derecho internacional privado
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOMÓDULO ÚNICO
CARRERA: ABOGACÍACURSO: 5º AÑO
PROFESOR: Dr. ROBINSON A. RODRÍGUEZSALTA - 2009
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EducaciónA DISTANCIA
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDADAUTORIDADES DE LA UNIVERSIDADAUTORIDADES DE LA UNIVERSIDADAUTORIDADES DE LA UNIVERSIDADAUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
CANCILLERCANCILLERCANCILLERCANCILLERCANCILLER
Su Excelencia ReverendísimaMons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RECTORRECTORRECTORRECTORRECTOR
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
VICE-RECTOR ACADÉMICOVICE-RECTOR ACADÉMICOVICE-RECTOR ACADÉMICOVICE-RECTOR ACADÉMICOVICE-RECTOR ACADÉMICO
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
VICE-RECTOR ADMINISTRVICE-RECTOR ADMINISTRVICE-RECTOR ADMINISTRVICE-RECTOR ADMINISTRVICE-RECTOR ADMINISTRAAAAATIVOTIVOTIVOTIVOTIVO
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
SECRETSECRETSECRETSECRETSECRETARIA GENERARIA GENERARIA GENERARIA GENERARIA GENERALALALALAL
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
DELEGDELEGDELEGDELEGDELEGADO RECTORADO RECTORADO RECTORADO RECTORADO RECTORALALALALALdel S.E.A.D.del S.E.A.D.del S.E.A.D.del S.E.A.D.del S.E.A.D.
Dr. OMAR CARRANZA
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Indice General
CURRICULUM VITAE ................................... 7
I. Programa de la Asignatura ......................... 11
II. Bibliografía ................................................. 20
III. Condiciones para regularizar la materia ... 21
PRESENTACIÓN DE LA MATERIA ............ 23
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN ......................................... 27
CAPITULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES........................... 27
1.- Función del Derecho InternacionalPrivado ..................................................... 27
2. Carácter Internacional del DerechoInternacional Privado ................................ 27
3. Carácter Privado del DerechoInternacional Privado ................................ 28
4. Denominación y Definición ........................ 28
CAPITULO SEGUNDO
METODOS DE SOLUCIÓN ......................... 31
5. Elección de Ley. Normas Atributivas ........ 316. Método Directo. Normas Materiales o
Sustantivas del Derecho InternacionalPrivado ..................................................... 33
a) Reglas nacionales .................................... 33
b) Reglas convencionales ............................. 33
c) Derecho espontáneo: lex mercatoria ........ 36
7. Normas de Aplicación Inmediata oNecesaria ................................................. 38
CAPITULO TERCERO
FUENTES DEL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO .................. 41
8. Fuentes Internas e Internacionales,Particularismo y Universalismo;Derecho de la Humanidad ........................ 41
9. La Ley Positiva .......................................... 42
10. Los Tratados Internacionales .................. 43
A. En general ................................................. 43
B. Código de Bustamente ............................. 45
11. La Costumbre .......................................... 46
12. La Jurisprudencia .................................... 47
13. La Doctrina .............................................. 48
A. En general................................................. 48
B. Principios doctrinarios .............................. 48
SEGUNDA PARTE
EVOLUCIÓN HISTÓRICA ........................... 53
CAPITULO PRIMERO
ORIGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS 5514. Antigüedad .............................................. 55
15. Edad Media: Personalidad yTerritorialidad del Derecho ....................... 56
16. Escuela Estatutaria Italiana de losSiglos XIII al XV ........................................ 57
17. Escuela Estatutaria Francés delSiglo XVI ................................................... 59
18. Escuela Estatutaria Holandesa delSiglo XVII .................................................. 60
19. Escuela Estatutaria Francesa del sigloXVIII .......................................................... 61
CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL ............... 63
PRIVADO CONTEMPORANEO .................. 63
20. Escuelas Modernas ................................ 63
A. Visión General .......................................... 63
B. Aporte de Story. Evolución del sistemaangloamericano ........................................ 63
C. La Escuela personalista de Mancini ......... 66
D. El sistema lógico de Savigny.Universalismo y particularismo ................ 67
21. Nueva Fisonomía del Derecho
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Internacional Privado ................................ 69
TERCERA PARTE
TEORÍA DE LOS CONFLICTOSDE LEYES................................................ 73
CAPITULO PRIMERO
LAS NORMAS DE CONFLICTO.................. 75
22. Concepto de norma de conflicto (43) ...... 75
23. Normas unilaterales y bilaterales ............ 7524. Factores de Conexión ............................. 78
1. Artículo 15 del Código Civil de Chile: ........ 78
2. Artículo 3283 del Código Civil ................... 79
3.a) Artículo 1º del Código Civil ..................... 79
CAPITULO SEGUNDO
RELACIONES DE LOS SISTEMAS DESOLUCIÓN .............................................. 81
25. Esquema general .................................... 81
26. Conflictos de calificación ......................... 81
A. La calificación ........................................... 81
B. Conflictos de calificación .......................... 82
C. Doctrinas para solucionar los conflictosde calificación ........................................... 83
27. El reenvío ................................................ 88
1. Rechazo del reenvío: ................................ 902. Aceptación del reenvío: ............................. 90
3. Teoría del agotamiento de la regla deconflicto .................................................... 91
28. La cuestión preliminar ............................. 92
1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá,en 1965 ..................................................... 92
2. Matrimonio de griegos en Inglaterra .......... 94
29. El factor tiempo ....................................... 95
1. Incidencia del tiempo en el derechoaplicable.................................................... 95
2. Conflicto transitorio interno ........................ 973. Conflictos móviles ..................................... 98
CAPÍTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN .......... 103
DE LA LEY EXTRANJERA ........................ 103
30. Naturaleza jurídica ................................ 103
31. Prueba y conocimiento de la LeyExtranjera ............................................... 105
32. Ley Extranjera Inconstitucional ............. 106
33. Sentencia dictada con infracción deLey Extranjera, Procedencia delRecurso de Casación en el Fondo ......... 107
CAPITULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN .......... 109
DE LA LEY EXTRANJERA ........................ 109
34. El Orden Público, en el sentido delDerecho Internacional Privado ............... 109
35. Fraude de la ley ..................................... 112
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CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES:
Nombre: Robinson Aurelio RodríguezNacionalidad: ArgentinoNacido en: Salta, 24 de Enero de 1.945L.E. Nº: 8.168.470Estado Civil: Casado
ESTUDIOS CURSADOS:
* Títulos obtenidos, fecha de egreso y Establecimiento que lo otorgó: Bachiller.Egresado del Colegio Belgrano de Salta, año 1962.
* Título de abogado expedido por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad Nacional de Córdoba. Fecha de egreso 14 de Agosto de 1.970.
* Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de la Plata.Año 1983.
ACTIVIDAD DOCENTE:
Detallando los niveles de desempeño, establecimientos, período y categoría: ProfesorTitular de Derecho Civil I, año 1972. Profesor Titular de Derecho Civil III, Contratos,año 1.975 y profesor Titular de Derecho Civil II, Obligaciones, desde 1.978 en laUniversidad Católica de Salta.
ACTIVIDAD PROFESIONAL:
Desarrollada en el Sector Privado: Ejercicio Profesional desde 1970.
En el Sector Oficial: Asesor Letrado de la Dirección Gral. de Inmuebles años 1.971/73. Asesor de la Presidencia del Banco de Préstamos 1.971/73. Director SecciónInformes de la Dirección General de Inmuebles años 1.971/73. Interventor de la AsesoríaLetrada del Instituto Provincial de Seguros desde Enero de 1992 a Enero de 1993.
Salud Pública de la Provincia de Salta desde Enero de 1993 hasta Noviembre de 1993.
Abogado Colaborador de la Caja Nacional de Ahorro y Seguros desde Junio de 1993.
CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL Y MIEMBRO DE INSTITUTOSO ACADEMIAS DE LA QUE FORMA PARTE.
* “Seminario de Derecho Civil, Parte Gral.”: dictado por el Dr. José A. Buteler Cáceres,año 1.963.
* “Seminario sobre Nulidades del Acto Jurídico” Instituto de Derecho Civil Henoch deAguilar, a cargo del Director del Instituto Dr. José Buteler Cáceres.
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* Seminario en el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar sobre ResponsabilidadExtracontractual, a cargo del Dr. José A. Buteler Cáceres.
* Concurrente por el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales al 5to. Congreso Internacional de Derecho Procesal,realizado en Salta.
* Miembro Titular del Instituto de Investigaciones de la Universidad Católica de Saltadesde 1988.
CONFERENCIAS DICTADAS Y TRABAJOS DE INVESTIGACION REALIZADOS
* Trabajo realizado con el Dr. Eduardo González sobre “La Clasificación y Naturalezade las Nulidades en el Código Civil”.
* Trabajo realizado juntamente con el Dr. Américo Atilio Cornejo “La Ley 17.801 y elRégimen Registral”.
* En la Sociedad Argentina de Cirugía de Urgencia Médica, 1ra. Jornada ArgentinaMédica de Accidentes de Carreteras, aspectos Jurídicos de la misma, Salta, abrilde 1.980.
* Régimen de pagarés hipotecarios.* Disertante en las Jornadas sobre la Reforma de la Legislación Civil y Comercial
realizadas por el Colegio de abogados de la Provincia de Salta, Junio de 1.994.* “Filosofía y Hermenéutica de la Ley 23.264 sobre Patria Potestad y Filiación”. Boletín
Judicial del Colegio de Abogados.* “Aplicación del Desagio en el Canon Locativo”. Boletín Judicial del Colegio de
Abogados.* “El Divorcio en el Derecho Comparado Latinoamericano”. Doctrina Jurídica T. II.* “La Constitución Nacional y su Reforma”. Doctrina Jurídica T. IV.* “El Recurso de Amparo en el Caso Capparelli de Chibán vs. Provincia de Salta”.
Doctrina Jurídica T. V.
I.- CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL
1º) Miembro de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina desdeel año 1.988.
2º) Miembro relator en el Noveno Seminario Nacional de Médicos Forenses sobre eltema Responsabilidad Médica, en Junio de 1.988.
3º) Expositor en Temas de Derecho Civil “Jornadas Preparatorias del III EncuentroNacional de Derecho Civil”, en Universidad Nacional de Tucumán, en Noviembrede 1.988.
4º) Miembro Titular de la XIII Jornada Nacional de Derecho Civil, realizada en BuenosAires en Setiembre de 1.991 por la Universidad Notarial Argentina.
5º) Miembro del Foro de Derecho Civil del Noa, desde Noviembre de 1.991 a la fecha.6º) Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Provincia de
Salta, 1.986.7º) Disertación en el Colegio de Abogados de Salta, sobre el tema: “Nulidades
Sustanciales y Formales”, Abril de 1.992.8º) Miembro designado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia
de Salta, como “CONCILIADOR Y ARBITRO”, el 29 de Agosto de 1.992 a la fecha.
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9º) Miembro del 6º encuentro de Abogados Civilistas del Instituto de Derecho Civil delColegio de Abogados de Santa Fe, en Setiembre de 1.992.
10º) Coordinador en las Jornadas sobre Reforma y Unificación de la Legislación Civily Comercial desarrolladas por el Senado de la Nación Argentina y la Facultad deCiencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta.
11º) Disertante de las Jornadas sobre la Reforma y Unificación de la Legislación Civily Comercial desarrolladas por el Colegio de Abogados de Provincia de Salta, Juliode 1.994.
12º) Post Grado en Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Noviembre de 1.994.
13º) Miembro integrante de la Misión Académica del Primer Encuentro de “GiuristeItaliani Incontrato I Colleghi Argentini”. Sobre Cuestiones que Suscita en elDerecho Privado, la Existencia del Mercado Común”, 21 de Febrero de 1.995.
II.- ULTIMAS PUBLICACIONES REALIZADAS
1º) “Locación - Vencimiento del Término Contractual”. El Foro Salteño 10 de Agostode 1.989.
2º) “Tercería de Dominio y Boleto de Compra-Venta” (Economía y Justicia, Año 1,Número 8. Salta, Setiembre de 1991).
3º) “Acerca de la personalidad Jurídica de la Sucesión” (Economía y Justicia, Año 2,Número 22. Salta, Mayo de 1.992).
4º) “Inembargabilidad de Viviendas por el Banco Hipotecario Nacional” (Economía yJusticia, Año 2, Número 24. Salta, Julio de 1.992).
5º) Comentario al Fallo de la Cámara de apelaciones del Trabajo Sala II T. II fs. 103/106 en autos “Quipildor, Dante vs. Cine Norte S.R.L.”, Publicado en Foro Salteñode Julio de 1.991. Año IV Nº XXII.
6º) “Acerca de la Ley de Convertibilidad”. Foro Salteño.7º) “Sucesión Ab-Intestato”. Cómputo del Plazo de Publicación de Edictos. Foro
Salteño.8º) “Alimentos y Litis Expensas- Ingreso Suficiente de la Esposa”. Foro Salteño.9º) “Obligaciones de Dar Sumas de Dinero Extranjero”. Foro Salteño, Junio de 1.990.10º) “A Propósito de la Libertad de Prensa el caso Villazón”. “Economía y Justicia”, 1ª
Quincena de Octubre de 1.991.11º) “La presunción de culpa del art. 1113 del Código Civil cuando intervienen dos
cosas. Doctrina Judicial, Diciembre de 1.994.12º) “Nuevamente acerca de la presunción de culpa del art. 1113 del Código Civil
cuando intervienen dos cosas”. Doctrina Judicial, Marzo de 1.995.
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Carrera: AbogacíaCurso: 5º añoMateria: Derecho Internacional PrivadoProfesor: Dr. Robinson A. RodríguezAño Académico: 2009
I. Programa de la Asignatura
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Unidad I: Aspectos preliminares del Derecho Internacional Privado
Concepto. Ubicación. Diferencias.Denominación del Derecho Privado.Ámbito Especial y Temporal.Objeto y Finalidad.Método.Fuentes.Unificación del Derecho Internacional Privado. Codificación.Código de Bustamante.Tratados de Montevideo.Estructura y Enumeración.Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho.Internacional Privado (C.I.D.I.P.)I) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. I (Panamá, 1975)II) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. II (Montevideo, 1976)III) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. III (La Paz, 1984)IV) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. IV (Montevideo, 1989)V) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. V (México, 1994)Referencias de Investigación.
Unidad II: Historia y Evolución del Derecho Internacional Privado. Sus Fundamentos
Introducción: Orígenes de la disciplina.Trato de extranjero.1) Análisis desde la antigüedad hasta la Edad Moderna.2) Análisis en el Derecho Argentino.3) Análisis en Cartas y Declaraciones Universales.4) Análisis en el Derecho Comparado: Código Civil Francés de 1804.Extraterritorialidad: Conceptos y Orígenes.Fundamentos dados a la Extraterritorialidad.1) Escuelas Estatutarias.2) Fundamento de Pascual Estanislao Mancini.3) Fundamento de Federico Carlos de Sovigny.4) Fundamento de Josefh Story.5) Otros fundamentos a la extraterritorialidad.Referencias de Investigación
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Unidad III: Derecho constitucional Transnacional
- Concepto. Presencia del Derecho Internacional dentro de la Constitución Nacio-nal Argentina.
- Supremacía de la Constitución Nacional. Jerarquía Normativa.- Adhesión al Monismo o al Dualismo.- Responsabilidad del Estado por Incumplimiento u Omisión en la Aplicación del
Derecho Internacional.- Apertura de "Cuestión Federal".I) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.- Derechos Humanos. Su Caracterización y dimensión.- Captación de los Derechos Humanos en la Constitución de la Nación Argentina.- Operatividad de los Tratados sobre Derechos Humanos y de las Disposiciones
contenidas en ellos.- Razón de Vínculos.II) Cooperación Judicial Internacional.III) Derecho de la Integración. Su vínculo con el Derecho Internacional Privado.Referencias de Investigación:Exégesis del fallo CSJN “Simón”.
PARTE GENERAL
ELEMENTOS PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Unidad IV: Fundamentos Jurídicos del Derecho Internacional Privado
I) Introducción.II) Especies Normativas del Derechos Internacional Privado.A) Especies Diferenciadas por su Estructura y Función.1) distinción en base a la a la extensión del supuesto fáctico planteado y en conjun-
to o no con ámbito espacial de aplicación.2) distinción es base a la calidad de puntos de conexión empleados.B) Especies diferenciadas por el método codificatorio empleado.C) Especies diferenciadas por su origen y grado de extraterritorialidad.III) Puntos de Conexión. Su Clasificación. Sistemas de Ley Aplicable.IV) Intervención de la Autonomía de la voluntad como conexión.V) Conflicto de Ley y Conflicto de Jurisdicción. Introducción.Referencias de Investigación.
Unidad V: Aspectos positivos de las normas indirectas o de remisión
I) Las calificaciones en el Derecho Internacional Privado.1) Teorías tradicionales, analógicas o dependientes.2) Teorías autárquicas o independientes.II) La problemática de la Cuestión Previa y Principal.III) El Reenvío.Referencias de Investigación.
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Unidad VI: La Aplicación del Derecho Extranjero y sus Cuestiones Atinentes
I) Introducción.II) Nacionalidad y Domicilio como sistema de ley aplicable.Nacionalidad.DomicilioI. Domicilio de las personas de existencia visible.II. Domicilio de las personas de existencia Ideal.- Coexistencia de la Nacionalidad y del Domicilio.- Convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio.III) Aplicación del Derecho Extranjero - Sistemas.- Evolución de los Sistemas de Aplicación del Derecho Extranjero.- Recepción de los Sistemas de Aplicación del Derecho Extranjero en el Ordena-
miento Positivo de Fuente Internas e Internacional.- Problemática y vigencia del art. 13 del Código Civil Argentino.- Auxilio Jurídico Internacional en Materia de Aplicación del Derecho Extranjero.IV) Calidad otorgada e Incorporación del Derecho Extranjero.- Aplicación del Derecho Extranjero en los Bloques de Investigación.
I) Introducción.II) El Derecho Comunitario Originario.III) Incumbencia Constitucional del Integracionismo en Argentina.IV) El Derecho Comunitario derivado. Sus principios. Su etiología y objeto.Incidencia del Derecho Internacional Privado.
V) Aplicación del Derecho en el Integracionismo.- El Intercambio de Derecho en Europa.- Convenio Europeo acerca de la Información sobre Derecho Extranjero, hecho en
Londres el 7 de Junio de 1968.Referencia de Investigación.
