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DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO YDE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

Derecho Internacional Económico y de las

Inversiones Internacionales

Volumen 10 Biblioteca de Arbitraje del

Arbitraje

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE


Primera edición, noviembre 2009 Tiraje: 1000 ejemplares

© MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009Av. Arequipa 2327, LinceTelfs. (511) 422-6152 / [email protected] - www.castillofreyre.com

© PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerúTelefax: (511) 7197-626 / [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseño de Cubierta: Iván LarcoDiagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-15858

ISBN: 978-612-4047-13-8

Impreso en el Perú - Printed in Peru

ÍNDICE

Página

11

13

PARTE VI: ASPECTOS JURÍDICOS Y SECTORES DEL COMERCIO Y LAS FINANZAS INTERNACIONALES

21. La regulación jurídica internacional del mercado financieroFernando Zunzunegui Pastor

63

22. La regulación internacional de la propiedad industrialLerdys Saray Heredia Sánchez

91

23. La regulación internacional de la propiedad intelectual Aurelio López-Tarruella Martínez

139

24. La defensa de la competencia internacionalJaume Pellise Capell

205

39

La regulación jurídica internacional del comercio electrónicoCarmen Parra Rodríguez

19.

Incidencia del Derecho Penal en el nuevo escenario económico internacionalRosa Ventas Sastre

20.

25. La regulación jurídica internacional del transporte demercaderías y pasajeros por carretera y por ferrocarrilBárbara de la Vega Justribó

237

26. Los Tratados Bilaterales de Inversiones (BITs)Francisca Jiménez Jiménez Francisco Montijano Guardia

275

27. La figura del joint ventures internacional Miguel Ángel Elizalde Carranza

277

PARTE VIII: MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES INTERNACIONALES

363El aspecto fiscal en las inversiones internacionales Joan Hortalá i Vallvé

389

La solución pacífica de controversias en el Derecho Internacional Marcia Graf Rey

413

30.

Arbitraje y otros servicios alternativos de solución deconflictos en la Cámara de Comercio InternacionalMarta Gonzalo Quiroga

415

31. El sistema arbitral de solución de controversias del CIADIMarta Gonzalo Quiroga

433

33. Problemas técnicos del arbitraje comercial internacionalCarmen Parra Rodríguez

529

PARTE VII: DERECHO DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

331

28.

29. La propiedad privada extranjera: las inversiones internacionales ante la confiscación, la nacionalizaciónElisa Torralba Mendiola

32. 487

34. El sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de ComercioEsther López Barrero

557

35 Los seguros de inversiones internacionalesJavier Valenzuela Garach

613

36. La protección diplomática: ¿el retorno a lo interestatal cuando otros mecanismos han fallado?Jorge Luis Collantes González

649

677Sobre los autores

PARTE VIASPECTOS JURÍDICOS Y SECTORES DEL COMERCIO

Y LAS FINANZAS INTERNACIONALES

13LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO

LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL COMERCIO

ELECTRÓNICO

Carmen Parra Rodríguez

14 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ


LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL

DEL COMERCIO ELECTRÓNICO


Sumario: 1. Introducción.— 2. Clasificación del comercio electrónico.—3. El contrato en el comercio electrónico.— 3.1. Condiciones de validez delcontrato electrónico.— 3.2. Requisitos formales del contrato electrónico.—3.3. Lugar y momento de celebración del contrato electrónico.— 3.4. La eje-cución del contrato electrónico.— 3.4.1. Tipos de ejecución.— 3.4.2. Formasde pago.— 3.5. La formación del contrato electrónico.— 4. La seguridad enel comercio electrónico.— 4.1. La criptografía.— 4.2. La firma electrónica.—5. Conclusión.—

1. INTRODUCCIÓN

Si se puede hablar de algún medio en el que la internacionalizaciónalcanza su punto álgido este es el comercio electrónico, dada la facili-dad extraordinaria para culminar acuerdos con contratantes sitos endiferentes países. Esta situación crea, sin embargo, una contradiccióndada la dimensión internacional que caracteriza Internet, y el carácterterritorial de los ordenamientos jurídicos; a todo ello, además, se ha deunir la falta de una reglamentación universal que regule esta forma decomercio.

Por lo tanto, uno de los objetivos de este trabajo es la presentaciónde la normativa tanto nacional como internacional que confluye en lacontratación electrónica, exponiendo la incidencia de la misma en loscontratos electrónicos tanto de alcance nacional como internacional.


En este sentido contamos a nivel internacional con una normativapoco coercitiva que se corresponde con recomendaciones o leyes mo-delo que los Estados siguen con una relativa literalidad. Así la Comi-sión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (apartir de ahora NUDMI/UNCITRAL), la Organización para la Co-operación y el Desarrollo Económico (a partir de ahora OCDE), laOrganización del Comercio Mundial (a partir de ahora OMC), o laCámara de Comercio Internacional (a partir de ahora CCI) son algu-nas de las que han lanzado normas más o menos afortunadas pararegular la contratación electrónica.

Cabe destacar en este sentido, que el principal problema que encuen-tra el legislador internacional para crear normas en el comercio electró-nico es el factor tiempo, dado que el sistema de Convenios, instrumentotradicional para la creación de normas internacionales, no se correspon-de por su rigidez y lentitud con el rápido desarrollo y la incontrolablepropagación de los medios informáticos. Es por ello que las leyes mode-los, o los códigos de conducta aparecen como soluciones más apropiadas,si bien también tienen un carácter menos coercitivo que aleja a los Esta-dos de un compromiso mayor en la regulación universal de este sistema.

Fruto de esta nueva o vieja1 forma de regulación destaca la LeyModelo sobre comercio electrónico, elaborada por la CNUDMI/UN-CITRAL,2 incluyendo en diecisiete artículos una serie de propuestaspara la regulación estatal de esta materia.3

1 No hay que olvidar que este sistema desestatalizado era el que se utilizó en laEdad Media para regular el Derecho del comercio cuando aún no existían losEstados, recibiendo el nombre de Lex Mercatoria.

2 Esta Ley Modelo fue adoptada por la Resolución 15/162 de la Asamblea Generalde Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1996. Se puede consultar en <http://www.uncitral.org/spanish/test>.

3 En la resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1996dice «[…] que todos los Estados consideren de manera favorable la Ley Modelocuando promulguen o revisen leyes, habida cuenta de la necesidad de que elderecho aplicable a los métodos de comunicación y almacenamiento de infor-mación sustitutivos de los que utilizan papel sea uniforme».


Destacan también las pautas elaboradas en la OCDE para protegera los consumidores, alertándolos sobre las peculiaridades y los peli-gros de esta nueva forma de contratación.4 Junto a este sistema que sepuede considerar normativo, no hay que olvidar la relevancia que losusos comerciales, a través de contratos modelo, tienen en este sector,estandarizando de alguna manera en la práctica la contratación elec-trónica.

En lo relativo a la regulación por parte de los Estados, ésta se realizade modo territorial, es decir, existe una normativa específica para cadaEstado, ya que independientemente de su carácter globalizador, el co-mercio electrónico está sometido a las reglas mercantiles de cada orde-namiento estatal, que intentan controlar los efectos que este tipo decomercio produce tanto en los consumidores como en los empresarios.Sin embargo, esta regulación estatal debe contar con las pautas im-puestas por regulaciones regionales como sucede en el caso de la Co-munidad Europea, bien sea a nivel convencional como sucede con elConvenio de Roma de 1980 sobre Ley aplicable a los contratos, o conla armonización a través de Directivas comunitarias que afectan direc-ta o indirectamente al comercio electrónico.

En cualquier caso, la regulación del comercio electrónico tiene unaextensión extraterritorial con diferentes efectos; por un lado, los efec-tos que básicamente afectan a la licitud en la oferta de productos queno es uniforme en todos los Estados, ya que no todos los países tienenel mismo código ético y moral, con lo cual deberemos establecer unaserie de pautas para conocer estas barreras. Por otro lado, la protecciónde los consumidores, que no es idéntica en todos los ordenamientos,con lo cual sus derechos adquieren una especial relevancia a la hora deofertar en el ciberespacio, ya que es difícil conocer la identidad delinterlocutor que está contratando al otro lado. Todo ello hace que ad-quiera una especial importancia la emisión de ofertas de forma clara y

4 Véase la Guía sobre protección de los consumidores en el comercio electrónico,realizada bajo los auspicios de la OCDE en diciembre de 1999. Esta se puedeconsultar en <http://www.oecd.org>.


precisa dado que la aportación de datos inequívocos y detallados daríalugar a posibles malentendidos.

Sólo queda un punto abierto para el comerciante: las normas impe-rativas de los Estados, que actúan a favor del consumidor protegiéndo-lo sin que le quede al profesional margen de actuación en estos casos.En este sentido determinar la ley aplicable y el Tribunal competentepuede simplificar esta tarea ya que servirá para ofrecer seguridad yconfianza a las partes.

2. CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO

El comercio electrónico nació en Estados Unidos, dado que este es unpaís acostumbrado a la telecompra, lo que tiene su lógica si tenemosen cuenta las grandes distancias en que se desenvuelven sus fronterasy las grandes extensiones despobladas que obligan a sus habitantes aseguir este sistema.

Es ésta una de las razones por la que el comercio electrónico no hagozado de un implante tan espectacular y rápido en otros Estados, dadoque a pequeña escala, el consumidor y el propio comerciante prefierela compraventa presencial, al menos en el comercio al por menor. Poresta razón parece justificado dar a conocer este sistema comercial crean-do de este modo un ambiente de confianza que ayude a estimular estetipo de venta o servicio.

Las clasificaciones que pueden llevarse a cabo con relación al co-mercio electrónico atienden a diferentes parámetros de los que desta-can principalmente los siguientes:

a) Atendiendo al medio en que se suministran las prestaciones

El comercio electrónico directo es aquél que presta los servicios oentrega el producto a través de medios electrónicos. En este caso lamercancía que se oferta no tiene soporte físico o bien se trata de


información digital (programas de ordenador, bases de datos, obrasmusicales o literarias, mercado bursátil…). Este sistema es el quemás futuro tiene en el comercio electrónico ya que abarata y agilizala obtención del producto, al no tener que ser transportada y sumi-nistrarse de forma instantánea a través de la red.

El comercio electrónico indirecto es aquél que utiliza la vía electró-nica para adquirir el compromiso, si bien la entrega de bienes ma-teriales o de servicios no se realiza por medios electrónicos, con locual se asemeja en este segundo paso al comercio tradicional (com-pra de libros, entradas de teatro, billetes de avión…). A diferenciadel comercio electrónico directo, en este caso las ventajas que ofrecela compraventa presencial no se pueden suplir fácilmente, ya que elcomprador tradicional está habituado a tener un contacto físico pre-vio con la mercadería, siendo este extremo difícilmente suplido enel comercio electrónico. De ahí que sea en esta área donde el comer-cio electrónico avanzará de forma más lenta.

b) Atendiendo a las partes

El B2B o comercio electrónico entre empresas. Este sistema no esnovedoso ya que bajo las siglas de EDI (intercambio electrónico dedatos) viene funcionando desde hace algunos años como un con-junto de reglas técnicas y jurídicas previamente pactadas entre loscomerciantes o las empresas.5 Este sistema, de ámbito puramenteprofesional y por tanto fuera del alcance de los consumidores, esbien acogido dado que fomenta la seguridad jurídica al formar par-te de un sistema pactado; con lo cual es muy parecido al sistematradicional de intercambio de documentos con soporte de papel, sinlos costes que este supone. Otra de las características que generaconfianza, es la utilización del mismo por un número limitado deempresas, frente al sistema inabarcable y desconocido en el que se

5 Para facilitar el contenido de un acuerdo EDI, la Comisión Europea impulsó lacreación de un modelo europeo de acuerdo de EDI.- D.O. C.E. 1994 C n.º 338/100.


desenvuelve Internet, que suelen conocerse ya que normalmenteson empresas del mismo sector comercial, que concluyen acuerdosgenerando una vinculación contractual entre ellas.

El B2C o comercio electrónico entre empresas y consumidores. Estesistema puede presentarse bien como un contrato a distancia, conlo cual Internet sólo será un medio de comunicación sin que se ejecu-te el contrato por vía electrónica; o como un medio de transmisión debienes (programas de ordenador, obras literarias o musicales…) a tra-vés de Internet. Al igual que en el caso anterior la confianza y laprotección de los consumidores está latente en esta forma de contra-tación. Para crear este ambiente fiable tanto la Comunidad Europeacomo la OCDE han creado Guías y Directrices para ayudar a losEstados a incorporar todos aquellos aspectos que deban controlar-se para asemejar lo máximo posible estos contratos a los tradicio-nales.6

3. EL CONTRATO EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO

El elemento principal en el comercio electrónico es, sin lugar a dudas,el contrato, ya que es el instrumento a través del cual las partes cierranel acuerdo y establecen las bases del intercambio comercial. En el casodel contrato electrónico estamos ante un acuerdo de voluntades que secelebra a distancia, sin que las partes estén presentes de forma simultá-nea, interviniendo en su formación o en su ejecución un medio detransmisión o de comunicación, que puede realizarse por medio de cable,radio, medios ópticos o medios electromagnéticos. Es en este aspecto en elcual el contrato electrónico se asemeja a un contrato de venta a distan-cia, ya que no deja de utilizar un sistema venta o de prestación de unservicio a distancia, con el objetivo de lograr la conclusión de un contrato.

6 Véase la Resolución del Consejo de 19 de enero de 1999 sobre la dimensiónrelativa a los consumidores en la sociedad de la información. D.O.C.E. 1999 Cn.º 23/1.


3.1. Condiciones de validez del contrato electrónico

Las condiciones por las que un contrato electrónico es válido no difie-ren a grandes rasgos de los tradicionales si bien las apreciaciones quese harán a continuación aportarán una serie de diferencias que habráque tener en cuenta. Como es tradicional, el consentimiento, la capa-cidad, el objeto y la causa serán todos elementos imprescindibles paraexaminar si el contrato electrónico es o no válido.

a) Consentimiento. Éste ha de ser expreso, teniendo en cuenta que enningún caso la falta de respuesta se podrá considerar como una acep-tación. El contrato podrá anularse dependiendo de lo estipulado encada ordenamiento siendo el error en las cualidades substancialesde las cosas, la violencia o el dolo causas de anulación reconocidaspor la mayor parte de los ordenamientos.

Sin embargo, la mala presentación de los productos en una páginaweb, que puede influir en el consentimiento de la persona es difícilde demostrar, dada la facilidad y la falta de control en el contenidode aquellas, siendo esta falta objeto de sanciones administrativas,pero no causa de no perfeccionamiento del contrato.

Para que el contrato no sea nulo las partes que lo concluyan debentener capacidad para contratar, con lo cual la identificación de laspartes para conocer una posible incapacidad se hace imprescindible,siendo este extremo complicado de controlar en el ámbito de Inter-net.

En este sentido hay que tener en cuenta que no todos los ordena-mientos son uniformes a la hora de exigir los requisitos para cum-plimentar las incapacidades, lo que puede generar problemas cuan-do se realicen contratos en los que estén implicados personas condiferentes nacionalidades o domicilios. Así, los casos en que se pue-den plantear problemas van desde el incapaz mayor que necesitaráun tutor para poder contratar, al menor que tendrá que acudir consu representante legal, o a la persona que actúe como representante


de una sociedad, que deberá acreditar la veracidad de la misma. Entodos estos casos, la solución general que otorga el Derecho inter-nacional consiste en considerar competente la ley personal, que serála que determine la capacidad de la persona para poder llevar a cabola conclusión de un contrato. A partir de esta solución, será cues-tión de prueba el dar a conocer la legislación aplicable que permitirávalidar el contrato.

b) Objeto. En cuanto al objeto del contrato electrónico, también suconcreción alcanza un grado de dificultad mayor en Internet, dadala variedad de objetos que se ofrecen a través de la red, muchos deellos imaginarios. Es por ello que el principio según el cual «sólo lascosas que están en el comercio pueden ser objeto de un acuerdo»adquiere aquí una especial importancia.

c) Causa. Por último la causa debe ser en cualquier tipo de contratolícita, lo que excluye cualquier venta a través de una página web dearmas, droga o sexo, «por ser contrario a la moral y a las buenascostumbres». No obstante la moral y las buenas costumbres soncambiantes en el tiempo y en el espacio lo que tiene un especialvalor en el ciberespacio en el cual, la venta de un arma de fuego notiene los mismos límites en Estados Unidos de América donde estálegalizada, que en cualquier país europeo en los cuales estaría pro-hibida.

3.2. Requisitos formales del contrato electrónico

La libertad de forma que se impone en el ámbito de la contrataciónes también aplicable a la contratación electrónica, salvo excepcio-nes. No obstante, y sin entrar en el particularismo que cada orde-namiento pueda determinar, la Ley Modelo de la UNCITRAL esta-blece unas pautas para adaptar las normas sobre forma relativas ala contratación tradicional a la contratación electrónica contenidos,en tres artículos (6 a 8) que comparten una misma estructura ydeben, por tanto, interpretarse en su conjunto.


Así en concreto su art. 6 se refiere a la exigencia que se impone aque la información conste por escrito considerándose alcanzada la mis-ma por el hecho de que «sea accesible para su ulterior consulta». Estaregulación permite por tanto considerar escrita la información que lle-gue a través de la pantalla del ordenador, ya que la finalidad que sepersigue es la de poder demostrar en un momento determinado la exis-tencia del contrato, siendo éste el nivel mínimo de protección exigible(la firma y la originalidad que se encuentran a continuación en losartículos 7 y 8 complementarán esta norma). Dado por tanto que no sepretende demostrar su valor probatorio, sino simplemente la inten-ción de las partes en obligarse, será suficiente la posibilidad de repro-ducir la información y poderla leer.

En cuanto al artículo 7 de la citada Ley Modelo complementa laexigencia anterior añadiendo un nuevo elemento más reforzado encuanto a la autenticidad de documento, al establecer la posibilidad decertificar el documento con la introducción de firmas. El objetivo per-seguido por el legislador no es otro que la identificación de las partes,así como su participación y asociación con el contenido del documen-to, con lo cual el concepto de firma debe ser interpretado ampliamente,sin reducirlo a la firma manuscrita, por lo que será suficiente con quela firma que aparezca en el contrato electrónico identifique al autor yconfirme que aprueba el contenido del documento.

Hay por tanto que hacer referencia a la normativa que regula lafirma electrónica y a otros medios de certificación, para conocer si és-tos cumplen con los requisitos exigidos por la Ley Modelo y que sedesarrolla en otra parte de este trabajo.

Por último, el grado mayor de autenticación lo ofrece el art. 8 hacien-do referencia al documento original, entendiendo por tal el soporte en elque por primera vez se consigna la información. Dada la dificultad quesupone la presentación de originales en el comercio electrónico y, sinembargo, su importancia como instrumento de fiabilidad (sobre todoen títulos de propiedad y títulos negociables, así como para certifica-dos de peso, certificados de calidad etc.), se opta en la Ley Modelo por


utilizar procedimientos técnicos que permitan identificar el contenidodel mensaje de datos a fin de que se pueda confirmar la originalidaddel mismo, a través de una descripción de los elementos que deberánser evaluados. El artículo 8 además aceptará la inserción de todos aque-llos datos que en la transmisión se añadan para informar de la origi-nalidad del documento.

3.3. Lugar y momento de celebración del contrato electrónico

La contratación electrónica dificulta la determinación de tiempo y lu-gar de celebración de los contratos, planteando problemas en cuanto ala determinación de su situación geográfica teniendo en cuenta la dis-persión de que pueden ser objeto los diferentes factores que concurrenen el mismo (suministrador, «sitio web», servidor, etc.). A pesar deello, las soluciones optan por buscar un lugar estable y lo más homo-géneo posible para conseguir de este modo dar estabilidad y seguridada un sector del comercio que parece carecer de ellas.

Por ello se presume celebrado el contrato en el lugar desde el que else realiza la oferta,7 prevaleciendo esta solución sobre los lugares deubicación de los servidores o de los ordenadores con los que se ejecutala transmisión de información. No obstante, la autonomía de la volun-tad, presente en todo el ámbito contractual, permite que las partespuedan pactar otro lugar; sistema este típico en los contratos formali-zados por EDI. En este sentido el Modelo europeo de acuerdo de EDI(artículo 3.3) opta como lugar de celebración, por el lugar en el que elmensaje de EDI que contenga la aceptación llegue al sistema informá-tico del oferente.

7 El artículo 15.4) de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL establece que endefecto de determinación del lugar de celebración por las partes, se considerarálugar de expedición el del establecimiento de quién envía el mensaje y de recep-ción el lugar del establecimiento del destinatario. Si carecieren de establecimiento,se tendrá en cuenta la residencia habitual; y si tuvieren más de un estableci-miento, el que guarde una relación más estrecha con la operación que se estérealizando.


Con relación al momento en que se considera celebrado el contra-to la teoría de la recepción, adaptada al comercio electrónico pareceimponerse. En este sentido el artículo 15 de la Ley Modelo de la UN-CITRAL, a pesar de no contener normas directas para regular esteaspecto, se decanta por determinar cual es el momento de expedicióny el momento de recepción del mensaje, considerando aceptada laoferta cuando el mensaje entra en el entorno informático del desti-natario, siendo irrelevante que éste recupere o no el mensaje paraconsiderar celebrado el contrato.8 En este sentido la Ley Modelo dis-tingue entre la recepción del mensaje que ha sido procesado por elsistema de información del destinatario pudiendo ser inteligible outilizable por éste, y el caso en que el mensaje de datos no haya en-trado por imposibilidad técnica (por ejemplo, el mal funcionamientoo la saturación de aparato), en cuyo caso el mensaje no se considera-rá expedido.

Dentro de la Comunidad Europea la Directiva n.º 2000/31/CE so-bre el comercio electrónico establece una regulación más protectoraen cuanto que exige es su art. 11 que, los pedidos efectuados por víaelectrónica, sean objeto de acuse de recibo por parte del prestador deservicios «sin demora indebida y por vía electrónica», considerándosecomo momento relevante en la celebración del contrato, cuando laspartes implicadas (prestador y destinatario) hayan tenido acceso alpedido y al acuse de recibo.

Esta solución parece más acorde con la seguridad del comercio elec-trónico, ya que si bien, el hecho de que el destinatario de la oferta noresponda a la misma por no tener conocimiento de ella al no abrir sucorreo electrónico, no afecta a su posición comercial; parece más lógicoque el momento de celebración coincida con el conocimiento por am-bas partes de toda la operación.

8 Véase EISELEN, S. Electronic Commerce and the UN convention on Contractsfor the International Sale of Goods (CISG) 1980. EDI LR., volumen 6, 1999, pp.21-46.


La precisión que hace el artículo 11 a los acuerdos que puedanrealizar los comerciantes en el ámbito del comercio B2B matizaríapositivamente esta solución, permitiendo que en el ámbito de las re-laciones profesionales la solución fuera más restrictiva, dada las obli-gaciones y la diligencia que se debe exigir a todo buen comerciante.Estaría por tanto justificada la norma por la cual la conducta pocodiligente del comerciante, al no consultar su correo, no supusierauna obstaculización para la celebración del contrato.

3.4. La ejecución del contrato electrónico

La ejecución del contrato electrónico gira en torno a dos parámetrosfundamentales que preocupan especialmente al destinatario final; porun lado, sería la calidad de los servicios pedidos, los cuales se puedenrealizar off-line, u on-line teniendo en cada caso un tratamiento jurí-dico diferente; y, por otro lado, la realización del pago en el que laspartes intentan conseguir seguridad y confidencialidad, siendo éste unode los obstáculos al desarrollo de este sistema, dados los riesgos asocia-dos al fraude y a la piratería que conlleva. Empecemos con la primera.

3.4.1.Tipos de ejecución

a) La ejecución off-line

Se refiere al comercio en el que el material objeto del contrato se en-trega a domicilio, a pesar de haberse realizado el pedido y el pago online.

Si el contrato se realiza entre profesionales habrá que estar a laletra del contrato, mientras que si se realiza entre un profesional y unconsumidor habrá que estar a lo que diga la normativa propia de cadaEstado. Así, por ejemplo, en el derecho español se prevé que el sumi-nistrador debe ejecutar el pedido en un plazo máximo de 30 días acontar desde el día siguiente a aquel en que el consumidor hizo elpedido al suministrador.


b) La ejecución on-line

Se habla de ejecución on-line cuando la obligación principal es entre-gada en el ordenador del usuario, independientemente de si el pago seha realizado on-line off-line, siendo difícil en este caso probar que laejecución ha tenido lugar.

En estos casos no se plantea problema en cuanto a plazos de entregaal ser la ejecución inmediata, planteándose problemas con relación alas licencias que puedan generar los bienes inmateriales objeto del con-trato (la compra de música o de un programa de ordenador).

3.4.2.Formas de pago

Son diferentes los sistemas que se utilizan para efectuar pagos en elcomercio electrónico, siendo todos ellos vulnerables y, por tanto, noplenamente aceptados por los participantes en las transacciones elec-trónicas. Destacan en este sentido los sistemas basados en las tarjetasde crédito, los cheques digitales y la moneda electrónica.

a) Sistemas basados en las tarjetas de crédito. Los sistemas de pagomás y utilizados en el momento actual son los que se basan en lastarjetas de crédito9

dado su fuerte asentamiento en el mercado. Eneste sentido, su adaptación al comercio electrónico plantea nume-rosas lagunas que se van solventando conforme surgen los proble-mas.

Destacan entre los sistemas más utilizados los siguientes: la tarjetaazul es el sistema de pago más utilizado en Internet. Su funciona-miento se basa en que el usuario facilite su número de identifica-ción y la fecha de caducidad de la misma. No obstante, la propiasimplicidad del sistema choca con su débil seguridad, ya que está

9 Véase BOCHURBER, L. Internet et commerce électronique. París: EncyclopédieDelmas, 1999, pp. 1003-1007.


poco protegida pudiendo interceptarse el número fácilmente. Elhecho de que muchos servidores estén situados en paraísos fiscalesno ayuda a acrecentar su credibilidad y confianza.

Para intentar solventar esta falta de seguridad es por lo que algunasde las tarjetas de crédito más potentes anunciaron su adhesión a unsistema común apto para el comercio electrónico. Se trata del SET(Secure Electronic Transaction), tecnología con la cual se intentadar confianza en los pagos, a través de una serie de parámetros quesirven para crear confianza en estas transacciones. En concreto secontrola a través de este sistema:

• La seguridad en los datos a través de su encriptación, lograndode esta manera la confidencialidad en los pedidos y en los pagos.

• La verificación en la identidad del titular de la tarjeta de crédito,utilizando para ello la firma digital.

• La identificación del comerciante como persona apta para acep-tar los pagos a través de tarjetas bancarias, a través de la inter-vención de una institución financiera.

• La difusión de este medio para alentar su utilización e implanta-ción en las transacciones comerciales.

Los intermediarios off-line cuyo sistema consiste en que el clienteobtiene de un tercero, al que él comunica su número de tarjetade crédito, un número secreto que servirá para llevar a cabo latransacción con el servidor del vendedor. El tercero consigue crearun clima de confianza entre comprador y vendedor quedandogarantizada la seguridad del pago, y la autenticidad del inter-cambio.

Un ejemplo de entidad que garantiza este sistema es el FV (TheFirst Virtual Internet Payment System), que exige para asociarse asu sistema una dirección de correo electrónico. FV exigirá para au-torizar el pago, la confirmación de la transacción y la autorizacióndel usuario para cargarla a su tarjeta de crédito.


b) Los cheques digitales. Su funcionamiento es similar al de los che-ques tradicionales, siendo su principal diferencia la utilización de lafirma digital y el sistema de transmisión on line por un sistemaencriptado.

Para poder utilizar este medio de pago el usuario deberá poseer unachequera electrónica, similar en la actualidad a una tarjeta de crédi-to con datos predeterminados, tendiendo a convertirse en una tar-jeta inteligente que contendrá un chip y distintos tipos de memoriaque permitirá a su titular emitir cheques y llevar un registro de losmismos.

La confidencialidad del sistema estará asegurada tanto por la crip-tografía como por la firma digital, lo que permitirá una relaciónprivada entre comerciantes, clientes y bancos.10

c) La moneda electrónica. Este sistema tiene como los anteriores ven-tajas e inconvenientes, ya que su utilización se asemeja a los mone-deros electrónicos, siendo en este sentido prácticos para compraspoco elevadas, ya que deben ser cargados bien a través de cajerosautomáticos o de teléfonos especiales.

Los comerciantes disponen de terminales o dispositivos suminis-trados por la institución financiera implicada, que permitirá la realiza-ción de transacciones comerciales.11

La rápida implantación de entida-des expendedoras de este medio de pago ha llevado a la Unión Europeaa establecer unas directrices de control a través de Posiciones Comu-nes que dan una respuesta adecuada a los problemas normativos queel «dinero electrónico» está generando, dando una referencia coordina-da y armonizada para regular la actividad de las Entidades de Dinero

10 Hoy en día funcionan como empresas proveedoras de este medio de pago Checkfree <http://www.checkfree.com/> y Netcheque <http://nii-server.isi.edu/info/NetCheque>.

11 Entre las más conocidas destacan Digicash <http://www.digicash.com/>; Cyber-cash <http://www.cybercash.com> y Mondex <http://www.co.uk/mondex.html>.


Electrónico a través de la utilización de autorizaciones o licencias queotorgan el reconocimiento recíproco en los distintos Estados miem-bros.

No obstante, lo que sigue preocupando al usuario del comercio elec-trónico es el control en el pago, lo que acabó siendo el verdadero esco-llo que impide que se cierren un mayor número de transacciones. Enprincipio, los aspectos que más preocupan a los participantes en unatransacción de este tipo son, por un lado, el hecho de que las partescentren su interés en poder determinar la existencia y solvencia de losusuarios, con lo cual se está trabajando en la actualidad para conseguiruna normativa universal que permita certificar estos extremos.

Por otro lado, las partes exigen la seguridad de que los mensajesque han servido para cerrar el compromiso no han sido ni podrán sermodificados en contra de su voluntad. En este sentido el control de loshackers supone un punto esencial.

Por último, la confidencialidad e identificación de las partes y de laoperación es también fundamental siendo necesaria la intervención deun tercero imparcial que certifique la identidad de las mismas.

En definitiva, el sistema de pago elegido debe estar en consonanciacon la vocación internacional o nacional de la página web, en cuyo casosi el sistema de pago está contenido en una página internacional, éstedebería ser fácilmente admitido en todos los Estados.

3.5. La formación del contrato electrónico

Disponibilidad, confidencialidad e integridad son los parámetros funda-mentales en la contratación electrónica. Por esta razón, la libertad enmateria de prueba se impone en el comercio electrónico como mecanis-mo para que se cumplan estos elementos, de tal manera que no es obli-gatoria la forma escrita, pudiendo las partes pactar cómo se puede pro-bar el contrato.


Este control alcanza una importante complejidad cuando el contra-to está en contacto con diferentes ordenamientos, dado que no son losmismos los requisitos que exige cada uno de ellos para considerar vá-lido el contrato (haber dado al consumidor la información necesaria,examen de las condiciones generales, justificación a través de docu-mentos del compromiso adquirido…). En este sentido, si bien algunanormativa le asigna la carga de la prueba al oferente, considerandocomo cláusula abusiva la que desplace la carga de la prueba al consu-midor; esto no significa que todos los ordenamientos mantengan di-cha exigencia, con lo cual habrá que tener en cuenta, y en su casoasumir el riesgo de dicho desconocimiento cuando se adquieran com-promisos en base a ordenamientos que hagan recaer la carga de la prue-ba sobre el consumidor. Así, por ejemplo, en el derecho español se atri-buye la carga de la prueba al predisponente, fiel al carácter de proteccióndel consumidor.

4. LA SEGURIDAD EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Uno de los problemas que se plantean los usuarios del comercio elec-trónico es la seguridad del mismo, dado que los datos personales, ban-carios, etcétera, se lanzan al ciberespacio teniendo las dudas sobre siestarán o no protegidos, o podrán caer en manos no aconsejables.

En la actualidad destacan dos técnicas que intentan conseguir unentorno seguro. Por un lado, la criptografía y, por otro, la utilizaciónde un tercero para certificar y dar veracidad al compromiso adquirido.Así, por ejemplo, se puede acudir al notario electrónico, a la compro-bación de la identidad de las partes o certificar los intercambios elec-trónicos entre otros.

4.1. La criptografía

La criptografía se puede definir como un sistema de transformaciónde datos que consigue ocultar su significado evitando de este modoque puedan ser modificados o utilizados indebidamente. No obstante,


este sistema no es infalible ya que la clave secreta puede extraviarse oser sustraída por piratas informáticos lo que supondría la posibilidadde su conocimiento y modificación por terceros. A pesar de ello es elsistema por excelencia, utilizado para asegurar la privacidad de inter-cambios de información relacionados con la alta seguridad del Estado.

4.2. La firma electrónica

El tratamiento de la firma electrónica difiere dependiendo del ordena-miento que la regula; es por esta razón que estas discrepancias puedeninterferir en el marco de las transacciones internacionales. Las solu-ciones adoptadas por el derecho comparado son variadas.

Así, a nivel regional, las Directivas comunitarias armonizan, crean-do un marco uniforme de reconocimiento de los certificados expedi-dos por los prestadores de servicios, independientemente de su país deexpedición.12

Otra posibilidad consiste en acudir a la regulación convencional, através de la cual un número limitado de Estados establecerán un com-promiso que les obligará a reconocerse mutuamente los certificadosemitidos por sus autoridades.13

Por último, se podría conseguir el mismo objetivo a través de unaregulación estatal que validara, bajo un cierto control, los certificadosexpedidos en otros Estados, tal como lo propone por ejemplo el orde-namiento español en el Real Decreto-Ley n.° 14/1999 de 17 de di-ciembre de 1999 sobre firma electrónica.14 Esta norma regula tanto elreconocimiento de los certificados expedidos por autoridades extran-

12 Véase Directiva n.° 1999/93, de 13 de diciembre de 1999. D.O.C.E. L n.° 13, de19 de enero de 2000.

13 Véase la Ley modelo de las firmas electrónicas de la UNCITRAl. <http://www.uncitral.org>.

14 Véase B.O.E. 224, de 18 de septiembre de 1999. Véase la Guía sobre el uso yeficacia de la firma electrónica en <http://www.mju.es>.


jeras, como el del reconocimiento de los certificados emitidos por lasautoridades españolas en el extranjero. Este aspecto de convalidaciónes fundamental entre los países de la Unión Europea y con tercerospaíses, especialmente Estados Unidos de América.

a) Definición de la firma electrónica. Se puede definir la firma elec-trónica como un conjunto de datos formados por códigos o clavescriptográficas privadas en forma electrónica, incorporadas a un do-cumento electrónico, que permite identificar a su autor. La firmaelectrónica debe satisfacer las siguientes exigencias:

• Ser personal e intransferible, estando por ello protegida por uncódigo secreto que sólo el titular conoce.

• Permitir identificar al signatario, si bien los datos personales delos signatarios estarán protegidos legalmente, o bajo pseudóni-mo.

• Ser creada a través de un sistema que sólo el signatario puedacontrolar de forma exclusiva.

• Poder ser controlada cualquier modificación posterior.

Ahora bien, a pesar de todos estos requisitos legales, no todas lasfirmas tienen la misma validez, ya que hay que distinguir en baseal respaldo legal de la firma por entidades o autoridades de certifi-cación. Por otro lado, los ordenamientos estatales suelen utilizar unrégimen general de sanciones, que se rige por normas generales, encaso de que los Prestadores de Servicios incumplan sus funciones,respondiendo civilmente (mediante aval mercantil o seguro decaución), si actúan negligentemente, por los daños y perjuicioscausados a los usuarios o terceros que contraten con ellos. En con-creto, la norma española vigila la vigencia de certificados y lími-tes en el uso o cuantía indicados en el certificado.

b) El uso de la firma digital. De todo lo anteriormente expuesto sededuce que, para poder utilizar la firma electrónica se debe contarcon una serie de requisitos técnicos y jurídicos.


Los requisitos técnicos serían un ordenador con conexión a Inter-net, con un dispositivo lector de tarjetas de firma electrónica, mien-tras que los requisitos jurídicos son de diverso signo. Así, en pri-mer lugar, está limitada a las personas físicas dado que las personasjurídicas están inhabilitadas para vincularse por medios electróni-cos. Para evitar este escollo que debilitaría de forma relevante lasrelaciones comerciales virtuales dado el gran número de empresasque actúan en ellas, se admite que el signatario, persona física actúebien en nombre propio o por representación, quedando los requisi-tos de edad o capacidad regulados por las normas generales quecada ordenamiento civil establece.15 El hecho de que los organismosde certificación de las firmas electrónicas no estén obligados a co-nocer físicamente al signatario ni a exigir la identificación de sudomicilio, puede plantear problemas de localización, que se agravaen el caso de signatarios extranjeros dado que entrarán en juegoleyes y tribunales desconocidos.16

En segundo lugar es preceptiva la emisión de una certificación emi-tida por un organismo de certificación que permitirá la identifica-ción personal del solicitante. Para ello creará en cada solicitud dosclaves asimétricas, una pública y otra privada, que se incorporan alchip de una tarjeta inteligente (similar a una tarjeta de crédito) oun disquete, donde quedarán registrados los datos del titular, asícomo la entidad que la ha emitido y el conjunto de bits que for-man la clave, y que una vez introducidos en el ordenador por elusuario permiten su identificación electrónica.

Con la clave secreta y la aplicación informática o programa paraactivarla, que previamente se habrá instalado en nuestro ordena-dor, se podrá utilizar la firma electrónica, de tal manera que si dicho

15 Hay que entender que el signatario debe ser mayor de edad y con plena capaci-dad para obrar.

16 Véase CAVANILLAS MÚGICA, S. «La protección del consumidor y la sociedad de lainformación: una revisión estratégica». En Revista General de legislación y ju-risprudencia. Volumen 4, 1999, p. 445.


documento se quiere enviar por correo electrónico, se podrá encrip-tar para asegurar su confidencialidad y ser transmitido a través dela red junto con el certificado del Servicio de Certificación que seráel que avale la identidad del remitente.

El certificado que da validez e identifica la firma electrónica sueletener un período de caducidad que establece cada ordenamientoestatal; así, por ejemplo, en el caso español es de cuatro años, sibien en este plazo puede revocarse o inutilizarse, así como anular-se en el caso de pérdida, uso indebido, fallecimiento del titular ocese en la actividad del Prestador de Servicios. Así mismo puedelimitarse dentro del certificado bien las actividades económicasque vayan a utilizarse, o bien, de manera similar a como se haceen una tarjeta de crédito, el valor de las transacciones que se van afirmar electrónicamente, lo que de nuevo puede dar confianza enun primer momento a las personas que se inicien en el comercioelectrónico.

c) El valor jurídico tiene la firma electrónica. El valor jurídico de lafirma electrónica es similar al de la firma manuscrita, incluida suadmisión como prueba en juicio, si bien en este caso, la certificaciónemitida por los organismos de certificación le da el carácter de pre-sunción legal favorable a su validez. No obstante, hay autores quedudan sobre esta equiparación legislativa, entendiendo que la prác-tica planteará problemas en relación a la posible ausencia de con-sentimiento del titular de la firma electrónica, o del abuso de poderen el uso de la misma.17

Sin embargo, no se debe olvidar que la firma electrónica no sustitu-ye la solemnidad de determinados documentos, donde por diferentesrazones (seguridad, relevancia jurídica, etcétera) es preceptiva la ac-tuación de los fedatarios públicos. Con la finalidad de reforzar esta

17 Véase TENA ARREGI, R. y E. DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASADO. «La firma electrónica,¿un poder al portador?». En La Ley. n.° 5340, 28 de junio de 2001, pp. 1-5.


actuación es por lo que en el derecho español se han establecido unaspautas sobre el uso de la firma electrónica de los fedatarios públicos,los cuales contarán con una firma electrónica avanzada para poder ejer-cer sus funciones en documentos electrónicos. La firma electrónica tienepor tanto validez para las relaciones con la Administración pública (so-licitudes de licencias, certificados, licitaciones públicas…) así como enlos contratos B2B o B2C, lo que ha dado seguridad incentivando lasrelaciones comerciales a través de la Red.

