde nuestra hipótesis en el marco conceptual.

Resulta importante marcar el límite de nuestra investigación,porque son dos las vertientes que analizaremos y constituyenel centro de postulación de nuestras hipótesis(38). Por lotanto, esta diferencia nos permite avanzar hacia lacomprobación o desvirtuación de las hipótesis planteadas,las mismas que confrontamos y tratamos extensamente,en la siguiente parte de nuestro trabajo.

(38) Sobre las hipótesis, véase la introducción, en el apartado referente a la hipótesisprincipal y derivada.

HIPÓTESIS PLANTEADA:i. Las lesiones y violencias permitidas poseen

una justificación o fundamento legal, osupralegal.

HIPÓTESIS PLANTEADAS:I. Algunas conductas constituirían delito,

pero con un trato distinto al delitocomún.

II. La mayoría de estos actos no llegaríana la categoría delito por estarjustificadas.

Forman el llamado límite culpable: casofortuito. (no son punibles)

A. Lesiones y violenciasreglamentarias

B. Lesiones y violenciasantirreglamentarias

C. Acontecimientosimprevistos o imprevisibles

DISTINCIÓN PENAL

CONCEPTOS GENERALES


Asimismo, conviene recordar que nuestro estudio no abarcael estudio de conductas violentas de los “hinchas” deldeporte, o las conductas contra los árbitros, mucho menostemas como los malos manejos de los directivos deportivos,o el “doping” que actualmente constituye otro serioproblema.

Nuestro ámbito de estudio se cierra y apunta a los actosantideportivos “in situ”, es decir, en la misma ocasión deldeporte, como conducta violenta realizada por el deportistaen plena competencia o demostración de habilidad, y cuyoresultado podría dañar seriamente bienes jurídicos que elEstado está en la obligación de proteger. En conclusión,estudiaremos las conductas violentas del deportistaprofesional o extraprofesional, con o sin infracción de lasreglas de juego, donde encontraremos los fundamentos dela justificación y las bases de punibilidad.

3.6.2.Lesiones y violencias permitidas.

Las violencias y lesiones permitidas por el reglamento,forman parte del desarrollo espontáneo del juego o disciplina,ejemplos hay muchos: el Box, Rugby, Karate, Jiu-jitsu,Cong-fu, el Fútbol Americano, etc., todos ellos aún teniendola característica de lesionar al o los contrincantes, elreglamento las considera justas. Resulta común afirmar queestas conductas son impunes, porque si el reglamento laspermite, con mayor razón no serían antijurídicas. Peroresulta incompleta cuando nos preguntamos: ¿en base aqué resulta ser justa una lesión o violencia en el deporte?, oen otros términos: porqué son conductas justas o amparadaspor el Derecho. Aspectos que desarrollamos en los capítulosposteriores de la presente obra; por ahora nos limitaremosa explicar cuando estamos en conductas violentaspermitidas por el reglamento y por lo tanto, tambiénpermitidas en el Derecho.

3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el reglamentodeportivo.

No cabe duda que las lesiones y violencias permitidas, sonaquellos golpes y conductas físicas que forman parte de lamisma práctica deportiva. Cada disciplina deportiva prevéuna serie de normas que limitan la actuación de losdeportistas, principalmente instituidas para proteger laintegridad o la vida de los participantes, así como para hacerque el enfrentamiento se realice con igualdad deoportunidades y circunstancias. Así por ejemplo, en el boxeo,cuando uno de los contrincantes cae, el otro no puede seguirgolpeándolo, aún cuando el caído haya resbalado y no hayarecibido golpe alguno.

3.6.2.2. El reglamento deportivo.

El sentido, contenido y alcance de las normas del reglamentodeportivo se inspiran en un sentimiento colectivo de equidady justicia para los deportistas participantes, situación quedebe guardar inexorable relación con las circunstancias,herramientas, indumentarias deportivas, y armas. Cuandose quebranta esta armonía deportiva de igualdad y riesgoexagerado para los competidores, se dice que existequebrantamiento del reglamento, así por ejemplo: el“doping”(39), estimula químicamente al participante, hechoque lo pone en ventaja, rompiendo la equidad o igualdad(40),paralelamente al mejorar su rendimiento pone en peligro suvida, por ello constituye un injusto sancionado en el deporte.

(39) Sobre el doping, el 04 de febrero de 1999, en la conferencia mundial sobre el dopajeen el deporte, se ha creado el World Anti-doping agency, (agencia mundial antidopaje)para promover la lucha, y la investigación del dopaje, así como para actualizar la listade sustancias y métodos prohibidos.

(40) La Ley Nº 28036, del 24/07/2003, “Ley de promoción y desarrollo del deporte”,establece la creación de la Comisión Nacional Antidopaje, con el fin de establecermecanismos e instrumentos, para la lucha control y prevención del consumo desustancias prohibidas, que aumentan artificialmente el rendimiento deportivo; así mismoestablece la conformación y funciones de la comisión antidopaje, (Arts.29-32).

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Obviamente, en el fondo traicionan el espíritu deportivo muyapreciado desde la antigüedad. Lo único que no estáreglamentado en el deporte es la capacidad personal orendimiento del deportista, ya que las reglas están dadasprecisamente para darle al competidor libertad cognitiva yracional, donde la destreza, habilidad, velocidad o agilidadse ponen en prueba.

Por lo demás el reglamento debe prever todas las etapas yhechos que pueden significar el quebrantamiento de laequidad o puesta en peligro de intereses primordiales parael deportista (la vida, la integridad, la salud). Ahora, lasconductas del deportista pueden sobrepasar las reglas dejuego y constituir hechos desgraciados, entonces sí merecentoda la atención para determinar, según cada caso, si es ono pertinente la intervención del Derecho Penal.

En esencia, el reglamento regula la composición, laorganización, el desarrollo y las sanciones de una disciplinadeportiva, bajo una concepción equitativa de la competencia,señalando los límites de la conducta deportiva evitandoresultados que afecten a la sociedad.

3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias.

La otra clase de violencias o lesiones en los deportes, secometen con infracción de las normas de juego. Constituyenlas verdaderas acciones injustas del deportista en contradel oponente y que como hemos visto en el tratamiento penalhistórico, desde la antigüedad han sido prohibidas, y hastasancionadas severamente.

No han faltado legislaciones que han comprendido el casode las lesiones antirreglamentarias dañosas comomodalidad particular en sus textos penales y lo hanregulado como “delitos especiales”(41), pues consideran la

(41) Cuba y Ecuador han contemplado en sus Leyes penales los delitos en ocasionesdeportivas, que a la fecha ya se encuentran derogadas.

afectación de los bienes jurídicos como la vida y la integridaddel deportista en ocasión deportiva como modalidadautónoma. Contrariamente a lo que sostienen la mayoríade los estudiosos, han defendido la tesis de la especialidadde dichos delitos. El común de los investigadores delDerecho Penal, consideran que las lesiones y violenciasantirreglamentarias por regla general, no ingresandirectamente al contexto penal, sino todo lo contrario, laexcepción es que ingresen como delito, siendo la regla queno constituyen un injusto penal. Posición que adoptamos,pero que de manera fundamentada pretendemos explicaren los sub capítulos siguientes, partiendo de lo general a loespecífico.

3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas por elreglamento pero irrelevantes para el Derecho Penal.

En nuestra perspectiva, no toda conducta antirreglamentariaingresa al campo penal. Analicemos por partes; primero,existen lesiones o violencias que el reglamento tolera opermite porque son parte del mismo juego. Segundo,también hay lesiones y violencias que el reglamento prohíbe,y por lo tanto los sanciona con el reglamento deportivo.Subrayando esto último, no todas estas accionesantideportivas llegan a tener relevancia penal. Para entendermejor este postulado, pongamos un ejemplo muy común:un jugador de fútbol es derribado con una fuerte contusiónen los músculos gemelos de la pierna, este hecho es unainfracción de juego, pero también es una lesión considerablepara el jugador; la tarjeta roja al jugador lo suspendetemporalmente de continuar en la práctica deportiva al habervulnerado el reglamento cuyo espíritu es de buena fe y sinlesionar intereses inherentes e importantes para el serhumano, pero este hecho no tendría relevancia penal, asícomo lo hemos descrito. Distinto es el caso donde la lesiónadquiere gran importancia, principalmente por la gravedad

CONCEPTOS GENERALES


o magnitud del daño ocasionado al jugador, obviamenteestamos hablando de una lesión con infracción de juego,donde sostenemos que sí intervendría el Derecho Penal.Pero aún así constituye una modalidad particular, pues laculpabilidad del agente es necesaria para configurar el delito:he aquí el problema. Por cierto, esta hipótesis laexplicaremos con mayor amplitud más adelante, debido aque constituye una tesis complementaria de la principal quecomo dijimos será tratada más adelante. La tesis principalo independiente relacionada, y que pretendemos explicaren esta obra, es la que postula que sí es posible cometerdelitos en ocasiones deportivas dentro del mismo desarrolloregular de juego.

3.6.3.2. El injusto deportivo.

Es toda conducta que es contraria al reglamento deportivo,por lo tanto pasible de sanción administrativa, la misma quepodría alcanzar su grado máximo al constituir un injustopenal. El injusto deportivo, entonces vendría a ser unavariedad del injusto administrativo, ya que “el, o lo injusto esun sustantivo que se usa para denominar la acción mismacalificada ya como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, laconducta antijurídica misma. Mientras la antijuricidad es unacualidad de la acción común a todas las ramas delOrdenamiento jurídico, el injusto es una acción antijurídicadeterminada: acción antijurídica de hurto, de homicidio, deincumplimiento contractual, de infracción administrativa. Poreso se habla de injusto o ilícito penal, injusto civil o de injustoadministrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todoel ordenamiento jurídico”(42). Para llegar a constituir uninjusto penal, las lesiones o violencias deben sobrepasar loque hemos venido llamando: “violencia antirreglamentaria

(42). MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.5ta edición Barcelona: edit. Tirant to blanch, 2002, p.303-305.

permitida”, lo que equivale a un “injusto deportivo aceptado”.Aparentemente un contrasentido; un injusto permitido, unaanomia jurídica. Pues no. Se trata de una conducta que viola elreglamento, por lo que es un injusto en el ámbito deportivo; y almismo tiempo, una conducta permitida por el Derecho. Estoúltimo entonces, constituye lo que postulamos: “un injustodeportivo permitido por el Derecho”. Pero, ¿por qué permitidopor el Derecho, si es una violación de la norma deportiva?.

A continuación explicamos esta posición, más no laqueremos precisar en cuanto al sentido y alcance de lamisma, pues como se dijo eso le corresponde a la cuartaparte de la presente obra.

3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal.

Es el concepto que inspira nuestra posición doctrinaria.Entendiendo por ella al injusto deportivo, pero que no alcanzaa convertirse en injusto penal, por alguna razón o razonesque precisamente confirmarán nuestra hipótesis, y de noexistir éstas, rechazarían nuestro postulado. Esta últimaposibilidad parece no tener base, pues es más probableencontrar aquellas causas de juricidad de las conductasantirreglamentarias. La realidad nos avala, pues muy pocos,(por no decir poquísimos) casos han llegado a constituirverdaderos delitos en ocasiones deportivas. Entoncesnuestra labor es más específica ahora: ¿cuál es elfundamento de justificación en algunos casos del injustodeportivo?.

3.7.5. El injusto Penal en el deporte.

En esencia es el acto antideportivo que encuadraperfectamente en el tipo penal y es contrario al Derecho,por contener o significar gravedad en el resultado, y por lotanto constituye una afectación a bienes jurídicos. Suponeque la conducta antideportiva no se encuentra amparada ojustificada en la Ley penal o en otra justificación supralegal.

CONCEPTOS GENERALES


El injusto penal en el deporte aún no es delito, pues comotodo injusto penal le falta el elemento culpable. Sobre estepunto, Muñoz Conde explica: “la comisión de un delito sepuede contemplar desde una doble perspectiva: enprimer lugar como un juicio negativo o juicio dedesvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y,en segundo lugar, como un juicio de desvalor o dedesaprobación que se hace del autor de ese hecho. Aljuicio de desvalor sobre el hecho se llama injusto oantijuricidad; y refleja la desaprobación del acto por ellegislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hechose llama culpabilidad, y supone la atribución al autordel acto previamente desaprobado, para hacerleresponsable del mismo.”(43). Esta categoría correspondea nuestra hipótesis principal: es posible cometer delitos enocasión de la práctica deportiva violenta; lo que equivaldríaal injusto penal deportivo. Tema que nos ocupaseguidamente.

4. EL FUNCIONALISMO PENAL.

El marco teórico para nuestro trabajo de investigación en elcontexto penal, para las consideraciones del delito o hecho punible,se inscribe en el Derecho Penal Funcionalista de la prevenciónespecial, formulada contemporáneamente por Claus Roxin. Estodetermina que nuestra noción del delito se inscribe en considerarlacomo lesión de bienes jurídicos.

4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal.

El funcionalismo nace frente a la filosofía positivista a finales delsiglo XIX. Se otorga importancia la función, estructuraprocedimiento, sistema y proceso. La función debeser entendida como actividad determinada por un sistema y

(43) MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, parte general.Op. cit. p.42.

sostenedora del mismo. Podría resumirse como: “aquel, queen su estudio, parte de un sistema unitario, con diversidadde subsistemas, de los que cada uno tiene su rol, y suposición institucional, y que en los subsistemasinterrelacionados busca equivalentes funcionales quepermitan mantener el equilibrio, esto es, la estabilizacióndel sistema”(44).

Lo que interesa en el funcionalismo, no es el examen defenómenos, ni la valoración como método, sino los equivalentesfuncionales. Los equivalente funcionales, rompen la concepcióncausalista, dando lugar a una concepción de organización, dondefrente a una expectativa frustrada (el incumplimiento de un rolen la sociedad), se busca un equivalente funcional paradevolverle estabilidad al sistema.

Por eso el Derecho sería un equivalente funcional ante unaexpectativa frustrada. Son funcionalistas entonces todas las queconsideren al Derecho Penal, desde la perspectiva de su función,y desde la idea de la función de la pena.

En la Dogmática Penal es posible encontrar tres variantes de latendencia Funcionalista del Derecho Penal. Tenemos elfuncionalismo sistémico (Günther Jakobs); el funcionalismo decontrol social, (Hassemer); y el funcionalismo de la prevenciónespecial de Claus Roxin, que acogemos para el para fines delpresente trabajo de investigación, en cuanto a la noción yestructura del hecho punible.

4.1.1.El Funcionalismo de Roxin: la prevención especial.

Según señala el propio Claus Roxin, la formación de sistemajurídico-penal, no puede vincularse a realidades ontológicas,sino exclusivamente debe guiarse por las finalidades delDerecho Penal. Por ello, relaciona el sistema jurídico penal,

(44) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op.cit. p. 119.

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a los fines de la política criminal, sostiene que de nadaserviría tener una solución jurídica por más hermosa, claray uniforme, si es equivocado desde el punto de vista políticocriminal.

Por ello, considera que los problemas político criminalesforman parte de los temas de la teoría general del delito.Respecto a la pena, Roxin sostiene la prevención general, yla prevención especial, como finalidad que perseguida, lamisma que varía según el momento del análisis de la pena.

4.1.2.Análisis funcionalista del delito como lesión de bienjurídico.

El maestro alemán Claus Roxin, ha construido una tesis,muy reciente sobre el concepto del bien jurídico, el mismoque según el autor sólo puede obtenerse por medio de laConstitución; llegando a conceptuar a los bienes jurídicoscomo “circunstancias dadas o finalidades que son útilespara el individuo y su libre desarrollo en el marco de unsistema social global estructurado sobre la base de esaconcepción de los fines o para el funcionamiento delpropio sistema”(45). Esto conduce a Roxin a afirmar que:“debe reconocerse que en el ámbito de protección penal,hoy en día ya no puede limitarse a los bienes de laspersonas en vida, sino que se tiene que incluir a laspersonas en formación, la naturaleza en general ytambién a las bases de vida de las futurasgeneraciones”(46).

(45) CLAUS ROXIN. Derecho Penal Alemán. Parte General. Tomo I. Traduc. Luzón Peña;1997. p. 56.

(46) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Trad. Manuel Abanto V. 1raedic. edit. ARA, 2004. p. 46.

En suma el delito es considerado como una lesión a aquellafinalidad o interés que le sirve al individuo o sirve para queéste se desarrolle libremente en la sociedad. Todo esto enla estructura de un marco constitucional, donde la legislaciónde conminaciones penales debe estar justificada por lanecesidad de que aquellas circunstancias o finalidades asílo requieran, descartando y criticando las tipificacionesarbitrarias que no posean fundamento.

4.1.3.Concepción formal y material del delito.

El concepto del delito se puede estructurar de dos maneras:desde un plano formal y material. El primer plano formalhace referencia al concepto que la Ley tiene sobre delito.“Se trata de indagar cuál es el concepto que el Derechopositivo nos proporciona del delito”(47). De este modoindagando el hecho punible en el Código Penal, se estableceel concepto formal, cuya alusión es directamente a la Ley.Esta diferencia es importante, ya que nos dice cuál es laconcepción del delito adoptada por la legislación. Este puntoreviste aún mayor importancia, cuando analizamos elprincipio de legalidad, ya que la única fuente para la creaciónde delitos es la Ley, siendo también la encargada deestablecer los elementos del hecho punible.

Por otro lado, el concepto material del delito nos alcanzatodos los criterios que se deben tener en cuenta para que laconducta sea considerada como delito. Como bien lo señalael profesor español López Barja: “sin embargo en laactualidad es imposible prescindir del concepto materialde delito, pues no cabe una interpretación del concretoformal del delito sin tomarse en cuanta los criterios queproceden del concepto material del delito”(48).Como podemos apreciar, la importancia del concepto material,

(47) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal parte general, Tomo I. op. cit. p. 15.

(48) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 15.

CONCEPTOS GENERALES


estriba no sólo en inspirar la legislación, sino en interpretarmaterialmente la conducta y evaluar su injusto, pues elconcepto legal de delito es una Ley penal incompleta encuanto a su contenido. Al respecto el maestro Santiago Mir,nos dice: “la doctrina ha advertido el carácter incompletoy complementario de los preceptos previstos en la ParteGeneral, pero suele quedar en olvido que tampoco soncompletos los preceptos integrados en la ParteEspecial”(49) (50).

Hablar del concepto formal, equivale a conceptuarlegalmente el delito. Nuestro Código Penal establece en lasbases de la punibilidad, (Art. 11º) que son delitos y faltas lasacciones u omisiones dolosas o culposas penadas por laLey. La remisión a los tipos penales y expresamente a loque establece la Ley, denota una aceptación de laincompletitud de las normas de la Parte General, pero aúnlas disposiciones o tipos penales son incompletos, por loque habrá que analizar si constituye delito o no, examinandola antijuridicidad, los elementos negativos de laantijuridicidad, (causas de justificación), de la culpabilidad,y la tipicidad. Todas estas categorías poseen criteriosdogmáticos que no están en la Ley, pero que la Ley se sirvede ella, para configurar el delito.

(49) MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2da edic. Montevideo,Uruguay.edit. LB de F. 2002. p. 31.

(50) Sobre el carácter incompleto en cuanto a su contenido de las Leyes penales comoregla general, Santiago Mir Puig, agrega que podría pensarse que la mayor parte delos artículos del Código Penal, así como los que definen delitos y faltas, constituyennormas penales completas, por responder la estructura supuesto de hecho -estructura jurídica, así por poner un ejemplo sencillo…el que mata a otro, será castigado,como homicida con la pena de reclusión menor, sin embargo…si por norma “completa”se entiende aquella que determina exhaustivamente el contenido del presupuesto yde su consecuencia jurídica…En realidad dice más, de lo que quiere decir, pues no escierto que el que matare a otro, será castigado siempre, sino que ello tendrá lugarcuando no concurran causas de justificación ni de exclusión de la culpabilidad.

En suma, son delitos según el Código Penal, todos los tipospenales establecidos, tanto en modalidad dolosa comoculposa, (la norma hace una presunción de la interpretaciónsistemática de las normas de la Parte General y la Especial).Pero es innegable que cada criterio, ya sea elconsentimiento, la legítima defensa, el estado de necesidad,entre otros, requieren criterios que iluminen su eficacia. Estoúltimo lo encontramos en el concepto material del delito,cuyo desarrollo le corresponde a la dogmática jurídica.

El concepto material del delito ha evolucionado en el DerechoPenal, desde considerarla como un acto contrario a la Ley,el delito como vulneración de un Derecho, y el delito comolesión de bien jurídico, y el delito como infracción de un deber.

Hoy en día tenemos vigentes, las concepciones del delitocomo lesión de un bien jurídico, (con una construcciónactual sostenida por Claus Roxin); el delito comodesautorización de la norma, (con Günther Jakobs); y el delitocomo expresión de un riesgo (Beck).

No vamos a detallar cada corriente, pues no es nuestroobjetivo estudiarlas, nos limitaremos a expresar que comomarco teórico del delito, seguimos el funcionalismo, y dentrode ella específicamente el funcionalismo de la prevenciónespecial, propugnada y planteada por Claus Roxin, cuyoconcepto del delito como lesión del bien jurídico seguimos yla adoptamos en el presente trabajo de investigación.

4.1.4.El delito culposo.

Nuestro Código Penal en su Art. 12º nos dice que en lasegunda parte “El agente de infracción culposa espunible en los casos expresamente establecidos por laLey”, esto nos dice que se inscribe en sistema de la criminaculposa, donde el númerus clausus constituye una de lasprincipales características. Así por ejemplo, tenemossupuestos de la modalidad culposa en el Código Penal,

CONCEPTOS GENERALES


específicamente en las lesiones (Art. 124º) y en el homicidio(Art. 111º).

A nivel dogmático, se ha sostenido tradicionalmente que eldelito culposo es resultado de la lesión de un deber decuidado. El funcionalismo rechaza tal afirmación, ya queaplicando las reglas de la imputación objetiva llegan a unanoción del delito imprudente. En esta línea, Jakobs, laconcibe como una “trasgresión de una prohibición, pueslo prohibido es el actuar descuidado”(51). Claus Roxin(52),cuya posición adoptamos, por su lado considera que el delitoculposo es la producción de un peligro no permitido, al cualconsidera independiente de los objetivos que se haya fijadoel autor. En esencia sería una acción peligrosa jurídicamentedesaprobada, donde el resultado no es condición objetiva,sino forma parte del mismo injusto. Obviamente el resultadodebe ser evitable, de no serlo estamos ante el caso fortuito.

4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal.

En palabras simples está referida a la imputación de resultadoal tipo objetivo, el mismo que se realiza con criterios distintos alcausal naturalístico. A decir de la Dra. Paz M. de la Cuesta, elproblema de la imputación objetiva: “no es más que fruto de lainercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penalque muestra que los nuevos conceptos y los nuevosplanteamientos siguen profundizando en el análisis y lacomprensión de elementos que en teorías anteriores yahabían sido definidos de forma germinal o incipiente”(53).Es notorio hoy en día que el concepto causal naturalístico, con

(51). LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 373.

(52) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. 53-54

(53) PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO. Página española, sobre Tipicidad e imputaciónobjetiva http:///inicia.es/de/pazenred/tipi2.htm#P

sentido ontológico de la acción, ha estado en crisis, pues nopresenta integralidad cuando se trata de resolver variascuestiones relacionadas al delito mismo. La imprudencia y laomisión son los clásicos problemas. Esto ha motivado la revisiónde los elementos para la adecuación del comportamiento a lanorma; es decir la revisión de los elementos objetivos del tipoantijurídico. De modo que el primer elemento de análisis para laconfiguración del delito es el tipo objetivo, luego del cual reciénhabrá que analizar el tipo subjetivo. En este sentido la teoría dela imputación objetiva pretende determinar los criterios para queun comportamiento sea perfectamente imputable a su autor,para ello primero se constata la relación que existe entre accióny resultado con un criterio causal pero lógico valorativo o jurídiconormativo; que sustituye al criterio ontológico normativo que esnetamente científico natural (donde no interviene el elementovalorativo). El siguiente paso es determinar si un comportamientoes imputable a su autor, por el resultado producido. Estoscriterios han sido agrupados por la teoría de la imputación objetivaen lo que llama la Dogmática Penal como imputación objetivadel Derecho Penal.

La ubicación de la imputación objetiva ha despertadodiscusiones, para nosotros se ubica en la tipicidad, aclarandoque ésta contiene a la antijuridicidad, según planteamos en laTeoría de los Elementos negativos del Tipo. Existen doscorrientes: una restrictiva y la otra amplia sobre las reglas de laimputación objetiva. La de mayor aceptación es el criterio ampliode la imputación objetiva, donde sobresalen principalmente losya conocidos y grandes maestros alemanes: Claus Roxin yGünther Jakobs. Ambos autores coinciden en sus análisisnormativos, para enlazar la acción y el resultado, como lo explicael magistrado López Barja de Quiroga: “este análisis se realizaráen dos distintos niveles. Primero deberá examinarse si laacción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. Y,

CONCEPTOS GENERALES


en segundo lugar, si el resultado producido es la realizacióndel mismo peligro creado por la acción”(54).

Según Claus Roxin, a quien seguimos en el funcionalismo de laprevención especial, se identifican tres reglas o criterios deimputación objetiva:

1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o nopermitido.

2.- La realización de un riesgo imputable en el resultado

3.- El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcancedel tipo penal.

En la creación de un riesgo jurídicamente no permitido, se evalúael riesgo permitido, así como el principio de confianza, perotambién adquieren importancia la observación de losreglamentos y normas administrativas de la actividaddesarrollada. En el segundo tópico se evalúa la relación deriesgo; es decir si hubo o no, otro riesgo que determinó elresultado, distinto al creado por el autor. El tercer criterio se refierea criterios normativos para la interpretación de los tipos penalescon un gran contenido de política criminal.

4.3. Algunas concepciones básicas sobre las causas dejustificación.

En la doctrina tenemos una gran variedad de causas dejustificación, las mismas que se han traducido en normasjurídicas contempladas en la legislación penal, por lo tanto seagrupan a éstas como Teoría Pluralistas(55). En nuestroordenamiento jurídico penal, (Código Penal de 1991), en el Art.20º, tenemos un claro ejemplo de la traducción de la tendenciapluralista, como causas de justificación:

(54) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 144.

(55) La Teoría Monista, en contraposición a la Pluralista, sostiene que las causas dejustificación debe subsumirse en una sola. (Graf zu Dohna, y Sauer).

1.- La legítima defensa,(Inc. 3).

2.- El estado de necesidad, (Inc. 4).

3.- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber(Inc. 8); obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio ocargo (Inc. 8).

4.- El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9).

5.- El consentimiento(56) (Inc. 10).

Existen pues, además de las causas de justificación, principiosque guían y precisamente definen conteniendo a las causas dejustificación. Una de las tendencias más aceptadas para tratara los principios justificantes, es la elaborada por EdmundoMezger para quien las causas de justificación se basan en: “elprincipio de ausencia de interés, y las fundadas en elprincipio del Interés preponderante”(57), como dos principiosbásicos donde descansarían las causas de justificación. Roxinen el campo de las causas de justificación, fusiona la tipicidad yla antijuricidad, considerando que el tipo contiene unoselementos positivos descritos en cada tipo y unos elementosnegativos que serían las causas de justificación. A esto últimose le conoce como la Teoría de los Elementos Negativos delTipo(58). Esta tesis que aún tiene sus inicios con Baumgarten,Engisch, Radbruch, es defendida en nuestros días por Roxin ySchunemann.

(56) En consentimiento posee doble naturaleza, en algunos supuestos como causa deatipicidad, y en otras como causa de justificación; esto es, elimina el injusto. Alrespecto una interesante obra del profesor arequipeño Julio Armaza Galdós, en “Loselementos negativos del delito”1ra edic. Jurista editores, 2002.

(57) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 318.

(58) Seguidores de esta teoría, Luzón Peña, Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig, y ennuestro país: San Martín castro, y Prado Saldarriaga.

CONCEPTOS GENERALES


Hay entonces un tipo para la prohibición y un tipo de permisión.Cuando se dice que una conducta es típica, ya se está diciendoque es también antijurídica, ya que la tipicidad y antijuridicidadse encuentran unidas. Para esta teoría el delito tiene doselementos: el hecho típicamente antijurídico y la culpabilidad,por ello se dice que una causa de justificación es una causa deatipicidad.

4.4. Una aproximación a la antijuridicidad.

Según Peña Cabrera, la antijuricidad sería: “el resultado de lacomprobación de una relación de contradicción odesarmonía entre el fin del derecho y la conducta delhombre, constituye un hecho antijurídico, ilícito”(59). Segúnel desaparecido maestro, existen tres condiciones para que unaconducta sea valorada como antijurídica: a) la lesión a un bienjurídico; b) la ofensa a los ideales valorativos; c) Juicio de valor.

En otra perspectiva, Francisco Muñoz/García Arán, conciben laantijuridicidad como: “la constatación de que el hechoproducido es contrario a derecho, injusto o ilícito”(60).

Los autores distinguen también entre antijuridicidad material yantijuridicidad formal. “Es formal, cuando existe una simplecontradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico; yes material, cuando una vez comprobada la contradicción,existe un contenido material, reflejado en la lesión a un bienjurídico que la norma quiere proteger”(61).

(59) PEÑA CABRERA, Raúl. Vol. I Tratado de Derecho Penal. Parte general, Lima Perú, 3raedic. editorial Sagitario. p. 179-181 y ss.

(60) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal, Parte general . 5ta edic.ValenciaEspaña. Edit. Tirant lo blanch. 2002, p. 303 y ss.

(61) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal…Op. cit.. p. 304.

Luis Miguel Bramont Arias Torres, respecto al tema sostiene,para que se pueda dar una conducta antijurídica debe cumplirse:a) un comportamiento típico; y b) la ausencia de las causas dejustificación (62).

Para el Magistrado López Barja de Quiroga, quien nos enseñaque es a Franz Von Liszt, a quien se debe la distinción deantijuridicidad Material y Formal. Y sobre la antijuridicidad opinaque: “en otras palabras no basta con la contradicción formalcon el derecho, sino que es preciso que la acción noconstituya un medio justo para un fin justo (…) supone unjuicio sobre el hecho comparándolo con el ordenamientojurídico para, de tal comparación decidir si efectivamenteel hecho es o no contrario al ordenamiento Jurídico”(63).

La antijuridicidad, según nuestro punto de vista y acorde a laconcepción funcionalista de Claus Roxin, no difiere en esenciade la contrariedad del hecho con el derecho, en lo que varíasustancialmente es en la ubicación de la antijuridicidad, puescomo hemos adelantado, la tipicidad y la antijuricidad estaríanfusionadas, y según esta propuesta, cuando se dice que unaconducta es típica se dice al mismo tiempo su antijuridicidad.Lo contrario ocurre cuando concurre una causa de justificación,pues sería una causa de atipicidad. Ya que como regla generalconsideramos que el tipo contiene elementos positivos ynegativos; siendo, los positivos las causas de justificación.

(62) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte General. 2da edic.Lima. edit. Eddili.2002, p. 265-267.

(63) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 281 y ss.

CONCEPTOS GENERALES


CAPÍTULO CAPÍTULO CAPÍTULO CAPÍTULO CAPÍTULO IIIIIIIIIIIIIII

VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVASEN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL

1. ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO DELPROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

1.1. Formulación de las principales posibilidades en el contextojurídico penal.

a) Primera posibilidad jurídica planteada:

- En los deportes violentos, es muy posible encontrarconductas que constituyan delito, por lo tanto sancionadas.

Negación de la primera posibilidad jurídica planteada:hipótesis Nula.

Si negamos la primera posibilidad jurídica, tendríamos elsiguiente enunciado:

- En los deportes violentos no podemos encontrar conductasdelictivas.

b) Segunda posibilidad jurídico penal:

- En los deportes violentos encontramos una causa dejustificación, que exime la responsabilidad penal.

Negación de la segunda hipótesis planteada: hipótesis Nula.

Nuevamente negando esta posibilidad, obtendríamos losiguiente:

- En los deportes violentos con resultados dañosos, noexisten causas de justificación.


1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas.

Además de la causa de justificación legal, como ya se ha descritoen el capítulo anterior, existiría una causa supralegal en el deporteespecíficamente.

Por otro lado, la doctrina no es uniforme en sus planteamientostanto como para justificar como para calificarla delictiva.

El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidadculposa, como dolosa. Asimismo, existiría una deficiencialegislativa en nuestro Código Penal para tratar la justificación delas lesiones y violencias deportivas, como analizamos másadelante.

2. IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADASA LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.

La definición de las categorías jurídicas, viene dada por el sentidoque pretendemos darle a los términos de la investigación. Según laestructura del problema podemos identificar los términos utilizadosy el significado. Para el presente estudio, las medidas que tomaránlas unidades de análisis tendrán un tratamiento particular, teórico(dogmático), y legal. Aplicando esta idea, se trata de un estudiocrítico, analítico; esto, por basarse dentro de un proceso documentalcon un diseño bibliográfico, y para lo cual las técnicas del resumenanalítico y análisis crítico de la información, serán las estrategiasque servirán para el tratamiento de los datos consultados.

Como habíamos explicado en el tipo de investigación, por lanaturaleza dogmática del trabajo, la identificación de variables essólo del tipo independiente, ya que para nuestros objetivos, hay sólodos indicadores, sea cual fuere la variable: la exclusión deresponsabilidad penal, (causa de justificación); o la constitución dela conducta en delito. Estos indicadores se presentan en cadavariable de manera excluyente, o atenuante de la responsabilidad.Por ello, las clasificamos en variables según la doctrina y según laLey Penal. Ahora bien, en cada clasificación, las variables también

se dividen en dos: aquellas que se refieren a las causas dejustificación, y las que tratan del hecho punible.

A continuación se presenta, en el Cuadro 01, la identificación yclasificación de las categorías jurídicas correspondientes a lapresente investigación, con sus correspondientes indicadores.

Cuadro Nº 01Identificación y clasificación de categorías jurídicas

sobre las lesiones y violencias deportivas en el contexto delDerecho Penal

2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivasen la doctrina del Derecho Penal.