UNIDAD VII: Aspectos Negativos de las Normas Indirectas
I) Introducción.II) Orden Público.III) Orden Público Comunitario.IV) Fraude a la Ley.V) Supuestos de no Aplicación del Derecho Extranjero.VI) Análisis de la Ley 24.871 sobre alcance de las leyes extranjeras.Ley 24.871 Se establece el marco normativo referido a los alcances.De las leyes extranjeras en el territorio nacional.Referencias de Investigación comunes a los Cap. V, VI y VII
PARTE ESPECIAL
ÁREAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
UNIDAD VIII: Régimen Internacional de las Personas Físicas
Conceptos Generales. Sistemas
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Armonización LegislativaIrrevocabilidad de la Capacidad AdquiridaPrincipio RectorIncapacidades – Representaciones1) Incapacidad derivada de la falta de edad2) Incapacidad derivada de demencia3) Incapacidad derivada de sordomudez4) Incapacidad derivada de condena en sede penal5) Incapacidad derivada de la nacionalidad, religión, raza u opinión6) Incapacidad derivada de la declaración de ausencia y de muerte presunta7) Inhabilidades EspecificasPatria PotestadTutela (por extensión: Curatela)Protección Internacional de al Personas FísicasReferencias de Investigación
UNIDAD IX: Régimen Internacional del Matrimonio y de su Disolución
MatrimonioI) IntroducciónII) El Matrimonio en el Ámbito InternacionalIII) Categorías de Uniones. Diversas EspeciesIV) Régimen Internacional del Matrimonio en el Derecho ArgentinoI) Ley AplicableII) Jurisdicción Competente1) Matrimonios válidos2) Prueba del matrimonio3) Domicilio conyugal4) Erradicación del fraude5) Régimen patrimonialDisolución del Vínculo MatrimonialI) Visión en el Derecho Argentino y ComparadoII) Sistemas de la Ley Aplicable y Juez Competente. Doctrina. DerechoComparado. Análisis del Derecho Internacional Privado ArgentinoSupuestos a analizarI) Efectos en la República de las sentencias decretadas en el extranjeroII) Inscripción de Sentencias Extranjeras en los Registros Civiles ArgentinosCorolario. JurisprudenciaCuadro Comparativo de LegislaciónReferencias de Investigación
UNIDAD X: Régimen Internacional de la Filiación,
La Legitimación y la Adopción
IntroducciónFiliación y Legitimación. Regulación Internacional en el Derecho Argentino
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Aporte de la Asociación Argentina de Derecho Internacionala la filiación derivada de la fecundación artificialAdopción InternacionalAnálisis de Tratados y Convenciones sobre Adopción InternacionalA)De raíz europeaB)De raíz latinoamericanaLa Adopción Internacional en la Legislación ArgentinaA)De fuente internaB)De fuente internacionalReferencias de InvestigaciónAplicable a Protección de Menores
UNIDAD XI: Auxilio Jurídico Internacional.
Aplicable a Protección de Menores
IntroducciónSustracción y Tráfico Internacional de MenoresI) Consideraciones PreliminaresII) Derecho Positivo AplicableIII) Correlación entre la Convención sobre los Derechos del Niño yLas referentes a Trafico y Restitución de MenoresIV) Los Derechos Humanos. Su implicancia en las ConvencionesV) Carácter que asumen las Convenciones especificasVI) Rol desempeñado por el menorVII) Análisis de la fuente normativaVIII) Importancia de la Convención Internacional sobre tráfico internacional de menores.Cobro de alimentos en el extranjero.I) Consideraciones Preliminares. Fuentes Normativas.II) Fuente Normativa Argentina.III) Análisis de la Convención de Nueva York.IV) Análisis de la Convención Internacional sobre Obligaciones Alimentarias.Referencias de Investigación.
UNIDAD XII: Régimen Internacional de las Personas Jurídicas Públicas y Privadas.Civiles y Comerciales
I) Introducción. Conceptos Generales.II) Lineamientos dados por el Código Civil Argentino.III) Actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas.IV) Actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Públicas.1) Introducción: Existencia y Reconocimiento del Estado Extranjero.2) Grado de Extraterritorialidad del Estado en el ámbito del Derecho Internacional
Privado. Exención de Jurisdicción del Estado Extranjero.V) Actuación extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas del Derecho Civil.A) Consideraciones en el Código Civil.B) Consideraciones en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940.
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Principios a analizar de una persona jurídica extranjera.C) Consideraciones en la Convención de la Haya.D) Consideraciones de la Convención Interamericana.VI) Actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas en la Órbita Co-
mercial. Régimen Internacional de las Sociedades Comerciales.A) La sociedad comercial como sujeto de Derecho.B) La nacionalidad societaria.C) La sociedad extranjera en la ley 19.550.Análisis de Convenios Internacionales.Referencias de Investigación.
UNIDAD XIII: Régimen Internacional de los Bienes
I) Introducción. Correspondencia de Estatutos.II) Solución adoptada por el Código Civil y por los tratados de Derechos Civil Interna-
cional de Montevideo.III)Medidas Cautelares sobre bienes.Cuadro comparativo de Legislación.Referencias de Investigación.
UNIDAD XIV: Régimen Internacional de la Propiedad Inmaterial
I) Introducción.II) Propiedad Literaria, Científica y Artística.Cuadro comparativo entre Ley Interna y Tratados de Montevideo.Convenciones Ratificadas por Argentina en Materia de Derecho Intelectuales.III) Régimen Internacional de las Patentes de Invención, Marcas de Fábrica y de
Comercio y Modelos de Utilidad.IV) Contratos de Transferencia de TecnologíaV) Profesiones Liberales.Referencia de Investigación.
UNIDAD XV: Régimen Internacional de la Transmisión Sucesoria
I) Sistemas rectores en materia de sucesorio internacional.II) Sistema sucesorio internacional en el Código Civil Argentino.III) Jurisdicción Internacional Sucesoria en el Código Civil.IV) Internacionalidad de los Testamentos en el Código Civil.1) Testamentos. Su Validez Intrínseca.2) Testamentos. Formas en el Derecho Internacional Privado.V) El Fideicomiso Sucesorio en el Derecho Internacional Privado Argentino.VI) El Sistema Sucesorio en los Tratados en los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo.VII) Convención de la Hayas sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte.Cuadro Comparativo de Legislación.Referencias de Investigación.
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UNIDAD XVI: Régimen Internacional de la Liquidación Concursal
I) Introducción. Sistemas Rectores.II) Legislación Nacional.Cuadro Comparativo de Legislación Argentina.Referencias de Investigación.
UNIDAD XVII: Régimen Internacional de las Formas de los Actos Jurídicos.
La Forma en el Derecho Internacional Privado.La Regla “locus regit actum”. Su alcance y carácter.Régimen Internacional de la Forma en la ley argentina.Cuadro Comparativo de Legislación.Validez Extraterritorial de Documentos.Circulabilidad Internacional de Poderes.Referencias de Investigación.
UNIDAD XVIII: Régimen Internacional de las Obligaciones
Sumario Temático.I) Régimen Internacional de las Obligaciones Contractuales. Introducción.Sistemas de Ley Aplicables a los Contratos. Autonomía de la Voluntad.Contratos entre Presentes en el Código Civil.Contratos entre Presentes en los Tratados de Derecho Civil.Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.Contratos entre ausentes en el Código Civil y en los Tratados de Derechos Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.II) Régimen Internacional de las Obligaciones Extracontractuales.Cuadro Comparativo de Legislación.III) Análisis de Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales.IV) Análisis de la Convención Internacional sobre Derechos Aplicable a las Obliga-
ciones Contractuales.V) Estudio de determinadas Obligaciones y Contratos Internacionales.A) Obligaciones Alimentaria: Régimen a Capítulo XI.B) Hechos Derivados de la Navegación: Régimen a Capítulo XIX.C) Obligación Tributaria Internacional.D) Contrato de Transferencia de Tecnología: Remisión a Capítulo XIV.E) Contrato Internacional de Derecho Laboral.Referencia de Investigación.
UNIDAD XIX: Derecho Comercial Internacional
Principios Generales. Estructura Temática.Evolución del Derecho Comercial Internacional.Importancias de los Usos y Costumbres comerciales.Uniformidad y Reglas de Solución.
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Tratamientos de Institutos Específicos del Derecho Comercial Internacional.I) El Comerciante: Su Calidad y Capacidad. Enfoque General.Calidad de Comerciante.Capacidad del Comerciante.II) Los Actos de Comercio: Su Determinación.III) Los Libros de Comercio: Sus Condiciones y Valoración.IV) El Domicilio Comercial: Criterio de Sustento.V) Los Títulos de Crédito y Papeles Negociables. Enfoque General.A) Letra de Cambio.Cuadro Comparativo sobre Legislación aplicable a la Letra de Cambio.B) Cheque.Cuadro Comparativo sobre Legislación aplicable al Cheque.C) Títulos y Papeles al Portador.D) Factura de Crédito.VI) Los Contratos Comerciales Internacionales.Introducción a la contratación Comercial Internacional.A) Contrato de Trasporte.1) Transporte Terrestre.2) Transporte aéreo.3) Transporte marítimo.Contratos y Hechos de la Navegación.B) Contrato de Seguro.Cuadro comparativo de legislación.C) Contrato de Permuta.D) Contrato de Prenda Comercial.E) Compraventa Mercantil Internacional.Reseña de las Principales Convenciones.Las reglas de Incoterms de 1990 aplicables a la compraventa Mercantil internacional.VII) Régimen Internacional Societario; (Remisión a Cap. XII)VIII)Régimen Internacional de la Liquidación Concursal: (Remisión a Cap. XVI).Referencia de Investigación.
UNIDAD XX: Derecho Procesal Civil Internacional
Conceptos. Su Inclusión en el Derecho Internacional Privado.Principios del Derecho Procesal Civil Internacional.Jurisdicción Internacional.A) Instrucción.B)Formas de dirimirla.C)Cuestiones que suscita la Jurisdicción internacional.1) Declinatoria e inhibitoria en el Proceso. Civil internacional.2) Prórroga de jurisdicción.3) El extranjero en el proceso.4) Inmunidades. Conceptos de Inmunidad. Su alcances.- Especies de actos. Teorías consecuentes.- Evolución en el derecho argentino.
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- Análisis de la ley 24.488: Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjerosante los Tribunales Argentinos.
- Proceso Civil Internacional.1) Formas procesales.2) Prueba.- Auxilio Jurídico Internacional o Cooperación Jurídica Internacional.1) Introducción.2) Conceptos y Caracteres.3) Ley aplicable.4) Jurisdicción.5) Estamentos o grados.- Principales Convenciones ratificadas por Argentina sobre Auxilio Jurídico Inter-
nacional en Materia Civil.A) Multilaterales.B) Bilaterales.- Cuadro Comparativo sobre Proceso Civil Internacional.6) Análisis de las diversas formas de expresión.- Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras.1) Alcances de reconocimiento.2) Jurisdicción Internacional en materia de ejecución de sentencias y laudos.3) Procedimiento en el derecho de fuente interna argentina.- Análisis Comparativo de la Fuente Convencional.- Arbitraje Internacional.- Fuente Convencional Internacional en materia de Arbitraje.- La Cooperación jurisdiccional en los bloques de integración.- Reseña de otros Documentos Internacionales sobre Cooperación Jurisdiccional Civil.Referencia de Investigación.
UNIDAD XXI: Derecho Penal Internacional
Teorías sobre su Inclusión.Objeto del Derecho Penal Internacional.Sistemas Penales.a) Sistemas Territorialista.Derecho Positivo que Recepta al Sistema Territorialista.b) Sistema Extraterritorialista, Cosmopolita o de Justicia Universal.Análisis de las principales Convenciones Internacional sobre delito “Iuris Gentium”.I) Piratería aérea.Puntos Fundamentales.II) Trata de personas y explotación de la prostitución.III) Tráfico de estupefacientes y sicotrópicos.IV) Destrucción de cables submarinos.V) Genocidio.c) Sistemas Personal basado en la nacionalidad.d) Sistemas Personales basados en la calidad funcional o representativo.e) Sistema penal real, objetivo, de la defensa o de protección de intereses nacionales.Referencia de Investigación.
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UNIDAD XXII: Derecho Procesal Penal Internacional
Su Inclusión en le Derecho Internacional Privado.Cooperación Penal Internacional.Medidas de Cooperación Penal Internacional previstas en la ley 24.767.Principios.Medidas Contempladas.Formalidades.Competencia del Requirente.Cumplimiento de Condenas.Asistencia en la Investigación y Juzgamiento de Delitos.Extradición.Concepto.Fuentes.Principios.Hechos delictivos comprendidos.Sujetos comprendidos.Punibilidad.Tendencias Actuales en Materia de Extradición.La extradición en la ley interna argentina.Introducción.Motivos de creación de la ley 24.767. Sus Fuentes.Caracteres de la Extradición en la ley 24.767.Ley 24.767.Procedimiento anterior a la Ley 24.767.Comparación en basa al Derecho Positivo.Comparación entre Tratado de Montevideo y Convención de 1933.Documentos Europeos sobre la materia.Reseña de Documentos Latinoamericanos.Formación y Proyección de la Política Internacional.Asilo Diplomático y Refugio Político. Concepto. Evolución. Diferencias.Configuración de Delito Político.Fuentes Normativas.Referencias de Investigación.
Propuestas de Trabajo.Apéndice de Jurisprudencia.Apéndice de Legislación.
II. Bibliografía
• RAPALLINI, Liliana; «Temática de Derecho Internacional Privado», Editorial Lex,año 2002
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III. Condición para regularizar la Materia
Las condiciones para regularizar la materia serán informadas por el docentea través del foro de la materia, como asimismo en los "cuadros de regulari-dad" que se publicaran en la página.
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PRESENTACIÓN DE LA MATERIA
Esta materia puede definirse como un sistema normativo que propende a la soluciónjusta de los casos iusprivatistas multinacionales. Comprende en consecuencia la coor-dinación de las normas en conflicto con las normas materiales que crean una solucióndirecta y especialmente aplicable al caso multinacional y con las normas de policía queda al caso multinacional el tratamiento previsto por el derecho interno de cada país.
Uno de los temas más trascendentes es el análisis de la jurisdicción internacionalargentina, ya que ella determina el derecho aplicable y las posibilidades de jurisdiccio-nes concurrentes. Se trata igualmente de las diversas teorías de las normas en conflic-to, el punto de conexión y las diversas situaciones que generan en el ámbito del Dere-cho Internacional Privado el examen de los casos Jusprivatistas en las diversas ramasdel Derecho Civil: Obligaciones; Contratos: Derechos Reales y Familia y Sucesiones.En el ámbito propio del Derecho Comercial: especialmente los temas referidos a lasSociedades Comerciales; Transporte; Seguros; Cheque; Letra de Cambio; Concursos yQuiebras.
La complejidad y la dispersión de la materia "magre lui" del deseo de hacerla com-prensible, no admite un tratamiento concesivo y superficial de la misma.
Dr. ROBINSON RODRÍGUEZProf. Titular
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ATENCIÓN
El presente módulo presenta representa sólo una guía de estudiocuya orientación está dada por el programa inserto en el mismo, elque responde en su totalidad, a los contenidos desarrollados en eltexto:
"Temática de Derecho Internacional Privado"de Liliana Rapallini, Editorial Lex, año 2002
Los alumnos deben remitirse a él como material BÁSICO de estu-dio, amén de otras alternativas bibliográficas que serán sugeridaspor el titular de la Cátedra
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CAPITULO PRIMERONOCIONES GENERALES
1.- Función del Derecho Internacional Privado
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las normas que estime convenien-tes para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentren sometidos asu jurisdicción.
Los ordenamientos así formados son múltiples, por cuanto reflejan la pluralidad delos Estados que forman la comunidad internacional; y son distintos entre sí, debido aque constituyen la expresión jurídica de pueblos diferentes.
Si todas las relaciones jurídicas fueran internas, sin elementos extranjeros, basta-rían los respectivos ordenamientos estatales para regularlas.
Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado,como simples particulares, a través de las fronteras.
Este fenómeno ha adquirido una gran intensidad en nuestra época, debido a la explosióndemográfica, y a los extraordinarios avances en los medios de comunicación y de transpor-te; estos factores han llevado a la interdependencia que caracteriza al mundo actual.
Como señala León Steffens,
“La sociedad contemporánea está determinada por una internacionalizacióncreciente de las actividades de las personas naturales y jurídicas. La co-rriente del intercambio privado actual en la sociedad internacional se traduceen la circulación de personas, de bienes y de servicios y en la transferenciade capitales y de tecnología por sobre las fronteras de un Estado” (1)
Es necesario, entonces, regular el tráfico transfonterizo, que es precisamente lafunción que cumple el Derecho Internacional Privado.
2. Carácter Internacional del Derecho Internacional Privado
Nuestro rama no es internacional, en el sentido que tiene dicha palabra, y que seutiliza cuando estudiamos el derecho de gentes.
Tampoco lo es si consideramos que la mayoría de sus normas son de derecho interno.
(1) León Steffens, Avelino: Documento de Presentación del programa para su Curso de DerechoInternacional Privado de 1994, Pág. 2.
PRIMERA PARTE - INTRODUCCIÓN
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El calificativo de internacional no se basa entonces ni en el significado de la expre-sión, ni en las fuentes del ramo. Se basa en que su objetivo se dirige a las relacionesque contengan elementos vinculados a soberanías distintas.
Así por ejemplo, en la sucesión de un chileno que fallezca teniendo su último domici-lio político en España, y con bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, sudomicilio y la situación de sus bienes, se encuentran conectados con ordenamientojurídicos distintos; por consiguiente, dicha sucesión contiene elementos internaciona-les que la ubican en la órbita del Derecho Internacional Privado.
Pero no basta con que haya elementos internacionales para que entremos en nues-tra disciplina; es necesario que ese elemento sea relevante, esto es, que comprometaefectivamente a otra legislación, como sucede en el caso propuesto.
En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en Francia compra un libro en esepaís, la nacionalidad del comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio a lalegislación peruana, ni le quita al contrato su carácter interno, sometido al derecho francés.
3. Carácter Privado del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado se refiere a las relaciones o situaciones jurídicasde las personas que actúan, en el plano internacional, como simples particulares; eneste sentido, es un derecho privado.
Sin embargo, podríamos pensar lo contrario si analizamos algunas materias que seconsideran propias de esta rama del Derecho. Los conflictos de leyes delimitan elimperio de las normas estatales; los conflictos de jurisdicción se refieren al PoderJudicial de cada país; la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros compro-meten el Estado; y todas ellas pertenecen propiamente al Derecho Público.
Este derecho tiene cabida incluso en los contratos internacionales, que generalmen-te los vemos con un criterio privatista, porque a menudo presentan problemas tributa-rios, de régimen de cambio monetario, de legislación antimonopolios, o de otros aspec-tos que interesan al Estado como Poder.
El carácter privado de esta rama del Derecho Civil no depende entonces de lasmaterias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de derecho público, sino delhecho que los agentes actúen a título particular.
4. Denominación y Definición
En concordancia con los caracteres expuesto, a denominación más aceptada deesta asignatura es la de Derecho Internacional Privado. Así se le conoce en la doctrinade casi todos los países del mundo.
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No obstante, también ha tenido acogida el nombre de Conflicto de Leyes, denomina-ción que apunta al carácter atribuitivo de sus reglas más características.
Estrechamente vinculado al tema de la designación, se nos plantea el de definir elramo, esto es, señalar en pocas palabras su esencia y sus características especiales.
Don Andrés Bello lo definía como “el conjunto de reglas que sirven para dirimir losconflictos de leyes”.
La definición indicada es muy restringida por cuanto el Derecho Internacional Privado.