5. CONCLUSIÓN

El comercio electrónico es una más de las formas de intercambio co-mercial que conviven el la sociedad globalizada, que como tal debe sercontrolada y utilizada por sus usuarios de forma alternativa al resto delas formas comerciales. Su conocimiento y el perfeccionamiento es suregulación serán factores fundamentales para su implantación en elámbito mercantil internacional.

No obstante, no deberá de obviar determinados elementos que seránfundamentales para crear confianza y credibilidad en los usuarios deesta forma comercial, así habría que destacar que todo contrato que debadesarrollarse en el comercio electrónico deberá contener a título ejem-plificativo:

• Una descripción del producto (a ser posible mostrando una foto-grafía con las particularidades del mismo, dimensiones, peso…)en el que se faciliten todos aquellos datos básicos a través del loscuales el consumidor pueda conocer el producto. Esta informa-ción debe llegar de manera inequívoca al consumidor, quedandocontenida en el mismo lugar donde éste seleccionará el produc-to, evitando que la información quede diseminada por diferentespáginas. Así mismo habrá que avisar al consumidor de los lími-tes que pudiera tener el producto, como puede ser la fecha decaducidad, su incompatibilidad con otros productos, etc.


• La identificación del suministrador (datos personales, dirección),es decir, una información eficaz y suficiente que permita contac-tar en cualquier momento que se quiera consultar sobre aspec-tos relacionados con el contrato.

• El precio del producto o servicio, así como los gastos de transpor-te en el caso de que estemos en la modalidad del comercio elec-trónico indirecto, indicando sin ambigüedades los precios así comosi están incluidos los impuestos y los gastos de envío.

• La forma de pago, así como las modalidades de entrega o de eje-cución, siendo habitual la entrega contra reembolso, siempre queno se trate de una entrega del producto on-line (la compra demúsica on-line) en cuyo caso se debe hacer constar claramenteque parte de la información facilitada es gratuita, y cual es deacceso de pago.

La buena fe en las transacciones internacionales hará el resto.

INCIDENCIA DEL DERECHO PENAL EN EL NUEVO ESCENARIO

ECONÓMICO INTERNACIONAL

Rosa Ventas Sastre

40 ROSA VENTAS SASTRE

41INCIDENCIA DEL DERECHO PENAL EN EL NUEVO ESCENARIO ECONÓMICO INTERNACIONAL

INCIDENCIA DEL DERECHO PENAL

EN EL NUEVO ESCENARIO ECONÓMICO INTERNACIONAL

Rosa Ventas Sastre

Sumario: 1. Premisa.— 2. El juego en la Red como medio proclive al fraude,estafa o evasión de impuestos: incidencia en el Derecho Penal económicointernacionalizado.— 3. Problemas procesales en la persecución de delitoseconómicos internacionalizados: especial mención a los delitos cometidos através de Internet.— 3.1. Introducción.— 3.2. Hacia un Derecho Penal de laglobalización.— 4. Iniciativas legislativas de la Unión Europea para la erra-dicación del uso delictivo de las nuevas tecnologías.— 5. Breve apunte sobrela Orden Europea de Detención y Entrega.—

1. PREMISA

A pesar de existir una copiosa bibliografía sobre Derecho Penal econó-mico, sin embargo, todavía no se ha logrado dar, parafraseando a GraciaMartín,1 una definición de criminalidad económica ni determinar quésupuestos quedan comprendidos en el ámbito del Derecho Penal econó-mico. Por esta razón partimos, como planteamiento inicial, de un Dere-cho Penal económico amplio, que abarca todo hecho delictivo realizadoen el desarrollo de una actividad económica, sin dejar siquiera de lado lacorrupción de funcionarios de empresas privadas o de funcionarios pú-blicos en el ámbito, por ejemplo, de las licitaciones públicas.

1 Véase GRACIA MARTÍN, L. «¿Qué es la modernización del Derecho Penal?». EnLa Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesorCerezo Mir. Madrid: 2002, p. 361.


Ahora bien, no podemos obviar que uno de los principales factoresque han determinado que el Derecho Penal incida en la economíamundial es, sin duda, las nuevas tecnologías y, en este sentido, inter-net, por ser éste un factor proclive a la comisión de delitos económicos,como la estafa o el fraude fiscal, de repercusión internacional. Es porello que en este trabajo daremos una especial importancia al fenóme-no de internet.

Es un hecho constatado que uno de los negocios más lucrativos, quehan entrado con mayor fuerza en el mercado español en el últimolustro, son los juegos de azar a través de Internet.2 Las apuestas depor-tivas, los casinos virtuales, el póquer «on line», las loterías y otrasformas de juego telemático están arrasando en Estados Unidos y enEuropa.3 Las personas apuestan e invierten sin tener presente las fron-teras, a lo que hay que sumar el movimiento financiero en la red vir-tual (12%) y el póquer (3%), el aspecto fiscal, el papel de las nuevastecnologías en la bolsa de valores y la protección de consumidores que elescenario económico conlleva.4 Los problemas penales son amplios,empezando por la heterogénea tipicidad (o atipicidad) en la criminalidad

2 Noticia recogida en el Diario El País, de 5 de agosto de 2005.3 Los primeros negocios de juego en Internet surgieron en 1995, cf., al respecto,

MAESTRE J.: «Los juegos de azar en Internet», disponible en <http://www.lssice.com/textos/juegos.htlm>. Como ejemplo de la gran expansión delfenómeno del juego en Internet, tanto a nivel económico como social, podemosapuntar que tan sólo en el mes de agosto de 2005 más de 1,5 millones de españolesvisitaron alguna página de apuestas, como Miapuesta, Unibet o el portalapuestas.com, creado en 2001. En el mundo se calcula que, aproximadamente,23 millones de internautas han jugado por Internet este año. Son sitios en losque cada jugador gasta de media 200 euros al mes, facturando las empresas delsector más de 8.200 millones de dólares en todo el mundo. Y se calcula que lacifra ascenderá a 23.500 millones de dólares en 2009, siendo entre 1.800 y 2.500los sitios disponibles en Internet. Desde un punto de vista demográfico, en Españala mayoría de los internautas jugadores son hombres (92%), la edad media esde 31 años, y la principal modalidad de juego de azar son las apuestas deportivas(85%), siguiendo el casino virtual (12%) y el póquer (3%).

4 Véase ZUNZUNEGUI PASTOR, F. «Hacia un Estatuto del inversor». En Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio. n.os 2/3. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre - IDC,2007, pp. 21 y ss.


económica desde una perspectiva global y la validez territorial de laley penal, la territorialidad de la jurisdicción penal y, asimismo, cues-tiones derivadas de la regla de la doble incriminación si de solicitudesde extradición se tratara entre Estados no miembros de la Europa Co-munitaria y de la parte general del Derecho Penal, en lo cual no pro-fundizaremos debido el contexto en que se enmarca esta aportación yel tema central de esta obra, la que es propicia para reflexionar sobrelos problemas penales de internet en el contexto económico de nues-tros días.

2. EL JUEGO EN LA RED COMO MEDIO PROCLIVE AL FRAUDE, ESTAFA O

EVASIÓN DE IMPUESTOS: INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

INTERNACIONALIZADO

Por lo que respecta a la Unión Europea,5 hasta la fecha no se ha regu-lado ninguna cuestión relativa al juego en Internet. De hecho, la Di-rectiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de ju-nio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los serviciosde la sociedad de la información, en particular el comercio electrónicoen el mercado interior, más conocida como la Directiva sobre comercioelectrónico, pese a conocer que los juegos de azar pueden constituiruna de las categorías de lo que genéricamente se denominan «servi-cios de la sociedad de la información», los excluye de su ámbito deaplicación. Concretamente, el artículo 16 excluye expresamente «losjuegos de azar, loterías y apuestas, que impliquen una participacióncon valor monetario». Por otro lado, en su artículo 8 señala que «elobjetivo de la presente Directiva es crear un marco jurídico que garan-tice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la informaciónentre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislaciónpenal en sí».

Pese a que el Tratado de la UE señala en sus artículos 43 y 49 que lasempresas ubicadas en cualquier país comunitario pueden establecerse

5 En adelante UE.


y ofrecer sus servicios en otro Estado miembro, como ya ocurre en sec-tores como el de la energía o las telecomunicaciones, sin embargo, tam-bién reconoce a los Estados nacionales, en el artículo 39 del Título III,relativo a la libre circulación de personas, servicios y capitales, la potes-tad para restringir determinados ámbitos, como puede ser el mercado delos juegos de azar, por razones de «orden público, seguridad y saludpúblicas». Por lo que la regulación del fenómeno del juego en Internetdependerá de las normas sobre competencia de los Estados miembros.

Por su parte, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la socie-dad de la información y de comercio electrónico, cuyo objetivo es laincorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrónico, señala en su artículo 5.2 que susdisposiciones serán de aplicación a los servicios de la sociedad de lainformación relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de va-lor económico, sin perjuicio de lo establecido en su legislación especí-fica estatal o autonómica. Consecuentemente, de conformidad con estalegislación, en España el juego es de competencia exclusiva del Estado.Sólo Loterías y Apuestas del Estado (LAE), la Organización Nacionalde Ciegos Españoles (ONCE) y las Comunidades Autónomas6 tienenderecho a gestionar, explotar y comercializar juegos de azar, tanto dentrocomo fuera de la Red.

Ante este monopolio la organización European Betting Association(EBA), que agrupa a 14 casas de apuestas en la Red con una cuota demercado del 80% en Europa, ha denunciado a España ante la Comi-sión Europea por considerar que dicho monopolio del Estado impidea los operadores privados y a las casas de apuestas de otros paísescompetir en igualdad de condiciones, vulnerando de este modo lanormativa comunitaria. Anteriormente, esta organización ya había

6 En España, las Comunidades Autónomas vienen a ser una subdivisión territorialinmediata del Estado. Se las puede entender como un modelo sui generis degobierno regional autónomo en la medida en que alcanzan a gobernar y legislaren una porción de territorio dentro del marco constitucional y sus respectivosEstatutos de Autonomía.


denunciado a Grecia, Alemania y Dinamarca ante el Ejecutivo comu-nitario. En opinión del Secretario General «los Estados miembros nodeberían prohibir la iniciativa privada del sector con la excusa de lasalud pública si ellos mismos incentivan los juegos de azar a travésde empresas públicas». La organización EBA apoya sus pretensionesen la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia sobre el Caso Gam-belli (2003), que reconocía que «si un Estado incita a la participaciónen loterías, apuestas y juegos de azar con el fin de obtener beneficios,dicho Estado no podía invocar el mantenimiento del orden públicopara justificar medidas restrictivas». Por el contrario, para Loterías yApuestas del Estado (LAE) «el Caso Gambelli siguió la jurisprudenciade otros anteriores que reconocían la potestad de los Estados para res-tringir el sector por razones de salud pública».7

En cualquier caso, e independientemente de la anterior queja for-mulada por la organización EBA, lo cierto es que en la mayoría de losEstados miembros de la UE las empresas de juego virtual no puedenestablecerse legalmente ni hacer campañas publicitarias. Estas compañíasde juego en Internet eluden la prohibición instalando sus oficinas y servi-dores en paraísos fiscales, como Gibraltar, o en otros países donde el juegoen Internet es legal,8 aproximadamente son veinte, entre otros, Costa Rica,República Dominicana, Finlandia, Honduras, Liechtenstein, Mauricio oVenezuela.9 Así, por ejemplo, Betandwin.com, con más de 1,5 millones de

7 Datos recogidos en el Diario El País, de 13 de octubre de 2005.8 Así, por ejemplo, la lotería patrocinada por la Cruz Roja opera bajo licencia del

Principado de Liechtenstein en un total de seis idiomas, incluido el chino, y lasloterías nacionales indias de Norteamérica a través de ICI (Internet Casinos,Inc.), desarrollando su actividad fuera de los Estados Unidos (Turku and CaicosIslands). Cf. MAESTRE, J. Los juegos de azar en Internet. Datos recogidos en elDiario El País, de 13 de octubre de 2005. Disponible en <http://www. lssice.com/textos/juegos.htlm>.

9 En cuanto al estado de la regulación en países no considerados «paraísos fiscales»,el Informe sobre «Internet y el juego», elaborado por la Subdirección Generalde Estudios y Relaciones Institucionales de la Secretaría General del Ministeriodel Interior, dispone de información referida a los siguientes: Australia, Finlandia,Suecia, República de Sudáfrica, Liechtenstein, Alemania y Estados Unidos.


clientes en Europa, que registra una media de 3,4 apuestas por minuto(4.000 diarias), con más de 40 deportes, además de ofrecer 30 juegos decasino y lotería, opera por Internet bajo licencias de juego de Gibraltar,Austria, Alemania y Gran Bretaña.

La práctica de estas empresas que se establecen principalmente enparaísos fiscales y principados de dudosa legalidad, vulnera la norma-tiva vigente, siendo ilícito que empresas que no cuentan con la perti-nente autorización para prestar un servicio, lo realicen amparándoseen un vacío legislativo, o bien estableciéndose en países donde el juegoen Internet es legal. En este sentido, la principal dificultad es la perse-cución de empresas que ofrecen servicios por Internet mediante licen-cias que son legales en otros países europeos.

En España las ofertas de juego virtual son ilegales, además de estarprohibida la comercialización de los juegos de azar, salvo los que ofre-cen, como hemos señalado, Loterías y Apuestas del Estado (LAE), laONCE y las Comunidades Autónomas. En el mes de julio de 2005, elMinisterio de Economía autorizó a LAE la comercialización de sus pro-ductos por Internet y otros sistemas interactivos. El servicio comenzóen septiembre y cuenta en la actualidad con unos 750 clientes. Hasta lafecha, los ciudadanos pueden jugar un máximo de 200 euros semana-les a la Lotería primitiva, El Gordo de la primitiva, la Bonoloto, el Euro-millón y la Quiniela por Red. Como requisito para el pago de las apues-tas es necesario que el jugador sea titular de una cuenta bancaria elec-trónica; todo lo cual no puede llevar a equiparar necesariamente juegocon criminalidad.

En resumen, podemos destacar que en la actualidad ni el ordena-miento jurídico español ni el comunitario ofrecen soluciones paraactuar contra el juego ilegal o fraudeulento en Internet, aunque al-gunos países ya están llevando a cabo procedimientos administrati-vos sancionadores contra los establecimientos que operan donde eljuego está prohibido. Estados Unidos es uno de los países que más haperseguido a las firmas de apuestas a través de Internet y donde va-rios Estados han tomado medidas para obstaculizar el pago a través


de la Red de transacciones relacionadas con el juego. De hecho, mu-chas de las autoridades estatales de los diferentes países están inten-tando una aplicación coercitiva de su regulación sobre el juego, siem-pre que el mercado efectivo del prestador de los servicios esté forma-do por ciudadanos sometidos a su jurisdicción. La razón principalparece que es la disminución de ingresos tributarios que esta activi-dad implica. También las autoridades españolas han manifestado supreocupación, y probablemente no tardarán mucho tiempo en adop-tar medidas represoras de estas prácticas, como viene sucediendo enotros países.

Dada la falta de regulación de la materia, y la posición de EstadosUnidos contraria al juego por Internet, los operadores de los casinosvirtuales, si bien consideran que la legislación aplicable debe ser la delEstado en el que se ubique el servidor, con independencia del lugar deresidencia del jugador, hacen recaer la responsabilidad del juego, encuanto a su práctica, en los propios jugadores, con mensajes en la Reden el momento de inscribirse como socios.10

Otro de los problemas con los que últimamente se han encontradolas casas de apuestas «on line» son las demandas de equipos de fútbol,como la interpuesta por el Real Madrid, que ha intentado que las em-presas de apuestas en Internet dejasen de utilizar el nombre y las foto-grafías de sus jugadores. De momento, el Tribunal de París, donde se

10 A título de ejemplo, el casino «Constallation Casino and Sports Book», en ladirección <htt://www.virtcasino.com>, señala lo siguiente: «Al presentar estasolicitud, usted certifica que las apuestas por Internet son legales en el país ozona donde reside. Debido a ambigüedades legales sobre las apuestas por Interneten los Estados Unidos de América, Virtual Gaming Technologies, Inc. no aceptade momento solicitudes provenientes de personas que residan en los EstadosUnidos. Con el envío de esta solicitud, usted certifica que el juego a través deInternet es legal en el país o área donde reside y que virtual Gaming Technologiesno es responsable de la precisión de la información que usted ha proporcionado».Esta información puede consultarse en el Informe sobre «Internet y el juego»,elaborado por la Subdirección General de Estudios y Relaciones Institucionalesde la Secretaría General del Ministerio del Interior.


ha interpuesto la demanda, ha desestimado la adopción de medidasprovisionales, pero el caso sigue su curso.11

Como colofón, y a modo de conclusiones, podemos señalar que laimplantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con impor-tantes incertidumbres y lagunas jurídicas, como es la falta de regula-ción del juego en la Red, con la excepción de los denominados paraísosfiscales y otros Estados donde sí está permitido.

Como consecuencia de esta falta generalizada de regulación, no exis-ten cifras oficiales sobre la práctica de este tipo de juegos a través deInternet. Los datos que se barajan son sesgados y a veces existen im-portantes diferencias entre ellos. En cualquier caso, lo que sí ponen demanifiesto es que el juego por Internet es ya una realidad que en cortolapso ha evolucionado muy rápidamente, y cuya fuerza expansiva essumamente importante en la actualidad, por lo que adoptar una legis-lación prohibitiva sería inoperante e ineficaz. Como señala el Informesobre «Internet y el Juego», elaborado por la Subdirección General deEstudios y Relaciones Institucionales de la Secretaría General del Mi-nisterio del Interior,12 una prohibición expresa de estos tipos de juegospodría llevarse a cabo mediante una oportuna Ley e intentarse, desdeuna perspectiva de la técnica, posición ésta sumamente difícil por laspropias características de la Red. En este sentido, tratar de disponer desistemas que impidan el juego mediante la restricción al uso de técni-cas no sería posible, dado que su periodo de validez sería corto y ade-más podría limitar el acceso a otras muchas posibilidades que ofrece laRed. Por consiguiente, concluye el Informe, «no parece conveniente niposible intentar ponerle puertas al campo». Al respecto, nos puede ser-vir de ejemplo la problemática de Estados Unidos, que pese a tener unaposición prohibicionista del juego en Internet, en cambio existe unelevado número de usuarios que juegan a través de este medio.

11 Información recogida en el Diario El País, de 5 de agosto de 2005.12 Véase C:\Documents and Settings\portatil\Escritorio\Informe sobre INTERNET

y el Juego.htm.


El juego a través de Internet, tal y como se desarrolla en la actuali-dad, o al menos en cuanto a la posibilidad de que los residentes enEspaña puedan tener acceso al mismo, plantea, entre otros, los siguientesproblemas, que podrían ser solventados con una regulación específica:falta de transparencia de los juegos, convirtiéndolo en un medio pro-clive al fraude y a las estafas al jugador, tanto en la asignación como enel cobro de premios; mayor dificultad para el control de acceso de losmenores; más facilidad de que aumente la ludopatía, ante el incremen-to de la oferta; fuente de evasión de impuestos, al estar al margen delcontrol de la Hacienda Pública.

Toda vez que el juego en Internet ya existe y no puede ser prohibi-do eficazmente, su regulación representa una alternativa mejor, de-biendo ser dirigida a las preocupaciones de protección pública y delconsumidor, fundamentalmente. Incluso, puede servir también comomedio para generar ingresos al Estado mediante impuestos y otrosbeneficios económicos. Por otro lado, es de vital importancia que losJueces y Tribunales cuenten con unos parámetros claros, esto es, conun apoyo normativo específico que les permita fundamentar y moti-var razonadamente sus resoluciones judiciales.

Por todo ello, hay que insistir en la necesidad de fijar urgentementeuna regulación específica que subsane esta importante laguna y esta-blezca un marco jurídico adecuado, que genere en todos los usuariosde Internet la confianza necesaria para su empleo.

Ante esta falta de regulación, tanto a nivel nacional como comuni-tario, donde expresamente se ha excluido esta actividad de la normati-va europea relativa al comercio electrónico, pueden resultar de interés,a efectos de su consideración para una posible incorporación a unaregulación concreta, las siguientes conclusiones del Fondo Europeo deReguladores del Juego (GREF):13

13 Las conclusiones apuntadas por el GREF, compuesto por representantes deorganizaciones reguladoras del juego de toda Europa, han sido recogidas en el Informesobre «Internet y el juego», elaborado por la Subdirección General de Estudios yRelaciones Institucionales de la Secretaría General del Ministerio del Interior.


• La regulación del juego es competencia y jurisdicción de cada país.

• En el supuesto de que se autoricen juegos por Internet, éstosdeben desarrollarse bajo las condiciones o circunstancias de losjuegos que en concreto estén permitidos, debiendo respetar lasdemás jurisdicciones estas decisiones.

• Si en una jurisdicción se permite el juego por Internet, se debencontemplar los siguientes aspectos: aquellos operadores a los quese les permita ofrecer dichos juegos deben estar sujetos a idénti-cos niveles de investigación y prohibición que los operadorestradicionales; los operadores autorizados deben estar ubicadosen el territorio del país autorizante, a fin de poder efectuar el co-rrespondiente control de sus actividades; el juego autorizado porInternet debe limitarse a los residentes en la jurisdicción autori-zante y a los residentes de cualquier jurisdicción con los que exis-tan acuerdos recíprocos o de cooperación.

• Las regulaciones que se lleven a cabo deberían contemplar: méto-dos de control, a fin de que las operaciones se lleven a cabo deforma limpia y segura; que el juego por Internet no sirva comocauce para el blanqueo de dinero; que no se permita la concesiónde créditos para la práctica del juego; crear métodos de proteccióny garantía de los fondos depositados y dinero ganado por los juga-dores; crear métodos para evitar que el juego pueda ser practicadopor ciudadanos menores de edad; proteger a los jugadores com-pulsivos, así como a otros que tengan dificultades en su controlpor el juego; control de la publicidad; protección de la privacidad yconfidencialidad de los jugadores; protección de datos y seguridaden la transmisión de los mismos.

• Si alguna jurisdicción tuviese por objeto la prohibición del juegopor Internet, más que prohibirlo expresamente a los potencialesjugadores, debería intentar que los operadores de la Red incluye-ran cláusulas excluyentes y de prohibición para los ciudadanos dedicha jurisdicción.


3. PROBLEMAS PROCESALES EN LA PERSECUCIÓN DE DELITOS ECONÓMICOS IN-TERNACIONALIZADOS: ESPECIAL MENCIÓN A LOS DELITOS COMETIDOS A TRA-VÉS DE INTERNET

3.1. Introducción

La persecución de los posibles delitos cometidos a través del juego vir-tual: estafas, blanqueo de capitales, fraudes en las transacciones co-merciales electrónicas, criminalidad organizada, etcétera, plantea comoprincipales inconvenientes los conflictos de leyes en el espacio y en eltiempo, órdenes jurisdiccionales competentes o dificultad para iden-tificar al autor. Por esta razón, en este apartado no nos referiremos aespecíficos delitos económicos cometidos con ocasión de la práctica deljuego por Internet, y su reperecusión económica y social a nivel mun-dial, sino que nos centraremos en el principal problema que plantea elcrimen cibernético o ciberdelito,14 que no es el de su formulación legal,sino fundamentalmente el de su persecución. En este sentido, llamapoderosamente la atención la existencia de una amplia bibliografía sobrela definición legal de los delitos cometidos a través de Internet y, encambio, se eche en falta una definición válida que determine el criteriode persecución de estas conductas. De ahí que se halla afirmado ennumerosas ocasiones que Internet constituye un medio ideal para co-meter el delito.15 Los problemas de jurisdicción y competencia son de-

14 Como señala Sánchez Magro, no existe un concepto uniforme sobre delitoinformático, ni siquiera unanimidad en el nomen iuris, toda vez que se habla dedelito informático, de delito cibernético e incluso de ilícito relacionado con lasnuevas tecnologías. Incluso la ONU, en su Manual sobre la prevención y controlde los delitos informáticos, reconoce la incapacidad de los diferentes expertosinternacionales para adoptar una definición válida de los crímenes informáticos.SÁNCHEZ MAGRO, A. «El ciberdelito y sus implicaciones procesales». En VV.AA.:Principios de Derecho de Internet. Valencia: 2005, p. 300.

15 Cf. MARCHENA GÓMEZ, M. «Algunos aspectos procesales de Internet». EnProblemática jurídica en torno al fenómeno de Internet. Cuadernos de DerechoJudicial. Madrid: CGPJ, 2000, p. 49; SÁNCHEZ MAGRO, A. Ob. cit., p. 299; RODRÍGUEZ

MOURULLO, ALONSO GALLO y LASCURAÍN SÁNCHEZ. «Derecho Penal e Internet». EnRégimen Jurídico de Internet. Madrid: La Ley, 2002, p. 264.


terminantes para comprender las dificultades de esta clase de infrac-ciones.

3.2. Hacia un Derecho Penal de la globalización

En principio, el territorio del Estado constituye el ámbito espacial delius puniendi, así lo declara el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial.16 Esto significa que, como principio general que luego su-frirá excepciones, la Ley penal española se aplica a todos los delitoscometidos dentro del territorio nacional, ya sean los autores españoleso extranjeros, sin perjuicio de lo previsto en los Tratados internaciona-les en los que España sea parte. Por consiguiente, el principio de terri-torialidad es la regla general en cuanto al ámbito espacial de la Leypenal.

Partiendo de este principio, son numerosos los problemas que sepueden plantear. Por ejemplo, para saber si la jurisdicción española serácompetente para conocer de los delitos cometidos a distancia, donde noexiste coincidencia entre el lugar de desarrollo de la acción u omisióntípica y aquél donde se produce el resultado típico, habrá que determi-nar, como primera cuestión, cuál ha sido el lugar de comisión del hechodelictivo, si aquél donde se ha desarrollado la acción (teoría de la acción),aquél donde se ha producido el resultado lesivo (teoría del resultado), otanto donde se ha realizado la acción típica, como donde se han causadolas consecuencias lesivas.

De las tres teorías propuestas se ha adoptado, tanto por los Ordena-mientos de nuestro entorno jurídico como por la jurisprudencia ydoctrina española17, la teoría de la ubicuidad. Así, pues, se entenderá

16 El artículo 23.1 de la LOPJ preceptúa: «En el orden penal corresponderá a la juris-dicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos enterritorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin per-juicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte».

17 Véanse a título de ejemplo, entre otras, STS de 20 de julio de 1993 y ATS de 15de julio de 1998 y 30 de mayo de 2000.


cometido el hecho delictivo en España y, por tanto, serán los Jueces yTribunales españoles competentes para conocer, en base al principio deterritorialidad, cuando la acción típica o el resultado de la misma se pro-duzca en nuestro país. La elección de la teoría de la ubicuidad responde auna razón fundamentalmente pragmática y de buena administración deJusticia: conseguir una mayor eficacia en la persecución de los delitos.

Ahora bien, el criterio del lugar de comisión del hecho delictivo noes el único que ofrece el ordenamiento jurídico español para determi-nar el ámbito espacial de la Ley penal. Existen algunas excepciones alprincipio general de territorialidad, son los denominados principio per-sonal o de nacionalidad,18 principio real o de protección19 y principiouniversal o de comunidad de intereses.20 Son factores que justificanuna aplicación extraterritorial de la Ley penal.

18 Si no existiese este principio, un nacional que delinquiese en el extranjero yescapase posteriormente a su país de origen no podría ser juzgado ni en elextranjero ni tampoco en su país, ya que habría delinquido fuera de sus fronteras.Cada Estado se convertiría en refugio de sus propios delincuentes. Este principioes además consecuencia del presupuesto que ha regido en materia de extradición,hasta el nacimiento de la Orden Europea de Detención y Entrega: la no entregadel nacional (prohibición impuesta por la Ley de Extradición pasiva de 1985).No obstante, como veremos ut infra, apartado 4, el principio de no entrega delnacional afortunadamente ha dejado de tener vigencia por aplicación de la Ordeneuropea de detención y entrega. En cualquier caso, el artículo 23.2 de la LOPJsupone una excepción al principio de territorialidad, al señalar que tambiénconocerá la jurisdicción española «de los hechos previstos en las Leyes penalesespañolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorionacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles oextranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridada la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos […]».

19 La finalidad de este principio es proteger penalmente ciertos intereses vitalespara España, aunque el delito haya sido perpetrado en el extranjero. Se trata dedelitos contra la seguridad del Estado, contra la Administración Pública española,contra la moneda española, contra el control de cambios y contra los funcionariospúblicos españoles residentes en el extranjero, y los cometidos también por éstosen el ejercicio de sus funciones (artículo 23.3 LOPJ).

20 La finalidad del Derecho Penal internacional es alcanzar una Justicia penalinternacional. Para ello, es necesario la tipificación de delitos internacionales,


Centrándonos ya en los delitos económicos cometidos a través de In-ternet, pese a que la teoría de la ubicuidad consigue dar una amplia cober-tura al principio de territorialidad; sin embargo, resulta insuficiente paraque los Jueces y Tribunales españoles puedan enjuiciar este tipo de delitos.Pensemos en la imposibilidad de perseguir en España un hecho delictivocometido por un extranjero fuera del territorio nacional, utilizando me-dios telemáticos sin que constituya un ataque a bienes jurídicos ampara-dos por los principios real o universal. Tampoco estos principios, tal ycomo están redactados hoy en día, pueden facilitar las claves necesariaspara una adecuada persecución. El ciberdelito pone en evidencia la fragili-dad de los principios penales tradicionales, demandando una nueva formade cooperación internacional desconocida hasta ahora. Tan sólo el princi-pio universal, como analizaremos seguidamente, es el único que podríaofrecer soluciones para una efectiva persecución.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7de marzo de 1995,21 conocida como «caso Shevill», es un importante

denominados así porque atacan intereses de todos los Estados y porque tambiénson perseguidos en todos o en gran parte de ellos. Para conseguir este objetivolos países signatarios de algún acuerdo internacional sobre esta materia,normalmente realizados a través de la ONU, se comprometen a sancionar losdelitos enumerados en el Tratado, independientemente del lugar donde se hayacometido el hecho delictivo e independientemente también de la nacionalidaddel autor. A este principio hace referencia el artículo 23.4 de la LOPJ, al preceptuarque «será competente la jurisdicción española para conocer de los hechoscometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptiblesde tipificarse, según la Ley española, como alguno de los siguientes: a) genocidio;b) terrorismo; c) piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; d) falsificaciónde moneda española; e) los relativos a la prostitución y los de corrupción demenores o incapaces; f) tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas yestupefacientes; g) y cualquier otro que, según los Tratados o Conveniosinternacionales, deba ser perseguido en España».

21 Reza la sentencia en su parte dispositiva «que la expresión lugar donde se hubiereproducido el hecho dañoso, utilizada en el número 3 del artículo 5 del Convenio,de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y la ejecución deresoluciones judiciales en materia civil y mercantil […] debe interpretarse, encaso de difamación a través de un artículo de prensa difundido en varios Estadoscontratantes, en el sentido de que la víctima pueda entablar una acción de


referente en la búsqueda de soluciones para los conflictos cibernéticos,sin embargo, la aplicación de esta doctrina causa alguna insatisfacciónpor los siguientes motivos: el Tribunal de Justicia de la ComunidadEuropea en el caso Shevill consideró que en supuesto de difamación sepodía ejercitar la acción de reparación, bien ante los tribunales del paísde residencia del editor, o bien en todos aquellos países donde se hu-biese producido el perjuicio, pero con la diferencia de que en el primercaso se podía conseguir la reparación integral de los daños derivadosde la difamación, mientras que en el segundo supuesto sólo se podríaobtener la reparación de la parte proporcional a los daños causados encada país. Esto significaría que para lograr una reparación integral,sino se pudise ejercitar la acción de reparación ante los tribunales delpaís de residencia del editor, habría que demandar en distintos paí-ses, lo que conllevaría numerosos problemas económicos, de tiempoy eficacia.

El Consejo de Estado Francés en su Informe sobre Internet y lasredes digitales (1998),22 partiendo de esta Sentencia, que ha tenido unagran fuerza expansiva,23 dio un paso adelante al proponer convertir alos jueces nacionales en jueces sin fronteras. Se trataría de la aplica-ción de un Derecho internacional, a fin de alcanzar un sistema de Jus-ticia universal, con lo que quedarían subsanadas las insuficiencias dela Sentencia Shevill. Este informe constituye un ejemplo de cómo debefuncionar hoy en día la Justicia en un ámbito globalizado.

reparación, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugarde establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes parareparar la integridad de los daños derivados de la difamación, bien ante losórganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en que la publicación hayasido difundida y en que la víctima alegue haber sufrido un ataque contra sureputación, competentes para conocer únicamente de los daños causados en elEstado del órgano jurisdiccional al que se haya acudido».

22 Este informe puede verse en <http:www.internet.gouv.fr/>.23 También ha sido tomada como ejemplo en las Sentencias del Tribunal de

Justicia de la Comunidad Europea, de 19 de septiembre de 1995 y de 5 defebrero de 2004.


En cualquier caso, lo que parece bastante evidente es la necesidadde aplicar al ciberdelito el principio de universalidad, dadas sus pecu-liares características: naturaleza supranacional, y eficacia dispersa enel espacio y en el tiempo. En este sentido, se pueden barajar dos pro-puestas: ampliar la competencia de la jurisdicción española para cono-cer del ciberdelito en base al artículo 23.4.g) de la Ley Orgánica delPoder Judicial,24 o bien la creación por parte de la Comunidad jurídicade tribunales ad hoc para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, quesi bien no atacan bienes jurídicos universales si plantean numerososproblemas de persecución.25 La primera propuesta sugiere numerosasdudas: ¿pueden los jueces nacionales resolver controversias que tie-nen una repercusión fuera de su jurisdicción tradicional?; ¿han des-aparecido las fronteras tras los procesos de globalización?; ¿sería via-ble ampliar las competencias de los jueces nacionales convirtiéndolosen jueces del ciberespacio, y crear así una Justicia universal? La segun-da propuesta tampoco queda exenta de críticas: la creación de Órganosjudiciales internacionales podría entrar en conflicto con las soberaníasde las diferentes jurisdicciones nacionales en litigio, que podrían po-ner resistencia a la pérdida de su soberanía.

Pues bien, lo cierto es que asistimos a una auténtica transforma-ción del Derecho Penal. El proceso de globalización se ha extendido alos delitos y a los delincuentes. Como consecuencia de todas las facili-dades que ofrece la globalización algunos delincuentes se han interna-cionalizado y algunos delitos se han globalizado, como es el caso de la

24 Como hemos señalado anteriormente, según el artículo 23.4.g) de la LOPJ, lajurisdicción española será competen para conocer […] y de cualquier otro delito«que, según los Tratados o Convenios internacionales, deba ser perseguido enEspaña».

25 Otra propuesta novedosa para la resolución de conflictos cibernéticos, al margendel Derecho Penal, es la creación de una curia de magistrados virtuales, quedesplegaría su función jurisdiccional más allá de su ámbito nacional enprocedimientos administrativos como solución similar al arbitraje. Esta pareceser una solución aconsejable para los supuestos cada vez más frecuentes delcomercio electrónico. Cf. MUÑOZ MACHADO, S. La regulación de la Red. Poder yDerecho en Internet. Madrid: 2000, pp. 222 y 223.


ciberdelincuencia. Por otro lado, el Derecho Penal tradicional protegía,fundamentalmente, bienes jurídicos individuales, mientras que en estaépoca de globalización se postula el reconocimiento de bienes jurídicosuniversales, como es, entre otros, la seguridad en Internet. Además,tradicionalmente las víctimas estaban individualizadas, en cambio enla actualidad se tiende también a su globalización.26

No obstante, a pesar de algunas iniciativas como las de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el Crimen organizado (1994-2000),donde se ha acuñado una serie de nociones que pretenden una aplica-ción universal, hoy en día todavía no podemos hablar de un auténticoDerecho Penal de la globalización. Lo que si resulta evidente es que lalucha contra el ciberdelito no se puede lograr desde un ámbito estatal.La cooperación policial y judicial internacional se plantea como el modomás eficaz de perseguir los nuevos delitos cibernéticos, tal es el caso dela Orden Europea de Detención y Entrega.27

4. INICIATIVAS LEGISLATIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA ERRADICACIÓN

DEL USO DELICTIVO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

En el ámbito europeo, es en la década de los noventa cuando se empie-za a tomar conciencia del grave problema de la criminalidad organiza-da y de su conexión con la alta tecnología.28 El «Plan de acción europeocontra la criminalidad organizada», aprobado en 1997 por el Consejode la UE,29 constituye un claro ejemplo del compromiso de Europa en

26 Cf., sobre este particular, FLAVIO GOMES, L. «Globalización y Derecho Penal». EnLa Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesorCerezo Mir. Madrid: 2002, p. 336.

27 Véase infra apartado 4 de este capítulo.28 Desde tiempo atrás se viene denunciando la evidente conexión entre los

fenómenos de crimen organizado y las nuevas tecnologías, así como las nuevasformas de blanqueo de capitales, dada las facilidades que existen para latransferencia electrónica de fondos.

29 Doc. A4 0333/97. Este documento insistía en la necesidad de conocer «las posibilidadesde blanqueo de los efectos procedentes de la comisión de delitos a través de Internet[...] de los fraudes en las transacciones comerciales electrónicas [...]».


la lucha contra el crimen organizado.30 En realidad, la más alta institu-ción europea en materia de cooperación en el ámbito penal, el Consejode Europa, ha asumido el compromiso de luchar contra el uso delictivode las nuevas tecnologías. Este compromiso se ha mantenido despuésde la entrada en vigor de la nueva versión del Tratado de Ámsterdam,que asigna una nueva y más amplia cooperación en el sector de lajusticia, con la finalidad de conseguir un espacio de libertad, seguridady justicia en Europa.31

Son numerosas las iniciativas del Consejo Europeo que han ido su-cediéndose en el tiempo, cuyo objetivo es la consecución de un espaciode justicia y de cooperación judicial mediante la erradicación de la cri-minalidad de alta tecnología. Sin embargo, estas iniciativas, entre lasque destacan las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, cele-brado el 15 y 16 de octubre de 1999,32 han encontrado la objeción delas legislaciones estatales que se resisten a perder soberanía. Esta opo-sición, junto con las limitaciones e insuficiencias de las jurisdiccionesnacionales hacen difícil que pueda emerger un auténtico Derecho Pe-nal europeo. No obstante, la tendencia de la normativa comunitariagira en torno a la búsqueda y convergencia de un espacio de libertad,seguridad y justicia para los ciudadanos europeos, y la necesidad de uni-ficar las herramientas de actuación contra el ciberdelito. Resulta deespecial interés la elaboración por el Consejo de Europa de un texto

30 Sin embargo, como señala Militello, la tradicional reserva de la soberanía nacionalsobre el ámbito estrictamente penal ha retrasado durante mucho tiempo unaintervención directa de las Instituciones de la Europa unida. MILITELLO, V.«Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y elblanqueo en el ámbito de las nuevas tecnologías». En Derecho Penal, sociedad ynuevas tecnologías. Madrid: 2001, p. 184.