Según la doctrina hay autores que fundamentan tanto lapunibilidad de las conductas deportivas violentas con resultadolesivo; (las llamaremos teorías positivas) y por otro los quesustentan mediante sus teorías, (a éstas las llamaremos teoríasnegativas) la justificación de tales conductas. Por esta razón, yacorde a los planteamientos de la doctrina, también lasagrupamos en dos: por un lado, teorías sobre las causas de lajustificación en el deporte, y factores para la punibilidad de laslesiones y violencias deportivas. El siguiente cuadro muestralas variables según la doctrina, es decir posturas o teoríasjurídicas.

INDICADORES

- La sanción penal.-Excluyen deresponsabilidad.

VARIABLES SEGÚN ELCODIGO PENAL. (Ley)

- Sobre laconfiguración deldelito.(Art. 11º y 12º)

- Causas deJustificación,(Art.20º y 21º).

VARIABLES SEGÚN LADOCTRINA (teorías)

- Sobre la configuracióndel delito, (propuestas,teóricas).

- Causas de Justificación,(propuestasdoctrinales)

VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS


Cuadro Nº 02Teorías jurídicas según la doctrina del Derecho Penal

2.1.1Teorías sobre las causas de justificación en el deporte.

Estas teorías pretenden explicar las causas de justificaciónaplicables a las conductas deportivas, y son muy variadassegún los distintos criterios que sus defensores plantean.Como hemos descrito en el cuadro, son mayoritarios losestudiosos que plantean la justificación de las lesiones yviolencias deportivas en el contexto deportivo.

Muchos autores; sin embargo, no realizan la diferencia larealizar su planteamiento, acerca de, si el objetivo es justificarlas consecuencias de un juego determinado por la infracciónde las reglas del deporte; o, sin ella. Nosotros asumimos lasegunda, pues no entendemos la posibilidad de querer

justificar las lesiones antideportivas o lesivas del reglamento.Esto cobra mayor importancia si destacamos en algunoscasos que el resultado afecta gravemente la integridad o lavida del deportista.

2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias y lesionesdeportivas.

Es un sector muy minoritario y entendemos por ella al grupode teorías o postulados que pretenden castigar los actosdeportivos con resultados lesivos e importantes para elafectado. En sus propuestas explican, a su manera, cadauna de las condiciones requeridas para que la actuacióndeportiva revista trascendencia penal. Hemos identificadoalgunas variables de este tipo, las mismas que serían:

2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal.

Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art. 20ºlas causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal endeterminadas situaciones; estas variables, segúnconfirmaremos más adelante la función y eficacia para el temaque nos convoca, tienen gran trascendencia, pues la Ley debeprocurar establecer de manera integral todas las posibles causasque eliminarían la conducta típica antijurídica.

Por otro lado, también identificamos en la Ley otro sector o grupode variables referidas a la configuración del delito, nos referimosal hecho punible. Hay que tener en cuenta que también seríanvariables todos aquellos principios que están referidos al delitocomo conducta típica antijurídica; por ello, contemplamostambién como variables según la Ley Penal, a los Principios delTítulo Preliminar y los Principios Generales del Derecho Penal.El siguiente cuadro nos muestra las variables según laLegislación Penal.

SOBRE LA CONFIGURACIÓNDELICTIVA

1. Teoría positiva que niegan lajustif icación de la conductadeportiva.

2. Teoría de la determinación depenas graves.

3. Teoría radical del ingresoineludible al Derecho Penal.

4. Teoría del delito deportivo de G.Penso.

SOBRE LAS CAUSAS DEJUSTIFICACIÓN

1. Teoría de la i l icitud jurídicaexcepcional.

2. Teoría de la costumbre.3. Teoría de la adecuación social de

Welzel.4. Teoría del fin reconocido por el

Estado.5. Teoría de las normas de cultura.6. Teoría de la inexistencia de figura

delictiva.7. Teoría del consentimiento.8. Teoría del derecho profesional.9. Teoría de la ausencia de

antijuridicidad.10. Teoría del riesgo permitido.11. Teoría del móvil no contrario al

derecho.12. Tesis conciliadora o conjuntiva.

TEORÍAS JURÍDICAS EN LA DOCTRINA



Cuadro Nº 03Posiciones teóricas según la Ley Penal.

2.2.1Causas de justificación aplicables.

Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art.20º las causas que excluyen o atenúan la responsabilidadpenal en determinadas situaciones; estas variables, segúnconfirmaremos más adelante su función, y eficacia, así comosi corresponde encuadrarlos al contexto deportivo, o suimpropiedad, podemos identificarlas en las siguientes:

- La legítima defensa;

- El estado de necesidad;

- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de undeber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficioo cargo;

- El que obra por orden obligatoria de autoridad;

- El consentimiento.

Todas estas variables se encuentran en el Art. 20º de nuestroCódigo Penal peruano, cuya diversidad adopta la teoría pluralen las causas de justificación, al contener una variedad dejustificaciones por expreso mandato legal.

2.2.2 Hecho punible para las violencias y lesiones deportivas.

Estas posiciones jurídicas, están referidas a la configuracióndel delito, y por ello estas variables la encontramos en elCódigo Penal, (ver cuadro Nº 03), donde tenemos el hechopunible, las conductas dolosas, culposas, y los Principiosrectores del Título Preliminar, aplicables al hecho punibles yde manera complementaria los Principios Generales delDerecho Penal. La importancia de estas variables radicaen el contraste que realizamos, simultáneamente con ladoctrina, que también ha propuesto sus teorías respecto ala punibilidad de los resultados lesivos de las actividadesdeportivas. De esta contrastación derivará nuestraconclusión final para determinar en última instancia en quecasos debe configurarse efectivamente el delito en lapráctica de un deporte violento.

3. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARACONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y TEORÍASSOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.

3.1 Sobre el desarrollo de la investigación.

Una vez que ha sido formulado el problema de investigación,delimitado sus objetivos y asumidas las bases teóricas queorientaron el sentido de la misma, se debe precisar el tipo deinvestigación que se desarrollará, para indicar el tipo de datosque se manejará y seleccionará con los diferentes métodos ylas técnicas que posibilitarían obtener la información requerida.La sistematización se refiere al conjunto de procedimientoslógicos, técnicos, y operacionales implícitos en todo proceso deinvestigación, para identificarlos y sistematizarlos; para así

SOBRE LA CONFIGURACIÓNDELICTIVA

1.- Infracciones punibles, (Art.11º).

2.- Delito doloso y culposo, (Art.12º).

3.- Princ. de legalidad, (Art. II T.P)

4.- Princ. de Lesividad, (Art. III T.P)

5.- P. de responsabilidad, (Art. VII)

6.- P. de proporcionalidad, (Art. VIII)

7.- Otras normas y Princ. generales.

SOBRE LAS CAUSAS DEJUSTIFICACIÓN

1.- La legítima defensa,(Inc. 3).

2.- El estado de necesidad, (Inc. 4).

3.- Obrar por disposición de la Ley,

en cumplimiento de un deber;

obrar en ejercicio legítimo de un

derecho, oficio o cargo (Inc. 8).

4.- El que obra por orden obligatoria

de autoridad (Inc. 9).

5.- El consentimiento (Inc. 10).

POSTURAS ADOPTADAS SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL(Código Penal).



descubrir y analizar los supuestos del estudio y de construir losdatos, a partir de las teorías propuestas por la doctrina nacionaly extranjera, así como para analizar la legislación vigente ycomparada.

Por ello, en función a nuestros objetivos, nuestro tipo deinvestigación es documental. Entendiendo por ella a lainvestigación que consiste en la obtención y análisis jurídico dedatos provenientes de materiales impresos (libros, monografías,revistas), que en nuestro caso son principalmente libros. Estose fundamenta por la necesaria actividad de abordad aspectospuramente dogmáticos de los tratadistas, y autores en los temasreferidos a la configuración de un delito en actividad deportiva, yprincipalmente en las causas que excluyen la responsabilidadpenal, así como el Código Penal, la Jurisprudencia, algunosantecedentes, y aspectos documentales complementarios,(temas de deporte, reglamentos etc.). Esto tiene mucha relacióna los objetivos específicos que pretendemos alcanzar en lapresente investigación.

3.2 Diseño de la investigación.

Nuestro diseño de investigación es netamente bibliográfico. Estose explica porque en todo el transcurso del estudio hemos derecurrir a la utilización de datos indirectos; es decir, aquellospostulados o teorías, en temas o tratados que han sidoabordados por los distintos autores y nos llegan elaborados yprocesados de acuerdo con la postura y explicación que quieredar el autor de la teoría o postulado. Esto parece determinadopor el tipo de investigación que es bibliográfica, ya que la fuenteprincipal de información que utilizaremos son documentos decontenido jurídico, más todavía cuando nuestro interés deinvestigar consiste en analizarlos, y en su caso criticarlos; elmismo que serviría como base a nuestras conclusiones queconstituye el fin inmediato de la presente obra. Por lo expuesto,estamos pues, en presencia de una investigación cuyo diseño

es bibliográfico, propio de las investigaciones jurídicasdocumentales.

También se incorporó el nivel analítico y descriptivo deinvestigación, ya que el grado de profundidad con que se abordael tema, es para establecer la estructura jurídica de las conductasdeportivas violentas, y la función o eficacia de las causas dejustificación en los casos de violencias deportivas. En todo casodelimitaremos la conducta deportiva, diferenciando los supuestosde punición y los de justificación.

De acuerdo con esto, se delimitaron aquí dos campos de estudio;por un lado la posibilidad de constituir delito en prácticasdeportivas, y por el otro, cuál es la real causa de justificación delas lesiones y violencias deportivas, describiendo en cada casolas distintas posturas jurídicas elaboradas por la doctrinadogmática.

3.3 Procedimiento y etapas del estudio.

Consideramos de vital importancia una breve explicación delprocedimiento en general que ha seguido el presente estudio,con el fin de representar las etapas que han delimitado el sentido,alcance y contenido del tema de estudio, pues de otro modo, nose podría desentrañar el objetivo y nuestra propuesta teórica.Ahora bien, atendiendo al tipo y diseño de investigación jurídicaque hemos aplicado al presente estudio, se ha desarrollado variasetapas sucesivas con el objeto de sistematizar la información,procesarla y finalmente evaluar los resultados. Estas etapas sepueden clasificar de manera resumida en las siguientes:

a). Se planteó el problema a investigar, realizando unaobservación directa de un caso de lesión deportiva grave,cuyo significado jurídico apareció lleno de interrogantes yambigüedades, luego mediante la indagación entreprofesionales del derecho y la salud.



b). Se averiguó sobre los antecedentes. Fueron consultadosvarios tratados de Derecho Penal, entre otros trabajos deinvestigación relacionados con el tema de estudio,encontrándose algunas teorías jurídicas indirectas al tema,en otros casos incompletos, con los cuales se construyó elmarco teórico inicial.

c). Revisión directa de la literatura jurídica, donde las fuentesindirectas y principales fueron textos de diferentes autores,Leyes, enciclopedias, diccionarios y demás textos jurídicoscon temas relacionados al estudio. Por ello, para la selecciónde la información se utilizó la técnica del fichaje, como latécnica para recabar y fijar la información jurídica contenidaen los tratados y libros jurídicos. También se utilizó la técnicadel resumen.

Se empleó la lectura analítica, con anotaciones directas ycríticas en fichas de resumen para procesar la informaciónrecopilada. Además se realizó el proceso de información,agrupando temas y teorías, para unirlas en forma coherentey armar las partes del trabajo final. Para la interpretación dela información jurídica recolectada se utilizó el método delanálisis, como todo un proceso de identificar temas ycaracterizarlos mediante la crítica, para finalmentesintetizarlos.

d). Siguiendo y utilizando las técnicas e instrumentosanteriores, se pudo agrupar las partes de la investigaciónde manera coherente, aunque con varias modificacionescontinuas. Se construyó la taxonomía del trabajo deinvestigación, se definió los objetivos, el marco teórico finaly la metodología.

e). Se describió la hipótesis y se desarrollaron las distintasteorías y postulados dogmáticos que tratan de explicar elproblema, del mismo modo, se ha realizado la crítica a lasposturas que no cumplen con las condiciones del

conocimiento científico en materia jurídica: completitud yconsistencia. Simultáneamente se realiza un análisis de lalegislación penal sobre el tema de estudio para encontrarsu función y eficacia.

f). Se procede a realizar el balance de la investigación en baseal marco teórico y las hipótesis planteadas, contrastandode este modo la crítica o la adhesión de nuestra perspectivajurídica, a cada una de las teorías planteadas. Finalmentese realiza el análisis e interpretación de resultados,culminando con las conclusiones, y recomendaciones.



CAPÍTULO IVCAPÍTULO IVCAPÍTULO IVCAPÍTULO IVCAPÍTULO IV

ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORÍASPOSITIVAS Y NEGATIVAS SOBRE LAS

LESIONES Y VIOLENCIAS EN ELDEPORTE

1. BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE.

La conducta deportiva que provoca lesiones y violenciasconforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, nolesiona el interés legítimamente protegido por el Estado, (bienesjurídicos), de allí que el acto no sea punible. Esta juricidad de lasviolencias o lesiones intradeportivas, tienen un fundamento, que lashace de naturaleza impune; y por lo tanto no, reprimibles niperseguidas por el Derecho Penal. Es muy fácil decir que son actosjustos; lo difícil es sostener una explicación racional del porqué desu justificación; en otros términos: ¿Por qué se justifican ciertosgolpes o lesiones en el deporte mismo?. Resulta interesante anuestro criterio construir una fundamentación integral y muy legítimaa nuestra realidad. La misma pregunta motivó nuestra inquietud paradesarrollar la presente obra. Esto último nos lleva a considerar queresulta muy ilógico pensar que si el reglamento permite determinadaconducta violenta, de otro lado, el derecho pretenda sancionar talcomportamiento, lo que en esencia se trataría de una anomia jurídicopenal, algo inaceptable en el derecho contemporáneo.

La otra posibilidad es, que los actos deportivos que infringen elreglamento y provoquen lesiones deportivas graves o hasta lamuerte. En esta posibilidad, la pregunta cambia: ¿será esta conductajustificada?, ¿cuál es el límite de la conducta antideportiva?, entreotras interrogantes.


Ahora bien, en el contexto dogmático, que es ámbito dondedesarrollamos nuestro estudio, se han formado varias tendenciasdestinadas a explicar el posible fundamento de las lesiones yviolencias deportivas, insitas en el juego, tratando de justificarlas(teorías negativas); pero, así como es variada la perspectivadoctrinaria de los autores, también varían en cuanto su naturalezajurídica en cada perspectiva; así por ejemplo, algunos la inscribencomo causa de justificación, otros como causa de atipicidad, y hastaausencia de acto, (que en fondo es también causa de atipicidad). Elproblema surge si queremos desentrañar, en qué situaciones eldoctrinario dogmático destina su tesis a justificar las lesionesreglamentarias, es decir permitidas, como hemos explicado, ya queen algunos postulados, da la impresión que han querido justificarlos actos con resultados lesivos, o hasta la muerte, derivados deactos antirreglamentarios. Este tema lo deslindaremos conformese vaya avanzando el desarrollo de cada teoría, donde tambiénanalizamos la congruencia y aplicación jurídica así como laconsistencia y completitud, requerida por el conocimiento científicoen las ciencias fácticas como el Derecho.

Lo cierto es que la doctrina, se ha dividido en dos grandes gruposen cuanto al tema de la juridicidad de las lesiones y violenciasdeportivas; pues por un lado tenemos a los que sostienen lajustificación y por consiguiente la licitud de tal comportamientodeportivo. A esta postura se le conoce con el nombre de teoríasnegativas, ya que se oponen a la configuración (positiva) de unaconducta típica y antijurídica, posible de sancionarse penalmente.

El otro grupo importante de la dogmática se ha inclinado porconsiderar las conductas deportivas violentas con resultados gravescomo delictivas, inscribiéndolas como hechos punibles encuadrablesen el tipo penal y con el elemento antijurídico. Este grupo dedogmáticos estudiosos, que sí admiten la ilicitud del acto deportivo,donde, según su posición, el ordenamiento jurídico penal entraría avalorar las conductas que lesionan bienes jurídicos importantes parael ser humano, forman las llamadas Teorías afirmativas, o positivas

donde “el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte nopuede salir de la órbita del Derecho Penal, no concibiendo que losagentes puedan escapar a las sanciones legales, sancionándose elresultado gravoso a título de dolo, culpa o preterintención”(64).

2. DELIMITACIÓN DEL ALCANCE Y PRECISIÓN DE LASTEORÍAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS.

Como hemos mencionado, tanto las teorías negativas, comolas afirmativas, suelen entrar en confusión cuando se trata de delimitaral alcance de su planteamiento, ya sea para justificarla o solicitar laintervención del Derecho Penal. En otras palabras, se confunden, sise tratan sobre la justificación de las lesiones permitidas o las queinfringen el reglamento.

Igual confusión existe en el campo de las teorías afirmativas,las que reclaman punibilidad en los casos de las lesiones y violencias,ya que muchas veces los autores no refieren si se están refiriendo alas lesiones permitidas en el juego, o a las que surgen como resultadode la infracción de las mismas.

Es indudable que esta confusión trae muchos problema a niveldoctrinario, ya que considerando el estudio de las teorías negativas,el tratamiento dogmático de una conducta violenta en el juego, queestá permitida por el reglamento, difiere grandemente de una lesióno resultado dañoso, producto de la violación de las reglas de juego,incluso este hecho determinaría el tránsito del derecho administrativo,al contexto jurídico penal, donde se evaluará el daño y la concurrenciade los elementos del hecho punible, o en todo caso el límite culpable.

(64) El conceptualista EZAINE CHAVEZ, en sus diccionarios jurídicos al referirse al temade los “delitos deportivos” realiza una breve explicación de la contraposición entrelas teorías positivas y negativas en torno a la licitud de las conductas positivas quecausarían daños al deportista, pero se limita a una explicación causalista, sin teneren cuenta el rol, o la función social del deportista.

ANÁLISIS DOCTRINARIO


En suma, resulta de mucha importancia delimitar el alcance decada teoría, muy a pesar de no haber identificado claramente el puntode vista del autor en sus planteamiento, consideramos que talesconfusiones han alterado en esencia el mismo postulado, puesresulta evidentemente muy distinto proponer justificar un actodeportivo permitido por el juego, que otro donde se ha violado elreglamento de juego. No es lo mismo en contenido ni alcance.

Si hablamos de las teorías positivas, ocurre lo mismo, los autorespretenden injustificar el acto deportivo violento, pero resulta complejoel fundamento cuando se trata de penalizar una conducta deportivaajustada al reglamento, de otro que ha violado el reglamento. Laimportancia entonces de delimitar el alance de las teorías, tantoafirmativas como negativas, resulta necesaria.

Otro aspecto necesario, es diferenciar las justificaciones de losactos deportivos lesivos o violentos, cuando han sido producto deuna suma de circunstancias que escapan a la voluntad de loscompetidores, donde la previsión no ha sido posible y resultado deello tenemos un resultado muy grave como la muerte o lesionesgraves. Estamos hablando de los eventos desgraciados quecomúnmente suelen presentarse en la vida cotidiana, y por elloinmerso también en el contexto deportivo. No hace mucho fuimostestigos en televisión de un suceso de esta naturaleza, un jugadormuy joven, cayó al campo de juego, luego de un paro cardiacofulminante que lo hizo desvanecerse hasta perder la vida. Sucesosdonde no ha intervenido el dolo, los elementos del hecho punible, ymucho menos una infracción al reglamento de juego, sino que debidoa sucesos desgraciados e imprevisibles en muchos casos conducena resultados desgraciados, llamado límite culpable. El hecho fortuitose resuelve con las propias normas que le son aplicables, nocorrespondiendo en este caso responsabilidad en ninguna persona.(65)

(65) El Art. 123º de nuestro C.P. señala “cuando el agente produzca un resultado graveque no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hastala que corresponda a la lesión que quiso inferir”. El agente respondería únicamentehasta donde la culpabilidad le alcanza, pues lo imprevisible y la intención estánligadas al dolo, correspondiendo el efecto dañoso a la desgracia o “mala suerte”como se la denomina comúnmente.

3. TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS YLESIONES DEPORTIVAS.

Según este sector doctrinario el acto deportivo que producelas lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal,por lo tanto serían actos que constituyen delito. Según estaperspectiva no se concibe que los actos de estos agentes puedanestar justificados en el ordenamiento penal, y por lo mismo no podríanescapar a las sanciones legales. Esta sanción del resultado sería atítulo de dolo, culpa o preterintención, según el caso.

3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la conductadeportiva.

Queda claro que para los defensores de esta teoría, resultavedada la posibilidad de justificar penalmente las conductasantijurídicas, permaneciendo el injusto. Entre éstos autorestenemos: el italiano Antolisei y Giuliano Vasalli; en Alemania elestudioso Shonke.

Existe como común denominador, en este sector doctrinario, elrechazo de la justificación, lo que no puede tener otraconsecuencia que la penalidad del resultado deportivo.Entendemos que los autores se refieren a las consecuenciasgraves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista,consecuencia de la infracción de las reglas de juego. Deducciónque resulta luego de evaluar que ningún reglamento deportivocontempla la muerte o lesión grave como parte de juego, por loque nos inclinamos a concluir que se trata de conductas queinfringen el reglamento.

3.2 Teoría de la determinación de penas graves.

Hay también quienes postulan la determinación de severas penaspara los casos de resultados graves en ocasiones deportivas.Entre los doctrinarios partidarios de esta teoría positiva, tenemosa Gefter Wondrich o (weriduch en algunos libros).



La base de esta teoría estaría en el aprovechamiento que haceel delincuente de la ocasión deportiva para cometer delitos contrala vida o la integridad de los demás miembros de la sociedad.Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad,sería un delito agravado en razón de afectar dos bienesprotegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razónde la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre. Jiménezde Asúa, al comentar sobre esta teoría, sostiene: “debemos hacerconstar que algunos autores, sin ver claro el asunto y tomandoen conjunto las violencias accidentales y las normales, exigenpenas severas para las lesiones producidas en los juegos. Estees el criterio de Geffer-Wondrich y de Giuseppe del Vecchio”(66).

3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal.

Teoría que sostiene que toda conducta que cause lesión ingresainevitablemente al contexto deportivo, donde debe ser castigadosegún la gravedad. El autor de la teoría radical es Giuseppe delVecchio, quien además de mostrarse indiferente a unajustificación de las actividades deportivas, desde una perspectivacriminológica, y ubicándola en la antropología criminal(67),clasifica a los deportistas en dos importantes grupos: losdeportistas delincuentes natos; y los deportistas de ocasión oconscientes. El siguiente cuadro Nº 01, nos muestra laclasificación realizada por del Vecchio.

(66) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op..cit. p.789.

(67) La Antropología Criminal es una rama de la Criminología, tal como la Psicología, laSociología y la Biología Criminal. el estudio corporal y funcional. Se entiende como talal estudio somático funcional del hombre como causa de su actividad criminal, (segúnGuillermo Olivera D.).

Cuadro Nº 01Clasificación de los deportistas según

Giuseppe del Vecchio

Como podemos notar, se hace una clasificación en base a lacriminología común, en este caso aplicada al deporte, de dondedestacamos la inclusión del delincuente deportista nato, criteriomuy difundido por la teoría general del estudioso italiano CésarLombroso dentro de la concepción tríptica de la etiología deldelito, es decir el delincuente nato (atavismo), el delincuente locomoral, y el delincuente con base epiléptica. Resulta entoncesposible la equiparación de ciertas tipologías antropológicas deldeportista a la del delincuente común.

Esta teoría concibe al delincuente nato, con ciertas diferenciasa las que le agrega otros elementos de la antropología criminal,como la carencia de valores en el delincuente que desprecia lavida, en el vanidoso, los crueles y los que lo hacen más pordinero. Esta última concepción equivaldría al loco moralpropuesto por el mismo Lombroso, con la diferencia deincorporarlos al contexto deportivo, ya que la teoría del loco morales: “otra de las causas del crimen, aparte del atavismo y laepilepsia, ha dicho Lombroso, es la locura moral. Con ésta cierrael sabio su tríptico de la etiología delictiva. Esta teoría, como es

DEPORTISTAS DE OCASIÓN ODEPORTISTAS CONSCIENTES

1. Criminaloides por imitación

2. Criminaloides por predisposición

DEPORTISTAS DELINCUENTESNATOS

1. Los invulnerables

2. Los analgésicos

3. Los que desprecian la vida

4. Los vanidosos

5. Los crueles

6. Los ansiosos de dinero



sabido, la tomó de la Moral Insanity, de Pritchard, quien a suvez la había tomado de la Manía Moral, del médico inglés delRey Jacobo II, Tomás Abercomby. Es concebida la locura moralcomo entidad en que estaría alterado el sentido moral e intactao casi intacta la inteligencia”(68). Los invulnerables o analgésicospertenecerían al tipo atávico.

El planteamiento de la teoría, se basa en equiparar la concepcióndel delincuente nato y el loco moral, al ámbito deportivo, dondelas consecuencias no tendrían ninguna diferencia a nivel de unanálisis jurídico penal. El delito sería cometido por el deportistacon tal similitud que en un contexto social no deportivo.

3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso.

El penalista italiano G. Penso creó la noción del delito deportivopara referirse a los sucesos con resultado grave en ocasión deun deporte. Se concibe entonces desde esta perspectiva laaparición en la doctrina de una conducta típica y antijurídica enlas prácticas deportivas como modalidad muy particular yautónoma de delito.

Esta doctrina ha tenido seguidores, y hasta se ha traducido enlegislaciones, como en el Código de Defensa social cubano de1936, y el propio Código Penal ecuatoriano. Similar situaciónsucede con el país vecino de Bolivia. La teoría independiza losdelitos en ocasiones deportivas y los trata de manera muyseparada al delito común, incluyéndolo siempre en la legislaciónpenal. Veamos a continuación la redacción normativa de Ecuadory Bolivia:

(68) OLIVERA DIAZ, Guillermo. Criminología peruana. Tomo I, 2da edición. Lima. edit. OfsetS.A. 1973, p.165.

CÓDIGO PENAL DE BOLIVIA:

“Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). El deportistaque tomando parte en un deporte autorizado causare la muertede otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracciónde los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusiónde seis meses a dos años.

La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el casoanterior se produjere lesión”.

CÓDIGO PENAL DE ECUADOR

“Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en elacto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego,no será penado al aparecer claramente que no hubo intenciónni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que setrate de un deporte no prohibido en la República.

En caso contrario, se estará a las reglas generales de esteCapítulo, sobre homicidio”.

El propio Penso, cuando se discutió el Código Penal italiano,propuso que se incluyese en él, el delito deportivo, como figuraautónoma. La teoría impulsa la penalidad de las consecuenciaslesivas, pero con un trato privilegiado, pues considera que existediferencia en considerar un delito de lesiones en la calle, a unoocurrido en ocasión deportiva.

Entre los seguidores de esta teoría tenemos a Agustín Martínez,L. Severino, Lorenzo Carnelli, G. Fragola, y Jiménez de Asúa,que coinciden con el planteamiento y la denominación. Elestudioso argentino Ricardo Levene, al comentar el alcancelegislativo de la teoría en cuba dice “así, pues este Código Tratade abarcar todas las posibilidades relacionadas con un hechoilícito penal cometido en un campo de juego, por cualquiera de



los individuos que en él intervienen”(69). Denota que el legisladorcubano ha tratado de abarcar todas las posibilidades en unartículo dedicado al delito deportivo, lo que significa unamaterialización de la teoría del delito deportivo.

4. TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS YLESIONES DEPORTIVAS.

Dogmáticamente existen postulados muy variados inclusodentro de la misma teoría negativa, aunque coincidan en la esencia:justificar las lesiones y violencias deportivas. Algunos varían encontenido y otros en el sentido legal o extralegal de su propuesta,pues la mayor parte de ellos tiene un punto de vista particular,lógicamente que la concepción del tema está vinculado a la corrientedoctrinaria a la que pertenecen los autores. Agregamos además queen algunos casos resultan ser muy discutibles, controvertidos y hastacriticables.

En este punto nos limitaremos a describir e interpretar el sentidode cada proposición científica, cuyo análisis crítico y consistenciaserá tratado en el balance de la investigación y en la contrastaciónde hipótesis.

4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional.

Esta teoría parte del supuesto de excepcionalidad de los golpesy lesiones deportivas; ya que predominaría la regla principal deilicitud en las lesiones y violencias para el Derecho Penal, y quelos golpes o heridas en el deporte serían por excepción unanorma negativa para el ordenamiento penal. Arturo Rocco, quien

(69) El autor argentino, en su libro “El Delito de Homicidio”, sostiene que en un primer lugar,los romanos consideraron que el homicidio y las lesiones resultantes de los juegos nollevaban implícito el animus occidendi, (equivalente al animus necandi), y que nohabía derecho violado cuando resultaban la muerte o lesiones en los juegos.Posteriormente-dice el autor-se va modificando este criterio y el hecho se fueasimilando a cualquier otro ocurrido fuera de ellos, pero después comienza unanueva tendencia que intenta independizar estos hechos, que se cristaliza en elCódigo cubano.

sostiene la teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a laregla general de punibilidad en las lesiones y violencias, dándonosa entender que las lesiones y violencias deportivas serían unamodalidad muy particular, cuya excepción se sustenta en unaespecial situación: que las violencias y lesiones se desarrollanen una actividad deportiva.

Según Ricardo Levene, al comentar sobre el postulado deRocco, analiza que:

“Rocco entiende que el Derecho Penal es la excepción,y que la regla es el derecho común, y este derechocomún puede extenderse por analogía. Hay casos dejustificación en el Derecho Penal que quitan adeterminado hechos o formas de conducta su carácterde ilicitud. Estas causas de justificación vendrían aintegrar el derecho común lícito, y como Rocco sostieneque este derecho común que contempla las actividadesilícitas puede extenderse por analogía concluye diciendoque las causas de justificación también puedenextenderse por analogía, y es así como justifica el autorde referencia las lesiones quirúrgicas conconsentimiento del operado y las lesiones deportivascon consentimiento del jugador”(70).

Por lo expuesto, Levene concibe en el pensamiento de Rocco,una extensión analógica de las causas de justificación entendidascomo derecho común, el mismo que tendría protección delderecho, bajo el presupuesto de haber mediado consentimiento.

Lo expuesto en la teoría, no convence a B. Petrocelli quien, comoanalizaremos más adelante, no acepta esta teoría, ya queconsidera que las normas penales ya son en sí, excepciones.

(70) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires. 1955, p. 102.



En resumen, la excepcionalidad de las acciones deportivas, sejustificarían por ser una excepción a la regla general: castigartoda conducta antijurídica, lo que convertiría a las lesiones yviolencias deportivas en ilicitudes jurídicas excepcionales, queprecisamente le otorga el nombre a la teoría.

4.2. Teoría de la costumbre.

Mucho más acertada parece ser la explicación de que el deporte,sus golpes, lesiones y violencias están amparadas y legitimadaspor la costumbre. Tesis propuesta por el maestro alemán Karding;seguido en Italia por Maggiore, Janitti y Delogu, en Brasil porOscar Stevenson, y defendida por José Antón.

La costumbre históricamente ha sido la fuente más importantedel derecho en general y por lo tanto legitimadora de lasconductas sociales(71). Según este punto de vista, el deporteestaría dentro de las conductas legitimadas por la costumbre.En nuestra opinión, la teoría en análisis, se refiere a la costumbreconforme a la Ley o secundum legem, y a la costumbreintegradora o complementaria del derecho, conocida comopraeter legem; ya que, la costumbre opuesta al derecho, y lacostumbre de desuso para el derecho, conocidas como contralegem y desuetudo, respectivamente, no tienen ningunarelación con el tema citado. Por otro lado, el papel de lacostumbre es implícito en nuestra legislación, pues muchasreglas jurídicas son fruto de la cultura y la raíz de todo ello lapodemos encontrar en la costumbre. De allí que todas laslegislaciones en el mundo son distintas, (aunque la tendenciauniversal es a uniformizar las legislaciones) pues la costumbrede los países también es variada. Por todo lo dicho, lo que hoyes contrario en el derecho, generalmente también lo es a lacostumbre.

(71) Seguimos el concepto de costumbre, del profesor argentino Miguel Marienhoff, (Tratadode Derecho Administrativo, 1ra edición, Tomo I, Buenos Aires-Argentina), para quienla costumbre es la “práctica constante y uniforme de una conducta por parte de losmiembros de una colectividad social, con la convicción de que tal comportamiento esjurídicamente obligatorio”.

Consideramos también que la costumbre es importante, comofuente supletoria, al igual que los Principios Generales delDerecho, como fuentes integradoras o interpretativas, ya queen determinados casos hay que acudir necesariamente a lascostumbres sociales para precisar una conducta o elementonormativo del tipo, (en el caso de los delitos contra el honor, hayque evaluar socialmente “la ofensa” o el contenido de “ultrajar” auna persona, así como la “atribución falsa” “perjuicio del honor”)debido a que aún posee cierta trascendencia en nuestras Leyesy en el Derecho Penal(72). Con ello se comprueba el papelinterpretativo de las normas penales como los sostiene CuelloCalón(73).Esta teoría ha tenido críticos muy certeros comoQuintano Ripollés, para quien la mayor parte de los deportesson modernos, pero estamos convencidos que la crítica másconsistente estaría en evaluar la eficacia y valor de la costumbre,contrastándola con la reserva de la Ley, o Principio de Legalidad,como analizaremos en el balance de la investigación. Lo que síqueremos resaltar es el papel de la costumbre como fuentehistórica primaria e implícita en las conductas prohibidas, quefinalmente ha sido reemplazada en forma de preceptos escritos.

4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel.

Hans Welzel, maestro de Derecho Penal alemán, creó la teoríade la adecuación social, y hasta ahora se ha discutido laubicación de tal teoría, pues un grupo sostiene que la adecuaciónsocial es una causa de exclusión de la tipicidad, otros filtro deimputación objetiva y otro sector como causa de exclusión deantijuridicidad. Lo cierto es que la adecuación social se basa en“un medio de corrección de la adecuación al tipo, una especiede falsilla o guía que permite determinar que no todas las

(72) El Código Penal, en su Art. 45, toma en cuenta la cultura y la costumbre al momento defundamentar y determinar la pena. Por su parte la Constitución señala que el Estadoreconoce y protege la pluralidad étnica y cultural, (Art. 19).