“siempre se preocupa de una o más de las siguientes materias:
“(I) Jurisdicción del Tribunal (inglés).“(II) Elección de ley.“(III) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras” (2).
Por este motivo, se ha tenido en general una concepción más extensiva del ramo.Así Albónico, invocando las ideas de los profesores Duncker, Varas y Correa, la conce-bía como
“aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los casos en que existan variaslegislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente pararesolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de él”.(3)
León Steffens comparte también la idea que los conflictos de jurisdicción formanparte del ramo; desde este punto de vista, recoge la definición que dan Raymond Vander Elst y Martha Weser, quienes lo consideran como
“el conjunto de reglas que, respecto de las relaciones de derecho privado con ele-mentos extranjeros, reparten las competencias jurisdiccionales y legislativas de siste-mas jurídicos aceptados como tales por la ley del foro” (4).
Diego Guzmán define el ramo señalando las diversas materias que se le han asigna-do: Nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, solución de los conflictos deleyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de jurisdicción (5).
En los últimos años, ha habido una tendencia creciente a utilizar las llamadas nor-mas sustantivas de Derecho Internacional Privado, especialmente como respuesta alas necesidades del comercio internacional (6).
(2) Cheshire y North: “Private International Law” 10º Edición, Butterworths, Londres, 1979, Pág. 7(3) Albónico V. Fernando: “El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena”, Ed. Nacimiento,
Santiago, 1943, Pág. 3.(4) León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1986, Pág. 12.(5) Guzmán L., Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1989, Pág. 9.(6) Sobre este tema, volveremos en el capítulo siguiente, relativo a los métodos que utiliza el ramo.
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El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuerdo con los requerimientos decada época. Por este motivo, preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por lafunción que cumple en la vida jurídica, y por sus caracteres específicos.
Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Privado es la rama del Derechoque se preocupa de las relaciones jurídicas entre particulares, cuando éstas contienenelementos internacionales relevantes.
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CAPITULO SEGUNDO
METODOS DE SOLUCIÓN
5. Elección de Ley. Normas Atributivas
El problema de regular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a dos o máslegislaciones, lo ha enfrentado nuestra disciplina, utilizando dos métodos diferentes.
El primero, llamado de elección de ley (choice of law), o de Conflicto de Leyes,consiste en regularla en forma indirecta, esto es, eligiendo a una de las legislacionesen “conflicto”, para que sea ésta la que se aplique a la relación jurídica en cuestión.
Se caracteriza este método por utilizar normas atributivas, que no resuelven la ma-teria de que se trate, sino que atribuyen competencia, para ello, a una legislacióndeterminada.
Así, por ejemplo, si un argentino fallece teniendo su último domicilio en España,eventualmente pueden regir la sucesión, o la española, del último domicilio o la argen-tina que es coincidente en que la ley aplicable es la del último domicilio.
Entre ellas, el artículo 3283 del Código Civil elige a la última al disponer lo siguiente:
"Art. 3283.- El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por elderecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los suceso-res nacionales o extranjeros".
De esta manera, el artículo 3283 no establece quiénes son los herederos, o cuálesson los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivaso materiales: Se limita a escoger la legislación que debe regir a la sucesión.
El método de elección de ley es el que tiene una mayor aplicación práctica, puestoque constituye una respuesta lógica al dilema que plantea la pluralidad de legislacioneseventualmente aplicables.
Sin embargo, este método adolece del primer y grave defecto de entregar las relacio-nes transnacionales a la regulación de los ordenamientos estatales, que son concebidospara las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país.
“Desde este punto de vista, el drama del Derecho Internacional Privado, asícomo su más profunda limitación, radican en su aspiración de llevar a cabo unatarea supranacional, con medios predominantemente internos, estatales”. (7)
(7) Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, Tecnos. Madrid, 1983, Pág. 54.
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El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicación de unaley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.
En tercer lugar, la mecánica de la norma de conflicto no funciona cuando opera elorden público de la ley del foro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduciruna gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicación e la ley escogida.
El segundo método que utiliza el Derecho Internacional Privado, es regular directa-mente la relación jurídica que tenga elementos internacionales; para ello, utiliza lasnormas sustantivas o materiales que veremos en el número siguiente.
Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho uni-forme, válidos para todos los países y que eliminaría los conflictos de leyes.
Sin embargo, la supresión del método de elección de ley es imposible en la práctica,porque los localismos jurídicos constituyen una barrera demasiado alta para llegar a underecho uniforme general y universal.
Como señala Rigaux,
“A primera vista, la unificación del derecho privado material tiene como efec-to indirecto la supresión de los conflictos de leyes. Este resultado sealacanzaría si la unificación fuera general (respecto a todas las materias), yuniversal (respecto a todos los países).
“A falta de este doble carácter, el método de los conflictos de leyes conservasu función para todas aquellas materias a las que no alcanza la unificacióndel derecho, y respecto a las relaciones que escapan al ámbito territorial deeste derecho.
“No sólo la unificación del derecho se ha limitado a ciertas materias, sinoque respecto de todas las cuestiones suscitadas por esas materias, losnegociadores del convenio (que establezca un derecho uniforme), no hanpodido siempre ponerse de acuerdo sobre una solución común de derechoprivado material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la adopción de unanorma de conflicto de leyes común.
“Así, las leyes uniformes sobre letras de cambio y pagarés a la orden ysobre cheques no contienen ninguna disposición material común ni sobre lacapacidad para comprometerse ni sobre la forma del instrumento, siendoobjeto estas cuestiones de normas de conflicto de leyes uniformes incluidasen cada uno de los convenios anexos” (8)
(8) Rigaux, Francois: “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Ed. Civitas, Madrid, 1985, Pág. 237.
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6. Método Directo. Normas Materiales o Sustantivas delDerecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado puede regular directamente las relacionestransfronterizas, mediante normas sustantivas o materiales.
Este método está teniendo cada día mayor importancia, razón por la cual debemosanalizarlo con algún detenimiento.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
“Ya no puede seguir reducida a los conflictos de leyes, confundida e identifi-cada con uno de sus métodos: el de atribución; hoy, y sobre todo mañana, elDerecho Internacional Privado tiene que tomar mayor conciencia de la plura-lidad de métodos de solución que puede emplear para realizar su misión deregular el tráfico externo, y su más importante problema acaso consista en aa cada uno de dichos métodos la parte que le corresponde, resolviendo asílas dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto” (9)
Siguiendo a Batiffol, las normas sustantivas de Derecho Internacional Privado pue-den clasificarse en tres grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas dederecho espontáneo.
a) Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de Derecho Internacional Privadoen su ordenamiento interno, de acuerdo con sus propias concepciones, pero conside-rando el carácter transnacional de la respectiva materia.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera aque lleva el método o atributivo; pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar quelos problemas que intentan resolver, sean transnacionales.
Un ejemplo de estas normas lo encontramos en los artículos del Código Civil 159;160; 161 y 166 (T.O. por ley 23.515).
b) Reglas convencionales
La regulación más simple de las relaciones transfronterizas, se conseguiría a travésde un derecho único, vigente en toda la Comunidad Internacional.
(9) Carrillo Salcedo, J.S., Op. Cit., Pág. 123.
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Este ideal tropieza, en la práctica, con la diversidad legislativa, la que a su vez sebasa en las diferencias culturales que existen entre los diversos países del mundo.
En el plano comercial, sin embargo, no se extraña la idea de un derecho uniforme:Históricamente la actividad mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu-lación común en sus prácticas y costumbres.
Por esta razón, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglasconvencionales sustantivas del Derecho Internacional Privado.
El esfuerzo más importante, en este sentido, se hizo en torno a la compraventainternacional de mercaderías, que es el contrato básico para el comercio transfronterizo.
En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto Internacional para la Unificación delDerecho Privado (UNIDROIT) decidió establecer un comité para preparar una ley uni-forme sobre esta materia: el comité presentó, ese mismo año, un proyecto que fueanalizado por los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones.
Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el comité presentó, en 1939,un nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupción de la Segunda GuerraMundial.
Por iniciativa del Gobierno holandés, después de la guerra se llamó a una conferen-cia que creó una nueva comisión para reelaborar el proyecto; ésta presentó el resultadode su trabajo en 1956 y luego, después de recibir la sugerencia de los distintos gobier-nos, propuso un nuevo texto, en 1963, que se refería solamente a las obligaciones yderechos del comprador y del vendedor.
Paralelamente al trabajo de la comisión, el UNIDROIT elaboró un proyecto de leyuniforme sobre la formación del contrato de compraventa internacional, que lo dio aconocer en 1959.
El Gobierno holandés convocó a una nueva conferencia que aprobó, en 1964, dosconvenciones: una ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta interna-cional de mercaderías, y otra ley uniforme sobre venta internacional de mercaderías;ambas entraron en vigor en 1972, entre los nueve Estados que las ratificaron.
Estas convenciones sirven, como antecedentes, para interpretar la convención quese elaboró por iniciativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional (CNUDMI; en inglés, la sigla es UNCITRAL) y que juntó, en un soloproyecto, las ideas de los textos aprobados en La Haya.
El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de las Naciones Unidas, la queacordó que se discutiera en una Asamblea Diplomática que finalmente se celebró enViena, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representantes de 62 Estados, y de4 organismos internacionales, se aprobó el proyecto por unanimidad.
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Chile ratificó este tratado, llamado Convención de las Naciones Unidas sobre losContratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en el año 1990.
Los trámites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta elestablecimiento de un derecho uniforme por la vía de los tratados, aunque sea enmaterias comerciales y en relación con un solo contrato.
La convención, a pesar de contener reglas sustantivas, en su art. 7º número 2 serefiere en forma supletoria al sistema de elección de ley aplicable, lo que demuestratambién que no puede prescindirse del método atributivo, ni siquiera en materias dondepueda llegarse a una reglamentación directa común.
Por otra parte, el art. 9º deja a salvo los usos del comercio internacional, que cons-tituyen el derecho espontáneo, o lex mercatoria, que veremos más adelante.
La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuentemente, con las diferenciasque existen entre los distintos sistemas jurídicos, en especial en cuanto a la validez delcontrato y a sus efectos sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, materias que“no conciernen” a la convención, según los términos de su art. 4º.
En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la formación del contrato y a losderechos y obligaciones del comprador y del vendedor.
No podemos intentar un análisis mayor de esta convención, porque sólo queremospresentarla, por ahora, como un caso en que se establecen normas sustantivas deDerecho Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las dificultades ylimitaciones que se encuentran para llegar a un derecho uniforme por dicha vía.
Otros ejemplos de convenciones de esta especie los encontramos en el campo deltransporte, en donde existen diversos tratados de regulación sustantiva.
Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la Organización Marítima Interna-cional (OMI), y se refieren al transporte marítimo, a la prevención de abordaje, alsalvamento, etc.
El transporte aéreo internacional, por su parte, fue materia de la Convención deVarsovia de 1929, enmendado en La Haya en 1955.
En materias de letras de cambio y pagarés, y de cheques, existen las convencionesde Ginebra de 1930 y 1931, que establecen leyes uniformes que han sido incorporadasa la legislación interna de diversos países, especialmente europeos.
“Finalmente, son también reglas sustanciales de Derecho Internacional Pri-vado las normas de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social que serefieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que regula una multitud de mate-rias: derechos políticos, régimen tributario, derechos de familia, derechoseconómicos y sociales. Asimismo, tiene carácter de reglas materiales las
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que se refieren al Arbitraje Comercial Internacional y la Convención sobre elReconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”. (10)
c) Derecho espontáneo: lex mercatoria
Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundoactual; este fenómeno se ha producido como consecuencia del poder económico de losagentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones estatalespara regular el tráfico transnacional del presente.
Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontáneo que se conoce tam-bién como nuevo lex mercatoria.
El derecho espontáneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatalesestableciendo normas sustantivas, nacionales, de Derecho Internacional Privado.
“Lejos de apoyarse en el derecho estatal..., los compromisos mutuos asumi-dos por los contratantes se rigen por el medio que ellos mismos han consti-tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectivamente ejercido en esteespacio llamado transnacional porque está exento de toda soberanía real delos Estados”.
“Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos tomados a iniciativa dediversas empresas de transporte de petróleo mediante los cuales se com-prometen a indemnizar a los Estados ribereños por los gastos que éstostengan que hacer para reparar los daños causados por la polución debida afalta cometida por un transportista de petróleo.
“Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop),el 14 de enero de 1971 (Cristal) yel 4 de setiembre de 1974 (Opol), estos contratos... tratan de cubrir unalaguna del derecho estatal al organizar un mercanismo de reparación a tantoalzado que no prevé ninguna ley nacional y que, al regular expresamente laforma en que los gobiernos podrán hacer valer una pretensión respecto delas empresas privadas, permiten a los Estados interesados adherirse a estesistema. No se puede concebir una inversión más radical en los papelestradicionalmente atribuidos al poder estatal y a estos sujetos, las empresas” (11)
El derecho transnacional posee sus propias formas de coacción, como son el boycotto la “falta de credibilidad”, que pueden transformar al infractor en un paria en el mundodel comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, según el caso, los mecanismos coer-citivos del país en donde se ventile algún asunto relacionado con aquel derecho.
(10) León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Ed. Jurídica de Chile, 1986, Págs. 30 y 31.(11) Rigaux, F., Op. Cit., Págs. 84 y 85.
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Las principales expresiones del derecho espontáneo se dan en los contratos-tipos yen los términos de contratación, y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, quetiende a resolverse con las normas propias del comercio internacional.
El contrato tipo de transporte aéreo de pasajeros y equipaje propuesto por la IATA,se utiliza por más de 150 empresas, y tiene carácter universal.
El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de emprés-titos, de factoring, de joint ventures o de know how internacionales, entre otros mu-chos, se presentan en formularios que contienen los contratos tipos que se utilizan enel tráfico mundial.
Los términos de contratación, llamados INCONTERMS (International CommercialTerms), en cierta medida resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidadde las partes en la contratación internacional; en el hecho, constituyen verdaderascláusulas que poseen el alcance específico que se les da en el derecho creado por elmundo del comercio.
Los primeros incoterms son de origen consuetudinario, y se refieren al comerciomarítimo; el aumento del tráfico internacional y la creciente interconexión de los distin-tos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de términos, todos los cuales,empezando por los clásicos, han sido recogidos por la Cámara de Comercio Interna-cional de París.
Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:
Sigla Significado
EXW Ex works (comprador retira de planta industrialFCA Free carrier named point.FAS Free along side ship.FOB Fee on board.OFR Cost and freight.CIF Cost, insurance and freight.CPT Carriage paid to.CIP Carriage and insurance paid.DAF Delivered at frontier.DEX Delivered ex ship.DEQ Deliverd es quay.DDU Delivered dut unpaid.DDP Delivered duty paid.
El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontáneo,puesto que los árbitros están más inclinados a acoger a éste, en vez de las normasestatales tradicionales.
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7. Normas de Aplicación Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organizaciónfundamental del Estado y que, por la importancia que tienen para éste, se aplican enforma obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurídicas quecontenga elementos internacionales relevantes.
Entre ellas se encuentran las normas de derecho público, las que se refieren a lafamilia y a la infancia, las que rigen la vida económica y, en general, las que regulan elorden interno del país.
Estas normas se denominan de aplicación inmediata o necesaria por cuanto, comoseñala Franceskis.
“...la protección de su orden interno constituye la primera e inmediataobligación que los Estados deben cumplir por el bien mismo del OrdenInternacional” (12)
Se vinculan estrechamente con el orden público, pero éste no opera de inmediatosino a posteriori.
“cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) seacontraria a ciertos principios fundamentales (y por consiguiente no ne-cesariamente escritos), del ordenamiento jurídico del foro” (13)
Las normas de aplicación inmediata o necesaria regulan, sin distinción alguna, lasrelaciones internas o internacionales.
En la medida que afecten a estas últimas, son consideradas como alternativa pararegular el tráfico internacional; y es por ello que se acostumbra considerarlas comootro de los mecanismos o métodos de que se vale el Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, la definición y estructura de estas normas no están todavía bien deter-minadas por la doctrina.
Según Holleaux, Foyer y la Pradelle, son normas materiales que resuelven directa-mente el problema jurídico. En cambio para Carrillo Salcedo, comprenderán incluso alas normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza distinta de las materiales(ver Nº 23).
(12) Francescakis, Ph.: “Algunas precisiones sobre la ley de aplicación inmediata y sus relaciones con las reglasde conflicto de leyes”. En Revue Critique de Droit International Privé, Sirey, París, año 1966, Págs. 13 y 2.
(13) Francescakis, Ph: ·"Algunas precisiones sobre la ley de aplicación inmediata y sus relaicones con las reglasde conflicto de leyes". En Revue Critique deDroit International Privé, Sirey, Paris, año 1966, Págs. 13 y 2.
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La falta de definición nos puede conducir a darle alcances muy amplios a la catego-rías de las normas de aplicación inmediata.
“...de ahí que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente,y haya afirmado la conveniencia de que sea el legislador quien, de modoinequívoco, determine qué normas de su sistema jurídico son de aplicaciónnecesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos extranjeros quepudieran existir en su supuesto; de no ser así, los Tribunales y los funciona-rios podrían tender al más radical de los nacionalismos jurídicos, en unaactitud reprochable por injusta y por ir en contra de una experiencia de variossiglos de la que no es posible prescindir a la ligera”. (14)
(14) Carrillo, J.A.: Op. Cit., Pág. 109.
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CAPITULO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
8. Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo yUniversalismo; Derecho de la Humanidad
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: la ley positiva, los tratados inter-nacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregarla voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una cláusu-la sobre legislación aplicable o ley de la autonomía.
Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la más aceptada deellas es la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas princi-pales expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.
La idea que se tenga sobre cuáles deben predominar sobre las otras, divide a losautores en particularistas y universalistas.
Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho InternacionalPrivado, en su gran mayoría, son propios de cada país, por lo que su solución normaldebe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por afectar a laComunidad Internacional, y por ser de naturaleza internacional, deben tener solucionesuniversales.
La contraposición indicada radica, en el fondo, en la primacía que puedan tener,entre sí, el ordenamiento interno o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, loque no pasa, aún, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectivi-dad, prima entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como señala Rigaux (15)
“Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamar-se un orden internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapacesde constituirse en Estados si las relaciones internacionales no hubieren obe-decido a un mínimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en elmundo interrelacionado del presente”.
(15) Rigaux, Op. Cit., Pág. 53.
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En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno.
Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser válidas a la vez, ade-más de que es inoficioso buscar supremacía entre ordenamientos distintos.
“Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, nimirarlas como exclusivas e independientes. Ellas son legítimas en derecho e indispen-sables en el hecho; pero importa buscar su concordancia con las soluciones del ordeninternacional, en la medida en que estas últimas se expresen en reglas suficientementepositivas, y pueda asegurarse suficientemente su observancia, porque el orden internopuede eventualmente renunciar a una regla que estime útil a su propia cohesión, en lamedida que este sacrificio dé sus frutos en un orden internacional suficientementedefinido y constituido”. (16)
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo actual ha irrumpido un nuevoordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad (17).
Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad Internacional, sino de la angustiaque tiene el Ser Humano por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que recibecomo individuo y como especie. De ahí que la defensa de los Derechos Humanos y delMedio Ambiente que hace posible la vida, se esté estableciendo en forma imperativa yprivilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.
Ambas materias tienen relevancia para el Derecho Internacional Privado, por cuantolos Derechos Humanos interesan a nacionales y extranjeros; y los imperativos ecológicospor su parte, cuestionan la soberanía absoluta, de los Estados, para usar y abusar delos recursos naturales que se encuentren en su territorio.
9. La Ley Positiva
Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de DerechoInternacional Privado. Además, éstas se encuentran dispersas a lo largo de las respec-tivas legislaciones.
Sin embargo, la interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el sistemade Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflic-to en un sistema coherente, y la de dar un mayor espacio a la autonomía de la voluntad,especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.
(16) Batiffol, H. y Lagarde, P.: “Droit International Privé”, Tomo 1, Librería General de Derecho y deJurisprudencia, París, 1981, Pág. 25
(17) Ver Ramírez Necochea, Mario: “Temas para un Derecho de la Humanidad”, Aletia Libros, 1992,
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Como ejemplos de sistematización podemos citar, entre otras, las leyes especialessobre Derecho Internacional Privado que se han dictado en Corea del Sur (1962), enAustralia (1978), a en Hungría (1979) y en Turquía (1982); o las modificaciones que sehan hecho, con el mismo propósito, en el Código civil de Portugal (1967), de España(1974) y de Argelia (1975).
Las características de exigüidad y dispersión que encontramos en el derecho com-parado, se dan también en el sistema de Internacional Privado Argentino; a pesar deello, no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización semejante al que efectuaronlos países señalados.
10. Los Tratados Internacionales
A. En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos objeti-vos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio denormas sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordena-miento jurídicos.
En el capítulo anterior, nos referimos a las normas convencionales sustantivas deDerecho Internacional Privado, y señalábamos que éstas responden, principalmente, alas necesidades del comercio internacional. De ahí que sean impulsadas por los orga-nismos especializados en esa actividad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente loserán también por la Organización Mundial de Comercio, que es el ente sucesor delGATT).
La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido asumida especialmente pordos organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y laOrganización de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio de los esfuerzos que sehacen, en el mismo sentido, con la Comunidad Económica Europea.
La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en el año 1893; ha tenido 14sesiones hasta 1980, y ha conseguido algún éxito en materias de: Compraventa deobjetos muebles; forma de los testamentos, accidentes de circulación por carreteras,responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, comi-siones rogatorias, reconocimientos y ejecución de sentencias extranjeras, etc.
En el ámbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:
1º. Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes en materia civil y comercial,de 1889.
2º. La Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, quetiene como anexo al Código de Bustamente, ratificado por Chile en 1933, conuna reserva general.
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3º. Las convenciones suscritas en las Conferencias Especializadas Interamericanassobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panamá (1975), enUruguay (1979), y en Bolivia (1984), y que se conocen con las siglas CIDIP I, IIy III, respectivamente.
Estas últimas aparecen ordenadas por Avelino León de la siguiente manera: (18)
“1. En materia de Teoría General de los Conflictos de Leyes: ConvenciónInteramericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, sus-crita por Chile, la más representativa de CIDIP II por su trascendencia jurídica.
“2. En materia de Condición de Personas Extranjeras: En primer término, la Conven-ción Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mer-cantiles, suscrita también por Chile en CIDIP II. A propósito de las sociedadesmercantiles consagra la Ley de Autonomía (Lex societatis).
“En seguida debe señalarse la Convención Ingeramericana sobre Personalidad yCapacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Jurídico en elDerecho Internacional Privado, suscrita por Chile en CIDIP III. Como vimos,consagra un reconocimiento de pleno derecho las de personas jurídicas privadas(art. 3º).
"3. En materia de Derecho Civil Internacional: Convención Interamericana sobre Con-flictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, suscrita por Chile en CIDIPIII.
“A este respecto debe también citarse la Convención Internamericana sobre Do-micilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, suscrita porChile en CIDIP II, que regula las normas uniformes que rigen el domicilio de laspersonas físicas en el Derecho Internacional Privado.
“4. En materia del Comercio Jurídico Internacional, las siguientes ConvencionesInteramericanas:
“a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.“b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional.“c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
“Estas convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I y han sido tambiénratificadas por nuestro país.
“d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II.“e)Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, preceden-
temente citada.
(18) León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Ed. Jurídica de Chile, Stgo., 1986, Pág.52, 53 y 54.
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“5. En materia de Derecho Procesal Internacional:“a) Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.“b) Sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero.“c) Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
“Todas estas Convenciones Interamericanas fueron suscritas por Chile en CIDIPI y ratificadas por nuestro país.
“d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Loudos Arbitrales Extranjeros.“e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares.“f) Sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
“Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I. Nuestro país nosuscribió en esa misma ocasión un Protocolo Adicional a la ConvenciónInteramericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
“g) Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorialde las Sentencias Extranjeras, y
“h) Un Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.
“Todas estas Convenciones, por su número y variedad, originan interesantesproblemas de derecho transitorio y de derogaciones tácitas que, en algunos ca-sos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14, inc. 2º de la Convención sobreConflictos de Leyes en Materia de Cheques, de Montevideo”.
B. Código de Bustamente
Este Código de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe enel mundo. En 437 artículos, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan sobrederecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.
2º. Respecto de los países que no lo han ratificado, constituye fuente de principiosdel Derecho Internacional; y los principios tienen especial validez cuando la ley seremite a ellos, como sucede en materias de domicilio político, de inmunidades de juris-dicción o de extradición.
El artículo tercero contiene la siguiente clasificación de las leyes, que es importantepara interpretar el texto del Código:
“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantíasindividuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratan-te se estiman divididas en las tres clases siguientes:
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“I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de sunacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadaspersonales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o nonacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacio-nal.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o lapresunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadasvoluntarias o de orden privado”.
Las definiciones contenidas en este artículo, permiten determinar, por ejemplo, elalcance del artículo 27, que entrega la regulación de la capacidad de las personasindividuales a la “ley personal”; o del artículo 68, que considera “de orden públicointernacional” las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su cuan-tía, etc.
11. La Costumbre
Algunos tratadistas consideran que las fuentes u órganos de formación y de expre-sión del derecho positivo, pueden clasificarse en dos: la costumbre y la ley.
“Pero este alumbramiento del derecho por la voluntad colectiva puede sermás o menos directo, más o menos espontáneo; de ahí la distinción, tradicio-nal y necesaria, de las fuentes del derecho en dos categorías: la costumbrey la ley, tomando estos nombres en su más amplia acepción (19)
La dualidad indicada se proyecta a la distinción que se ha hecho, entre derechoconsuetudinario y derecho escrito. Al primero se considera no escrito, en el sentido deque no ha sido oficialmente redactado por los poderes públicos.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que sebasa en la costumbre, entendiéndose por tal a “...toda fuente de derecho distinta a laley” (20); y la jurisprudencia no es más que un aspecto de la costumbres, “... no es otracosa que el derecho consuetudinario moderno”. (21)
Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor impor-tancia, debido a la exigüidad de las normas legales.
Como indicaba Pillet; (22)
(19) Josserand, Louis: “Derecho Civil”, T. 1º. Vol 1º E.J.E.A. Boschi y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, Págs. 23, 99 y103.
(20) (21) Josserand, Luis: “Derecho Civil”, T. 1º E.J.E.A. Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, Págs. 23, 99 y 103.(22) Pillet, Antonio: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, 1923, Tomo I, Pág. 155.
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“Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de reglas deDerecho Internacional Privado que hoy día son de aplicación general en lacomunidad de las naciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que porfin ha vencido todos los obstáculos que sucesivamente le han sido puestos.Tal es, también, el principio de la autonomía de la voluntad en materia deconvenciones, el cual, característico de Dumoulin en origen, se reconocehoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la práctica tiende aempujarlo más allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos untosla acción incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros, la hapreparado, eliminando progresivamente las diferencias que separan a laslegislaciones”.
En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoriadel mundo de hoy, como lo indicábamos en el número seis letra c.
12. La Jurisprudencia
La jurisprudencia no constituye una fuente del derecho debido a que, como señala elartículo 17 de nuestro Código Civil:
"Art. 17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando lasleyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. (T.O. por laLey 17.711)".
Esta discusión no alcanza a los países regidos por el common law, en donde elderecho está constituido por los precedentes judiciales. El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los países de derecho escrito, las sentencias judiciales sólo tienenfuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo.
“El carácter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que seanecesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuenteesencial del Derecho Internacional Privado francés se encuentra aún hoy enla jurisprudencia de la Corte de Casación y de las jurisdicciones sometidas asu control” (23).
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene también un marcado carácterjudicial, como lo veremos en el estudio específico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta emana, principalmente, de los ca-sos de Derecho Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justi-
(23) Batiffol, H.Y Lagardde, P., Op. Cit., Pág. 19.
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cia; entre éstos se cita el caso Boll, relativo a la aplicación de la convención de LaHaya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holandés, frentea la ley sueca de protección a la infancia.
Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico mercantil, la encontramos enlos fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional.
13. La Doctrina
A. En general
Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma mediatao indirecta, en la labor formativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura legislativa, guardando conésta, una relación semejante a la que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entrela Física y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídica por la _vía de laley formal, del tratado o de la jurisprudencia, con olvido de los principios teóricosnecesarios, esa norma será inadecuada para cumplir con las finalidades propias delderecho.
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina, es, aunque en formaindirecta, la fuente más importante de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado, la teoría se hace aún más indispensable, debi-do a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llegatodavía más lejos, cuando el propio legislador se remite al Derecho Internacional, enconjunto, o a sus principios, otrogándole de este modo a la doctrina un carácter dederecho directo y positivo (24).
B. Principios doctrinarios
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por losvalores de la justicia y de la seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postulaprincipios específicos del Derecho Internacional Privado.
Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que ésta,por su esencia, plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo,de orientaciones teóricas especiales.
(24) Albónico Valenzuela, Fernando: “El Derecho Internacional Privado, ante la jurisprudencia chilena”, Edit.Nacimiento, Santiago, 1943, Pág. 12.
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Entre estos principios, los más conocidos son los siguientes:
a) El orden público Internacional
De acuerdo con este principio, una ley extranjera no puede aplicarse, cuando susdisposiciones sean contrarias a ciertas normas de lex fori que se consideren funda-mentales.
b) La armonía internacional de las soluciones
Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den,para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que sea consideren competentes.
Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulación, loque muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes; no eslógico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro, oque un testamento regularmente extendido en un país, puede carecer de validez universal.
La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por mediode tratados, como vimos en el número seis, letra b. En efecto,
“Es inútil buscarla con el Derecho Internacional privado de un solo Estado,pues no se sabe lo que hace o harán los demás. Según las circunstancias,se puede buscar la armonía con otro Estado o con varios, muy rara vez contodos. Ante eso, hay que aspirar cuando menos a construir el Derecho Inter-nacional Privado propio de la manera más justa posible, que si con ellos selogran soluciones convincentes, éstas pueden irradiar y fructificar en poste-riores unificaciones del Derecho Internacional Privado".
La elección de conexiones internacionalmente habituales es útil a la armoníaexterna de las decisiones con muchos Estados: Así, (se conseguiría tal obje-tivo con) la sumisión de los derechos reales a la lex rei sitae, de la forma delnegocio jurídico a la lex loci actus -aunque también sirve y basta la delderecho que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilícito a la lex loci delicti (25)
c) El respecto Internacional de los derechos adquiridos
Este principio se encuentra muy vinculado con el anterior; sin embargo, por su im-portancia, lo estudiaremos en forma especial en el número 29.
En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.
Para Pillet, representa “la piedra angular del edificio del Derecho Internacional Privado”;para Arminjon, en cambio, constituye un pseudo principio que no da ninguna solución.
(25) Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1982, Pág. 80.
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En Estados Unidos, el principio de los “vested rights” tuvo una gran acogida, y sirvióde inspiración al Primer Restatement, de Conflicto de Leyes, que se publicó en 1934.
El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran consideración en el am-biente jurídico norteamericano. El primero de ellos recibió la influencia de Joseph Beale.
d) Principio de la conexión más estrecha
Este principio, llamado del centro de gravedad de la relación jurídica por Von Gierke,ofrece algunas variantes.
Para Savigny, es necesario
“que, para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al queella pertenece o está sometida según su propia naturaleza, en el cual tieneella su asiento”.
De este principio, Savigny deriva los siguientes: El derecho de las personas debeser conectado con la ley de su domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles,con la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obligaciones, con la leydel lugar de su cumplimiento; el procedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley dellugar donde se cometió, etc.
El segundo Restatement, que fue publicado por el American Law Institute en 1971, ycuyo redactor principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relación más significativa,the most significant relationship, entre el problema a resolver y la legislación aplicable.
e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurídico más fuerte
De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la legislación que esté en mejorposición para imponer su punto de vista,
"Así, deben evitarse las decisiones que no pueden hacerse efectivas. Porejemplo, en Alemania no se pronunciará condena de restitución de un auto-motor que se halla en Nueva York, cuando según el derecho de éste, eldemandante no puede obtenerla y, por tanto, probablemente la sentenciaalemana no sea reconocida en ese Estado norteamericano".
“El ya mencionado -y no laudable- espíritu casero de los jueces tambiéncuida en parte de este mismo interés: Preferible el derecho propio aplicadoacertadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en forma completamenteequivocada”.(26)
(26) Kegel, Op, Cit., Págs. 83 y 84.
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f) Principio de la armonía interna
El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan solucionescontradictorias para un mismo asunto.
Este fenómeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho InternacionalPrivado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.
“La armonía interna de las decisiones se favorece construyendo normas decolisión amplias, sin detalles excesivos, porque así se aplican más rara vezderechos distintos a un mismo caso. A la armonía interna en Alemania con-tribuye que, respecto del sistema económico matrimonial, divorcio, filiaciónlegítima (arts. 15, 17 y 19 L.I.C.C.) y todo el campo de las sucesiones (arts.24 y 25), en principio decida un solo ordenamiento”. (27)
Este principio tiene importancia para analizar el problema de la legislación aplicablea la cuestión preliminar, como veremos en el número 28.
h) La finalidad de las leyes internas
Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del fororequiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjeraque también pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este principio,centrándolo en el interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley.
Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí.
Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otrosprincipios, en beneficio de los conceptos básicos de la lex fori.
En seguida,
“el principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexiónmás estrecha, el que debería conducir, si este principio fuere reconocido portodos, a un acercamiento de las reglas de conexión existentes y, por conse-cuencia, a la armonía internacional de las soluciones”. (28)
Por último, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, parael caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.
(27) Kegel, G., Op. Cit., Pág. 82.(28) Van Hecke, Georges: “Principios y métodos de solución de los Conflicto de Leyes”, Recuelil de Corus, 1969,
A.W. Sijthoff, Leyde, 1970, Pág. 445.
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SEGUNDA PARTE
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
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CAPITULO PRIMERO
ORIGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS
14. Antigüedad
Debido a diversos factores económicos, culturales y religiosas que han sido analiza-dos por los historiadores, la ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a éstosgeneralmente no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad, e incluso se lesnegaba la condición de sujetos de derecho.
Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio,debido al interés de compradores y de vendedores, sin distinción basada en la extran-jería, por concurrir a los mercados.
De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y de los griegos, se bosquejara unaespecie de lex mercatoria, de una legislación mercantil común, basada en los usos ycostumbres de los comerciantes.
También era natural que se relacionaran con frecuencia los individuos de una mismaraza, lengua o cultura, aunque pertenecieran a comunidades políticas distintas.
Así por ejemplo, en una inscripción del año 100 A. de C., aparece una tratado entreEfeso y Sardes, que determina la competencia de los jueces de la ciudad del victimariopara conocer de los reclamos de éste con motivo de algún hecho ilícito, y dispone queel asunto sea resuelto con la ley del tribunal (29).
Del mismo modo, existía tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Judá, quese referían a problemas de competencia judicial, de procedimiento y aun de legislaciónaplicable.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, Atenas creó instituciones espe-ciales como la hospitalidad (30), y las referentes a los isotelos y a los metecos.
En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, osea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.
Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborarun derecho común a todos los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;además, en el año 242 A. de C., fue creado un pretor especial encargado de aplicar lasleyes de los peregrinos.
(29) Ver Lewald, H. “Conflictos de Leyes en el mundo griego y romano”, Rev, Crit, de D.I. Priv., 1968, 419-440; 615-639.(30) La noción de la hospitalidad aparece también entre los hebreos, como mandato bíblico, en Génesis 23,9.
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De esta manera, el juez romano resolvía un verdadero conflicto de leyes al determi-nar, según las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todavía deun Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecían auna misma soberanía.
La unidad política del imperio llevó progresivamente a la unidad legislativa, lo quevino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas, que sehacían cada día más frecuentes. Por último, el edicto de Caracalla, derribó las basesmismas de la diferenciación legislativa.
A la época del Digesto, no existía ya el problema de la elección de leyes, razón por lacual no se encuentra, en su texto, el sistema de solución que debió elaborar el pretorperegrino.
15. Edad Media: Personalidad y Territorialidad del Derecho
Después de la caída de Roma, renació el problema de los conflictos de leyes.
Los invasores germánicos se regían por el sistema de la personalidad de ley: Comoeran pueblos nómades, llevaban sus costumbres, que constituían su derecho, “en lamontura de sus caballos”.
Al formarse los reinos germanos-romanos, los antiguos habitantes del imperio si-guieron sometidos al derecho romano común; pero cada uno de los grupos germanos,vencedores, continuó con sus propias costumbres.
De esta manera se presentó el fenómeno de la existencia, en un mismo territorio, deleyes distintas; a menudo, escribía el obispo de Lyon en el año 817, “cuando cincopersonas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferente”.
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminándose;así, ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentidodiverso según las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en elnorte, donde había mayoría germánica, termina por imponerse el derecho consuetudi-nario.
El derecho del feudalismo, debido a las características políticas y económicas deese sistema, era localista y excluyente; dentro de los límites de cada territorio, la únicaley válida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de cualquiera otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado territo-rialidad del Derecho.
En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en torno a estos dos sistemas.
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16. Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV
En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del Norte de Italia como Bolonia,Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia, ejercían un activo comercio.
Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio que elderecho romano constituyera una especie de derecho supletorio general.
De ahí que fuera necesario definir qué estatuto sería aplicable a las relaciones jurídi-cas que se producían entre los súbditos de las distintas ciudades.
De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII y XV, los “estatutarios” de laEscuela de Bolonia.
Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones glosando el derecho romano;entre éstos destacaron, en el siglo XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadoresfueron los post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas entre lossiglos XIV y XV; el principal representante, de estos últimos, fue Bartolo de Saxoferrato(1314-1357).
Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, parafavorecer las necesidades del comercio exterior.
Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados ycomplejos, no fue posible resolverlos con reglas más o menos generales, de ahí quelos estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada una de ellas, unaregla especial.