31 Es el denominado «Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejormanera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a lacreación de un espacio de libertad, seguridad y justicia». Diario oficial C-019, de23 de enero 1999. Texto disponible en <http://www.europa.eu.int>.

32 El texto completo se encuentra en la página web <htpp://www.europarl.eu.int/dg7/summits/es/tam.htm>.


sobre delitos informáticos.33 En él se insiste en la importancia de esta-blecer una política criminal común contra el ciberdelito, en el marco deuna mayor y más rápida cooperación internacional en esta materia.

Otra prueba de la tendencia de la UE a homogeneizar las armas en lalucha contra el ciberdelito es el amplio número de Convenciones y Pla-nes concretados en determinadas conductas delictivas, entre las que des-taca especialmente la denominada criminalidad de alta tecnología. Unreciente desarrollo es el Plan de Acción del Consejo y la Comisión por elque se aplica el Programa de la Haya sobre refuerzo de la libertad, laseguridad y la justicia en la UE (2005/C 198/01). En él se señala, encuanto a las orientaciones generales, que «el Consejo y la Comisión pre-tenden que el presente Plan de acción constituya el marco de referenciapara sus trabajos en el transcurso de los cinco próximos años, dándosepor supuesto que: deberá completarse, además de con otros Planes deacción, mediante la estrategia sobre aspectos externos del espacio de li-bertad, seguridad y justicia que se presentaré al Consejo Europeo endiciembre de 2005; se actualizará a finales de 2006, de modo que el Conse-jo Europeo pueda establecer las prioridades legislativas y operacionalesde la Unión en el ámbito de la justicia y los asuntos de interior». Esteplan de acción concedió una especial importancia a la prevención y luchacontra la delincuencia organizada, para ello prevé «mejorar la coordina-ción y cooperación europeas entre las unidades de los Estados miembrosespecializadas en delitos informáticos y con el sector privado (Red deinteligencia sobre delitos informáticos), incluido el desarrollo de unManual europeo sobre delitos informáticos (2006)».

Como colofón, podemos decir que el objetivo de la UE es estableceruna política criminal común contra el ciberdelito, a través de solucio-nes extraterritoriales que garanticen una eficaz protección de ciertosbienes jurídicos que actualmente se encuentran amenazados, y de unanecesaria cooperación judicial y policial internacional, como es claro

33 Propuesta de convención sobre el ciberdelito, versión núm. 25, de 22 de diciembrede 2000. Este texto puede verse en <http://www.conventions.coe.int/treaty/en/projects/cybercrime.htm>.


ejemplo el denominado Plan Falcone,34 dirigido a una acción común enprogramas de intercambios y cooperación para responsables de la lu-cha contra la delincuencia organizada. Por el momento, la creación deun Derecho Penal supranacional europeo es todavía un hecho futuro eincierto. Tan sólo se puede hablar de un Derecho Penal europeo paradeterminados ámbitos, como es el denominado «Corpus iuris de regu-laciones jurídico penales para la protección de los intereses financierosde la UE».35 De ahí que se haya afirmado que el Derecho Penal euro-peo tiene un contenido esencialmente económico.36

5. BREVE APUNTE SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La Orden Europea de Detención y Entrega37. Euroorden, nace con elobjetivo fundamental de mejorar la cooperación entre los sistemas pe-nales de los Estados miembros de la UE para mejorar la eficacia de lalucha contra la delincuencia, especialmente tratándose de criminali-dad organizada transnacional, mediante una optimización de la entre-ga de sujetos procesales.38

La ODE está regulada por la Decisión Marco 2002/584/JAI del Con-sejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la ODE y a los procedimientos

34 Diario Oficial C-080, 16 de marzo 1998.35 Las instituciones comunitarias, así como los Estados miembros, han reconocido

la importancia de proteger los intereses financieros comunitarios, y la necesidadde luchar más eficazmente contra el fraude y otras actividades ilegales que afectena dichos intereses.

36 Cf. GRACIA MARTÍN, L. Ob. cit., p. 380.37 En adelante ODE.38 Véase DELGADO MARTÍN, J. «La Orden Europea de Detención y Entrega». En

La Ley. n.º 6205, año XXVI, 8 de marzo de 2005, p. 10; y GONZÁLEZ CANO, I.«La supresión de la extradición entre los Estados Europeos: Consideracionesparticulares sobre la ejecución condicionada de la Orden Europea de Detencióny Entrega». En Temas Actuales de Derecho Penal. Desafíos del Derecho PenalContemporáneo. Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 749 y ss.


de entrega entre Estados miembros. Esta Orden tiene como finalidadsustituir el sistema actual de extradición imponiendo a cada autoridadjudicial nacional un reconocimiento ipso facto, y con controles míni-mos, de la solicitud de entrega de una persona formulada por la auto-ridad judicial de otro Estado miembro. Así, pues, se fijó el 1 de enerode 2004 como plazo a partir del cual esta Decisión Marco deberá susti-tuir los Textos existentes sobre el particular, tales como: el ConvenioEuropeo de Extradición de 1957, así como el Convenio Europeo para laRepresión del Terrorismo de 1978, por lo que se refiere a la extradi-ción; el Acuerdo de 26 de mayo de 1989 entre los doce Estados miem-bros relativo a la Simplificación de la Transmisión de las Solicitudes deExtradición; el Convenio sobre la Extradición Simplificada de 1995; elConvenio sobre la Extradición de 1996; las disposiciones del Acuerdode Shengen que hacen referencia a esta materia. No obstante, tambiénse reconoce a los Estados miembros la posibilidad de que apliquen acuer-dos bilaterales o multilaterales siempre que simplifiquen los procedi-mientos.

Es sabido por todos que la extradición ha sido el instrumento que seha utilizado históricamente para los procedimientos de entrega entreEstados miembros, sin embargo, su fracaso para combatir el aumentode la criminalidad organizada transnacional en el ámbito del espaciopolítico-geográfico de la UE ha quedado patente, entre otras muchasrazones, por la falta de entrada en vigor de alguno de los Conveniosinternacionales en esta materia. Es por ello que la razón de ser de laDecisión Marco responda a un deseo de superar el fracaso de dichoinstrumento jurídico en el proceso de mejora y simplificación de laentrega de sujetos procesales.

En cumplimiento de la referida Decisión Marco, España promulgóla Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la ODE,39 cuyo artículo 1 la defi-ne como «una resolución judicial dictada en un Estado miembro de laUnión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado

39 BOE n.º 65, de 17 de marzo de 2003.


miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de accio-nes penales o para la ejecución de una pena o medida de seguridadprivativas de libertad».

La ODE incorpora importantes novedades que mejoran la eficaciaen la persecución del delito: existencia de una sola solicitud de entrega;simplificación documental; flexibilización de las vías de transmisión;y superación de los obstáculos propios del sistema extadicional comola homegeneización normativa, sometimiento a breves plazos, el prin-cipio de la doble incriminación,40 la no extradición de los nacionales.41

Consecuentemente, en aplicación de la Decisión Marco, los Estadosmiembros de la UE ya no podrán invocar la prohibición de entrega delnacional, lo que supone un importante avance en la cooperación o asis-tencia judicial internacional en materia penal.42

40 Según este principio, el Estado requirente solamente puede reclamar con éxitola entrega de un presunto delincuente cuando en el sistema del Estado requeridolas conductas presuntamente delictivas imputadas al extraditurus sean tambiénconstitutivas de delito.

41 Como señala DELGADO MARTÍN, J. Ob. cit., p. 4, el origen histórico de este princi-pio se encuentra en el marco de la protección del gobernante a sus súbditos, asícomo en la falta de confianza en la imparcialidad del Ordenamiento extranjeroy del juez ajeno. Por estos motivo, muchos Convenios y Ordenamientos hanconsagrado el principio de la no extradición del nacional. Acertadamente, la doc-trina ha criticado la no entrega del nacional por dos razones fundamentalmente:porque vulnera el principio de igualdad que debe presidir el funcionamiento dela extradición; y porque supone una desconfianza hacia las Organizaciones ju-diciales extranjeras, especialmente cuando se trata de Estados y sociedades conun nivel cultural y jurídico semejante.

42 No obstante, también existen causas susceptibles de denegar la entrega delnacional, recogidas en el artículo 12 de la Ley 3/2003.

LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MERCADO DE

FINANCIERO

Fernando Zunzunegui Pastor

64 FERNANDO ZUNZUNEGUI PASTOR

65LA REGULACION JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MERCADO DE FINANCIERO

LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL

DEL MERCADO FINANCIERO

Fernando Zunzunegui Pastor

Sumario: 1. Introducción.— 2. El mercado financiero y su regulación.— 3.Hacia una regulación internacional del mercado financiero.— 4. Los pilaresde la regulación.— 5. La protección de los ahorradores y usuarios.— 6. Ca-racteres generales de la regulación.— 7. Organismos reguladores.— 8. Na-turaleza de la regulación.— 9. Alcance de la regulación.— 10. El papel de laautorregulación.— 11. Reflexión final.—

1. INTRODUCCIÓN

La regulación de las actividades financieras se ha convertido en unamateria internacional. Por un lado, la canalización del ahorro a la in-versión desborda las fronteras nacionales; por el otro, las crisis finan-cieras se han globalizado, como ha puesto de relieve la reciente crisisfinanciera de los productos derivados de las hipotecas basura (crisissubprime).

Sin duda, el ámbito de la economía más globalizado es el de losmercados financieros. Las empresas bancarias y financieras debenafrontar los retos que derivan de la globalización. Los bancos se con-vierten en bancos de inversión globales y las entidades que limitan suactividad a una parte del territorio, como las cajas de ahorro españolas,corren el riesgo de desaparecer.

En este artículo nos planteamos acercarnos a la regulación interna-cional del mercado financiero y a las perspectivas sobre su evolución.


Comenzaremos por delimitar lo que entendemos por regulación fi-nanciera, para abordar su internacionalización. A continuación nosocuparemos de los pilares de la regulación y de sus principales caracte-rísticas, haciendo mención a los principales organismos reguladores.Concluiremos con una breve referencia a la naturaleza y alcance de laregulación y al papel que en este ámbito puede tener la autorregula-ción.

2. EL MERCADO FINANCIERO Y SU REGULACIÓN

Las bases del sistema financiero son universales. El mercado financie-ro es el mecanismo de asignación del ahorro a las necesidades de fi-nanciación. Se confía en el mercado para cumplir esta función econó-mica. El mercado es el canal a través del cual el patrimonio estático queconstituye el ahorro se convierte en patrimonio dinámico financiandola inversión. Su ordenación forma un sistema, el financiero, identifi-cado como el conjunto de instituciones, entidades y operaciones a tra-vés de las cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión, suministran-do dinero u otros medios de pago para financiar las actividades de losoperadores económicos. En este marco se pueden distinguir, desde elpunto de vista económico, tres modalidades de asignación del ahorro:una directa, mediante el mercado de valores; y otras dos indirectas, através de la banca o del seguro.

Pero para comprender la moderna regulación internacional del mer-cado financiero es necesario hacer referencia a la globalización y a lafinancialización de la vida económica. El termino globalización finan-ciera se refiere al proceso de integración internacional de los mercadosfinancieros, vinculado a la libre circulación de capitales.1 Es un movi-miento transfronterizo favorecido por los cambios tecnológicos; for-

1 Es un tema desatendido por la doctrina jurídica, con valiosas excepciones comola aportación de SCOTT, Hal S. «An Overview of International Finance: Law andRegulation». En Handbook of International Economic Law. GUZMÁN, Andrew T.y Alan O. SYKES (eds.). Edward Elgar Publishing, 2007; en la literatura económica


ma un sistema que emerge de la actividad de organismos reguladoresinternacionales basados en acuerdos informales incorporados, en mu-chos casos, en los ordenamientos nacionales.2

Por financialización se entiende el cambio del centro de gravedadde la vida económica, desde la producción y los servicios comerciales alas finanzas.3 Este fenómeno tiene su origen en los Estados Unidos enla década que comienza en 1980, pero se extiende a otros países con-virtiéndose en un fenómeno más de la globalización. Es un procesoque invierte la relación entre lo real y lo financiero. El sector financie-ro crece y pasa a controlar al sector productivo.

Globalización y financialización están interrelacionados como lo de-muestra la crisis de liquidez que afecta a los mercados financieros. Enla última década, los bancos de inversión han creado complejas estruc-turas financieras, capaces de crear nuevos productos financieros, deempaquetarlos y distribuirlos por todo el mundo. Esta ingeniería fi-nanciera no se ha visto acompañada de los controles adecuados. Lacrisis subprime surge en el verano de 2007 como un problema queafecta a la liquidez de los bonos referenciados a hipotecas de baja cali-dad generadas en los Estados Unidos. La globalización y financializa-ción de la vida económica convierten esta crisis en la primera crisisglobal, que afecta al sistema financiero mundial con importantes efec-tos sobre la industria y el comercio.

véase ARESTIS, Philip y Santonu BASU. «Financial Globalization and Regulation».En The Levy Economics Institute of Bard College, Working Paper. n.º 397, 2003,quienes consideran que la liberalización de los mercados debe ir acompañadapor la creación de una autoridad reguladora global, funciones que podrían serasumidas por el FMI.

2 Veáse GIOVANOLI, Mario. «A New Architecture for the Global Financial Market:Legal Aspects of International Financial Standard Setting». En InternationalMonetary Law. Issues for the New Millenium. GIOVANOLI, Mario (ed.). Oxford:Oxford University Press, 2000, pp. 3 y ss.

3 Véase FOSTER, John Bellamy. «The financialization of Capitalism». En MonthlyReview. Abril 2007, pp. 1-12.


3. HACIA UNA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL MERCADO FINANCIERO

Aunque insuficiente, existe una incipiente regulación internacionalde la actividad financiera, que adquiere en la Unión Europea una fiso-nomía propia. Se compone de reglas que, pese a su marcado caráctertécnico, inspiran buena parte de las reformas de los ordenamientosnacionales.

La globalización financiera viene acompañada de su propia ordena-ción, por medio de organismos internacionales y asociaciones de in-termediarios financieros. Al amparo de organismos internacionalescomo el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial, laUNCITRAL, la Cámara de Comercio Internacional (ICC), y la Organi-zación para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), surgenorganismos internacionales específicos del mercado financiero, como elComité de Basilea, la Organización Internacional de Comisiones de Va-lores y la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros. Estosorganismos integrados por representantes de supervisores nacionales,trabajando de forma coordinada con las asociaciones de la industriafinanciera, como ISDA, se convierten en reguladores y vigilantes delas finanzas internacionales. Los Estados nacionales pierden poder nor-mativo y se limitan en muchos casos a incorporar en sus ordenamien-tos las soluciones alcanzadas por los organismos profesionales.

La financialización de la actividad económica favorecida por la in-tensa innovación tecnológica impulsa esta necesidad de coordinar laregulación y la supervisión de los servicios financieros en el ámbitomundial. A su vez, la aparición de conglomerados financieros, que agru-pan empresas que prestan servicios bancarios, de inversión y de segu-ros, exige también, con el fin de mantener el buen funcionamiento delmercado, un nuevo orden internacional que establezca los principiosque deben regir la vida financiera. Estamos ante un sistema en cons-trucción, con muchas lagunas. Así, la reciente crisis financiera ha obli-gado a replantearse la regulación internacional de la titulización hipo-tecaria, de las empresas de rating y, en general, el modelo de negociode los bancos de inversión.


4. LOS PILARES DE LA REGULACIÓN

Los principios internacionales puestos de relieve por los organismosinternacionales deben situarse en el punto de partida de esta construc-ción.

El objetivo de la regulación internacional del mercado financierono es otro que la seguridad, con el fin de afirmar un funcionamientoeficiente del mercado. En particular, trata de dotar a las actividadesfinancieras de una «red de seguridad» con tres pilares: la regulación, lasupervisión y el tratamiento de las situaciones de crisis.

En primer lugar, mediante la regulación financiera, se ordena elacceso al mercado y los requisitos que deben cumplir las empresasfinancieras para ejercer su actividad, entre los que destacan determi-nados coeficientes de solvencia y liquidez. La mirada se fija aquí en lapaz financiera de cada empresa (estabilidad microeconómica) y del sis-tema en su conjunto (estabilidad macroeconómica). La crisis de con-fianza en una empresa financiera, o en un producto financiero, puedetener como consecuencia la extensión de la desconfianza a otras enti-dades o mercados y llegar a constituir una amenaza para el conjuntodel sistema financiero (efecto dominó). Esta posibilidad del contagiode la inestabilidad refuerza la necesidad de ordenar jurídicamente laactividad financiera mediante normas protectoras de la solidez de losintermediarios. Un ejemplo de lo anterior lo ofrece la crisis subprime.Ha sido la desconfianza hacia los productos estructurados lo que hacreado la crisis de liquidez, con graves consecuencias para la solvenciade los bancos de inversión.

En segundo lugar, se sitúa el pilar de la supervisión financiera, en-comendada a agencias independientes, a través de la cuales se verificael cumplimiento de la normativa sectorial, y se sancionan las infrac-ciones. De este modo, se disciplina el normal desarrollo de la vida fi-nanciera como complemento necesario a la regulación.


El control del mercado financiero internacional se puede lograr, comosucede en la Unión Europea, a través de la actuación coordinada de lasautoridades nacionales, según el principio del reconocimiento mutuode las medidas de control prudencial, como las relativas a la licenciapara acceder al mercado.

El tercer elemento de la red de seguridad, que sirve de cierre alsistema, es del tratamiento de las crisis financieras. Las empresas fi-nancieras son proclives a las crisis. Su negocio, como sabemos, se basaen la confianza de los ahorradores. Y la confianza es un frágil soporte,pues falsas informaciones, rumores o, simplemente, malos datos eco-nómicos pueden dificultar el ejercicio de la actividad financiera y atraerla crisis. Además, las crisis de una empresa financiera pueden afectar laconfianza del público en el conjunto de las empresas del sector, convir-tiéndose en una amenaza para la estabilidad del propio sistema econó-mico. Por otro lado, las normas concursales de carácter general soninsuficientes para proteger los intereses públicos afectados por la cri-sis de una empresa financiera. Son soluciones paraconcursales las quepermiten anticiparse a la manifestación de la crisis con el fin de res-taurar la normalidad. Este objetivo se puede conseguir mediante elsaneamiento o la liquidación ordenada de las empresas financieras. Sibien el saneamiento se reserva para las empresas viables, pues las in-viables deben ser liquidadas de forma ordenada.

En este apartado del régimen de las crisis financieras se observauna importante laguna en los informes publicados por los organismosinternacionales, al quedar silenciada la función de prestamista de últi-ma instancia. Es un silencio deliberado. Actuar de otro modo habríacontribuido al aumento de los riesgos asumidos por los grupos finan-cieros internacionales, quienes, viéndose respaldados por los bancoscentrales, podrían haberse despreocupado de mantener el suficientegrado de solvencia y liquidez, ya que tal forma de actuar no se habríavisto sancionada con la pérdida de clientela. No obstante, ante la im-portancia de la creciente integración de los mercados y el uso global desistemas de pagos, y de otras infraestructuras financieras, se impone laadopción de acuerdos de colaboración entre las diversas autoridades


financieras para la gestión de las crisis financieras. Esta necesidad seha sentido con fuerza en la crisis subprime. Las autoridades británicasno supieron evitar el pánico de los clientes del banco Northern Rock,que hicieron colas para recuperar sus depósitos, lo que puso en cues-tión al conjunto del sistema.

5. LA PROTECCIÓN DE LOS AHORRADORES Y USUARIOS

Los ahorradores ocupan una doble posición en el mercado financiero.Son, por un lado, inversores o depositantes que deciden dar determi-nado destino a sus ahorros, ya sea mediante la inversión en bolsa, im-posiciones a plazo fijo u otros empleos bancarios; y, por otro lado, sonclientes de las entidades financieras.

De conformidad con esta doble posición, en la regulación interna-cional del mercado financiero la protección del ahorrador se organiza,por un lado, a través de un régimen de protección del inversor, basadoen la transparencia informativa de las características de los instrumen-tos financieros y de la solvencia de sus emisores; y, de otro, medianteuna normativa protectora del usuario de servicios financieros —in-cluidos los reglamentos internos de conducta de los propios interme-diarios—, que trata de prevenir y proteger al cliente frente a los con-flictos de interés que puedan surgir entre el cliente y su intermediario.Se establecen deberes de prevención y gestión de conflictos de interésque puedan afectar a la actuación del intermediario financiero en per-juicio del cliente.4 En esta materia, los estándares recogidos en la Di-rectiva de mercados de instrumentos financieros (MiFID) se están con-virtiendo en un modelo global. Según las previsiones de la MiFID, losintermediarios financieros deben identificar y gestionar en interés del

4 Véase IOSCO. Market Intermediary Management of Conflicts that Arise inSecurities Offerings, Final Report. Noviembre 2007; KUMPAN, Christoph y Pa-trick C. LEYENS. «Conflicts of Interest of Financial Intermediaries Towards a GlobalCommon Core in Conflicts of Interest Regulation».En European Company andFinancial Law Review. n.º 1, 2008, pp. 72-100.


cliente los conflictos de interés. Con esta finalidad, deben contar conunas medidas organizativas adecuadas, como las murallas chinas queseparan la información entre departamentos. Por ejemplo, medianteeste tipo de murallas se puede evitar que los departamentos de bancade inversión compartan información con los de banca minorista.

En España, los comisionados para la defensa del cliente de serviciosfinancieros deben atender las quejas y reclamaciones que presentenlos usuarios de servicios financieros, y que estén relacionadas con susintereses y derechos legalmente reconocidos, ya deriven de los contra-tos, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o delas buenas prácticas y usos financieros.5 Las buenas prácticas constitu-yen una fuente de la regulación que debe tenerse en cuenta a los efec-tos de emitir un informe por los comisionados. A su vez, el Defensordel Cliente de las entidades financieras debe «promover el cumpli-miento de la normativa de transparencia y protección de la clientela yde las buenas prácticas y usos financieros».6

Sin embargo, existe el peligro de que esta protección del consumi-dor resulte más retórica que efectiva. Así, en las directivas de la UniónEuropea son frecuentes las menciones a la protección de los ahorrado-res como motivo de la regulación; pero, salvo supuestos específicos, lasdirectivas no confieren derechos subjetivos a los clientes de las entida-des financieras. En general, se trata de una regulación de mercado quedeja al derecho del consumo la protección de los intereses particularesde los ahorradores. Sin embargo, hay una orientación política a tenercada vez más presentes los intereses de los usuarios de los serviciosfinancieros. A esta orientación responde la iniciativa de crear, en mar-zo de 2004, un grupo de expertos, denominado FIN-USE, con el fin derevisar las propuestas de normas comunitarias desde la perspectiva delos intereses de los usuarios.

5 Véase el artículo 24 de la Ley n.° 44/2002, de 22 de noviembre de 2002, deMedidas de Reforma del Sistema Financiero.

6 Artículo 29 de la Ley n.° 44/2002, de 22 de noviembre de 2002, de Medidas deReforma del Sistema Financiero.


6. CARACTERES GENERALES DE LA REGULACIÓN

La regulación internacional del mercado financiero es una disciplinasectorial que forma parte del Derecho Mercantil Internacional, aun-que sea objeto de una intensa influencia del Derecho Público y tengarasgos propios. Es una rama del Derecho en la que la técnica adquiererelevancia jurídica y penetra en la estructura del contrato financiero.

Las operaciones bancarias, bursátiles y de seguros cada vez son máscomplejas en su naturaleza y contenido. Si en otros ámbitos de la vidaeconómica el Derecho modifica comportamientos, en el mercado fi-nanciero se limita a reconocer y dar forma a las operaciones practica-das en el tráfico. Los organismos internacionales y las asociacionesprofesionales de bancos de inversión, con la valiosa asesoría de las fir-mas globales de abogados, han desarrollado un compendio de reglas ycódigos aplicables a las operaciones que tienen lugar en el mercadofinanciero en las que priman las soluciones técnicas propias de la in-dustria. Estos agentes han sabido dar respuesta a los retos que planteala evolución de los mercados financieros.

Este tipo de ordenación busca preservar, en todo caso, la innovacióntecnológica y la competencia en el sector. La limitación a la autonomíaprivada sólo se justifica por la seguridad que las medidas de ordena-ción ofrecen al tráfico financiero. De este modo, se consigue que au-mente la rapidez de las operaciones sin descuidar la seguridad jurídica.

La perfección y la consumación de los contratos se ven afectadaspor este aspecto técnico. La aplicación de la técnica da lugar a un auto-matismo en la contratación no desconocido en otros sectores del Dere-cho Mercantil Internacional, pero con rasgos originales en materia fi-nanciera. Hay un formalismo técnico derivado de la aplicación de lainformática a operaciones realizadas en masa. El interés público en elbuen funcionamiento del mercado financiero justifica la coactividad,automatismo y tipicidad propias de esta disciplina. Esta importantefunción que desempeña la técnica en el mercado financiero llega a afec-tar a la aplicación de los principios del Derecho Común. La perfección


de los contratos, sus sistemas de garantías y la ejecución de los mis-mos tienen lugar a través de sistemas centralizados y encadenados,cuya naturaleza jurídica está todavía por determinar.

En esta forma de regular el mercado financiero, el poder se desplazade los tribunales que aplican el Derecho Privado a los organismos pro-fesionales y firmas globales de abogados, y sistemas de arbitraje inter-nacional, que aplican los complejos acuerdos y desarrollos técnicos ela-borados por los supervisores y la industria financiera.

La principal debilidad de esta forma de regular y aplicar las normases su déficit democrático. Las normas se adoptan y aplican por sujetosprivados en defensa de sus propios intereses corporativos. Para evitareste problema de falta de legitimación, se asumen compromisos pro-tectores de los intereses generales, como el de consulta pública de to-das las iniciativas relativas a la regulación del mercado financiero. Así,en la Unión Europea se aplica el llamado sistema Lamfalussy de regu-lación financiera, en el existen comités públicos encargados de velarpor un correcto desarrollo de los procesos de consulta y que los están-dares aplicables a la regulación de los mercados sean equitativos y ga-ranticen la leal concurrencia entre los profesionales.

7. ORGANISMOS REGULADORES

La ordenación financiera, con independencia de su ámbito territorial,debe ser neutral, basada en la objetividad de las actuaciones de autori-dades públicas, en garantía del buen funcionamiento del mercado. Eneste marco surgen las autoridades financieras nacionales, como agen-cias independientes, con el objetivo de asegurar que el mercado fun-cione y, ante situaciones de crisis, contribuir a restablecer la normali-dad.

Esta función está siendo desarrollada en el ámbito internacionalpor organismos internacionales de carácter sectorial integrados porrepresentantes de las autoridades nacionales. Las principales son el


Comité de Basilea, en banca, la Organización Internacional de Comi-siones de Valores, en Bolsa, y la Asociación Internacional de Supervi-sores de Seguros, en este subsector de las finanzas internacionales.7

Son organizaciones que tratan de mejorar la coordinación de la vigi-lancia por las autoridades nacionales de la actividad financiera inter-nacional; tienen en común su naturaleza; son asociaciones de autori-dades administrativas del sector financiero que se caracterizan por suénfasis en los detalles técnicos, lo que es comprensible por ser agenciasespecializadas en la regulación y supervisión del mercado financiero.

Por su posición central en el sistema financiero, ha sido en bancadonde más se ha avanzado en la coordinación internacional de la or-denación financiera. Desde 1930, el Banco de Pagos Internacional (BIS)funciona como un foro de contacto entre los gobernadores de los bancoscentrales de los países más desarrollados. En 1974, se crea en este ámbitoel Comité de Ordenación Bancaria y Procedimientos de Supervisión,conocido como Comité de Basilea. Está formado por las autoridades fi-nancieras y de supervisión bancaria de Alemania, Bélgica, Canadá, Es-paña, Estados Unidos, Francia, Holanda, Italia, Japón, Luxemburgo,Suecia, Suiza y Reino Unido. No obstante, mantiene contactos consupervisores no miembros del Comité a través de consultas, capacita-ción técnica y cooperación instrumentada a través de comités regiona-les. Por ejemplo, sus trabajos se desarrollan en estrecha colaboracióncon el Grupo de Contacto de la Autoridades de Supervisión Bancariade la Unión Europea, e inspiran muchas de las reformas del DerechoBancario Comunitario.

7 La cooperación internacional en el seno de estos organismos multilaterales semuestra más eficaz para la creación de estándares internacionales que las tradi-cionales negociaciones bilaterales (Cf. MÖLLERS, Thomas M.J. «Creating Stan-dards in a Global Financial Market. The Sarbanes-Oxley Act and other Activi-ties: What Europeans and Americans could and should learn from each other».En European Company and Financial Law Review. n.º 2, 2007, p. 193). Otroejemplo de regulación internacional en materia financiera lo ofrece el llamadoFinancial Action Task Force de la OCDE, en materia de blanqueo o lavado decapitales.


La Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO)nace en 1983 de la transformación de la asociación interamericana deeste tipo de supervisores creada en 1974. En la actualidad es una orga-nización que agrupa a más de 170 supervisores de valores de todo elmundo; es una organización que pretende intensificar la cooperaciónentre sus miembros con el fin de promover niveles adecuados de orde-namiento financiero, intercambiar información y establecer los prin-cipios para conseguir una supervisión efectiva de las transmisionesinternacionales de valores. Dispone de un comité ejecutivo, cuatro co-mités regionales y dos comités de carácter técnico. Hay miembros or-dinarios que pueden acceder al comité ejecutivo y asociados que notienen tal acceso. Las bolsas y otros organismos de autorregulaciónpueden afiliarse a la organización.

La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS) esuna organización más joven, nacida en 1994, sobre la base del recono-cimiento de que la globalización del mercado financiero alcanza al se-guro, y que en este ámbito también resulta necesario contar con unforo de contacto entre las autoridades del sector, con el fin de lograruna mejor protección de los asegurados y la promoción de unos mer-cados de seguros sólidos y eficientes. Estos objetivos se pretenden lo-grar estableciendo estándares internacionales de regulación y super-visión, suministrando ayuda técnica a sus miembros y coordinandosus labores con las de otros supervisores financieros. Admite obser-vadores representantes del seguro y de otras profesiones financieras.Se rige por un comité ejecutivo y dispone, para organizar sus trabajos,de un comité presupuestario, un comité técnico y otro de mercadosemergentes.

En la Unión Europea, con el fin de hacer más flexible y eficiente elproceso de elaboración normativa, según las recomendaciones de unComité de Sabios presidido por Alexander Lamfalussy, se han creadodos tipos de comités: unos comités políticos, formados por represen-tantes de alto nivel de los Estados miembros, que funcionan de formacoordinada con otros comités de naturaleza técnica, integrados, como


su nombre indica, por representantes de las autoridades de supervi-sión de los mercados financieros.8

El proceso de armonización de la regulación del mercado financierose ha facilitado en la Unión Europea mediante este proceso de comito-logía. A partir de los comités de reguladores financieros se garantizauna aplicación e interpretación armonizada de las normas comunita-rias. El Parlamento y la Comisión Europea utilizan de forma sistemá-tica estos comités de expertos para regular mejor (better regulation).En este proceso de mejor regulación tienen especial importancia lasconsultas públicas de los proyectos normativos, con el fin de recibir lasopiniones de la industria, los consumidores y demás interesados (stake-holders). Este proceso de comitología sirve de modelo para el desarro-llo de una regulación internacional del mercado financiero.9

Para completar el panorama de los organismos reguladores hay quehacer referencia a las asociaciones profesionales encargadas de formular

8 En primer lugar, siguiendo las recomendaciones del Comité Lamfalussy se crea-ron los comités necesarios para desarrollar la regulación eficiente del mercadode valores. De este modo, se creó un Comité Europeo de Valores (CEV), de ca-rácter político, y un Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR), decarácter técnico, integrado por representantes de las autoridades de supervisióndel mercado de valores de los Estados miembros, por Decisiones de la ComisiónEuropea de 6 de junio de 2001. Y dada la utilidad de esta solución para impulsarla creación de un mercado financiero regional, aunque en origen fue una medi-da prevista exclusivamente para el mercado de valores, su aplicación se extendióa los demás sectores financieros. Por decisiones de la Comisión Europea de 5 denoviembre de 2003 se crearon en el mercado del crédito el Comité BancarioEuropeo (CBE) y el Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CSBE), y en elámbito del seguro, el Comité Europeo de Seguros y Pensiones de Jubilación(CESP) y el Comité Europeo de Supervisores de Seguros y de Pensiones deJubilación (CESSP), todos ellos con igual naturaleza y funciones que los creadosen el ámbito del mercado de valores.

9 En particular, en referencia a la convergencia entre el Derecho comunitario eu-ropeo y el estadounidense, veáse MÖLLERS, Thomas M.J. «Creating Standards ina Global Financial Market. The Sarbanes-Oxley Act and other Activities: WhatEuropeans and Americans could and should learn from each other». En Euro-pean Company and Financial Law Review. n.º 2, 2007, pp. 173 y ss.


contratos-tipo para las operaciones financieras, en particular a los quetienen lugar sobre productos derivados. Nos referimos a la Internatio-nal Swaps and Derivatives Association (ISDA), a la International Se-curities Market Association (ISMA), y a la Bond Market Association(BMA). Estas asociaciones contribuyen con sus trabajos a la estanda-rización de los contratos financieros reduciendo el coste de las tran-sacciones y aumentando la liquidez en los mercados. Muchos de losproductos utilizados en la crisis subprime carecían de esta estandari-zación, por lo que sus riesgos resultaban difíciles de medir y, a la pos-tre, esta falta de claridad ha mermado su liquidez.

8. NATURALEZA DE LA REGULACIÓN

La labor de estos organismos reguladores se encamina, más que a crearun derecho uniforme, a establecer principios básicos, criterios profe-sionales que impulsen la reforma de los distintos ordenamientos na-cionales.10 Los acuerdos que se alcanzan en su seno son meras orienta-ciones técnicas que se formulan con el fin de que sean aplicadas por losprofesionales, y que tienen la pretensión de llegar a formar parte delos ordenamientos nacionales.

Las resoluciones e informes técnicos de los organismos internacio-nales de regulación y control financiero son trasladadas a través de lossupervisores financieros a los foros regionales. En estos foros se adop-tan acuerdos y aprueban decisiones tendentes a la aplicación en susterritorios de los criterios internacionales. Entre estos foros regionalesdestaca el que forma la Unión Europea. Muchas de sus directivas yreglamentos en materia financiera son fiel reflejo de los acuerdosadoptados internacionalmente. Se ha criticado la falta de legitimidad

10 Véase, en general, sobre la naturaleza y alcance de la regulación internacionalen la era de la globalización: WESSEL, Ramses A. y Jan WOUTERS. «The Phenome-non of Multilevel Regulation: Interactions between Global, EE.UU. and Natio-nal Regulatory Spheres». En International Organizations Law Review. 2007,pp. 259-291.


democrática de estos organismos para dictar estándares internaciona-les aplicables en Derecho Interno. Es un hecho que los parlamentosnacionales se convierten en meros receptores de las decisiones adopta-das por estos organismos, reconociendo de este modo su incapacidadtécnica para ordenar el mercado financiero.

Los acuerdos de los organismos internacionales de regulación fi-nanciera no son fuente del Derecho. Ni sus firmantes actúan en repre-sentación de los Estados ni está prevista su ratificación. No parece ne-cesario insistir en que los bancos centrales, las comisiones de valores,los supervisores de seguros o las asociaciones de bancos de inversión,carecen de poder para concluir verdaderos acuerdos internacionales.

Este tipo de acuerdos constituye una de las expresiones más rele-vantes de soft law, es decir, de estándares y normas de conducta profe-sionales creados al margen de los parlamentos de los Estados naciona-les. Son reglas técnicas que sin tener la naturaleza de ley tienen, sinembargo, el efecto de regular las finanzas internacionales. Forman partede la nueva lex mercatoria de las finanzas internacionales, surgida delos operadores globales.11 Dan respuesta uniforme a las necesidadesque plantea el mercado financiero en una economía globalizada. Losestándares proliferan y tienen éxito por su pragmatismo. Al fin y alcabo, dan solución a los problemas que plantean las finanzas interna-cionales.12 Tal es su éxito que su aplicación resulta una condición nece-saria para poder mantener la competitividad de la industria financiera.De hecho, apartarse de estos estándares internacionales, supone una

11 Véase SCHMITTHOFF, C. Commercial Law in a Changing Economic Climate. Litt-leton, 1983, segunda edición; y en la doctrina española: LÓPEZ RUIZ, F. «Notassobre la Nueva Lex Mercatoria». En Revista de Derecho del Mercado Financie-ro. Working Paper. n.° 1, 2007, p. 15 (disponible en línea en la página web de larevista), para quien la polémica sobre si la lex mercatoria es soft law o hard lawes secundaria, pues lo relevante es la eficacia que se hace de ella en los mercadosfinancieros internacionales «donde hay más negocios que leyes».

12 Cf. KERWER, Dieter. «Rules that Many Use: Standards and Global Regulation».Governance: An International Journal of Policy, Administration and Insti-tutions. n.° 4, volumen 18, octubre 2005, pp. 611-632; para quien «standards


inmediata pérdida de reputación, penalizada con la marginación de losflujos financieros internacionales.

Son acuerdos que gozan de un elevado rigor técnico. El detalle dela regulación es en gran medida el resultado del asesoramiento queprestan las grandes firmas anglosajonas de abogados a los bancos deinversión y demás operadores globales. Ninguna operación financie-ra internacional de cierto volumen se realiza sin su participación.Han colonizado el derecho financiero global.13 Ofertas públicas ensus diversas modalidades, fusiones y adquisiciones, y tantas otras ope-raciones financieras son diseñadas con la participación de estas firmasglobales. Su crecimiento ha sido paralelo al desarrollo de los mercadosfinancieros. Los Estados nacionales no han sabido regular y ordenarlos nuevos mercados e instrumentos financieros; y las firmas globales,ocupando el lugar de los Estados, han pasado a actuar de hecho como

are defined as best-practice rules based on expertise». Sobre las clases de Stan-dard Setting Bodies en el mercado financiero, véase HEINRICH, Gregor C. «De-terminación de estándares internacionales. Hacia la certidumbre jurídica y laestabilidad financiera». En Panorama internacional de derecho mercantil. Cul-turas y sistemas jurídicos comparados. QUINTANA, Adriano y Elvia ARCELIA (co-ord.). México: 2006, tomo I, pp. 129-150; quien distingue entre: 1) agrupacionesprofesionales y del mercado; 2) entidades internacionales para la creación denormas de derecho armonizadas; y 3) grupos de expertos (Ob. cit., p. 133).