(73) Esto nos traslada inmediatamente al pensamiento de que en efecto, existen usos yformas de comportamiento que requieren ser interpretadas y cuyo sentidodescansaría en las costumbres.



conductas que formalmente o aparentemente encuadran en eltipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertadsocial de acción”(74). Según nuestro análisis, el propio Welzeldefinió el ámbito de aplicación de su teoría cuando dice que notodas las conductas resultan típicas, por ser un estado normalde libertad social, es decir resultan atípicas.

El profesor de la Universidad de Lima, César Nakazaki, al tratarel tema de la adecuación social, explica:

“El delito es violación de una regla social y no la aplicacióno seguimiento de una regla social, a pesar de que esta últimapueda ser disfuncional o necesite ser cambiada.Consecuentemente la realización de una acción quecorresponda a una regla social o a un comportamientosocialmente admitido no es delito, por más que seaindispensable cambiar o corregir la regla social”(75).

Según Welzel entonces, toda conducta ajustada a uncomportamiento socialmente adecuado invalida una posiblecalificación delictiva. Las conductas deportivas estarían, segúneste razonamiento, dentro de las reglas sociales; por lo queestamos frente a conductas aparentemente delictivas, pero, nopueden ser subsumidas en el contexto penal. En España, JacoboLópez Barja de Quiroga, magistrado y catedrático de DerechoPenal, sigue este postulado cuando afirma que: “el problema delas lesiones en el deporte se resuelve considerándolas comosupuestos de acciones socialmente adecuadas siempre quese mantengan dentro de los límites del riego permitido y puedanentenderse abarcadas por el consentimiento del sujetopasivo”(76).

(74) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición. Editorial jurídica de Chile. Santiagode Chile, 1987, p. 85.

(75) CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, Delitos contra el Honor. Año 2 número16 octubre2002. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, p. 06.

(76) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general Tomo I. 1ra edic.Lima: edit. Gaceta Jurídica, 2004. p. 258

Sin embargo, debemos aclarar que esta teoría de la adecuaciónsocial, ha estado siempre envuelta de confusiones en cuanto alplano social y jurídico en el que se enfoca el planteamiento, loque ha determinado que se le considere en muchos casos comoun criterio de interpretación restrictiva, que Muñoz Conde explicacon mucha claridad y que analizaremos debidamente tambiénen el balance de esta teoría. Del mismo modo y adelantandonuestro planteamiento, la adecuación social contiene elementosque permiten relacionarlo con la costumbre y las normas decultura, en cuanto constituyen prácticas sociales. Nos remitimosal balance para evaluar con mayor detalle la validez de la teoría.

4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado.

Franz Von Liszt, propone la teoría teleológica, que pretendeexplicar la justificación desde una perspectiva Estatal. Sostieneque los golpes, lesiones y violencias deportivas estánreconocidos por el Estado; por lo mismo no pueden estar contrael fin estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la búsquedade un desarrollo social, con salud para todos los miembros delpueblo. Ese fin no sería posible sin la autorización de lasactividades deportivas por parte del Estado. Para Von Liszt, eldelito es la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado,pero al mismo tiempo que introduce algunas particularidades,al conceptuar al bien jurídico como el interés jurídicamenteprotegido. Es justamente el bien jurídicamente protegido, lo queno estaría lesionado, ya que lo jurídicamente protegido en eldeporte sería un fin perseguido. Respecto al concepto de bienjurídico adoptado por Von Liszt, el profesor español Jacobo LópezBarja, señala: “La asunción de esta concepción aparece yareflejada en la famosa definición de Derecho Penal de Von Liszt,conforme al cual el Derecho Penal tiene como misión la defensamás enérgica de los intereses especialmente dignos ynecesitados de protección, por medio de la amenaza y ejecuciónde la pena, considerada como un mal contra el delincuente”(77).

(77) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p.18.



Entre los seguidores de la teoría del fin reconocido por el Estado,pero aludiendo a la autorización que hace el Estado al deporte,tenemos a Ccechi, Donnedieu de Vabres, Valsecchi. Mientraslos que se adhieren al fin defendido o sustentado por el Estado,tenemos a Peco, Garraud, y el mismo Luis Jiménez de Asúa.Con un planteamiento muy similar a la teoría, Sebastián Soler -citado por Ricardo Levene - sostiene que: “si el Estado, porejemplo permite las carreras de caballos, las administra, y lasfomenta, concede premios, y obtiene además importantesimpuestos a las entradas, ¿cómo es posible que por otro ladoconsidere hechos ilícitos las consecuencias naturales de estascarreras de caballos? Hay en esto una contradicción que señalael mencionado penalista”(78). Sin embargo no muy alejada de lapropuesta teórica, Ricardo Levene comenta: “este argumentoes interesante, porque realmente, si el estado admite un deporte,lo reglamenta, y si el deportista va al campo de juego y allí cometeel hecho que aparentemente es ilícito, con el consentimiento delotro adversario, que también fue voluntariamente, y cumpliendolas reglas de juego, es duro considerarlo como un vulgardelincuente”(79).

Finalizamos el planteamiento, resaltando la gran lógica quecontiene la teoría, pues se basa en el Estado como legitimadorde los fines perseguidos por la sociedad. Como no podía ser deotra manera, sólo el Estado y a través de la Ley, puede legitimary establecer los fines que persigue, priorizando entre los múltiplesfines, a los que por necesidad no puedan ser relegados por sutrascendencia e importancia en la sociedad, (tales como lajusticia, la educación, la salud pública, la seguridad nacional,entre otros).

(78) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.

(79) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.

4.5. Teoría de las normas de cultura.

Esta teoría fue propuesta por Max Ernst Mayer, tesis seguidatambién por el estudioso Arturo Majada Planelles y J. GonzálesBustamante, y defendida también por Ferri y Florián.

Según esta teoría, las luchas y los juegos violentos forman partedel acervo cultural de los pueblos civilizados modernos, y quese encuentran dentro las normas de cultura que legitimarían talesconductas, pro estar enmarcadas en las prácticas culturalesde la sociedad.

En Alemania, Mailing, reconoce y acepta las lesiones yviolencias, mientras no atenten las buenas costumbres, que sonlas mismas normas de cultura. Se trata de una causa dejustificación que no está prevista en la legislación penal, perodonde no hay antijuridicidad debido a que no se ofende o violanorma de cultura alguna. Se trataría de una causa de justificacióntácita, legitimada por la sociedad y las normas de convivenciapacífica.

Debemos precisar en primer lugar que entendemos por normasde cultura. Bien, según el diccionario en castellano propio, culturaes el resultado de cultivar los conocimientos humanos materialese inmateriales de que cada sociedad dispone para relacionarsecon el medio y establecer formas de comunicación entre suspropios individuos o grupos de individuos. Bajo esta perspectiva,las normas de cultura serían como aquella práctica deautoconciencia que van adquiriendo los miembros de unacomunidad determinada.

El mismo Max Ernst Mayer, citado por Amado Ezaine señala “lasociedad es una comunidad de intereses: cultura es la tutela deesos intereses comunes, que el estado dirige y enfocavalorándolos positiva y negativamente. Lo que la cultura exigees lo que el interés común requiere (…) son órdenes yprohibiciones que regulan esos intereses comunes y que



descartan los nocivos, fundamentando la posibilidad de una penapara quienes tratan de realizarlos”(80).

En esta perspectiva, entendemos como norma de cultura a todaclase de regla social referida al cultivo de nuestros conocimientos,normas aceptadas (internalizadas como mandamientos onormas de sociedad) y practicadas, que han sido interiorizadasy captadas por la sociedad como parte de su actuar normal.Esta comunidad de intereses, son el fundamento principal de lateoría que propone la justificación en base a la aceptación quela sociedad ha hecho del deporte como norma de cultura, quelos ciudadanos admiten como parte normal de sus vidas.

Lo complejo, resulta al evaluar si una norma de cultura ocualquier otra norma social, (de trato social, de decoro, deetiqueta, de obligación natural), tendría la eficacia de equiparasea la Ley Penal para desvirtuar una conducta antijurídica. Estacategoría es analizada en el balance, al cual nos remitimos paraevaluar su consistencia.

4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva.

Esta teoría ha sido extraída de una sentencia del Tribunal Alemándel siglo pasado, donde se equipara la opinión de las prácticasmédicas a las violencias deportivas considerándolas carentesdel elemento subjetivo de lo injusto, en otras palabras la figuradelictiva no existe, (atipicidad).

Esta teoría es una variante de la teoría de la atipicidad, dondeexiste una insuficiencia de elementos que encuadran en ladescripción penal, lo que motivaría la atipicidad. La tesisconsistiría en la ausencia de dolo, por lo que no corresponderíaun encuadramiento penal.

(80) En la perspectiva moderna del Derecho Penal, se asegura que Mayer destaca el valordel interés común como determinante del juicio de valor en la cultura; es decir, no sóloes cultura lo que socialmente es valorado como común, sino que además del valor esaquello que resulte necesario para la sociedad.

Con aproximaciones a esta postura jurídica tenemos a Marcianoy E. Altavilla. El mismo Luis Jiménez de Asúa cuando sostieneque “en la mayor parte de los deportes el tipo está ausente,porque quien da un golpe permitido en el juego a quien con élcompite en el fútbol o el rugby, no puede decirse que cometedelito de lesión, porque no golpea, sino que carga”(81).

4.7. Teoría del consentimiento.

La Teoría del consentimiento ha estado ligada a la filosofía liberal,donde se destaca el papel de los derechos individuales de lapersona humana y por ende la libre disposición sobre sus bienesy derechos. Un Código Penal liberal, como la mayoría de loslatinoamericanos, admite la eficacia del consentimiento comocausa excluyente de responsabilidad penal; o al menosatenuante para ciertas situaciones(82).

El consentimiento se ha vinculado también, al respeto de losreglamentos deportivos. En otras palabras, los partidarios deesta concepción liberal, (Saltelli, Di Falco, Grispigni) hanpostulado que las lesiones y violencias deportivas se justificanpor el consentimiento del lesionado a participar en el deporte. Elconsentimiento además a estado ligado a los tipos penales comoexigencia o elemento del injusto, en la violación sexual, porejemplo el elemento capital para la tipicidad es la falta deconsentimiento, esta eficacia en cuanto al injusto, le hacaracterizado más como causa de atipicidad, que como causade justificación. Esta teoría es sostenida en Francia porDemogue; en España por Jacobo López Barja de Quiroga, Cobodel Rosal; en el Perú por Carlos Shikara, Raúl Peña Cabrera;en Chile por Ramírez Silva. Lo que no resulta claro es acercade la naturaleza de exclusión, pues algunos la consideran causade justificación y otro sector como causa de atipicidad.

(81) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. 789-790.

(82) En nuestro país es introducido con el Código Penal de 1991, ya que ni el de 1924, y elanterior de 1862, se abordó el tema, dentro del marco consensualista, muy a pesarde la filosofía naturalista y causalista que predominaban en dichos años. Resultaentonces una figura jurídica nueva para la dogmática jurídica peruana.



Sin embargo debemos dejar en claro, que muy aparte de la teoríamisma, en la Dogmática Penal se discute el tema delconsentimiento, por varios aspectos, entre ellos tenemos: lanaturaleza jurídica del consentimiento (ya que ha sido calificadacomo causa de justificación y otro la considera como causa deatipicidad donde se aplican las teorías monistas y dualistas);por otro lado el alcance del consentimiento a los bienes jurídicosdisponibles, donde también se ha desatado una seriecontroversias, y finalmente respecto a la poca claridad o vacíode la legislación penal en cuanto a delimitar el papel delconsentimiento desde un plano jurídico positivo, vacío que esfuente de varias interpretaciones en torno al contenido, alcancey sentido de la categoría consentimiento.

4.8. Teoría del derecho profesional.

Teoría propuesta por Battaglini, en Italia y España por QuintanoRipollés, quien sostienen que deben localizarse lasjustificaciones en los incisos del Código Penal, en lo referente alas causas de justificación, en la “Legitimidad de los actos enejercicio de oficio o cargo”. Francisco Muñoz Conde y MercedesGarcía Arán, también españoles inscriben las lesiones yviolencias deportivas en el ejercicio profesional: “también elejercicio y la práctica de deporte puede en algunos casos justificarlesiones corporales, siempre que éstas se produzcan conobservancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto”(83).Lo que significa que si los golpes o lesiones deportivas no seríanparte del derecho profesional, no estarían en ningún casoamparadas.

En suma, se pretende abarcar a los deportes profesionales comoconductas que implican el cumplimiento de determinados rolesen la sociedad, y que por la necesidad de su ejercicio profesional,no pueden ser objeto de sanción punitiva.

(83) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general.Op. cit. p.347.

4.9. Teoría de la ausencia de antijuridicidad

Tesis propuesta por Pedro Garruad y Orfeo Cecchi, quienessostienen que las lesiones y violencias deportivas constituyenuna ausencia de antijuridicidad, sosteniendo que los juegos estánadmitidos por el Estado como lícitos, y que por lo tanto noresultarían punibles. Consideran como condición, el respeto delas reglas de juego y que exista un consentimiento válido dequienes intervienen. Sostienen también que tanto lasimprudencias como negligencias estarían exentas deresponsabilidad.

En suma, la ilicitud se excluye por la autorización que hace elEstado a las prácticas deportivas, lo que se entiende como unalegitimidad de las acciones deportivas en el marco de unaactividad que no contraviene el derecho .

4.10. Teoría del riesgo permitido.

Teoría que plantea la existencia de una categoría jurídica, dondepor el mismo manejo de determinadas herramientas,instrumentos o actividades, llevan siempre aparejadas el riesgode que se produzcan lesiones sobre bienes jurídicos, y con ellola configuración del injusto penal, el mismo que puede ser tambiénimprudente. Se llaman permitidas, porque la necesidad social yla consecución de determinados fines necesarios y lícitos,mediante estas actividades que justifican su desarrollo. El viajeen avión, el conducir una bicicleta, y los mismos golpes ylesiones reglamentarios en el deporte son ejemplos claros de laexistencia de un cierto riesgo permitido por la sociedad y elderecho. Llevan implícito un peligro de causar lesiones aintereses jurídicos, por lo que requieren estar determinadas aseguir ciertos patrones de cuidado y precaución.

Tal como lo explica el maestro español Muñoz Conde: “de ahíse desprende que, realmente, el riesgo permitido, más que causade justificación, es causa de exclusión del tipo de injusto deldelito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en



estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sinoque está permitida en la medida en que se realiza con ladiligencia debida, es decir sin culpa ni imprudencia”(84). Por lotanto sería una causa de exclusión del tipo, y por ende deatipicidad.

Hay que tener en cuenta que el concepto de riesgo permitido,permite a la doctrina determinar objetivamente la imputación delas conductas delictivas, para comprobar si es jurídicamentereprochable; y por otro lado como criterio que diferencia los casosfortuitos, de las conductas penalmente relevantes. Esta teoríaes defendida en España por Paredes Castañón y tiene comoexponente nacional a Carlos Shikara quien dice: “Así, en miopinión, la exención de responsabilidad penal por la eventuallesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticas deportivasse fundamenta, con mejor criterio, en que dichas actividades seenmarcan dentro del riesgo permitido”(85). La eficacia entoncesdel riesgo permitido no se vincula con la causa de justificación,donde lo jurídico es preponderante, sino a la exclusión del tipomismo, ya que estamos en un comportamiento socialmenteaceptado, habitual, permitido y adecuado.

El profesor español Jacobo López Barja, también adhiriéndosea la existencia del riesgo permitido, sostiene que las lesiones enel deporte son acciones socialmente adecuadas, “siempre quese mantengan dentro de los límites del riesgo permitido, y puedanentenderse abarcadas por el consentimiento del sujetopasivo”(86).

(84) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general.Op. cit. p.298.

(85) SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajopersonal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesionesgraves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista12/lesiones.htm.

(86) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. T. I. op. cit. p.258.

4.11.Teoría del móvil no contrario al derecho.

Es una posición que toma en cuenta el móvil del delito, loque no estaría en contra del derecho. El móvil es entendidoen la doctrina como el fin o motivo de acción como explicaCuello Calón(87), cuando dice que el dolo no es sólo previsióndel hecho, sino también voluntad de ejecutarlo, voluntad queestá dirigida a un determinado fin. Pero es importantedeslindar el concepto de dolo que no está identificado conel móvil del delito o de la acción. Mientras el dolo es lavoluntad de ejecutar el delito, es decir la intención, el móviles la finalidad perseguida por el autor; así por ejemplo,cuando un ladrón para apoderarse del bolso de la víctima,ejerce cierto grado de violencia para apoderarse del bienajeno, el dolo consiste en la intención de lesionar yviolentamente apoderarse de algo que no le corresponde,el móvil consiste en la finalidad que el autor persigue con talacto doloso: que puede ser la necesidad de alimentarse,adquirir alcohol, etc. El móvil en el deporte es conseguirbelleza corporal y competir sanamente, lo mismo que noestaría entrando en conflicto con la norma penal, pues eldeportista no busca lesionar, ni violentar, sino competir ybuscar un triunfo, en un ambiente de salud y demostraciónde destreza y habilidad como es el deporte, ya sea unadisciplina de Karate, Judo, Cong-fu, o el Box.

En suma, el perseguir una finalidad deportiva, (bellezacorporal y salud), no contraviene el derecho, esto significalos golpes, violencias y lesiones se convierten en unaactividad lícita, donde la antijuridicidad se combate con elmóvil no contrario al derecho mismo. La teoría se convierteentonces en una causa de exclusión de la antijuridicidad delos golpes y lesiones deportivas.

(87) CUELLO CALÓN, incide además en la necesidad de contemplar legislativamente estesupuesto, y no dejarla en la labor creadora del Juez; esto es, en la Jurisprudencia.



4.12.Tesis conciliadora o conjuntiva.

La doctrina de Sisco, seguida por el estudioso nacionalAmado Ezaine, señala los siguientes postulados:

I. Ninguna de las teorías negativas pueden por si mismasrepresentar una causa cabal de justificación.

II. Recogemos la tesis conjunta representada por lasteorías afirmativas.

III. Cuando el evento dañoso se produce con motivo delejercicio de un deporte autorizado por el estado, y no hamediado dolo, culpa o preterintencionalidad, si se haprestado el consentimiento para su ejercicio, el sujetoactivo no puede ser sancionado, porque se encuentraamparado por el principio de no exigibilidad de otraconducta”.

Debemos precisar que en un cuarto postulado de la teoríade Sisco, contiene posibilidades de actos deportivos, y enun quinto postulado, sostiene el mismo autor que“considerando todo esto a la luz de las legislacionesrepresivas, se entiende que no son indispensables los textoslegales que expresamente se refieran al llamado delitodeportivo, pero estas disposiciones serían convenientes.Con esto Sisco denota también su adhesión a la teoría deldelito deportivo.

En suma, como tendencia conciliadora, aglutina tanto a lasteorías afirmativas y las negativas para de este modootorgarle una integralidad que a criterio de Sisco, no puedenalcanzar las teorías aisladas o examinadas por separado.

CAPÍTULO VCAPÍTULO VCAPÍTULO VCAPÍTULO VCAPÍTULO V

ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHOPUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

EN EL CÓDIGO PENAL

1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL.

Las variables según la Ley, son de dos tipos: el hecho punible ylas causas de justificación. En esta parte de la investigacióntrataremos lo referente a la norma penal, es decir que indicadorestenemos en la Ley y cuáles son las nociones, de cada una de ellas,así como precisaremos la eficacia y los casos aplicables, tanto paraconstituir delito como para justificar las conductas. Averiguaremosen el caso de las causas de justificación los casos que se amparany el ámbito de aplicación.

2. EL HECHO PUNIBLE

2.1. El Principio de Legalidad en la legislación penal.

El principio Constitucional de Legalidad, (Art. 2º Inc. 24, apartadod) establece que nadie será procesado ni condenado por acto uomisión, que al tiempo de cometerse no esté previamentecalificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, comoinfracción punible; sancionado con pena no prevista en la Ley.El marco del hecho punible es constitucional, el principio delegalidad es algo inseparable como veremos, pues también estácontenido en los principios reguladores del Código Penal, en elArt. II, cuya redacción no difiere en esencia del constitucional,


ya que se orienta a prohibir la sanción de cualquier delito o faltaque no esté previsto como tal por la Ley Penal, “al momento dela comisión”.

2.2. La infracción punible en el Código Penal.

El artículo 11º, taxativamente establece: “Son delitos y faltas lasacciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley.”De nuestro Ordenamiento Penal se desprende que se inscribeen la teoría del finalismo, como teoría del delito, ya que estacorriente la considera de manera tripartita: acción típica,antijurídica y culpable. Principalmente la tipicidad es un elementoque contendrá a la acción u omisión, por eso Bramont Arias-Torres, sostiene que “aquí es donde se presenta una de lasdiferencias esenciales con la corriente causalista, dado queaparece el concepto de acción típica -por acción o por omisión,que es aquella que tiende a un fin, no se queda en un merocambio en el mundo exterior”(88). Lo que significa que hoy en díase ha aceptado que la acción forma parte del tipo.

2.3. Clasificación del Hecho Punible en la Ley Penal.

En cuanto a la clasificación del hecho punible, en el Art.12º,encontramos que las penas se aplican tanto a la “infraccióndolosa”, y el agente de “infracción culposa lo es en los casosexpresamente establecidos por la Ley”(89). Esta clasificación delhecho punible teniendo en cuenta la culpabilidad del agenteresalta el carácter legal, es decir, el principio de legalidad,entonces la Ley es la fuente principal del Derecho Penal.

(88) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Op. cit. p.136.

(89) En la Doctrina la clasificación del hecho punible es doloso o culposo, ya sea poracción u omisión. La clasificación de la Ley se puede también considera del mismomodo, aunque también es posible clasificar el hecho punible en delito y faltas(clasificación bipartita).

El hecho punible se configura también por una comisión poromisión (Art. 13º C.P.) lo que significa que quien omite impedirla realización de un hecho punible, esto cuando tiene el deberjurídico de impedirlo, la pena del omiso según el mismo CódigoPenal podrá ser atenuada.

Debemos incluir en esta parte del estudio las causas de ausenciade acto, o ausencia de acción como la llama otro sector de ladoctrina. Estas causas serían la fuerza física irresistible, que seencuentra en nuestro Código Penal (Art. 20º Inc. 06), posiciónque es criticada por un sector de la doctrina(90). Las otras causasserían los movimientos reflejos, y los estados inconscientes delactor. En todos ellos encontramos una ausencia de acción, yaque no hay intención de lesionar, mientras que la culpa estaríatambién ausente, por ello estamos frente a supuestos que noconfiguran el delito contenido en el Art. 11º de nuestra Leysustantiva Penal.

2.4. Principios reguladores del Código Penal.

Con esta denominación se trata a los artículos del TítuloPreliminar contenidos en el Código Penal. En esta parte delestudio únicamente abarcamos a los principios que directamentese relacionen al hecho punible (aunque en esencia todos tenganconexión al delito).

Continuando con este orden de ideas, tenemos al principio delesividad, (Art. IV), lo que se traduce según el maestro Luis AlbertoBramont Arias en que “no hay delito sin daño (…) O sea que elreferido Art. IV no sólo no declara punible la conducta que, conjusta causa, daña o amenaza un bien tutelado, sino también lasque carezcan de potencialidad causal para ella”(91). Aclara elprofesor penalista que hay que separar la antijuricidad del principio

(90) Entre los críticos de la ubicación de la fuerza física irresistible en las causas queeximen la responsabilidad penal, tenemos a Luis Miguel Bramont-Arias Torres. (Manual..Op. cit. p. 159).

(91) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 34.

ANÁLISIS DE LA LEY PENAL


de lesividad, pues mientras el primero es un tema de principioregulador, la segunda es una categoría estudiada por el hechopunible. El principio de culpabilidad o responsabilidad, que derivadirectamente del principio “nullum poena sine culpa”, dondeno hay pena sin culpabilidad del autor, reviste importancia al exigirque la responsabilidad sea un elemento sin el cual el delito nopuede ser atribuido a ningún ciudadano. El principio conexo alde culpabilidad, es el Art. VIII del T.P., donde se establece que lapena “no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, deallí que existe una proporción entre el daño causado y la pena.

Para finalizar nos referiremos al principio de la prohibición de laanalogía, (Art. III del T.P.), debido a que la calificación de un hechocomo delito, o definir un estado de peligrosidad, así como paradeterminar la pena o medida de seguridad no esta permitida porla Constitución (Art. 139º Inc. 9) en materia penal.

Hasta aquí hemos descrito de manera exegética las normas delCódigo Penal, respecto al hecho punible, la delimitación de lasclases de hechos punibles, y los principios reguladores delCódigo Penal.

3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

Las causas de justificación eliminan la antijuridicidad, (a nuestroentender también eliminan la tipicidad) por ello son conductas noprohibidas, sino que ponen de manifiesto aquellas conductas queno contravienen bienes jurídicos o no existiría una contradicción alderecho. Las causas de justificación están contenidas en el Art. 20ºdel Cuerpo Penal, junto a otras causas, por lo que el legislador noha diferenciado de manera normativa las distintas situaciones, puescoincidimos con Raúl Peña Cabrera, cuando dice que“lamentablemente el legislador en este dispositivo legal ha agrupadotanto las causas de inimputabilidad, inculpabilidad, falta de acción,como las genuinas causas de justificación”(92).

(92) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Op. cit. 182.

3.1. La legítima defensa (Inc. 3).

Este caso se da, cuando el afectado ejecuta una acción típicaque se torna en necesaria, para impedir o repeler una agresiónilegítima que puede afectar los intereses del agredido. La Leyentonces, ha prevista la situación donde el potencial agredidodebe hacer uso legítimo de la una defensa que puede herir yhasta matar al agresor, pero que en el fondo reviste legitimidadnatural, pues existe en todo ser vivo un instinto de supervivenciaque nos mueve a defender nuestra vida e intereses. “Elfundamento lo encontramos en el mismo derecho del agredidoa ser respetado en su persona y en sus bienes, pues el derechono solamente intervienen la represión de los hechos delictivos,sino también en la misión de prevención”(93).

No trataremos al tema en profundidad, ya que como variable, sueficacia se remite a la valoración y análisis que realizamos en elbalance de la investigación, y como ya hemos podido notar estavariable legal, no tiene relación directa con el tema de las lesionesy violencias deportivas, ya que si se da una legítima defensa,entonces ya no estamos en un contexto deportivo, sino se tornaun hecho común.

3.2. El estado de necesidad (Inc. 4).

Se define como el supuesto donde una persona se encuentrafrente a un peligro actual e insuperable que pone en peligro unbien jurídico propio o de un tercero. Como lo explica el profesorLuis Miguel Bramont Arias, “en esta situación el agente se veobligado a elegir una conducta típica que lesiona al bien jurídicode menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor”(94).En el fondo se trata de comparar y enfrentar dos bienes jurídicosde distinto valor, en la que se autoriza despreciar el de menorvalor y sacrificarlo a salvaguarda del mayor. Raúl Peña Cabrera,

(93) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 183.

(94) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 285.



la concibe como “la situación de peligro para un bien jurídico, yque para salvarlo, sin poderlo evitar de otra manera, debe lesionarotro bien jurídico. La lesión causada tiene que consistir en undelito”(95).

3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de undeber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio ocargo (Inc. 8).

Se trata de situaciones donde la misma Ley autoriza o permitedeterminadas conductas. En esta causa de justificaciónpodemos identificarla hasta cuatro situaciones distintas, peroque en esencia se refieren a lo mismo: actos legítimos por elderecho. Estas situaciones descritas las podemos desagruparde la siguiente manera:

a) Obrar por disposición de la Ley (casos como la detención,la aprehensión).

b) Obrar en cumplimiento de un deber (el que auxilia, el quedeclara como testigo).

c) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.

d) Obrar en ejercicio de un oficio o cargo.

De las situaciones descritas nos interesa para fines delestudio, la tercera y cuarta descripción justificante, de laque trataremos brevemente, lo que no significa que no seanimportantes, pues consideramos que son la médulalegislativa de las causas justificantes que se relacionan conel tema de estudio.

3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9).

Conocida también como obediencia jerárquica, precisa de unacondición fundamental: la exigencia de una conducta antijurídica,dispuesta por orden obligatoria de la autoridad, la misma que

(95) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 187.

debe estar en el ejercicio de sus funciones y debe ser dada porun superior, es decir una jerarquía. En la doctrina se ha precisadoque la orden no debe infringir abiertamente el derecho, pues sies ilegítima y muy evidente, no estaríamos frente a unajustificación, sino a un delito.

3.5. El consentimiento.

El consentimiento ha estado lleno de varias posicionesdoctrinales acerca de su naturaleza jurídica. Algunos sostienenque opera como causa de justificación y otros como causa deatipicidad. Nosotros nos referiremos estrictamente al sentidoque encierra el inciso 10, que a la letra dice: “el que actúa con elconsentimiento válido del titular de un bien jurídico de libredisposición”. El sentido de la causa que comentamos estalimitada al consentimiento de tipo justificante, pues habráinevitablemente una lesión o daño, desapareciendo lacontrariedad con el derecho. Concordamos con el profesorArmaza Galdós, cuando sostiene que “si el tipo no exige que laacción deba dirigirse contra la voluntad del sujeto pasivo y ésteotorga su asentimiento para que se produzca el menoscabo enun bien de su libre disposición, lejos de excluirse la tipicidad, seexcluirá, más bien, la antijuricidad del comportamiento”(96).Nosotros consideramos que en todo caso estamos presentesante un caso de atipicidad, pues el tipo contendría comoelementos negativos a la justificación legal, de modo que lapresencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad.

En suma, estamos frente a un consentimiento que elimina laantijuridicidad, y por ende es atípico. El tema de debate se centraen delimitar el concepto de bienes jurídicos disponibles, ya quepara un sector se trataría de los bienes patrimoniales, así comolos protegidos en los delitos contra el honor, el patrimonio y hastaen la integridad corporal(97). Otro sector considera que el criterio

(96) ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Edit. Jurista editores. Lima.2002, p. 83.

(97) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368.



de la disponibilidad de los bienes se encuentra en la constitución,y que el libre desarrollo de la personalidad, deducido del derechoa la libertad determina un ejercicio de autodeterminación,otorgándole un amplio radio de libertad al individuo para disponerde sus bienes(98).

No nos interesa tratar acerca de la diferencia del acuerdo y elconsentimiento, nos basta precisar que en ambos casos laconsideramos como causa de atipicidad, ya que el acuerdoelimina de plano la posibilidad de encuadrar la conducta comotípica al faltarle elementos positivos (de punición o infracción dela prohibición), y en el segundo caso, que se refiere nuestranorma penal, la presencia de los elementos negativos del tipo(la causa de justificación), excluye la tipicidad.

Lo que sí es relevante, es lo concerniente a los elementos quedebe contener el consentimiento para ser válido:

a) Debe ser emitido libremente.

b) Debe haber capacidad natural del titular

c) El consentimiento debe ser anterior al acto del sujeto activo

d) El que consiente debe estar plenamente informado

e) La exteriorización del consentimiento por cualquier medio.

El consentimiento presunto no tiene cabida en nuestro tema,pues consiste cuando el titular se encuentra ausente oinconsciente, pero se presume que el afectado prestaría suconsentimiento.

4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, no comete delitoel que aún con su comportamiento lesione o ponga en peligrootros intereses humanos, ya que ejercita un poder o facultad

(98) En esta perspectiva López Barja de Quiroga, op cit. p. 201-202, donde comparte supostulado con Berdugo.

que el derecho le ha concedido como legítimo. La doctrinaestablece dos condiciones necesarias: a) que exista el derechoy b) que el ejercicio sea legítimo, es decir bajo las circunstanciasque la Ley señala(99). Según la perspectiva de Villa Stein, estacausa “comprende dentro de ella la totalidad de derechos civilesy constitucionales”(100). En esencia se trata de una facultad quese encuentra expresamente establecida en el ordenamiento, conesto se descarta el papel que cumpliría la costumbre, pues comolo señala Peña Cabrera “de suerte que la costumbre no essuficiente para que justifique un acto y se le considere comoejercicio de un derecho”(101), opinión que compartimos. Unaposición contraria mantiene Luis Miguel Bramont, cuando diceque la costumbre cuando es integrativa de derecho, puededecirse que también es Ley, y por ende que su ejercicioconstituye una causa justificante en materia penal. En estacausa de justificación se ubicaría al derecho correccional de lospadres, el derecho de retención, el derecho periodístico, ladefensa de la propiedad, (Peña Cabrera); además del derechode corrección militar, el uso de la fuerza pública, (Villa Stein).

Un sector de la doctrina considera inscribir a las violencias ylesiones deportivas en esta causa específica de justificación,como Raúl Peña, cuando considera “dentro de de esta causaldebe ubicarse los actos que cumplen una acción típica, estoes, los que por su naturaleza entrañan el empleo de la violencia,v. rg. boxeo, lucha libre, rugby; siempre que se trate de deportesno prohibidos, considerándose justificados por el ejerciciolegítimo de un derecho”(102). Del mismo modo Luis E.Roy Freyre(103); Fontán Balestra y Soler ,”Si el Estado autorizó y

(99) Estas condiciones han sido propuestas por Luis Miguel Bramont Arias, tanto en suslecciones de la parte general y el Código Penal de 1997, como en su Manual deDerecho Penal- parte general del 2002; quien además equipara el obrar en cumplimientode un deber con el obrar por disposición de la Ley.

(100)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. 2da edic. Lima. Edit. San Marcos.2001. p. 362.

(101)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I op. cit. p. 190(102)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado…op. cit. p. 192.(103.) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 305.



reglamentó un deporte violento, en el cual está implícita laidea de lesión para los jugadores, los hechos que ocurrandurante el juego, están justificados (conforme Soler y FontánBalestra), porque el jugador obra en el legítimo ejercicio deun derecho, justificante esta que se complementa con elconsentimiento del lesionado en intervenir en el juego, apesar de conocer los riesgos que el mismo implica”(104).

5. OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO.

La norma está referida en este punto al ejercicio de la profesión,cuando se posee un título u oficio, por lo tanto el derecho otorga altitular la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo.“No basta invocar un deber de función para justificar un acto. Serequiere que el autor realice su conducta dentro de los ámbitos delderecho. La extralimitación de los poderes desplaza la conductahacia el abuso, dejando de ser lícito”(105). A opinión de Javier VillaStein, la justificación que comentamos, requiere tres condiciones:“a) que la profesión u oficio sean lícitos; b) que la actuación no rebasela Lex artis y c) que el propósito de la intervención se refiera a unode su profesión u oficio”(106). Se inscriben en esta causa dejustificación la actuación de los abogados, los jueces, periodistas ylos médicos, (Bramont – Arias Torres), así como los jueces, fiscales,policías, funcionarios de prisiones, (según Villa Stein).

(104) El Portal Jurídico argentino, dirección Web: wwwportal abogados.com.ar/apuntes/penal_homicidio y lesiones deportivas.

(105) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 193.

(106) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Op. cit. p. 363.

Estudiosos como Francisco Muñoz Conde(107) yJiménez deAsúa(108), admiten el encuadramiento; aunque no lo compartaN; JulioArmaza Galdós, sostiene que esta causa operaría para las lesiones yviolencias deportivas, en el caso de profesionales cuando dice “pese ala tipicidad del comportamiento lesivo de quien ejerce la profesión deboxeador, por ejemplo, únicamente le será justificado el hecho si eloponente, cuya integridad física fue vulnerada, otorgó su aquiescenciapara ser golpeado. El consentimiento aquí, es el presupuesto sobre elque se erigirá la eximente por el ejercicio legítimo de una profesión (quees la que estrictamente corresponde aplicar)”(109).

(107) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN. Derecho Penal. Op. cit. p. 347.

(108) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 794.

(109) ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 84.



CAPÍTULO VICAPÍTULO VICAPÍTULO VICAPÍTULO VICAPÍTULO VIANÁLISIS Y APRECIACIONES DE LASPOSICIONES Y TEORÍAS SOBRE LAS

LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVASEN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL

1. CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE.

Nuestro sistema de investigación, como hemos venidomencionando a lo largo del presente estudio, se inscribe en elSistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas. Lafinalidad ahora consiste en analizar de manera crítica cada una delas propuestas teóricas para comprobar su valor jurídico y dogmáticoen el contexto deportivo. Con este fin evaluaremos en cada caso laeficacia de las proposiciones teóricas, para lo cual comprobaremosdos aspectos: la completitud y la consistencia. Estos aspectoscientíficos del conocimiento son requisitos indispensables paraconsiderar válidas la teorías y por lo tanto con cierto grado decorroboración, susceptibles de explicar a cabalidad el problema.

La completitud se refiere a la propiedad de la teoría de poderabarcar todos los posibles aspectos del problema jurídico y por lotanto brindar una explicación integral.

La consistencia está referida a la propiedad de no presentarcontradicciones en el mismo planteamiento teórico. En otras palabrasno debe presentar explicaciones que puedan generar preguntas yrespuestas contrarias. Esta prueba está ligada al contenido lógicode las propuestas teóricas.

Debemos aclarar que la conclusión a la que arribaremos luegode someter a las teorías y normas penales, a los filtros del sistemahipotético deductivo, no constituye verdad absoluta, pues ningún


conocimiento científico en el derecho puede ser considerado comola única verdad.

Resumiendo entonces, diremos que nuestra misión en estecapítulo, se reduce a encontrar la propuesta teórica que se impongacomo superior en el sentido de no presentar contradicciones ysolucionar con amplitud e integridad el problema.

2. SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS YLESIONES DEPORTIVAS.

Como sabemos, estas teorías tienen como comúndenominador el considerar que las conductas deportivas puedenconstituir delito. Algunas propuestas poseen particularidades, peroen esencia la idea es penalizar determinadas conductas deportivas.A nuestro juicio es posible que algunas teorías puedan tener laexplicación que requerimos para el problema que nos hemosplanteado. A continuación las revisamos de manera crítica.

2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación.

Para los defensores de esta teoría, no es posible justificarpenalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo elinjusto. Como hemos establecido al tratar esta teoría,entendemos que la teoría se refiere a las consecuencias gravespara la integridad o la vida, incluso la salud del deportista,consecuencia de la infracción de las reglas de juego, ya queningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión gravecomo parte de juego. Coincidimos con la propuesta teóricaparcialmente, cuando nos lleva a pensar - de tratarse comosuponemos, ya que no hay mayores datos de la intención de losautores de la teoría - que no habría ningún problema en calificarel hecho como delito, cuando se ha infringido las reglas deldeporte. La base de nuestra afirmación la encontramos en quese trata de una conducta producto de la infracción del reglamentodeportivo. Así quien en la esgrima, se aparta de los puntosinvulnerables y hunde con mayor empeño la espada, cometedelito de homicidio.

Muy a pesar de ello, al tratar de abarcar todas las consecuenciasdañosas o lesivas, la teoría cumpliría con la condicióncientífica de completitud; pero simultáneamente, carece deconsistencia, pues cuando admite que la conducta delictiva seorigina de la infracción de las reglas de juego, se admiteparalelamente que en caso de haber respetado las reglas, laconducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que nosiempre es punible la conducta deportiva que produce lesioneso la muerte.

Por otro lado, si la teoría se refiere a toda conducta deportiva,seguiría siendo inconsistente, pues la conducta es permitida porel derecho, y sería absurdo penalizar todas las consecuenciasdañosas del deporte sin valorar el contexto y si la lesión fueresultado del respeto de las reglas de juego o como infracciónde ella.

Nos parece que el error de la teoría consiste en negar de maneraradical cualquier causa de justificación a las conductasdeportivas, lo que significaría una imputación del resultado causal,propio de la las etapas incipientes del derecho superadas hoyen día por el avance de la Dogmática Penal.

2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves.

La teoría en análisis, postula la determinación de severas penaspara los casos de resultados graves en ocasiones deportivas.Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad,sería un delito agravado en razón de afectar dos bienesprotegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razónde la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre.

Nosotros concordamos con la crítica planteada por Jiménez deAsúa, pues la teoría toma en conjunto el tema deportivo y lacasuística, sin determinar los casos de las violencias propiasdel juego, o las que infringen el reglamento, aún no diferencianlas accidentales.

ANÁLISIS Y APRECIACIONES


En esta línea, resultaría una teoría inconsistente, al plantearpenas severas para los casos de lesiones graves o muertesdeportivas, se estaría incurriendo en graves violaciones deprincipios constitucionales y penales, ya que una penalizaciónde las consecuencias deportivas como agravadas contravienela Ley del deporte creada y promulgada por el Estado, cuyafinalidad es impulsar la práctica de disciplinas deportivas.

Al considerarlas agravadas y no diferenciar los casos fortuitos,se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad,y legalidad. Directamente se afecta también el derechoconstitucional a la libertad de desarrollo y bienestar del ciudadano.Por lo mismo resulta insostenible.

Finalmente, la propuesta radical no encontraría un fundamentoválido para agravar las conductas deportivas, ya que el móvil esnetamente deportivo, más todavía cuando la tendenciacontemporánea de la doctrina es considerar con benignidad loscasos deportivos; así Ricardo Levene afirma “pero en general lamayor parte de los autores que han tratado este asunto (…) , opor lo menos, aceptan una atenuación muy grande en la penacon respecto a los hechos similares cometidos fuera del campodeportivo”(110).

En suma, resulta una teoría inconsistente por su postuladoextremista o radical que enfrentaría al hecho punible en el deporte,con el Derecho Constitucional, Penal y los mismos reglamentosdeportivos.

2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio.

Esta teoría parece tener los mismos defectos e insuficienciascientíficas al momento de fundamentar porqué toda conductaque cause lesión ingresa inevitablemente al contexto Penal, yademás de porqué debe ser castigado, pues reviste de unaexagerada gravedad al resultado deportivo.

(110) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. Cit. p. 103.

Esta falta de consistencia se demuestra en la incapacidadde la teoría para valorar la conducta del deportista, bajo laperspectiva de la culpabilidad, la misma que puede ser culposao hasta constituir el límite culpable, por lo que resulta presentarlas mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penasgraves.

Las críticas vertidas acerca de la teoría de la determinación depenas graves, le son aplicables, ya que no es posible sostenerque “ineludiblemente todo resultado ingresa al contexto penal”.Esto último equivale a considerar al Derecho Penal como únicaratio, o única medida de control en caso de lesiones o violenciasdeportivas, por lo que criticamos esta propuesta con las palabrasdel maestro Claus Roxin:

“Sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistenciaen la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador:solamente puede conminarse con una pena cuando es imposibleconseguir este resultado a través de otras medidas menosincisivas. Allí donde pueda garantizarse la seguridad y la pazjurídica mediante tribunales civiles, una prohibición de derechopúblico o también con medidas preventivas extrajurídicas, noexiste necesidad del Derecho Penal”(111).

Por otro lado, Lida Bianchi – citada por Amado Ezaine - resaltael papel del sometimiento del deportista a las reglas de juego, yel sentido de responsabilidad que posee el deportista cuandopractica una actividad “resalta las siguientes tres notas distintivasdel mismo: a) el contenido de una fuerte nota de solidaridad, b)el sometimiento a las reglas; y c)prolongación de un sentido deresponsabilidad y permanencia más allá de la cancha”, -lamisma autora en la cita agrega- “el juego como la vida se leaparece al joven como una serie ya estratificada de las normasque se debe obedecer (…) Las reglas están hechas y en el juego,

(111) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. Cit. p. 21



más que en la vida, juega quien quiere, y quien quiere debeobedecer. Cuando un muchacho acepta participar en unaactividad deportiva, es porque a priori, ha aceptado las reglasdel juego”(112).

Así pues, existen en primer plano reglamentos deportivos quesancionan las conductas antideportivas. El Derecho Penalúnicamente interviene en última instancia, como necesidad final.Por ello los tipos penales deben responder a una absolutanecesidad humana, ya que no es libre disposición del legislador.

La teoría que analizamos pretende penar las conductasdeportivas desde una perspectiva criminológica, lo que nosparece muy particular, aunque no la compartimos, ya que desdeuna perspectiva del móvil del deporte (buscar salud y belleza enel cuerpo), nos parece impropio considerar en el deportedelincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edadmedia, y los encuentros en los “torneos sangrientos”, a laactualidad, donde el deporte ha evolucionado y se legitima anivel mundial mediante reglas claras y a veces muy estrictas.Lo que sí parece tener mucho más coherencia es el delitoocasional o imprudente en las actividades deportivas.

2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso.

La teoría del italiano G. Penso, posee un gran defecto en su lapropia denominación de delito deportivo, pues se refiere coneste, a los sucesos con resultado grave en ocasión de undeporte.

Si analizamos detenidamente la misma denominación, pareceríaque el bien jurídico que se protegería en el delito deportivo noes la vida, la integridad o salud del deportista, sino el propio“deporte”, ya que existe una diferencia en decir: delitos deportivos,

(112) Es preciso mencionar que la postulado de la Teoría Radical destaca el papel del riesgoasumido por el propio deportista, riesgo potencial que puede afectar, según la propiateoría, bienes jurídicos como la vida, incluyendo asimismo la aceptación del juegocomo un elemento determinante.

que delitos en ocasiones deportivas. Existe por lo tanto unadistorsión o desvirtuación del delito en ocasión deportiva, cuandose le califica como delito deportivo. Al respecto acogemos lacrítica de Ricardo Levene al respecto: “para nosotros delitosdeportivos son otros, no los que simplemente se cometen enun campo deportivo o utilizando el deporte como medio, comopodrían cometerse en la calle o utilizando otro instrumento, sinoaquellos que tan sólo pueden afectar el deporte, lesionándolocomo bien jurídico tutelado”(113).

Esta crítica la reforzamos cuando tenemos en cuenta que todoresultado grave o lesivo para el deportista susceptible deconstituir delito surgiría de una infracción al reglamento, por loque ya deja de ser deportivo, es una conducta antideportiva, porlo que también resulta impropio decir delito deportivo a talconducta.

Respecto al contenido de la teoría, sostenemos que posee unalto grado de completitud, al tratar de abarcar todos los casosdeportivos con un trato distinto al delito común, lo que en esenciacompartimos, pues no es lo mismo lesionar gravemente a unapersona jugando al fútbol o en una contienda de Karate, queproducir la misma lesión en la calle como agresión inmotivada yhasta vengativa. La persona que interviene en el deporte lo hacecon una finalidad competitiva, y no con animus vulnerandi, oanimus necandi.

Con respecto a la consistencia, el error de la teoría consistiríaen la intención de particularizar el caso deportivo, en demasía,pues la teoría de Penso, cree que los “delitos deportivos”, debenincluirse en los ordenamientos penales como figuras autónomas,lo que equivale a trasladar aspectos de la vida social al código ydedicarles un capítulo o una sección, hecho que convertiría alCódigo Penal en un súper código (atendiendo al gran volumen

(113) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. cit. p. 108.



que tendría) por los interminables artículos y tipos penalesincorporados por el legislador. Al respecto Jiménez de Asúacritica la tesis de Penso y aludiendo al Código cubano –que lahabía aplicado en su legislación- dice: “En efecto si se trata deldolo y de la culpa en la parte general, no hay por qué referirse aesas formas de culpabilidad al legislar sobre los concretosdelitos”(114). Más todavía cuando precisamente el Código haestablecido principios y reglas generales tanto de punición comode justificación, para evitar legislar todos los aspectos de la vida,de modo que la finalidad es abarcar de manera general estossupuestos.

3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVASO DE JUSTIFICACIÓN.

En la Dogmática Penal hemos descrito los distintos postuladosque en esencia pretenden justificar las lesiones y violenciasdeportivas. Ahora nos corresponde evaluar y confrontar la eficaciade cada propuesta teórica, con un análisis crítico, cuyo resultadopuede ser positivo o negativo dependiendo del grado de consistenciay la universalidad del planteamiento.

3.1. Respecto a la Teoría de la ilicitud jurídica excepcional.

La teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la reglageneral de punibilidad en las lesiones y violencias, debido a quese desarrollan en una actividad deportiva.

Algunos autores han criticado esta posición, particularmenteBiago Petrocelli, quien en esencia, sostiene que las normaspenales ya son en sí excepciones o normas excepcionales enla sociedad, y que no podría caber una excepción sobre otraexcepción, lo que equivale a una negación de la negación, yaque dicho razonamiento por lógica nos devolvería a la mismanorma punitiva.

(114) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 781.

Este planteamiento, de los detractores de la teoría de la ilicitudjurídica excepcional, no nos convence por la forma, pues parecetrasladar las reglas y el isomorfismo lógico matemático de unsistema científico axiomático, (matemática y lógica); a unaciencia fáctica como el derecho(115), lo que constituye unabsurdo, pues el derecho, así como las demás ciencias fácticasno constituyen conocimientos nada perfectos, cuyas hipótesisestán constantemente modificándose, confirmándose orefutándose, mediante otras más evolucionadas, que finalmentetambién serán variadas o cambiadas, según los avances de lasociedad.

Nuestra crítica hecha a los detractores, no significa de ningunamanera aceptar la teoría expuesta, pues nosotros enfocamosel análisis en base a una consistencia y completitud.

La criticamos al no tener consistencia, por cuanto considera alas lesiones o violencias como una situación excepcional,sostenemos que no puede ser excepcional lo que está aceptadopor el ordenamiento deportivo y jurídico. El reglamento deportivoen algunos casos avala las lesiones o violencias como parte deljuego, (nos referimos a las secuencias normales de juego en elbox, el fútbol por ejemplo) y por ello precisamente es impune, loque no equivale a ser excepcional.

Por otro lado, no explica con claridad, el fundamento de lajustificación, pues se limita a describir lo excepcional del deporte,y no de las conductas típicas antijurídicas, por lo que tambiéncarece de completitud.

(115) No creemos que la excepcionalidad de la excepción, equivale a la propiedad lógico-matemática de la negación de la negación, que en el fondo es lo que plantean losdetractores. Esta crítica la plasmamos en el balance de la investigación cuandodeterminemos los alcances de la teoría que comentamos.



3.2. Análisis sobre la Teoría de la costumbre.

Nos parece muy difícil poder contradecir a la costumbre comolegitimadora de toda la realidad jurídica, y más todavía cuandono podemos desconocer el gran papel que tiene para integrar ocomplementar el derecho, función: praeter legem. Es unafuente integradora o interpretativa, ya que hay que acudir a lascostumbres sociales para precisar una conducta o elementonormativo del tipo.

Empezaremos por decir que no ha faltado críticas a esta teoría,entre ellos destaca la de Quintano Ripollés, para quien no puedeinvocarse la costumbre como fundamento de impunidad en losdeportes, debido a que la mayor parte de los deportes son muymodernos. En nuestro concepto, no es acertada la crítica deQuintano Ripollés, detractor de la teoría, pues la enfoca desdela modernidad, como si el deporte se refiere a lo clásico o antiguo;si bien es cierto los deportes son modernos en su mayoría,creemos que la justificación de la costumbre como legitimadorade las violencias y lesiones, se refiere al deporte como actividadde despliegue físico y de competencia con fines saludables, loque es aceptado desde los inicios de la razón humana, hechoque no tiene nada relacionado a los deportes modernos oantiguos, ya que se trata del deporte en esencia como tal.

Hasta aquí el planteamiento de la justificación mediante lacostumbre parece ser muy razonable y cobrar importancia; perono podemos ocultar la inconsistencia que presentaría lacostumbre en el sistema jurídico penal, más propiamente ennuestro Código Penal, a diferencia del contexto civil, donde lacostumbre sí es fuente creadora de normas.

Empecemos por analizar la propia naturaleza de la costumbre:no es escrita. Esta realidad que la diferencia radicalmente tantoen la clasificación como en la jerarquía de fuentes del DerechoPenal, tiene más importancia de la que imaginamos cuandoexaminamos la fuente principal del Derecho Penal. La reservade la Ley, en el Derecho Penal la única fuente productora de

delitos y penas, (incluso no basta lo escrito solamente, sinotambién se requiere claridad y precisión). Esta realidad seconfirma cuando nuestra norma Constitucional establece en elArt. 2º inciso 24, apartado a), que “nadie esta obligado a hacer loque la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.El postulado de Kelsen, traducido en la jerarquía de normas, esotro ejemplo claro, (Art. 51º C.P.E.).

Del mismo modo, cuando nos referimos la producción denormas, constituye también otra reserva, ya que la funciónlegislativa es propia y exclusiva del congreso, (claro quefuncionalmente también lo hacen otros órganos y el poderejecutivo).

Pero existe algo más importante: el pueblo es representado pormedio de sus autoridades locales, regionales, donde se ejerceel gobierno unitario de manera descentralizada, (Art. 189 C.P.E),no existiendo cabida para la costumbre como fuente directa enmateria penal.

Pensamos que la justificación de las lesiones y violenciasdeportivas no puede descansar en la costumbre, lo que nosignifica restarle importancia como fuente histórica primaria eimplícita en las conductas prohibidas, sino que la reemplaza enforma de preceptos escritos.

La teoría no tendría consistencia, debido a que la costumbrecomo fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerza obligatoriacapaz de justificar las conductas antijurídicas, ya que no es fuenteproductora del Derecho Penal.

Con acertada opinión que compartimos, Muñoz Conde nos dice“esto significa, entre otras cosas, que por muy acostumbradaque sea la realización de un hecho definido por la Ley comodelito, dicha Ley no podrá considerarse derogada por lacostumbre, ni ésta ser alegada como fuente del Derecho: nosólo porque únicamente la Ley Penal tiene este carácter sino



porque se trataría de una costumbre contra legem”(116). Porello deducimos que su papel se limitaría únicamente a servir defuente interpretativa para el Derecho Penal.

3.3. Respecto a la Teoría de la adecuación social.

Según nuestro análisis, y como hemos precisado el propio Welzeldefine que el ámbito de aplicación de su teoría, se inscribe comofiltro de la imputación objetiva para determinar la atipicidad de laconducta. Las conductas deportivas estarían, según esterazonamiento, dentro de las reglas sociales.

En lo que nos respecta, coincidimos con la opinión de MuñozConde/García Arán, cuando afirman:

“se confunde con esta teoría de la adecuación social dosplanos distintos y con distinta trascendencia: el social yjurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, esdecir los comportamientos habituales en la sociedadaceptados y practicados por la mayoría, no deberían sergeneralmente típicos, es decir penalmente relevantes. Perosucede muchas veces que existe un desfase entre lo quelas normas penales prohíben y lo que socialmente seconsidera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, ala derogación de hecho de la norma jurídica y a proponersu derogación formal pero mientras que esto último nosuceda, no puede admitirse que la adecuación social seauna causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la adecuaciónsocial puede ser es un criterio que permita, en algunoscasos una interpretación restrictiva de los tipos penales queredactados con excesiva amplitud, extienden en demasíael ámbito de prohibición”(117).

(116) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.114.

(117) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.257.

Queremos expresar, que la adecuación social como filtro parala imputación objetiva (concepción que acogemos desde el iniciode la investigación), es válido para otros aspectos de la vida,donde no entra en juego una tipicidad antijurídica, y cuyajustificación debe buscarse en otro fundamento. En esos otrosaspectos de la vida no podemos incluir al deporte, pues en él síexisten golpes, lesiones, y heridas que a simple vista encuadranen los tipos penales.

La adecuación social tendría eficacia en otros aspectos de lavida cotidiana, como comprar ácidos, cuchillos, o un arma, dondeel peligro es potencial, pero incierto, sin llegar a constituirconductas típicas. Según nuestra perspectiva la adecuaciónsocial no puede legitimar conductas típicamente antijurídicas,ya que por jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólopodemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para estefin la Ley debe contener la causa de justificación general, aplicableal caso concreto que sería la práctica deportiva.

En este sentido, parece ser la apreciación del maestro alemánClaus Roxin, cuando dice que “el punto de partida de un juiciocrítico ha de ser que el principio de la adecuación social suponeuna importante perspectiva para la teoría del tipo: la idea de queuna conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el casoconcreto, sino de antemano y de modo general, no puedeencarnar ninguna clase de delito y de injusto, y por tanto tampocopuede ser nunca típica. Así pues la tipicidad de la conductasocialmente adecuada es una consecuencia necesaria de lateoría del tipo aquí mantenida”(118).

Por otro lado, consideramos que la teoría de la adecuación social,no es una innovación, pues reviste a la costumbre, en cuantolas prácticas sociales, adecuadas o aceptadas, como se ledenomine, adquieren expresión mediante la costumbre, y sus

(118) Cuadernos Jurisprudenciales. Delitos contra el honor. Op. cit. p. 07



manifestaciones más comunes son las actividades culturales.En otras palabras, adecuación social y costumbre no soncategorías distintas, sino lo mismo, aunque terminológicamentepuedan hallarse diferencias.

Esto significa, que el deporte sí es una conducta socialmenteadecuada; lo que no es adecuado socialmente son las lesioneso violencias deportivas que deben buscar una justificación en laLey, pero fundamentalmente no en base al contexto social, sinoen el campo de actuación personal del deportista.

Lo vertido acerca de la costumbre, en cuanto a su insuficienciae importancia es aplicable a la presente.

3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado.

La teoría teleológica pretende explicar la justificación desde unaperspectiva Estatal. El fin perseguido por el Estado, sería labúsqueda de un desarrollo social, con salud para todos losmiembros del pueblo, por ello la autorización de las actividadesdeportivas por parte del Estado.

No podemos desconocer que la propuesta de Von Liszt poseegran lógica y el nivel de categoría que le otorga al Estado, lohace desde una perspectiva potestativa como legitimadora detodos lo actos sociales.

No deja de tener razón el postulado, al considerar un fin delEstado las actividades deportivas y el objetivo salutífero de lasmismas, pero la cuestionamos en cuanto resulta insuficiente(pues no explica certeramente el fundamento de la justificaciónde las lesiones y violencias deportivas), ya que tambiénconstituye un fin esencial del Estado la protección de los bienesjurídicos mediante el ius puniendi. Esto la convierte en unapropuesta inconsistente. Esto último nos lleva a un conflicto defines: ¿es más importante el fin del deporte, o el fin de sancionarconductas antijurídicas?.

La respuesta a la interrogante se obtiene cuando analizamosque el Estado tiene como fin promover la práctica deportiva (Leydel deporte), por lo que no sería un fin del Estado, la permisiónde violencias y lesiones, hasta la muerte del deportista, debidoa que lo que se legitima es el deporte mismo y no lasconsecuencias que es nuestro ámbito de estudio. Por ello el finperseguido por el Estado no abarcaría conductas típicas, puescomo dijimos, la única fuente de legitimación de conductastípicamente antijurídicas sería la Ley.

Por otro lado, cuando la teoría se refiere al Estado, no lo hacecomo el directo instrumento de legitimación del deporte, ya queel Estado mismo no legitima nada, sino a través de la Ley, por loque la legitimación provendría de la Ley y no del Estado. Por elcontrario también es un fin justificar las conductas que carecende lesión al bien jurídico, pero de todas maneras precisa de laLey para tal propósito.

En suma, la explicación teleológica de la teoría de Von Liszt,nos devuelve al inicio de la investigación, sin explicación sobreel problema.

3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura.

Teoría que se sustenta en que las luchas y los juegos violentosforman parte del acervo cultural de los pueblos civilizadosmodernos, y que se encuentran dentro las normas de cultura.Se sostiene que es una causa de justificación que no estáprevista en la legislación penal, pero donde no hay antijuricidad,ya que no se ofende norma alguna de cultura. Una causa dejustificación tácita, legitimada por la sociedad.

En primer lugar, nos preguntamos: ¿Dónde están las normasculturales, o donde las hallamos?. La respuesta nos remiteinevitablemente a la costumbre como norma supralegal. Lacostumbre como práctica constante y uniforme de una actividadsocialmente aceptada, se traduce a través de la cultura, la relaciónes entonces de correspondencia entre estas dos categorías.



Si realizamos otro nivel de análisis en este punto, diríamos quelas costumbres como normas sociales, equivalen a las normasculturales pues ambas se manifiestan aceptadas, y son frutodel avance o autoconciencia social de los pueblos, ya que suuna práctica constante se interrumpe, deja de ser cultural ysimplemente desaparece.

En segundo lugar, la teoría no tendría consistencia, (al igual quela teoría de la adecuación social) debido a que la norma decultura, como fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerzaobligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas, ya queno es fuente productora del Derecho Penal. De modo que lacrítica realizada a la teoría de la costumbre también es aplicablea esta teoría.

3.6. Respecto a la Teoría de la inexistencia de figura delictiva.

Esta teoría equivale a una atipicidad, ya que la figura delictivaestaría ausente. Se sustentaría en una insuficiencia deelementos (específicamente del dolo) que no encuadran en ladescripción penal, lo que motivaría la atipicidad.

Debemos criticar la postura teórica en cuanto se restringe aconsiderar que no existiría el dolo en la práctica deportiva, por loque no sería encuadrable. Esto último nos evidencia una faltade consistencia, al no explicar a cabalidad la modalidad culposa,que a nuestro juicio es la de mayor e importancia en el contextodeportivo. Resulta entonces una teoría muy general y vaga.

Otro aspecto es que, no precisamente en todos los casos laatipicidad es por ausencia de dolo, ésta puede darse cuando noexiste directamente una contradicción con el derecho o bienjurídico afectado, caso que se presentaría cuando el lesionadoha prestado su consentimiento. (El consentimiento como causade atipicidad).

Otro aspecto a criticar, corresponde equiparar tanto las prácticasmédicas como los las lesiones y violencias deportivas. Esto,porque a diferencia de las actividades médicas se encuentranamparadas por el ejercicio legítimo del oficio, profesión o cargo.Caso muy distinto nos presenta la actividad deportiva donde,las lesiones y violencias, son en realidad agresiones contra eladversario, lo que no ocurre en las prácticas médicas, pues lastécnicas médicas ni sus procedimientos pueden revestirviolencias contra el paciente, sino todo lo contrario.

3.7. Teoría del consentimiento.

En la doctrina se acepta el consentimiento, aunque no hayaunanimidad en el tema de la naturaleza jurídica. Nosotrossostenemos que es una causa de atipicidad, ya que en todocaso, al eliminarse la antijuricidad, también se elimina el tipo,(según la concepción funcionalista de la prevención especial deRoxin, que acogemos y seguimos). De modo que la diferenciasurge con el problema de diferenciar como elementos distintosa la antijuricidad y la tipicidad. Por ello, y adelantando nuestraposición frente a esta tesis, negamos que el consentimiento dedeportista sea suficiente causa justificante o causa deatipicidad(119), ya que, como veremos, es muy discutible lafacultad de disponer libremente de bienes jurídicos importantescomo la vida y la integridad corporal.

El consentimiento se encuentra regulado en nuestro CódigoPenal en el inciso 10, del Art. 20º, (tema que ya hemos tratadocomo teoría y como norma), por lo que debemos tratar elconsentimiento en el sentido propio de la Ley Penal peruana.En este sentido se trata de una causa de justificación, es decirun consentimiento de tipo justificante, pues habráinevitablemente una lesión o daño que no desaparece, por elloestamos frente a un consentimiento que elimina la antijuridicidad.

(119) En la doctrina actual, de acepta el carácter dual del consentimiento, así Luzón Peña,y Muñoz Conde, García Arán.



Respecto al concepto de bienes jurídicos disponibles, que hacemención la Ley, consideramos que se trata de bienes de índolepatrimonial, así como el honor, (no la dignidad, pues el amparoes constitucional y reviste mayor trascendencia), hasta en laintegridad corporal, en cuanto no signifique una lesión odisminución de la capacidad psicomotora, (nos referimos a lasintervenciones quirúrgicas como para reducir bellos en laspiernas, aumentar bustos, tanto estéticos como sanitarios);donde obviamente no incluimos a las lesiones y violenciasdeportivas, ya que lo contrario equivale a autorizar cualquierpráctica deportiva y hasta sangrienta basada en la autorizacióndel propio competidor.

Es indudable que en la vida cotidiana el consentimiento operade manera muy abierta, como traducción del libre desarrollo dela personalidad, deducido del derecho a la libertad, pero el límiteestá dado por un interés social, que sería el mismo que inspirala libertad. Por ello la justificación de las lesiones y violencias nopuede descansar en el consentimiento. Nadie consiente antesde un Box, la muerte, o la lesión grave, pues todo es un mar deposibilidades, el consentimiento no puede versar sobre loantijurídico en el deporte, pues el fin es una sana competencia.Mucho menos consentir luego de resultar afectado. Esto esincongruente, por ello esta teoría la descartamos comojustificante, por cuanto no es consistente ni completa en sucontenido(120).

Existe un importante sector de la doctrina, cuya opinión nocompartimos del todo, que le niega eficacia de poder justificar alas lesiones y violencias deportivas, aunque sí para otrassituaciones que no lesionen la integridad o la vida de la personaafectada. En esta corriente tenemos a Luis Jiménez de Asúa,

(120)Nuestro ordenamiento penal establece que el consentimiento (Art. 20 inc. 10) debeser prestado válidamente, es decir antes de la vulneración, pero además sobre unbien jurídico disponible, y como hemos sostenido no consideramos disponibles losbienes jurídicos integridad, y mucho menos la vida.

cuando señala: “los que como nosotros, hemos sentado, enprincipio la nulidad del consentimiento para justificar los delitos,no podemos invocarle en caso alguno, puesto que se trata deun problema de calidad y no de cantidades”(121). En Italiamantienen la misma tendencia Baggio Petrocelli, y Saggi.

Resulta interesante analizar si es que el grado o gravedad de lalesión, podría ser también un límite de la eficacia delconsentimiento(122) en las lesiones deportivas, tal como lo anotael propio Bramont Arias-Torres y la profesora García Cantizano,al negarle relevancia al consentimiento cuando la lesiónproducida no es culposa leve. Esta interpretación jurídica tienecomo fuente el Art. 124º del C.P. referente a la acción privadaen lesiones culposas leves, algo todavía muy discutible, puesno existe norma en nuestra legislación que regule el alcance delconsentimiento(123), lo que llevaría a realizar, como en el casoseñalado, una interpretación sistemática, pero no conexa, puesla norma de acción privada esta referida al ejercicio privado (lacual puede ser renunciable) y es de carácter procesal, mientrasel consentimiento es una categoría distinta, regulada como causade exclusión de responsabilidad penal. En todo caso aún no esclaro distinguir el límite y el alcance de los derechos disponibles.

3.8. Respecto a la Teoría del derecho profesional.

Según este planteamiento, la justificación encuadraría en elCódigo Penal, en lo referente a las causas de justificación, en la“Legitimidad de los actos en ejercicio de oficio o cargo”.

En primer término, diremos que la teoría analizada posee, ungran contenido lógico en nuestra legislación, ya que el CódigoPenal Peruano, posee en el Inc. 8 del Art. 20º, esta causa dejustificación, la cual parece ser muy coherente y acertada. Peroexiste una limitación importante en la teoría, esto significa que

(121)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III. Op. cit. p. 786.

(122)Este tema nos devuelve al análisis del concepto “bienes jurídicos disponibles”.

(123)BRAMONT ARIAS –TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 200-201.



esta causa no ampararía los golpes o lesiones deportivas delos no profesionales o llamado deporte “amateur”, como lo sonla mayoría de los deportes. La teoría se limitaría únicamente alos deportes profesionales.

Los detractores de la teoría, como Jiménez de Asúa, sostienenque muchos deportes no son profesionales, por lo que no tendríabase la teoría propuesta. Coincidimos en la crítica, pues laprofesionalidad de los deportes no puede justificar únicamenteun sector deportivo. Mucho más importante es el sector noprofesional, pues es el de mayor práctica y casuística.

El deporte como señalamos, tiene otra razón y finalidadindisoluble: como actividad cultural de sanidad y bellezacorporal, por lo que resulta impropio no tratar el temauniversalmente cuando se trata de protegerlos o sancionarlos,por lo que evidentemente no es completa y debemosdesestimarla.

3.9. Respecto a laTeoría de la ausencia de antijuridicidad.

La Tesis de Garraud, o de la ausencia de antijuridicidad, se basaen la autorización del Estado, y como condición, el respeto delas reglas de juego y el consentimiento.

Al respecto, a nuestro juicio la teoría de Garruad pretendeaglutinar varias tesis de justificación en una, para darle mayorrelevancia al contenido de su propuesta. En el postulado seconjugan las teorías sobre el fin reconocido por el estado, y elconsentimiento, por lo que no resulta ser una teoría nueva.