Baldini, alrededor del año 1235, distinguió entre las leyes del procedimiento y lasleyes de fondo.
Las primera las entregó a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fono delasunto controvertido, fuera resuelto por otra ley.
Esta división de las leyes, que también es básica para el Derecho InternacionalPrivado, fue más tarde analizada y comentada por Bartolo.
Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los contratos, debía ser la del lugarde su conclusión, de acuerdo con la fórmula de que la ley del lugar rige el acto. (lexlocus regit actum).
Bartolo aceptó la lex locus para regir los efectos directos del contrato, como laobligación de entregar la cosa vendida o pagar el precio; pero las perturbaciones poste-riores que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las sometió a la ley dellugar convenido para el cumplimiento o, en subsidio, a la lex fori.
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Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, fundamentó el principio de la lexlocus sosteniendo “que las partes han convenido implícitamente en la aplicación deesta ley”; con esta explicación, abrió el camino para el concepto moderno de la ley de laautonomía.
Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de derecho internacional privadoque se hicieron en Francia, principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segundamitad del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de Belleperche, muerto en1308, y Guillermo de Couneaux (Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en losestatutarios italianos.
Belleperche sometió las sucesiones a la ley de situación de los bienes, porqueestimó que conciernen a los bienes y no a las personas; de esta manera aceptó explíci-tamente la existencia de dos tipos de leyes: las que conciernen a las personas y a lascosas, respectivamente.
Siguiendo esta idea, Bartolo distinguió el estatuto personal del estatuto real, aunquepuso demasiado énfasis, para diferenciarlos, en la redacción del estatuto. Así, porejemplo:
“O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la herencia pasa al primo-génito, caso en el cual el estatuto reige como ley de situación del bien tantopara súbditos como para extraños; o el estatuto se refiere a personas cuandodice el primogénito hereda, caso en el cual no rige en Inglaterra para lasucesión de un extranjero, pero tampoco en Italia para la sucesión de unInglés”. (31)
Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algunos ilógica, de recurrir a losmatices del texto, sin embargo, es perfectamente legítimo utilizar este método, porcuanto dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas variaciones de la volun-tad.
Curtius dio una razón por la cual el estatuto personal debe aplicarse en forma extra-territorial: “la razón es que el estatuto sería ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuerapermitido contravenirlo”, es necesario, entonces, que se aplique en forma permanente.
Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se cometieron; aunque algunosautores, especialmente Bartolo, exigía que si se trataba de un extranjero, había queprobar que conocía el estatuto local que tipificara el hecho ilícito.
De esta manera los estatutarios italianos no sólo aceptaron la aplicación extraterrito-rial de los estatutos sino que, además, determinaron los principales elementos o facto-res que se utilizan hasta hoy, para conectar la relación jurídica con el derecho o estatu-to aplicable.
(31)Citado pro Kegel, G.: Op. Cit., Pág. 103.
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17. Escuela Estatutaria Francés del Siglo XVI
Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se habían uniformado al interior de cadaprovincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales habían adquiri-do cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producían dichas relaciones,permitió la aceptación, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.
Como consecuencia, nació la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyosprincipales exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) y D’Argentré (1519-1590).
El primero acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para lucharen contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del régi-men feudal. Sus aportes personales a la teoría de los conflictos de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones (32), al considerar que el régimen matrimo-nial de bienes constituye un contrato tácito, y
b) Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, esto es, la ley elegida por laspartes para regular un contrato; en efecto, complementando las ideas de Curtius, esti-mó que si la ley del lugar de conclusión del contrato se aplica porque así lo han queridolas partes, éstas igualmente pueden someterse a otra ley.
D’Argentré, por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la autonomía de lascostumbres de la provincia, frente al poder de la corona. Por tal motivo, su doctrina esmarcadamente territorialista.
Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vidade la comunidad material de los habitantes de su territorio.
Las leyes se refieren, según D’ Argentré, a las personas o a las cosas.
Las primeras son personales, puesto que siguen a las personas donde quiera quevayan; pero como son excepcionales, su contenido se reduce sólo al estado y a lacapacidad general de las personas.
Las segundas son territoriales y constituyen la regla general.
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas,siguen necesariamente la regla general de la territorialidad.
Esta clasificación de las leyes no es científica, por cuanto en ella no caben la ley deldelito, del procedimiento o del contrato; y su objetivo es más político que jurídico, porcuanto persigue solamente la primacía de la ley territorial.
(32)Ver Nº 26.
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Sin embargo, D’ Argentré tiene el mérito de haber creado un sistema de solución delos conflictos de leyes que influiría en la escuela holandesa del siglo XVII, y en ladoctrina francesa del siglo XVIII; por otra parte, al encuadrar cada tipo de relaciónjurídica dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo de lleno en el problemade las calificaciones.
18. Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII
En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercían un comercio próspero e intenso;pero a la vez poseían un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de cultura,como de su lucha exitosa por independizarse de España.
De esta manera, existía la necesidad de un derecho de relación, pero que fueramarcadamente territorial; de ahí que acogieran las doctrinas de D’ Argentré, que satis-facía los requerimientos expuestos.
Sin embargo, las soluciones localistas de éste fueron proyectadas al plano internacional,debido a las relaciones intensas que mantenía Holanda, con países de otras latitudes.
La Escuela Estatutaria Holandesa se planteó entonces los problemas propios de unverdadero derecho internacional: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándopuede limitarse su aplicación?
Jean Voet (1619-1677), respondió a la primera interrogante, mediante el principio dela cortesía internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, segúnescribe Duncker,
“conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la elección de la ley quele agrade aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y lajusticia no pueden quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o defavor”. (33)
La crítica indicada no es justa porque el principio de la cortesía, aunque marcadamenteterritorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la norma de conflic-to; pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquiera otraregla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contestó la segunda interrogante: Aceptó que por razonesde cortesía y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar losderechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atenten contra el ordenbásico local.
(33) Duncker, F.: “Derecho Internacional Privado Parte General”, Ed. Jurídica de Chile, 1950, Pág. 361.
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19. Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII
El activo comercio internacional que ejercía Francia obligó a sus juristas, en el sigloXVIII, a ampliar la aplicación extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la división de los estatutos en reales, persona-les y mixtos, pero dándole mayor importancia al estatuto personal.
Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son más importantes que losbienes, razón por la cual deben primar sobre éstos al determinarse la aplicación de lasleyes.
Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de Demoulin, invirtió la regla de DºArgentré sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal,debía ser considerado personal.
Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida; deahí que
"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlín, que fue la fuente esencial deinformación de los jueces a comienzos del siglo XIX, declarara que, en gene-ral, las costumbres son reales" .(34)
El interés de la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en que es unaescuela de transición entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y lasvisiones modernas de ésta rama del Derecho.
(34) Batiffol, H.: Op.Cit., Pág. 272.
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CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO CONTEMPORANEO
20. Escuelas Modernas
A. Visión General
La profunda transformación económica que significó la Revolución Industrial y eldesarrollo que tuvieron los medios de transporte, produjeron un incremento notable delas relaciones privadas internacionales del siglo XIX.
La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidió con elmovimiento codificador de la época. Así fue como los diversos códigos, que se fuerondictando, contemplaron disposiciones específicamente atributivas.
Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia, hasta mediados de siglo, continuóinspirándose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva,sólo vino a producirse con las obras de tres grandes autores, ellos fueron:
"Joseph Story, profesor de Harvard, y presidente de la Corte Suprema deEE.UU., que escribió “Comentarios sobre Conflictos de Leyes” (1834);
"Friedrich-Carl Von Savigny, que trató los problemas de los conflictos deleyes, en el tomo 8º de su “Tratado de Derecho Romano” (1849), y
"Estanislao Mancini quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universi-dad de Turín, pronunció un discurso sobre “Nacionalidad como Fundamentodel Derecho de Gentes” (1851).
B. Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano
El mérito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposición deconjunto de las teorías que se habían enunciado hasta la fecha, tratandosistemáticamente todas las materias del ramo.
“No es exagerado decir que impuso orden en un casi inimaginable caos. Enla lengua inglesa, no se había publicado antes ningún tratado comparable aéste, sobre la materia. No había más que un conjunto de decisiones inglesas.Sus únicas fuentes de inspiración, eran confusas y contradictoriasdisquisiciones con las cuales los estatutarios continentales habían trabaja-do. Sin embargo su libro es una exposición tan completa de los principios
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básicos enunciados por estos escritores continentales, que presenta, al lec-tor interesado, una recopilación adecuada del tan poco atrayente material.Pero el verdadero servicio que prestó Story al Derecho Internacional Privadofue que, al elaborar un conjunto de principios concordantes con el espíritudel common law, produjo lo que sólo puede ser descrito como el renacimien-to del ramo” (35).
La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en losprincipios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no sólo por losvínculos históricos entre Inglaterra y Holanda, sino también por el hecho de que elcommon law tradicional posee un carácter tan marcadamente territorialistas, como elsustentado por los holandeses; por otro lado, el espíritu de independencia y el desarro-llo del comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituían el medio adecuadopara el desarrollo de los postulados de Huber.
Sin embargo, Story no sólo tuvo importancia en los países angloamericanos, sinotambién en el continente europeo, puesto que sus comentarios constituyeron la únicasíntesis doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurídica romanista, concibe el derecho como la razón escrita, como unsistema basado en la lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos delDerecho Internacional Privado en Europa Continental y en América Latina, han tratadode construir un sistema racional de conflictos de leyes, deduciéndolo de ciertos princi-pios fundamentales.
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modificandoa través de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del commonlaw, debe ser estudiado mediante el método inductivo experimental.
“Nuestra concepción inglesa del derecho, nos librera del fantástico sofismaadoptado en parte del continente, que el Derecho Internacional Privado pue-de ser encuadrado en un sistema uniforme, deducido a través de la medita-ción de los juristas, e impuesto, en virtud de su consistencia lógica, a losdiversos tribunales de Europa” (36)
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common law no es la deducciónlógica sino el análisis de la experiencia , el método adoptado en la práctica por lostribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por Savigny: Obser-vando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con lalegislación que esté más de acuerdo con la naturaleza de los vínculos en juego.
El Derecho Internacional privado Angloamericano, como habíamos dicho, se funda-menta en la territorialidad del common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-chos adquiridos.
(35) Cheshire, G.C.: “Private International Law”, Oxford at the Clarenden Press, 1961, Pág. 37.(36)Harrison Frederick: “Jurisprudene and the Conflicts of Law”, Pág. 123. Citado por Cheshire, Op. Cit. Pág. 30.
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La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formación dedos teorías distintas:
1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y porla Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2. La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela deYale, cuyo principal exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptación de los derechos adquiridos no significa aplicaciónde leyes extrañas, por cuanto la territorialidad del common law, excluye esta posibili-dad.
“Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la propia, y cuando vulgar-mente se dice que aplican una ley extranjera, lo que hacen es sólo aplicar underecho adquirido bajo la ley de un país extranjero” (37)
Para los segundo, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en elextranjero, por cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez nole haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la leylocal o lex fori, la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para darle ono el carácter de derechos adquiridos.
Las teorías expuestas constituyen elaboraciones artificiosas, que sólo pretendendemostrar que la única ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepción tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por lajurisprudencia, que no ven en la aplicación de la ley extranjera, una abdicación de lasoberanía.
“Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley de Inglaterra, y cuando,por ejemplo, un tribunal estudia, mediante la ley francesa, la validez de uncontrato celebrado por dos extranjeros en París, está aplicando una reglaimpuesta por la soberanía inglesa, que es parte de la ley territorial de Ingla-terra”. (38)
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significadolocalista que le dieron Dº Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendenciahacia el universalismo, que encontramos resumida en la siguiente cita:
“Vivimos en una civilización donde las fronteras estatales, y aun nacionales,no tienen mucho que ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros asun-tos, comerciales o sociales, sin considerarlas. Pero esas fronteras tienen
(37) Dicey: Conflicts of Laws” (5th. ed.) Pág. 18, citado por Cheshire, Op. Cit. pág. 31.(38) Cheshire, Op. Cit., Pág. 32.
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significado legal. Cada nación y, en este país, cada estado, tiene su propiamaquinaria legislativa y judicial. Esta continuará siendo la situación, a me-nos que haya un cambio revolucionario, cuyos signos aparentes no se hanexpresado aún. Pero debemos esperar que el futuro, junto con el mayor desa-rrollo y facilidades de las comunicaciones, disminuya el sistema de las fron-teras, en los asuntos concernientes a la vida privada de las personas. Es latarea de los profesionales del derecho, hacer que la vida del siglo XX calceen las estructuras políticas, con un máximo de justicia y un mínimo de fric-ción. Nosotros debemos clarificar los principios que determinen la elecciónde la ley que gobierne un asunto vinculado con lugares diferentes. La solu-ción debe ser justa para las partes; debe ser tan clara, como sea necesariopara que sea fácilmente comprendida y aplicada” (39)
C. La Escuela personalista de Mancini
Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el senti-miento nacionalista que animó las revoluciones europeas de 1848.
En Italia, como en Alemania, el objetivo que se buscó fue la unificación política de la nación.
En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunció en la Universidad de Turín,esbozó su teoría de la Personalidad del Derecho, antagónica al territorialismo queimperaba en los demás países.
El fundamento de la nueva doctrina, lo encontró Mancini en la idea de que el Estadodicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones y, por lotanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La regla general es, entonces, laley personal basada en la nacionalidad, que sólo admite excepciones cuando intervieneel Orden Público o la Autonomía de la Voluntad.
El momento histórico favoreció la acogida que tuvo Mancini en la doctrina y en lalegislación de fines del siglo pasado: El Código Civil Italiano de 1865; El Español de1889; las Convenciones de La Haya de los años 1895, 1902 y 1905, etc., se inspiraronen la ley personal amplia, basada en la nacionalidad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En realidad,sólo satisfacían el interés político de los países de emigración, para mantener el imperio desus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este interés secontrapone, evidentemente, con el de los países americanos, de gran inmigración.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes terri-toriales constituyen la regla general, y no la excepción a un predominio hipotético delas leyes personales.
(39)Cheatham, Goodrich, Griswold and Reese, Op. Cit., Pág. 344.
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Además, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en talforma que el objeto básico del legislador es la colectividad que habita un territoriodeterminado; este cambio de perspectiva, permitió regresar a una concepción másterritorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todavía defendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Universidad de París.
Para los efectos de la aplicación extraterritorial del derecho, cuya fuerza obligatoriaemanaría del respeto a la soberanía extranjera.(40) Pillet distingue dos clases de leyessegún su finalidad:
1. Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que debenseguirlo en el espacio para que no se desvirtúen; serían las leyes personales.
2. Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz pública; serían las leyes terri-toriales.
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo hacía Mancini. Poro sí le da posibilidadesamplias de aplicación, dentro de una concepción más universalista del derecho.
Niboyet (1886-1952), discípulo de Pillet, adhirió a las ideas de su maestro; pero mástarde las abandonó al constatar que la gran mayoría de las leyes son generales, afir-mando así el territorialismo tradicional.
En realidad, la clasificación de Pillet es artificiosa porque en toda ley hay un interés individual ysocial. Pero tuvo el mérito de poner en relieve el fundamento que tiene la extraterritorialidad dealgunas leyes: Que sean permanentes, esto es, invariables en el espacio.
D. El sistema lógico de Savigny. Universalismo y particularismo
El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamenteestructurada, gracias a la obra de Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que secrea entre los pueblos occidentales, que ha alcanzado un mismo grado de civili-zación, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para laaplicación de la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si underecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le de tal carácter.
(40)Para Pillet, el Derecho Internacional Privado no es sino una rama del Derecho Internacional Público, por cuantolos conflictos de leyes no serían sino conflictos de soberanía.
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c) Los estatutarios partían del estudio y clasificación de las normas jurídicas, paradeterminar, qué relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.
De manera que clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego ledieron una mayor o menor extensión al concepto de ley personal, según el grado deextraterritorialidad que querían obtener.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar,centró el problema en la relación jurídica ara luego buscarle, a cada una, la legislaciónmás adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesitóhacer nuevas clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, siguió el esquemadel derecho romano.
d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, utilizóel método analítico que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió las mate-rias del ramo hasta sus últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profun-do estudio previo sobre las ventajas e inconveniente de cada solución.
De esta manera consideró que las personas deben seguir la ley del Estado dondetengan su domicilio político, porque “la experiencia secular del derecho romano de-muestra que ese es el factor real de conexión de una persona”; los bienes deben seguirla ley de su situación porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espaciodeterminado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la rela-ción jurídica que los afecta; y así, razonadamente determinó que la legislación aplica-ble a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo encontrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc.
La aspiración universalista de Savigny fue exagerada por von Bar, quien llegó asostener en su “Theorie und Praxies des Privates Internacionales Rechs” (1862), queel derecho interno contrario al orden internacional, no es derecho.
La reacción particularista se produjo en Anzilotti, en Italia (“Studi Crítici di DirittoInternazionale Privato”, 1898); Kahn, en Alemania (“Jherings Jahrbücher”, 1891), yBartin, en Francia (“Etudes de Droit International Privé” 1899).
Anzilotti enseñó que las reglas de Derecho Internacional Privado son sustancialmenteinternacionales, pero propias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rompiódefinitivamente con Mancini.
Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuencias de la falta de comunidadde concepciones jurídicas entre dos países, la que da origen a conflictos entre susderechos atributivos, y crea problemas como los que veremos al estudiar las califica-ciones y el reenvío; la conclusión a que llegaron fue que las reglas de conflicto no sonmás que la proyección, al plano internacional, del derecho interno.
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La tesis particularista olvida que el Estado, a través del Derecho Internacional Priva-do, puede perseguir objetivos que no podría alcanzar con su derecho interno. Así, porejemplo, la adopción de un sistema uniforme de conflictos, puede corresponder a unapolítica de integración que escapa a las posibilidades de la legislación sustantiva loca.Recordemos también que la ley personal, basada en la nacionalidad, fue enunciada porMancini para cumplir con finalidades específicas, y que la basada en el domicilio, porsu parte, corresponde a las necesidades de un país de inmigración.
En otras palabras, la relación privada, al proyectarse al plano internacional, puedeverse interferida por los intereses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
Las consideraciones anteriores han llevado a un análisis más objetivo de las tenden-cias particularistas y universalista. En Francia, esta posición es sostenida por LereboursPiggeonniére, en su obra “Précis de Droit Int. Privé” (1928, 6ª edición, 1954).
“De hecho, Lerebours Piggeonniére, fundamentándose a la vez en los intere-ses actuales del Estado francés y en la consideración de los intereses priva-dos, ha preconizado el retorno de la ley de domicilio para al determinacióndel estatuto personal. El ha señalado la ruptura de la doctrina francesa con-temporánea con el favor dispensado a la ley nacional, que la Escuela deMancini había expandido en Francia a fines del siglo XIX; ha restaurado, porotra parte, la idea abstractamente formulada por Savigny, que la considera-ción de los intereses privados debe ser el principal objetivo del legislador,teniendo en cuenta el carácter internacional de las relaciones en juego, ydando el debido lugar a los intereses del Estado, sin ignorar aquellos de laComunidad de Estados” (41)
21. Nueva Fisonomía del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez en el siglo XIX.
En esa época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó especialmente el métodoatributivo, haciéndose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes internas,para regular el tráfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurídicas internacionales eran, en gene-ral, semejantes a las del derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesiónpor causa de muerte, etc, y sólo diferían en la circunstancia de que aquellas se realiza-ban a través de las fronteras.