13 Cf. FLOOD, John. «Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms In Inter-national Business Transactions». En Indiana Journal of Global Legal Studies.Volumen 10, pp. 2 y ss.; para este autor las firmas de abogados globales sirvenpara santificar las transacciones. Santifican la actuación de sus clientes en laeconomía global. Saben más de las operaciones y sus tecnicismos que los pro-pios supervisores nacionales. En las primeras reuniones con los supervisores,llegan a actuar como asesores externos, explicando la ingeniería de las operacio-nes, aunque siempre desde la perspectiva de justificar la operación, atendiendo alos intereses de sus clientes, los bancos de inversión o grandes emisores de valo-res. Actúan con la autoridad que deriva del conocimiento, de la habitualidad yde haber participado en la tipificación de las operaciones. Según Flood, «the roleof the international large law firm in this sphere is enshrined as a Weberianform of traditional authority» (FLOOD, John. Ob. cit., p. 4).


verdaderos reguladores de los mercados financieros internacionales.Representan la cultura de la élite legal. Del mismo modo que Napo-león colonizó Europa con sus códigos, las grandes firmas de abogadospueden estar llevando a cabo una nueva forma de neocolonialismo.14

9. ALCANCE DE LA REGULACIÓN

Este ámbito de cooperación entre las autoridades nacionales ha propi-ciado que estos organismos publiquen y actualicen aquellos principiosque en su opinión deben regir una correcta ordenación y supervisiónfinanciera internacional. La vaguedad de sus enunciados no les restaimportancia, pues son el origen de la incipiente codificación internacio-nal de la actividad financiera. Una compilación de los trabajos de estosorganismos está disponible a través del Financial Stability Forum.15

En abril de 1997, el Comité de Basilea publicó los «Principios esen-ciales para una supervisión bancaria efectiva», con el fin de fortalecertanto los sistemas financieros nacionales como el internacional. Se tratade 25 recomendaciones agrupadas en siete epígrafes: precondicionespara una supervisión bancaria efectiva, autorizaciones y estructura,

14 Veáse al respecto las interesantes reflexiones de CRANSTON, Ross. A theory forinternational commercial law? Ponencia presentada en Instituto de Investiga-ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. CongresoInternacional de Derecho Mercantil. México, 8 de marzo de 2006, pp. 17 y ss.

15 Junto a los estándares para la regulación y supervisión financiera, el FinancialStability Forum, a cargo de la secretaria del Banco Internacional de Pagos deBasilea, la compilación recoge también otros estándares que se consideran rele-vantes desde la perspectiva de la estabilidad financiera. Son los relativos a laTransparencia Monetaria y de Política Financiera, de Transparencia de PolíticaFiscal y de Difusión de Datos del FMI, los de Insolvencia del Banco Mundial, losde Contabilidad de IASB, los de Auditoría de IFAC, los de Liquidación y Pagosde CPSS/IOSCO, y los de Integridad del Mercado de FATF. Conviene destacarque el Financial Stability Forum coloca en un mismo plano los estándares ema-nados de organismos públicos como el FMI, con los emanados de asociacionesprivadas que agrupan a los contables (IASB) o a los auditores (IFAC).


regulación prudencial y requisitos, métodos de desarrollo de la super-visión financiera, requisitos de información, poderes formales de lossupervisores y banca transfronteriza. Los principios anteriores se de-sarrollan en un «compendio» que, a modo de texto refundido, recoge ysistematiza los acuerdos alcanzados en el seno del Comité de Basileadesde su creación.

A su vez, la IOSCO aprobó en septiembre de 1998 los «Objetivos yprincipios de la regulación de valores». Son 30 principios basados en laprotección del inversor, la garantía de unos mercados justos, eficientesy transparentes, y la reducción de riesgos en el sistema, que se presen-tan agrupados en ocho apartados: relativos al regulador, de autorregu-lación, para la aplicación de la regulación de valores, de cooperación enla regulación, para los emisores, para los organismos de inversión co-lectiva, para los intermediarios del mercado y relativos al mercado se-cundario.

En términos análogos a los anteriores, la IAIS hizo públicos, en sep-tiembre de 1997, los «Principios esenciales y metodología de segu-ros». Son principios fundamentales para una supervisión efectiva, de-sarrollados a través de estándares de mejores prácticas, completadoscon guías de actuación cuando ello resulta necesario. Es un documen-to, periódicamente actualizado, pensado para servir de referencia conel fin de poder evaluar las necesidades de mejora de los sistemas deseguro nacionales.

La aparición de conglomerados financieros, es decir, de complejasempresas financieras transnacionales que operan en varios subsecto-res del mercado, unida a la creciente desaparición de las barreras queseparaban el ejercicio de las distintas actividades financieras, refuerzala necesidad de coordinar la actuación de los organismos de supervi-sión de carácter sectorial. Por este motivo, los tres organismos secto-riales actúan de forma coordinada a través del Foro Conjunto de Con-glomerados Financieros (Joint Forum on Financial Conglomerates).Dicho Foro ha recibido el mandato específico de identificar los princi-pios básicos comunes a la supervisión de los tres sectores financieros,


partiendo de la comparación de los principios sectoriales recientemen-te publicados. También tiene la misión de analizar cuestiones de inte-rés común a los tres sectores, como son las relativas a la gestión delriesgo, los controles internos, el gobierno societario, la externalizaciónde actividades y la noción de las distintas actividades financieras (ban-ca, seguro y de inversión).

La crisis subprime ha puesto en evidencia las insuficiencias del sis-tema establecido por estos comités para proteger la estabilidad finan-ciera internacional. Estas insuficiencias han sido analizadas con el finde proponer un nuevo marco protector de la estabilidad financiera.16

Para conseguirlo, resultaría necesario fortalecer la vigilancia pruden-cial de los intermediarios y la gestión del riesgo y de la liquidez en losmercados financieros, mejorando la transparencia y las técnicas devaloración de los instrumentos financieros; además, debe cambiar lasfunciones y la forma de operar de las agencias de calificación.

10. EL PAPEL DE LA AUTORREGULACIÓN

Como estamos viendo, la complejidad de los nuevos productos y mer-cados financieros desborda la capacidad de los reguladores nacionalespara ordenar la vida financiera, y se hace necesario contar con la in-dustria financiera y sus asociaciones en la ordenación financiera. LosEstados y los organismos internacionales asumen como propios losestándares y las mejores prácticas de la industria financiera. De estemodo, mediante una autorregulación regulada se transforma la reglaprivada en norma pública.

La autorregulación adopta diversas modalidades. Comprende desdelos códigos de conducta de la industria, a reglas técnicas o de mejoresprácticas profesionales.

16 Véase «Financial Stability Forum». Report of the Financial Stability Forum onEnhancing Market and Institutional Resilience. Basilea, 7 de abril de 2008.


Veamos un ejemplo de autorregulación reglamentada en la UniónEuropea, derivada del reconocimiento de prácticas de mercado quepueden ser excluidas de la aplicación de las normas de prevención delabuso de mercado.

En la Unión Europea son frecuentes las remisiones a las «prácticasde mercado aceptadas», para delimitar la conducta que deben mante-ner en el mercado los intermediarios y operadores.17 Desde el punto devista de la eficiencia de la regulación y de su adaptación a las cambian-tes condiciones del mercado, resulta inadecuado fijar en la norma legalla conducta que los operadores deben mantener en el mercado. Se optapor reconocer las prácticas aceptadas en el mercado como criterio deli-mitador de la actuación que se debe mantener. Dichas prácticas debenser aceptadas por el regulador atendiendo al mejor funcionamientodel mercado.18 Según CESR, esta remisión refleja el hecho de que lascaracterísticas de cada mercado pueden diferir, de tal modo que una

17 Véase la Directiva n.° 2004/72/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, deprácticas de mercado aceptadas, la definición de información privilegiada paralos instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas depersonas con información privilegiada, la notificación de las operaciones efec-tuadas por directivos y la notificación de las operaciones sospechosas, de cuyaaplicación en Derecho español resulta que: «En relación con los instrumentosfinancieros derivados sobre materias primas se considerará información privi-legiada toda información de carácter concreto, que no se haya hecho pública, yque se refiera directa o indirectamente a uno o a varios de esos instrumentosfinancieros derivados, que los usuarios de los mercados en que se negocien esosproductos esperarían recibir con arreglo a las prácticas de mercado aceptadas endichos mercados» (artículo 81.1 final LMV). Por otro lado, constituye una prác-ticas que falsea la libre formación de los precios las operaciones que aseguren elprecio de un instrumento financiero en un nivel anormal o artificial, a menosque la persona que hubiese efectuado las operaciones demuestre la legitimidadde sus razones y que éstas se ajustan a las prácticas de mercado aceptadas en elmercado regulado de que se trate (artículo 83 ter.1 LMV).

18 Así, en España, la CNMV ha considerado que constituye una práctica aceptadade mercado las operaciones realizadas en virtud de un Contrato de Liquidezsiempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Circular n.° 3/2007,de 19 de diciembre de 2007.


práctica en concreto puede ser apropiada para un mercado, pero in-apropiada para otro en el que las condiciones son diferentes.19 Paradeterminar las prácticas que van a resultar exceptuadas del abuso demercado, hay que tener en cuenta el punto de vista de todos los partici-pantes en el mercado, incluidos los consumidores.20 No puede admitirseque la industria, una de las partes de la relación, imponga su conducta ala otra, es decir, a los consumidores, como parte más vulnerable. Por estarazón, para reconocer prácticas de mercado excluidas del régimen delabuso de mercado, habrá de atenderse a intereses que trascienden losde la industria, como son los derivados de la protección de los inverso-res y del buen funcionamiento del mercado.

Mediante este sistema de autorregulación regulada se puede alcan-zar una mejor regulación, adaptando la norma a las especificidades decada uno de los mercados. Según estas previsiones del Derecho Comu-nitario, la CNMV ha reconocido que los contratos de liquidez, desti-nados a comprar y vender acciones de un emisor con el objetivo defavorecer la liquidez y la regularidad de la cotización de sus acciones,cuando cumplen determinados requisitos establecidos por la propiaCNMV, quedan excluidos de la prohibición legal de la manipulaciónde mercado.21 Esta medida se justifica en la exposición de motivos de lacircular que aprueba la medida porque la falta de liquidez de las accio-nes constituye un inconveniente para el adecuado funcionamiento delmercado y puede perjudicar a inversores e intermediarios.

19 CESR publica en su página web las prácticas de mercado aceptadas, tras su reco-nocimiento por los supervisores nacionales.

20 Véanse las alegaciones de ISDA, de 3 de marzo de 2003, a la segunda consulta deCESR sobre el mandato recibo de la Comisión Europea relativo al abuso demercado.

21 Véase la Circular n.° 3/2007, de 19 de diciembre de 2007, de la CNMV, sobreContratos de Liquidez a los efectos de su aceptación como práctica de mercado.


11. REFLEXIÓN FINAL

La regulación internacional de los mercados financieros está en proce-so de construcción. La globalización y financialización de la vida eco-nómica no han venido acompañadas de un régimen internacional delas finanzas. Han sido los técnicos y los profesionales quienes han re-accionado, creando comités y asociaciones para adoptar acuerdos ten-dentes a dar seguridad a las transacciones.

La reciente crisis subprime ha puesto de relieve las debilidades delsistema, como la falta de control de los productos financieros más com-plejos, los conflictos de interés que plantean algunos sistemas de re-muneración de los intermediarios o la necesidad de regular a las agen-cias de rating y a otros guardianes del mercado. Las primeras respuestasvienen de nuevo de los comités profesionales. Optan por la prudencia,evitando una sobrerreacción ante los efectos de la crisis.


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LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Lerdys Saray Heredia Sánchez

92 LERDYS SARAY HEREDIA SÁNCHEZ

93LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE

LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Lerdys Saray Heredia Sánchez

Sumario: 1. Introducción: protección y explotación internacional de los dere-chos de propiedad industrial.— 2. La protección internacional de la propiedadindustrial. El Convenio de París de 1883: instrumento básico en la regulaciónde la protección internacional de los derechos de propiedad industrial y surelación con los ADPIC.— 2.1. Ámbitos de aplicación del Convenio de París de1883.— 2.2. Bases del sistema de protección de los derechos de propiedad in-dustrial que contiene el convenio de París.— 2.2.1. Trato nacional.— 2.2.2.Derecho de prioridad.— 2.2.3. Normas comunes.— 2.3. Las aportaciones deADPIC al sistema internacional de protección de los derechos de propiedadindustrial y su relación con el convenio de París.— 2.3.1. Aspectos de los dere-chos de propiedad industrial directamente regulados en ADPIC.— 2.3.2. Papelde los sistemas regionales de protección.— 3. Elementos principales del siste-ma de tratados OMPI para la protección internacional de los derechos de pro-piedad industrial.— 3.1. Tipos de Tratados OMPI.— 3.1.1. Los de protección.—3.1.2. Los de registro.— 3.1.3. Los que establecen un sistema internacional declasificación.— 4. Funcionamiento y principales dificultades del sistema inter-nacional de protección de la propiedad intelectual.—

1. INTRODUCCIÓN: PROTECCIÓN Y EXPLOTACIÓN INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

La inexistencia de un «poder legislativo institucionalizado en la co-munidad internacional»1 ha otorgado a los tratados internacionales

1 Denominación utilizada por DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de DerechoInternacional Público. Madrid: Tecnos, 2007.


una importancia fundamental, como medio de codificación y para do-tar de uniformidad a las relaciones privadas internacionales. En parti-cular, la protección internacional de los derechos de propiedad indus-trial ha encontrado en los Acuerdos y Tratados internacionales unaforma de proteger los intereses de inventores, diseñadores, titularesde signos mercantiles, etcétera, por un lado; y, por otro, una manera deordenar el mercado cuando los Estados negocian en clave internacio-nal para proteger los mismos, por ejemplo, contra los actos de compe-tencia desleal y la piratería marcaria.

En esta materia, la de los denominados derechos «intelectuales», se dala particularidad de que los esfuerzos por coordinar y armonizar los inte-reses estatales en el plano internacional se afincan en la necesidad de pro-teger intereses económicos, industriales y artesanales —diversos y con-tradictorios— de todos y cada uno de los operadores de la vida económicade un país,2 los cuales contribuyen a marcar el ritmo de crecimiento de laseconomías nacionales y, en consecuencia, se convierten en el centro de lasnegociaciones internacionales sobre comercio internacional.

Sin embargo, la naturaleza inmaterial de estos derechos, así comolos mecanismos estrictamente territoriales de protección que prevénlos ordenamientos jurídicos para proteger a los titulares, chocan con lafacilidad y velocidad con la que se mueven los productos y servicios ennuestros días, especialmente haciendo uso de las posibilidades que nosofrece la Sociedad de la Información, tanto para la comercialización,como para la utilización de los espacios virtuales como meros «escapa-rates comerciales», donde los derechos de propiedad industrial sonexplotados comercialmente y pueden verse infringidos.3

2 Véase BAYLOS CORROZA, H. Tratado de Derecho Industrial. Madrid: Civitas, 1993.3 Sobre la protección de los derechos de propiedad industrial en Internet, desde

una perspectiva general, véase DE MIGUEL ASENSIO, P. Derecho privado de Internet.Madrid: Civitas, 2002; sobre marcas en Internet, HEREDIA SÁNCHEZ, L. «Laprotección de los signos distintivos en la sociedad de la información. Infracciónde derecho de marca, competencia desleal y publicidad ilícita en la red». En <http://www.uaipit.com/multilingue/documentosPublicacion.jsp?len=es#2>. Visita el25-06-08.


Si analizamos la cadena de valores comerciales que se genera entorno a la explotación de cualquiera de las modalidades de la propiedadindustrial (patentes, modelos de utilidad, signos distintivos, diseñosindustriales, denominaciones de origen) vemos que ésta se multiplicaa nivel internacional por varias razones, hablemos de tres de ellas: pri-mera, porque los derechos de propiedad industrial «se materializan» entítulos documentales que facilitan su explotación —bien de manera di-recta por el titular o por el contrario, mediante licencias y acuerdos queautorizan a terceros—, ya que su especial naturaleza elimina la obliga-toriedad de desplazamientos internacionales asociados a otro tipos debienes y mercancías de naturaleza tangible.

En segundo lugar, la cadena de valores que se genera cuenta con unelemento clave y que distingue a este tipo de bienes del resto de losque integran el patrimonio empresarial; nos referimos a la posibilidadde que puedan ser transmitidos con independencia de la empresa. Estoes, que son capaces de adquirir valor de mercado por sí mismos, pue-den ser aportados para la creación y constitución de sociedades, dada laposibilidad de dotarlos de un valor económico, pueden ser cotizados enbolsa, etcétera y, en ocasiones, como sucede hoy con el comercio elec-trónico, los bienes intangibles llegan a adquirir un valor comercial detal envergadura que pueden adquirir una existencia propia.4

En tercer lugar, tenemos que apuntar la necesidad que tienen losEstados, cuyas economías se encuentran en desarrollo, de acceder ainformación tecnológica, al conocimiento técnico y en definitiva a lainnovación. Esta circunstancia económica —y la relación de depen-dencia que se genera entre Norte-Sur— hace que los derechos de pro-piedad industrial sean explotados en mercados distintos de donde seha obtenido la primera protección, por ello entendemos que se revalo-rizan en el mercado, teniendo en cuenta que en ocasiones «se exporta»

4 Varios ejemplos ilustran esta afirmación, el caso de marcas renombradas comoCocaCola, Nike, etcétera, y otras cuya existencia depende de las relaciones quese establecen a través de Internet: yahoo, google o ebay.


tecnología que en los países industrializados ya se considera obsoleta.En términos de mercado, esta reubicación de los bienes obtenidos bajoestas licencias de explotación aporta un segundo valor a los derechosque amparan.5

De acuerdo con lo planteado estamos obligados a recordar la impor-tancia de las normas jurídicas (tanto de origen nacional, como supra-nacional) para facilitar la explotación de los derechos de propiedad in-dustrial en el ámbito internacional. Como no puede ser de otra manera,en este sistema normativo, situamos por su importancia a los Conve-nios y Tratados internacionales que intentan complementar este proce-so buscando soluciones uniformes; pero, sin embargo, en la práctica noofrecen un derecho uniforme de carácter internacional, que regule deforma homogénea la explotación de una patente, marca, diseño, etcéte-ra, al mismo tiempo, en varios mercados.

La explotación internacional de los derechos de propiedad indus-trial choca frontalmente con la naturaleza territorial de su protección.Muchos autores6 hablan de una crisis del principio de territorialidaden esta materia —también sucede con los derechos de autor— y comoconsecuencia de su aplicación lo que en realidad tenemos es un merca-do global tabicado por los privilegios territoriales que cada titular ob-tiene a partir de los sistemas locales de protección.

Esto puede acarrear —y de hecho así sucede— graves obstáculos a laexplotación internacional de los derechos de propiedad industrial ya queun mismo signo mercantil, por ejemplo, puede ser objeto de protección enun determinado Estado y no en otro, o bien en varios Estados por titularesdistintos y todos ellos con un derecho legítimo sobre la modalidad de quese trate.

5 LA COSTE, Y. Los países subdesarrollados. Barcelona: Oykus-Tao, 1991.6 DESANTES REAL, M. «La patente comunitaria y la crisis del principio de

territorialidad». En REDI. 1991, pp. 323-350.


Para evitar que estos problemas se conviertan en barreras in-franqueables para el comercio, así como para favorecer la creaciónde sistemas internacionales de clasificación y registro y, al mismotiempo, para reprimir y detener el comercio de mercancías falsifi-cadas en frontera, los miembros de la comunidad internacional unensus esfuerzos y cierra acuerdos internacionales de diferente natu-raleza.

Es precisamente el objetivo de este capítulo, analizar los elementosprincipales del sistema internacional de protección y explotación delos derechos de propiedad industrial. En este sentido, vamos a analizar—dados los límites que nos impone la extensión de la presente obra—las características básicas del sistema establecido por el Convenio deParís, los ADPIC, una breve referencia a las iniciativas regionales y losprincipales convenios internacionales administrados en el seno de laOMPI, dejando para otra ocasión el estudio del abanico de conveniosbilaterales y los actos unilaterales de protección que acuerdan los Esta-dos para proteger estos derechos.

Por tanto, en esta parte se va a explicar, por este orden, el Conve-nio de París de 1883 y las aportaciones de los ADPIC en esta materia(Epígrafe II); el sistema de tratados OMPI para la protección inter-nacional de los derechos de propiedad industrial (Epígrafe III) y fi-nalizaremos el trabajo con algunos apuntes sobre el funcionamientoy principales dificultades del sistema de cara a su tratamiento futuro(Epígrafe IV).

2. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. EL CONVE-NIO DE PARÍS, DE 1883: INSTRUMENTO BÁSICO EN LA REGULACIÓN DE LA

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL YSU RELACIÓN CON LOS ADPIC

En 1883 un grupo de países industrializados —y algunas de sus colo-nias— firmaron la Convención de París para regular, básicamente, laprotección de las patentes industriales en el ámbito internacional. Este


Convenio fue suscrito en la capital francesa el 20 de marzo de 1883 yrevisado en varias oportunidades7 con la finalidad de establecer unareglamentación que protegiera, de la manera más amplia posible, lapropiedad industrial, incluyendo no solamente las marcas, las paten-tes, las invenciones y los dibujos o modelos, sino también la garantíadel desarrollo de «la libre y leal competencia» empresarial.

De acuerdo con el desarrollo industrial de la época (finales del sigloXIX) y el papel que jugaban las economías más fuertes de entonces, elConvenio de París se aprobó como un primer paso para asegurar queinventores y comerciantes pudiesen obtener protección más allá de susfronteras.8

A continuación trataremos los diferentes ámbitos de aplicación delConvenio, para posteriormente analizar las bases del sistema de pro-tección que establece el texto internacional y sus principales ventajasprácticas.

2.1. Ámbitos de aplicación del Convenio de París de 1883

Cuando hacemos referencia a este punto, en realidad lo que debemosconcretar son los ámbitos de tipo material, territorial, personal y tem-poral en los cuales se sitúa la protección dispensada por el presenteConvenio.9

7 Revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934,en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 yenmendado el 2 de octubre de 1979.

8 Téngase en cuenta que el Convenio de París es anterior al Convenio de Berna,para proteger el derecho de autor, lo que supone un interés claramente definidopor la comunidad de comerciantes e industriales en función de proteger susderechos en aquellos mercados donde podían situar sus productos y servicios,de acuerdo con las posibilidades de comunicación que existían en esa etapa (véasepor todos BAYLOS CORROZA, H. Ob. cit.)

9 Versión oficial del texto del Convenio en <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/trtdocs_wo020.html>


Respecto al ámbito material el Convenio se aplica a la propiedadindustrial en su acepción más amplia, con inclusión de las patentes,las marcas, los dibujos y modelos industriales, los modelos de utili-dad —una especie de «pequeña patente» establecida en las leyes dealgunos países—, los nombres comerciales —la designación bajo lacual se lleva a cabo una actividad industrial o comercial—, las indica-ciones geográficas —indicaciones de procedencia y denominacionesde origen— y la represión de la competencia desleal, todo ello deacuerdo con el artículo 1.2) de su texto.

En cuanto al ámbito de protección de tipo territorial o espacial, elpropio artículo1.1) hace referencia a los Estados que forman parte de laUnión de París,10 proceso de adhesión que se ha venido desarrollando pau-latinamente y del cual forman parte todos los Estados miembros de laUnión Europea.

En lo que hace referencia al ámbito personal de aplicación del Con-venio de París, sus normas se aplicarán a todos los nacionales de cadauno de los países de la Unión, así como a aquellos nacionales de paísesque no forman parte de la Unión que estén domiciliados o tengan es-tablecimientos industriales o comerciales efectivos y serios en el terri-torio de alguno de los países de la Unión. Esto es, a las personas antesmencionadas que sean solicitantes o titulares de algunas de las moda-lidades de protección de la propiedad industrial que forman parte delámbito material de aplicación, o aquellas personas que puedan verseperjudicadas por un acto de competencia desleal que afecte el normaldesarrollo de las actividades del mercado.11

10 Son partes de este Convenio un total de 173 Estados. La lista actualizada seencuentra disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=2>.

11 Véase por todos BAYLOS CORROZA, H. Ob. cit.; BELLIDO PENADÉS, R. La tutela frentea la competencia desleal en el proceso civil. Granada: Comares, 1998; CARRASCOSA

GONZÁLEZ, J. La propiedad intelectual en el Derecho Internacional PrivadoEspañol. Granada: Comares, 1994.


Por lo que respecta al ámbito temporal de aplicación, el Art. 25.2)establece que se entiende que, en el momento en que un país depositaun instrumento de ratificación o de adhesión, se halla en condiciones,conforme a su legislación interna, de aplicar las disposiciones del pre-sente Convenio y respecto a su denuncia, en el Art. 26 se establece quepermanecerá en vigor sin limitación de tiempo.

2.2. Bases del sistema de protección de los derechos de propiedadindustrial que contiene el convenio de París

Una vez que han sido analizados los diferentes ámbitos de aplicacióndel Convenio de París, corresponde a continuación, abordar las cues-tiones principales relacionadas con el sistema de protección que se es-tructura y para ello vamos a tratar sus tres elementos básicos: 1) enqué consiste el trato nacional; 2) a qué hace referencia el derecho deprioridad; y 3) cuáles son las normas comunes que deben tener encuenta los Estados miembros.

2.2.1.Trato nacional

El principio de trato nacional es para el Derecho internacional privadouna cuestión relacionada con el estatuto personal de las personas, físi-cas o jurídicas, que se consideren extranjeras para el foro.12 De acuerdocon el Art. 2 del Convenio —y a diferencia de lo que sucede con otrosTratados internacionales, por ejemplo, el Convenio de Berna analizadoen el capítulo anterior de la presente obra— el trato nacional se concedea los nacionales de cada uno de los países de la Unión, que gozarán en

12 Entre otros, CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. «Ley aplicable a las patentes en Derechointernacional privado español». En Anales de Derecho. Revista de la Facultad deDerecho de la Universidad Murcia. n.º 19, 2001, pp. 7-48; FERNÁNDEZ NOVOA, C.«En torno a la aplicación del artículo 8 CUP por la jurisprudencia española», EnActas de Derecho Industrial. 1974, pp. 309-331; JIMÉNEZ BLANCO, P. Lasdenominaciones de origen en el Derecho del comercio internacional. Madrid:Eurolex, 1996; ID. El derecho aplicable a la protección internacional de laspatentes. Granada: Ed. Comares, 1998; OTERO GARCÍA CASTELLÓN, C. Las patentesen el comercio internacional. Dykinson, 1997.


todos los demás países de la Unión, en lo que se refiere a la protecciónde la propiedad industrial, de las ventajas que las leyes respectivas con-cedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin perjui-cio de los derechos especialmente previstos por el presente Convenio.En consecuencia, aquéllos tendrán la misma protección que éstos y elmismo recurso legal contra cualquier ataque a sus derechos, siempre ycuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacio-nales.

En virtud de las disposiciones sobre trato nacional, en la práctica elConvenio obliga a que cada Estado contratante tenga que conceder alos nacionales de los demás Estados contratantes la misma protecciónque a sus propios nacionales, la cual se extiende a los nacionales de losEstados que no sean contratantes, siempre que estén domiciliados otengan establecimientos industriales o comerciales, efectivos y realesen un Estado contratante.

2.2.2.El Derecho de prioridad

En lo que respecta al derecho de prioridad, éste se establece en relacióncon las patentes —y modelos de utilidad, donde existan13—, marcas ydibujos y modelos industriales. Significa ese derecho que, sobre la basede una primera solicitud de patente de invención o de un registro deuna marca regularmente presentada en uno de los Estados contratan-tes, el solicitante podrá, durante un cierto periodo de tiempo (docemeses para las patentes y los modelos de utilidad; seis meses para losdibujos y modelos industriales y las marcas), solicitar la protección encualquiera de los demás Estados contratantes; esas solicitudes poste-riores serán consideradas como presentadas el mismo día de la prime-ra solicitud.

13 España, Alemania son países cuyas legislaciones prevén esta modalidad desdehace varios años (Véase por todos GONZÁLEZ, I. La protección jurídica de lasinvenciones menores en la Unión Europea: especial referencia al modelo deutilidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006).


Esto es, que las solicitudes posteriores tendrán prioridad —de ahí eluso de la expresión «derecho de prioridad»— sobre las solicitudes queotras personas puedan presentar durante los citados plazos por la mis-ma invención, modelo de utilidad, marca o dibujo y modelo industrial.Así pues, estas solicitudes posteriores, como están basadas en la pri-mera, no se verán afectadas por ningún hecho que pueda haber tenidolugar en el intervalo, como cualquier publicación de la invención, oventa de artículos que utilizan la marca o en los que está incorporadoel dibujo o modelo industrial.

Una de las grandes ventajas prácticas de esta disposición radica en queun solicitante que desee protección en varios países al mismo tiempo, noestá obligado a presentar todas las solicitudes de una vez, sino que disponede 6 o 12 meses para decidir en qué países desea la protección, y paraplanificar y organizar todo lo necesario para asegurarse la protección.

2.2.3.Las normas comunes

Una de las características más importantes del sistema convencionalde protección, no sólo en el ámbito de la propiedad industrial, sinopara cualquier materia privada internacional, es la posibilidad de en-contrar una serie de regulaciones que sirven de base —a través demínimos— para que los Estados miembros legislen en sus territorios.El presente Convenio estipula varias normas comunes a las que debenatenerse todos los Estados contratantes. A continuación vamos a hacerreferencia a las más importantes, que son las siguientes:

En relación con las patentes:

• Las patentes concedidas en los diferentes Estados contratantespara la misma invención son independientes entre sí: la conce-sión de una patente en un Estado contratante no obliga a losdemás a conceder una patente; una patente no podrá ser denega-da, anulada ni considerada caducada en un Estado contratantepor el hecho de haber sido denegada o anulada o haber caducadoen cualquier otro.


• El inventor tiene derecho a ser mencionado como tal en la pa-tente.

• Una solicitud de patente no podrá ser denegada y una patente nopodrá ser invalidada por el hecho de que la venta del productopatentado, o el producto obtenido por un procedimiento patenta-do, estén sujetos a restricciones o limitaciones resultantes de lalegislación nacional.

• Todo Estado contratante que tome medidas legislativas que pre-vean la concesión de licencias no voluntarias para evitar losabusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivoconferido por la patente, podrá hacerlo únicamente dentro deciertos límites.

• Así pues, sólo se podrá conceder una licencia no voluntaria (li-cencia que no concede el propietario de la patente, sino la autori-dad oficial del Estado de que se trate), basada en la falta de explo-tación de la invención patentada, cuando la solicitud haya sidopresentada después de tres o cuatro años de falta o insuficienciade explotación industrial de la invención patentada, y la solici-tud habrá de ser rechazada si el titular de la patente justifica suinacción con razones legítimas. Además, la caducidad de la pa-tente no podrá ser prevista sino para el caso en que la concesiónde licencias obligatorias no bastara para impedir los abusos. Eneste último caso, se podrá entablar una acción de caducidad orenovación de la patente, pero no antes de la expiración de dosaños contados desde la concesión de la primera licencia obligato-ria.

En relación con las marcas:

• Las condiciones de presentación y registro de las marcas se rigenen cada Estado contratante por el derecho interno. En consecuen-cia, no se podrá rechazar una solicitud de registro de una marcapresentada por un ciudadano de un Estado contratante ni se


podrá invalidar el registro, por el hecho de que no hubiera sidopresentada, registrada o renovada en el país de origen. Una vezobtenido el registro de una marca en un Estado contratante, lamarca se considera independiente de las marcas eventualmenteregistradas en cualquier otro país, incluido el país de origen; porconsiguiente, la caducidad o anulación del registro de una marcaen un Estado contratante no afecta a la validez de los registrosen los demás.

• Cuando una marca ha sido debidamente registrada en el país deorigen, tiene que ser admitida para su depósito y protegida talcual es en los demás Estados contratantes, cuando así se solicita.Ello no obstante, se podrá denegar el registro en casos bien defi-nidos, como cuando la marca afecta a derechos adquiridos porterceros, cuando está desprovista de todo carácter distintivo o escontraria a la moral o al orden público o de naturaleza tal quepueda engañar al público.

• Si en un Estado contratante fuera obligatoria la utilización de lamarca registrada, el registro no podrá ser anulado sino después deun plazo razonable y si el interesado no justifica las causas de suinacción.

• Cada Estado contratante está obligado a denegar el registro y aprohibir el uso de una marca que constituya la reproducción,imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de unamarca que la autoridad competente de ese Estado estimara que esnotoriamente conocida en ese Estado como marca de una personaque pueda beneficiarse del Convenio y marca utilizada para pro-ductos idénticos o similares.

• Los Estados contratantes deberán igualmente rechazar el regis-tro y prohibir el uso de marcas que contengan, sin permiso, escu-dos de armas, emblemas de Estado y signos y punzones oficiales,siempre que éstos les hayan sido comunicados por mediación dela Oficina Internacional de la OMPI. Las mismas disposiciones se


aplican a los escudos de armas, banderas y otros emblemas, si-glas o denominaciones de ciertas organizaciones interguberna-mentales.

• Las marcas colectivas deben estar protegidas.

En relación con los dibujos y modelos industriales:

• Los dibujos o modelos industriales tienen que estar protegidosen todos los Estados contratantes, y no se podrá denegar la pro-tección por el hecho de que los productos a los que se aplica eldibujo o modelo no son fabricados en ese Estado.

En relación con los nombres comerciales:

• Los nombres comerciales estarán protegidos en todos los Esta-dos contratantes sin obligación de depósito o de registro.

En relación con las indicaciones de procedencia:

• Todos los Estados contratantes tienen que adoptar medidas con-tra la utilización directa o indirecta de indicaciones falsas concer-nientes a la procedencia del producto o a la identidad del produc-tor, fabricante o comerciante.

En relación con la competencia desleal:

• Los Estados contratantes están obligados a asegurar una protec-ción eficaz contra la competencia desleal.

Una lectura de lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva delDerecho Internacional Privado, nos permite concluir las ideas en dossentidos: primero, que el régimen del CUP de 1883 es similar al yavisto en relación con los Convenios internacionales sobre propiedadintelectual. Así pues, este Convenio de 1883, no ofrece un «tratamien-to sistemático» de DIPr. Segundo, su preocupación básica es acabar


con la discriminación de los extranjeros a la hora de ser titulares deestos derechos, quedando asimilados a los nacionales.14

En este sentido contiene tres tipos de normas:

1. Normas de extranjería. Contiene normas de tratamiento nacio-nal, cuyo objetivo es asimilar el extranjero al nacional. Ambospueden ser titulares, en los Estados partes, de los derechos depropiedad industrial15 (artículo 2 CUP).

2. Normas materiales. Algunas normas del CUP 1883 regulan cier-tos aspectos del régimen jurídico de estos derechos en casos inter-nacionales. Se trata del llamado tratamiento unionista. Pero, porlo general, se trata de aspectos muy concretos, sobre todo de tipoprocedimental. Entre éstos destacan los siguientes: a) Derecho deprioridad unionista;16 b) Protección de la marca notoria (art. 6 CUP);c) Protección «telle quelle» de la marca: ésta se protege del modoen que se registró por primera vez en un Estado de la Unión (art.6 quinquies CUP). Pero, en general, el CUP 1883 no constituye un«código internacional uniforme de la propiedad industrial».

3. Normas de conflicto. Para resolver algunos aspectos concretosdel régimen jurídico de los derechos de propiedad industrial encasos internacionales, el Convenio recoge algunas normas deconflicto puntuales basadas en el criterio de la Lex Loci Protec-tionis, que apuntan a la aplicación de la Ley del país para cuyoámbito se solicita protección.17 Estas normas sólo cubren aspec-tos muy concretos, fundamentalmente relativos a la «protecciónde estos derechos».

14 Sobre este aspecto, véase CALVO CARAVACA, A. y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ. DerechoInternacional Privado. Granada: Comares, 2007, 8.ª Ed., pp. 515-534.

15 STS, Sala 3.ª 10 noviembre 1979; STS, Sala 3.ª 26 septiembre 1980; STS, Sala 3.ª21 enero 1981; SAP Barcelona, Sec.13.ª 11 abril 1989.

16 Véase STS, Sala 3.ª 8 julio 1987, STS 9 abril 1992, STS, Sala 3.ª 21 diciembre1987.

17 Artículo 2.1.II CUP 1883.


El Convenio está abierto a todos los Estados. Los instrumentos deratificación o de adhesión deben depositarse en poder del DirectorGeneral de la OMPI.

2.3. Las aportaciones de ADPIC al sistema internacional de protección de los derechos de propiedad industrial y su relación con elconvenio de París

Remontándonos a los antecedentes de estos Acuerdos, es necesarioseñalar que en 1975 los Estados miembros de la Organización Mun-dial para la Propiedad Intelectual, dependiente de las Naciones Unidas,comenzaron a revisar la Convención de París hasta que los países in-dustrializados decidieron trasladar sus esfuerzos al GATT (GeneralAgreement on Trade and Tariffs), con el fin de incorporar y generali-zar los derechos de propiedad intelectual a través del comercio.

Posteriormente, en 1948, 23 Estados crearon el Acuerdo General so-bre Comercio y Tarifas, mas conocido por sus siglas inglesas GATT parafacilitar el libre comercio de mercancías desmantelando las barreras pro-teccionistas.

En 1986 se inició en Uruguay la octava ronda de negociaciones,concluida el 15 de abril de 1994 en Marrakech (Marruecos). En estaronda, los países más industrializados introdujeron por primera vez laPropiedad Intelectual Relacionada con el Comercio (en inglés TRIPS),que además incluía mediante el artículo 27.5.3 (b) a las formas de vida,para proteger sus innovaciones tecnológicas de productos y procesosmediante derechos de autor y patentes, obligando a todos los paísessignatarios a adaptar su legislación a estas normas para reconocerlos yrespetarlos, bajo la amenaza de represalias comerciales.18

Con la adopción de los ADPIC en 1994, la OMC asumió competen-cias en esta materia siendo necesaria la coordinación entre la OMC y

18 Véase BUHOUR, Ch. Del GATT a la OMC. Madrid: Salvat Editores, 1996.


la OMPI (Vid capítulo anterior) para asegurar la adecuada protecciónde los derechos de propiedad industrial entre los países miembros. Detal modo que los Miembros de la OMC, aún cuando no sean partes delConvenio de París (como, por ejemplo, la India y Pakistán), deben cum-plir con las disposiciones sustantivas del Convenio de París (véase elAcuerdo sobre los ADPIC, artículo 2.1) y naturalmente, los Estadosparte en el Convenio de París no pueden diferir la aplicación de susobligaciones previstas en el Convenio de París.

A continuación vamos a analizar los diferentes aspectos que reco-gen estos Acuerdos, si bien han sido tratados en el capítulo anterior deesta obra desde la perspectiva del derecho de autor, por lo que en elsiguiente epígrafe lo haremos a la luz del derecho de propiedad indus-trial.

2.3.1.Aspectos de los derechos de propiedad industrial directamenteregulados en ADPIC

En primer lugar, debemos señalar que estos Acuerdos añaden dos mo-dalidades de actividad industrial que no figuran en los instrumentosanteriormente mencionados: por un lado, la «información no divulga-da» —denominada comúnmente «secretos comerciales»— y, por otro,los «esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados» entrelos objetos de derechos de propiedad intelectual.

En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, los principios del tratonacional y del derecho de prioridad también obligan a los Estadosmiembros que no son parte en el Convenio de París. Además, elAcuerdo sobre los ADPIC impone la obligación del «trato de la na-ción más favorecida», en virtud del cual las ventajas concedidas porun Miembro de la OMC a los nacionales de cualquier otro paístambién deben concederse a los nacionales de todos los Miembrosde la OMC.