Como hemos venido sosteniendo, en el fin reconocido por elEstado, éste tiene también como fin la protección de la persona,mediante la sanción de conductas típicamente antijurídicas. Estosignifica que el propio Estado mediante una Ley deberádeterminar la justificación como excepción a la regla (sancionartoda conducta delictiva).

Lo mismo sucede con el consentimiento que no tendría laeficacia de justificar las consecuencias lesivas del deporte, porlo que nos remitimos a lo vertido acerca del consentimiento.

Si trasladamos esta teoría a la práctica, bastaría con elconsentimiento de los deportistas para justificar los resultadosde un encuentro deportivo, por más grave o imprudente quepueda resultar el juego, ya que el Estado permitiría la practicadel deporte como un fin para la salud de los ciudadanos. Estoes algo que ya hemos comentado, y que no aceptamos, ya queconfunde el fin deportivo, con las consecuencias de un deporte.

Otro defecto de la teoría, consiste en tratar de justificar endemasía las conductas negligentes, lo que equivale aparticularizar exageradamente las lesiones y violenciasdeportivas. Simultáneamente creemos que esto último generaríaun enfrentamiento con los delitos culposos, que si son puniblesen nuestra Ley Penal, y cuyo alcance como toda norma, esgeneral.

Según lo expresado, no creemos que el consentimiento expliquede manera particular y con integralidad el problema de lajustificación de las lesiones que se encuentran como partemisma del juego. En todo este análisis, la teoría nos diceúnicamente que se trataría de una ausencia de antijuridicidad,pero no explica la razón de la ausencia. De eso se trata, enesencia, de explicar con un fundamento sólido la razón de estaausencia de antijuridicidad, algo que la teoría no logra explicarcon integralidad y claridad.

3.10. Respecto a la Teoría del riesgo permitido.

Teoría que plantea la existencia de un riesgo, y son permitidas,porque la necesidad social y la consecución de determinadosfines necesarios y lícitos, así lo justifican su desarrollo.

El riesgo permitido, según la doctrina sería un filtro para laimputación objetiva, lo que nos indica que se trataría de una



causa de exclusión del tipo(124). Coincidiendo con Muñoz Condediremos que la exclusión es específicamente del tipo de injustodel delito imprudente.

Según lo expuesto, la eficacia entonces del riesgo permitido sevincula a la exclusión del tipo mismo, ya que se trata de unaconducta que lleva implícito un riesgo. En esta perspectiva, lasprácticas deportivas llevarían siempre un riesgo que se aceptao permite, porque es el deporte como fin salutífero se impondríaante tal posibilidad.

Criticamos la teoría del riesgo permitido por el ángulo de lopermitido. Sostenemos que en el caso de las lesiones yviolencias deportivas, no sería aplicable la causa de exclusióndel tipo, en razón de que lo permitido esta siempre establecidoen el reglamento, y no es una situación potencial deincertidumbre. Lo que si existe es un riesgo de violar o infringirel reglamento, en cuyo caso –de infringir las reglas de juego- nocabe justificación. Suponiendo que el jugador de baloncestobloquea maliciosamente a su contrincante, causándole unafractura, en este caso se habrá violado una regla de juego (elreglamento) y se evaluará la conducta del jugador paradeterminar la culpabilidad, pues para encuadrar penalmente laconducta en el tipo, la imputación objetiva requiere unademostración de que la conducta debe ser haber creado unriesgo jurídicamente desaprobado.

De este modo, lo permitido y lo desaprobado esta dado en funciónal reglamento deportivo, por lo que el riesgo permitido no tendríavalidez para tratar de excluir el tipo en los golpes y lesiones queforman parte del mismo juego, (ya que el reglamento mismo losha legitimado).

(124)Respecto al término “exclusión del tipo”, es criticada por el nacional Julio Armaza,(Op. cit. p. 78), para quien “la figura conceptual que es el tipo permanece intacta”, loque sucede es una eliminación de tipicidad. Nosotros opinamos que la exclusión deltipo equivale a la eliminación de tipicidad, pues el tipo que no corresponde al caso, sesepara para fines del encuadramiento, lo que equivale a excluir el tipo por nocorresponder al caso concreto.

Debemos aclarar que el tratamiento de esta categoría jurídicaes distinto en el caso de analizar las lesiones o muertesimprudentes, donde sí explicaría el límite del riesgo permitidofuera del reglamento, y cuando se crea un riesgo no permitido,criterio que también es válido para determinar jurídicamente ellímite culpable, (caso fortuito) y la imputación objetiva, paradeterminar la causalidad jurídicamente relevante.

En sumatoria de lo vertido y para culminar el tratamiento delriego permitido, la teoría no es completa y carecería deconsistencia, pues la teoría pues abarcaría sólo las conductasimprudentes, que escapan a las lesiones y violencias del mismojuego, determinando el límite de lo permitido como riesgo, ytrazando una línea para el reproche de lo que jurídicamente seríadesaprobado. Esto significa que no es aplicable a nuestropropósito de justificar; pero sí, en cuanto la configuración deldelito culposo.

3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho.

Esta posición toma en cuenta el móvil del deporte, lo que noestaría en contra del derecho. El móvil en el deporte es conseguirbelleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaríaen conflicto con la norma penal.

Al analizar la teoría, identificamos el móvil como una causa deeliminación la antijuridicidad, pues todo delito contraviene elderecho por un lado, y por el otro afecta un bien jurídico, lo queconocemos en la doctrina como antijuridicidad formal y material,respectivamente.

Su naturaleza es entonces causa justificatoria. Esto supone laidea que la conducta hasta esta etapa jurídico penal es tambiénuna conducta típica, y en el supuesto de justificar laantijuridicidad, lo que quiere decir que estaría eliminando lacontrariedad al derecho, se legitimaría la acción típica antijurídica.



Consideramos que el móvil no puede constituirse en una causade justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal,con tal eficacia como para eliminar la antijuricidad. La mejorcomprobación es cuando acudimos al mismo ordenamientoPenal y analizamos las causas de justificación, ninguna de ellasesta relacionada al móvil perseguido por el autor, ninguna causalo avala para excluir la antijuricidad.

Otra muestra clara de que el móvil no excluye la acción típica,es cuando según nuestra legislación, (Art. 46º Inc. 6 C.P), ElJuez, para determinar la pena dentro de los límites fijados por laLey, deberá considerar especialmente los móviles o fines. Estoquiere decir que la eficacia del móvil no alcanzaría a excluir laantijuricidad. Imaginemos que la gran mayoría de la gente seapropie de bienes ajenos, y sostenga que lo hicieron pornecesidad urgente de alimentarse o mantener a sus hijos, un finque no estaría contrario con el Derecho, o cuando un deportistamata a otro en una contienda de karate y manifieste que lo hizopor un móvil deportivo, de embellecer su figura y mantenersesano, solicitando el exclusión de antijuridicidad. En la realidad,para dicha de la sociedad esto no es así. La Ley tiene una “ratioIuris”, y es que en la valuación o valoración de bienes jurídicosafectados, donde el móvil como finalidad no determina nada,aún en el caso citado respecto a los alimentos, seríanjustificados, en el supuesto de estar en peligro la vida de losalimentistas, pero no por el móvil, (alimentarlos), sino por lavaloración de bienes jurídicos afectados donde se estima que lavida, se alzaría como bien de primer orden, frente al patrimonio,(comida, o dinero), donde el móvil juega un papel secundario,pero inseparable del bien jurídico vida que estaría en peligro. Enel ejemplo del karateca homicida, sería absurdo sostener el móvildeportivo para justificar la conducta. Esto último obliga al operadordel derecho a buscar una causa de justificación o en su caso,delimitar el caso como imprudente, pero el móvil seríaintrascendente.

Contrariamente a la teoría, en algunos casos el móvil es valoradonegativamente contra el autor, cuando agrava la conductadesplegada, un ejemplo claro sería el Art. 108º, Inc. 2 del CódigoPenal, donde el homicidio es calificado cuando se comete para(móvil) facilitar u ocultar otro delito; esto evidencia que el móviles una circunstancia agravante o atenuante (por lo menos así loconsidera el Código Penal).

Sobre el tema analizado, también la doctrina así lo admite. Asítenemos una opinión muy autorizada del gran maestro MuñozConde, quien afirma:

“para actuar dolosamente no basta con el meroconocimiento de los elementos objetivos del tipo, esnecesario, además querer realizarlos. Este querer no seconfunde con el deseo o con los móviles del sujeto.Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse deldinero, probablemente no desea su muerte, inclusopreferiría no hacerlo, pero, a pesar de ello, quiere producirla muerte en la medida en que no tiene otro camino paraapoderase del dinero. También son indiferentes paracaracterizar el hecho como doloso los móviles. En elejemplo anterior, los móviles del autor pueden sersimplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc., peroel atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólotienen significación típica en casos excepcionales y por logeneral sólo inciden en la determinación de la pena comocircunstancias atenuantes o agravantes”(125).

Todo lo vertido acerca del tema, nos demuestra la conclusión deque el móvil no opera como causa de justificación en ningunaacción típica. Este hecho lo trasladamos deductivamente al casoparticular de las actividades deportivas, donde las lesiones yviolencias como una realidad, al igual que en otros aspectos de lavida, requieren estar protegidos por nuestro ordenamiento penalde manera coherente y clara. Por lo que descartamos la eficaciateórica de la tesis analizada por inconsistente e incompleta.

(125)MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p. 271.



3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva.

La doctrina de Sisco, parece extender demasiado el radio deaceptación a las teorías negativas, pues a juicio del tratadistaninguna de las teorías negativas pueden por si mismosrepresentar una causa cabal de justificación.

Como hemos venido demostrando, las teorías expuestas nopueden ser acogidas a nuestro juicio, ya que ninguna ha tocadoel problema en específico para justificar las lesiones y violenciaspropias de los deportes de contacto o violentos, conconsistencia, ya que algunas carecen también de completitud,lo que ha determinado un vacío en sus propuestas.

La teoría de Sisco es conjugar las teorías negativas y acogerlasen conjunto. Pero creemos que deja un gran vacío al nomencionar cuáles teorías serían acogidas en conjunto(126). Perono podemos sostener una conjunción de teorías, cuando hayalgunas teorías que derivan de otras, por lo que no sonindependientes, como la adecuación social, las normas decultura, y el riego permitido, que tendrían su fuente en lacostumbre. Esto hace imposible acoger a las tesis derivativascuando la explicación de la teoría de la costumbre no seríaaplicable al contexto deportivo, como lo habíamos demostrado(al menos no en nuestra legislación).

Por otro lado, hay teorías evidentemente muy limitadas quetambién carecen de consistencia y otras que en nuestralegislación se encuentra legisladas con un sentido unívoco, comosería el caso de la teoría del móvil y el consentimientorespectivamente. Esto significa que conjugar las teorías nocambiaría la propuesta teórica, pues seguirían adoleciendo defalta de consistencia en las propuestas y los argumentos quesustentan la teoría devendrían nuevamente en inaplicables.

(126)De la fuente bibliográfica de Sisco, deducimos que el estudioso conocía únicamentecinco teorías negativas: del consentimiento, del móvil no contrario al derecho, de laautorización del Estado, fin reconocido por el Estado, y la inexistencia de elementosindispensables para determinar una sanción punitiva. Respecto a las teorías positivas:la teoría de Penso, Del Vecchio, y al de Gefter Weriduch.

Todo esto, nos lleva a la convicción de que la aglutinación de laspropuestas teóricas, no explicarían el problema que estudiamos,de modo que abandonamos la propuesta de Sisco(127).

4. ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLEY CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL.

4.1 Respecto al Hecho Punible

Existe una exigencia fundamental en el Derecho Penal deestablecer en la Ley, de manera expresa e inequívoca los delitos ylas penas, exigencia que permite cumplir con una garantíaconstitucional que hace posible la convivencia pacífica: laadministración de justicia.

Esta exigencia nace con el Principio de Legalidad, de allí que laúnica fuente para delitos y penas es la Ley, en sentido contrario, lascausas que eliminarían la antijuridicidad y por lo tanto laresponsabilidad del autor, deben también estar en la Ley Penal. Estoúltimo tiene también consistencia si evaluamos las causas dejustificación que se encuentran en la Ley Penal, (Art. 20º). Pero nobasta con incluirlas, sino en legislarlas de manera integral, de modoque todo aspecto de la vida que cuente con legitimación social,adecuación social, o sea una costumbre, pueda encuadrarse sinmayores problemas.

Por otro lado, en lo procesal se tiene que nadie será procesadoni condenado por acto u omisión, que al tiempo de cometerse noesté previamente calificado en la Ley, de manera expresa einequívoca, como infracción punible (Art. 2º Inc. 24, apartado “d” dela C.P.E.). Por lo que la exigencia de establecer la infracción puniblees una exigencia propia del Estado de Derecho.

(127)Debe precisarse que Sisco también propone acogerla tesis conjunta de las teoríasafirmativas, propuesta que no compartimos, pues algunas tesis afirmativas sonradicales al punto de pretender criminalizar el deporte.



En cuanto al hecho punible, no hay ninguna observación, puesnos parece impecable la legislación al definir al delito como eltipo doloso o culposo, pero siempre teniendo como fuente laLey. (Art. 11º C.P.). Del mismo modo en cuanto a la culpabilidades acertada la legislación por lo que no cabe hacer ninguna críticani observación, (Art. 12º del C.P.). En cuanto a la clasificacióndel hecho punible, infracción dolosa e infracción culposa, tambiénresalta el carácter legal.

Otro aspecto importante a destacar es que los tipos penalescorrespondientes a lo delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,están orientado a tipificar las conductas sociales de manerageneral, que es el verdadero sentido jurídico que inspira la parteespecial. A criterio de Jescheck –citado por Luis Roy Freyre-sostiene que: “desde un punto de vista formal pertenecen a laParte General todas aquellas reglas que pueden ser importantespara los preceptos penales de la Parte Especial y queprecisamente por ello se pueden extraer de ésta; mientras quela Parte Especial contiene clases concretas de delitos ydisposiciones complementarias referentes a las mismas”(128).

Por lo demás, el delito en ocasión de un deporte es una posibilidadcomo cualquier otra conducta delictiva, por cuanto se requiereuna infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege através de la Constitución y el Código Penal. Por eso, cuandocualquier deportista, haya causado una lesión o violencia gravecontra otro deportista, como resultado de la infracción delreglamento, (ya que ningún daño grave o al menos considerablepuede estar tolerado por el reglamento deportivo) seráconsiderado delito y perfectamente encuadrable en el tipo penalya sea como lesiones u homicidio. Por ello sostenemos que elhecho punible y la posibilidad de tipificar las conductas quelesionen bienes jurídicos, (en ella incluida la actividad deportiva)no tienen ninguna barrera. Lo que significa también que como

(128) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 31.

toda conducta debe ser analizada también por los criterios de laimputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógiconormativa. En definitiva no hay ninguna crítica o comentario queagregar respecto a los principios que constituyen el hechopunible.

También debemos dejar planteado, el tema de la posibilidad decometer delitos dolosos; pues a nuestro criterio, y debido a queel dolo y el móvil, son categorías de por sí distintas, en el deporteson opuestas o por lo menos antagónicas, pues los participantesde la actividad deportiva están sujetos al reglamento deportivo yactúan con conocimiento de las consecuencias de susactividades, por lo que una infracción al reglamento que causelesiones o violencias solamente podría darse en unainobservancia o imprudencia al actuar del deportista, pero nuncacon un dolo directo. De esto concluimos que será muy pocofrecuente encontrar conductas dolosas en el deporte; lo que nosignifica eliminarlas como posibilidad de comisión dolosa; perola modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad sepresentaría en un encuentro deportivo, no por ello con un buencriterio Jiménez de Asúa en el siglo pasado decía que: “quien daun golpe permitido en el juego a quien con él compite en le fútbolo en el rugby, no puede decirse que comete el delito de lesión,porque no golpea, sino que carga”(129).

En cuanto a los principios reguladores del Código Penal,sostenemos que en buena cuenta sirven de soporte y base alhecho punible, pues como hemos analizado existe una relacióndirecta entre éstos y el hecho punible. Así pues el principio delesividad, (Art. IV), fundamenta el daño o amenaza un bientutelado que se requiere para el hecho punible. El principio deculpabilidad, sustenta el “nullum poena sine culpa”, y el Art.VIII del T.P., donde la pena no puede sobrepasar la responsabilidadpor el hecho, y otros principios la prohibición de la analogía, (Art.III del T.P.), cuya importancia es fundamental.

(129) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Op. cit. p. 789-790.



Es suma, las normas de la configuración del delito (hechopunible), en sus posibles clases de comisión: dolosa o culposa,están impecablemente reguladas, de modo que cualquierconducta deportiva que lesione bienes jurídicos y cuya gravedadasí lo acredite, siempre que exista culpabilidad, (esto presuponeque el acto ha sido realizado con infracción de las reglas deldeporte), serían conductas típicamente antijurídicas,perfectamente encuadrables como cualquier otro delito común.

Un aspecto que parece ser importante a nuestro juicio, dentrodel análisis del Código Penal, es el artículo 46º, respecto a losprincipios de determinación de la pena, ya que para determinarla pena dentro de los límites fijados por la Ley, (En el caso de unhomicidio o lesiones en ocasiones deportivas por ejemplo) elJuez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho puniblecometido, (en cuanto no sean específicamente constitutivas deldelito o modificatorias de la responsabilidad penal).

En general, “se trata de las circunstancias generales que alertansobre la gravedad del delito sin perjuicio de los que aparecen enla parte especial del Código”(130). Existen pues, circunstanciasque pueden agravar o atenuar la medición de la pena. Tomandoestas últimas circunstancias (atenuantes), especialmente paraaplicarla a una conducta típica antijurídica con resultados graves,en ocasión de un deporte serian las siguientes:

a) La naturaleza de la acción.

La posibilidad de que en ocasiones deportivas podamosencontrar delitos dolosos es muy poco probable, pues asílo demuestra la realidad y la casuística. De modo que lasacciones del deportista estarían dentro de las imprudencias.

b) Los medios empleados.

Otro aspecto que favorecería al deportista que ha incurridoen un delito culposo, es el medio empleado, pues puede

(130) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 474.

ser un instrumento deportivo, como la espada en la esgrima,o el balón en el fútbol, que implicaría una diferencia sustancialcon otro delito común.

c) La importancia de los deberes infringidos.

En el caso deportivo, el Juez deberá tener un cuidadoespecial al tratar sobre esta circunstancia, pues el deberinfringido se refiere al deber de cuidado que debió tener eldeportista, lo que puede entenderse como una infracción aldeber de respetar el reglamento, en cuyo caso, estacircunstancia sería más bien una agravante, pues como loindica el propio Código en el Art. 124º, referido a las lesionesculposas, “la inobservancia de reglas técnicas, de profesión,de ocupación o de industria”, la pena privativa de libertad seextiende de dos a cuatro años. El problema surge cuandoconsideramos que el deporte extra - profesional o amateur,estaría libre de tal agravante, lo que en gran medida es unadiscriminación al momento de Juzgar. No creemos que elDeporte profesional sea aplicable a esta agravante quehemos descrito, pues lo profesional en el deporte es paraefectos de los contratos civiles y los beneficios propios deun profesional, pero no significa que las reglas del deportistaen el juego sean reglas profesionales, ya que las mismasnormas de una juego en la calle, son aplicables en el torneoprofesional.

Por lo que concluimos que, esta circunstancia no le esaplicable como agravante, mucho menos como atenuante;pues, de todos modos hay una infracción a las reglas decuidado que todo deportista conoce en el ámbito deportivo.

d) La circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión;

La circunstancia atenuante más importante constituye sinduda ésta. En cuanto al lugar, modo, pero principalmenteen la ocasión. El lugar puede ser la calle, en un estadio, oen un recinto propio de la disciplina deportiva; el modo se



entiende como la manera de manifestarse la conducta, esdecir en el deporte sería patadas en busca del balón,brazadas en el basketball, o golpes certeros en el karate,así como puñetazos en el box contra el adversario, peropropias del contenido deportivo, ya que no es lo mismoacuchillar en un bar que en una torneo mundial de esgrima.En cuanto a la ocasión, es notorio que el contexto determinauna ocasión deportiva, con finalidades de competir y a vecescon público espectando el encuentro, de manera que laocasión sella el peso de una atenuante muy importante enel delito cometido en ocasión de un deporte.

e) Los móviles y fines.

Al analizar el móvil como teoría que justificaría las lesiones,habíamos precisado el alcance de atenuante o agravanteen el Derecho Penal. Si bien es cierto el móvil es deportivo,es decir lo que mueve al deportista es un sentimiento de“deporte”, entendido como demostración de belleza y saludcorporal. En suma el móvil es competitivo. La finalidad esganar, o resultar vencedor en la disciplina deportiva. Conesto hemos delimitado nuestra idea brevemente.

f) La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.

Por lo general, en casos deportivos, podemos lanzar lahipótesis que el lesionado en un deporte, se incline más porla reparación del daño que por el castigo penal que recibiráel agresor, en esta circunstancia concreta se aplicaría laatenuante cuando el deportista actor del daño, realice unareparación espontánea de la lesión que ha causado.

A modo de conclusión, el delito es pues perfectamente posibleen las modalidades, aunque como hemos sentado, másprobable en la modalidad culposa o imprudente que en la dolosa.A esto último podemos sumarle que en caso de configurarse undelito con ocasión del deporte encontraría circunstanciasatenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momentode determinar la pena.

4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal.

Sobre las causas de justificación existentes que ya hemosanalizado, debemos precisar, que en nuestro ordenamiento penal(Art. 20º), sólo tres se vinculan como una posible causa dejustificación aplicable a las lesiones y violencias deportivas. Porello, ahora nos restringimos a estas tres causas, las quetrataremos y mediante un balance de la consistencia ycompletitud comprobaremos su eficacia para explicar y abarcarnuestro problema de estudio.

En efecto, temas como la legítima defensa, el estado denecesidad, y la obediencia jerárquica, no guardan relación a todasluces, para justificar las lesiones y golpes que se dan en eldeporte como secuencia normal del juego. Es incongruentesostener, por ejemplo que el pugilista se ampare en una legítimadefensa, ya que el deporte ni el derecho amparan las agresionesilegítimas; lo mismo sucede con el estado de necesidad, y laobediencia jerárquica, que no tiene relación directa ni indirectacon nuestro tema investigación. Lo que de ninguna manerasignifica que no se puedan dar actos de legítima defensa o estadode necesidad en un encuentro deportivo; como por ejemplo,cuando en un encuentro de box, el pugilista sin respetar el tiempoconcluido del round, y desconociendo al árbitro, ataca alcontendor que de espaldas se dispone a descansar; en cuyocaso la agresión se torna en ilegítima, y el otro boxeador agredidose encontraría facultado por la Ley a defenderse. Obviamenteya no estamos hablando del tema tratado en el presente texto,cuando ponemos el supuesto planteado, ya que nuestro estudiocorresponde a las lesiones del deporte; y no fuera de ella. Eneste último supuesto, el hecho se convierte en un acto común,ajeno al deporte, es decir extradeportivo.

Nos interesa de sobremanera, analizar únicamente tressituaciones particulares de las causas de justificación (Art. 20ºC. P.), y éstas son: obrar en ejercicio legítimo de un derecho,



obrar en ejercicio de un oficio o cargo” (Inc. 8); y el consentimiento(Inc.10), temas de los que nos ocuparemos seguidamente.

4.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.

Se inscribe en esta causa el que actúa con arreglo alcumplimiento de derechos, tanto civiles, penales, laborales,administrativos, constitucionales, etc.

Resulta interesante evaluar si la norma administrativa en estecaso, normas de deporte, del reglamento deportivo, puedenestablecer una regulación para el cumplimiento de un derecho,ya que podría conducir a un abuso de facultades normativasque irían en perjuicio del deportista. Más todavía cuandoevaluamos que las normas del deporte muchas veces puedenser producto de legos en derecho, y no por verdaderos juristas.La doctrina(131), establece dos condiciones necesarias en estacausa de justificación: a) que exista el derecho y b) que elejercicio sea legítimo.

Lo primero significa que el cumplimiento de la el derecho debederivar de la norma, una norma, que como dijimos, puede seradministrativa como en el deporte (el reglamento de box, karate,etc.), lo segundo significa ejecutar el cumplimiento en armoníacon las demás normas jurídicas. Se podría afirmar entoncesque se está haciendo un cumplimiento de un derecho, al cumplircon la Ley del deporte (Ley N° 28036), ya que la propia Ley tienepor objeto “normar, desarrollar y promover el deporte”(132), y porsu parte los reglamentos deportivos establecen las violenciaspermitidas.

(131)Entre ellos Bramont – Arias Torres, Manual de Derecho Penal. op. cit. p. 291; y VillaStein (quien concuerda además con Cerezo Mir en el “animo o voluntad de cumplir undeber”), Derecho Penal. Parte general. op. cit. p. 363.

(132)Art. 3º de la Ley del deporte, cuyo contenido completo es como sigue: “La presenteLey tiene por objeto, normar desarrollar y promover el deporte como actividad físicade la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de suscomponentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en formadescentralizada, a nivel del ámbito local, regional y nacional”.

Sobre la validez de las normas administrativas, debemos decirque a nuestro juicio existen principios generales dejustificación(133) que aunque no se encuentren regulados demanera específica en el Código Penal, tendrían vigencia plenaen razón de tratarse de principios que delimitan un derecho, esdecir señalan el límite para evitar excesos o daños innecesarios.Muñoz Conde(134), a quien seguimos en esta categoría jurídica,señala dos principios generales en las justificaciones: lanecesidad racional de violencia y la adecuación proporcional alhecho. Principios que también serían los que inspiren unalegislación coherente al establecimiento de derechos, los quedeberán ser ejercitados en un marco de legitimidad.

En esta perspectiva, consideramos de mucha importancia laopinión de Jiménez de Asúa(135) con respecto a los reglamentosdeportivos en cuanto se refiere a que dichas normas deben serinstituidas con un “espíritu de prudencia” tendientes a disminuirel riesgo en la lucha.

Por todo lo dicho, resultaría inaceptable que el ejercicio de underecho, en el caso de un deportista que participavoluntariamente, se basen en normas que regulen exageracionesen los golpes o violencias, convirtiéndolas en muy sangrientaso tendientes al menoscabo de la integridad corporal. En esteorden de ideas, todos los deportes como el box posee reglas encuanto a los golpes y a la evaluación directa de los médicos y elréferi, evitando en lo posible un daño innecesario en la contiendadeportiva; por lo que, lo único exigible sería una legislacióncoherente con todo el ordenamiento jurídico.

(133)Otros Principios son: No hay sanción en un acto justificado, los excesos en lajustificación se sancionan, no hay legítima defensa frente al acto justificado, entreotros, que también menciona Bramont Arias Torres, Manual de Derecho Penal. Op. cit.p. 272-273.

(124)MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 344-345.

(135)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 790.



Se deduce de lo analizado, que el exceso de tal ejercicio, ya nosería amparado por el ordenamiento jurídico, tal como loobservamos en la penalización del ejercicio arbitrario de underecho, (Art. 417º C.P.), donde “el que con el fin de ejercer underecho, en lugar de acudir a la autoridad, se hace justiciaarbitrariamente por sí mismo, será sancionado con prestaciónde servicio comunitario” (de 20 a 40 jornadas).

En esta parte del análisis, debemos afirmar que nos parece unacausa de justificación muy general que no nos dice nada acercade la justificación de las violencias deportivas.

En efecto, todas las acciones lícitas las realizamos encumplimiento de derechos, transitar libremente, defendernosfrente a los agresores, usar armas de fuego de acuerdo a lasnormas, el derecho o facultad de los policías en la detención, laacusación de los fiscales, la detención y juzgamiento de losJueces, etc.; son ejercicios legítimos de derechos o facultadesque el ordenamiento jurídico nos ha concedido para ejercitarloslegítimamente y libremente. Con justa razón, Villa Stein la calificacomo “pleonástica la expresión pues el ejercicio de un derechoes legítimo por definición”(136). Pero por el lado de la excesivageneralidad de la causa de justificación que comentamos, queen la anterior legislación penal (Código Penal de 1924), era el“acto permitido por la Ley”, que equivale a la mismageneralización de esta causa de justificación. Incluso todas lascausas de justificación la podemos reducir en el “cumplimientolegítimo de un derecho”, algo que como venimos afirmandoconstituye la generalización de todas las conductas queimpliquen el cumplimiento del derecho.

Otra cuestión es respecto al tipo de “derecho” que la norma haquerido referirse, ¿es una norma objetiva o como derechosubjetivo?. Nosotros creemos que no puede ser otra alternativaque el derecho objetivo, como norma instituida por el Estado,

(136)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 362.

tanto en las normas civiles, penales, administrativas,constitucionales, etc. Esto último nos remite al mismo contextode la generalización de esta causal de justificación, que comodefendemos, no explica a cabalidad el problema de estudio, el¿porqué se justifican las lesiones y violencias del deporte?. Eldecir que se justifica porque es un derecho participar o practicarun deporte, nos devuelve al tema de la autorización estatal ycon ello a no resolver nada.

Debido a esta excesiva generalización de la justificación en elcumplimiento legítimo de un derecho, ha llevado a varios autoresa inscribir en ella, situaciones de la vida que no estaríanamparados en las otras causas, convirtiendo a esta causa enuna enorme saco donde por absorción podían inscribirsemuchos aspectos justificados establecidos en la Ley, y otrosque no encuadrarían en otra causa de justificación típica, por loque bajo el amparo de que se cumple con un facultad que nosotorga el derecho en general. Conductas como el derechoperiodístico, el derecho correccional de los padres, la defensade la propiedad, son un ejemplo de un encuadramiento particularen una causa de justificación excesivamente general.

Si bien es cierto, las normas penales deben revestir generalidad,pues no se regulan conductas teniendo en cuenta situacionesparticulares, sino todo lo contrario, los hechos particulares debenencuadrar en normas generales, esta generalidad de la normadebe tener un radio restringido para abarcar indubitablementecasos definidos, un ejemplo es la causa de legítima defensa oel estado de necesidad, o la del cumplimiento de un oficio ocargo, que desde ya fijan su justificación en un radio específicode la realidad, susceptible de ser delimitada. En el caso delcumplimiento legítimo de un derecho abarcaría muchos casosparticulares diversos y al mismo tiempo abarca todas las causasde justificación existentes, pues como hemos sentado, todo lojustificado en el derecho se puede resumir en: cumplir con elderecho. Así de simple es la subsunción de todas las causas de



justificación, en una. Esto como podemos apreciar no nos puededar la explicación sobre la justificación en el deporte de lasviolencias o lesiones que se desarrollan en el mismo juego.

Creemos que la justificación la debemos encontrar desde laperspectiva del deportista, como medición del riesgo y comovoluntad individual, pero en una concepción distinta al riesgopermitido, ya que el riesgo permitido es en función a la sociedady las necesidades que precisan de un riesgo. Diferente tambiéndel consentimiento, ya que nadie consiente antes del juego arecibir lesiones o violencias o resultados imprevisibles.

En definitiva, aceptamos que actualmente en el Perú, y deacuerdo a nuestra legislación esta es la causa de justificaciónque debido a su generalidad muy marcada abarca también suámbito de justificación a las lesiones y violencias deportivassuscitadas como parte del juego. Esto significa que ante unasituación de querer justificar las lesiones de un juego permitido,no tenemos otra alternativa (deberíamos tener una causal parael deporte y hechos análogos) justificatoria en la Ley que elejercicio legítimo de un derecho. Esta justificación abarcaría tantoa los deportes profesionales como extraprofesionales.

Esto que describimos, no quiere decir que estemos de acuerdo,con la aplicación del ejercicio legítimo de un derecho al contextode las lesiones y violencias propias del deporte. Sostenemosque debe ser otra causa de justificación la que debe ampararlos casos deportivos, junto a otros supuestos que aún no hansido considerados debidamente. Decimos “debidamente”, ya queestamos convencidos que la propia causa de justificaciónademás de contener determinados supuestos justificados en larealidad, de ella misma, debe fluir la explicación racional sobrela justificación o fundamento de la eliminación de antijuridicidad,como sí lo hacen la legítima defensa o la obediencia jerárquicaen el Código Penal. Por eso comprobamos que el ejerciciolegítimo de un derecho no nos explica nada sobre el fundamentoque buscamos; sino, se limita a describir que es el cumplimientode un derecho, lo cual es muy general.

4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo.

El ejercicio de la profesión, aplicado al deporte, operaría comojustificante, sin ningún problema, pues abarcaría a los deportistasprofesionales, es decir en el contexto donde podamos identificarla relación de dependencia con respecto a un club o asociacióndeportiva. Esto se basa en que fundamentalmente podemosdeducir del análisis de la causa, que el derecho otorga al titularla facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo.De este modo no habría ningún impedimento para encuadraruna actividad deportiva profesional. Obviamente el ejercicio dela profesión debe estar acorde al reglamento en primer término,ya que de ella depende la trascendencia de la lesión o violenciadeportiva. En segundo lugar el ejercicio de la profesión no debelesionar en general al derecho mismo, ni principios generalespara la justificación.

De esta manera también es posible justificar en nuestro CódigoPenal la conducta del deportista profesional en la causa delejercicio de un oficio o cargo. Si analizamos un poco más,diríamos que el deportista profesional también puede justificarseen el “ejercicio legítimo de un derecho”, ya que esta causa esmuy general, como habíamos analizado anteriormente, de modoque el encuadramiento del deportista profesional es posible encualquiera de las dos causas establecidas en nuestra normapenal.

Sin embargo, pese al encuadramiento que hemos demostrado,no estamos convencidos de que sea una causa de justificaciónadecuada. Mientras el ejercicio legítimo de un derecho, peca deser muy lata, el ejercicio de una profesión oficio o cargo, lo espor su sentido restringido. Analizando esta última parte, debemosdecir que conforma al mismo texto legislativo “ejercicio de unoficio o cargo”, en el deporte se restringe a una actividadprofesional, ya que el deporte no es oficio, ni mucho menos uncargo en nuestro sistema social. Entonces en esta idea, nopodemos incluir a los deportistas amateurs, que son los más



trascendentes por el número de practicantes a nivel mundial, loque denota que la mayor incidencia de casos estaría en estaclase de práctica no profesional.