No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que resultaraaplicable según las reglas de conflicto.
(41) Batiffol, Henri: Op. Cit., Pág. 292.
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En este período, que puede llamarse clásico para el ramo, se utilizaron sin embargonormas sustantivas, para regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar lacompetencia jurisdiccional; además, ya existían las normas de aplicación inmediata,que aún no recibían este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo losaranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, también, en la actividadinternacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas,que el ramo se identificaba, en la práctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha adquirido una nueva fisonomía,debido a varios cambios que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación y transpor-te, han multiplicado el volumen y la velocidad de los vínculos y negocios internacionales.
Los países son cada vez más interdependientes.
Se han formado grandes espacios económicos, como la Comunidad Europea, y laagrupación del NAFTA, que ha aumentado ostensiblemente el comercio internacional; yeste fenómeno se aumentará aún más con la liberación comercial y la reducción dearanceles acordadas en Marrakech, en el marco de GATT, y con la creación de laOrganización Mundial del Comercio.
La economía de mercado se ha impuesto en el mundo.
Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento en la circulación internacionalde personas y bienes, sino que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual elDerecho Internacional Privado, que se preocupa precisamente de la actividad interna-cional, ha cambiado de fisonomía.
Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en la utilización de nuevas figurasjurídicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensaactividad de producción, que se apoya en las inversiones extranjeras que realizan lasempresas transnacionales, las cuales se presentan con ropajes novedosos para nues-tro medio, como los joint-ventures o contratos de empresas común.
"Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos específicos, autó-nomos, rebeldes a las clasificación internas".
"Por otra parte, tienden a salirse del cuadro estatal: no buscan solamenteescapar a ese cuadro, sustituyendo sistemáticamente, por ejemplo, la juris-dicción por el arbitraje; tienen también la tendencia a utilizar al servicio desus intereses, la fragmentación del mundo en sistemas jurídicos distintos,jugando con la diversidad de condiciones de trabajo, de niveles salarios y deprecios, de políticas monetarias, fiscales, económicas..." (42)
(42) Holleaux, D., Foyer J. y de La Pradella, G.: Droit International Privé, Masson, París, 1987, Pág. 167.
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El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las siguientes caracte-rísticas:
1. Ha aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de los negociosinternacionales. La lex mercatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo,debido a que la vida de los negocios evoluciona mucho más rápido que el lentoproceso de modernización de los ordenamientos estatales.
2. Existe una zona gris del derecho, que no regula debidamente los negocios interna-cionales; el caso CODELCO constituye un ejemplo dramático de esta falencia.
3. Los actores principales del comercio internacional son las empresastransnacionales, que tienen una gran importancia para el progreso económico.
Sin embargo debido al poderío económico de estas empresas, se pueden producirsituaciones de predominio abusivo, de corrupción, de avasallamiento cultural, o dedestrucción ecológica.
Estas características obligan a modernizar el ramo.
Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las técnicas de los conflictos deleyes: calificación y consagración de las nuevas figuras jurídicas del comercio interna-cional, sus relaciones con las teorías del orden público y de los conflictos móviles,extranjería de las empresas, etc. Pero además, deben estudiarse los métodos de regu-lación directa de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de aplicacióninmediata que deban dictarse para que esas relaciones eran limpias y provechosaspara la comunidad.
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TERCERA PARTE
TEORÍA DE LOSCONFLICTOS DE LEYES
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CAPITULO PRIMERO
LAS NORMAS DE CONFLICTO
22. Concepto de norma de conflicto (43)
Para determinar qué es una norma de conflicto de leyes, y fijar su contenido, debe-mos recordar las nociones generales del Derecho Internacional Privado, especialmen-te en cuanto a su definición y a los métodos que utiliza.
El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se refiere a las relacio-nes jurídicas entre particulares cuando intervienen, en ellas, elementos internaciona-les relevantes.
Los métodos que utiliza son los siguientes:
a) Método directo, que consiste en regular las relaciones jurídicas a través de nor-mas sustantivas, o
b) Método indirecto, que consiste no en regular, sino en determinar la legislación queva a regir la materia.
En este último caso, interviene la norma atributiva o de conflicto.
La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella que determina la legislaciónaplicable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.
Su función es escoger la legislación, nacional o extranjera, que va a regir la relaciónjurídica.
23. Normas unilaterales y bilaterales
Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilaterales o bilaterales.
Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cuándo se aplica el derecho mate-rial nacional, se denominan unilaterales, imperfectas o incompletas.
Así, los arts. 10 y 11 del Código Civil señala lo siguiente:
“Art. 10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamenteregidos por las leyes del país, respecto a su cálida de tales, a los derechos
(43) Llamadas también atributivas o de colisión.
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de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y alas solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, auna propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de confor-midad con las leyes de la República".
Art. 11.- Los bienes muebles que tiene situación permanente y que se con-servan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar enque están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consi-go, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio, como también losque se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos porlas leyes del domicilio del dueño.
Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la aplicación de la ley argentina.
Es imperfecta o incompleta, porque no determina la legislación aplicable a los bienesen general, sino sólo a los que se encuentran en Argentina.
Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas son aquellas que determi-nan la legislación aplicable, sea ésta nacional o extranjera.
El art. 3283 del Código Civil señala que la sucesión se rige por la ley del últimodomicilio del causante.
Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la ley nacional o una leyextranjera.
Es perfecta porque siempre se sabrá qué legislación va a regir a la sucesión, unavez determinado el último domicilio.
Esta diferencia no sólo obedece a un criterio técnico, de sistemas distintos paraelegirá la ley aplicable, sino a otro más profundo, ligado a la razón de ser de la normade conflicto.
El dilema aparente es considerar que ésta sólo debe delimitar el ámbito territorial opersonal de ordenamiento nacional a que pertenece, o debe determinar el derechoaplicable, sea nacional o extranjero, a una relación jurídica que contenga elementosinternacionales.
La tesis unilateralista ha sido definida principalmente por Schnell y Neumann, enAlemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.
Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede serlimitado más que por los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, porconsiguiente, sería atacar la soberanía de los Estados extranjeros si se pretendierafijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicación de la ley de alguno de estosEstados.
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Así, por ejemplo, si el causante tuvo su último domicilio en Alemania, la ley argentinaestaría determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata sólo de utilizar disposicionesextranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estadoextranjero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningún problema de soberanías.
“En el marco del método de atribución, por tanto, en el que lo genuino es elrespeto al elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extran-jero para la regulación del supuesto de tráfico externo, todo aboga por lamayor conveniencia de la bilaterialidad de las normas de conflicto. Mayorconveniencia tan solo, sin embargo, porque es indudable que una solución deequilibrio se impone en este complejo problema: equilibrio entre una irreductibleunilateralidad, pues en definitiva la función primaria y la primera obligaciónde todo sistema jurídico es delimitar su ámbito de aplicación personal yterritorial, y una conveniente bilateralidad pues, sin llegar a una total equipa-ración entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero, el método de atribu-ción aspira a una igualdad funcional entre ambos, a una neutralización de lalex fori y a una puesta en común de los ordenamientos jurídicos a fin deorganizar su convivencia.
“Pero la unilateralidad es irreductible, y de ahí la presencia de normas deconflicto unilaterales tanto en el Título Preliminar del Código Civil españolcomo en la ley 30/1981, sobre regulación del matrimonio, a pesar de que enuno y en otra predominen las soluciones bilaterales” (44).
Del mismo modo, y aunque los Códigos recientes sean bilaterales, la ley francesadel 11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipounilateral.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la competenciajurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competen-cia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal puedaaplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplica-ción de una ley extranjera: El juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente,la norma unilateral no lleva implícita aquella disociación.
La norma bilateral de énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es poreso que puede establecerse no sólo en el derecho interno sino, también en los tratadosinternacionales.
La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por talmotivo, sólo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada país.
(44) Carrillo, J.A., Op. Cit. Pág. 143.
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24. Factores de Conexión
La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la relaciónjurídica deque se trate, con una legislación determinada.
Este elemento se denomina factor de conexión o localizador, que varía según lacategoría de las materias de que se trate.
Y decimos categoría porque la norma de conflicto se refiere a materias genéricas dederecho como “estado”, “sucesiones”, y no al contenido detallado de cada una de ellas.
Los factores de conexión son los siguientes:
1. La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas, o de algunos bienes aquienes se asigne también este atributo, como las naves y aeronaves.
2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a algunos bienes, el territorio deun Estado determinado.
3. La situación o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, oc) Se realice un acto.
4. Autonomía de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del dere-cho, pueden determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.
Veamos las principales disposiciones de Derecho Internacional Privado, contenidasen otras legislaciones positivas, que utilizan los factores enumerados:
1. Artículo 15 del Código Civil de Chile:
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permaneceránsujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero".
"1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertosactos, que hayan de tener efecto en Chile";
“2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólorespecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan lasmaterias indicadas en el artículo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a sunacionalidad.
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2. Artículo 3283 del Código Civil
"El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecholocal del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesoresnacionales o extranjeros".
De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar una ley extranjera, respecto ala sucesión de un causante, chileno o extranjero, que haya tenido su último domiciliofuera del país; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremosen su oportunidad.
3.a) Artículo 1º del Código Civil
"Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Re-pública, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes".
El artículo 1º del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la leyargentina, en virtud del cual ésta es obligatoria para todas las personas que se encuen-tre en el Territorio Nacional, sean argentinas o extranjeras.
b) Artículos 10 y 11 del Código Civil.
"Art. 10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamenteregidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechosde las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y alas solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, auna propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de confor-midad con las leyes de la República".
"Art. 11.- Los bienes muebles que tienen situación permanente y que seconservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lu-gar en que están situados: pero los muebles que el propietario lleva siempreconsigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio. Comotambién los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, sonregidos por las leyes del domicilio del dueño".
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situación de los bienes,haciéndose aplicable a ellos la ley argentina, en su carácter de "lex rei sitae".
c) Artículo 12, del Código Civil:
“Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público,son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado".
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Este artículo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -"lex locutregit actum"-, contempla, como factor de conexión, el lugar donde el instrumento públi-co se otorgue.
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CAPITULO SEGUNDO
RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN
25. Esquema general
De la misma manera como existe un sistema chileno de solución de los conflictos deleyes, los otros Estados tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden vin-cularse entre sí precisamente por el juego de las normas de conflictos.
Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos:personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesión por causa de muerte, proce-dimiento, delitos, cuasidelitos, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro; así, laruptura de los esponsales puede ser considerada como delito, como infracción de un con-trato, o como un simple hecho privado que no produce obligación legal alguna; o una minapuede ser considerada como bien inmueble para una legislación, o como mueble para otra.
De esta manera varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la categoríadelito, infracción de contrato, bien inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada categoríajurídica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado.
Así, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos países a la ley nacional,y en otros a la ley del domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los pro-blemas del reenvío, y de la llamada cuestión preliminar.
26. Conflictos de calificación
A. La calificación
Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para ubicarladentro de alguna de las categorías del sistema legal.
Como resultado de la operación indicada, el juez que conoce de un asunto sabrá, porejemplo, si éste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del derechode familia o del régimen sucesorio.
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Se trata, como vemos, de una cuestión previa al de solución del problema de fondoque se plantee.
Normalmente, la calificación se efectúa en forma casi automática debido a que, en lageneralidad de los casos, la naturaleza de los vínculos jurídicos sometidos a juicio,puede ser determinada con toda facilidad; así, por ejemplo, el juez concederá la pose-sión efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que elproblema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesión por causa demuerte.
En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil determinar la categoría a que perte-nece alguna relación jurídica. Así, por ejemplo, si discute si las personas que trabajanen CODELCO, son empleados públicos o particulares.
En el campo del derecho comercial internacional actual ha surgido una gran cantidadde problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras jurídicas que se utilizan(joint ventures, franchising, factoring, etc.), no concuerdan exactamente con los esque-mas conocidos en los ordenamientos estatales.
B. Conflictos de calificación
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificacionesque dos legislaciones en juego hacen de una misma relación jurídica son tan distintas,que de aceptar una u otra, varía la legislación aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificación.
Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos, es el de un holandés queextiende un testamento ológrafo en Francia.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la expresiónauténtica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personaldel testador.
Francia permite el testamento ológrafo, que lo considera como un aspecto de forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, yque la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebración.
Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.
Si el juez francés califica son iguales, pero las claudicaciones son distintas.
Si el juez francés califica el asunto por su ley, como cuestión de forma, se aplica laley francesa y el testamento es válido.
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Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la leyholandesa y el testamento es nulo.
El estudio del problema de las calificaciones nación con Bartin, en Francia, conmotivo del caso del matrimonio anglomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por laCorte de Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquirió unbien raíz. La viuda solicitó el reconocimiento de la “cuarta del cónyuge pobre” sobre elinmueble, derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre régimen matrimo-nial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mismas:Los derechos sucesorios sobre los bienes raíces se regían por la lex situ, y el régimenmatrimonial por la ley del domicilio de los cónyuges, al momento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio delrégimen matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segúnuna u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dona dos legislaciones dis-tintas sobre un mismo vínculo jurídico, se traduce en que la legislación aplicable alproblema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja el juez para calificarlo.
El caso de los malteses, sirvió a Bartin(45) para fundamentar el particularismo delDerecho Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de losconflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que había enunciadoKahn, en su obra “Jherings Jahrbücher”(46).
C. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:
1. Calificación por la lex fori,2. Calificación por la lex causae,3. Utilizando una síntesis del derecho comparado,4. Calificación primaria y secundaria, y5. Calificación por la lex fori, pero con criterio internacional.
(45) Artículo publicado en el Clunet, en 1897.(46) En su obra publicada en 1891, Kahn llamó a estos conflictos, “Conflictos Latentes”.
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1. Calificación por la lex fori
Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la lexfori; esta solución ha sido aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos,quienes invocan los siguientes argumentos:
1. La calificación es inseparable de la norma de conflicto, puesto que ésta se hadictado de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que per-tenece. Por consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lex fori, se desna-turalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera: el juez debe interpre-tar su norma de conflicto, según las reglas de interpretación de su propio sistemajurídico.
2. La determinación de la ley aplicable, es el efecto de una calificación previa; malpodría efectuarse entonces esta última operación, mediante la lex causae queaún no se conoce.
El artículo 6º del Código de Bustamente contempla expresamente la doctrina de lalex fori:
“En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estadoscontratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relacionesjurídica que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en elartículo 3º”.
Las disposiciones especiales contenidas en otros artículos del Código, confirman lavalidez general de la norma indicada.
El artículo 12 del Código Civil español señala que:
“la calificación para determinar la norma de conflicto aplicada se hará siem-pre con arreglo a la ley española”.
2. Calificación por la ley causae
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintín Alfonsín, estiman que la lex causaees indivisible y que, por tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajosu competencia.
En verdad, existe una contradicción en determinar la aplicación de una ley extranjeray, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera pararegular una materia determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido deesa materia; de otra manera, se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigura-da por los conceptos de la lex fori.
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Como señala Quintín Alfonsín (47)
"Calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional esnacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar suauténtico contenido, hasta adaptarla a un molde nacional".
"Esta adaptación es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando elcuadro nacional carece, por ignorar un instituto, de categoría para la relacióny nacionalizar la relación extranacional supone, en segundo lugar, que cadaEstado la nacionalizaría a su modo; de tal manera que si una misma relaciónpor vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados judiciales en variospaíses, sería aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que debapadecer".
"¿Es posible, por ejemplo, que la norma francesa de derecho privado interna-cional declare que so mobiliarias las rentas inglesas, bajo pretexto de que,según el sistema jurídico francés, las rentas son mobiliarias?"
Desde luego, la calificación por la lex fori puede ser imposible, cuando ésta no co-nozca la institución que se invoque en el juicio, como sucedió con la “cuarta del cónyu-ge pobre”, en el caso Bartholo.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes delógica:
Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un asunto relacionado con unbien que según su legislación es mueble pero que, según la legislación del Estado B,donde se encuentre domiciliado el dueño, es inmueble.
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley deldomicilio del dueño, el juez calificando el bien por la lex fori, aplicará la legislación de B.
Pero según la legislación de B el bien inmueble, con lo cual se da competencia pararegir un bien mueble, a una legislación que lo considera inmueble.
Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contrasentido; pero loconsideran un caso excepcional, en el cual la calificación no sigue la regla general de lalex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situación del bien.
Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades alcalificar por la lex fori:
El artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimoniocelebrado en un país extranjero, “en conformidad a las leyes del mismo país”.
(47)Citado por Guzmán, D., Op. Cit., Pág. 299.
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Si un matrimonio se celebra en el estado norteamericano de Arizona, donde existelegalmente el matrimonio consensual, éste sería reconocido por la ley chilena, porcuanto el matrimonio se celebró “con conformidad a las leyes del mismo país”; tal seríael resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, según la cual “el matrimonio es un contratosolemne...” (artículo 102 del Código Civil), el acto celebrado en Arizona no sería matri-monio, por ser consensual y no solemne.
Esta solución es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas,porque el matrimonio configura una situación personal que no puede quedar entregada,en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento lógicodel círculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamentesu norma de conflicto, lo que no podrá hacer con las calificaciones de una lex causaeque aún no conoce.
Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las teorías anteriores, los autoreshan buscado otras formas de resolver los conflictos de calificación: Utilizando el dere-cho comparado, distinguiendo entre calificación primaria y secundaria, o aplicando uncriterio internacional.
3. Calificación por el derecho comparado
Rabel, en 1931, expuso la idea que los vínculos de Derecho Internacional Privado nopueden encasillarse en las categorías estatales; debe buscarse en consecuencia, conla ayuda del Derecho Comparado, una síntesis de las diferentes legislaciones, indepen-diente del Derecho de foro y que tenga un valor universal.
“Nace según eso” señala Rabel,
“la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenómenos jurídicos de acuerdocon el Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas decolisión".
“Qué tan apropiados para ello sean los supuestos de hecho existentes o porconstruir, lo enseñará el futuro” (48)
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad deque se elabore una síntesis de esa especie, considerando las diferencias que existenentre los distintos ordenamientos locales.
(48) Citado por Kegel, G., Op. Cit. Pág. 186.
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4. Calificación primaria y secundaria
De acuerdo con otra teoría, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se resuel-ve distinguiendo entre una calificación de competencia o primera, que se efectuaríacon la lex fori, y una calificación de fondo o secundaria, que se entregaría a la lexcausae.
Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que señalábamos. Pero ha sido critica-da por cuanto sus defensores
“ni siquiera aproximadamente concuerdan en dónde dibujar la línea. Pareceque la misma situación puede ser presentada como un caso de calificaciónprimaria o secundaria, simplemente formulándola en forma diferente, sin nin-gún cambio en su esencia”. (49)
5. Calificación por la lex fori, pero con criterio internacional
En general, los argumentos en favor de la calificación por la lex fori, son los másatendibles.