Cabe observar que la posibilidad de aplicación diferida del Acuerdosobre los ADPIC antes mencionada no es aplicable a las obligacionesde trato nacional y de trato de la nación más favorecido.19

En el campo de las patentes, el Acuerdo sobre los ADPIC contieneobligaciones adicionales relativas, entre otras cosas, al plazo mínimode protección, a la protección para productos y procedimientos, al ob-jeto patentable, a las exclusiones permitidas de la protección, a los de-rechos exclusivos mínimos, a la protección contra ciertos tipos de dis-criminación, a la protección de las obtenciones vegetales por patenteso por un sistema sui generis, directrices para las licencias obligatorias,y ciertas formas de prueba de infracción.20

Respecto a las marcas, el Acuerdo sobre los ADPIC contiene obliga-ciones adicionales, en particular respecto de los tipos de signos quepueden elegirse para protección, el registro de marcas de servicio, losderechos mínimos en virtud de un registro, y protección adicional paralas marcas notoriamente conocidas.21

En el campo de los dibujos y modelos industriales, el Acuerdo sobrelos ADPIC contiene obligaciones adicionales relativas a las normasmínimas de protección, al plazo mínimo de protección, a los derechosexclusivos mínimos, y seguridades de que los procedimientos para laprotección de los diseños textiles no son indebidamente gravosos.

19 Véase por todos RICHARDS, D. Intellectual property rights and global capitalism:the political economy of the TRIPS Agreement. Nueva York: 2004.

20 Respecto a la incidencia de los ADPIC sobre el sistema de patentes, véase PIRES

DE CARVALHO, N. The TRIPS regime of patent rights. Londres: Kluwer Law Int.,2002.

21 Respecto a la incidencia sobre la regulación de las marcas y demás signoscomerciales, vid. Grupo español de la AIPPI, «Los acuerdos ADPIC (TRIPS),TLT y protocolo del arreglo de Madrid y su incidencia en la legislación española:colección de conferencias con motivo de la Jornada de Estudio». Madrid: 1998;BHASKARA RAO, M. Understanding TRIPs: managing knowledge in developingcountries. Nueva Delhi: Response Books, 2003.


En el campo de las indicaciones geográficas, el Acuerdo sobre losADPIC contiene obligaciones adicionales relativas a la prevención dela utilización de indicaciones que confundan al consumidor sobre el ori-gen de los productos, la prevención de usos que constituyan actos decompetencia desleal, altos niveles de protección para vinos y alcoholes,y negociaciones futuras relativas a un posible sistema de registro mul-tilateral.

El Acuerdo sobre los ADPIC complementa las disposiciones sobre com-petencia desleal del Convenio de París, exigiendo prohibiciones adiciona-les, con el objetivo de asegurar tal protección, sobre el uso por terceros enuna manera contraria a las prácticas comerciales honestas de informaciónno divulgada que se mantenga secreta y que posea valor comercial debidoa su carácter secreto, y de pruebas de verificación sometidas a los gobier-nos como condición para obtener la aprobación de comercialización deciertos productos químicos farmacéuticos y agrícolas.

En el campo de la administración, el Acuerdo sobre los ADPIC aña-de obligaciones generales relativas a los procedimientos para adquiriro mantener derechos de propiedad intelectual y para asegurar que noobstaculicen la protección exigida por el Acuerdo a través de dificulta-des de procedimiento innecesarias.

Por último, y al igual que se establece para los titulares de los dere-chos de autor y obras conexas, el Acuerdo sobre los ADPIC prevé obli-gaciones para asegurar que los titulares de los derechos puedan ejercerlos derechos de propiedad intelectual en manera efectiva, y que losprocedimientos de ejercicio de los derechos no creen obstáculos al co-mercio legítimo. Ello incluye la obligación de disponer de ciertos re-cursos, como son los mandamientos, indemnizaciones, embargos ymedidas provisionales, que las autoridades encargadas de la aplicaciónreúnan ciertos requisitos, y que se establezcan medidas en frontera ysanciones penales para la falsificación de marcas y la piratería en ma-teria de derecho de autor.


2.3.2.Papel de los sistemas regionales de protección

El creciente aumento de las iniciativas regionales en esta materia, diri-gidas a la creación de mecanismos regionales de protección y defensade los derechos de los titulares afincados en los Estados partes, ha ge-nerado todo un sistema de fuentes jurídicas para organizar los merca-dos de referencia y adecuarlos a los intereses comerciales en juego.22

El caso del mercado comunitario es el que mejor resume los esfuer-zos de armonización en este campo, al crear modalidades de protecciónde la propiedad industrial con un alcance territorial limitado a la zonageográfica que cubre. Un ejemplo extraordinario —por su alcance, efec-tividad, ventajas comerciales y prácticas que ofrece— es el de la marcacomunitaria, nacida al amparo de Reglamento n.º 40/9423 de la Unión

22 Véase los comentarios realizados sobre la incidencia de los sistemas regionalesde protección, por López-Tarruella Martínez, A. en el capítulo anterior de lapresente obra.

23 Reglamento CE, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, (DOCE L 11 de 14.1.1994, p. 1) modificado por Reglamento (CE) 422/2004 delConsejo de 19 de febrero de 2004 por el que se modifica el Reglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria Reglamento (CE) 1992/2003 del Consejo de 27de octubre de 2003 por el que se modifica el Reglamento (CE) 40/94 sobre lamarca comunitaria, con objeto de llevar a efecto la adhesión de la ComunidadEuropea al Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al registrointernacional de marcas adoptado en Madrid el 27 de junio de 1989, Reglamento(CE) 1653/2003 del Consejo de 18 de junio de 2003 por el que se modifica elReglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria (artículo 118 bis) (artículo136), en vigor desde el 1 de octubre de 2003 incorporación del artículo 142 bis alReglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria según l Anexo II (4. Derechode sociedades -C. Derechos de propiedad industrial) del Acta de adhesión a laUnión Europea, entrada en vigor prevista con la adhesión (1 de mayo de 2004)Reglamento (CE) 807/2003 del Consejo, de 14 de abril de 2003, por el que seadaptan a la Decisión 1999/468/CE las disposiciones relativas a los comités quecolaboran con la Comisión en el ejercicio de sus competencias de ejecuciónprevistas en los actos del Consejo adoptados con arreglo al procedimiento deconsulta (unanimidad) —modificación del artículo 141 del Reglamento (CE)40/94 sobre la marca comunitaria, en vigor desde el 5 de junio de 2003 elReglamento (CE) 3288/94 del Consejo de 22 de diciembre de 1994 por el que se


Europea, que junto al Diseño Comunitario,24 se constituyen en referen-tes del proceso de armonización regional sobre propiedad industrial.25 26

a. La Marca Comunitaria. La marca comunitaria es una marca convalidez en todo el territorio de la Unión Europea y registrada en la

modifica el Reglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria en aplicación delos acuerdos celebrados en el marco de la Ronda Uruguay, en vigor desde el 1 deenero de 1995—.

24 Reglamento (CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre losdibujos y modelos comunitarios de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos ymodelos comunitarios (DO CE L 3 de 5.1.2002, p. 1) modificado por el reglamento(CE) 1891/2006 del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, por el que se modificanlos Reglamentos (CE) 6/2002 y (CE) 40/94 para hacer efectiva la adhesión de laComunidad Europea al Acta de Ginebra del Arreglo de La Haya relativo alRegistro internacional de dibujos y modelos industriales (DO CE L 386 de29.12.2006, p. 14)

25 Para más información consultar el Portal de la Oficina de Armonización delMercado Interior en <http://oami.europa.eu/>.

26 Por ejemplo: Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeoy al Comité Económico y Social Europeo. Hacia una mayor contribución de lanormalización a la innovación en Europa Doc.COM 2008/133 FINAL, 11/03/2008; Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta deDirectiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las medidas penalesdestinadas a garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual»COM(2005) 276 final - 2005/0127 (COD)DO C 256, 27/10/2007; Directricespara la introducción de las solicitudes de intervención de las autoridadesaduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinadosderechos de propiedad intelectual DO C 234, 06/10/2007; Propuesta deReglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) 2100/94 enlo que respecta a la capacidad para presentar la solicitud de protección comunitariade obtenciones vegetales Doc.COM 2007/445 FINAL, 25/07/2007; Comunicaciónde la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo —Mejorar el sistema depatentes en Europa— Doc.COM 2007/165 FINAL, 03/04/2007; Dictamen delComité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a la aproximación de las legislacionesde los Estados miembros en materia de marcas» (Versión codificada) COM(2006)812 final - 2006/0264 (COD) DO C 161, 13/07/2007; Propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a la aproximación de las legislacionesde los Estados miembros en materia de marcas Doc.COM 2006/812 FINAL, 19/12/2006.


OAMI conforme a lo dispuesto por los Reglamentos relativos a lamarca comunitaria.27 Es válida durante 10 años y puede renovarseindefinidamente por iguales periodos; confiere a su titular un dere-cho exclusivo en los 27 Estados miembros de la Unión Europea aun coste razonable.

El sistema de la marca comunitaria28 consiste en un único procedi-miento de registro, que se compone de los siguientes elementos:

• una solicitud única;• una lengua de procedimiento única;• un único centro administrativo; y• un único expediente que tramitar.

La marca comunitaria confiere a su titular el derecho exclusivo deimpedir el uso no autorizado de la marca que comercializa. Esto esque el titular tiene derecho a impedir a un tercero utilizar la marcacomunitaria registrada en sus productos o envases; ofrecer produc-tos, lanzarlos al mercado o almacenarlos para fines comerciales uti-lizando la marca comunitaria registrada; ofrecer o brindar serviciosque incorporen la marca comunitaria registrada; importar o exportarproductos bajo dicha marca; y utilizarla en documentos comerciales yen publicidad. Por tanto, en caso de que un tercero no autorizado lleva-ra a cabo alguna de estas prácticas, sería culpable de violar el derechoexclusivo del titular.

27 Sobre el sistema de Marca Comunitaria encontramos en la doctrina variosestudios, entre otros por su valor teórico y también práctico, véase CASADO

CERVIÑO, A. y M. LLOBREGAT HURTADO. Comentarios a los Reglamentos sobre lamarca comunitaria. Madrid: La Ley, 2000, segunda edición; SORIANO GUZMÁN F.y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Marca comunitaria: competencia, procedimiento yderecho internacional. Granada: Comares, 2006.

28 Reglamentos y textos relacionados con esta modalidad de la propiedad industrialdisponibles en <http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/regulations.es.do>.


El titular de la marca comunitaria puede protegerse de esta viola-ción tomando las medidas contempladas expresamente en el Re-glamento de la Marca Comunitaria relativas a litigios en materiade violación y de validez de las marcas comunitarias y en particu-lar:

• entablando un procedimiento ante los Tribunales de Marca Co-munitaria establecidos por el RMC29

• presentando solicitudes de intervención ante las autoridadesaduaneras de la UE.

Este procedimiento administrativo permite a los titulares de unamarca comunitaria solicitar a las autoridades aduaneras de la UEque retengan las mercancías sospechosas de usurpar la marca mien-tras estén bajo su control.

b. El Dibujo y el Modelo Comunitario. La protección de los dibujos ymodelos comunitarios no registrados ha existido desde el 6 de mar-zo de 2002 y la protección de los dibujos y modelos comunitariosregistrados ha existido desde el 1 de abril de 2003. Por su parte, undibujo o modelo comunitario registrado confiere un derecho exclu-sivo sobre la apariencia exterior de un producto o de una parte delmismo que se deriva de las características, en particular, de las lí-neas, contornos, colores, forma, textura y/o materiales del produc-to en sí y/o de su ornamentación; es válido en toda la Unión Euro-pea y, al igual que la marca comunitaria, no se puede circunscribirel ámbito geográfico de protección a determinados Estados miem-bros.30

29 Sobre este procedimiento y su alcance internacional, véase LÓPEZ-TARRUELLA

MARTÍNEZ, A., «Los tribunales españoles de marca y diseño comunitario y elderecho internacional privado». En La Ley. n.º 5, 2004, pp. 1655-1662.

30 Véase por todos CASADO CERVIÑO, A. y A. BLANCO JIMÉNEZ. El diseño comunitario:una aproximación al régimen legal de los dibujos y modelos en Europa. Madrid:Aranzadi, 2005, segunda edición.


Los dibujos y modelos comunitarios registrados tienen una dura-ción inicial de cinco años a partir de la fecha de presentación y pue-den renovarse por periodos de cinco, los titulares de dibujos y mo-delos registrados tienen derechos exclusivos para usarlos y paraimpedir su uso por terceros en cualquier país de la Unión Europea.Gozan de protección frente a la copia deliberada y frente a la elabo-ración independiente de un dibujo o modelo similar. Tales derechoscomprenden, en concreto, la fabricación, la oferta, la puesta en elmercado, la importación, la exportación o la utilización de un pro-ducto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o alque éste se haya aplicado, así como el almacenamiento del productocon los fines antes citados.

El sistema de dibujos y modelos comunitarios registrados implicaun procedimiento de registro muy simple:

• una única solicitud;• una única lengua de presentación;• un único centro administrativo;• un único expediente que gestionar;• un único pago;• la posibilidad de presentar solicitudes múltiples (es decir, de in-

cluir varios dibujos y modelos en una única solicitud, por ejem-plo, una serie completa de productos similares);

• la posibilidad de mantener la confidencialidad del dibujo o mo-delo durante un plazo máximo de 30 meses.

De manera resumida podemos señalar que durante el examen, secomprueba que las solicitudes cumplen las formalidades necesarias(es decir, no se evalúa su novedad). Un dibujo o modelo comunita-rio registrado otorga a su titular el derecho exclusivo a usarlo enlos 27 Estados miembros de la Unión Europea e impide el uso porterceros sin su consentimiento.

El dibujo o modelo comunitario registrado confiere a su titular un de-recho exclusivo a impedir su uso en el mercado sin su consentimiento.


En concreto, el titular está facultado para prohibir que un tercerono autorizado fabrique, ofrezca, ponga en el mercado, importe, ex-porte o utilice un producto en el que se encuentre incorporado eldibujo o modelo o al que éste se haya aplicado, así como el almace-namiento del producto con los fines antes citados.

Si un tercero no autorizado lleva a cabo alguna de las prácticas men-cionadas, estará vulnerando el derecho exclusivo del titular, en con-secuencia, éste podrá actuar en caso de infracción adoptando lasmedidas establecidas expresamente para el caso de litigios en mate-ria de infracción y validez de los dibujos y modelos, mediante:

• Acciones ante los tribunales de dibujos y modelos creados conarreglo al Reglamento sobre el Diseño Comunitario.

• La presentación de solicitudes de intervención a las autoridadesaduaneras. Este procedimiento administrativo permite al titularde un dibujo o modelo comunitario registrado solicitar a las au-toridades aduaneras de la UE que retengan los productos pre-suntamente falsificados mientras se hallan bajo el control deaquéllas.

En otro ámbito geográfico, en particular el representado por laComunidad Andina de Naciones,31 se ha generado un sistema nor-mativo de tipo comunitario, moderno y adaptado a las característicasde los mercados regionales, en el ámbito de los derechos de propie-dad industrial, nos referimos al Régimen Común de Propiedad In-dustrial, recogido en la Decisión 486, del 14 de septiembre de 200032

y que en líneas generales, con su aprobación, los Estados de esta zonacrearon un marco favorable a los inversionistas nacionales y extran-jeros al establecer una mejor protección a los derechos de propiedad

31 Toda la información sobre este organismo regional en <http://www.comunidadandina.org/propiedad.htm>.

32 Texto disponible en <http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D486.htm>.


intelectual y, al mismo tiempo, establecer procedimientos más ágilesy transparentes para los registros de marcas y el otorgamiento depatentes, por las oficinas nacionales.33

La Decisión 486 trata aspectos concretos en materia de patentes deinvención, diseños industriales, marcas, denominación de origen y lacompetencia desleal vinculada a la propiedad industrial, entre otrosaspectos.

El nuevo régimen incorpora aspectos sustantivos del ADPIC comoel trato nacional, el trato de la nación más favorecida, el esquema detrazado de circuitos integrados —referidos al tratamiento de los «mi-crochips»— y la observancia de las medidas en la frontera, lo que re-dundará en un mayor control de la piratería.

Por otro lado, es conveniente añadir en este punto otra de las inicia-tivas regionales, que por su importancia debe ser tenida en cuenta; es elProtocolo de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones deOrigen, del Mercosur, cuyo ámbito de aplicación se dirige a un mercadomuy importante, tanto para el área de América Latina, como para losoperadores económicos europeos con intereses situados en el sur de estazona: el integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.34

33 Respecto al régimen de marcas previsto en esta Decisión, véase el artículo delCatedrático de Derecho Mercantil, de la Universidad de Alcalá de Henares,Madrid, OTERO LASTRES, J. «Régimen de marcas en la Decisión 486 del Acuerdode Cartagena». En Derecho en General. Accesible en <http://derechogeneral.blogspot.com/2008/01/regimen-de-marcas-en-la-decisin-486-del.html>. Última visita el 25-06-08.

34 Estos Estados firmaron el Tratado de Asunción de 26 de marzo de 1991 y ademáscomo Estados Asociados actualmente encontramos los siguientes: La Repúblicade Bolivia - Desde 1997; La República de Chile - Desde 1996; La República deColombia - Desde 2004; la República de Ecuador - Desde 2004; La República dePerú - Desde 2003, y La República Bolivariana de Venezuela - Desde 2004 (cuyasúltimas declaraciones han supuesto un alejamiento del bloque común). En elportal de MERCOSUR, se puede acceder a toda la información oficial sobre esteorganismo regional. <http://www.mercosur.int/msweb/principal/contenido.asp>.


Este Protocolo tiene por finalidad la armonización legislativa de losEstados Partes en dichas materias, como reflejo del deseo de los Esta-dos miembros de reducir las distorsiones y los impedimentos al co-mercio y a la circulación de bienes y servicios en el territorio de losEstados Partes del Tratado de Asunción, reconociendo la necesidad depromover una protección efectiva y adecuada a los derechos de pro-piedad intelectual y garantizar que el ejercicio de tales derechos norepresente en sí mismo una barrera al comercio legítimo, como asítambién la necesidad de establecer para tales fines reglas y principiosque sirvan para orientar la acción administrativa, legislativa y judicialde cada Estado en el reconocimiento y aplicación de los derechos depropiedad intelectual.35

3. ELEMENTOS PRINCIPALES DEL SISTEMA DE TRATADOS OMPI PARA LA PRO-TECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Respecto al «Derecho unionista» de la propiedad industrial, el Conve-nio más importante es el Convenio de la Unión de París, como se haapuntado antes. Sin embargo, al mismo tiempo encontramos una granvariedad de Convenios multilaterales aplicables a cada una de las mo-dalidades de la propiedad industrial.

Estos Convenios presentan un alcance dispar —término acuñadopor Carrascosa González, en obra citada supra— en tanto que debido asu carácter (multilateral y bilateral) no se aplican por todos los Esta-dos miembros de la comunidad internacional.

35 Tal y como apunta Salis «es de destacar que de la lectura del Protocolo sedesprende que el mismo no propone la armonización total, sino tan sólo elestablecimiento de un mínimo de protección en aquellas materias que puedantener una mayor incidencia en el funcionamiento del mercado común», en SALIS,E. «El protocolo de marcas del Mercosur y el sistema de marcas argentino»,<http://www.uaipit.com/multilingue/documentosPublicacion.jsp?len=es>.Última visita el 29-06-2008.


Por otra parte, algunos de ellos dan lugar al nacimiento de modalida-des de la propiedad industriad de tipo regional, como es el caso de laPatente Europea, creada al amparo del Convenio de Munich sobre con-cesión de patentes europeas de 5 octubre 1973.36 O bien, a pesar de ha-ber sido aprobados, no se ha producido su entrada en vigor, puesto quecada Estado cuenta con mecanismos autónomos para regular la adopcióne incorporación de los Acuerdos internacionales a su régimen interno.

Teniendo en cuenta que el objetivo del presente capítulo se dirige aanalizar el régimen internacional de protección de la propiedad indus-trial, vamos a centrarnos en los principales Convenios, Tratados y Acuer-dos administrados en el seno de la OMPI.

3.1. Tipos de Tratados OMPI

Para hacer referencia a los distintos tipos de Tratados que administrala OMPI es necesario abordarlos desde tres perspectivas: 1) aquéllosque establecen normas de protección; 2) los que crean sistemas de re-gistros; y 3) los que generan sistemas de clasificación internacional.

A continuación vamos a analizar los más importantes de cada gru-po, centrándonos, en los siguientes epígrafes, exclusivamente en laexplicación de los convenios multilaterales más importantes sobre pro-piedad industrial, teniendo en cuenta su aplicabilidad y alcance, dejandode lado los Convenios bilaterales firmados entre los Estados miembrosde las organizaciones internacionales y aquellos de carácter específicoque abarcan un territorio determinado.

La delimitación del objeto de análisis de este epígrafe responde, fun-damentalmente, a razones de espacio y a que la regulación internacio-nal sobre derechos de propiedad industrial es muy prolífera y difusa,por lo que sería materialmente imposible explicar todos y cada uno deellos en su totalidad teniendo en cuenta el tiempo del que disponemos.

36 Texto disponible en <http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/epc.html>.


3.1.1.Los de protección

Respecto a la protección de los inventores tenemos:

a. Tratado sobre el Derecho de Patentes37

Este Tratado es de gran importancia, junto al Acuerdo PCT (que vere-mos más adelante) establece unos Principios generales, como el de Re-quisitos más favorables, por el cual una Parte Contratante tendrá liber-tad de disponer requisitos que, desde el punto de vista de los solicitantesy titulares, sean más favorables que los requisitos mencionados en elpresente Tratado y el Reglamento, a excepción del Artículo 5. Al igualque el de Libertad de regulación del derecho sustantivo de patentes, elque viene a decir que nada de lo dispuesto en el presente Tratado oel Reglamento tiene el propósito de ser interpretado como una limita-ción de la libertad de una Parte Contratante para establecer los requisi-tos de derecho sustantivo aplicable que desee relativo a las patentes.

Las disposiciones del presente Tratado y su Reglamento serán apli-cables a las solicitudes nacionales y regionales de patentes de inven-ción, y de patentes de adición, presentadas en la Oficina de una ParteContratante y que sean:

i) Tipos de solicitudes cuya presentación sea permitida como soli-citudes internacionales en virtud del Tratado de Cooperación enmateria de Patentes;

ii) Solicitudes divisionales, de los tipos de solicitudes mencionadosen el punto i), de patentes de invención y de patentes de adiciónmencionadas en el Artículo 4G.1) ó 2) del Convenio de París.

Con sujeción a lo dispuesto en el Tratado de Cooperación en materiade Patentes, las disposiciones del presente Tratado y el Reglamento se-rán aplicables a las solicitudes internacionales de patentes de invención

37 Texto del Tratado y su Reglamento en <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/plt/index.html>.


y de patentes de adición, en virtud del Tratado de Cooperación en ma-teria de Patentes.

Respecto a la protección de las marcas y otras indicaciones de pro-cedencia, encontramos los que siguen:

b. El Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones deprocedencia falsa o engañosa en los productos, del 14 de abril de1891

En líneas generales, este Arreglo establece un mecanismo de protec-ción internacional que asegura el embargo de mercancías falsas oengañosas que circulan en el comercio internacional. A tal efecto esta-blece que «todos los productos que lleven una indicación falsa o enga-ñosa en virtud de la cual resulten indicados directa o indirectamente,como país o como lugar de origen alguno de los países a los cuales seaplica el presente Arreglo, o un lugar situado en alguno de ellos, seránembargados al ser importados en cada uno de los dichos países».38

Al mismo tiempo, dispone que el embargo se efectúe también en lospaíses donde haya sido colocada la indicación de procedencia falsa o en-gañosa o en aquél donde haya sido introducido el producto provisto deesta indicación falsa o engañosa. Incluso en los casos en que la legisla-ción de un país no admite el embargo en el momento de la importación,el embargo será reemplazado por la prohibición de importación.

Si por el contrario, la legislación de un país no admite ni el embargoen el momento de la importación ni la prohibición de importación niel embargo en el interior, y en espera de que la dicha legislación seamodificada en consecuencia, estas medidas serán reemplazadas por lasacciones y los medios que la ley de este país conceda en casos parecidosa los nacionales.

38 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/madrid/trtdocs_wo032.html>.


Otra cuestión muy importante que establece este Arreglo es quelos países a los que se aplica se comprometen igualmente a prohibir elempleo en la venta, en la exposición o en la oferta de los productos, detodas las indicaciones que tengan carácter de publicidad y sean suscep-tibles de equivocar al público sobre la procedencia de los productoshaciéndolos figurar sobre las insignias, anuncios, facturas, tarjetas re-lativas a los vinos, cartas o papeles de comercio o sobre cualquier otraclase de comunicación comercial.

Y serán los Tribunales de cada país los que tendrán que decidir cuá-les son las denominaciones que, en razón de su carácter genérico, sesustraen a las disposiciones del presente Arreglo, no incluyéndose, sinembargo, las denominaciones regionales de procedencia de los pro-ductos vinícolas en la reserva especificada por este artículo.

c. Tratado de Singapur, sobre el Derecho de Marcas, de 27 de marzode 2006.39

Este Acuerdo es de reciente incorporación al sistema de fuentes delderecho de propiedad industrial A pesar de que ha sido firmado porcasi 100 Estados, los instrumentos de ratificación no alcanza el míni-mo de 10 Estados exigido por el propio cuerpo legal. Su objetivo escrear un sistema seguro y homogéneo para el registro de marcas, me-diante un sistema de cooperación entre autoridades nacionales.

d. Tratado sobre el Derecho de Marcas, de 27 de octubre de 1994, adop-tado en Ginebra40

Al igual que sucede con el Tratado presentado en el apartado anterior,esta norma tiene poca aplicabilidad práctica; se aplicará a las marcas queconsistan en signos visibles, bien entendido que sólo las Partes Con-tratantes que acepten el registro de marcas tridimensionales estarán

39 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/singapore/singapore_treaty.html#art_2>.

40 Texto de Tratado en <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/tlt/index.html>.


obligadas a aplicar el presente Tratado a dichas marcas. Por el contrario,no se aplicará a los hologramas ni a las marcas que no consistan ensignos visibles, en particular las marcas sonoras y las marcas olfativas.

3.1.2.Los de Registro

Sistema de Madrid para el registro de Marcas, integrado por el Arreglode Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, del 14 de abrilde 1891, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washing-ton el 2 de junio de en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londresel 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957, en Estocolmo el14 de julio de 1967 y modificado el 28 de septiembre de 197941 y suProtocolo, concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro In-ternacional de Marcas de 27 de junio 1989, adoptado en Madrid el 27de junio de 1989 y modificado el 3 de octubre de 2006.42

Dentro del abanico de Tratados internacionales sobre propiedad in-dustrial, es precisamente este Convenio y su Protocolo —junto al PCTpara patentes— el sistema internacional de registro que involucra a lamayor cantidad de Estados de la comunidad internacional.

El sistema de Madrid, como también se le conoce al binomio creadopor ambos textos internacionales, tiene como objetivo que los países alos que se aplica se constituyan en Unión particular para el registrointernacional de marcas. De esta forma, los nacionales de cada uno delos países contratantes43 podrán obtener en todos los demás países par-te en el presente Arreglo, la protección de sus marcas, aplicables a losproductos o servicios, registradas en el país de origen, mediante el

41 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/registration/madrid/index.html>.

42 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/registration/madrid_protocol/index.html>.

43 Son un total de 83 países, el listado aparece actualizado en la web de la OMPI<http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/madrid_marks.pdf>.


depósito de las citadas marcas en la Oficina Internacional de la Propie-dad Intelectual (llamada en lo sucesivo la «Oficina Internacional») a laque se hace referencia en el Convenio que establece la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual (llamada en lo sucesivo la «Orga-nización»), hecho por mediación de la Administración del citado paísde origen.

A tales efectos se considera como país de origen aquel país de laUnión particular donde el depositante tenga un establecimiento in-dustrial o comercial efectivo y real; si no tuviera un establecimientosemejante en un país de la Unión particular, el país de la Unión parti-cular donde tenga su domicilio; si no tuviera domicilio en la Uniónparticular, el país de su nacionalidad cuando sea nacional de un país dela Unión particular.

En la práctica, la marca internacional no es una marca que sea re-gistrable en todo el mundo, sino únicamente en los países integradosen el Sistema de Madrid, ya sea formando parte del Arreglo, del Pro-tocolo o de los dos. También puede solicitarse una marca para prote-gerla en la Unión Europea por esta vía. No puede utilizarse el sistemapara proteger la marca en otros países no miembros.

Con el Sistema de Madrid se consigue la simplificación y unifica-ción de una serie de trámites como serían el examen formal y lapublicación, con objeto de obtener en cada uno de los países designa-dos un registro con los mismos derechos y obligaciones que si setratara de una marca nacional. De esta forma, con una única solici-tud, en un único idioma y pagando una única tasa en francos suizosse puede obtener protección en multitud de países (véanse las tasasen OMPI <http://www.wipo.int/madrid/es/fees>. Además esta pro-tección se puede ampliar posteriormente a otros países miembrosdel sistema en cualquier momento por medio de una solicitud deextensión territorial. Es también destacable que la marca internacio-nal es más fácil de gestionar que varias marcas nacionales, dado queserá objeto de una única renovación (el registro internacional tieneuna duración de 10 años renovable cada 10 años) y también será más


fácil registrar cambios de titularidad, representante o limitacionesen los productos o servicios.

El procedimiento de registro de una marca internacional implicatres fases:

Una primera, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas comooficina de origen, en la que se recibe la solicitud y se hace un primerexamen formal en el que se comprueba que todos los datos solicitadoscoinciden con los de la marca nacional que le sirve de base y remite lasolicitud a OMPI.

La segunda, ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual(OMPI), en la que se hace un examen formal y se publica la marca ya connúmero internacional, en la gaceta OMPI de Marcas Internacionales.

Una tercera, ante la Oficina Nacional de cada país solicitado, querecibe la designación de la OMPI, (ya que el registro internacional tieneen cada país los mismos efectos que una solicitud nacional de dicho país)y que decide, conforme a su legislación nacional, si se ha de conceder lamarca internacional.

La marca internacional se registra por un periodo de 10 años. Elregistro podrá renovarse indefinidamente por periodos sucesivos de10 años.

a. Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) elaborado enWashington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembrede 1979, modificado el 3 de febrero de 1984 y el 3 de octubre de200144

44 Texto disponible en <http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/es/texts/pdf/pct.pdf>.


Tal y como sucede con las marcas, de acuerdo con el Sistema de Ma-drid, el sistema PCT constituye la espina dorsal del esquema de regis-tro internacional de patentes en el mundo.

El procedimiento PCT facilita la tramitación de las solicitudes para laprotección de las invenciones cuando dicha protección se desea obtener envarios países, estableciendo un sistema por el que la presentación de unasolicitud única produce los mismos efectos que si dicha solicitud hubierasido presentada en cada uno de los países que forman parte del TratadoPCT.45

Es importante aclarar que no se trata de un procedimiento de con-cesión de patentes ni sustituye a las concesiones nacionales, sino quees un sistema por el que se unifica la tramitación previa a la conce-sión. Además, este procedimiento le permite «comprar tiempo», yaque puede retrasar su decisión de entrar en la fase nacional hasta 30meses desde la fecha de presentación internacional o de prioridad, ensu caso y mantener en secreto su invento un mínimo de 18 meses loque puede resultarle útil para pulsar su viabilidad y evitarle gastosinnecesarios.

Características del procedimiento que establece: una vez recibida lasolicitud internacional, la Oficina receptora del PCT otorga una fechade presentación y comprueba si la solicitud cumple con los requisitosdel Tratado y su Reglamento. Tras ello, remite el original a la OficinaInternacional y la copia de búsqueda a la Administración de búsquedaInternacional.

La Administración de búsqueda realiza el Informe de BúsquedaInternacional que tiene por objeto descubrir qué documentos exis-tentes en el estado de la técnica pudieran ser relevantes para deter-minar la novedad y la actividad inventiva de la invención objeto de

45 <http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/>. Últimavisita el 15 de abril de 2008.


la solicitud internacional. Además, la búsqueda se complementa conuna «opinión escrita» de la Administración de Búsqueda sobre laadecuación de la solicitud a los requisitos de patentabilidad.

Transcurrido un plazo de 18 meses desde la fecha de prioridad dela solicitud internacional la Oficina Internacional publica la solici-tud si previamente el solicitante no ha decidido su retirada. Salvoen algunos Estados, el solicitante tiene la posibilidad de retrasar laentrada en la fase nacional hasta treinta meses desde la fecha deprioridad. Finalmente, el solicitante tiene la posibilidad de entraren el capítulo II del PCT para solicitar la realización del examenpreliminar internacional. Esta fase es totalmente opcional para elsolicitante.

Si el solicitante desea que el contenido de la solicitud internacionalno se divulgue a través de su publicación en la Gaceta del PCT, deberápresentar un escrito de retirada de la solicitud internacional bien antela Oficina receptora, bien ante la Oficina Internacional. Dicho escritode retirada sólo será efectivo para evitar la publicación de la solicitudsi llega a la Oficina Internacional antes de la expiración del plazo dediecisiete meses y medio a contar desde la fecha de prioridad o, enausencia de ella, a contar desde la fecha de presentación internacional.En el catálogo titulado «Protección Internacional de las Invenciones»que se encuentra disponible en esta misma página Web, aparecen dosnúmeros de fax de la Oficina Internacional donde se pueden remitirlos escritos de retirada.46

46 Desde la perspectiva del Dipr, encontramos en la doctrina española una obradedicada a analizar las cuestiones relativas al derecho aplicable en lossupuestos en los que se reclama protección por infracciones internacionalesde patentes, que puede resultar interesante para complementar la perspectivade estudio del sistema internacional PCT, véase por todos JIMÉNEZ BLANCO, P.El derecho aplicable a la protección internacional de las patentes. Granada:Comares, 1998.


b. Arreglo de La Haya relativo al registro internacional de dibujos ymodelos industriales, según Acta de Londres de 1934, Acta de laHaya de 1960, Acta Adicional de Mónaco, de 1961 y Acta comple-mentaria de Estocolmo de 14 de julio de 1967, enmendada el 28 deseptiembre de 197947

Tal y como apunta el propio título de este Convenio internacional, elmismo tiene como objetivo que los súbditos de cada uno de los paísescontratantes puedan asegurar en todos los demás países contratantesla protección de sus dibujos o modelos industriales, por medio de undepósito internacional en la Oficina Internacional de la Propiedad In-dustrial, de Berna.

Dicho depósito internacional comprenderá los dibujos o modelos,sea bajo la forma del producto industrial al que están destinados, seabajo la de un dibujo, de una fotografía o de cualquiera otra representa-ción gráfica suficiente del mencionado dibujo o modelo.

Una de las notas más significativas de este sistema es que el queefectúe el depósito internacional de un dibujo o modelo industrial seráconsiderado, mientras no se pruebe lo contrario, propietario de la obra.El depósito internacional es puramente declarativo. Como tal depósi-to, producirá en los países contratantes los mismos efectos que si losdibujos o modelos hubiesen sido depositados directamente en ellos enla fecha del depósito internacional, con el beneficio, sin embargo, delas reglas especiales establecidas por el presente Arreglo. La publicidadmencionada se considerará en todos los países contratantes plenamentesuficiente y ninguna otra podrá serle exigida al depositante, a reservade las formalidades que deban cumplirse para ejercitar el derecho con-forme a la legislación interna. El derecho de prioridad establecido porel CUP se garantizará a cualquier dibujo o modelo que haya sido obje-to de depósito internacional.

47 Textos disponibles en <http://www.wipo.int/treaties/es/registration/hague/index.html>.


c. Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de lasDenominaciones de Origen y su Registro Internacional, del 31 deoctubre de 1958, revisado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 ymodificado el 28 de septiembre de 197948

Los países a los cuales se aplica el presente Arreglo se constituyen enUnión particular dentro del marco de la Unión para la Protección de laPropiedad Industrial. Se comprometen a proteger en sus territorios,según los términos del presente Arreglo, las denominaciones de ori-gen de los productos de los otros países de la Unión particular, recono-cidas y protegidas como tales en el país de origen y registradas en laOficina Internacional de la Propiedad Intelectual a la que se hace refe-rencia en el Convenio que establece la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual.

La protección será asegurada contra toda usurpación o imitación,incluso si el verdadero origen del producto figura indicado o si la de-nominación se emplea en traducción o va acompañada de expresionestales como «género», «tipo», «manera», «imitación» o similares.Respecto a la relación de este Convenio con otros Acuerdos interna-cionales, hay que señalar que las disposiciones del presente Arreglo noexcluyen en modo alguno la protección ya existente en favor de lasdenominaciones de origen en cada uno de los países de la Unión parti-cular, en virtud de otros instrumentos internacionales, tales como elConvenio de París del 20 de marzo de 1883 para la Protección de laPropiedad Industrial y sus revisiones subsiguientes, y el Arreglo deMadrid del 14 de abril de 1891 relativo a la represión de las indicacio-nes de procedencia falsas o engañosas en los productos y sus revisio-nes subsiguientes, o en virtud de la legislación nacional o de la juris-prudencia.

48 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/registration/lisbon/index.html>.


3.1.3.Los que establecen un sistema internacional de clasificación

Con el fin de disponer de herramientas que faciliten la ordenación ybúsqueda de los diferentes títulos de propiedad industrial, a lo largodel tiempo han ido surgiendo diferentes sistemas de Clasificación yaunque inicialmente correspondían a sistemas propios de cada oficinade patentes, en la actualidad se ha llegado a un conjunto de clasifica-ciones uniformes aceptadas a nivel internacional.

Estas clasificaciones en el campo de la propiedad industrial son lassiguientes:

• Clasificación internacional de patentes (CIP)• Clasificación internacional de productos y servicios de marcas• Clasificación internacional de elementos figurativos de marcas• Clasificación internacional de diseños y modelos industriales

En casi todos los casos estas clasificaciones son de tipo jerárquicoy su grado de complejidad y actualización varía mucho, dado que noes igual clasificar la técnica, que avanza imparablemente, que las re-presentaciones gráficas que pueden ir asociadas a una marca. Todoello va a influir en la periodicidad y grado con el que se actualizan yrevisan.49

Estas clasificaciones cumplen una serie de funciones entre las quecabe mencionar las siguientes:

• Función de ordenación; ello facilita el almacenamiento así comolas búsquedas de anterioridades.

49 Por ejemplo la Clasificación Internacional de Patentes CIP, que es la más complejade todas, se revisa cada cinco años y los ocho tomos (Secciones) que la englobanse subdividen a su vez en subsecciones, clases, y subclases para llegar a unconjunto de más de 70 000 grupos y subgrupos. Junto a estos 8 tomos se publicalo que se conoce como «Guía de Utilización» donde se describe la forma declasificar los documentos de patentes.


• Ayudan a elaborar estadísticas, que permiten conocer los secto-res industriales y económicos más activos o las tendencias de lasociedad.

• En el caso de la clasificación internacional de patentes hay uncomponente técnico que determina:o Unificación internacional del vocabulario tecnológico.o Su continua evolución con la aparición de nuevos grupos y

subgrupos, que viene condicionada por el desarrollo y evolu-ción de la técnica.