Por ello, defendemos la tesis de que no sería la causa dejustificación aplicada al deporte, ya que la diferencia de loprofesional, no le otorga completitud a la causa de justificación.Como hemos venido diciendo, sí es posible justificar en estacategoría únicamente los deportes profesionales, pero resultaser incompleta.

Pensamos que la causa de justificación, sea cual fuere sunaturaleza, debe englobar en su contenido a casos de manerauniversal, entendiendo por universalidad, que abarque de maneraintegral un aspecto de la vida sin escindirla o dividirla. Esta claroque esta causal no se hizo pensando e el deporte, sino másbien a otras actividades profesionales donde no ofrecen ningunadiscusión, como la actuación de los abogados, los jueces,periodistas y los médicos, fiscales, policías, funcionarios, etc.

Concluimos entonces, que la causa que analizamos no escompleta, ya que divide la justificación obligando a los abogadosa encuadrar, un mismo caso de lesiones con el previo análisisde la profesionalidad o no del deporte practicado por el actor, deesto dependerá el encuadramiento justificatorio, ya que de serprofesional no habría ningún problema de inscribirla como causade justificación en el ejercicio de un oficio o cargo, pero deresultar un deporte informal, o amateur, ¿cuál será la causa dejustificación aplicable?, seguramente aquí tendríamosinevitablemente que acudir al ejercicio legítimo de un derecho.Esto demuestra que en un mismo caso se divide la causa dejustificación, esto es lo que motiva nuestro rechazo a lalegislación actual, sobre la causas de justificación que nocontemplaría para el deporte una causa aplicable de maneracertera y que explique al mismo tiempo en su nomen iuris larazón fundamental de su justificación.

4.5. El consentimiento.

Como hemos analizado, el sentido estricto del inciso 10, Artículo20º del Codigo Penal que a la letra dice: “el que actúa con elconsentimiento válido del titular de un bien jurídico de libredisposición”, denota un consentimiento de tipo justificante, puespermanecerá una lesión o daño, desapareciendo la contrariedadcon el derecho. Se excluye entonces la antijuridicidad delcomportamiento. Para nosotros el efecto final siempre será uncaso de atipicidad, ya la presencia de causas de justificaciónequivaldría a una atipicidad por el elemento negativo del tipo.

Esta causa de justificación, según nuestra legislación penal, noes aplicable ya que se refiere únicamente al consentimiento debienes jurídicos disponibles, concepto que precisamos másadelante. Pero conviene precisar también que como hemosanalizado según la doctrina, tampoco es posible justificar laslesiones y violencias deportivas bajo el consentimiento, ya quenadie consiente de antemano lesiones a su integridad oviolencias contra su salud, pues estas posibilidades sonpotenciales y sólo eso: “posibilidades”, lo que no quiere decirque lo haya consentido. Lo graficamos con un ejemplo: unkarateca, en plena competencia ha participado voluntariamente,pero no ha consentido en ningún caso una fractura de columnavertebral, ya que esta posibilidad no puede ser consentida pornadie; por el contrario el competidor ingresa convencido de salirvencedor y de poner todo su conocimiento y técnica para lograrvencer al oponente. El resultado entonces se le presenta alkarateca como una posibilidad, pero nunca como unconsentimiento. Además, es muy distinto decir que consintióparticipar, a decir que consintió el resultado (ya que de poderevitar el resultado el deportista lo haría, o de saber el resultado,no participaría). Según la primera idea, está claro que todos losdeportistas consienten participar en los deportes; pero ningunoconsiente el resultado.



Nos toca ahora, delimitar nuestro concepto de bienes jurídicosdisponibles, ya que estudiosos como el nacional Julio ArmazaGaldós, considera la integridad física, la salud y el patrimoniocomo: “bienes jurídicos personales disponibles”(137); otro sectorabarca a los bienes patrimoniales, el honor, y en algunos casosla integridad corporal(138); y un tercer criterio le otorga un amplioradio de libertad al individuo para disponer de sus bienes(139).

Para delimitar nuestro balance final sobre esta categoría de“disponibilidad”, debemos citar a Jescheck - comentado porLópez Barja - para quien:

“la integridad corporal, la libertad de movimiento, elpatrimonio, el honor, la esfera íntima se protegen antetodo con independencia de la voluntad del legitimado,en cuanto bienes vitales para la comunidad que hacenposible la libertad, la autodeterminación, y la dignidadhumana y por lo que a menudo se garantizan a nivelconstitucional. Si el legitimado deja uno de tales bienesal acceso de un tercero, ello significa que, pese alconsentimiento, este hecho sigue siendo significativopara el Derecho Penal y no le es indiferente deantemano”(140).

No consideramos parece que sea una concepción estatista,como ha sido calificada esta tendencia, ya que hasta elliberalismo posee límites, los que no pueden girar de otra maneraque no sea en la perspectiva de un Derecho Penal basado en lalegalidad como principio fundamental.

(137)ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 100.

(138)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368.

(139)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op cit. p. 201-202.

(140)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo… op cit. p. 202.

Por ello, y siguiendo la concepción de Jescheck, en nuestro paísparece ser la misma teoría monista, que se ha aplicado ennuestra Legislación Penal. Explicamos entonces que paranosotros no pueden ser bienes jurídicos disponibles la integridadcorporal, mucho menos la vida, por dos razones fundamentalesque se encuentran en nuestra misma Ley Penal. La primera,porque nuestro Código Penal incrimina las lesiones, tantograves, menos graves y leves; pero únicamente en las lesionesculposas leves autoriza el ejercicio de la acción privada, (Art.124º C.P., primera parte), lo que explica que en todo caso distintoal supuesto culposo, es una conducta típicamente antijurídica.La segunda razón, es que nuestro ordenamiento cuandopenaliza la eutanasia (Art. 112º C.P.), así como la instigación oayuda al suicidio, (Art. 113º C.P.), rechaza y desplaza elconsentimiento como algo irrelevante para justificar la conducta,por cuanto el bien jurídico protegido es la vida. El hecho de queno exista una penalización de la instigación a las autolesiones,como sostiene un sector(141), no puede ser interpretado en uncontrario sensu, es decir, sostener que la integridad es un bienjurídico disponible.

A nuestro juicio, y más todavía en el Derecho Penal, donde laprimacía de la legalidad como principio regulador del Código, nopodemos realizar interpretaciones extensivas o a favor deabarcar con la norma más allá de lo que la norma penal dice.Dogmáticamente nos guste o no, la Ley misma delimita elcontenido y el radio de aplicación y protección del derecho. Porello cuando hablamos de disponibilidad de derechos, esteconcepto no puede girar sino en base a la Ley. Obviamente noquiere decir que en el respeto a la Ley se prescinda deconsideraciones político criminales, ya que como señala el propioRoxin: “pero en realidad sucede que la ciencia penal tiene que

(141)SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajopersonal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesionesgraves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista12/lesiones.htm.



concretar y elaborar hasta el detalle las decisiones de políticacriminal del legislador, las cuales, naturalmente, pueden serrecogidas en la Ley solamente como directivas muy generales(…) Entonces, de ninguna manera la fidelidad al derecho y lalabor creadora dogmática y político criminal se excluyenmutuamente”(142).

Existe entonces, un impedimento normativo para considerar laintegridad como disponible, pues son bienes disponibles segúnla Ley, los bienes patrimoniales(143). Esto, que sustentamos, noquiere decir que algunas disposiciones libres que denoten pocaimportancia, no sean de naturaleza disponible, pues nosotrosnos referimos a la indisponibilidad de la integridad en cuantoimporte grave daño en proporción al grave daño en el cuerpo yen la salud. Esto no debe confundirse con la autolesiónconsciente, (entendida como conductas de consumo de alcoholexagerado, el fumador infatigable, los que padeciendoenfermedades graves se descuiden, el mal hábito alimenticio,etc.), ya que estas conductas y la promoción por otras de lasmismas, no serían materia legítima del Derecho Penal, ya quecomo lo explica el profesor alemán Roxin “pues el DerechoPenal, como ya se ha dicho varias veces, solamente tiene latarea de impedir el daño a otros. Por el contrario, la lucha contrala autodegradación de las personas no es un tema de DerechoPenal”(144).

(142)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 61.

(143)Los bienes patrimoniales como los bienes muebles, inmuebles, y en general cualquierbien susceptible de valuación económica que puede disponer libremente el propietario.

(144)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Derecho Penal. Op. cit. p. 28.

De manera que la única interpretación es la restringida, enrelación a la Ley, y a su contenido, para delimitar el alcance. Noes posible, a nuestro entender, que la Constitución establezcala “defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,como fin supremos de la sociedad y el Estado”(145), cuando sepretenda que la integridad corporal sea de libre disposición, yaque la dignidad es consustancial a la protección de la integridadcorporal como bien jurídico que también interesa a la comunidadcomo sistema que hace posible la vida en sociedad, con ordeny procurando la integridad natural del ser humano.

Sellando nuestro balance del consentimiento en nuestralegislación, otro aspecto a nuestro favor es la regulaciónconstitucional de la integridad corporal y la salud, comoderechos; y por definición la garantía de estos derechos nopueden descansare en la voluntad del ciudadano, sino en elEstado, como único poder político obligado a garantizar lavigencia, pero sobre todo la protección de tales derechos.

Como punto final, no podemos dejar pasar el capítulo del balancelegal, que a nuestro juicio existe una causa supralegal dejustificación en el deporte, que por su naturaleza justificatorialegitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaríael riesgo mismo. Esto último estaría basado en una valuaciónde bienes, o cálculo de costes y beneficios como lo llamaríaGünther Jakobs(146), donde se otorgaría la preeminencia a lafinalidad saludable mediante el ejercicio libre del derecho a lalibertad de comportamiento; bien que se impone frente a laslesiones y violencias propias del deporte violento. Juega entonces

(145)En la Constitución; artículo 1.Del mismo modo tenemos al artículo 2, inc. 1, donde todapersona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica yfísica y a su libre desarrollo y bienestar; así también el artículo 7º, donde: “todostienen derecho a la protección de su salud…”.

(146)GÜNTHER JAKOBS. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Trad. por ManuelCancio Meliá, Perú.1ra edic. edit. GrijLey. 1998, p. 43.



un papel muy importante esta legitimidad supralegal cuandopermite el riesgo en el contexto social. Con un ejemplograficamos la validez de la justificación supralegal: en unacontienda de box, donde se producen lesiones recíprocas, lalibertad de actuación del deportista conforma un rol, y unafinalidad: demostrar mejor condición física y capacidad, se alzacomo bien superior a los golpes y lesiones que puedan recibiren la consecución del fin perseguido. Se legitima entonces, nolas lesiones y violencias directamente, sino el riesgo, que espermitido por la preponderancia de la libertad y el fin saludable,sobre los golpes ejecutados en la contienda.

CAPÍTULO VIICAPÍTULO VIICAPÍTULO VIICAPÍTULO VIICAPÍTULO VII

CONSTRUCCIÓN DE NUESTRAPROPIA TESIS NEGATIVA

1. TESIS PROPUESTA: ACCIÓN CONSCIENTE A RIESGOPROPIO.

Antes de explicar la tesis que postulamos y que denominaremos:acción consciente a riesgo propio, debemos introducirnos a lacategoría jurídica que sustenta nuestra propuesta: el paternalismoestatal y su límite en la protección del particular contra sí mismo.

Partimos de la premisa de que el Derecho Penal debe sancionarlo que realmente sea necesario, es decir aquellas conductas quecontravengan la coexistencia pacífica y libre de los ciudadanos, perocomo lo señala el mismo Roxin: “pero, dado que la Ley Penal limitaal particular en su libertad de acción, no está permitido prohibir másde los necesario para conseguir la coexistencia pacífica y libre”(147).Esto se asegura con el carácter de última ratio, por lo que no habríanecesidad de acudir al Derecho Penal, sino en los casos donde yano sea posible con otras alternativas sociales, controlar resultadosdañosos. Esto también lo formula magistralmente Roxin cuandoafirma que: “sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacíficacoexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuestolimitador: solamente puede conminarse con pena cuando esimposible conseguir este resultado a través de otras medidas menosincisivas”(148). Por lo que, el autor alemán denomina “subsidiariedad

(147) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 21

(148)CLAUS ROXIN. Problemas actuales…op. cit. p. 21.


de Derecho Penal”, refiriéndose a la intervención sólo necesaria,del poder punitivo del Estado. Lo que da lugar a una protecciónsubsidiaria de bienes jurídicos, entendiendo por subsidiariedad “lapreeminencia de medidas de política social menos graves”(149). Deesto mismo se deduce que, mediante la protección de bienesjurídicos, se evita, en lo posible dañar a un ciudadano o a la sociedaden su conjunto (hay que tener en cuenta que la intervención delDerecho Penal cuando no sea necesaria, produciría un daño alindividuo y también a la sociedad). Sentadas las bases de nuestrapropuesta, pasamos ahora a explicar en qué consiste nuestropostulado.

2. EXPLICACIÓN DE NUESTRA POSICIÓN TEÓRICA.

En este orden de conceptos, nuestra perspectiva parafundamentar la impunidad de las lesiones y violencias deportivaspropias de la práctica, se basa en el comportamiento del propiodeportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le competaprincipalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente enriesgo de su integridad. Lo que en el contexto deportivoentenderíamos como la voluntaria puesta en riesgo “a sí mismo” deljugador o deportista en la práctica de un deporte violento. De estamanera y habiendo establecido el concepto de postulación de nuestrapropuesta, y resumiendo la idea en un nombre para nuestra tesis,que fundamentaremos seguidamente, la denominaremos: “acciónconsciente a riesgo propio”.

Nótese que decidimos usar la expresión “acción”, por sercorrespondiente a la legislación actual(150), no obstante somospartidarios de la expresión: conducta, por ser más acorde a la lenguaespañola; además la expresión conducta constata su utilización paradesignar el comportamiento, la manera como los hombres gobiernansus vidas, y se observa la manera de dos formas de comportarse:

(149)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática…op. cit. p. 23.

(150)Debemos precisar que nuestro Código Penal, utiliza indistintamente los términos:hecho, (Art. 48) acción, (Art. 49)omisión (Art.13), acto (Art. 20 incs. 1, 10),

una, llevando acabo un hacer, y la otra absteniéndose de hacer, todose exterioriza en esas dos formas: o se hace, o no se hace, seescribe o no se escribe, o se lesiona a alguien, o se respeta laintegridad y la vida ajena. Ahora bien, desde un punto de vistafenomenológico las acciones producen transformaciones en elmundo exterior, así cuando alguien realiza una zancadilla a otrojugador, y lo lesiona, o cuando se lanzan imputaciones deshonrosascontra alguien se realiza cambio en el exterior, de igual manera elabandono de un anciano desvalido, en una calle congestionada convehículos, puede ocasionar diversos resultados.

Del mismo modo, respecto a la expresión “consciente”, no esun pleonasmo, pues podría pensarse que la acción de por sí esconsciente. Esto, a nuestro juicio no es así al menos en nuestralegislación; pues acorde al Código Penal, los que por anomalíapsíquica o sufran alteraciones de la percepción, realizan un acto,estarían exentos de responsabilidad penal (Art. 20º Inc. 1). De allíque para el legislador el acto o acción puede carecer de conciencia.Nosotros nos inclinamos por el concepto de acción que utiliza ClausRoxin: “una manifestación de la personalidad”(151), lo que significa lapresencia de voluntad y consciencia, por lo que al concurrir la acciónaún no es suficiente para ser valorada negativamente. En sumausamos la expresión consciente por ser más acorde a nuestralegislación penal.

Por otro lado, cabe introductoriamente aclarar que nuestroplanteamiento no se vincula a la autolesión; pues nos referimos aun riesgo y no a una lesión; ya que las acciones de autolesionarse,no se vinculan en nada con el deporte que estudiamos, donde hayuna competencia y un encuentro con otro competidor (es), quefinalmente son los agresores y no el propio deportista contra sí mismo.

Del mismo modo, también hay que diferenciarlo delconsentimiento, donde como hemos analizado en el marcolegislativo, tiene un contenido muy limitado a los bienes jurídicos

(151)LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 131.

CIONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA


disponibles, donde no se inscriben la integridad ni la vida. El propioriesgo en cambio abarcaría desde los meros golpes hasta un sucesodesgraciado(152), por lo que es una categoría muy distinta al acuerdoy al mismo consentimiento de la víctima.

Precisamos también, la diferencia con la teoría del riesgopermitido, en cuanto éste propugna justificar desde una perspectivaextrínseca de los agentes del hecho; es decir prescinde de laautorización o conciencia de la víctima, pues en el riesgo permitido,la misma sociedad como fuente de riesgos termina legitimando losresultados permitidos de tales riesgos sociales.

Nuestra tesis de la acción consciente a propio riesgo, tiene comoconceptos centrales: el “propio riesgo” que asume de manerapersonal la víctima; y por otro lado la “acción consciente”, entendidacomo una actividad consciente donde el deportista asume unapráctica deportiva violenta (por ello con cierto riesgo), aceptandocomo resultado consecuencias que son previsibles de un deporteobjetivo.

A modo de comparación, explicamos que el autor de una lesióndolosa, actúa teniendo presente en todo momento lasconsecuencias de su conducta; en nuestra concepto, la víctima actúacon conocimiento de las consecuencias de su conducta a propioriesgo. Por ello, un boxeador, actúa conociendo las consecuenciasde su conducta deportiva en el ring, se somete voluntariamente él,sin autorizar a nadie, a un riesgo propio de resultar lesionadoconforma al reglamento. Por eso decimos que el sometimiento esalgo que nace del propio sujeto, quien de manera consciente actúaa su propio riesgo en una actividad deportiva violenta, que ya es unaactividad arriesgada, y acepta las consecuencias muy previsibles yautorizadas por el reglamento deportivo.

(152)Como suceso desgraciado nos referimos a la posibilidad de resultar un daño gravepara el deportista donde no ha mediado infracción de las reglas de juego, sino que elresultado se presenta por causas ajenas y desconocidas e imprevisibles al actor,como puede ser un resbalón, o una mala maniobra de la propia victima.

Es muy notorio en la sociedad que las personas se ponensiempre a sí mismas en un riesgo mediante acciones comoalimentarse en lugares de poca higiene, ingerir bebidasdesconocidas, automedicarse, pretender arreglar instalacioneseléctricas, caminar por muros, subir postes, etc. En sumaactividades que entrañan siempre un riesgo de lesionarse o hastaprovocar su propia muerte. Dentro de estas actividades podemosincluir sin ningún problema la práctica de deportes violentos, comoel box, esgrima, fútbol, básquetball, karate, Judo, lucha libre, rugby,jockey, etc.; todos ellos con un fuerte contenido de acciones violentasy arriesgadas.

Podríamos también, válidamente sostener que la acciónconsciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace eldeportista de sus deberes de autoprotección; pero algo queúnicamente le incumbe a él, pues asume el riesgo propio en unencuentro deportivo donde acepta como posibilidades previsiblessalir lesionado o violentado, pero en un marco del reglamentodeportivo.

Resulta interesante evaluar el alcance del propio riesgo. Puesno hay duda que el propio riesgo alcanzaría lo establecido en elreglamento, pues las infracciones violentas o lesiones ocasionadasal deportista que sobrepasen el amparo del reglamento deportivo,ingresará inevitablemente al contexto penal.

No obstante, creemos que le legitimidad de la gravedad de laslesiones en el propio riesgo, esta de acuerdo al tipo de deportepracticado, es decir el contexto deportivo de la víctima, y alreglamento deportivo.

Por otro lado, queremos destacar el papel de la víctima cuandose ha realizado una lesión o daño que ha sobrepasado el reglamentode juego; ya que en última instancia dependerá de él la inclusión delcaso en el contexto penal, al interponer la denuncia o reservarse talderecho, circunstancia que dependerá de la gravedad del hecho y laimportancia de los deberes infringidos por el deportista autor de lalesión.



También queremos sentar que estamos del lado de un tratobenigno de las lesiones y muertes deportivas, donde el móvil y lascircunstancias del escenario deportivo deberán ser evaluadas porel Juez(153).

3. NATURALEZA JURÍDICA DE NUESTRA PROPUESTATEÓRICA.

El comportamiento del deportista que a sí mismo y de maneraconsciente se somete a una actividad violenta y por ella arriesgada,es decir a riesgo propio, es considerado en riesgo normal, tanto porel reglamento como por la sociedad. Por ejemplo, cuando vamos aespectar un encuentro de fútbol o un boxeo, admitimos como válidoslos golpes y violencias mientras no cause una lesión grave oevidentemente sea una infracción a las reglas de juego. Estatolerancia del individuo como un autoriesgo y de la sociedad, estáde acuerdo al contexto donde se desarrolla, es decir en un encuentrodeportivo, lo cual es de trascendencia histórica, pues desde Greciase han legitimado las actividades deportivas mientras nocontravengan el reglamento y causen consecuencias graves aldeportista lesionado. Por lo tanto, no son comportamientos que sejustifican; sino que en el fondo no encuadrarían en el tipo penal al norealizar ninguna descripción típica. Dicho de otra manera: no haytipo penal que se aproxime a una lesión a otro que actuó a riesgopropio, considerado socialmente normal; ya que en el delito delesiones y el propio homicidio se asume la actuación en contra de lavoluntad de la víctima. Otro aspecto para la atipicidad es por el ladode la actividad misma, deportiva, aceptada y reglamentada. Por ellado del deportista autor (aunque en el fondo ambos son autorescomo en el box, karate, judo, cong-fu, entre otros), podría afirmarseque las consecuencias son asunto de ellos mismos, pues se hancomportado conforma al papel de deportistas, por lo queinevitablemente resulta ser una causa de exclusión de la tipicidad.

(153) Sobre esta categoría jurídica (las circunstancias atenuantes) aplicables a unaconducta deportiva injusta, la hemos abordado en el balance legislativo, cuandohablamos del hecho punible, por lo que nos remitimos a su tratamiento.

Por todo lo vertido, se concluye que sería un riesgo propiojurídicamente aprobado, por ello una conducta atípica. El riesgopropio no permitido equivale a recibir una lesión o una actividad delotro deportista, que infringe el reglamento y simultáneamente produceun resultado serio a la víctima, en tal caso estaremos ante un delitoculposo, pues la inobservancia de los reglamentos del deporte creaun riesgo no permitido por el propio deportista ni por la sociedad. Lamodalidad dolosa sería menos frecuente por el contexto y el móvildeportivo que se establece en un encuentro deportivo. A esto últimohay que sumarle la dificultad de poder demostrar el dolo en ocasiónde un deporte; pues el deportista actúa cumpliendo su rol dedeportista y es algo que pertenece a un tema de la fijación final delos objetivos del autor, cuyo contenido es evidentemente muysubjetivo y pertenece al fuero interno del deportista, lo que nosdevuelve a los criterios objetivos de imputación objetiva, donde lonormativo y lo empírico se complementan(154).

Culminamos esta propuesta, dejando constancia que nuestratesis se encuentra cargada de reglas político criminales, las mismasque deben ser legitimadas a partir de la Ley. La acción consciente apropio riesgo, es atípica y por lo tanto se renuncia a la tipificación y ala pena, ya que no hay necesidad ni preventiva especial, ni general.Con lo que se demuestra una vez más que los comportamientosdeportivos violentos, con riesgos propios del deportista no tienenporqué estar en un contexto particular o especial, sino que sontolerados por el mismo deportista y por el entorno social.

4. Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg.

En este punto, queremos establecer que la tesis que ensayamos,genera a su vez nuevos problemas en torno a distintos temas deDogmática Penal. Pero también existen otras situaciones que estaríanperfectamente encuadrando en nuestra tesis, pues apenas

(154)Según parámetros netamente normativos Roxin sostiene que “solamente es uninfractor doloso de la Ley aquél cuyo contenido de representación se dirige a larealización de una acción injusta medida según parámetros objetivos”, (Problemasactuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 55.



hemos planteado una solución jurídica a las lesiones y violenciasdeportivas, notamos que existen otras actividades que tambiénestarían relacionadas a nuestra tesis: la acción consciente a riesgopropio, temas como por ejemplo: las relaciones sexuales conprostitutas drogadictas y el riesgo a un contagio potencial deenfermedades como el sida; el tema de los conductores de cochesde carrera o rallys; así como los corredores de la fórmula uno; laadquisición de pequeñas cantidades de droga para el propioconsumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripcionesmédicas; los pescadores a mar abierto, y muchos otros actos dondela víctima estaría configurando la situación de riesgo propio.

Pero por otro, lado existen otras situaciones o problemas quedeben ser resueltos mediante otros trabajos de investigación, temascomo los límites a la facultad punitiva del Estado, la determinacióndel criterio subsidiario del Derecho Penal, la existencia de un DerechoPenal deportivo; el alcance del riesgo permitido en el deporte; lainmoralidad en el deporte, o la infracción de las buenas costumbresen el deporte, los tipos de sanciones deportivas y su límite; el delitoen deportes no violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidadde protección jurídica del deporte; el tema del doping en el deporte;la reglamentación de las faltas deportivas; El papel del Estado frentea la legislación deportiva; los criterios de imputación objetivaaplicables al deporte en general; la delimitación del deporte de otrasactividades; el box y el criterio para considerarlo deporte; lassanciones deportivas y la responsabilidad del club o asociacióndeportiva; el rol del deportista en competencia; la legitimidad deldeporte a partir de la Ley; y otros temas que podemos enumerar demanera indefinida y que demuestra que apenas hemos tratado deresolver un problema en todo el universo que relaciona deporte yDerecho Penal.

Con lo que concluimos definiendo nuestra tesis como el iniciode una serie de interrogantes (por eso es como un iceberg) cuyosobjetos de estudio deberán ser despejados y analizados en trabajos

de investigación específicos con categorías jurídicas y variables queestán encerrados en el problema que se desee plantear(155).

5. NUESTRA TESIS NO ES UN REFLEJO DE LA REALIDAD,SINO UNA REPRESENTACIÓN DE ELLA.

Como postulado propio de las ciencias fácticas, nuestrapropuesta como tesis surge muy cargada de empirismo, es decirse vincula con mayor cercanía a los fenómenos de la vida real; porello, son realmente representación de ella y no un reflejo (entendidocomo algo indiscutible y permanente). Por ello hemos deducido elconcepto de la intervención del mismo deportista como conductareal, voluntaria y consciente; y de otro lado también el riesgo existenteen la sociedad como fuente misma de innumerables riesgos, (comoconducir cualquier vehículo, viajar en avión u ómnibus, hasta caminarlibremente es un riesgo) que hemos representado en una propuesta,que parte del propio riesgo que asume el deportista. Obviamentetodo este criterio empírico, está también relacionado al carácternormativo que complementa muy cercanamente a la DogmáticaPenal.

6. RAZONES DE LA PROPUESTA: CONSISTENCIA YCOMPLETITUD.

Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde deconsideraciones abstractas como acto permitido por la Ley, oejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos comoadecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc. Partede una consideración muy empírica: el deportista mismo asume elriesgo de participar en un encuentro; pues lo que el deportista admiteen el juego, generalmente también lo admite la sociedad; de allí queel propio sujeto legitima el acto deportivo. El fundamento de impunidadde las lesiones y violencias deportivas la encontramos en el “riesgo

(155)Por lo general, todas las variables de estudio se encuentran el planteamiento delproblema de investigación, que en caso de una investigación fáctica como el derechoreviste la forma de categorías jurídicas y temas legislativos como en nuestro caso esel propio hecho punible y las causas de justificación.



propio” que asume el deportista de manera consciente. No hay, anuestro entender otra razón de mayor consideración de mayorconsistencia que fundamentar la legitimidad de tales conductasdesde la óptica del deportista; pues sucede que el deportista agresoren todo caso explicaría su actuación conforma aun rol o papel enése momento: un deportista que asume su propio riesgo y quecumple su conducta ajustada al deporte.

Nuestra tesis presentaría completitud al abarcar a todas lasactividades deportivas, inclusive a las no violentas como el tenis o lanatación, donde también podemos encontrar situacionesdesgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acciónque asume el deportista a riesgo propio.

Por otro lado, nuestra tesis también abarca otras situacionesde la realidad que del mismo modo están revestidas de atipicidad alconstituir conductas conscientes a riesgo propio del que lo ejecutao practica, actividades como conducir motocicletas veloces, cochesde carrera; la automedicación, el enfermo que se quita el oxígeno alconsiderarla innecesaria, posesión de pequeñas cantidades dedroga para el propio consumo; etc.

CAPÍTULO VIIICAPÍTULO VIIICAPÍTULO VIIICAPÍTULO VIIICAPÍTULO VIII

EL DELITO Y LA CAUSA DEJUSTIFICACIÓN DE LA LESIÓN Y

VIOLENCIA DEPORTIVA

1. EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS.

En el presente estudio, como habíamos definido en elplanteamiento (Cap. IV de la presente investigación) de las hipótesis,hemos aplicado el falsacionismo de Karl R. Popper, el cual consisteen tratar de demostrar la negación de la hipótesis, por eso hemospartido de la búsqueda de causas de justificación para el casoespecífico de las actividades deportivas. Ahora bien, nuestra primerahipótesis principal era:

Primera Hipótesis planteada:

-En los deportes violentos, es muy posible encontrar conductasque constituyan delito, por lo tanto sancionadas.

Aplicando el falsacionismo de Popper, hemos tratado de negarla primera hipótesis planteada, es decir hemos planteamos unahipótesis nula: “en los deportes violentos no podemos encontrarconductas delictivas”. Esta última hipótesis nula ha sido descartada,pues sí es posible encontrar conductas que constituyan delito; porlo que se comprueba y confirma la validez de nuestra primerahipótesis.

La confirmación se sustenta en el balance hemos realizado,pues como hemos demostrado, el delito es pues perfectamenteposible, aunque como hemos sostenido, con mayor probabilidad enla modalidad culposa o imprudente, que en la modalidad dolosa


directa. A esto último debemos agregar que en caso de configurarseun delito con ocasión del deporte encontraría circunstanciasatenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momento dedeterminar la pena, (Código Penal, artículo 46º) respecto a losprincipios de determinación de la pena como: la naturaleza de laacción, los medios empleados, la importancia de los deberesinfringidos, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión, losmóviles y fines, y la reparación espontánea que hubiere hecho deldaño.

Es suma, como ya hemos planteado, las normas de laconfiguración del delito, en sus posibles clases de comisión: dolosao culposa, están impecablemente reguladas, de modo que cualquierconducta deportiva que lesione bienes jurídicos, cuya gravedad asílo acredite, y que el acto haya sido resultado de la infracción de lasreglas del deporte, sería una conducta típicamente antijurídicas, porlo tanto perfectamente punible.

2. EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS UNA CAUSADE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA RESPONSABILIDADPENAL.

Segunda hipótesis Principal:

-En los deportes violentos encontramos una causa dejustificación, que exime la responsabilidad penal.

Del mismo modo hemos tratado de negar la segunda hipótesisplanteada, mediante el planteamiento de una hipótesis nula que esla negación de nuestra segunda hipótesis: “en los deportes violentoscon resultados dañosos, no existen causas de justificación”; estanegación ha sido descartada, pues de plano existen muchas causasprobables. Causas que existen tanto en la legislación como en laDogmática Penal, estas causas pretenden excluir la penalidad delas conductas violentas deportivas, por lo que queda confirmada lasegunda hipótesis principal.

Esta confirmación se sustenta en el balance de la investigación,donde hemos concluido que actualmente en el Perú, y de acuerdoal Código Penal el “ejercicio legítimo de una derecho” sería la causade justificación que debido a su generalidad abarca a las lesiones yviolencias deportivas que son parte del juego. Esto, porque notenemos otra alternativa justificatoria en la Ley. Asimismo aclaramosque no estamos de acuerdo con esta justificación, por su generalidady porque no explica nada acerca de la justificación de las violenciasdeportivas. Por ello elaboramos nuestra propia causa de atipicidadque sí explica el fundamento de la legitimidad deportiva de las lesionesy violencias insitas en el juego. Tesis basada en el funcionalismo dela prevención especial y en la teoría de la imputación objetiva delDerecho Penal, con una perspectiva desde la conducta del mismodeportista, consistiría entonces una: acción consciente a riesgopropio.

3. SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LASLESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTOJURÍDICO PENAL.

Hemos planteado las siguientes posibilidades jurídicas a modode hipótesis derivadas:

3.1. Además de la causa de justificación legal existiría una causasupralegal en el deporte específicamente.

Lo cual se confirma, pues en el balance legal, y luego de unanálisis del riesgo permitido, efectivamente, existe una causasupralegal de justificación en el deporte: una valuación debienes, donde prima la finalidad saludable y en el derecho a lalibertad del deportista que se impone sobre las lesiones yviolencias del deporte violento, donde se legitima directamenteel riesgo.

EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN


3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos tantocomo para justificar como para calificarla delictiva.

En efecto, existen una multiplicidad de planteamientos quepretender explicar desde distintas perspectivas la razón de lajustificación de las actividades deportivas, incluso de naturalezadistinta como: las tesis de la costumbre, la adecuación social,el riesgo permitido y la inexistencia de figura delictiva, y lasnormas de cultura que la enfocan como causa de atipicidad,mientras las teorías del ejercicio profesional, la ausencia deantijuricidad, el fin reconocido por el Estado, el móvil no contrarioal derecho, y la ilicitud jurídica excepcional, la sustentan comocausa de justificación; así también al momento de proponer laconfiguración delictiva, existen planteamientos variados, hastaradicales como la del Vecchio, con tipologías criminales en eldeporte.

3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en lamodalidad culposa, como dolosa”.

Se comprueba la hipótesis, pero con una variación sustancial,pues si bien es muy posible encontrar ambas modalidades, noes que tal posibilidad se nos presente con igual proporciónposible, pues como hemos planteado luego del balance, lamodalidad dolosa sería mucho menos frecuente, y la mayor partede las consecuencias dañosas para el deportista serían bajo lamodalidad imprudente.

3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro Código Penalpara tratar la justificación de las lesiones y violenciasdeportivas”.