Desde un punto de vista práctico, resulta incluso conveniente que el juez califiquesegún su propia ley, que conoce mejor que cualquiera otra extranjera.
Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ínte-gramente sus localismos jurídicos, a situaciones que no son locales.
“Considerando que la calificación se requiere para un caos que contieneelementos internacionales, no debe ser idéntica a la que se haga para uncaso doméstico. Su objeto es servir los propósitos del Derecho InternacionalPrivado; y puesto que una de las funciones de este derecho es formularreglas aplicables a un caso que se introduce en la órbita del Derecho extran-jero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las reglas e institucionesaceptadas por los sistemas legales foráneos. De aquí se deduce que el juezno debe encerrarse en los conceptos o categorías de la legislación inglesainterna, porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podría verseobligado a rechazar algún concepto extranjero, por el simple hecho de que esdesconocido por su propia ley. Los conceptos de Derecho Internacional Pri-vado... deben ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en ellos, losconceptos análogos que contenga la legislación extranjera”. (50)
La adopción de un criterio amplio, en la calificación por la lex for, corresponde a unaidea más universalistas del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por lajurisprudencia de varios países.
(49) Morris, J.H.C., Op. Cit., Pág. 485.(50)Cheshire, Op.Cit. Pág. 44.
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“Por otra parte, forzosamente debe observarse que los tribunales no parecenhaber experimentando, en la práctica, tantas dificultades para calificar lasinstituciones desconocidas por su propio derecho. No han titubeado en con-siderar la poligamia, como una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda materia, de profundizar la no-ción genérica, para saber si ella engloba o no el caso considerado. Puedeobservarse así que todo sistema positivo no es más que una solución parti-cular a problemas que, en el fondo, son universales” (51).
27. El reenvío
Dijimos que la utilización de factores de conexión distintos, por parte de dos legisla-ciones, puede dar origen al problema del reenvío.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionali-dad para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tantoque el del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, seregirá en A por la legislación interna de A (país de la nacionalidad), y en B, por lalegislación de B (país del domicilio).
Estamos así en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia delegislaciones eventualmente aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, laregla de conflicto de B determinará la competencia de la legislación de A (país deldomicilio), peor la norma de conflicto de ésta, a su vez, devolverá la competencia a lalegislación de B (país de la nacionalidad del agente).
La segunda hipótesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de conflic-to de A y de B consideran que la lex causae, decisoria del fondo del litigo, no es lapropia, sino la del otro país. En otras palabras, hay un envío de competencia de la lexfori a la ley extranjera, y una evolución o reenvío que hace la última, a la primera.
La solución del conflicto positivo no admite discusión, puesto que el juez estaráobligado a aplicar su propia ley interna, por mandato categórico de la regla de DerechoInternacional Privado de su país.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reen-vío, y la decisión que se tome, en uno u otro sentido, hará varias sustancialmente la leyaplicable.
(51) Batiffol, Op. Cit. Pág. 348.
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El reenvío se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estadoordena aplicar la legislación de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de ésta,ordena aplicar la ley del primer país o de un tercero.
Podemos decir, entonces, que el reenvío de un conflicto negativo de legislaciones,que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tengaelementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.
Según el número de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:
a) De primer grado: la legislación A envía la competencia a la legislación B, cuyaregla de conflicto devuelve la competencia a la legislación A, y
b) De segundo grado: la legislación B no devuelve la competencia a la legislación A,sino que la atribuye a la legislación C de un tercer país.
Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede ser:
a) Definido: la legislación C, en el caso de reenvío de segundo grado, se atribuyecompetencia, o
b) Indefinido: la legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelvea una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en elreenvío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía la competencia a lalegislación A, produciéndose un círculo vicioso que el intérprete no sabría dóndeterminar; se da, igualmente, en el reenvío de segundo grado, cuando la legislaciónC no acepta la competencia, reenviándola a la legislación A o a la B.
El análisis doctrinario del problema del reenvío sólo comenzó a raíz del caso Forgo,resuelto en 1878 por la corte de Casación francesa.
Franz Forgo era un hijo natural, bávaro, nacido en 1801; a la edad de 5 años fuellevado a Francia, donde vivió hasta su muerte, acaecida en 1869 sin haber logradoobtener su domicilio de derecho en ese país.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dejó enFrancia, argumentando que la ley del conflicto francesa entrega la sucesión de losmuebles a la ley del último domicilio del causante; y como Forgo no tenía domicilio dederecho en Francia, se consideraba que había mantenido su domicilio en Baviera, cuyalegislación confería derechos hereditarios a los locatarios naturales.
La Corte de Burdeos acogió la petición, pero la Corte de Casación anuló el fallo,sobre la base que el derecho bávaro sometía la sucesión de los bienes muebles a la leydel domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.
En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a la ley bávara, del domicilio, yésta la reenviaba a la ley del domicilio de hecho, que era la francesa.
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La Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley francesa, rechazó la petición delos colaterales naturales, confiriendo la herencia al fisco francés.
Las principales soluciones que se han dado al problema del reenvío son:
1. Rechazo del reenvío:
Según esta posición que es seguida entre otros por Bartin y Pillet, el reenvío vulnerala soberanía del Estado juzgador, cuya legislación ordena aplicar una legislación ex-tranjera y no la propia ni la de un tercer país; por otra parte, el reenvío puede conducira un círculo vicioso, que no daría la solución final sobre la legislación aplicable.
2. Aceptación del reenvío:
Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se basa en la legislación A,cuando se remite a la B, no distingue entre la legislación sustantiva y atributiva, razónpor la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvía la competencia; por otraparte, su aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones, facilitando elcumplimiento de los fallos extranjeros.
Esta coordinación se ve muy bien en el siguiente caso propuesto por Raape, y quedesigna como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvío.
Dos suizos, tío y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia.
El Código Civil suizo prohibe ese matrimonio, y el Código Civil ruso lo autoriza, peroambos declaran competente para regularlo a la legislación del lugar de celebración.
Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vínculo; lalegislación alemana considera que éste un problema de capacidad y lo somete a la leynacional de los cónyuges que en este caso es la ley suiza. Pero como la ley suizaentrega la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del país de celebración, se produceun reenvío de 2º grado: la legislación alemana envía la competencia a la ley suiza, yésta la reenvía a la rusa.
Si el juez alemán acepta el reenvío, aplica la ley de fondo rusa y declara válido elmatrimonio; con esta solución hay una coordinación entre las tres legislaciones, lo quehace que el fallo sea idéntico al que dictaría un juez suizo o uno ruso.
Por el contrario, si rechaza el reenvío, aplicará la ley de fondo suiza y declarará elmatrimonio nulo, violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y deRusia.
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El absurdo de esta solución queda de manifiesto con el hecho que tanto el juezsuizo, nacional de los cónyuges, como el ruso, del lugar de celebración del matrimonio,considerarían el matrimonio válido; y el de un tercer país, vinculado circunstancialmen-te el problema, llegaría a la solución contraria, debido al rechazo del reenvío.
3. Teoría del agotamiento de la regla de conflicto
Según esta teoría, seguida por Jaime Navarrete:
“El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvíos el derecho material delsistema jurídico del cual ya se aplicó su regla de conflicto debido a que, en lecaso dado, la regla de conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplicó alcaso dado y produjo las consecuencias jurídicas propias de ella”. (52)
En verdad, esta teoría no es más que una variante de la doctrina de la aceptación delreenvío, que da una fórmula lógica para evitar el círculo vicioso que se produce conmotivo de esa aceptación.
En la legislación comparada encontramos normas expresas tanto de aceptacióncomo de rechazo del reenvío. En el primer caso se encuentran las legislaciones de laRepública Federal de Alemania, de Japón, de Turquía, de Israel, de Polonia, etc.; en elsegundo caso se encuentran las de Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina delagotamiento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley Federal sobre DerechoInternacional Privado, de Austria, de 15 de junio de 1978.
La jurisprudencia de la mayoría de los países que no tienen la solución en su leyinterna, se inclinan por aceptar el reenvío.
Por último, el Código de Bustamente no contiene norma alguna sobre reenvío. Sin embargo, suautor sostiene que el problema queda resuelto con la fórmula del art. 7º, que expresa:
“Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de lanacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.
Explicando los alcances de este artículo, Sánchez de Bustamente expresa:
“Este sistema excluye, además, todo reenvío y hace innecesarias las com-plicadas y confusas distinciones que de esta innovación reciente se hanoriginado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otraporque es siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del paísque la sigue; la nacional para aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo desencillez y claridad, que tanto valen para la realidad práctica del derecho” (53)
(52) Navarrete, Jaime: “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Apuntes de Clases, Fac. de Derecho U. deChile, 1985, Pág. 82.
(53) Sánchez de Bustamante, Antonio: “La nacionalidad y el domicilio”, La Habana, Imp. Siglo XX, 1972, Pág. 60.
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El jurista cubano, en esta materia, cayó en un error manifiesto. El problema delreenvío se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintosfactores de conexión para una misma relación jurídica, posibilidad que ampara el artí-culo 7º citado.
Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este párrafo, si el juez de A quieredeterminar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con quela lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de la nacionalidad, y ésta lareenvía a la legislación de A, país del domicilio.
En consecuencia, el art. 7º crea precisamente el problema que quiso evitar su redactor.
28. La cuestión preliminar
En un juicio cuya cuestión principal deba resolverse por medio de una ley extranjera,puede plantearse una cuestión previa que contenga elementos internacionales.
Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o incidental, que consiste en sabersi a ésta se le va a aplicar la regla de atributiva que contempla la ley extranjera aplica-ble a la cuestión principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965
Un matrimonio judío domiciliado en Hungría, decidió emigrar a Israel. Durante elviaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por laley húngara, pero sí por la de Israel.
La mujer, domiciliado ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense elcual, después de algún tiempo, demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia desu cónyuge.
La cuestión de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla deconflicto de Canadá entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo debíaresolver el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestión previa, debía resolver la validez del divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este casoa la húngara, según la cual el divorcio no tenía validez.
En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el divorcio a la ley nacional.
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El dilema era entonces resolver la cuestión preliminar, sobre validez del divorcio,mediante la ley competente según la norma de conflicto de la lex fori, o por la quedeclarara competente la regla de conflicto de la lex cusae, que era la ley aplicable a lacuestión de fondo sobre la capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestión preliminar, debe aplicarse la reglade conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la lex fori. Sería ilógico, porejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cues-tión independiente, y válido si surgiera en otro juicio como cuestión preliminar.
“La armonía interna de las decisiones exige que la cuestión preliminar sesometa al Derecho Internacional Privado del foro”. (54)
Otros autores, especialmente Wolff, Wengler, Castel, consideran lo contrario. Segúnellos.
"parece más lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causaeque aquella de la lex fori para la cuestión incidental (55)".
Esta solución parece más justa para el caso de la señora Ungar. Su capacidad paracontraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a lamisma solución se llegaba aplicando la regla de conflicto de Canadá, que sujeta lacapacidad a la ley del domicilio, que la demandada tenía en Israel.
El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá, y las partes debíanconfiar razonablemente en la situación personal legítima al momento de contraer elsegundo matrimonio; sería absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar deaplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley de tribunal, y que determina precisamentela capacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canadá, aplicaron la leyatributiva de Israel para resolver la cuestión preliminar.
Esta solución se basó en que el problema del divorcio no era un problema abstracto,sino que aparecía inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevomatrimonio, problema que la ley de Canadá entrega a la ley de Israel; y es ésta la quedebe fijar los presupuestos de dicha capacidad.
Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse,adquirida por la ley de su nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a queterceras legislaciones consideren que el divorcio previo es válido o nulo.
(54)Kegel, G., Op., Cit., Pág. 212.(55)Castel, J.G.: “Conflicto of Laws” Butterworths, Toronto, 1984, Págs. 2, 88.
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2. Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantea el siguiente problema:
Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra.
Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesión de bienesmuebles se rige por la ley del último domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, planteándose la cuestión previa devalidez de su matrimonio con el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido según la legislación inglesa,que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el principiode que la ley del lugar rige al acto (lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales acasarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez inglés debía resolver el problema sucesorio de fondo aplicando la ley griega.De acuerdo con el sistema inglés, en este caso el juez debe resolver como resolveríaun juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le imponesu sistema atributivo, resolvería que el matrimonio es nulo, en circunstancias quesegún la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley dellugar de celebración, según la cual es válido.
No obstante, el juez inglés debe fallar, como la haría el juez griego, que el matrimonioes nulo.
La cuestión preliminar queda resuelta, así, con la ley competente según la regla deconflicto de Grecia, porque la legislación de este país era aplicable al problema suce-sorio, que era la cuestión principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se plan-teaba como determinante de un problema sucesorio.
Estos casos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos relativosa la cuestión preliminar.
Como señala Morris, el problema
“no es susceptible de una solución mecánica, puesto que cada caso puededepender de los factores particulares envueltos. No existe el problema de lacuestión incidental, sino tantos problemas como casos en los cuales surja lacuestión incidental”. (56)
(56)Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pág. 492.
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En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamente que la cuestión preliminardeba ser resuelta siempre con la regla de conflicto de foro, o con la regla de conflicto dela legislación que rija la cuestión principal; la solución debe darse analizando, concriterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso.
En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestión preliminar nopuede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestión principal, basándose sóloen que se añica a ésta; si la cuestión preliminar contiene elementos internacionalesrelevantes, debe determinarse cuál es la legislación que deba regirla: La duda está enconsultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puedeaplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque ésta, según susreglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislación-. (57)
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio.
También, en ocasiones el juez, frente a una cuestión previa, ha reorientado el proce-so sobre la base que esa cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión principal.
Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una cuestión preliminar en elsentido del Derecho Internacional Privado, debemos recordar los elementos o condi-ciones que señala Morris para considerarla como tal:
"Primero, que la cuestión principal sea gobernada, en virtud de la regla deconflicto (del tribunal), por la legislación de un país extranjero".
"Segundo, que surja una cuestión incidental que contenga elementos interna-cionales, que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, ypara la cual existan normas propias de conflicto"; y
“Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que debaregir la cuestión incidental, conduzca a un resultado diferente del que daría laregla de conflicto del país cuyas leyes gobiernen la cuestión principal” (58).
29. El factor tiempo
1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas,dando origen a los llamados conflictos en el tiempo.
(57)Sobre este punto, ver Kegel, G., Op. Cit. Pág. 209(58) Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pág. 489.
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En el problema puede plantearse porque:
a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 60 a 65 años la edad para jubilar por vez.
b) Se modifica una ley atributiva.
Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en los artículos 6 y7 del Código Civil, referente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor conexión de tal manera que sus vínculos jurídi-cos, originalmente regulados por una legislación determinada, quedan sometidosa las leyes de otro país.
Por ejemplo, una pareja, después de contraer matrimonio, cambia su nacionalidado su domicilio.
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentrode un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la ley nueva,mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produz-can sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la segunda.
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo país, y a que, con eltiempo, tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a esteproblema, conflicto transitorio interno.
En el último caso, se cambia el elemento vinculante, de tal modo que debe determi-narse el campo de aplicación de los sistemas jurídicos que eran competentes antes ydespués de dicho cambio.
El problema se plantea porque se ha desplazado un elemento de conexión, razón porla cual se lo conoce como conflicto móvil.
También en éste juego el factor tiempo, porque hay una conexión anterior, y otrosposterior al desplazamiento; pero el conflicto móvil es principalmente un conflicto en elespacio, porque los sistemas jurídicos aplicables no se suceden en el tiempo sino que,por el contrario, se mantienen simultáneamente vigentes.
Esta circunstancia, unida al carácter internacional de los conflictos móviles, hanhecho necesaria la búsqueda de soluciones diferentes a las que se dan para los con-flicto transitorios internos.
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2. Conflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes sustantivas oatributivas, que se suceden en el tiempo por modificación legislativa en un mismoEstado, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversospaíses, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas ylas atributivas. Al respecto ,recordemos el artículo 3º de nuestro Código Civil queexpresa:
“Art. 3.-A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a lasconsecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tieneefecto retroactivo sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar dere-chos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyessupletorias. (T.O. por la Ley 17.711)".
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad,frente a actos jurídicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sin que,por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, más allá de la fecha de la reformalegal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando alteraalgún derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene, cuandoafecta sólo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su aplicación práctica, debido a queel concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientesejemplos:
a) Si se aumenta de 60 a 65 años la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 añosdurante la vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquiridoque no puede ser afectado por la nueva.
Pero, respecto de los que habían cumplido 60 años antes de la vigencia de la nuevaley, que no había jubilado y que aún no tenían 65 años, se plantea la duda.
¿Tenían el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de haber cumplir 65 años durantela vigencia de la ley antigua? ¿O es que sólo tenía una facultad que no ejercitaron yque, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, ¿tiene underecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?
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Paul Roubier, en su obra, “Les Conflicts de Lois dans le temps” (2 tomos, París 1929-1933), desarrolló una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad.
Toda situación jurídica, según este autor, debe encontrarse en el estado de consti-tuirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vínculo en la fase en que seencuentre, respetando la situación que fue regida por la ley anterior.
El efecto retroactivo de las Leyes se inspira, para muchos, en la doctrina clásica delos derechos adquiridos (59).
3. Conflictos móviles
Se denominan conflictos móviles aquellos que se producen por el desplazamientointernacional de los elementos que configuran un factor de conexión, como serían lanacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o la ubicación de un bienmueble, planteando el problema de determinar el campo de aplicación de las legislacio-nes aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento.
Así, por ejemplo, si un matrimonio argentino se nacionaliza alemán, ¿podrá uno delos cónyuges oponerse a la demanda de divorcio del otro, acción basada en la leyalemana, porque se casó bajo el régimen de indisolubilidad que contemplar la ley chile-na? o, en forma más amplia, ¿en qué medida se aplicará la ley alemana, a los actos quefueron realizados bajo la ley chilena?
La solución que se dé a este problema, dependerá de la naturaleza que se le reco-nozca al conflicto móvil.
Si se le considera como análogo el conflicto transitorio interno, se recurrirá a lamisma solución que se busque para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en ladoctrina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de naturaleza internacional, sele buscará una solución específica del Derecho Internacional Privado.
a) Solución Tradicional: Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos
La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos alplano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera análoga, tantoen los conflictos transitorios internos, como en los móviles.
(59) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil" - Parte General T. 1.
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Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los derechosadquiridos.
Los requisitos que debería reunir un derecho, para merecer su respeto internacional,serían los siguientes:
1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, según el Derecho Interna-cional Privado del juez, y
2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente,para la adquisición del derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido internacionalmente comotal, salvo que:
1. La institución jurídica en que se base, no exista en el país en que se invoque.
2. El derecho sea contrario al orden público del Estado donde se quería hacer valer, y
3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.
Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respetointernacional de los derechos adquiridos.
Según Pillet, “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adqui-ridos son independientes por completo” de los eventuales conflictos de leyes relativasal nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay “un abismo teórico que separa aestos dos problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respetodel los derechos adquiridos”.