A continuación vamos a analizar las cuestiones más importantes decada uno de los Convenios antes mencionados.

a. Arreglo de Locarno que establece una Clasificación Internacionalpara los Dibujos y Modelos Industriales, firmado en Locarno el 8de octubre de 1968 y enmendado el 28 de septiembre de 197950

Los países a los que se aplica el presente Arreglo se constituyen enUnión particular para adoptar, para los dibujos y modelos industriales,una misma clasificación Internacional.

La Clasificación Internacional comprende:

• una lista de las clases y de las subclases;• una lista alfabética de productos que pueden ser objeto de dibu-

jos y modelos con indicación de las clases y subclases en las queestán ordenados;

• notas explicativas.

A reserva de las obligaciones impuestas por el presente Arreglo, laClasificación Internacional sólo tendrá por sí misma un carácter admi-nistrativo. Sin embargo, cada país podrá atribuirle el alcance jurídico

50 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/classification/locarno/index.html>.


que crea conveniente. Especialmente, la Clasificación Internacional noobliga a los países de la Unión particular ni en cuanto a la naturalezani en cuanto al alcance de la protección del dibujo o modelo en esospaíses. En este sentido, cada uno de los países de la Unión particular sereserva la facultad de aplicar la Clasificación Internacional como siste-ma principal o como sistema auxiliar.

Por otra parte, el Convenio establece que al escoger las denomina-ciones que se han de incluir en la lista alfabética de los productos, elComité de Expertos, en la medida que resulte razonable, evitará ser-virse de denominaciones sobre las cuales puedan existir derechos ex-clusivos. No obstante, la inclusión de un término cualquiera en la listaalfabética no podrá interpretarse como una opinión del Comité de Ex-pertos sobre la cuestión de saber si dicho término está cubierto o nopor derechos exclusivos.

b. Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Pro-ductos y Servicios para el Registro de las Marcas, del 15 de junio de1957, revisado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en Ginebra el13 de mayo de 1977 y modificado el 28 de septiembre de 197951

Los países a los que se aplica el presente Arreglo se constituyen enUnión especial y adoptan una Clasificación común de Productos y Ser-vicios para el Registro de las Marcas (denominada en adelante «Clasi-ficación»).

La Clasificación comprenderá:

• una lista de clases, acompañada de notas explicativas en caso nece-sario;

• una lista alfabética de productos y servicios (denominada en ade-lante «lista alfabética», con indicación de la clase en la que estéordenado cada producto o servicio.

51 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/classification/nice/index.html>.


Al igual que sucede con el resto de los Convenios sobre clasifica-ción, sin perjuicio de las obligaciones impuestas por el presente Arre-glo, el ámbito de la Clasificación será el que le atribuya cada país de laUnión especial. En particular, la Clasificación no obligará a los paísesde la Unión especial ni en cuanto a la apreciación del alcance de laprotección de la marca, ni en cuanto al reconocimiento de las marcasde servicio. Por el presente Acuerdos, cada uno de los países de la Uniónespecial se reserva la facultad de aplicar la Clasificación como sistemaprincipal o como sistema.

c. Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional dePatentes, del 24 de marzo de 1971y enmendado el 28 de septiembrede 197952

Este Convenio ve la luz al considerar la comunidad internacional que laadopción, en el plano mundial, de un sistema uniforme para la clasifica-ción de las patentes, de los certificados de inventor, de los modelos deutilidad y de los certificados de utilidad, responde al interés general. Taly como se ha señalado al principio de este epígrafe, la creación de meca-nismos de esta naturaleza, en realidad lo que permiten es establecer unacooperación internacional más estrecha y favorecen la armonización delos sistemas jurídicos en materia de propiedad industrial.

Por ello, a raíz del presente acuerdo los países a los que se les aplicase constituyen en Unión particular y adoptan una clasificación común,denominada «Clasificación Internacional de Patentes para las paten-tes de invención, los certificados de inventor, los modelos de utilidad ylos certificados de utilidad».

La Clasificación estará constituida por:

• El texto establecido conforme a las disposiciones del ConvenioEuropeo sobre la Clasificación Internacional de las Patentes de

52 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/classification/strasbourg/trtdocs_wo026.html>.


Invención, de 19 de diciembre de 1954 (llamado en lo sucesivo el«Convenio europeo») y que entró en vigor y fue publicado porel Secretario General del Consejo de Europa el 1 de septiembrede 1968;

• Las modificaciones que han entrado en vigor en virtud del Artí-culo 2.2) del Convenio europeo antes de la entrada en vigor delpresente Arreglo;

• Las modificaciones introducidas posteriormente, en virtud del Ar-tículo 5 y que entren en vigor de conformidad con el Artículo 6.

Respecto de la aplicación del sistema de clasificación, es necesariodestacar que no tiene más que un carácter administrativo. Cada unode los países de la Unión particular tiene la facultad de aplicar la Clasi-ficación a título de sistema principal o de sistema auxiliar. Las admi-nistraciones competentes de los países de la Unión particular haránfigurar:

1. En las patentes, los certificados de inventor, modelos de utilidady certificados de utilidad que concedan, así como en las solicitu-des de tales títulos que ellas publiquen o pongan únicamente adisposición del público para inspección;

2. En las comunicaciones por las cuales las revistas oficiales den aconocer la publicación o la puesta a disposición del público de losdocumentos indicados en el subpárrafo i).

d. Acuerdo de Viena por el que se establece una Clasificación Inter-nacional de los elementos figurativos de las marcas, establecido enViena el 12 de junio de 1973 y enmendado el 1 de octubre de 198553

Este Acuerdo permite a los países miembros constituirse en Uniónespecial y adoptar una clasificación común para los elementos figu-rativos de las marcas. La Clasificación de los Elementos Figurativos

53 Texto disponible en <http://www.wipo.int/treaties/es/classification/vienna/index.html>.


estará constituida por una lista de las categorías, divisiones y seccionesen las que se clasificarán los elementos figurativos de las marcas, ycuando así proceda, acompañada de notas explicativas.

Esta Clasificación estará contenida en un ejemplar auténtico, en losidiomas francés e inglés, firmado por el Director General de la Orga-nización Mundial de la Propiedad Intelectual (denominados en ade-lante, respectivamente, el «Director General» y la «Organización») yque se depositará en su poder en el momento en que el presente Acuerdoquede abierto a la firma.

El alcance de la Clasificación de los Elementos Figurativos será elque cada país de la Unión especial le atribuya. En especial, la Clasifi-cación de los Elementos Figurativos no obligará a los países de laUnión especial en lo que se refiere a la extensión de la protección dela marca.

Hasta aquí hemos analizado las características generales de los di-ferentes Convenios Internacionales sobre propiedad industrial, admi-nistrados por la OMPI, a continuación vamos a dedicar algunas líneaspara apuntar, al menos de forma breve, algunas de las dificultades pro-pias del funcionamiento de «este sistema internacional».

4. FUNCIONAMIENTO Y PRINCIPALES DIFICULTADES DEL SISTEMA INTERNACIO-NAL DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Una vez analizados los elementos principales que conforman el siste-ma internacional de protección de los derechos de propiedad industrialdesde una perspectiva integral: la que conforman el Convenio de París,en combinación con los ADPIC y los Tratados internacionales admi-nistrados por la OMPI, resulta necesario hacer referencia a las ca-rencias generales del sistema, así como a los retos y planteamientosde futuro que tiene por delante la comunidad internacional en estamateria.


Por un lado, respecto a las dificultades, podemos destacar las si-guientes:

1) Inexistencia de un Derecho material uniforme sobre estas pro-piedades. A pesar de los esfuerzos que los Estados han realizadodesde el siglo XIX en este sentido, no se ha conseguido elaborarun Derecho uniforme mundial para proteger estas modalidadesde la propiedad industrial. Sólo se han eliminado discriminacio-nes contra los extranjeros —permitiéndoseles ser titulares dederechos sobre bienes inmateriales—, como bien apunta Carras-cosa González, y se han unificado solamente algunos aspectosmuy concretos del régimen jurídico de estos derechos.

2) Territorialidad de los derechos incorporales. La regulación de estaspropiedades en DIPr encuentra un obstáculo histórico— jurídi-co de gran relevancia. Desde el momento en que nacen estosderechos, se configuraron como un derecho de exclusiva «otor-gado» por el Estado. Obviamente, se trata de derechos limitadosa las fronteras del «Estado otorgante»: es la llamada territoria-lidad del derecho. Esta concepción se mantiene hoy día comoregla general. Para atenuar estos efectos negativos, de la terri-torialidad de los derechos, se facilita que el derecho incorporalinscrito en un país pueda también inscribirse en otros países demodo simultáneo o sucesivo a través de sistemas internaciona-les de registro, como ya hemos visto.

De otra parte, el desarrollo del comercio y su traslado a Internet,han multiplicado con creces la vocación internacional de explotaciónde los derechos de propiedad industrial. Hoy el uso de una marca, aefectos de evitar su caducidad, queda totalmente justificado si se hacea través de la red; los criterios jurídicos de atribución de competenciajudicial internacional a los jueces y tribunales, se hacen acompañarpor criterios fácticos que permiten «asociar» el uso que se un signo sehace en Internet con un mercado concreto, éstos y otros muchos ejem-plos nos pueden servir para reforzar la idea de necesidad en la que se


encuentra la comunidad internacional frente al desarrollo y explota-ción global de los derechos intelectuales en nuestros días.54

Por ello, desde los organismos internacionales se multiplican losesfuerzos para dotar a los operadores del comercio, de herramientasútiles que les permitan explotar sus derechos en condiciones de segu-ridad y, al mismo tiempo, perseguir mediante mecanismos ágiles, a losinfractores que se esconden tras el anonimato y la flexibilidad queproporciona la red.

La OMPI ha desplegado un conjunto de acciones (de consulta, for-mativas, rondas de negociación, promoción de firma de Acuerdos, etc.)para dotar lograr este objetivo, al igual que la Organización Mundialdel Comercio y los organismos regionales.55

Una de las principales propuestas radica en el ACTA, Anti-Coun-terfeiting Trade Agreement que se están llevando a cabo fuera del marcode la OMPI y la OMC, por un grupo de trabajo liderado por EstadosUnidos de América(véase la referencia a este Acuerdo en capítulo an-terior).

54 Incluso se ha llegado a debatir sobre la posible calificación de signo distintivoatribuible a una nueva modalidad de signo digital: los nombres de dominio deInternet.

55 Cuestionario sobre el derecho de marcas y las prácticas relativas a las marcas,documento elaborado por el Comité Permanente sobre Derecho de Marcas,Diseños Industriales y Denominaciones de Origen, disponible en <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/es/sct_14/sct_14_5.pdf#search=%22requisitos%20de%20las%20%22marcas%20de%20posici%C3%B3n%22%20en%20pi%22>, visitado el 22 de junio de 2008.

REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Aurelio López-Tarruella Martínez

140 AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ

141LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Aurelio López-Tarruella Martínez

Sumario: 1. Introducción: explotación internacional de los derechos de pro-piedad intelectual y su regulación por el Derecho.— 1.1. Convenios interna-cionales multilaterales.— 1.2. Instrumentos adoptados en el marco de orga-nismos regionales de integración económica.— 1.3. Acuerdos bilaterales.—1.4. Medidas unilaterales de vigilancia.— 2. Organismos internacionales in-tervinientes en la protección internacional de la propiedad intelectual: laOMPI y la OMC.— 3. Convenio de Berna. Instrumento básico en la regula-ción de la protección internacional de los derechos de autor.— 3.1. Ámbitode aplicación del Convenio de Berna.— 3.1.1. Ámbito de protección espa-cial.— 3.1.2. Ámbito de protección material.— 3.1.3. Ámbito de protecciónpersonal.— 3.1.3.1. Autores nacionales de un Estado unionista para todassus obras (artículo 3.1.a).— 3.1.3.2. Autores residentes en un Estado unio-nista (artículo 3.2).— 3.1.3.3. Autores que, aunque no residan ni tenga lanacionalidad de un Estado contratante, hayan publicado la obra por primeravez en un Estado unionista o, simultáneamente, en un país que no pertenez-ca a la Unión y en país de la Unión (artículo 3.1 b).— 3.1.3.4. Obras cinema-tográficas.— 3.1.3.5. Obras arquitectónicas, gráficas o plásticas incorporadasa un inmueble.— 3.1.3.6. Ámbito de aplicación temporal.— 3.1.3.7. Rela-ción entre convenios.— 3.2. Los tres elementos del sistema de protección delos derechos de autor diseñado por el Convenio de Berna.— 3.2.1. Principiode trato nacional.— 3.2.2. Contenido mínimo convencional.— 3.2.2.1. Ca-racterísticas del contenido mínimo convencional.— 3.2.2.2. Aspectos regu-lados por el contenido mínimo convencional.— 3.2.2.2.i. Aspectos horizon-tales sobre la protección de los derechos de autor.— 3.2.2.2.ii. Derechos deautor directamente reconocidos.— 3.2.2.2.iii. Excepciones y límites a losderechos.— 3.2.2.2.iv. Disposiciones especiales sobre obras cinematográfi-cas.— 3.2.3. La norma de conflicto lex loci protectionis.— 3.3. Disposicionesespeciales para países en desarrollo.— 4. Aportaciones de ADPIC al sistemainternacional de protección de los derechos de autor.— 4.1. El principio detrato nacional en ADPIC.— 4.2. Introducción del principio de nación másfavorecida.— 4.3. El estándar mínimo de protección establecido por ADPIC.—


4.3.1. Remisión al Convenio de Berna.— 4.3.2. Aspectos de los derechos deautor directamente regulados en ADPIC.— 4.4. Obligación de los Estadosmiembros de garantizar la tutela efectiva de los derechos.— 5. Aportacionesde los tratados OMPI de 1996 al sistema internacional de protección de losderechos de autor.— 5.1. Obras protegidas: programas de ordenador y basesde datos.— 5.2. Reconocimiento de nuevos derechos mínimos a los auto-res.— 5.3. Disposiciones que complementan derechos reconocidos en el Con-venio de Berna.— 5.4. Excepciones al derecho de exclusividad.— 5.5. Pro-tección de las medidas tecnológicas de protección y de información para lagestión de los derechos.— 6. Perspectiva de futuro del sistema internacionalde protección de la propiedad intelectual.

1. INTRODUCCIÓN: EXPLOTACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE PRO-PIEDAD INTELECTUAL Y SU REGULACIÓN POR EL DERECHO

En la tradición del Derecho continental europea, la propiedad intelec-tual es una categoría jurídica que incluye los derechos de autor, entendi-do como el derecho de exclusividad concedido por el ordenamiento alautor de una creación intelectual original, y los derechos referidos alderechos de exclusividad otorgado, entre otros, a las interpretaciones yejecuciones musicales y artísticas de creaciones intelectuales que impli-can una cierta altura creativa.1

En ambos casos, el derecho de exclusividad se manifiesta en dostipos de prerrogativas. Por un lado, prerrogativas morales que se con-ceden con la finalidad de proteger al autor, intérprete o ejecutante comotal. Así, por ejemplo, se puede mencionar el derecho del autor o delintérprete a ser reconocido como tal y a que se respete la integridad desu obra o interpretación. Por otro lado, prerrogativas patrimonialespor las que se concede a su titular un monopolio sobre todas las for-mas de explotación de la obra, interpretación o ejecución —y, en parti-cular, los derechos de reproducción, distribución, transformación de la

1 La puntualización en importante por cuanto, en el resto del mundo y en elDerecho comunitario, la propiedad intelectual es un término genérico que abarcalos derechos de autor y conexos y los derechos de propiedad industrial.


obra, comunicación pública y puesta a disposición en Internet— quese manifiesta en su vertiente positiva —el titular es el único que pue-de llevar a cabo actos de explotación de la obra, interpretación o ejecu-ción— o negativa —el titular tiene el derecho a prohibir a cualquiertercero que realice actos de explotación sobre la obra, interpretación oejecución—.2

Estas últimas prerrogativas no son absolutas, sino que los ordena-mientos jurídicos las someten a límites tales como las excepciones alderecho de exclusividad —supuestos en los que determinadas perso-nas puede llevar a cabo actos de explotación sobre una obra sin necesi-dad de autorización previa del titular—, el plazo de duración de losderechos, el principio de agotamiento del derecho o los regímenes delicencias obligatorias.

Debe observarse que, en el panorama comparado, existen dos con-cepciones de los derechos de propiedad intelectual: i) la de los sistemasde droit d’auteur de Derecho continental, en los que la obra es tratadacomo la expresión de la personalidad del creador y, consecuentemente,además de los intereses económicos, también se protegen sus intere-ses personales; y ii) la de los sistemas de copyright de Derecho anglo-sajón, en los que la finalidad principal es defender los intereses econó-micos del autor y la obra del intelecto es tratada como un objeto decomercio.

Las diferentes concepciones implican importante cambios regula-torios de la propiedad intelectual manifestados, por ejemplo, enlas prerrogativas morales que son inalienables, irrenunciables e

2 En general, sobre derechos de autor puede consultarse ANTEQUERA PARILLI, R.Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, 2007; LYPSZYC, D. Derechosde autor y derechos conexos. París/Bogotá/Buenos Aires: UNESCO, 1993; LUCAS,A. y H.J. LUCAS. Traité de la propriété littéraire et artistique. París: Litec, 2000,segunda edición; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. (coord.). Comentarios a la Leyde Propiedad Intelectual. Madrid: Civitas, 2007, tercera edición; VON LEWINSKI, S.International Copyright Law and Policy. Oxford: Oxford University Press, 2008.


imprescriptibles en los sistemas de droit d’auteur y renunciables enlos de copyright. Las diferencias también se manifiestan a la hora deregular las excepciones a los derechos de autor, optándose por una listatasada en los sistemas de droit d’auteur y por una cláusula abierta —fair use/fair dealing doctrine— en los de copyright. En fin, las dife-rencias también se dejan notar en la regulación de los contratos me-diante los que se ceden o se transfieren los derechos de propiedad inte-lectual a terceros siendo más liberal en la segunda categoría de siste-mas que en la primera.3

Ninguna persona física o jurídica —en la medida en que su tamañolo permita— se limita a explotar sus derechos de propiedad intelectualen un único Estado. Siempre que les sea posible intentará explotardichos derechos en otros países. Los ejemplos son múltiples: las pelí-culas de Hollywood se exhiben en salas de cine del mundo entero enversión original o doblada; los libros de Vargas Llosa o García Már-quez se comercializan, al menos, en todos los países de habla hispana;los programas de ordenador de Microsoft se utilizan en un 90% de losordenadores personales del mundo; las canciones de los Rolling Sto-nes se escuchan en todo el planeta y las de David Bisbal (nos guste ono), al menos, en España y Latinoamérica.

Esta vocación internacional de los derechos de propiedad intelec-tual tiene varias causas. Sin carácter exhaustivo podemos citar las si-guientes.

En primer lugar, el carácter intangible de los bienes protegidos porderechos de propiedad intelectual, de los cuales se predica su ubicuidad:pueden ser explotados en una multitud de lugares al mismo tiempo.Asimismo, esta intangibilidad hace que su explotación en países extran-jeros se facilite y, hasta cierto punto se abarate, pues, en principio, no

3 COLOMBET, C. Grandes principios del Derecho de autor y los derechos conexosen el mundo. Madrid: UNESCO-CINDOC, 1992, tercera edición; FRANÇON, A.«Le droit d’auteur au-dela des frontieres: une comparación des conceptionsciviliste et de common law». En RIDA. Volumen 149, 1991, pp. 3-33.


requiere ningún tipo de transporte o tramitación asociada con el comer-cio internacional de mercancías o bienes tangibles.4 En un esquema muybásico de comercio internacional con derechos de propiedad intelectual,un titular de los derechos se puede limitar, sencillamente, a autorizar auna empresa domiciliada en otro Estado a que reproduzca ejemplares dela obra y los distribuya en dicho Estado. A cambio, recibirá una cuantíafija y otra variable en atención a las ventas.

En segundo lugar, la cultura no conoce fronteras. Las creaciones inte-lectuales realizadas por autores españoles interesan tanto en España cuanto,al menos, en Latinoamérica y viceversa. Por ello, existe un interés por quelas obras se exploten en países extranjeros. Esto se ve incrementado por lacreciente multiculturalidad de las sociedades de los países occidentales,circunstancia que incrementa el interés por exportar creaciones intelec-tuales extranjeras.

En tercer lugar, todo Estado —pero especialmente los que están en víasde desarrollo— está interesado en el acceso al conocimiento y a la innova-ción por lo que, en principio, la explotación de creaciones intelectualesextranjeras en su territorio es bienvenida. Naturalmente, los Estados pue-den volverse reacios a la explotación en su territorio de derechos de pro-piedad intelectual por parte de empresas extranjeras cuando dicha explo-tación se torna abusiva o tiene efectos colaterales indeseados.

En cuarto lugar, las nuevas tecnologías de la información y la co-municación facilitan la explotación internacional de las creaciones in-telectuales. En la actualidad, casi cualquier tipo de obra puede ser ofre-cida a la venta en Internet —por ejemplo, amazon.com vende librosen Internet desde hace más de 10 años—, puesta a disposición de losusuarios para su descarga —por ejemplo, el servicio de descargas deiTunes para obras musicales, los nuevos eBooks que se pueden adqui-rir en amazon.com— o las pueden visualizar en la pantalla del orde-nador o de su televisor —por ejemplo, todos aquellos web sites que

4 VON LEWINSKI, S. «The role of copyright in modern international trade law». EnRIDA. Volumen 161, 1994, pp. 5 y ss.


permiten visualizar obras audiovisuales en streaming— desde cual-quier lugar del mundo.

Ahora bien, la explotación internacional de los derechos de propie-dad intelectual no sería posible si no fuera por la ayuda del Derecho y,en particular, de los convenios internacionales.

Los derechos de propiedad intelectual son objeto de explotación enun mercado mundial. Sin embargo, no existe un «Derecho mundial dederecho de propiedad intelectual» que regule la explotación de los de-rechos en ese mercado. Efectivamente, la regulación de los derechos depropiedad intelectual —al igual que la de los derechos de propiedadindustrial— está presidida por el principio de territorialidad. Estosderechos son vistos como concesiones otorgadas por los Estados, en elejercicio de su soberanía, como recompensa al esfuerzo intelectual o ala inversión realizada por sus titulares. La validez de dichos derechos yla protección que ofrece el Estado se agota desde el momento en que laobra supera las fronteras de ese Estado. Esto significa que, cuando de-cimos que una obra está protegida por derechos de propiedad intelec-tual estamos hablando de forma imprecisa: una obra está protegida, enEspaña, por el Derecho de propiedad intelectual español; en Francia,por el Derecho de propiedad intelectual francés; y en Perú, por el De-recho de propiedad intelectual peruano.

El principio de territorialidad también conlleva que los Estados sonsoberanos para regular dichos derechos de la manera que considerenmás conveniente —y, en particular, más adecuada a sus intereses—,circunstancia que puede conllevar que la regulación establecida en unEstado sea diferente a la establecida en otro. Esto puede conllevar im-portantes obstáculos a la explotación internacional de los derechos depropiedad intelectual: determinadas obras pueden ser objeto de pro-tección en un determinado Estado y no en otro, o la protección ofreci-da por un Estado extranjero puede ser inferior a la que se concede enotro Estado. Si tenemos en cuenta las grandes inversiones en creación,promoción y distribución en las que incurren las empresas dedicadas ala explotación internacional de los derechos de propiedad intelectual,


las consecuencias de estas divergencias legislativas pueden ser desas-trosas.

Para evitar estas consecuencias y facilitar la protección de las obras anivel internacional y la explotación en el extranjero de los derechos depropiedad intelectual es por lo que los Estado negocian acuerdos inter-nacionales. Estos acuerdos pueden ser de varios tipos: convenios multi-laterales, instrumentos adoptados en el seno de organismos regionalesde integración económica o acuerdos bilaterales. No son estas las únicasherramientas que el Derecho ofrece para facilitar la explotación inter-nacional de los derechos de propiedad intelectual. Los Estados tambiénpueden utilizar medidas unilaterales de retorsión económica.

1.1. Convenios internacionales multilaterales

En el marco de la OMPI, El convenio básico en la materia es el Conve-nio de Berna de 1886 para la protección de las Obras Literarias y Ar-tísticas (163 Estados parte).5 Se trata de la piedra angular sobre la quese edifica el sistema internacional de protección de la propiedad inte-lectual. Además de este convenio también existen una serie de trata-dos referidos a los derechos conexos o vecinos: el Convenio de Romade 1961 sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, losproductores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (86 Es-tados parte),6 Convenio de Bruselas sobre la distribución de señalesportadoras de programas transmitidas por satélite (32 Estados parte)7

y el Convenio para la protección de los productores de fonogramascontra la reproducción no autorizada de sus fonogramas (76 Estadosparte).8 Debe igualmente señalarse que, en 1996, la OMPI adoptó elTratado de derechos de autor ¯TDA o WCT¯ (64 Estados parte)9 y elTratado de intérpretes, ejecutantes y fonogramas ¯TIEF o WPPT¯ (62

5 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/index.html>.6 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/rome/index.html>.7 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/brussels/index.html>.8 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/phonograms/index.html>.9 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wct/index.html>.


Estados parte)10 con la finalidad de adaptar el sistema internacional deprotección de la propiedad intelectual al entorno digital.11

En el marco de la Organización Mundial del Comercio, el Acuerdosobre los aspecto de propiedad intelectual relacionados con el comer-cio (ADPIC)12 resulta aplicable a derechos de autor y algunos derechosconexos e incluye ciertas disposiciones que adaptan el sistema inter-nacional de protección existente con anterioridad a 1994.

Por último, debe mencionarse la existencia, en el marco de laUNESCO, del Convenio Universal de Ginebra de 1952 sobre dere-cho de autor (100 Estados parte),13 el cual tuvo cierta importanciadurante bastante tiempo debido a la negativa de ciertos países —URSS,Estados Unidos de América, China— a ratificar el Convenio de Ber-na porque ofrecía un nivel de protección excesivamente alto. En laactualidad, los principales actores de la explotación internacional delos derechos de propiedad intelectual son parte del Convenio de Ber-na el cual, como veremos, se aplica con carácter preferente sobre elConvenio Universal. Consecuentemente, este último ocupa una po-sición residual en el sistema internacional de protección de la pro-piedad intelectual.

1.2. Instrumentos adoptados en el marco de organismos regionalesde integración económica

La finalidad de estos instrumentos no es sólo garantizar un alto gradode protección de la propiedad intelectual en toda la región sino también

10 Véase <http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wppt/index.html>.11 En general, sobre estos convenios puede consultarse WIPO Intellectual Property

Handbook: Policy, Law and Use. «Chapter 5-International Treaties andConventions on Intellectual Property», véase <http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/iprm/pdf/ch5.pdf>, pp. 262-277 y 344-356.

12 Véase <http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_01_s.htm>.13 Véase <http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=35233&URL_

DO=DO_TOPIC&URL_ SECTION=201.html>.


armonizar las legislaciones para facilitar los intercambios comercialesentre los Estados que forman parte del proceso de integración y ga-rantizar que las empresas compiten en igualdad de condiciones —suscreaciones intelectuales reciben la misma protección que las de em-presas de otros Estados parte del proceso de integración—.

En la Unión Europea, proceso de integración más avanzado que exis-te actualmente, se han adoptado hasta 9 directivas en materia de dere-chos de propiedad intelectual.14 Otro organismo regional de integracióneconómica donde se han adoptado instrumentos sobre derechos de au-tor es la Comunidad Andina.15 En los otros procesos de integración exis-tentes en el mundo no se han adoptado instrumentos en la materia,circunstancia propiciada por el hecho de que sus Estado parte son miem-bros de OMC y del Convenio de Berna y, por consiguiente, la armoniza-ción de sus derechos nacionales sobre propiedad intelectual está, hastacierto punto, garantizada.

14 Directiva n.º 2006/115 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechosafines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (versióncodificada) y la Directiva n.º 2006/116 relativa al plazo de protección del derechode autor y de determinados derechos afines (versión codificada) (ambas en DOUEL n.º 376, de 27 de diciembre de 2006), Directiva n.º 2001/84 relativa al derechode participación en beneficio del autor de una obra de arte original (DOCEn.º 272/32 de 13 de noviembre de 2001); Directiva n.º 2001/29 relativa a laarmonización de determinados aspectos de los derechos de autor y los derechosafines en la Sociedad de la Información. (DOCE n.º 167/10 de 22 junio 2001);Directiva n.º 96/9 sobre protección jurídica de las bases de datos (DOCE Ln.º 77/20 de 27 de marzo de 1996); Directiva n.º 93/83 sobre coordinación dedeterminadas disposiciones en materia de derechos de autor en el ámbito de laradiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. (DOCE L n.º 248/15 de6 de noviembre 1993); Directiva n.º 91/250 sobre la protección jurídica de losprogramas de ordenador (DOCE L n.º 122/42 17 septiembre de 1991). En relacióncon esta última directiva existe una Propuesta de Directiva sobre la protecciónjurídica de programas de ordenador (Versión codificada) (Doc. COM (2008) 23final).

15 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, adoptada el 17 dediciembre de 1993, http://www.comunidadandina.org/propiedad/derecho_autor.htm.


1.3. Acuerdos bilaterales

La explotación internacional de los derechos de propiedad intelectualtambién se ve facilitada por acuerdos bilaterales en los que las partescontratantes —que pueden ser Estados u organizaciones regionales deintegración económica— se comprometen a otorgar un elevado nivel deprotección a las obras intelectuales propiedad de empresas o particularesde la otra parte contratante. Generalmente, estos acuerdos imponen loque se ha dado en llamar obligaciones TRIPs-plus, puesto que las partescontratantes se comprometen a otorgar un nivel de protección superioral establecido por el ADPIC. Asimismo, se trata de acuerdos en los quese persigue la creación de una zona de libre comercio y que, por consi-guiente, las obligaciones en materia de propiedad intelectual son sólouna parte de un acuerdo global referido a múltiples aspectos.

Ejemplos de estos acuerdos son los negociados por Estados Unidosde América con Corea, Australia, Egipto, Comunidad Andina, Perú,Panamá, Bahréin, Chile, América central y República dominicana (CAF-TA-DR), Israel, Jordania, Marruecos, Omán o Singapur.16

La Unión Europea también ha celebrado este tipo de acuerdos conMéxico o Chile y los está negociando con MERCOSUR y Perú.17

1.4. Medidas unilaterales de vigilancia

Los Estados —en particular las grandes potencias— vigilan la protec-ción que se ofrece a los derechos de propiedad intelectual de sus em-presas por parte de otros Estados. Cuando ese nivel no es apropiado,los Estados pueden entablar negociaciones para garantizar una protec-ción efectiva a cambio de otro tipo de compensaciones. Si tales nego-ciaciones no llevan a buen puerto, los Estados pueden adoptar medidasunilaterales de retorsión económica. Es decir, se les sanciona en otros

16 Véase <http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/Section_Index.html>.17 Véase <http://ec.europa.eu/trade/issues/bilateral/regions/lac/index_en.htm>.


ámbitos del comercio internacional —impidiendo, por ejemplo, la en-trada de determinados productos proveniente de ese país— hasta queadaptan su legislación para garantizar una protección eficaz de la pro-piedad intelectual.

Estados Unidos de América, por ejemplo, publica todos los años elconocido Special 30118 que incluye una lista con los Estados a los quehay que vigilar —Priority Watch List— y, en su caso, negociar conve-nios bilaterales para que protejan más eficazmente los derechos depropiedad intelectual de las empresas estadounidenses que hacen co-mercio en esos Estados. De acuerdo con estos convenios, el gobiernode Estados Unidos de América se reserva el derecho de imponer san-ciones al país extranjero si no cumple con los compromisos adquiridosen dichos convenios.

La Unión Europea también fiscaliza el grado de protección queotros países otorgan a los derechos de propiedad intelectual de em-presas europeas.19 A partir de dicha fiscalización y si no se consiguellegar a un acuerdo con el país extranjero para que elimine los pro-blemas identificados, la Unión Europea puede acudir al sistema desolución de controversias de la OMC.20

Explicado brevemente todo el arsenal de herramientas jurídicas conlas que cuentan los Estados para garantizar la protección internacionalde la propiedad intelectual y, por consiguiente, facilitar la explotación

18 La denominación hace referencia a la Sección 301 del US Trade Act 1974 quepermite someter a investigación a países no conceden una protección eficaz dela propiedad intelectual. El Special 301 Report de 2008 está disponible en <http://www.ustr.gov/Document_Library/Reports_Publications/2008/2008_Special_301_Report/Section_Index.html>.

19 Véase <http://ec.europa.eu/trade/issues/sectoral/intell_property/index_en.htm>.

20 Un ejemplo es el reciente expediente abierto contra Taiwán por la defectuosaprotección que ofrece la Ley de patentes contra las patentes de empresasextranjeras, las cuales pueden verse obligadas a ofrecer licencias obligatorias.Véase <http://ec.europa.eu/trade/issues/respectrules/tbr/pr300108_en.htm>.


transfronteriza de los derechos, nos vamos a centrar, en los siguientesepígrafes, exclusivamente en la explicación de los convenios multila-terales existentes en materia de derechos de autor. Se excluye, portanto, los convenios relativos a los derechos conexos y todos los ins-trumentos bilaterales y regionales.

La delimitación del objeto del trabajo responde, básicamente, a ra-zones de espacio y a que la regulación internacional sobre derechos deautor está más desarrollada que la de los derechos conexos y, además,está basada en los mismos principios.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente trabajo se va a explicar,siguiendo un orden cronológico, el Convenio de Berna (Epígrafe III),el ADPIC (Epígrafe IV) y el Tratado OMPI de derechos de autor de1996 (Epígrafe V). Sin embargo, antes de entrar en materia, resultapreciso ofrecer unas nociones previas sobre las instituciones en lascuales se han adoptado estos tratados: OMPI y OMC (Epígrafe II).Cerraremos el trabajo con unos breves comentarios sobre los trabajosde futuro en el marco de la OMPI (Epígrafe VI).

2. ORGANISMOS INTERNACIONALES INTERVINIENTES EN LA PROTECCIÓN INTER-NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: LA OMPI Y LA OMC

Dejando aparte las organizaciones de integración económica —exclui-das del ámbito del presente estudio—, los dos organismos internaciona-les encargados de la regulación de la propiedad intelectual (e industrial)son la Organización Mundial de la propiedad intelectual (OMPI) y laOrganización mundial del comercio (OMC). Por su especificidad en lamateria, vamos a realizar una aproximación general a la primera de es-tas organizaciones.

La OMPI fue creada mediante un Convenio de 196721 y, actual-mente, cuenta con 184 Estados miembros. Su sede se encuentra en

21 Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad intelectual<http://www.wipo.int/treaties/es/convention/trtdocs_wo029.html>.


Ginebra (Suiza). Su objetivo fundamental es la promoción de la pro-tección de la propiedad intelectual en el mundo mediante la coopera-ción entre los Estados (artículo 3). Para ello, entre sus funciones (artí-culo 4) están las de: a) promover la adopción de medidas diseñadaspara facilitar la protección efectiva de la propiedad intelectual y paraarmonizar las legislaciones nacionales en esta materia; b) facilitar lacelebración de convenios internacionales; c) recabar y divulgar infor-mación relativa a la protección de la propiedad intelectual; d) prestarasistencia técnico-jurídica a los Estados que se la soliciten; e) asumir laadministración de convenios internacionales en la materia y cualquierotro servicio que facilite la protección internacional de la propiedadintelectual.

La estructura jerárquica de la OMPI consiste en una Asamblea ge-neral (artículo 6), en la que están representados todos los Estados con-tratantes y entre cuyas funciones está la elección del Director Gene-ral,22 adoptar el presupuesto bienal o decidir acerca de la adhesión denuevos Estados contratantes; una Conferencia (artículo 7), que tienela misma composición que la Asamblea y es la encargada de discutirlas cuestiones de interés general en el campo de la propiedad intelec-tual; un Comité de Coordinación (artículo 8) encargado de aconsejar alos órganos decisorios sobre todas las cuestiones administrativas y fi-nancieras y de interés común y de preparar los proyecto de orden deldía de la Asamblea General y de la Conferencia; y una Secretaría uOficina internacional (artículo 9), dirigida por el Director General.23

Además, mediante los tratados correspondientes, administrados por laOMPI, se establecen las Asambleas de los Estados miembros de cadauna de las Uniones —es el caso, como veremos, de la Unión de Ber-na—. También existen cuatro comités permanentes24 y comités de

22 En la actualidad, este puesto recae en el australiano Francis Gurry.23 Véase <http://www.wipo.int/about-wipo/es/how_wipo_works.html>.24 Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes (SCP), Comité Permanente

sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas(SCT), Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR)y el Comité Permanente de Tecnologías de la Información (SCIT).


expertos para cada Tratado de clasificación internacional o para cual-quier tema que alguno de los órganos rectores pueda considerar nece-sario.25

Desde que la OMC asumió competencias en materia de propiedadintelectual gracias a la adopción de APDIC en 1994, se presenta la ne-cesidad de coordinar las actividades de ambas instituciones. Para ello,los directores generales de ambas organizaciones firmaron un Acuer-do, que entró en vigor en enero de 1996.

Entre otros aspectos, la OMPI se compromete a permitir el accesode los Estados miembros de la OMC a sus bases de datos sobre laslegislaciones nacionales y cualquier otro documento en materia depropiedad intelectual y a asistirles al momento de traducir sus legisla-ciones en cumplimiento de la obligación que establece el artículo 63.2ADPIC de depositar una copia de sus legislaciones internas en la ma-teria (artículo 2).

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3, los procedimientos relati-vos a la comunicación de emblemas y la transmisión de objeciones envirtud de ADPIC son administrados por la Secretaría de la OMPI, deconformidad con los procedimientos aplicables en virtud del Artículo6 ter del Convenio de París.

En fin, la OMPI y la OMC se obligan recíprocamente a proporcio-nar asistencia técnico-jurídica a países que no sean miembros de laorganización pero que sí lo sean de la otra (artículo 4).

Debe advertirse que existen otras organizaciones internacionalescuyas actividades también afectan a la regulación internacional de la

25 En la actualidad, existen los siguientes comités de expertos: Comité del Programay Presupuesto; Comité sobre Desarrollo y Propiedad Intelectual (CDIP); ComitéIntergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,Conocimientos Tradicionales y Folclore (IGC); Comité Asesor sobre Observancia(ACE).


propiedad intelectual (e industrial). No obstante, la incidencia de losinstrumentos adoptados en estas entidades es tan solo indirecta.

Es el caso de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que aca-ba de adoptar su «Estrategia global y Plan de acción sobre salud públi-ca, innovación y propiedad intelectual»;26 y de la Organización de lasNaciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNES-CO) que, además del Convenio universal de Ginebra sobre derechosde autor, también administra la Convención sobre la protección y lapromoción de la diversidad de las expresiones culturales,27 entrada envigor el 18 marzo de 2007.

3. CONVENIO DE BERNA. INSTRUMENTO BÁSICO EN LA REGULACIÓN DE LA PRO-TECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Como su título indica, la primera versión del Convenio de Berna fueadoptado en 1886. En dicha época, al igual que ocurre en la actualidad,la protección de la propiedad intelectual estaba basada en el principiode territorialidad. Se consideraba que los derechos de autor eran pri-vilegios otorgados por los Estados y su validez se agotaba en el territo-rio del Estado que los otorga. Es decir, una vez que la obra superaba lasfronteras de ese Estado, ésta dejaba de ser protegida.