Efectivamente, cabe confirmar nuestra cuarta hipótesis derivada,pues para la modalidad específica de las lesiones y violenciasdeportivas, nuestro Código Penal la inscribiría como acciones“en ejercicio legítimo de un derecho”, lo cual debido a su excesivageneralidad y la incapacidad de explicar el fundamento de

diversas conductas, en la que se inscriben las violenciasdeportivas, no sería una causa de justificación idónea para elcaso deportivo, lo que constituye una deficiencia legislativa quepensamos solucionar mediante una propuesta legislativa.

4. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA

En esta sección presentamos una descripción de la legislacióninternacional, para comparar la evolución y el tratamiento que le handado a el tema de las lesiones y violencias deportivas, ya que ladoctrina del italiano Penso, como habíamos señalado en el análisisde su teoría sobre el “delito deportivo”, había tenido aceptación yhasta se había materializado en las legislaciones de las nacionesentre ellas: Cuba y Ecuador. Por ello empezaremos con ladescripción de estas dos legislaciones penales.

En Cuba, se había legislado en el ya famoso Código deDefensa Social de 1936, en su Parte Especial, en el Art. 449º, deltítulo IX “delitos contra la integridad corporal y la salud”, en un soloartículo, pero de regular amplitud:

“ARTÍCULO 449.

“A) El que aprovechando la ocasión de tomar parte enun deporte autorizado, causare de propósito y coninfracción de las reglas aprobadas del juego, un daño aotro, será responsable del daño resultante, e incurriráen las sanciones que se señalan para cada caso en losartículos que anteceden.

B) Si el daño no fuere causado de propósito, peroproviniere de una infración de las reglas del deportecometida bajo la exitación y el entusiasmo de juego, elresponsable será sancionado a título de culpa, conaplicación de las reglas del Art. 72.

C) Si el evento dañoso resultare sin el propósito decausarlo, y sin que infrinja las reglas del deporte, quien



lo produjere, no incurrirá éste en responsabilidadcriminal alguna.

D) Si el evento dañoso se hubiere cometido por haberconsentido el árbitro, el Juez de campo, umpire oreferee, la infracción a las reglas del deporte, será éstejuzgado como cómplice, en el caso del Inc. A, y comocoautor, en el caso del inciso B.”

Esta legislación ha tratado al hecho deportivo como figurasindependientes, lo que ya no ocurre actualmente en la mismalegislación cubana, donde se ha limitado a legislar, un modelo quegeneralmente ha seguido Latinoamérica, contemplando el delitocomo común, pero bajo la posibilidad de encuadrar las conductasdeportivas en circunstancias eximentes de la responsabilidad penal.Así tenemos actualmente en el capítulo III de la parte general, en lasección quinta del ahora llamado Código Penal cubano: “ElCumplimiento de un Deber o el Ejercicio de Derecho,Profesión, Cargo u Oficio”, Así tenemos:

“ARTÍCULO 25.

1. Está exento de responsabilidad penal el que causaun daño al obrar en cumplimiento de un deber o enel ejercicio legítimo de su derecho, profesión, cargou oficio o en virtud de obediencia debida.

2. Se entiende por obediencia debida la que vieneimpuesta por la Ley al agente, siempre que el hechorealizado se encuentre entre las facultades del quelo ordena y su ejecución dentro de las obligacionesdel que lo ha efectuado.

3. En caso de exceso en los límites de la obediencia alafrontar alguna de las situaciones anteriores, eltribunal puede aplicar la atenuación extraordinariade la sanción.”

En Ecuador, que también ha seguido en su legislación penalde la segunda mitad del siglo XX, el modelo de la legislación delllamado delito deportivo como modalidad autónoma, por ello en elArt. 438º del Código Penal ecuatoriano anterior, cuando se refiere alhomicidio deportivo, desarrolla:

“ARTÍCULO 438 “El homicidio causado por undeportista, en el acto de un deporte y en la persona deotro deportista, en un juego, no será penado, al parecerclaramente que no hubo intención ni violación de losrespectivos reglamentos; y siempre que se trate de undeporte no prohibido en la república. En caso contrariose estará a las reglas generales de este Capítulo, sobreel homicidio.”

La misma disposición se repite en cuanto a las lesionescorresponde en su Art. 449º, “cuando se trata de heridas o lesiones,se estará a lo que allí se establece”.

El actual Código Penal ecuatoriano contiene la misma excenciónpenal de la responsabilidad, cuya copia es exactamente la mismadel anterior Código Penal citado líneas arriba, así tenemos:

Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista,en el acto de un deporte y en la persona de otrodeportista en juego, no será penado al aparecerclaramente que no hubo intención ni violación de losrespectivos reglamentos, y siempre que se trate de undeporte no prohibido en la República.

En caso contrario, se estará a las reglas generales deeste Capítulo, sobre homicidio

Capítulo II: DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INFRACCIÓN

Art. 18.- No hay infracción cuando el acto está ordenado por laLey, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente,o cuando el indicado fue impulsado a cometerlo por una fuerza queno pudo resistir.



Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que,refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, alestado y capacidad física e intelectual del delincuente, a suconducta con respecto al acto y sus consecuencias,disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarmaocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca oninguna peligrosidad del autor, como en los casossiguientes:

1o.- Preceder de parte del acometido provocaciones, amenazaso injurias, no siendo éstas de las calificadas comocircunstancia de excusa;

2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad;

3o.- Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, oimpedir las consecuencias perniciosas del acontecimiento,con espontaneidad y celo;

4o.- Haber delinquido por temor o bajo violencia superables;

5o.- Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo habereludido su acción con la fuga o el ocultamiento;

6o.-Ejemplar conducta observada por el culpado conposterioridad a la infracción;

7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramenteno tratarse de un individuo peligroso;

8o.-Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que reveleclaramente que cometió el acto punible por ignorancia;

9o.-Obrar impulsado por motivos de particular valor moral osocial;

10o.-La confesión espontánea, cuando es verdadera;

11o.-En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, lanumerosa familia, o la falta de trabajo han colocado aldelincuente en una situación excepcional; o cuando unacalamidad pública le hizo muy difícil conseguirhonradamente los medios de subsistencia, en la época enque cometió la infracción; y,

12o.- En los delitos contra la propiedad, el pequeño valor deldaño causado, relativamente a las posibilidades del ofendido.

Art. 30.- (circunstancias agravantes) * (156), (el subrayado es nuestro).

Nótese la poca claridad de la legislación ecuatoriana en cuantoa las causas de justificación, pues no establece el consentimiento,ni el ejercicio de una profesión oficio o cargo. En todo caso, pareceimpropio la utilización del término “acto ordenado por la Ley”, comosinónimo de “cumplimiento de la Ley”o lo que para la mayoría es el“ejercicio legítimo de un derecho”, que tampoco esta legislado comopodemos observar.

En Bolivia, tenemos que se ha regulado el Homicidio enPrácticas deportivas, resultando particular el establecimiento dereclusión cono veremos a continuación:

Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). Eldeportista que tomando parte en un deporte autorizadocausare la muerte de otro deportista en el acto deldeporte, con evidente infracción de los respectivosreglamentos, será sancionado con reclusión de seismeses a dos años.

La pena será de reclusión de tres meses a un año, si enel caso anterior se produjere lesión.

En Argentina, no se regula el delito deportivo, tampoco loha hecho históricamente, en lo que concierne a las causas deexclusión de la responsabilidad, las regula en su libro primero “sobrelas disposiciones generales”, bajo el título de “imputabilidad”, en cuyoarticulado destacamos el inciso 4, cuyo contenido abarcaría a laslesiones y violencias deportivas “El que obrare en cumplimientode un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridado cargo”.

156. (*) Hemos suprimido el texto original por la extensión y porque el tema que encierra elartículo no es pertinente en nuestro estudio, por lo que nos hemos limitado a colocarla nomenclatura correspondiente. En todo caso la presentamos como anexo, en textocompleto, cuyos artículos se relacionan con el tema tratado.



TÍTULO V: Imputabilidad

“Artículo 34

No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya seapor insuficiencia de sus facultades, por alteracionesmorbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,error o ignorancia de hecho no imputables, comprenderla criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar lareclusión del agente en un manicomio, del que no saldrásino por resolución judicial, con audiencia del ministeriopúblico y previo dictamen de peritos que declaredesaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a símismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesadopor las causales del presente inciso, el tribunal ordenarala reclusión del mismo en un establecimiento adecuadohasta que se comprobase la desaparición de lascondiciones que le hicieren peligroso;

2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible oamenazas de sufrir un mal grave e inminente;

3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente aque ha sido extraño;

4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimoejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

5. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6. EL que obrare en defensa propia o de sus derechos,siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a. Agresión ilegítima;

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla orepelerla

c. falta de provocación suficiente por parte del que se

defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto deaquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura

de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamentohabitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dañoocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél queencontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que hayaresistencia.

7.el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,siempre que concurran las circunstancias a. y b. del incisoanterior y caso de haber precedido provocación suficiente porparte del agredido, la de que no haya participado en ella eltercero defensor.

Artículo 35.- El que hubiere excedido los límites impuestospor la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigadocon la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”(elsubrayado es nuestro).

En Nicaragua, no hay ninguna novedad, pues continúa latradición legislativa de España, ya que el legislador no acoge la tesisdel delito deportivo en su ordenamiento penal, limitándose adesarrollar las circunstancias eximentes de responsabilidad penal,tal como mostramos a continuación:

“Capítulo II

Circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal

Art. 28.- Están exentos de responsabilidad criminal:

1º El que por enfermedad mental o una grave alteración dela conciencia no posee, en el momento de obrar, la facultadde apreciar el carácter delictuoso de su acto o dedeterminarse según esta apreciación;

2º El menor de diez años;

3º El mayor de diez años y menor de quince años, a noser que conste que haya obrado con discernimiento;

4º El que obra en defensa de su persona o derechos ode la persona o derechos de otro si concurren lascircunstancias siguientes:



a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado paraimpedirla o repelerla; y

c) Falta de provocación del que hace la defensa.

Se entenderá que concurren estas tres circunstanciasrespecto de aquel que durante la noche rechaza elescalamiento o fractura de los cercados, paredes oentradas de una casa, o de un departamento habitadoo de sus dependencias, cualquiera que sea el dañoque ocasione al agresor.

5º El que obra violentado por una fuerza física irresistible oimpulsado por amenaza de un mal inminente y grave.

6º El que obra impulsado por la necesidad de preservarse deun peligro inminente e imposible de evitar de otra manera,si en la circunstancia en que se ha cometido el acto nopodía razonablemente exigirse del autor el sacrificio delbien amenazado.

7º El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzcadaño en la propiedad ajena siempre que concurran lascircunstancias siguientes:

a) Realidad o peligro inminente del mal que se trate deevitar;

b) Que el daño que se trata de evitar sea mayor que elcausado para evitarlo; y

c) Que no haya otro medio practicable y menosperjudicial para impedirlo.

8º El que con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debidadiligencia, causa un mal por mero accidente.

9º El que obra en cumplimiento de un deber o en ejerciciolegítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

10º El que obra en virtud de obediencia debida.

Se entiende por obediencia debida la que vengaimpuesta por la Ley al agente, siempre que el hechorealizado se encuentre entre las facultades del quelo ordena y su realización dentro de las obligaciones

del que lo hubiere ejecutado.

11º El que incurriere en alguna omisión, hallándoseimpedido por causa legítima o insuperable.

Capítulo III

Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal

Art. 29.- Son circunstancias atenuantes de la responsabilidadcriminal:

1º Las expresadas en el artículo anterior cuando no concurrantodos los requisitos necesarios para eximir deresponsabilidad en sus respectivos casos.

2º La de ser el culpable menor de veintiún años de edad, queno esté exento de responsabilidad criminal.

3º La de haber procedido inmediatamente de parte delofendido provocación o amenaza, proporcionada al delito.

4º La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próximade una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a susparientes legítimos o ilegítimos por consanguinidad oafinidad en toda la línea recta de sus parientes y en lacolateral hasta el segundo grado inclusive, y padres o hijosadoptivos.

5º La de ejecutarse el hecho en estado de embriaguez, cuandoesta no fuere habitual o posterior al proyecto de cometerel delito.

6º La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmentehayan producido arrebato y obcecación, en su caso.

7º La conducta anterior constantemente buena del delincuente.

8º Haber procurado con celo reparar el mal causado o impedirsus ulteriores perniciosas consecuencias.

9º Denunciarse y confesar su delito si pudiendo eludir laacción de la justicia por medio de la fuga u ocultándoseno lo hace.

10º No resultar del proceso contra el reo otro antecedente quesu espontánea confesión.

11º Haberse ejecutado el delito o falta a consecuencia deseducción o influjo de un superior o de una autoridad.



12º Haber obrado por celo de justicia.

13º La decrepitud.

14º Haberse quedado el reo por consecuencia del hecho quese le imputa, con alguna deformidad, enfermedad, defectoo impedimento permanente o de mayor duración que lapena que va a imponérsele.

15º Ser el reo de escaso discernimiento o de una instruccióntan limitada que no sepa ni leer ni escribir, siempre queen los dos casos se comprenda que el reo necesitaba delas condiciones indicadas para apreciar en todo su valorel hecho imputado.

16º Cualquier otra circunstancia de igual carácter, análogas alas anteriores apreciadas por el juez por informes obtenidossobre la personalidad del reo.

17º Haber obrado en reacción a un notable abuso de autoridadrealizado por la víctima.”(el subrayado es nuestro).

En Honduras, el Código Penal, posee una diferencia sustancialcuando se trata de establecer las causas que excluyen laresponsabilidad penal, diferenciándolas legislativamente en causasde inimputabilidad, justificación y de inculpabilidad, donde ubica al“ejercicio legítimo de un derecho”, como causa de justificación, lamisma que presentamos seguidamente:

“TÍTULO III

CAUSAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD

ARTÍCULO 22. Las causas eximentes de responsabilidad penalson de tres clases, a saber:

1) Causas de inimputabilidad.

2) Causas de justificación.

3) Causas de inculpabilidad.

CAPÍTULO I

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

ARTÍCULO 23. No es imputable:

1) El menor de doce (12) años. Tanto éste como el mayor dedicha edad pero menor de dieciocho (18) años quedaránsujetos a una Ley especial; y,

2) Quien en el momento de la acción u omisión padezca depsicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoriay carezca, por ello, de la capacidad de comprender elcarácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdocon esa comprensión, salvo que el trastorno mentaltransitorio haya sido provocado por el agente dolosa oculposamente.

CAPÍTULO II

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

ARTÍCULO 24. Se halla exento de responsabilidad penal:

1) Quien obra en defensa de su persona o derechos siempreque concurran las circunstancias siguientes:


b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla orepelerla; y,

c) Falta de provocación suficiente por parte de quien sedefiende.

Se entenderá que concurren las dos primerascircunstancias respecto de quien durante la noche rechazael escalamiento o fractura de los cercados, paredes oentradas de una casa o apartamento habitado, o de susdependencias, o emplea violencia contra el individuoextraño a ella que es sorprendido dentro de los indicadoslugares. Si los hechos ocurren durante el día, solamentese entenderá que concurre la agresión ilegítima.

2) El que obra en defensa de la persona o derechos de sucónyuge o de sus parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad o segundo de afinidad, o de los parientespor adopción en los mismos grados, siempre queconcurran las circunstancias previstas en los literales a) yb) anteriores, y la de que, en caso de haber precedidoprovocación suficiente de parte del defendido no hayatenido participación en ella el defensor;

3) El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño,siempre que concurran las circunstancias previstas en elnumeral anterior y la de que el defensor no sea impulsado porvenganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo;



4) Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidadde salvarse o de salvar a otro u otros de un peligro nocausado por él voluntariamente ni evitable de otra manera,siempre que el hecho sea proporcionado al peligro.

Esta exención se extiende al que haya causado daño en elpatrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes:

a) Realidad del mal que se trata de evitar;

b) Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo;y,

c) Que no haya otro medio practicable y menosperjudicial para impedirlo.

No puede alegar estado de necesidad quien tenía eldeber de afrontar el peligro.

5) Quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejerciciolegítimo de un derecho, oficio o cargo.

Se entenderá que existe esta última circunstancia respectode la autoridad o de sus agentes y de las personas queconcurran en su auxilio, que en caso de desobediencia oresistencia o para evitar la fuga de un delincuente empleenmedios proporcionados de represión, siempre que precedaintimación formal;

6) Quien ejecute un acto por obediencia legítima, siempreque:

a) La orden emane de autoridad competente;

b) El agente tenga la obligación de cumplirla; y,

c) La acción u omisión ordenada no viole o restrinja elejercicio de los derechos y garantías consagrados enla Constitución de la República y en los tratadosinternacionales sobre derechos humanos de los queHonduras forme parte.

CAPÍTULO III

CAUSAS DE INCULPABILIDAD

ARTICULO 25. Tampoco incurren en responsabilidad penal:

1) Quien obra impulsado por fuerza física irresistible o miedoinsuperable.

2) Quien incurre en alguna omisión, hallándose impedidopor causa legítima o insuperable.

3) Quien en la creencia racional de que existe una agresióninjusta contra su persona, reacciona contra el supuestoagresor, siempre que la reacción sea proporcionada alriesgo supuesto.”(el subrayado es nuestro).

El caso de Guatemala resulta ser muy particular, siendoactualmente la única legislación hispana que mantiene la tesis deldelito deportivo en su legislación vigente (Código penal deGuatemala, decreto n. 17-73), la misma que en su capítulo I de laparte especial, contiene la siguiente estructura:

TÍTULO I DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DELA PERSONA

CAPÍTULO I DEL HOMICIDIO SIMPLE

CAPÍTULO II DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS

CAPÍTULO III DEL ABORTO

CAPÍTULO IV DE LA AGRESIÓN Y DISPARO DE ARMA DE FUEGO

CAPÍTULO V DE LAS LESIONES

CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO

CAPITULO VII DE LA EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO

CAPÍTULO VIII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL

TRÁNSITO

Y del mismo modo, que en las legislaciones derogadas de Cubay Ecuador, posee una particular sección dedicada a la penalizaciónde las conductas deportivas con resultado dañoso, por imprudenciay con dolo. La eximente del Art. 153º, precisa el contenido justificatoriode las actividades deportivas con arreglo a las normas del reglamentodeportivo, particularizando de este modo el contexto deportivo, locual podía ser muy bien ubicado en las causas de justificación, yaque también contiene el ejercicio legítimo de un derecho. Sucede, anuestro entender, que el legislador guatemalteco, ha decididojustificar de manera específica las actividades deportivas, con loque denota que no es suficiente la justificación del “ejercicio legítimode un derecho”, o en todo caso la cree no aplicable en estossupuestos.



CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO

DELITO POR DOLO O CULPA ARTÍCULO 152. Quien,aprovechando su participación en el ejercicio de cualquierdeporte, causare, de propósito y con infracción a las reglas oindicaciones correspondientes, un resultado dañoso, seráresponsable del hecho resultante e incurrirá en las sancionesque en este Código señala para cada caso. Si el resultadodañoso se causare sin propósito pero con infracción de lasreglas o indicaciones respectivas, el responsable serásancionado a título de culpa.

EXIMENTE ARTÍCULO 153. Quien, en deportes violentosdebidamente autorizados por la autoridad, que tengan porfinalidad el acometimiento personal, sin infracción de las reglaso indicaciones respectivas, causare lesiones a su contrincante,no incurre en responsabilidad penal. Tampoco incurre enresponsabilidad penal quien, en ejercicio de un deportedebidamente autorizado, sin infracción de las reglas oindicaciones del caso y sin propósito, causare un resultadodañoso.

De igual forma, contiene circunstancias que eximen deresponsabilidad penal, donde podemos identificar el propio modeloespañol, pero que al mismo tiempo, se separa cuandolegislativamente establece una clasificación por la naturaleza de lacausa eximente: inimputabilidad, justificación e inculpabilidad, la cualno es siempre seguida en las legislaciones penales.

“TÍTULO III DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN DERESPONSABILIDAD PENAL

CAPITULO I

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ARTÍCULO 23. No es imputable:1o. El menor de edad. 2o. Quien en el momento de la acción uomisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollopsíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio,la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o dedeterminarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que eltrastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósitopor el agente.

CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

ARTÍCULO 24. Son causas de justificación: LEGÍTIMADEFENSA 1o. Quien obra en defensa de su persona, bienes oderechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos deotra, siempre que concurran la circunstancias siguientes: a)Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleadopara impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficientepor parte del defensor. Se entenderá que concurren estas trescircunstancias respecto de aquél que rechaza al que pretendaentrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias,si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida,bienes o derechos de los moradores. El requisito previsto enel literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa desus parientes dentro de los grados de Ley, de su cónyuge oconcubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que eldefensor no haya tomado parte en la provocación. ESTADODE NECESIDAD 2o. Quien haya cometido un hecho obligadopor la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro,no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera,siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Estaexención se extiende al que causare daño en el patrimonioajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidaddel mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que elque se causa para evitarlo; c) Que no haya otro mediopracticable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegarestado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar elpeligro o sacrificarse. LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO3o. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la Ley,en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de laprofesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de laayuda que preste a la justicia.

CAPÍTULO III CAUSAS DE INCULPABILIDAD

ARTÍCULO 25. Son causas de inculpabilidad: MEDIOINVENCIBLE 1o. Ejecutar el hecho impulsado por miedoinvencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, segúnlas circunstancias. FUERZA EXTERIOR 2o. Ejecutar el hechoviolentado por fuerza material exterior irresistible, directamenteempleada sobre él. ERROR 3o. Ejecutar el hecho en la carencia



de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempreque la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.OBEDIENCIA DEBIDA 4o. Ejecutar el hecho en virtud deobediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidadcorrespondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia seconsidera debida cuando reúna las siguientes condiciones: a)Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quienejecuta el acto; b) Que la orden se dicte dentro del ámbito delas atribuciones de quien la emite, y esté revestida de lasformalidades legales; c) Que la ilegalidad del mandato no seamanifiesta. OMISIÓN JUSTIFICADA 5o. Quien incurre en algunaomisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima einsuperable.

1o. Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diezdías, sin exceder de treinta. 2o. Pérdida e inutilización de unmiembro no principal. 3o. Cicatriz visible y permanente en elrostro.”(el subrayado es nuestro).

En la República de El Salvador, no se regula el delitodeportivo, pero encontramos otras particularidades relacionadas alos tipos penales culposos de las descripciones en los delitos delesiones y el homicidio. En ambos delitos, se menciona que cuandoel resultado es consecuencia del ejercicio de una profesión oactividad médica, se impone además de la pena de prisión, unapena accesoria de inhabilitación especial, tal como lo presentamosa continuación:

“CAPÍTULO II

DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN DE LA RESPONSABILIDADPENAL

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD

Art. 27.- No es responsable penalmente:

1) Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal oen ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita;

2) Quien actúa u omite en defensa de su persona o de susderechos o en defensa de otra persona o de sus derechos,siempre que concurran los requisitos siguientes:


b) Necesidad razonable de la defensa empleada paraimpedirla o repelerla; y,

c) No haber sido provocada la agresión, de modosuficiente, por quien ejerce la defensa;

3) Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar unbien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual oinminente, no ocasionado intencionalmente, lesionandootro bien de menor o igual valor que el salvaguardado,siempre que la conducta sea proporcional al peligro y queno se tenga el deber jurídico de afrontarlo;

4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviereen situación de comprender lo ilícito de su acción uomisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión,por cualquiera de los motivos siguientes:

a) enajenación mental;

b) grave perturbación de la conciencia; y,

c) desarrollo psíquico retardado o incompleto.

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autoralguna de las medidas de seguridad a que se refiere esteCódigo. No obstante la medida de internación sólo seaplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; y,

5) Quien actúa u omite en circunstancias tales que no searacionalmente posible exigirle una conducta diversa a laque realizó.

ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE

Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de lainfracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el errorfuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y laspersonales del autor, la infracción será sancionada en su casocomo culposa.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo dela infracción penal o de una causa de exclusión de laresponsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible,se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69de este Código.



LESIONES CULPOSAS

Art. 146.- El que por culpa ocasionare a otro lesiones, serásancionado con prisión de seis meses a dos años.

Cuando las lesiones culposas se cometieren mediante laconducción de un vehículo, se impondrá así mismo la penade privación del derecho a conducir o de obtener la licenciarespectiva por un término de uno a tres años, cuando ello searequerido.

Cuando las lesiones culposas se produjeren comoconsecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médicao paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitaciónespecial para el ejercicio de tal profesión o actividad por untérmino de seis meses a dos años.

HOMICIDIO SIMPLE

Art. 128.- El que matare a otro será sancionado con prisión dediez a veinte años.

HOMICIDIO CULPOSO

Art. 132.- El homicidio culposo será sancionado con prisiónde dos a cuatro años.

Cuando el homicidio culposo se cometiere mediante laconducción de un vehículo, se impondrá asimismo la pena deprivación del derecho a conducir o a obtener la licenciarespectiva por un término de dos a cuatro años cuando ellosea requerido.

Si la muerte culposa se produjere como consecuencia delejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica,se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial parael ejercicio de tal profesión o actividad por un término de dosa cuatro años.”(el subrayado es nuestro).

En España, sucede lo mismo, pues no existen delitos deportivos,y en lo que respecta a las causas que eximen o atenúan laresponsabilidad penal, mantiene una sistemática que siguen muyde cerca las legislaciones latinoamericanas, como veremos, entreellas nuestro país. En texto actual (Ley Orgánica 10/1995), prescribecircunstancias eximentes y atenuantes:

“CAPÍTULO II: De las causas que eximen de la responsabilidadcriminal

Artículo 19.(2)

Los menores de dieciocho años no serán responsablescriminalmente con arreglo a este Código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivopodrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley queregule la responsabilidad penal del menor.

Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal:

1º. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causade cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedacomprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esacomprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuandohubiese sido provocado por el sujeto con el propósito decometer el delito o hubiera previsto o debido prever sucomisión.

2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halleen estado de intoxicación plena por el consumo de bebidasalcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustanciaspsicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,siempre que no haya sido buscado con el propósito decometerla o no se hubiese previsto o debido prever sucomisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome deabstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias,que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuarconforme a esa comprensión.

3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde elnacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravementela conciencia de la realidad.

4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propioso ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de losbienes se reputará agresión ilegítima el ataque a losmismos que constituya delito o falta y los ponga en gravepeligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de



defensa de la morada o sus dependencias, se reputaráagresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado paraimpedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte deldefensor.

5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propioo ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinjaun deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que setrate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sidoprovocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,obligación de sacrificarse.

6º. El que obre impulsado por miedo insuperable.

7º. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejerciciolegítimo de un derecho, oficio o cargo.

En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán,en su caso, las medidas de seguridad previstas en esteCódigo.

CAPÍTULO III: De las circunstancias que atenúan laresponsabilidad criminal

Artículo 21.

Son circunstancias atenuantes:

1ª. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuandono concurrieren todos los requisitos necesarios paraeximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2ª La de actuar el culpable a causa de su grave adiccióna las sustancias mencionadas en el número 2º delartículo anterior.

3ª. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos quehayan producido arrebato, obcecación u otro estadopasional de entidad semejante.

4ª. La de haber procedido el culpable, antes de conocerque el procedimiento judicial se dirige contra él, aconfesar la infracción a las autoridades.

5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el dañoocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, encualquier momento del procedimiento y conanterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

6ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significaciónque las anteriores.”(el subrayado es nuestro).

España mantiene una tradición legislativa, muy marcada porel Derecho Penal Finalista, modelo que sirve de inspiración a laslegislaciones de habla hispana, en especial la latinoamericana. Elgran parecido con nuestra legislación salta a la vista, pues elcontenido es un calco de la legislación española, en muchas partesde su estructura, tanto en la parte general, como especial. El inciso7 de las causas que eximen la responsabilidad contiene el “ejerciciolegítimo de un derecho”, cuyo alcance penal abarcaría a laslesiones y violencias deportivas, sin perjuicio de que también seaposible encuadrarla como “el ejercicio de oficio o cargo”.

En Francia, no se ha regulado el delito deportivo, pero seregula de manera conjunta las causas de exención y de atenuaciónde la responsabilidad penal como podemos observar en la siguientetrascripción:

“CAPÍTULO II: De las causas de exención o de atenuación de laresponsabilidad

Artículo 122-1

No será penalmente responsable quien, en el momento de lacomisión de los hechos, padezca un trastorno psíquico oneuropsíquico que haya anulado su discernimiento o el controlde sus actos.

Quien esté aquejado, en el momento de los hechos, de untrastorno psíquico o neuropsíquico que haya alterado sudiscernimiento o dificultado el control de sus actos seguirásiendo punible; sin embargo, el órgano jurisdiccional tendrá



en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fijeel régimen de la misma.

Artículo 122-2

No será penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerzao coacción a la que no se haya podido resistir.

Artículo 122-3

No será penalmente responsable quien justifique haber creído,por un error inevitable de derecho, que podía realizar el actolegítimamente.

Artículo 122-4

No será penalmente responsable quien realice un acto prescritoo autorizado por disposiciones legales o reglamentarias.

No será penalmente responsable quien realice un actoordenado por la autoridad legítima, salvo que el acto seamanifiestamente ilegal.

Artículo 122-5

No será penalmente responsable quien, ante un ataqueinjustificado contra sí o contra otro, realice, al mismo tiempo,un acto ordenado por la necesidad de legítima defensa propiao ajena, salvo si existe desproporción entre los medios dedefensa empleados y la gravedad de la agresión.

No será penalmente responsable quien, para interrumpir laejecución de un crimen o de un delito contra los bienes, realiceun acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, sieste acto fuera estrictamente necesario para lograr el finperseguido y siempre y cuando los medios empleados seanproporcionados a la gravedad de la infracción.

Artículo 122-6

Se presumirá que ha actuado en legítima defensa quien realiceel acto:

1º Para repeler, de noche, la entrada por fractura, violencia oastucia en un lugar habitado;

2º Para defenderse contra los autores de robos o pillajeejecutados con violencia.

Artículo 122-7

No será penalmente responsable quien, ante un peligro actualo inminente que le amenace a él mismo, a otro o a un bien,ejecute un acto necesario para la salvaguarda de la persona odel bien, salvo si existe desproporción entre los mediosempleados y la gravedad de la amenaza.

Artículo 122-8

(Ley nº 2002-1138 de 9 de septiembre de 2002, Art. 11, DiarioOficial de 10 de septiembre de 2002)

Los menores capaces de discernimiento son penalmenteresponsables de los crímenes, delitos o faltas de los que seandeclarados culpables, en las condiciones establecidas por unaLey especial que determine las medidas de protección,asistencia, vigilancia y educación aplicables.

Esta Ley determinará las sanciones educativas aplicables amenores de diez a dieciocho años, así como las penas a lasque podrán ser condenados los menores de trece a dieciochoaños, sin perjuicio de la atenuación de responsabilidad de laque se benefician por razón de su edad”(157).

Nos interesa el artículo 122-4, donde evidentemente seampararían las acciones deportivas, bajo la justificación siguiente:“No será penalmente responsable quien realice un actoprescrito o autorizado por disposiciones legales oreglamentarias”. Esta expresión equivale a la autorización estatal,cuya legitimidad deriva de la Ley, en otras palabras, son actospermitidos por la Ley francesa y justificados como tal.

(157)Texto traducido, con el concurso del Prof. Dr. José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI,Catedrático de la Universidad de San Sebastián, cuya fuente se encuentra en ladirección de internet: web http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/penal_textE.htm



En Alemania, no posee una legislación dedicada al delitodeportivo, tampoco contiene el cumplimiento legítimo de un derecho,oficio o cargo, ni el consentimiento, pues la Dogmática Penal haestablecido la importancia de la teoría de la imputación objetiva, comocriterios que evalúan la relación causal objetiva del hecho con elresultado bajo filtros de imputación en una perspectiva lógiconormativa (por eso con un fuerte peso de la valoración), de modoque las acciones deportivas en Alemania, forman parte del riesgopermitido, o de la adecuación social, siendo en cualquier caso unacausa de atipicidad, pero como repetimos, no reguladaexpresamente. Este aspecto ha favorecido de sobremanera lacreación de distintas tendencias alemanas para explicar aquellascircunstancias que no generan un riesgo permitido, y que por lo tantosería punibles según la legislación alemana. El Juez y el Tribunal delImperio Alemán, son creadores de doctrina jurisprudencial,mundialmente conocida, a cuyos avances contribuye la dogmáticaalemana y entre ellas los grandes estudiosos alemanes comoHasemmer, Roxin, Jakobs, Schunemann, Stratenwerth, entre otros.He aquí un extracto de la legislación alemana donde podemosapreciar una técnica legislativa muy particular e integral:

“Título I

Ámbito de validez

§ 1. No hay pena sin Ley

Un hecho sólo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sidodeterminada legalmente, antes de que el hecho se hubierecometido.

(…)

Título II

Terminología

§ 11. Concepto de personas y cosas

(1) En sentido de esta Ley es:

1. Pariente:

quien forma parte de las siguientes personas:

a) pariente y pariente por afinidad en línea directa, elcónyuge, el prometido, hermanos, cónyuges de loshermanos, hermanos del cónyuge, y en verdad inclusotambién cuando: en la relación ha mediado unnacimiento ilegítimo; cuando el matrimonio que haconstituido la relación ya no existe; o cuando se haextinguido el parentesco o el parentesco por afinidad.

b) Padres tutelares y menores bajo curatela

2. Titular del cargo:

quien de acuerdo con el derecho alemán

a) es funcionario público o juez,

b) está en otra relación oficial de derecho público; o,

c) se encuentra de otra manera nombrado para cumplirlas tareas públicas en un organismo u otra entidad, opor encargo de ella, sin perjuicio de la formaseleccionada para cumplir dichas tareas.

3. jueces:

quien de acuerdo con el derecho alemán es juez de carrerao juez ad honorem;

4. Persona especialmente obligada para el servicio oficial:

quien, sin ser titular del cargo,

a) cumple con las tareas de la administración pública enun organismo o en otro cargo, 1 o;

b) en una asociación o en otra agrupación,establecimiento o empresa que ejecute para unorganismo o para otra entidad tareas de administraciónpública se encuentre empleado u ocupado por ellosy este obligado formalmente en razón de una Ley alcumplimiento concienzudo de sus obligaciones;

5. Hecho antijurídico:

solo aquel que realice el tipo de una Ley penal;

6. Emprendimiento de un hecho:

su tentativa y su consumación

7. Autoridad:

también un tribunal



8. Medida:

cada medida de corrección y seguridad; de comiso; deconfiscación y de inutilización;

9. Remuneración

cada contraprestación consistente en venta)a patrimonial.