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como con-dición ineludible, que estos se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competen-te por las normas de conflicto; de donde se deduce, como señala Batiffol, que
“el respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del deconflicto de leyes; no es más que una ocasión para su puesto en ejercicio” (60)
Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente,estamos determinando que esa ley es competente, o sea, estamos resolviendo unconflicto de leyes.
Por este motivo, Savigny sostenía que no puede fundamentarse la aplicación de unaley extranjera en el respeto de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero,
(60) Batiffol, H., Op. Cit., Pág. 372.
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porque se cae en un círculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la leycompetente para reconocer un derecho adquirido según ella que respetar el derechoadquirido según la ley que se haya considerado competente.
A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos, y de los equívo-cos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Código deBustamente, que expresa:
“Artículo 8º. - Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Códi-go tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvoque se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla deorden público internacional”.
Según el art. 3º del Código, las leyes de Orden Público Internacional, son las deno-minadas territoriales o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no delrespeto internacional de su condición de adquirido, sino de la eficacia que le permita elderecho local.
El Derecho Internacional privado trata de dar seguridad, a las personas, de que susderechos serán reconocidos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respetointernacional de los derechos adquiridos, que se invoca con este fin, carece de laprecisión necesaria para que sea siempre eficaz, se ha indispensable, entonces, bus-car nuevas fórmulas que aseguren el carácter de permanente que deben tener algunosderechos, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los titulares de ellos.
b) Doctrina contemporáneas
Las doctrinas contemporáneas consideran que los conflicto móviles, por su carácterinternacional, difieren de los conflictos transitorios internos.
En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos conflictos deben ser dife-rentes; y en particular, tienden a desechar la teoría del respeto internacional de losderechos adquiridos, que presentaría los siguientes defectos:
1. La teoría en sí misma es imprecisa, como lo vimos en el número anterior.
2. En el plano internacional se desfigura aún más, puesto que entra a jugar en él unsegundo factor de imprecisión, como es el “orden público internacional” (ver Nº 24).
3. Fija la situación al estado en que se encontraba
“bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en cuenta la evolución de lasituación, y transformando el conflicto móvil en un inmóvil”. (61).
(61) Holleaux, Foyer y La Pradelle: "Droit International Privé", Masson, París, 1987, Pág. 230.
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4. No considera la realidad de la conexión actual, que configura el centro natural dela relación jurídica, y el referente obligado para la búsqueda de soluciones.
De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales serían las siguientes:
1. Tendencia a aplicar de inmediato la legislación determinada por la nueva conexión.
"Así en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de lasreglas de conflicto (asumir las consecuencias de la integración de una per-sona a una comunidad determinada, de la ubicación de un bien en un territo-rio), orientarán en general hacia la aplicación no retroactiva sino inmediatade la nueva ley personal, o de la ley de la situación actual del bien". (62)
La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta línea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había o no adquirido un derecho conmotivo del divorcio sometido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de Israelpara determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio, porque la afectada estabareal y actualmente conectada a la legislación de Israel.
2. Debe considerarse la evolución de la situación planteada.
Rigaux presenta diversos casos en los cuales sería impropia la congelación de underecho adquirido, en circunstancias que la situación no sólo se conectó a otro sistemasino que, además, se modificó la legislación originalmente aplicable.
En algunos de estos casos, se trataba del régimen de bienes, perjudicial a la mujer,a la que estaban sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que posteriormentese asilaron en Alemania y en Francia, entretanto las leyes de Checoeslovaquia y deRumania se modificaron en favor de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esosmatrimonios.
“El mantenimiento de los refugiados en el régimen matrimonial en vigor antesde su exilio”, señala Rigaux (63), “no es siempre la mejor solución. Consisteen privarles del beneficio de las reformas y de las mejoras que, como conse-cuencia de la emancipación de la mujer casada, se han realizado al régimenmatrimonial legal, tanto según el derecho de su país de origen como según elderecho del país en que se residen habitualmente y en el que, a veces,adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable alrégimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de la celebra-ción del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los espo-sos someterse a un régimen más adaptado al momento y al lugar, y cuyosrasgos constitutivos se tomen de la ley del país en que actualmente esténestablecidos”.
(62) Holleaux, Foyer y La Pradelle: “Droit International Privé”, Masson, París, 1987, Pág. 231.(63) Rigaux, F., Op. Cit. Pág. 418
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3. Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las circunstancias decada caso.
“De todas maneras, no hay más que directivas generales que piden ser pre-cisadas analizando materia por materia”. (64)
(64) Rigaux, F., Op. Cit. Pág. 418
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CAPÍTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN
DE LA LEY EXTRANJERA
30. Naturaleza jurídica
La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa,que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero.
La teoría más aceptada en la práctica, es que la ley extranjera no es más que unhecho del juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presu-me conocida, sino en su país de origen.
Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho Interna-cional de 1936, “el orden jurídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter deDerecho, de aquellos que escapa a su contenido”. Asume, por tanto, que la ley extranje-ra aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un “hecho de producción jurídica”.
La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países comoArgentina (art. 13 del Código Civil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art.2406 del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos yFrancia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye derecho;pero conciliando esta idea con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran que la leyextranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino mediante su incorpo-ración a la lex fori.
Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendidode dos maneras:
“La posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjerode parte de las normas en conflicto tendría características puramente forma-les”.
“En un momento sucesivo, se pasó a la posición de la llamada incorporaciónmaterial, sostenida por Anzilotti y por Marinoni, además de notablesprocesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a la cual el derechoextranjero sería nacionalizado mediante un real y propia incorporación en elordenamiento convocante”. (65)
(65) Vitta, E: “Diritto Internazionales Privato e Processuale”. UTET, Torino, 1983, Pág. 126.
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Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorporación del derecho extranjeropuede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema de foro, “pero conservan-do el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada”.
En el segundo, sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporada alsistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batiffol,
“la ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejan-te a la ley extranjera”. (66)
La consecuencia más importante de esta distinción sería que la norma extranjera,incorporada sólo formalmente a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo consus propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporación material implicaría que la norma es sacada del contextode su propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema deltribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teoría considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho extranjero.
Como ha señalado el profesor Dölle, citado por Carrillo,
“la aplicación del derecho extranjero no origina ni la recepción de este dere-cho -pues de modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la trans-formación del Derecho extranjero en mero hecho, pues permanece regla ynorma a ser aplicada por los tribunales del foro, con el fin de establecer unrégimen jurídico adecuado para el supuesto del tráfico externo que se considere.
“La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algodistinto de los hechos y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal querecibe, además de venir impuesto pro exigencias prácticas, no hace sinoponer de manifiesto su peculiar naturaleza”. (67)
La legislación chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ley extranje-ra; algunos piensan que nuestro país considera la ley extranjera como derecho, puestoque, en la reserva con que fue ratificado el Código de Bustamente, implícitamente seconsideraría de la misma categoría que la ley chilena. (68)
Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del derecho incorporado es muy artifi-cial; creemos que se ajusta más a la realidad, la teoría que considera la ley extranjeracomo lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
(66) Batiffol, H., Op. Cit., Pág. 380.(67) Carrillo, J.A., Op. Cit. Pág. 259.(68) Gesche, Espinoza y Ritter Laussen: “Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Privado Chileno”.
Edit. Jurídica, Stgo., 1982, Pág. 236.
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31. Prueba y conocimiento de la Ley Extranjera
El artículo 13 del Código Civil faculta a las partes a realizar prueba del DerechoExtranjero.
Art. 13.- La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que esteCódigo la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, acuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuándoselas leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por con-venciones diplomáticas, o en virtud de la ley especial.
La disposición transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestrosistema, el derecho extranjero no es más que hecho que necesita ser probado en eljuicio.
Esta interpretación excede el texto legal, cuyo claro sentido se orienta sólo a dar lafacultad al juez para oír informe de perito sobre una ley que debe aplicar pero que, porser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no seaderecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El capítulo II del Título VII del Libro IV del Código de Bustamente, “Reglas especialessobre la Prueba de Leyes Extranjeras”, permite la utilización de los siguientes medios:
“1º...certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislaciónse trate, que deberá presentarse debidamente legalizada” (art. 409).
2º Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido yvigencia del derecho aplicable (art. 410). Este informe puede ser solicitadode oficio por el juez, cuando estime que la Prueba que se haya rendido sobreel punto sea insuficiente.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca delDerecho Extranjero, suscrita en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, con-templa un mecanismo que facilita la cooperación internacional en esta materia, y per-mite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley delEstado requirente como por la ley del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convención señala los siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales conindicación de su vigencia, o precedentes judiciales.
b) La Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la ma-teria.
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c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legalde su derecho sobre determinados aspectos.
Existe todavía la posibilidad que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimientode la ley extranjera aplicable; el problema es más teórico que práctico puesto que, en laComunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado enormemente las relacionesde todo orden, entre los diversos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante sufalta de prueba, el juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestrostribunales que sostienen lo siguiente:
“la ley extranjera debe ser probada y para que sea hecho de la causa senecesita que lo acepte como tal la sentencia recurrida”. (69)
Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen lassiguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce elcommon law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglésque rija la materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solución esválida también, y aun con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor deconexión, como sería, por ejemplo, si la lex fori se remitiera a la ley nacional, y elafectado resaltara ser apátrida.
32. Ley Extranjera Inconstitucional
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la constituciónpolítica de la nación a que pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la leyextranjera, por cuanto las disposiciones de su constitución política son de orden público.
La conclusión indicada no quiere decir que el juez deba aplicar la ley extranjeracontrariar a la Constitución; por el contrario, está en la obligación de rechazarla, porcuanto la Constitución Política es la ley suprema de la nación, y sus disposiciones sonde orden público.
Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia constitución,deberemos analizar armónicamente los preceptos legales del sistema jurídico respec-tivo, que solucionen el problema.
(69) R. D.J., año 1954, Secc. 1º, Pág. 531.
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Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos puede invalidar una ley quesea contraria a la Constitución de ese país. Si el juez argentino se encuentra frente auna ley norteamericana contraria a su Constitución (la de EE.UU.), deberá aplicarlamientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la Corte Suprema de EstadosUnidos no la declare invalidada.
33. Sentencia dictada con infracción de Ley Extranjera,Procedencia del Recurso de Casación en el Fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infracción de ley es susceptible deser revocada por la vía del recurso correspondiente. El interrogante se plantea sobre laprocedencia de este recurso, en el caso de que el juez no aplique una ley extranjeradeclarada competente por su norma de conflicto o la aplique en forma errónea.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, larespuesta negativa es obvia, puesto que el recurso no procede por violación de unhecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la soluciónpositiva no ofrecería dificultades.
El problema, en cambio, es discutible, si consideramos que la ley extranjera consti-tuye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.
La solución que dé la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá enton-ces del concepto que acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; así, por ejemplo,la Corte de Casación francesa rechaza el recurso, inspirada en la teoría de hecho, y lajurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expresodel legislador. Tal es el caso del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemán,que rechaza el recurso por infracción de la ley extranjera.
Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir que el recurso procede sólopor infracción de ley argentina; la infracción de ley extranjera daría lugar al recursoextraordinario, cuando su aplicación haya sido ordenada por una ley nacional, debiendoentenderse, dentro de ésta, a la ley formal, al tratado internacional a la ley del contrato,y a la costumbre, cuando ésta constituye derecho.
Por último, el artículo 4º de la Convención Interamericana sobre Normas Generalesde Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo en 1979, señala lo siguiente:
“Artículo 4º - Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar deljuicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley decualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable”.
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CAPITULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN
DE LA LEY EXTRANJERA
34. El Orden Público, en el sentido delDerecho Internacional Privado
La nación de orden público se encuentra ligado a la organización institucional bási-ca, y a las ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideren funda-mentales en un país determinado; sin embargo, su defunción es muy difícil, debido a laimprecisión y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa.
En general, la doctrina la reconoce los siguientes caracteres:
1. Es localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden público.2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la época, y3. Es impreciso; por tal motivo, como decía Pillet, el acuerdo unánime acerca del
principio de orden público cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas últimas características dificultan, a las diversas legislaciones, expresar cuá-les son las leyes de orden público, en tal forma que, como regla general, es el juez de lacausa quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislación sólo contiene algunas referencias genéricas al orden público, sindefinirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasión de invo-carlo para rechazar la aplicación de sentencias pronunciadas en el extranjero, soste-niendo lo siguiente:
“...es un principio de universal aplicación en el campo de las relacionesinternacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contra-vengan al orden público del país en que se quiere ejecutarlas, es decir, quevulneran ese concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposi-ciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superio-res de la colectividad o de la moral social” (C.S., 1964, 1º, 129).
En el Derecho Internacional Privado, el orden público constituye un límite para laaplicación de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado “cláusula de reserva”, por cuanto la norma deconflicto es un salto al vació que debe hacerse tomando los debidos resguardos paraproteger las leyes fundamentales del foro.
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En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son conoci-das a priori, y pueden tener inspiraciones
“muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador,que indicó como justa esa legislación para resolver el caso. Todo esto obligaa tomar medidas de garantía y explica que en el fondo de toda norma deDerecho Internacional Privado se halla implícita una cláusula de reserva,porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflictospuede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicosesenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En talescosos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: El ordenpúblico” (70).
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitación del ordenpúblico.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Código Civil Griego: el art. 21 del Código CivilItaliano; el art. 12 del Código Civil Español; el art. 30 de la Ley de Introducción al CódigoCivil Alemán; el art. 30 de la Ley Civil Japonesa, la Sección I de la Ley Federal Austriade 15 de junio de 1978, etc.
El art. 14 del Código Civil Argentino es aún explícito, por cuanto enumera los casosen que las leyes extranjeras no son aplicables.
Se reconoce que son de orden público las normas constitucionales, administrativas,penales, procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al Derecho público;además, tienen ese carácter las normas del Derecho Privado que se consideren funda-mentales para la defensa de la persona y de la familia, o que se refieran a la organiza-ción del régimen de la propiedad.
La limitación afecta a la ley extranjera que se considera aplicable, o al derechoadquirido bajo esa ley, situaciones que en definitiva, como vimos en el Nº 29, son dosaspectos del mismo problema de aplicación de la ley extranjera.
Muchos autores piensan que el Orden Público sería una noción unitaria, válida de lamisma manera para el derecho sustantivo interno y para el derecho internacional priva-do.
Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos.
En primer lugar, la función que cumple el orden público en el plano interno , es limitarla autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el derecho internacio-nal privado, limita la aplicación de la ley extranjera.
(70) Vico, Carlos: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1967, Tomo I, Pág. 198.
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En segundo lugar, hay diferencias de contenido:
“Sin duda, no se trata exactamente de los mismo modelos: las autoridades(de un Estado) no pretenden imponer integralmente su visión de la Sociedadal universo entero. En esas condiciones, las manifestaciones del orden públi-co interno no coinciden siempre con aquellas del orden público internacional.Es así que las reglas imperativas de derecho interno no son necesariamenteaplicables a las relaciones que interesan al Derecho Internacional Privado”. (71)
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden público en Chile, la defini-ción del matrimonio como un contrato solemne. Pero sería un absurdo que desconocié-ramos un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, limi-tando en este sentid la legislación extranjera aplicable.
Estas diferencias se expresan usando la idea orden público internacional como opuestaal orden público interno.
“La expresión no es feliz porque ese orden público es esencialmente nacio-nal y se opone precisamente al orden internacional regular, que es la aplica-ción de la ley competente.
“La terminología más segura, cuando la especificación parezca útil, consisteen nombrar al orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado,o al orden público, en el sentido del derecho civil interno”. (72)
El art. 3º del Código de Bustamante acogió la división entre normas de orden públicointerno o personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden público Interna-cional, territoriales o locales.
Serían de orden público internacional, territorial, aquella que limitan la aplicación dela ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden público en el sentido del DerechoInternacional Privado, evitando así los equívocos que plantea la expresión orden públi-co internacional.
En resumen, el orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado, cons-tituye un límite a la aplicación de la ley extranjera, y su contenido no correspondeexactamente al que tiene el orden público en el sentido interno, aunque en ambos existela misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.
Por último, en la medida en que se limite la aplicación de la ley extranjera, deberáaplicarse la lex fori para resolver el asunto de que se trate.
(71) Holleaux, D. Foyer, J. y La Pradelle, G., Op. Cit., Pág. 299.(72) Batiffol, H. Y Lagarde, P., Cit., Pág. 424.
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35. Fraude de la ley
Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexión, haciendovariar, con ello, la legislación aplicable a los actos que realice.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionalizarseen Uruguay o establecer su domicilio político en dicho país. O puede transportar alextranjero, un bien que le pertenezca.
Los casos más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidadpara obtener el divorcio, cuando el país originario no lo acepta. O los cambios dedomicilio político, para someterse a un régimen tributario más favorable.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con elpropósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra.
Sus elementos característicos son los siguientes:
1º. Cambio efectivo de localizaron. Si este cambio se realiza sólo en apariencias,estaremos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley.
2º. Intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legisla-ción determinada. Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legisla-ción aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legítima consecuenciadel juego de las reglas de Derecho Internacional Privado.
3º. Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tribunal es proteger la autoridadde su propia ley y no la de un país extranjero. En consecuencia, sólo podráalegarse el fraude que atente contra la lex fori.
4º. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera. Si elfraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno, perono del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la leyextranjera, cuando ésta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes alfraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden público internacional es suficientepara proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han recalzado la aplicaciónde leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex fori.
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El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de la señora de Bauffremont,que se nacionalizó alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlíncon el señor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron consideradossin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley,como limitativo de la aplicación de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos:
1º. El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2º. La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones.
3º. El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1º. El hombre es libre para escoger la ley que más convenga a sus intereses.
2º. La prueba de fraude es muy difícil, por cuanto las razones del cambio pertene-cen al fuero interno de las personas.
3º. La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya com-petencia emane de un fraude a la lex fori.
La legislación chilena de normas referentes al fraude a la ley.
La jurisprudencia sí se refiere a ella, vinculándola al concepto de Orden Público. Eneste sentido, la Corte Suprema señaló lo siguiente:
“Las reglas del Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, sonde Orden Público, por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdiódefinitivamente la aptitud o capacidad para obtener en Chile el Título de Abo-gado. En estas condiciones el Convenio de Reconocimiento de Títulos yGrados vigente entre Chile y Ecuador, no surge efectos dado que lo autorizapara ejercer en Chile la profesión de abogado, por obtener el título en Ecua-dor y sería amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlarían las normasmencionadas de orden público mediante el arbitrio de acogerse a los benefi-cios que establece el Convenio citado”. (73)
Por su parte, el artículo 6º en la Convención Interamericana sobre Normas Genera-les de Derecho Internacional Privado, contempla también el fraude a la ley de la si-guiente manera:
(73) R.D.J., año 1960. Secc. 1º Pág. 52.
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“Artículo 6º.- No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un EstadoParte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la leyde otro Estado Parte.
“Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinarla intención fraudulenta de las partes interesadas”.
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Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
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