De acuerdo con el Derecho Internacional de la época, no existía nin-guna obligación para los Estados de proteger las obras de autores ex-tranjeros. Ahora bien, ciertos Estados sí que otorgaban esa protecciónen base a un sistema de convenios bilaterales de reciprocidad en losque los Estados pactaban proteger las obras de los autores nacionalesdel otro Estado contratante del convenio en la medida en que éste tam-bién protegía las obras de sus nacionales. Esto conllevó la proliferación

26 El texto fue aprobado el 24 de mayo 2008. <http://www.who.int/gb/ebwha/pdf_files/A61/A61_R21-en.pdf>.

27 Véase <http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=11281&URL_DO=DO_TOPIC&URL_ SECTION=201.html>.


de una inmensa red de tratados bilaterales que, en la práctica, resulta-ba insatisfactoria.

Otros Estados no estaban dispuestos a otorgar protección a las obrasde autores extranjeros por lo que ni tan siquiera eran parte de esos con-venios bilaterales. Este era el caso de Bélgica y Luxemburgo, países enlos que no se protegían las obras de autores franceses, o de los EstadosUnidos de América que no protegía las obras de los autores ingleses.

Esta situación cambia a finales del siglo XIX. Francia decide unila-teralmente sustituir el sistema de reciprocidad por un sistema de pro-tección universal basado en el principio de trato nacional: protecciónde las obras extranjeras como obras de los autores nacionales. A suvez, consideró delito la falsificación de cualquier obra, nacional o ex-tranjera, en Francia.

A partir de la adopción de esta legislación en Francia, surgió unatendencia en Europa reivindicando una mayor protección de los dere-chos de los autores. La ALAI (Asociación Literaria y Artística Interna-cional)28 formada por autores y presidida por Víctor Hugo adoptó unasResoluciones en las que se establecía la necesidad de constituir unaUnión en la que las obras publicadas por los autores nacionales de losEstados parte recibieran una extensa protección. En 1884 Suiza tomóel testigo de los trabajos llevados a cabo por la ALAI e invitó a todoslos países que quisieran formar parte de esa Unión a participar en unTratado: el Convenio de Berna. El texto finalmente adoptado recogelos principios rectores establecidos por la ALAI si bien en términosmás flexibles para así facilitar la adhesión de muchos Estados.

El Convenio de Berna de 1886 ha sido objeto de varias revisiones—París 1896, Berlín 1908, Berna 1914, Roma 1928, Bruselas 1948,Estocolmo 1967, París 1971— para adaptar sus disposiciones a los avan-ces tecnológicos y perfeccionar la protección de los derechos de autor.

28 Véase <http://www.alai.org>.


En los epígrafes que siguen se va a explicar el texto resultante, el Actade París de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

En primer lugar, se va a delimitar el ámbito de aplicación del Con-venio para después centrarnos en los tres elementos en los que se basaen sistema internacional de protección de los derechos de autor dise-ñado por el Convenio. Un último epígrafe estará dedicado a aquellasdisposiciones del Convenio —incorporadas en el Acta de París— refe-ridas a los países en vías de desarrollo.

3.1. Ámbito de aplicación del Convenio de Berna

Para saber en qué situaciones se aplica un convenio internacional espreciso delimitar su ámbito de aplicación desde cuatro puntos de vista:espacial, material, personal y temporal.

3.1.1.Ámbito de protección espacial

Por lo que respecta al ámbito de aplicación espacial o territorial, elConvenio de Berna se aplica en todos los Estados que forman parte dela Unión de Berna (artículo 1). En la actualidad, como se ha adelanta-do, dichos Estados son 163.29 Entre ellos se encuentran todos los Esta-dos miembros de la Unión Europea que están obligados a su ratifica-ción como parte del objetivo comunitario por garantizar un elevadonivel de protección de la propiedad intelectual.30

3.1.2.Ámbito de protección material

De acuerdo con el artículo 1, la Unión de Berna se crea «para la pro-tección de los derechos de los autores...». Por consiguiente, el conve-nio se aplica en materia de derechos de autor. Esto conlleva la exclu-

29 El listado de estados contratantes está disponible en <http://www.wipo.int/treaties/ es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=15>.

30 STJCE de 19 marzo 2002, C-13/00, «Comisión c. Irlanda».


sión de los derechos vecinos y del derecho sui generis sobre las basesde datos reconocidos en la Unión Europea —en este último caso,porque la concesión de este derecho no exige «originalidad»—. Pero,atención, las bases de datos —que, al fin y al cabo, son compilacio-nes— sí son objeto de protección por el Convenio de Berna en lamedida en que reúnan los requisitos para ser protegidas por los de-rechos de autor.

3.1.3.Ámbito de protección personal

De acuerdo con los artículos 3 y 4, la protección ofrecida por el Conve-nio de Berna se aplica a:

3.1.3.1. Autores nacionales de un Estado unionista para todas susobras (artículo 3.1.a)

Se pueden presentar problemas para determinar si un autor es suscepti-ble de protección por el Convenio si posee doble nacionalidad y una deellas es la de un Estado no contratante, o si tras publicar la obra cambiasu nacionalidad por la de un Estado no parte. ¿Se debe proteger al autoren estos casos? La respuesta debe ser positiva pues las disposiciones delConvenio deben ser interpretadas a favor de los intereses de los autores—favor auctoris— puesto que su finalidad, al fin y al cabo, es protegerlos derechos de autor.31

3.1.3.2. Autores residentes en un Estado unionista (artículo 3.2)

Si un autor no es nacional de un Estado contratante, pero reside enuno de ellos, también le resulta aplicable el Convenio. La disposiciónpermite, además, que autores apátridas o refugiados residentes en unEstado unionista vean protegidas sus obras.32

31 CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. La propiedad intelectual en Derecho internacionalprivado español. Granada: Comares, 1994, p. 96.

32 OMPI. Guía del Convenio de Berna. Ginebra: 1978, p. 29.


3.1.3.3. Autores que, aunque no residan ni tenga la nacionalidad de unEstado contratante, hayan publicado la obra por primera vez enun Estado unionista o, simultáneamente, en un país que no per-tenezca a la Unión y en país de la Unión (artículo 3.1 b)

Esta protección se extiende, exclusivamente, a las tales obras y no atodas las obras de esos autores.

A la hora de aplicar esta disposición, es preciso delimitar el conceptode publicación (artículo 3.3). Una obra se entiende que ha sido publicadacuando ha sido editada con el consentimiento de su autor, siempre quela cantidad de ejemplares puesta a disposición del público satisfaga ra-zonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la índole dela obra. No constituyen publicación la representación de una obra dra-mática, dramático-musical o cinematográfica, la ejecución de una obramusical, la recitación pública de una obra literaria, la transmisión oradiodifusión de las obras literarias o artísticas, la exposición de unaobra de arte ni la construcción de una obra arquitectónica.

Resulta controvertido si la puesta a disposición de una obra en Inter-net constituye publicación en el sentido del artículo 3.3. Una interpreta-ción literal parece llevar a una respuesta negativa: la utilización del tér-mino «ejemplares» parece exigir la distribución de la obra en soportestangibles. No obstante, si atendemos a la finalidad de la norma la res-puesta debe ser positiva por los siguientes argumentos: en el momentode redactar la disposición no existía Internet; la puesta a disposición enInternet satisface razonablemente las necesidades del público pues cual-quiera la puede descargar, escuchar o visualizar —bajo pago o gratuita-mente—; el principio favor auctoris exige interpretar la disposición afavor de los autores que publican sus obras en Internet.

También es necesario precisar el sentido de publicación simultánea(artículo 3.4). Se entiende que se da este requisito cuando la obraaparece en dos o más países dentro de los treinta días siguientes a suprimera publicación. Esta disposición fue conocida durante mucho tiem-po como la Back door to Berne pues, antes de la ratificación del Conve-


nio por los Estados Unidos de América, los autores de este país publi-caban sus obras en dicho país y, dentro de los 30 días posteriores, en unpaís unionista. De esta manera, los Estados de la Unión estaban obli-gados a otorgar a tales obras la protección establecida por el Convenio.Ahora bien, el artículo 6 establece la posibilidad de que un Estado unio-nista someta esta protección a reciprocidad con el Estado no unionistade nacionalidad del autor si este último otorga un bajo nivel de protec-ción a las obras de sus autores. Además, el resto de Estados unionistasno están obligados a conceder una protección más amplia que la quedispense el país de la primera publicación.

3.1.3.4. Obras cinematográficas

El Convenio establece una norma especial para determinar cuándo seprotegen este tipo de obras (artículo 4a): cuando la residencia o sededel productor se encuentre en un Estado unionista.

3.1.3.5. Obras arquitectónicas, gráficas o plásticas incorporadas a uninmueble

De nuevo se establece una norma especial. Estas obras son objeto deprotección cuando el inmueble esté sito en un Estado de la Unión(artículo 4b).

Por último, debe reiterarse la importancia del favor auctoris paralos supuestos de coautoría o coproducción en los que uno o varios delos autores o productores no cumplen con ninguno de los criterios quese exigen para acceder a la protección. Si la obra es susceptible de pro-tección porque uno de los autores o productores sí que reúne los re-quisitos, la protección del Convenio se extiende a los demás.

3.1.3.6. Ámbito de aplicación temporal

Por lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, el artículo 18 indicaque el Convenio resulta aplicable a aquellas obras que en el momento de suentrada en vigor no hayan pasado a dominio público en su país de origen.


3.1.3.7. Relación entre convenios

Tres últimas cuestiones que, en parte tiene que ver con el ámbito deaplicación del Convenio de Berna son las concernientes a la relaciónentre las diferentes versiones del Convenio, la relación de éste conotros convenios en materia de derechos de autor y a la relación de éstecon la Convención Universal de Ginebra.

La primera cuestión surge cuando el autor es nacional o tiene suresidencia en un Estado de la Unión que es parte de una versión delConvenio de Berna anterior a la versión que está en vigor en el Estadodonde se reclama la protección. La respuesta la encontramos en el artí-culo 32: los Estados que hayan ratificado la última versión —el Actade París— deberán aplicar las versiones anteriores en las relacionescon países que no haya ratificado la última versión.

La segunda cuestión se soluciona con la regla derogatio in meliusestablecida en el artículo 20. Los Estados partes son libres de celebrarconvenios que confieran a los autores derechos más amplios que losconcedidos por este Convenio. Un ejemplo de estos convenios es elTDA. En estos casos, en las relaciones entre dos Estados parte de unconvenio particular, éste prevalecerá sobre el Convenio de Berna.

Por último, en lo que respecta a la relación entre el Convenio deBerna y la Convención universal de Ginebra, el artículo XVII de esteúltimo instrumento establece el principio de compatibilidad entre con-venios, pero la Declaración aneja a la Convención Universal indica laprimacía del Convenio de Berna en las relaciones entre Estados quehan ratificado ambos convenios.

3.2. Los tres elementos del sistema de protección de los derechos deautor diseñado por el Convenio de Berna

Delimitados los supuestos en los que resulta aplicable el Convenio de Ber-na, es preciso a continuación analizar en qué consiste la tutela ofrecida. ElSistema Internacional de Protección de los Derechos de Autor articulado


por el Convenio de Berna está basado en tres principios fundamentales:principio de trato nacional, contenido mínimo convencional y la regla Lexloci protectionis.

3.2.1.Principio de trato nacional

El principio de trato nacional no deja de ser lo que los internacionalis-tas privatistas llaman una norma de extranjería,33 es decir, una normareferida al estatuto de los extranjeros. De acuerdo con el artículo 5.1,«los autores gozarán, en los países de la Unión que no sean el país deorigen de la obra, de los derechos que la ley concede a los nacionales».

Al contrario que en otros convenios —como el Convenio de París,objeto de análisis en el siguiente capítulo—, el trato nacional no seconcede a autores nacionales de, o personas establecidas en, otros Es-tados parte del Convenio sino a obras cuyo país de origen sea otroEstado parte. Esta peculiaridad queda confirmada por el artículo 5.3:«aun cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obraprotegida por el presente Convenio, tendrá en ese país los mismosderechos que los autores nacionales».

El país de origen de la obra se entiende que es, con carácter ge-neral, el país de la Unión de primera publicación de la obra (artícu-lo 5.4). Cuando la obra ha sido publicada simultáneamente en va-rios países, el país de origen será aquél que conceda un plazo deprotección más corto. Esta solución resulta problemática cuando laobra se pone a disposición en Internet pues, en tal caso, es posibleconsiderar que la publicación de la obra se ha llevado a cabo entodos los Estados desde los cuales se puede descargar. No tiene sen-tido considerar que, de entre todos estos países, el país de origen esaquél que ofrece un menor plazo de protección. Resulta más lógico

33 CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. «Conflicts of Laws in a Centenary Convention: BerneConvention 9th September 1886 for the Protection of Literary and ArtisticWorks». En Feitschrift für Erik Jayme. Munich: Sellier Law Publishers, 2004,pp. 105-120.


acudir a conexiones auxiliares como la nacionalidad del autor, suresidencia habitual o la localización del servidor de Internet dondese alberga la obra.34

El artículo 5.4 también prevé soluciones particulares. El país de ori-gen de una obra publicada por primera vez en un Estado no parte delConvenio es el de la nacionalidad del autor —siempre que éste sea unEstado parte pues, si no lo fuera, el Convenio de Berna no sería aplica-ble—. Para las obras no publicadas, el país de origen es el Estado de laUnión de nacionalidad del autor. A mi modo de ver, existe una laguna enesta disposición puesto que no se establece el país de origen para lasobras publicadas en Estados que no son parte de autores no nacionalesque tienen su residencia en un Estado parte. El país de origen debe ser elEstado parte de la residencia habitual del autor, aunque el Convenio deBerna no lo indique expresamente.

Para las obras cinematográficas, el país de origen de la obra es elEstado parte de la Unión donde reside el productor y para las obrasarquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de obras de artesgráficas y plásticas incorporadas a un inmueble sito en un país de laUnión, éste será el país de origen.

El principio de trato nacional implica que la protección de la obracuyo país de origen es otro Estado de la Unión de Berna no puedesometerse a condiciones diferentes de las establecidas para los autoresnacionales. Con ello se elimina la condición de reciprocidad —la obrasólo se protege si en el país de origen se protegen las obras naciona-les— o de registro y/o autorización previa exigida exclusivamente alos autores extranjeros.35

34 GINSBURG, J.C. «The Private International Law of Copyright in an Era ofTechnological Change». En Rec des Cours. Volumen 273, 1998, pp. 243 y ss.

35 En algunos países (Argentina, China), para acceder a la protección, mientras alos autores nacionales no se les exige nada, a los extranjeros se les obliga a queregistren sus obras o las sometan a un proceso de autorización.


Con las excepciones que después se verán, al momento de aplicar elprincipio de trato nacional resulta indiferente la existencia de protec-ción en el país de origen —principio de independencia— (artículo 5.2):«el goce y ejercicio de estos derechos no estará subordinado a ningunaformalidad y será independiente de la existencia de protección en elpaís de origen de la obra».

La ley de referencia al momento de aplicar el principio debe ser lalex loci protectionis —ley del Estado para el que se reclama la protec-ción— para los aspectos de fondo;36y la lex fori —la ley interna deltribunal que está conociendo del litigio—, para los aspectos procesales.

La mayoría de veces estas leyes van a coincidir, pero en algunoscasos no. Muchos Estados —por ejemplo, los de la Comunidad Euro-pea— permiten que una persona presente una demanda ante sus tri-bunales cuando el demandado está domiciliado en su territorio. Y ellocon independencia del país donde se ha cometido la infracción de losderechos.37 En tales casos, el tribunal aplicará su ley interna en lo querespecta a los aspectos procesales, pero para determinar la existenciade infracción aplicará la del Estado extranjero para el que se reclama laprotección.

Si el demandante es extranjero, el principio de trato nacional exigeque no sea discriminado respecto de los nacionales en ninguna normaprocesal prevista en la lex fori y en ninguna norma sobre el fondoprevista en la ley del Estado para el que se reclama la protección.

Debe recordarse que el Convenio de Berna está referido a los derechosde autor. En consecuencia, el Convenio obliga a los Estados miembros a

36 KEREVER, A. «La regle du traitement national ou le principe de l’assimilation».En RIDA. Volumen 158, 1993, pp. 75-105.

37 En este sentido puede consultarse el artículo 2 del Reglamento n.° 44/2001 delConsejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, elreconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil ymercantil (DOCE L n.° 12, de 16 de enero de 2001).


eliminar aquellas normas cuya finalidad es proteger obras literarias deuna persona en su calidad de autor y que establecen derechos de autor.38

Esto implica que los Estados no están obligados a conceder el prin-cipio de trato nacional sobre normas que tienen una finalidad diferen-te a los derechos de autor (por ejemplo, normas que otorgan ventajasfiscales por la explotación de las creaciones intelectuales de los autoresnacionales) o que protegen creaciones que no tienen la condición deobras artísticas, científicas o literarias. Así, por ejemplo, la DirectivaComunitaria n.° 96/9 sólo concede un derecho sui generis sobre lasbases de datos no originales a los fabricantes domiciliados en la Co-munidad Europea (artículos 7 y 11 Directiva n.º 96/9). A pesar de quela Directiva no otorga los mismos derechos a las bases de datos cuyopaís de origen son otros Estados parte de la Unión, la Comunidad noinfringe el principio de trato nacional recogido en el artículo 5.1. Larazón es que el derecho sui generis no es un derecho de autor.

Por último, deben señalarse una serie de excepciones al principio detrato nacional recogidas en el propio Convenio de Berna.

En primer lugar, la obras de arte aplicadas, y diseños y modelosindustriales. Según el artículo 2.7, para la protección por un Estadode la Unión de estas creaciones por la legislación sobre dibujos ymodelos industriales es necesario que las mismas reciban la mismaprotección en su país de origen. Si no es así, se les protegerá porderechos de autor y ello aunque las obras del mismo tipo creadas porlos autores nacionales reciban protección como dibujos y modelosindustriales.

En segundo lugar, en lo que respecta a la duración del derecho deautor (artículo 7.8), resultará aplicable la legislación del país para elcual se reclama la protección. Ahora bien, el plazo de protección nunca

38 KEREVER, A. «La regle du traitement national ou le principe de l’assimilation».En RIDA. Volumen 158, 1993, pp. 75-89.


podrá ser superior al otorgado por el Estado de origen y ello aunquelos autores nacionales reciban una protección por más tiempo.

En tercer lugar, el reconocimiento del droit de suite o derecho departicipación en el precio de venta de las obras de arte o manuscrita(artículo 14.ter) queda sujeto a que la ley del país de la nacionalidaddel autor regule este derecho.

Debe advertirse que, en las relaciones entre Estados miembros de laUnión Europea, estas excepciones no resultan aplicables. La STJCE de30 de junio de 2005, C-28/04, Tod’s c. Heyraud S.A., declara que lacondición de reciprocidad con el país de origen de la obra es contrariaal principio de no discriminación por razón de nacionalidad del artícu-lo 12 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). Se aplicó en un casode protección de obras de arte aplicadas por dibujos y modelos. El Tri-bunal declaró que, a pesar del artículo 2.7 del Convenio de Berna, aun-que en Italia los modelos de zapatos no se protegen como modelos ydibujos industriales, Francia debía otorgarles esa protección si la con-cedía a sus nacionales.

3.2.2.Contenido mínimo convencional

Como complemento al principio de trato nacional, el Convenio de Bernarecoge una serie de normas destinadas a garantizar un nivel mínimode protección de los derechos de autor. Se va a explicar, en primer lu-gar, los caracteres de este contenido mínimo convencional o Derechounionista para después analizar, brevemente, su contenido.

3.2.2.1. Características del contenido mínimo convencional

Las disposiciones que conforman el contenido mínimo convencionalresultan aplicables con independencia de lo que establezcan las legis-laciones de los Estados parte y con independencia del principio detrato nacional. No deja dudas al respecto el artículo 5.1: «Los autoresgozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del pre-sente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de


origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas concedenen la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así comode los derechos especialmente establecidos por el presente Conve-nio».

Se trata de disposiciones que únicamente resultan aplicables en si-tuaciones internacionales: se disfrutan en «países que no sean el paísde origen de la obra» (artículo 5.1). Por consiguiente, son disposicio-nes que no pueden ser invocadas por los autores ante los tribunalesdel país de su nacionalidad,39 salvo cuando la obra ha sido publicada enotro Estado de la Unión de Berna.

En principio, esto genera la paradoja de que, en aquellos países enlos que se concede una protección de los derechos de autor inferior a laestablecida en el Convenio, los autores extranjeros gozan de mayorprotección que los autores nacionales.

Claro está que ningún Estado desea este resultado por lo que tien-den a elevar el nivel de protección establecido en su legislación internaal nivel marcado por el Convenio de Berna. Ello conlleva un efectouniformizado de las legislaciones nacionales de derechos de autor queaporta seguridad jurídica a aquellas empresas cuyas actividades con-sisten en la explotación de sus derechos de propiedad intelectual a ni-vel mundial.

En teoría, las normas que forman parte del Derecho unionista sonnormas directamente aplicables (self-executing). Esto significa quelos particulares pueden reclamar los derechos reconocidos por estasnormas directamente antes los tribunales. Así ocurre en España,40 sibien la cuestión dista mucho de estar cerrada a la luz de dos senten-cias recientes que serán comentadas en el momento de explicar AD-PIC.

39 STS de 4 de octubre de 1930, caso «Zarzuela emigrantes».40 SAP Madrid, 26 de octubre de 2006, fundamento III.


Ahora bien, en determinados Estados —Reino Unido, Estados— seexige su incorporación a la legislación interna. Es decir, el Conveniono es directamente invocable ante los tribunales. Los particulares sólopueden invocar ante los tribunales las disposiciones del Derecho inter-no que incorporan el Tratado una vez que estas han sido adoptadas. Enla práctica, lo que hacen estos Estados es que no ratifican el Conveniohasta que han adaptado su legislación interna para cumplir con loscompromisos en él establecidos.41

Por último, debe recordarse que se trata de una regulación de míni-mos. Es decir, nada impide que los Estados otorguen un nivel de pro-tección superior en su legislación interna (artículo 19 y 20 CB). En talcaso, en virtud del principio de trato nacional, esa protección más ele-vada se concederá tanto a las obras nacionales como a las obras deotros Estados de la Unión.

3.2.2.2. Aspectos regulados por el contenido mínimo convencional

Los aspectos regulados por el Derecho unionista pueden dividirse encuatro grupos para su mejor comprensión: aspectos horizontales so-bre la protección de los derechos; derechos de autor directamente re-conocido; excepciones y límites a los derechos; y disposiciones especí-ficas sobre las obras cinematográficas.

3.2.2.2.i.Aspectos horizontales sobre la protección de los derechos deautor

a. Obras protegidas. Los artículos 2 y 2 bis están destinados a determi-nar las obras protegidas por el Convenio de Berna. Según el artícu-lo 2.1 se protegen la «obras literarias y artísticas», término que com-prende las producciones en el campo literario, científico y artístico,cualquiera que sea el modo y la forma de expresión. Esta últimaprecisión es de gran importancia puesto que sienta un principio bá-

41 OMPI. Guía del Convenio de Berna. Ginebra: 1978, pp. 22-23.


sico en la materia: la idea, en cuanto tal, no puede ser objeto deprotección.42 Tan sólo su expresión, en cualquier forma o modo,puede ser protegida.

El artículo 2.1 incorpora un listado de obras que son objeto de pro-tección. Dicho listado tiene carácter declarativo como pone de ma-nifiesto el hecho de que, al principio, se utilice la expresión «talescomo».43 Si un Estado protege por derechos de autor otras creacio-nes intelectuales que no están en este listado, está obligado a ofre-cer la misma protección a estas mismas obras cuando venga de otropaís unionista. Durante un tiempo, esta disposición tuvo gran im-portancia a la hora de proteger los programas de ordenador porderechos de autor pues, aunque el artículo 2 no los menciona, losEstados protegían estas creaciones —muchas veces por influjo delos Estados Unidos de América— como «obras literarias en el sentidodel Convenio de Berna».

Este artículo 2 también contiene disposiciones particulares sobrelas obras derivadas (artículo 2.3), las colecciones (artículo 2.5) ybases de datos cuyo contenido está protegido por derechos de autor.

La protección de otros tipos de obras queda sujeta a los que esta-blezcan las leyes nacionales: textos oficiales (Ap. 4), obras de arteaplicadas y diseños y modelos industriales (Ap. 7: una obra protegi-da como dibujo y modelo en su país de origen no puede recibir otrotipo de protección en el resto de Estados de la Unión), protección delos discursos, conferencias y alocuciones (artículo 2 bis).

La disposición no establece unos requisitos de acceso a la protec-ción, por lo que los Estados son libres de aplicar el que deseen—originalidad entendida como sweat of the brow, impronta de lapersonalidad o creación propia de su autor—. Ahora bien, si es quese establece la posibilidad de que un Estado exija, como condición

42 OMPI. Guía del Convenio de Berna. Ginebra: 1978, p. 12.43 OMPI. Guía del Convenio de Berna. Ginebra: 1978, p. 14.


para su protección, la fijación de la obra (Ap. 2) —así ocurre, porejemplo, en el Reino Unido—.

b. Titularidad del derecho y presunción de autoría. El Convenio noestablece, con carácter general, quiénes pueden ser considerados au-tores —¿personas físicas y jurídicas?—. El artículo 2.6 se limita adecir que los beneficiarios de la protección son los autores y dere-chohabientes, por lo que la cuestión debe venir determinada por lalegislación nacional aplicable. Para obras cinematográficas, el artí-culo 14 bis sí que establece una regulación exhaustiva de las perso-nas que pueden ser consideradas titulares de los derechos de autor.

Una cuestión distinta es que el artículo 15 establece una serie depresunciones de autoría de la obra. Con carácter general se indicaque se presumirá como autor a la persona o personas cuyos nom-bres aparezcan «estampados en la obra en la forma usual». Además,la disposición establece soluciones particulares para los supuestosde utilización de seudónimos, los productores de obras cinemato-gráficas y las obras anónimas.

c. Protección automática de los derechos. Posiblemente la norma hori-zontal más importante que introduce el Derecho unionista sea la queestablece la protección automática de los derechos, sin necesidad deninguna formalidad: «el goce y el ejercicio de los derechos no estaránsometidos a ninguna formalidad». Muchos ordenamientos esta-blecían —es el caso de los Estados Unidos de América— o estable-cen —Argentina o China— la necesidad de autorización, registro odepósito de la obra para su protección o para poder ejercitar cualquieracción ante los tribunales. Dicha obligación puede imponerse a losautores nacionales pero, en la medida en que el artículo 5.2 es direc-tamente aplicable, no puede imponerse a las obras extranjeras.

Además, como ya se ha adelantado, la protección automática debeconcederse —salvo en los supuestos cubiertos por una excepción—con independencia de la existencia de protección en el país de ori-gen (artículo 5.2).


d. Duración de los derechos (artículos 7 y 7 bis). La duración míni-ma de la protección por derechos de autor es de 50 años tras lamuerte del autor —post mortem auctoris—, plazo que se empie-za a contar desde el 1 de enero del año posterior a la muerte (artí-culo 7.5). En el caso de obras en colaboración, el plazo de 50 añosempieza a contar desde la muerte del último de los autores (artí-culo 7 bis).

Los Estados tienen la posibilidad de conceder plazos de protecciónsuperiores —en la UE, por ejemplo, el plazo es de 70 años— (artí-culo 7.6), ahora bien, el plazo de protección no podrá ser superior alestablecido en la ley del país de origen, salvo que así se haga constarexpresamente en la legislación interna del país para el que se recla-ma la protección (artículo 7.8).

Por último, se establecen varias reglas especiales para calcular elplazo de protección de determinadas categorías de obras: obras ci-nematográficas (Ap. 2), obras anónimas o seudónimas (Ap. 3), obrasfotográficas y de artes aplicadas (Ap. 4).

3.2.2.2.ii. Derechos de autor directamente reconocidos

El Convenio de Berna reconoce a los autores una extensa gama dederechos sobre sus obras que éstos disfrutan con independencia de loque establezca la legislación de los Estados de la Unión. Ahora bien, lohace de manera caótica. Ello es debido a la progresiva adaptación de suarticulado a los avances tecnológicos. Sin ánimo de ser exhaustivos,los derechos reconocidos son los siguientes.44

a. Derechos morales de paternidad e integridad (artículo 6 bis). Por elprimero se entiende el derecho a ser reconocido como creador de la

44 Una explicación en mayor profundidad puede encontrarse en OMPI, Laprotección internacional del derecho de autor y de los derechos conexos.Disponible en http://www.wipo.int/copyright/es/activities/pdf/international_protection.pdf.


obra, derecho a publicar la obra bajo seudónimo o anónimo, dere-cho a negarse a ser asociado a una obra que no es suya. Por el se-gundo, la facultad del autor de oponerse a cualquier deformación,mutilación u otra modificación de la obra.

Estos derechos se conversan incluso después de la cesión de los dere-chos. Poseen un carácter inalienable, pues el autor no puede renun-ciar a ellos. Ahora bien, no poseen un carácter imprescriptible: «seránmantenidos después de su muerte, por lo menos hasta la extinción desus derechos patrimoniales». Además, los países que no recogían estederecho antes de la entrada en vigor del Acta de París pueden seguirestableciendo su extinción al fallecer el autor (artículo 6 bis 2).

Muchos países —por ejemplo, España— recogen un elenco de prerro-gativas morales más extenso que el establecido en esta disposición. Ade-más, tales derechos poseen un carácter irrenunciable, inalienable e im-prescriptible. Por efecto del principio de trato nacional, estos derechosson extensibles a los autores de obras de otros Estados parte de la Unión.

Por último, se establece que los medios procesales para invocar es-tos derechos estarán regidos por la legislación del país donde sereclame la protección.

b. Derecho de traducción. El artículo 8 indica que una vez que unaobra ha sido traducida —con autorización del autor—, la traduc-ción goza de la misma protección que el original.

c. Derecho de reproducción. El artículo 9 reconoce el derecho exclusi-vo del autor a reproducir la obra «por cualquier procedimiento ocualquier forma». El artículo 9.3 puntualiza que toda grabación so-nora o visual será considerada como una reproducción en el sentidodel presente Convenio.

d. Derecho de participación. El artículo 14 ter regula el derecho de par-ticipación o droit de suite sobre las obras de arte originales y los ma-nuscritos originales de escritores y compositores, al que se le atribu-


ye un carácter inalienable. Además, se exige reciprocidad: el país denacionalidad del autor debe reconocer este derecho en su legislacióninterna. En fin, las modalidades de percepción y el monto a percibirviene determinado por cada legislación.

e. Otros derechos reconocidos: a) El derecho exclusivo del autor sobrela ejecución de obras dramáticas, dramático-musicales o musicalesse reconoce en el artículo 11; b) el derecho de radiodifusión y comu-nicación al público por cable o sin cable, por altavoces o por mediosanálogos, de la obra en el artículo 11.bis; c) el derecho de recitaciónpública de la obra en el artículo 11 ter; d) el derecho de realizar adap-taciones, arreglos u otras alteraciones en la obra en el artículo 12; e)el derecho de realizar adaptaciones y reproducciones cinematográ-ficas de la obra en el artículo 14.

3.2.2.2.iii. Excepciones y límites a los derechos

Como es conocido, los derechos de autor no son absolutos sino queestán sujetos a límites. Uno de esos límites ya lo hemos visto: la dura-ción de los derechos. Las legislaciones también recogen excepciones alos derechos de autor, es decir, supuestos en los que cualquier tercerono requiere de la autorización del autor para llevar a cabo un acto deexplotación sobre la obra. En fin, en otros casos, los autores están obli-gados a conceder licencias —licencias obligatorias— a ciertos organis-mos para la realización de determinados actos.

El Convenio de Berna establece una serie de disposiciones —muypocas— destinadas a establecer una serie de requisitos que los Estadosno pueden desconocer a la hora de establecer dichos límites a los dere-chos de autor.

Por lo que respecta a las excepciones, las más abundantes son lasreferidas al derecho de reproducción.

En primer lugar, el artículo 9.2 regula la llamada prueba de las tresfases —3 step test—. Según esta disposición los límites a este derecho


sólo pueden establecerse «en determinados casos especiales, con talque esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra nicause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor».45

Como veremos más adelante, la prueba de las tres fases se ha genera-lizado para las excepciones a todos los derechos de autor.

En segundo lugar, el artículo 10 regula el derecho de cita: «son líci-tas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesi-ble al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honra-dos y en la medida justificada por el fin que se persiga». Debe, además,mencionarse la fuente y el nombre del autor.

En tercer lugar, el propio artículo 10, en su apartado 2, regula laexcepción al derecho de reproducción para la utilización de las obrasen el marco de la enseñanza.

En fin, el artículo 10 bis recoge la excepción a este mismo derechopara los artículos de actualidad, siempre con la obligación de mencio-nar la fuente.

Al derecho de traducción (artículo 8), le resultan aplicables las ex-cepciones establecidas en los artículos 2 bis, 9.2, 10.1, 10.2, 10 bis.1, 10bis.2. Es decir, se pueden realizar traducciones en estos casos sin nece-sidad de solicitar la autorización del autor siempre que se cumpla conlas condiciones establecidas en estas disposiciones.

El artículo 30.2.b establece la regla de los diez años: facultad de lospaíses en vías de desarrollo de dejar de aplicar la protección de estederecho si en diez años el autor no lo ha explotado. En tal caso, latraducción de la obra no exigirá ni la autorización ni la compensaciónde autor. De esta manera se favorece el acceso al conocimiento y lacultura de esos países.

45 HEIDE, T. «The Berne Three-Step Test and the Proposed Copyright Directive».En EIPR. 1999, pp. 105 y ss.


Por último, el Convenio de Berna regula algunos supuestos de li-cencias obligatorias en los que la explotación del derecho exige la au-torización del autor, pero éste debe otorgarla necesariamente a cambioo no, de una remuneración equitativa y justa.

Así ocurre con el derecho de reproducción de grabaciones de obrasmusicales (artículo 13) y el derecho de radiodifusión (artículo 11.bis.2); si bien, en este último caso, se establece la posibilidad de someter elejercicio del derecho a licencias obligatorias limitadas al territorio delpaís que las haya establecido y a cambio de remuneración equitativa.

Además, las disposiciones del Anexo —disposiciones especiales parapaíses en vías de desarrollo— establecen la facultad para estos paísesde sujetar el derecho de traducción y de reproducción a licencias obli-gatorias (artículo II).

3.2.2.2.iv. Disposiciones especiales sobre obras cinematográficas

Las normas aplicables a las obras tradicionales, no resultaban adapta-das para regular los problemas particulares que aparecen en las obrascinematográficas. Por esa razón se incorporaron los artículos 14 y 14bis al Convenio. Con ellos se pretende alcanzar un sistema uniformede explotación de estas obras que eliminara las diferencias entre lossistemas existentes en Derecho comparado: film copyright, obra encolaboración o cesión legal.46

El artículo 14 está referido a los derechos de los autores de las obraspreexistentes que son adaptadas para crear una obra cinematográfica.

Por su parte, el artículo 14 bis está destinado a la determinación delos titulares de los derechos sobre la obra cinematográfica —cuestióncomplicada por la cantidad de personas que intervienen en su elabora-ción— y a garantizar su explotación pacífica.

46 OMPI. Guía del Convenio de Berna. Ginebra: 1978, p. 28.


3.2.3.La norma de conflicto lex loci protectionis

El último elemento en el que se asienta el sistema internacional de pro-tección de los derechos de autor establecido por el Convenio de Berna esla regla lex loci protectionis. El artículo 5.2 establece:

El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ningunaformalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en elpaís de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones delpresente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesa-les acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusiva-mente por la legislación del país en que se reclama la protección.

Esta disposición se basa en la obviedad de que los aspectos de losderechos de autor, directamente regulados en el contenido mínimo con-vencional, son necesariamente limitados. Pues bien, el resto de aspec-tos quedan sometidos a la «legislación del país en que se reclama laprotección» o lex loci protectionis.

Esta norma de conflicto presenta tres problemas relativos a su in-terpretación, alcance e inadaptación al entorno digital.

El primer problema se deriva de su defectuosa redacción. La utiliza-ción del término «legislación del país en que se reclama la protección»llama a confusión puesto que parece indicar que el tribunal ante el quese presente la demanda aplicará su propia ley.

Esto no es necesariamente así. Muchos Estados prevén que las per-sonas domiciliadas en su territorio puedan ser demandadas ante lostribunales de ese Estado por infracciones de derechos de autor cometi-das en países extranjeros —es el caso, por ejemplo, del artículo 2 Re-glamento n.° 44/2001 en la Unión Europea—. En tales casos, para pro-teger los derechos de autor, el tribunal no debe aplicar su propia leysino aquélla del Estado para cuyo territorio se reclama la protección.47

47 En este sentido, SAP Valencia n.° 155/2005 (Sección 9.ª) de 18 abril de 2005 (AC2005\941).


En consecuencia, debe interpretarse que el artículo 5.2 Convenio deBerna establece la aplicación de la «ley del país para el cual se reclamala protección».

Por lo que respecta al alcance de la lex loci protectionis existen dosposturas enfrentadas. Unos autores dicen que el artículo 5.2 se aplicapara determinar la ley aplicable a todos los aspectos de los derechos deautor que no están directamente regulados por el Convenio. Princi-palmente se basan en que la disposición empieza diciendo «Por lo de-más…».48 Otros autores, en cambio, consideran que la lex loci protec-tionis sólo se aplica para determinar «la extensión de la protección asícomo los medios procesales acordados al autor». Esta postura se sos-tiene en una interpretación literal de la disposición y en que no es laúnica norma de conflicto establecida en el Convenio. También encon-tramos este tipo de normas en los artículos 10.bis.1, 14.ter, 18.2 o14.bis.2. En consecuencia, el artículo 5.2 debe aplicarse exclusivamen-te a la extensión y medios procesales de la protección. El resto de as-pectos debe determinarse por las normas de conflicto establecidas porcada país.49 Esto conlleva que, por ejemplo, la ley aplicable a la deter-minación de la autoría de la obra quede regulada por una ley diferentede la lex loci protectionis— así se sostiene, por ejemplo, en Francia oEstados Unidos de América, países en los que se aplica la ley del país deorigen de la obra para determinar su titularidad originaria—.

El último problema de la lex loci protectionis está relacionado conInternet. Las infracciones de derechos de autor que se cometen en la

48 FERNÁNDEZ MASIÁ, F. Protección internacional de los programas de ordenador.Granada: Comares, 1996; ULMER, E. Intellectual Property and the Conflicts ofLaw. Luxemburgo, 1978; WALDOW, C. Enforcement of Intellectual Property inEuropean and International Law. Londres: Sweet and Maxwell, 1998.

49 En este sentido, TORREMANS, P. «Copyright in English Private International Lawin the Light of Recent Cases and Developments». En IPRax. 1998, pp. 495-505;SABIDO RODRÍGUEZ, M. La creación intelectual como objeto de intercambioscomerciales internacionales. Universidad de Extremadura, 2000; FAWCETT J. y P.TORREMANS. Intellectual Property and Private International Law. Oxford: OxfordUniversity Press, 1998.


red de redes están «plurilocalizadas», es decir, se dejan sentir en unapluralidad de Estados. El artículo 5.2 conlleva que el juez competentedebe aplicar una pluralidad de leyes para conocer de la infracción. Estoresulta muy poco eficaz puesto que resulta muy costoso, dilata el pro-ceso y, además, puede conllevar incoherencias.