(2) Doloso en el sentido de esta Ley es un hecho inclusosi el se realiza un tipo legal, presuponiendo dolorespecto a la acción. Sin embargo, la imprudencia essuficiente en cuanto a una consecuencia especialcausada por la acción.

(3) Equivalen a las publicaciones: los soportes de sonidoe imagen; los almacenamientos de datos; lasreproducciones; y, otras representaciones en aquellospreceptos que remitan a este inciso.

§ 12. Crímenes y delitos

(1) Crímenes son hechos antijurídicos que estánamenazados con pena privativa de la libertad cuyomínimo es de un año o más.

(2) Delitos son hechos antijurídicos que estánamenazados con pena privativa de la libertad inferioro con multa.

(3) Agravaciones o atenuaciones que se prevean segúnlos preceptos de la parte general o para casosespecialmente graves o menos graves, permanecenfuera de consideración para esta clasificación.

(…)

Capítulo Segundo

El Hecho

Título I

Fundamentos de la punibilidad

(…)

§ 15. Acción dolosa y culposa

La acción dolosa sólo es punible cuando, por Ley no estaamenazada expresamente con pena la acción culposa.

§ 18. Pena más grave en consecuencias especiales del hecho

Sí la Ley asocia una pena más grave a una consecuenciaespecial del hecho, entonces ella solo se aplica al autor oparticipe cuando a él se le carga esta consecuencia almenos culposamente.

(…)

Título IV

Legítima defensa y estado de necesidad

§ 32. Legítima defensa

(1) Quien cometa un hecho que esta admitido por lalegítima defensa, no actúa antijurídicamente

(2) Legitima defensa es la defensa que es necesaria paraconjurar una agresión actual antijurídica para sí mismoo para otro.

§ 33. Exceso en la legítima defensa

Si el autor excede los límites de la legítima defensa porconfusión temor o miedo, entonces no será castigado.

§ 34. Estado de necesidad justificante

Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo, lalibertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico noevitable de otra manera, cometa un hecho con el fin deevitar un peligro para sí o para otro, no actúaantijurídicamente si en la ponderación de los intereses enconflicto, en particular de los bienes jurídicos

afectados, y de su grado del peligro amenazante,prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobrelos perjudicados. Sin embargo, esto rige solo en tanto queel hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro.

§ 35. Estado de necesidad disculpante

(1) Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o lalibertad no evitable de otra manera, cometa un hechoantijurídico con el fin de evitar el peligro para él para unpariente o para otra persona allegada, actúa sinculpabilidad. Esto no rige en tanto que al autor se le puedaexigir tolerar el peligro, de acuerdo con las circunstancias



particulares, porque el mismo ha causado el peligro oporque el estaba en una especial relación jurídica. Sinembargo, se puede disminuir la pena conforme al § 49inciso l., cuando el autor no debería tolerar el peligro enconsideración a una especial relación jurídica.

(2) Si el autor en la comisión del hecho supone erróneamentecircunstancias que a él lo puedan exculpar conforme alinciso primero, entonces sólo será castigado cuando elerror hubiese podido evitarse. La pena ha de atenuarseconforme al § 49, inciso 1.

Título V

No punibilidad de las opiniones y de las ponenciasparlamentarias

§ 36. Opiniones parlamentarias

En ningún momento época los miembros del parlamentofederal, de la Asamblea Federal o de un órgano legislativode un Estado Federal se hacen responsables de sus votoso sus opiniones hechas en la corporación o en suscomisiones por fuera de la corporación. Esto no rige paralas injurias difamantes

§ 37. Informes parlamentarios

Los Informes fieles a la verdad sobre las sesiones públicasde la corporación señaladas en el § 36 o de sus comisiones,quedan exentos de toda responsabilidad.”

CAPÍTULO IXCAPÍTULO IXCAPÍTULO IXCAPÍTULO IXCAPÍTULO IX

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONESDE LA INVESTIGACIÓN

1. RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS.

Las teorías positivas pretenden penalizar las conductasdeportivas, pero tales propuestas, no tienen consistencia, así en lateoría que niega la justificación, se admite que en caso de haberrespetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivalea considerar que no siempre es punible la conducta deportiva. Asímismo es absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas deldeporte sin valorar el contexto y el respeto de las reglas de juego.Esto significa un retorno a la imputación del resultado causalnaturalístico, propio de la las etapas incipientes del Derecho Penal,hoy superadas. Lo mismo sucede con la teoría de la determinaciónde penas graves, pues incurre en el error grave, al tomar enconjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinarnormativamente los casos de las violencias propias del juego, deaquellas que infringen el reglamento, así como los accidentes osucesos desgraciados. Esto afecta el derecho y más propiamentelos principios constitucionales y penales, ya que una imputacióndeportiva como agravada, contraviene la Ley del deporte, cuyo objetoes impulsar la práctica de disciplinas deportivas. La teoría nodiferencia los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidado responsabilidad, lesividad, y legalidad. Afecta también el derechoa la libertad, desarrollo y bienestar del ciudadano. Es un postuladoextremista o radical. La teoría radical de Guiseppe del Vecchio,ha demostrado falta de consistencia, en la incapacidad para valorar


la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad.Presenta las mismas deficiencias de la teoría de la determinaciónde penas graves. Pretende penar las conductas deportivas desdeuna perspectiva criminológica considerando la existencia en eldeporte de delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de laedad media a la actual realidad deportiva, lo cual es inaceptable. Ladoctrina del delito deportivo de G. Penso, no es certera,empezando por su denominación: delito deportivo. El bien jurídicoque se protege en el delito deportivo es el deporte, lo cual seconfunde con el delito en ocasión deportiva. Existe por lo tanto, unadistorsión del delito en ocasión deportiva, cuando se usa la expresióndelito deportivo. Por otro lado, todo resultado grave surge de unainfracción al reglamento, por lo que ya no es un acto deportivo, esuna conducta antideportiva, de modo tal que no sería propio calificarcomo delito deportivo a algo no deportivo. No posee consistenciacuando pretende particularizar el caso deportivo, como figurasautónomas, dedicándoles un capítulo o una sección especial. Estehecho, convertiría al Código Penal en un voluminoso texto lleno detipos penales innumerables, lo cual se soluciona estableciendo, enel Código, principios y reglas generales justificación, evitando legislartodos los aspectos de la vida.

2. RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS.

Ninguna de las teorías negativas o de justificación esconvincente, en cuanto pretenden explicar el fundamento de lajustificación, así tenemos a la tesis de la ilicitud jurídicaexcepcional, donde prevalece el carácter de excepción a laslesiones y violencias desarrolladas en una actividad deportiva. Noposee consistencia, por cuanto no puede ser excepcional lo queestá aceptado por el ordenamiento deportivo y jurídico, y por elloprecisamente es impune, lo que no equivale a ser excepcional. Encuanto a la teoría de la costumbre, es un enfoque extrínsecorespecto de la voluntad del sujeto, pero resulta inconsistente, alexaminar la eficacia de la costumbre. Al no estar escrita no ocupaun lugar preferencial en la jerarquía de fuentes del Derecho Penal.

La Ley en el Derecho Penal es la única fuente productora de delitosy penas, y exclusiones. Esto se confirma en nuestra normaConstitucional, por lo que carece de fuerza obligatoria capaz dejustificar las conductas antijurídicas. La Ley no puede considerarsederogada por la costumbre, ya que se trataría de una costumbrecontra legem. Del mismo modo, la teoría de la adecuación social,es un criterio de la teoría de la imputación objetiva para determinarla atipicidad de una conducta. Esta propuesta no puede legitimarconductas típicamente antijurídicas, ya que por jerarquía de fuentes,en el Derecho Penal, sólo podemos apelar a justificar el acto mediantela Ley. Para este fin la Ley debe contener la causa de exclusión ocausa de atipicidad. La teoría de la adecuación social, reviste a lacostumbre, no son categorías distintas, sino lo mismo. La teoríadel fin reconocido por el Estado no explica claramente elfundamento de la justificación de las lesiones y violencias deportivas,más aún cuando se contrapone el fin esencial de proteger bienesjurídicos, donde encontraríamos un conflicto de fines estatales.Consideramos que la teoría de las normas de cultura, es tambiénun tema vinculado a la costumbre como norma supralegal. La teoríano tendría consistencia, pues la norma de cultura carece de fuerzaobligatoria para justificar las conductas típicas antijurídicas, ya queno es fuente primaria productora del Derecho Penal, al igual que lacostumbre. Respecto a la teoría de la inexistencia de figuradelictiva, ésta evidencia una falta de consistencia, al no explicar acabalidad la modalidad culposa, que es la de mayor importancia enel contexto deportivo. De igual modo, no es correcto equiparar lasprácticas médicas a las lesiones y violencias deportivas, donde seaplican causas de distinta naturaleza justificatoria. La Teoría delconsentimiento, no es aplicable al deporte, ya sea como causajustificante o causa de atipicidad, ya que resulta muy discutida lafacultad de disponer libremente de bienes jurídicos de primer ordencomo la vida y la integridad corporal. Para nosotros, son disponiblesa aquellos intereses de índole patrimonial, el honor, pero únicamentela integridad corporal en las lesiones leves. En la vida cotidiana elconsentimiento opera de manera muy libre, expresión del libre

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN


desarrollo de la personalidad; pero, nadie consiente la muerte, o lalesión grave, antes de un juego, pues el fin es una sana competencia,por lo que se descarta la propuesta teórica. En la teoría del derechoprofesional, encontramos una limitación importante, pues divide elamparo y no alcanzaría a los golpes o lesiones deportivas noprofesionales o llamado deporte “amateur”, por lo que resultaimpropio no tratar el tema universalmente. Caso distinto nosofrece la teoría de la ausencia de antijuridicidad, la cual aglutinados propuestas de justificación: el fin reconocido por el Estado, y elconsentimiento, cuyas eficacias han resultado descartadasindependientemente, de modo que una conjunción de ambas no leotorga diferente concepto. La teoría del riesgo permitido, constituyeun filtro para la imputación objetiva, nos indica que se trata de unacausa de exclusión del tipo, por lo que la exclusión operaespecíficamente del tipo de injusto en el delito imprudente. El riesgose acepta desde una perspectiva social, donde el deporte como finsalutífero se impondría ante la posibilidad de lesiones y violencias,lo que en esencia se trataría de una causa de justificación supralegal,aunque no explique el fundamento. En el contexto deportivo, lopermitido esta siempre establecido en el reglamento, y no es unasituación potencial de incertidumbre, de donde fluye que el riesgopermitido no tendría eficacia de excluir el tipo. La teoría abarca sólolas conductas imprudentes, que escapan a las lesiones y violenciasdel mismo juego, determinando el límite de lo permitido. Muy particularno parece la teoría del móvil no contrario al derecho, dondeconsideramos que el móvil no puede constituirse en una causa dejustificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal, paraeliminar la antijuridicidad; sino, es más bien un criterio para ladeterminación del Juez en cuanto a la pena dentro de los límitesfijados por la Ley, donde considerará especialmente los móviles ofines. Contrariamente, en algunos casos el móvil es valoradonegativamente, en contra el autor. Esto sucede cuando la conductase realiza para (móvil) facilitar u ocultar otro delito; evidencias quedenotan una función distinta a la justificatoria. La tesis conciliadora,extiende demasiado el radio de aceptación a las teorías negativas.

La conjunción de teorías, demuestra que hay algunas que derivande otras, como la adecuación social, las normas de cultura, y elriego permitido, cuya fuente es la costumbre. La conjunción acogeteorías muy limitadas por falta de consistencia en algunos casos, yen otras que resultan inaplicables en nuestra legislación. La tesisdel móvil y el consentimiento son ejemplos respectivos. Laslimitaciones de las teorías conjuntas se trasladarían a esta propuesta,que en el fondo adolecen de una explicación al problema.

3. SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DEJUSTIFICACIÓN

El hecho punible, tiene como principio fundamental elestablecimiento de los delitos y las penas manera expresa einequívoca en la Ley. De esto se deriva que también las causas dejustificación y aquellas que modifiquen la responsabilidad del autor,deben estar en la Ley Penal. Esta legislación debe estar realizadade manera integral, haciendo posible el encuadramiento sólo deconductas que por la necesidad de mantener la vida pacífica de lasociedad, resulten punibles. La legislación del hecho punible en elCódigo Penal es impecable, tanto al definir al delito y la culpabilidad.Esto se traduce en los tipos penales orientados a tipificar lasconductas sociales de manera general, lo cual concuerda con elsentido jurídico de la parte especial.

4. RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO EN OCASIÓNDEPORTIVA.

El delito en ocasión de un deporte resulta una posibilidad comocualquier otra conducta delictiva, es decir, basta que se configureuna infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a travésde la Constitución y el Código Penal. La conducta del deportista,que cause una lesión o violencia grave contra otro deportista, comoresultado de la infracción del reglamento, será considerado delito yperfectamente encuadrable en el tipo penal correspondiente, siendoirrelevante las sanciones administrativas y deportivas que hayacumplido o se hayan impuesto al deportista infractor. El hecho punible



y la posibilidad de tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicosen el contexto deportivo no tienen ninguna limitación.

5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS.

La conducta deportiva, como toda conducta social susceptiblede ser injusta, debe ser analizada también por los criterios de laimputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógiconormativa, ya que debido a que el dolo y el móvil, son categoríasdistintas, en el deporte son opuestas o por lo menos antagónicas,esto, porque los deportistas están sujetos al reglamento deportivo yactúan con pleno conocimiento y previsión de las consecuenciasde tal práctica, de allí que una infracción al reglamento que causelesiones o resultados graves es consecuencia directa de lainobservancia o imprudencia deportista, desde luego, lainobservancia de reglamentos ya es una imprudencia o negligencia;pero, difícilmente adquiere relevancia como dolo directo. Por todoello, es poco frecuente encontrar conductas dolosas en el deporte;donde la modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad yfrecuencia se configure en un encuentro deportivo.

6. SOBRE LA CONDUCTA ANTIDEPORTIVA.

La conducta antideportiva que ingrese al contexto penal, encualquier modalidad recibirá un tratamiento especial por las propiasnormas del Código Penal, ya que los principios de determinación dela pena, que sirven para determinarla dentro de los límites fijadospor la Ley, tal como lo dispone el propio Código, es de cumplimientoimperativo, esto es, un deber del Juez. Con ello se examina laresponsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en base aciertas circunstancias, en cuanto no sean específicamenteconstitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad penal.Estas últimas circunstancias, que trascienden a favor del deportistaque ha cometido una acción típica antijurídica con resultados graves,en ocasión de un deporte son las siguientes: la naturaleza de laacción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo, lugar,modo y ocasión, los móviles y fines, la reparación espontánea que

hubiere hecho del daño; todas ellas vinculadas al contexto deportivodonde encontrar una conducta dolosa resultaría poco probable,sumándole la gran dificultad de demostrar esta forma de culpabilidad.

7. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL.

En nuestro Código Penal las causas de justificación presentados supuestos vinculados como posibles causas de justificaciónaplicables a las lesiones y violencias deportivas: obrar en ejerciciolegítimo de un derecho, y obrar en ejercicio de un oficio o cargo.

- La primera, en nuestra legislación, debido a su generalidad,abarca a las lesiones y violencias deportivas suscitadas comoparte del juego. Esto significa que no tenemos otra alternativajustificatoria. Abarca tanto a los deportes profesionales comoextraprofesionales. Este derecho que deriva de la norma, puedeser administrativa como en el deporte, a través de losreglamentos, pero sobre todo a la facultad que otorga laConstitución. Por otro lado, ejercitar legítimamente el derechose traduce en la concordancia del acto con las demás normasjurídicas y con los principios generales de justificación quedelimitan el derecho evitando excesos o daños innecesarios;estos principios son: la necesidad racional de violencia y laadecuación proporcional al hecho. El exceso en cuanto al ejerciciode un derecho, ya no es amparado por el ordenamiento jurídico,contrariamente esta tipificado como delito: el ejercicio arbitrariode un derecho. El ejercicio legítimo de un derecho, es una causade justificación muy general que no nos dice nada sobre elfundamento de la justificación en las violencias deportivas, esto,porque en todas las acciones lícitas cumplimos derechos, y loque se trata de averiguar es la razón de la licitud. Estageneralización excesiva, equivale en la anterior legislación penalde 1924, al acto permitido por la Ley. Todas las causas dejustificación podrían resumirse válidamente en la expresión:cumplimiento legítimo de un derecho. Esta generalidad,



característica de toda norma, debe encerrar un radio deaplicación restringido, abarcando de manera indubitable casosdefinidos, como sí lo hacen la legítima defensa o el estado denecesidad y el cumplimiento de un oficio o cargo.

- La segunda, obrar en el ejercicio de un oficio o cargo, operacomo justificante para los deportistas profesionales, con lacondición de respetar el reglamento, y no lesionar al Derechomismo. Sin embargo, no es una causa de justificación adecuadapara el contexto deportivo, por su sentido restringido, ya que nopodemos incluir a los deportistas amateurs, en el supuestonormativo. Divide la justificación el contexto deportivo, hechoque demuestra una falta de completitud, por lo que resulta unacausa de justificación inaplicable a las lesiones y violenciasdeportivas.

8. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento, en nuestra legislación es de tipo justificante,pues permanecerá una lesión o daño, desapareciendo lacontrariedad con el derecho, excluyéndose la antijuridicidad delhecho. Pero en el fondo, el efecto final siempre será un caso deatipicidad, ya la presencia de causas de justificación equivaldría auna atipicidad por el elemento negativo del tipo, que acogemos delfuncionalismo. El consentimiento no posee eficacia para justificarlas lesiones y violencias deportivas, porque nuestra legislación penalalcanza únicamente a bienes jurídicos disponibles. Por otro lado,nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o violenciascontra su salud, ya que éstas se presentan sólo como posibilidades.Lo cual no debe confundirse con el consentimiento de participar,pues no se refiere al resultado. Por ello no resultan disponibles, losbienes jurídicos como la integridad corporal, o la vida, por razonesfundadas en la misma Ley Penal: se incriminan las lesiones, comograves, menos graves y leves; y únicamente en las culposas levesse autoriza el ejercicio de la acción privada, demostrando que entodo caso distinto al supuesto culposo, resulta ser una conducta

típicamente antijurídica que trasciende al derecho; la otra razón legales la penalización de la eutanasia, así como la instigación o ayudaal suicidio, que no valora el consentimiento. No hay razones jurídicasen la Ley, para considerar la integridad como un bien disponible, porel contrario la regulación constitucional de la integridad corporal y lasalud, como derechos; y la garantía de éstos descansan en lavoluntad del Estado.

9. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DEJUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL.

Existe una causa supralegal de justificación en el deporte, quelegitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría elriesgo mismo. Esta causa supralegal se basa en una valoración yvaluación de bienes, o cálculo de costes y beneficios, donde primala finalidad saludable como ejercicio libre del derecho a la libertad,sobre las lesiones y violencias propias del deporte violento.

10. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTESA RIESGO PROPIO.

La verdadera justificación de las lesiones y violencias deportivasla encontramos en las acciones conscientes a riesgo propio. Seubica desde la perspectiva del deportista, como medición del riesgoy como voluntad individual, pero muy distinta al riesgo permitido y alconsentimiento. Tiene como premisa inicial la subsidiariedad deDerecho Penal, lo mismo que se traduce en una protecciónsubsidiaria de bienes jurídicos. El fundamento de la impunidad fluyedel comportamiento del propio deportista; donde la configuración dela lesión o violencia, le compete principalmente a la víctima; es decirla auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Esta puestaen riesgo a sí mismo del deportista en la práctica de un deporteviolento la denominamos: acción consciente a riesgo propio.Constituye una causa de atipicidad, al presentarse el elementonegativo del tipo, donde el deportista no realiza ninguna conductatípica, sino que su conducta desde ya se encuentra legitimada porél mismo y por la sociedad. Los conceptos centrales de nuestra



propuesta son al no dudar: el propio riesgo, y la acción consciente,como categorías jurídicas involucradas. La acción consciente ariesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista desus propios deberes de autoprotección, donde acepta comoposibilidades previsibles la lesión y la violencia, pero siempre en unmarco reglamentario. El propio riesgo alcanza únicamente loestablecido en el reglamento, pero también la legitimidad de lagravedad de las lesiones está de acuerdo al tipo de deportepracticado. Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde deconsideraciones abstractas, tales como el acto permitido por la Ley,o ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos,como la adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc.Parte de una consideración muy empírica: el deportista mismoasume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que eldeportista admite en el juego, generalmente también lo admite lasociedad. No existe otra razón de mayor consideración quefundamente la legitimidad de tales conductas desde la óptica deldeportista; ya que el deportista agresor explicaría su actuaciónconforme a un rol deportivo que desempeñó. Nuestra tesis abarca atodas las actividades deportivas, inclusive a las no violentas comoel tenis o natación, donde podemos encontrar situacionesdesgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acciónque asume el deportista a riesgo propio, resultando ser desgraciadossucesos.

11. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL.

En el contexto procesal, dependerá de la víctima de una lesión odaño que ha sobrepasado el reglamento de juego; la inclusión delcaso en el contexto penal, al interponer la denuncia o simplementeabstenerse de noticiar lo sucedido. Esto, porque en el caso deldeportista profesional, la Federación deportiva a través de sucomisión de justicia, sólo es competente para sancionar al jugadoradministrativamente, ya sea con amonestaciones, expulsión,suspensión por partidos, y hasta prohibición de ejercer la actividaddeportiva profesional; de modo que el inicio de un proceso penal le

pertenece exclusivamente al deportista lesionado. En el deporteamateur, esto se nota con mayor claridad, pues la libertad deinterponer una denuncia le corresponde al deportista lesionado, quienal final puede optar por otra solución de contenido patrimonial, comoen el caso de perseguir una indemnización, mediante unanegociación, conciliación o transacción extrajudicial.

12. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUESTRA TESIS.

Nuestra tesis posee un alcance a otras conductas sociales. Esperfectamente encuadrable a otros temas o situaciones de larealidad, con lo que se comprueba el carácter general de la acciónconsciente a riesgo propio. La exclusión del tipo debe ser tratadacon generalidad, sin distinciones. Temas como: las relacionessexuales con riesgo a un contagio potencial de enfermedades; losresultados en las carreras o rallys; así como la fórmula uno; laadquisición de pequeñas cantidades de droga para el propioconsumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripcionesmédicas; la inobservancia del propio trabajador en cuanto aseguridad, y otros actos donde el propio afectado configura lasituación de riesgo, y que serían atípicas por un acción consciente apropio riesgo.

13. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS.

Los reglamentos deportivos tienen mucha importancia, pues laprohibición de las actividades deportiva violentas restringe la libertady la conciencia social de una manera muy injusta. De esto sedesprende la solución a este conflicto, mediante la regulación de lasreglas de juego y el alcance de las lesiones y violencias, tratando enlo posible minimizar el riesgo de lesiones graves, y al mismo tiempoconserven al máximo la libertad del deportista. Sólo de este modo ycon criterios de imputación objetiva podemos diferenciar claramenteuna lesión penalmente relevante, de otra que se ha desarrolladocumpliendo las reglas del deporte. Por ello la diferencia del riesgopermitido, de aquél que si está permitido debe ser una decisión deíndole normativa.



14. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS NORMASDEPORTIVAS.

La regulación de todas las disciplinas deportivas se rigen por elCódigo Disciplinario de la Federación Internacional de Deporte, dondecada disciplina posee una regulación distinta en cuanto a las reglasde juego, las sanciones y los premios. Todas las FederacionesNacionales de los países miembros, traducen sus normas en baseal Código Internacional, donde las sanciones se limitan a seradministrativas como la amonestación; expulsión; suspensión porpartidos; prohibición de acceso a los vestuarios o de situarse en elbanco de sustitutos; prohibición de acceso a estadios; prohibiciónde ejercer cualquier actividad deportiva. Previamente a las sancionesse aplican además: la advertencia, reprensión y multa, así tambiénse prevé, la anulación de premios. La mayor gravedad correspondea las infracciones contra la integridad física, cuya sanción es laexpulsión, con suspensión mínima de cuatro partidos, hasta laprohibición de ejercer cualquier deporte; claro está que la imposiciónde la sanción disciplinaria no tiene ninguna relación con la sanciónque debe establecer el Código Penal, en una conducta punible.

15. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA.

15.1. RECOMENDACIONES.

a). Recomendamos que, en los trabajos de investigaciónjurídica, deben sacudirse de la enorme influencia de lainvestigación científica formal, propia de la lógica y lamatemática. Una revisión de la bibliografía en temas deepistemología y las ciencias fácticas conjugadas a laestadística social y la investigación científica, nos ayudaráa encontrar un correcto modelo del proyecto de investigaciónjurídica, ya que la diferencia es muy marcada. Con ellotambién contribuiremos a la difusión de los verdaderosmodelos de investigación jurídicos, que también presentandiferencias al interior mismo del contexto jurídico, cuando elobjeto de estudio así lo determina.

b). Al definir un trabajo de investigación, es recomendable utilizarel falsacionismo de Karl Popper, pues nos ayuda adeterminar antes de todo, la falsedad de nuestra hipótesis,lo cual equivale a detener la investigación en el momentooportuno; por el contrario, si demostramos falsedad de lanegación a nuestra hipótesis, entonces debemos continuarla investigación, porque nuestra hipótesis planteadacontinúa vigente. Esto se basa en una cuestión lógica, yaque es más práctico empezar la investigación tratando dedemostrar la falsedad de una hipótesis planteada, que laveracidad de una hipótesis.

c). Estudiar y enfocar las conductas aparentes de ilicitud, apartir de la teoría de la imputación objetiva, nos ayudará porun lado a comprender el delito desde una perspectiva políticocriminal, aspectos aún desconocidos, donde resulta punibleúnicamente lo necesario, lo cual es un avance también parala administración de justicia. Por otro lado nos evidenciarálos defectos de la legislación, cuyo vacío o deficiencia debeser cubierto en un enfoque más justo y moderno del DerechoPenal.

d). Para una adecuada regulación deportiva y delimitar lopermitido de lo no permitido, lo cual sólo puede desarrollarseteniendo como base una experiencia amplia y conocimientosempíricos del deporte sobre los acontecimientos deportivosy las acciones de juego, debe corresponderle como tareanormativa únicamente a los versados en el deporte, conprobada capacidad y trayectoria deportiva, quienes conayuda de Juristas, deben dar forma al contenido de cadareglamento deportivo.

e). Por la importancia que también significan para el avance dela Dogmática Penal, recomiendo estudiar e investigar lossiguientes temas: la facultad punitiva del Estado, ladeterminación del criterio subsidiario del Derecho Penal, laexistencia de un Derecho Penal deportivo; el alcance del



riesgo permitido en el deporte; la inmoralidad en el deporte,o la infracción de las buenas costumbres en el deporte, lostipos de sanciones deportivas y su límite; el delito en deportesno violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidad deprotección jurídica del deporte; el tema del doping en eldeporte; la reglamentación de las faltas deportivas; el papeldel Estado frente a la legislación deportiva; los criterios deimputación objetiva aplicables al deporte en general; ladelimitación del deporte de otras actividades; el box y elcriterio para considerarlo deporte; las sanciones deportivasy la responsabilidad del club o asociación deportiva; el roldel deportista en competencia; la legitimidad del deporte apartir de la Ley; entre otros que puedan surgir de lasconclusiones expuestas.

15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano.

Convencidos de que el Derecho Penal no debe proporcionardeducciones de conceptos normativos abstractos y que debeinnovarse para conjugar valoraciones normativas con un altocontenido de política criminal, presentamos una propuestalegislativa en base a todo lo elaborado en el presente trabajo,incluyendo la acción consciente a riesgo propio en el Art. 20º delCódigo Penal, en un nuevo inciso, número 11, como causa deatipicidad. Consideramos que esta inclusión, posibilitará lasolución a diversos problemas peculiares como las lesiones yviolencias deportivas.

Artículo 20.-Está exento de responsabilidad penal:

(…)

“11. El que participa en actividades no prohibidas por laLey, a riesgo propio y consciente del titular del bien jurídicoafectado.”

16. RECOMENDACIONES PARA UN ANÁLISIS JURÍDICO(FISCAL Y JUDICIAL) EN LOS CASOS DE LESIONES YVIOLENCIAS DEPORTIVAS CON RESULTADOSANTIJURÍDICOS.

Con la finalidad de contribuir a un análisis de los fiscales yjueces en el ejercicio de sus actividades jurídico legales, de maneraintegral, en cualquier caso de violencia o lesión deportiva, así comopara determinar la culpabilidad, presentamos un modelo de análisispor etapas, el mismo que también lo presentamos en los anexoscon un cuadro bastante explicativo.

16.1.Delimitación del tipo de deporte.

Primero debemos delimitar si el deporte corresponde a unopermitido por el Estado, ya que existen actividades como la “luchaentre rejas” o “vale todo”, donde en principio existe infracciónpor el tipo de actividad prohibida, donde no opera la justificaciónde la acción a propio riesgo. Las consecuencias deberán servaloradas como cualquier otro delito de lesiones, pues elafectado a pesar de su intervención voluntaria y previsión delresultado, este riesgo creado no posee eficacia para eliminar laresponsabilidad y liberar al agresor, ya que es un riesgo nopermitido por el Derecho, al resultar de una actividad prohibidapor la Ley.

16.2.La voluntad de participar del deportista: acción consciente.

La intervención del deportista debe ser libre y espontánea, nose admite por lo tanto la presión psicológica o coacción, asícomo la amenaza, y otras formas de instigar la participación deldeportista. De existir vicio en la voluntad del deportista afectado,no puede operar la exclusión de responsabilidad.



16.3.La legalidad del deporte practicado.

Si la lesión es resultado de un deporte autorizado por el Estado,como el box, fútbol, karate, entre otros; se deberá evaluar si elresultado ha sido producto de la violación de las reglas deldeporte. Para esto, un dato de mayor evidencia es la sanciónque ha recibido el deportista al cometer al injusto deportivo. Sipor el contrario la lesión ha sido producto de la conducta ajustadaal reglamento deportivo debemos investigar si hubo unaintervención o un resultado atribuible directamente al deportistaafectado, es decir si él mismo lo ha provocado o ayudado, locual encuadraría en las acciones conscientes a riesgo propio(como cuando el mismo jugador realiza una jugada o acto mortaly el contendor lo esquiva), resultando atípico. Pero en estemismo supuesto de la conducta ajustada al reglamento, puedepresentarse una concausa o un resultado que es imprevisible,lo cual configura un caso fortuito (como cuando el viento hacecaer un techo o un fierro sobre el deportista causándole gravesresultados, o una insuficiencia respiratoria sobrevenida). Enningún caso de haber actuado conforme al reglamento deberesultar punible, pues el límite del riesgo está establecido en lasreglas del juego.

16.4.La licitud o ilicitud de la conducta respecto al reglamentodeportivo.

Cuando el deporte es autorizado por el Estado, el afectado haparticipado voluntariamente, pero el resultado es consecuenciade una infracción de las reglas deportivas, lo siguiente, esexaminar la gravedad de la lesión producida, y la importancia delos deberes infringidos por el agresor, lo cual delimita la relevanciapenal. En caso de que la lesión no revista gravedad y no justifiqueel encuadramiento penal, debe considerarse faltas contra lapersona, ya sea como lesión dolosa o culposa, según sedetermine la culpabilidad. De resultar menos graves, no seránpunibles, quedando vigente únicamente las sanciones deportivassi las hubiere.

16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad.

Es lo más difícil; sin embargo existen medios técnicos(filmaciones, fotos, etc) y pericias médicas, árbitros y entendidosdel deporte, cuyas opiniones son autorizadas, aunque nodefinitivas, que pueden ayudar a determinar indiciariamente eltipo y grado de culpabilidad, así como los datos referenciales acerca de la conducta del deportista. En suma, es la labor creativadel Juez que logrará determinar el caso particular. En el casoúltimo, de existir dolo en el deportista agresor, y haya producidoun resultado grave que no deseaba causar, y que le era imposibleprever, no habrá problemas de tipificarla como lesiones conresultado fortuito, descrito en el Art. 123º del Código Penal.

Después de haber constatado la gravedad de la conductaantideportiva, el paso de mayor dificultad, constituye ladeterminación de la culpabilidad, pues habrá de determinar si elagente actuó con dolo o fue resultado de una acción culposa.De antemano la presunción lógica inicial debe inclinarse a favorde la modalidad culposa, pues la misma infracción de las normasdeportivas, que se inspiran en deberes de cuidado, ya es unaconducta negligente y por ende culposa; salvo circunstancias yaspectos que demuestren la presencia del dolo, como sería elcaso de quien invita a una encuentro deportivo a otro, que es suenemigo, para aprovecharse del contexto deportivo y lesionargravemente al adversario. En este punto, es necesario contarcon la opinión de un especialista en el deporte analizado, puespuede aportar a determinar la finalidad propuesta por el autor.

16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho.

Se debe revisar y encuadrar debidamente el tipo penal, segúnlas exigencias normativas para cada modalidad y el tipo de lesiónobjetivamente causado. Al mismo tiempo debe descartarse laposibilidad de que exista la participación o responsabilidad deterceros, así como del médico y el árbitro de ser el caso, puesellos directamente tienen participación en el encuentro deportivo,



evaluando las condiciones psíquicas y físicas del deportista enel caso médico; y velar por el respeto de las reglas, sancionandooportunamente y evitando que se cometan abusos, en el casodel árbitro o réferee.

Una vez determinado el tipo penal aplicable al caso concreto,en la modalidad específica, tal como lo dispone imperativamenteel propio Código, el Juez examinará la responsabilidad ygravedad del hecho punible cometido, en base a ciertascircunstancias, que operan a favor del deportista que ha cometidouna acción típica antijurídica con resultados graves, en ocasiónde un deporte. Desde luego que cada caso merecerá untratamiento particular y no siempre estas circunstancias seránbenignas. Estas circunstancias son las siguientes: la naturalezade la acción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo,lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, la reparaciónespontánea que hubiere hecho del daño; entre otras que el Juezconsidere apreciable.

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