Por esa razón se afirma que el artículo 5.2 no está adaptado al en-torno digital y debería ser objeto de revisión para que, en los supues-tos de infracciones de derechos de autor plurilocalizadas, se pudieraaplicar una sola ley.50 Se han hecho muchas propuestas al respecto. Lasmás viables consisten en la aplicación de la ley del Estado donde sepone la información a disposición del público o la del Estado que con-cede el mayor grado de protección.51 No obstante, los Estados son rea-cios a ver aplicada una ley extranjera para proteger derechos infringi-dos en su territorio. Esto ha provocado que, si bien la modificación dela lex loci protectionis ha estado entre los trabajos de la OMPI, nuncase haya llegado a un acuerdo.

3.3. Disposiciones especiales para países en desarrollo

El Acta de París 1971 introdujo un Anexo al Convenio de Berna con «Dis-posiciones especiales para países en desarrollo». Se entiende por tales aque-llos que reciben dicha denominación de conformidad con la práctica de laAsamblea General de la ONU. La finalidad de estas disposiciones es faci-litar que países recién independizados y poco desarrollados pudieran acce-der al sistema internacional de protección de los derechos de autor.

50 Los trabajos sobre esta cuestión son muy numerosos. Por citar algunos: ESTEVE

GONZÁLEZ, L. Aspectos internacionales de las infracciones de derechos de autor enInternet. Granada: Comares, 2006; KUR, A. (ed.). IP and Private International Law:Heading for the Future. IIC Studies. Oxford /Portland: Hart Publishing, 2005;MICHINEL ÁLVAREZ, M. «La propiedad intelectual en el plano internacional: ley aplicableal derecho de autor». En AAVV. Los derechos de propiedad intelectual en la nuevasociedad de la información. Granada: Comares, 1998, pp. 163-190; BASEDOW, J. et al.(eds.). Intellectual Property in The Conflict Of Laws. Tübingen: Mohr Siebeck, 2004.

51 GINSBURG, J.C. «The Private International Law of Copyright in an Era ofTechnological Change». En Rec des Cours. Volumen 273, 1998, pp. 243 y ss.


En estos Estados se presenta un conflicto entre la necesaria protec-ción de los derechos de autor y la promoción del acceso a la cultura y elconocimiento (es decir, a obras protegidas por estos derechos). Con lafinalidad de garantizar este segundo objetivo, a los países en desarro-llo se les permite apartarse de las normas mínimas de protección pre-vistas para los derechos de reproducción y traducción.

En particular, la Declaración permite que los gobiernos de estosEstados puedan establecer medidas legales por la que se concedenlicencias obligatorias no exclusivas y no transferibles para la traduc-ción para uso escolar, universitario o de investigación y la reproduc-ción para responder a las necesidades de la enseñanza escolar. En cual-quiera de los dos casos, se debe establecer una compensación equita-tiva del autor.

Además se incorpora también una disposición sobre protección delfolklore (artículo 15.4). En el caso de trabajos no publicados, en los queno se conoce la identidad del autor, pero existen razones fundadas paracreer que es nacional de un país de la Unión, los derechos sobre esetrabajo deben ser reconocidos en los demás países. Corresponde a lalegislación de ese país determinar las autoridades competentes paraejercer los derechos sobre esa obra.

4. APORTACIONES DE ADPIC AL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS DE AUTOR

Como es conocido, el Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelec-tual relacionados con el comercio (ADPIC) se adoptó en el marco de laOrganización mundial del comercio (OMC) durante la Ronda de Uru-guay en 1994.52

52 En general sobre ADPIC, MATTHEWS, D. Globalising intellectual property rights:the TRIPs Agreement. Routledge, 2002; CORREA, C. (dir.). Intellectual propertyand international trade: the TRIPs agreement. The Hague: Kluwer, 1998; SANDRI,S. La nuova disciplina della proprietà industriale, dopo i GATT-TRIPs. Milán:


Este dato es importante puesto que la finalidad principal de ADPICes facilitar el fin último de la OMC, la liberalización del comercio in-ternacional, si bien para ello se precisa un estándar mínimo de protec-ción a nivel mundial. Efectivamente, en la actualidad las empresas de-dicadas al comercio internacional actúan en un mercado globalizadogracias a la eliminación progresiva de las barreras arancelarias y a laaparición de las nuevas tecnologías. Este mercado globalizado contras-ta con la existencia de distintos Estados con distintas legislaciones. Enderechos de autor, a las disparidades norte-sur, derivadas de la escasaprotección en los países poco desarrollados para poder beneficiarse dela tecnología extranjera, se le unen disparidades norte-norte, deriva-das de las distintas concepciones de los derechos de autor de los siste-mas de droit d’auteur y de copyright.53

Para facilitar el comercio internacional de productos y servicios pro-tegidos por derechos de propiedad intelectual resulta necesario garan-tizar un elevado nivel de protección de estos derechos y la armoniza-ción de las legislaciones; de lo contrario, se producirían obstáculos adicho comercio y restricciones al libre juego de la competencia en elmercado globalizado.54

Para lograr estos objetivos, ADPIC impone una serie de obliga-ciones a los Estados miembros de la OMC referidas a todos los de-rechos de propiedad intelectual. Debe observarse que ADPIC for-ma parte del Anexo 1C del Acuerdo de Marrakesh por el que esta-

CEDAM, 1999, segunda edición; GERVAIS, D. The trips agreement: drafting historyand analysis. Londres: Sweet & Maxwell, 1998, segunda edición; BLAKENEY, M.Trade related aspects of intellectual property rights: a concise guide to the TRIPSagreement. Londres: Sweet & Maxwell, 1996.

53 KEREVER, A. «Le GATT et le droit d’auteur international. L’accord sur les aspectsdes droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce». En RTDcom.Volumen 47, 1994, pp. 629 y ss.

54 GAUBIAC, Y. «A New International Dimension of Copyright: the Agreement onTrade Related Aspects of Intellectual Property in the Marrakesh Agreementestablishing the WTO». En RIDA. 1995, pp. 2 y ss; CORREA, C. Acuerdo TRIPS.Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998.


blece la OMC y que, por lo tanto, es obligatorio para todos sus Es-tados miembros.

En este trabajo nos vamos a referir exclusivamente a las normasrelativas a los derechos de autor. Estas normas están referidas al prin-cipio de trato nacional, la introducción del principio de nación másfavorecida, la garantía de un estándar mínimo de protección y el esta-blecimiento de procedimientos y recursos que garanticen la protec-ción efectiva de los derechos. Estas obligaciones asumidas por los Esta-dos vienen a cumplimentar el sistema internacional de protección di-señado por el Convenio de Berna.

Pero, antes de tratar cada uno de estos aspectos es preciso tratar doscuestiones de carácter general: la aplicación directa de ADPIC y la po-sibilidad de recurrir al sistema de solución de controversias de la OMCen los casos de incumplimiento por un Estado de las obligaciones im-puestas por este tratado.

¿Son las disposiciones de ADPIC directamente aplicables?, ¿puedenser invocadas por los particulares ante los tribunales nacionales? En prin-cipio, ADPIC impone obligaciones a los Estados miembros de la OMC.Así se deduce de su propia redacción la cual, en todo momento, estableceobligaciones para los Estados miembros y no, como ocurre en el Conve-nio de Berna, derechos para los particulares. De hecho, el TJCE tienedeclarado que, en lo que respecta a aquellas materias que son competen-cia de la Comunidad Europea —puesto que han sido objeto de regula-ción por instrumentos comunitarios— ADPIC no tiene efecto directo, sibien las disposiciones de Derecho comunitario deberán ser interpreta-das, en la medida de lo posible, de conformidad con el Acuerdo.55

En aquellas materias en las que la Comunidad todavía no ha legis-lado, los Estados son libres de otorgar a las disposiciones de ADPIC losefectos que consideren conveniente.56 Pues bien, de acuerdo con esta

55 STJCE de 14 de diciembre de 2000, C-300/1998 y C-302/1998, «Christian Dior».56 STJCE de 11 de septiembre de 2007, C-431/05, «Merck Genéricos».


habilitación, al menos los tribunales españoles han considerado quelas disposiciones del Acuerdo que establezcan derechos para los parti-culares, que sean claras y que no precisen de un desarrollo legislativoson directamente aplicables.57 Debe observarse, sin embargo, que lasdos sentencias que han sostenido esta interpretación están apeladasante el Tribunal Supremo.

La aplicación directa de ADPIC también se admite en otros paísescomo Argentina.58 Al final es una cuestión de la concepción que setenga en cada Estado del Derecho de los tratados.

El artículo 64 ADPIC ofrece la posibilidad a un Estado miembro, siconsidera que otro no está cumpliendo con las obligaciones asumidasen el Acuerdo, de recurrir al sistema de solución de controversias de laOMC establecido en los artículos XXII y XXIII GATT.

Esta disposición debe ser aplaudida. Primero porque facilita una re-solución amistosa de las controversias que surgen entre los Estados; ysegundo porque, como veremos, permite la obtención de interpreta-ciones de las disposiciones de ADPIC y del Convenio de Berna.

Debe advertirse, sin embargo, que el sistema de solución de contro-versias de OMC no está abierto a los particulares. Las reclamacionessólo las pueden presentar los Estados miembros de la OMC contraotros Estados miembros.

En la actualidad está pendiente ante el sistema de solución de con-troversias de la OMC una reclamación presentada por Estados Unidoscontra China relativa al incumplimiento por el gigante asiático de es-tas disposiciones: DS 632 China - Medidas que afectan a la proteccióny observancia de los derechos de propiedad intelectual.59 La disputa es

57 SAP Madrid, 26 de octubre de 2006 y SAP Barcelona, 17 de enero de 2008.58 VILLALBA C. y D. LIPSZYC. El derecho de autor en la Argentina. Buenos Aires: La

Ley, 2001, pp. 380 y ss.59

Véase <http://www.wto.org/spanish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm>.


un ejemplo de cómo un Estado puede incumplir diversas obligacionesasumidas en ADPIC y supondrá un importante precedente a la horade interpretar varias de sus disposiciones.

4.1. El principio de trato nacional en ADPIC

El artículo 3 ADPIC establece la obligación de los Estados miembrosde ofrecer a los nacionales de los demás Estados miembros un trato nomenos favorable que el que otorgue a sus nacionales.

La aplicación de este principio en materia de derechos de autor nomerece mayor explicación que la ya otorgada al hablar del Conveniode Berna. Ahora bien, como puede observarse, en este caso el tratonacional se ofrece a los nacionales de otros Estados miembros y no,como en el Convenio, a las obras cuyo país de origen sea un Estadocontratante.

Así, por ejemplo, en la disputa DS 632 China - Medidas que afec-tan a la protección y observancia de los derechos de propiedad inte-lectual, los Estados Unidos de América reclaman que China incumpleel artículo 3 ADPIC, puesto que la autorización para la publicación dela obras de nacionales chinos es más fácil que la de nacionales de otrosEstados miembros de OMC.

Las excepciones al trato nacional establecidas en el Convenio deBerna resultan igualmente aplicables al aplicar el artículo 3 ADPIC;pero, además, también se permite a los Estados establecer excepcionesadicionales siempre que estén relacionadas con

[…] procedimientos judiciales y administrativos, incluida la designación deun domicilio legal o nombramiento de un agente dentro de la jurisdicción deun Miembro, solamente cuando esa excepciones sean necesarias para conse-guir el cumplimiento de las leyes y reglamentos que no sean incompatiblescon las disposiciones del presente acuerdo, y cuando tales prácticas no seapliquen de manera que constituya una restricción encubierta del comercio.


En fin, por lo que respecta a los derechos vecinos, el principio detrato nacional sólo debe otorgarse en relación con los derechos expre-samente regulados en ADPIC. Así, por ejemplo, el Acuerdo no obliga ala Unión Europea a otorgar trato nacional en relación con el derechosui generis sobre las bases de datos puesto que este derecho no estárecogido en ninguna de sus disposiciones.

4.2. Introducción del principio de nación más favorecida

En materia de propiedad intelectual, el principio de nación más favo-recida implica que toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que con-ceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro país en relacióncon la protección de sus derechos de propiedad intelectual, se otorgaráinmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demásMiembros (artículo 4).60

Al igual que ocurre con el principio de trato nacional, ADPIC tam-bién establece varias excepciones al principio de nación más favorecida.

a) Los privilegios concedidos a nacionales de otros Estados miem-bros en virtud de acuerdos internacionales sobre asistencia judi-cial o sobre observancia de la ley de carácter general no limita-dos específicamente a la protección de la propiedad intelectualno deberán otorgarse a nacionales de otros Estados miembrosque no sean parte de esos acuerdos. Un ejemplo de lo que deci-mos lo representan los numerosos convenios de La Haya sobreasistencia judicial internacional:61 la asistencia judicial debe pres-

60 CORTES MARTÍN, J.M. «Acuerdo ADPIC: algunas consideraciones sobre el alcancede los principios de trato nacional y de nación más favorecida». En AAVV.Globalización y Comercio internacional. Actas de la XX Jornadas de la AEPDIRI.2003, pp. 89-105.

61 Sirvan como ejemplo el Convenio de La Haya de 1965 relativo a la notificacióno traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materiacivil o comercial o el Convenio de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebasen el extranjero (ambos en BOE 203, 25 de agosto de 1987).


tarse a otros Estados contratantes de estos convenios, pero no aotros Estados miembros de OMC que no sean contratantes.

b) Trato de favor otorgado de conformidad con las disposiciones delConvenio de Berna. Esta disposición está referida a las normascuya aplicación está sometida a reciprocidad (droit de suite) o alo que establezca la ley de origen (plazo de duración).

c) Disposiciones referidas a derechos vecinos que no estén previs-tos en el presente Acuerdo.

d) Trato de favor derivado de acuerdos internacionales relativos ala protección de la propiedad intelectual anteriores a la entradaen vigor de ADPIC, a condición de que se notifiquen.

Esta última excepción tiene dos implicaciones. Primero, sólo es vá-lida para acuerdos anteriores «relativos a la protección de la propiedadintelectual» y que se hubieran notificado: la Comunidad Europea no-tificó el TCE y el Tratado por el que se establece el espacio económicoeuropeo, pero es dudoso que ello fuera necesario pues no están rela-cionados exclusivamente con la materia.

Segundo, no están exceptuados los acuerdos celebrados tras la entra-da en vigor de ADPIC. En principio, esto podría suponer un problemapara los acuerdos bilaterales que incorporan obligaciones en materia deprotección de la propiedad intelectual. Estos acuerdos son TRIPS-plus yperjudican a los países en vías de desarrollo puesto que, en principio, elmismo trato que se otorga a los nacionales de los otros países parte delacuerdo debe concederse a los nacionales de los demás Estados miem-bros. Lo mismo ocurre con los acuerdos anteriores a ADPIC que nofueron notificados. Ahora bien, en la medida en que los acuerdos bila-terales se refieran a aspectos que van más allá de la materia de propie-dad intelectual —caso de los Tratados de libre comercio celebrados porEstados Unidos o la Unión Europea con países de todo el mundo— noparece que las partes contratantes estén obligadas a ofrecer el tratonacional del artículo 4 ADPIC al resto de Estados miembros de OMC.


4.3. El estándar mínimo de protección establecido por ADPIC

Para garantizar un elevado nivel de protección de los derechos de au-tor —el estándar mínimo de protección— ADPIC recurre a una doblevía: por un lado se remite al Convenio de Berna (artículo 9.1); porotro, regula directamente otros aspectos que no estaban previstos enel Convenio (artículos 9.2 - 14) y, así, complementa el sistema inter-nacional de protección de los derechos de autor.

4.3.1.Remisión al Convenio de Berna

La complementariedad entre ADPIC y Convenio de Berna se pone demanifiesto en el artículo 9.1, puesto que para garantizar un elevadonivel de protección de los derechos de autor, el Acuerdo no regula to-dos y cada uno derechos sino que se remite al Convenio de Berna:«Los Miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna(1971) y el Apéndice del mismo». Esta obligación resulta aplicable in-cluso si el Estado miembro de la OMC no es parte del Convenio deBerna —en la práctica esto no sucede porque todos los Estados OMCson parte de Convenio de Berna.

Se trata de una protección de carácter «de mínimos» puesto que,con carácter general, el artículo 1.1 dispone que «[l]os miembros po-drán prever en su legislación, aunque no están obligados a ello, unaprotección más amplia que la exigida por el presente acuerdo, a condi-ción de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo».Consecuentemente, los Estados miembros pueden conceder a los au-tores una protección superior a la establecida en el Convenio de Berna.

Un ejemplo de incumplimiento de esta disposición lo encontramosen la disputa DS 632 China - Medidas que afectan a la protección yobservancia de los derechos de propiedad intelectual. La publicaciónde ciertas obras en dicho país exige obtener una autorización previa. Sino se obtiene dichas obras no son protegidas. Esto va en contra delartículo 5.1 Convenio de Berna que establece la protección automáti-ca, sin formalidad alguna, de las creaciones intelectuales.


Esta obligación no es extensible a los derechos morales. Así lo esta-blece el artículo 9.1 cuando indica que «en virtud del presente Acuer-do ningún Miembro tendrá derechos ni obligaciones respecto de losderechos conferidos por el artículo 6 bis de dicho Convenio ni respectode los derechos que se derivan del mismo».

En principio, esta exclusión se ha justificado en que se trata de unAcuerdo sobre comercio en el que se debe hacer hincapié exclusiva-mente en los aspectos patrimoniales de los derechos.

Ahora bien, para muchos esta exclusión es una manifestación de lainfluencia de Estados Unidos en la redacción del Acuerdo. Se temíaque el reconocimiento de estos derechos obligara a las empresas edito-riales a otorgar compensaciones más altas a los autores o provocara unobstáculo a la publicación de las obras en atención al derecho a la inte-gridad y modificación.

62

Aunque la disposición no lo diga, la exclusión debe extenderse atodos aquellos artículos del Convenio de Berna que tratan sobre dere-chos morales: artículos 10.3 y 11.bis.2.

4.3.2.Aspectos de los derechos de autor directamente regulados enADPIC

En la medida en que el Convenio de Berna ya regula directamente unbuen número de aspectos de la protección internacional de los dere-chos de autor, las disposiciones de ADPIC que a continuación se van aexplicar deben entenderse como una aportación al contenido mínimoconvencional.63

62 BERCOVITZ, A. «Copyright and Related Rights». En Intellectual Property andInternational Trade - The TRIPs Agreement. CORREA, C. y Al YUSUF (cord.). LaHaya: Kluwer, 1998, pp. 145-163.

63 Una explicación más extensa puede encontrarse en CORREA, C. TRIP’s Agreement:Copyright and Related Rights. IIC, volumen 25, 1994, pp. 546 y ss.


En primer lugar, el artículo 9.2 señala que «la protección del de-recho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedi-mientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí». Setrata de un principio básico en la materia que ya se podría extraerdel artículo 2.1 Convenio de Berna. Ahora bien, debido a la polémi-ca que existía en el momento de adoptar ADPIC sobre la conve-niencia de proteger los programas de ordenador por derechos deautor se quiso eliminar cualquier duda al respecto. De esta maneraquedaba claro que lo protegido eran los programas de ordenador,pero no los algoritmos en los que están basados las utilidades queaportan.

En segundo lugar, el artículo 10 indica que los programas de orde-nador «serán protegidos como obras literarias en virtud del Conveniode Berna» (ap. 1) y que las bases de datos «que por razones de la selec-ción o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carác-ter intelectual» (ap. 2). Con esta disposición se confirma la prácticalegislativa emprendida por muchos Estados de proteger estas creacio-nes por el sistema de derechos de autor —con esta finalidad se adopta-ron, en la Comunidad Europea las Directivas 91/250 para los progra-mas de ordenador y la Directiva 96/9 para las bases de datos —.

En tercer lugar, el artículo 11 recoge un nuevo derecho de autor, elde arrendamiento o alquiler, pero exclusivamente para obras cinema-tográficas, programas de ordenador y fonogramas.

En cuarto lugar, el artículo 12 incorpora una disposición para esta-blecer cómo se computa el plazo de duración de las obras creadas porpersonas jurídicas puesto que éstas, al contrario que las personas físi-cas no mueren. La disposición establece que los 50 años del mínimo deprotección se empezará a contar desde el final del año de publicaciónautorizada o, si no ha sido publicada, de su realización.

En quinto lugar, varias disposiciones afectan a los límites y excep-ciones al derecho de exclusividad.


El artículo 13 extiende la prueba de las tres fases, explicada conanterioridad, a los límites y excepciones que los Estados pueden intro-ducir para cualquiera de los derechos patrimoniales.64

Ahora bien, la imposición de límites a los derechos de autor consti-tuye una medida a la que recurren los Estados para facilitar el acceso alconocimiento y la innovación. De hecho, el artículo 8 —que establecelos objetivos de ADPIC— permite a los Estados adoptar medidas nece-sarias para promover un interés general en áreas de vital importanciapara el desarrollo socio económico y tecnológico, siempre que seanmedidas compatibles con el Tratado. El desarrollo cultural y el accesoal conocimiento y la innovación deben ser considerados objetos socio-económicos vitales. Del mismo modo, esa misma disposición permitela adopción de medidas para evitar el abuso de derechos de propiedadintelectual por sus titulares o para eliminar las prácticas que restrin-jan de manera injustificada el comercio o que perjudiquen a la transfe-rencia internacional de tecnología.65

¿Debe el artículo 13 prevalecer sobre el artículo 8 o viceversa? A mimodode ver, la única manera de que una medida sea compatible con elTratado pasa porque cumpla con la prueba de las tres fases. Esto per-mite concluir que el establecimiento de límites a los derechos de autorse ha endurecido puesto que no sólo debe cumplir con los requisitosdel artículo 13 sino que también deben estar justificados en alguno delos objetivos del artículo 8.

Bien es cierto, que el artículo 40 permite igualmente a los Estadosmiembros adoptar medidas, de forma compatible con las restantes

64 Como consecuencia de una disputa entre la Comunidad Europea y EE.UU.presentada ante el sistema de resolución de controversias se adoptó una valiosadecisión para interpretar la «prueba de las tres fases»: Asunto US-Section 110(5)Copyright Act. Disponible en <http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds160_s.htm>.

65 Acerca de estos objetivos, véase YUSUF, A. «TRIP’s: Background, Principles andGeneral Provisions». En Intellectual Property and International Trade - The TRIPsAgreement. CORREA, C. y Al YUSUF (cord.). La Haya: Kluwer, 1998, pp. 3 y ss.


disposiciones del presente Acuerdo, para impedir que la concesión delas licencias de derechos de propiedad intelectual puedan restringir lacompetencia en un determinado mercado y obstaculizar la transferen-cia y la divulgación de la tecnología.

Por último, debe mencionarse que el artículo 6 introduce lo quepodría denominarse una «no-regla» puesto que se limita a decir que«no se hará uso de ninguna disposición del presente Acuerdo en rela-ción con la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad in-telectual». Es decir, no se establece ninguna obligación en relación conel principio de agotamiento internacional del derecho (artículo 6). Setrata de una decisión criticada por la doctrina66 puesto que el alto nivelde protección conseguido con ADPIC invitaba a introducir este princi-pio al reducirse el riesgo de importaciones paralelas.

4.4. Obligación de los Estados miembros de garantizar la tutela efec-tiva de los derechos

La doctrina ha señalado que la Parte III —Observancia de los dere-chos de propiedad intelectual— es la de mayor importancia de AD-PIC puesto que los convenios anteriores en materia de propiedadintelectual no imponían obligaciones a los Estados de garantizar latutela efectiva ante los tribunales de los derechos establecidos en elDerecho unionista.

La única disposición al respecto que existe en el Convenio de Bernaes el artículo 16 que se limita a establece que «toda obra falsificadapodrá ser objeto de decomiso».

Los artículos 41 a 50 ADPIC imponen a los Estados miembros laobligación de establecer procedimientos y recursos que garanticen laprotección efectiva de los derechos de autor. En el ámbito civil, estasdisposiciones se refieren a: a) el respeto de las garantías procesales

66 BERCOVITZ, A. Ob. cit., pp. 145-163 y 161; YUSUF, A. Ob. cit., pp. 3 y ss.; p. 18.


básicas (artículos 41.3 y 4, artículo 42); b) la obtención de pruebas(artículo 43); c) la acción de cesación (artículo 44); d) la acción de in-demnización por daños (artículo 45); e) la retirada del mercado de losproductos (artículo 46); f) las medidas cautelares (artículo 50).

De nuevo, un ejemplo de incumplimiento de estas disposiciones loencontramos en la disputa DS 632 China - Medidas que afectan a laprotección y observancia de los derechos de propiedad intelectual. Lalegislación china considera que la retirada del mercado y destrucciónde los productos piratas sólo debe producirse cuando el acto de pirate-ría o falsificación es de extrema gravedad y sobrepasa un determinadovolumen de venta. En caso contrario, se opta, como regla general, porotras medidas como, por ejemplo, la retirada de los símbolos objeto deinfracción y la subasta de los productos.

En opinión de Estados Unidos, el hecho de que China no persigaestas actividades en todos los supuestos supone un incumplimientodel artículo 46. Dicha disposición establece que:

[…] las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar que las mer-cancías que se haya determinado que son mercancías infractoras sean, sinindemnización alguna, apartadas de los circuitos comerciales de forma quese evite causar daños al titular del derecho, o que sean destruidas.

Además, la disposición puntualiza que:

[e]n cuanto a las mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas, lasimple retirada de la marca de fábrica o de comercio apuesta ilícitamente nobastará, salvo en casos excepcionales, para que se permita la colocación de losbienes en los circuitos comerciales.

5. APORTACIONES DE LOS TRATADOS OMPI DE 1996 AL SISTEMA INTERNA-CIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Al principio de los años 90, la OMPI emprendió la tarea de reformar elConvenio de Berna y el Convenio de Roma para adaptarlos a la era


digital. No obstante, los negociadores pronto se dieron cuenta de queera preferible elaborar unos tratados independientes.

Fruto de estos trabajos vieron la luz el Tratado OMPI de derechosde autor (TDA) y el Tratado sobre intérpretes, ejecutantes y fonogra-mas (TIEF) de 1996, conocidos como los Tratados Internet. El primeroentró en vigor el 6 de marzo de 2002 y el segundo el 20 mayo 2002para los Estados que los han ratificado.67

Como se ha dicho la finalidad de los Tratados es adaptar el régimeninternacional de protección de la propiedad intelectual al nuevo entor-no tecnológico.

Además, con ellos se incorporan los mandatos de ADPIC al régi-men convencional de los derechos de autor. En cualquier caso, se tratade Tratados TRIPS-plus puesto que imponen a los Estados parte obli-gaciones que van más allá de lo establecido en ADPIC.

El TDA constituye un tratado complementario al Convenio de Ber-na por dos razones. En primer lugar, porque según se ha anunciado, elTDA encuentra su base jurídica en el propio Convenio de Berna. Efec-tivamente, se trata de un «arreglo particular» en el sentido del artículo20 en el que sólo pueden participar Estados de la Unión de Berna (artí-culo 1 TDA).

En segundo lugar, porque el artículo 3 TDA se remite a los artículos2 a 6 del Convenio de Berna a la hora de regular varias cuestionesgenerales: ámbito de aplicación (si bien en vez de hablar de «otro Esta-

67 En general, sobre estos Tratados, véase FICSOR, M. The Law of Copyright andthe Internet. Oxford: Oxford University Press, 2002; ANTEQUERA PARILLI, R. «Elnuevo Tratado de OMPI sobre derechos de autor». En Actas de DerechoIndustrial. Tomo XVIII, 1997, pp. 47-72; ESPINEL, V.A. «Harmony on the Internet:The WIPO Performances and Phonograms Treaty and UK Copyright Law». EnEntertainment Law Review. 1998, pp. 21-29; VINJE, T. «The New WIPO CopyrightTreaty: A Happy Result in Geneva». En EIPR. 1997, pp. 230 y ss.


do unionista» debe hablarse de otro Estado contratante del TDA), elobjeto de protección, el principio de tratamiento nacional, la necesidadde protección al margen de toda formalidad, la determinación del paísde origen de las obras, el carácter de mínimos del contenido mínimoconvencional del TDA y la aplicación de la lex loci protectionis pararegular aquellas cuestiones relativas a la extensión y medios procesa-les para la protección de los derechos.

Las aportaciones del TDA al sistema internacional de protección delos derechos de autor diseñado por el Convenio de Berna —y comple-mentado por ADPIC— se reflejan en el contenido mínimo convencio-nal. Sus disposiciones están referidas a las obras protegidas, al reconoci-miento directo de nuevos derechos, a la complementación de algunosderechos que ya estaban recogidos en el Convenio de Berna, a las ex-cepciones a los derechos y a la regulación de los mecanismos tecnoló-gicos de protección y de información para su gestión.

5.1. Obras protegidas: programas de ordenador y bases de datos

Siguiendo los pasos de ADPIC, el artículo 4 indica que los programasde ordenador «están protegidos como obras literarias [...]», «cualquie-ra que sea su modo o forma de expresión».

Asimismo, el artículo 5 establece que las bases de datos que «porrazones de la selección o disposición de sus contenidos constituyencreaciones de carácter intelectual estarán protegidas como tales». Estaprotección no abarca los datos o materiales que compongan la base dedatos y que se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autorque exista respecto de esos datos o materiales.

En fin, al igual que el artículo 9.2 ADPIC, el artículo 2 reitera que«la protección de derecho de autor abarcará las expresiones pero no lasideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticosen sí».


5.2. Reconocimiento de nuevos derechos mínimos a los autores

El TDA conlleva el reconocimiento a nivel internacional de una seriede prerrogativas patrimoniales de los derechos de autor que no esta-ban recogidas en el Convenio de Berna —por lo cual su reconocimien-to a los autores quedaba en manos de la legislación interna del paísdonde se reclamaba la protección—. Dos son esos derechos: el de dis-tribución y el de alquiler.

a. Derecho de distribución

El artículo 6 indica que corresponde al autor autorizar «puesta a dis-posición del público del original y de los ejemplares de sus obras me-diante venta u otra transferencia de propiedad».

En atención a la Declaración concertada respecto de los artículos 6 y 7,el derecho de distribución implica la puesta a disposición de copias fijadasque se pueden poner en circulación como objetos tangibles. Esto impidehablar de la explotación del derecho de distribución cuando la obra secomercializa en Internet en el marco del TDA. Ahora bien, debe recordar-se que la protección ofrecida por este Tratado tiene un carácter «de míni-mos». Consecuentemente, cuando un Estado concede un derecho de dis-tribución sobre las transmisiones digitales a sus nacionales —es el casodel «derecho de distribución por transmisión» contemplado en la legisla-ción de Estados Unidos de América— debe también ofrecérselo a los au-tores de obras cuyo país de origen sea un Estado parte del Tratado.

El apartado 2 del artículo 6 recoge una disposición similar al artícu-lo 6 ADPIC para aclarar que esta disposición no supone la imposiciónde una obligación para los Estados de aplicar el principio de agota-miento internacional al derecho de distribución.

b. Derecho de alquiler

Al igual que en ADPIC se reconoce el derecho exclusivo de los autoresa autorizar el alquiler comercial del original y de los ejemplares de sus


obras al público. Ahora bien, sólo se reconoce este derecho para losautores de programas de ordenador, obras cinematográficas o las in-corporadas en fonogramas (artículo 7).

La Declaración anteriormente mencionada también resulta aplica-ble al derecho de alquiler. Por consiguiente, este derecho no puede serobjeto de explotación en Internet salvo que lo disponga la legislaciónnacional aplicable.

5.3. Disposiciones que complementan derechos reconocidos en elConvenio de Berna

Dos son los derechos que ya estaban reconocidos en el Convenio deBerna, pero cuya regulación se complementa por el TDA: el derechode comunicación pública y el derecho de reproducción.

a. Derecho de comunicación pública

En el Convenio de Berna sólo se reconocían manifestaciones particu-lares del derecho de comunicación pública: derecho de ejecución deobras dramáticas, dramático-musicales o musicales y obras cinemato-gráficas (artículo 11), derecho de radiodifusión y comunicación al pú-blico por cable o sin cable, por altavoces o por medios análogos, de laobra (artículo 11.bis) y derecho de recitación pública de la obra (artí-culo 11 ter).

Las nuevas tecnologías han conllevado la aparición de nuevas mo-dalidades de explotar la obra que no encuentran cabida en estas mo-dalidades. Por ello, el artículo 8 reconoce, de manera muy amplia, elderecho de comunicación pública: «los autores gozarán del derechoexclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obraspor medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a dis-posición del público de sus obras, de tal forma que los miembros delpúblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momentoque cada uno de ellos elija».


En atención a esta disposición, la puesta a disposición de unaobra en un sitio web para que cualquier usuario se la descargue,visualice, escuche o utilice —en el caso de los programas de orde-nador o las bases de datos electrónicas—, en el momento y desde ellugar que elija, constituye una manifestación del derecho de comu-nicación pública.

El reconocimiento de este derecho plantea problemas para los pres-tadores de servicios de Internet puesto que, en la medida en que losusuarios hacen uso de sus servicios para poner obras a disposicióndel público o descargarlas —de manera legal o ilegal—, se puede con-siderar que estos prestadores están llevando a cabo actos de comuni-cación pública y que, si no contaban con la autorización del autorpara llevarlos a cabo, está incurriendo en actos ilegales. Esta preocu-pación conllevó la adopción de la Declaración concertada sobre el ar-tículo 8: «el simple suministro de instalaciones físicas para facilitaro realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comu-nicación en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Ber-na».

De esta manera, en el TDA, los prestadores de servicios quedanexentos de toda responsabilidad por los actos de descarga o puestadisposición llevados a cabo por los usuarios utilizando sus servicios.Ahora bien, en las legislaciones nacionales, el régimen de la respon-sabilidad de los prestadores de servicios es objeto de una regulaciónexhaustiva y compleja. La inexistencia de responsabilidad queda limi-tada a aquellos supuestos en los que los prestadores de servicios notienen control o conocimiento efectivo de los contenidos ilícitos pues-tos a disposición o descargados por los usuarios.68

68 En este sentido puede consultarse los artículos 13 a 15 de la Directiva n.º 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa adeterminados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información,en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre elcomercio electrónico) (DOCE, n.º 178, de 17 de julio de 2000).


b. Derecho de reproducción

La adaptación del derecho de reproducción al entorno digital en el TDAno se realiza a partir de uno de sus artículos sino de una Declaraciónconcertada.

En la negociación del Tratado, el otro problema que apareció fue eldel tratamiento que debían recibir las copias efímeras. Cuando unaobra en formato digital es descargada o visualizada por un usuario, losdatos informáticos son transferidos a través de muchos servidores enlos que se realiza una copia de la obra. Se trata de copias sin significa-ción económica, pero que resultan necesarias para prestar el serviciode Internet. La controversia que existía era si estas copias efímerasdebían ser consideradas «reproducciones» —y, por lo tanto, debían serautorizadas por los autores—, si no debían ser consideradas como tal osi debían ser consideradas reproducciones, pero sometidas a una ex-cepción al derecho de exclusividad.

Al final, los negociadores del Tratado decidieron no incluir ningunadisposición sobre el particular, pero si acordaron una Declaración con-certada sobre el artículo 1.4: «El derecho de reproducción, tal como seestablece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepcionespermitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entor-no digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Que-da entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporteelectrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en elsentido del artículo 9 del Convenio de Berna».

La Declaración confirma la aplicación de este derecho al entorno digi-tal. Esta solución es preferible a la inclusión de una disposición que pudie-ra obstaculizar la evolución de la Sociedad de la información. Se concedemayor flexibilidad a los Estados para que pudieran adaptar sus leyes amedida que se vean los cambios derivados de las nuevas tecnologías.69

69 VINJE, T. Ob. cit., pp. 230 y ss.


En cuanto a las copias efímeras, los desarrollos de las legislacionesinternas han demostrado que, finalmente, han quedado sujetas a unaexcepción al derecho de exclusividad. Es el caso, en la Comunidad Eu-ropea, del artículo 5 de la Directiva n.° 2001/29 sobre los derechos deautor en la Sociedad de la información.

5.4. Excepciones al derecho de exclusividad

Siguiendo la regulación establecida por el artículo 13 ADPIC, el artí-culo 10.2 establece la aplicación a las excepciones o límites a cualquierderecho de autor de la prueba de las tres fases.

Los Estados sólo puede imponer límites a los derechos de autor (1)en casos particulares; (2) que no atenten a la explotación normal de laobra (3); y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legí-timos del autor.

Debe observarse que mientras la prueba era facultativa en el artí-culo 9.2 Convenio de Berna, el artículo 10.2 TDA es de aplicación im-perativa. Además, la «jurisprudencia» del sistema de solución de con-troversias de la OMC sobre el artículo 13 ADPIC debe servir comocriterio para interpretar esta disposición.

5.5. Protección de las medidas tecnológicas de protección y de infor-mación para la gestión de los derechos

Los avances tecnológicos han conllevado la aparición de tres tipos de me-didas tecnológicas aplicables a las obras en formato digital: a) de protec-ción —para controlar el acceso a la obra o para impedir su posterior repro-ducción o comunicación al público—; b) de gestión —para controlar queel usuario sólo disfruta de la obra de la manera fijada por las condicionesde la licencia—; c) de información para la gestión de derechos.

Para que estas medidas sean efectivas es necesario que los Estadospersigan a aquellas personas que se dedican a eludirlas. Esta es la razónde ser de los artículos 11 y 12 TDA.


El artículo 11 establece la obligación de los Estados de proporcionar una:

[…] protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acciónde eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autoresen relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o delConvenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no esténautorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley.

Dos aspectos deben ser destacados de esta disposición.

En primer lugar, que obliga a los Estados a sancionar la acción deelusión de las medidas técnicas de protección, pero no los actos de co-mercialización de aparatos con esta finalidad. Ello se debe a la presiónejercida por la industria electrónica que no quería verse castigada porla fabricación de aparatos electrónico de doble uso: es decir, sirven paraque los usuarios disfruten de las obras de manera legal, pero tambiénpara que eludan mecanismos técnicos de protección. El desarrollo le-gislativo de esta disposición por parte de los Estados les ha llevado aextender las sanciones, también a los actos de fabricación, importacióno puesta a disposición del público de aparatos o dispositivos dirigidos aeludir estos mecanismos.70

En segundo lugar, resulta controvertida la relación de esta obliga-ción impuesta a los Estados con la existencia de excepciones al derechode exclusividad. En principio, puesto que los actos cubiertos por estasexcepciones no requieren de la autorización del autor, las medidas tec-nológicas de protección deberían permitir que los usuarios disfrutarande ellas. Del mismo modo, no deberían ser sancionables las acciones deelusión destinadas a permitir a un usuario disfrutar de una excepción—el ejemplo más relevante es el de la excepción de copia privada—.No obstante, en la práctica, los Estados sancionan todo tipo de accionesde elusión, incluso cuando están destinadas a disfrutar de una excep-ción o a permitir al usuario disfrutar de la obra. En este sentido, puedeconsultarse el artículo 6 de la Directiva n.º 2001/29.

70 En este sentido puede consultarse el artículo 6 Directiva n.º 2001/29.


Por «información sobre la gestión de derechos» debe entenderse:

[…] la información que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular decualquier derecho sobre la obra, o información sobre los términos y condi-ciones de utilización de la obras, y todo número o código que represente talinformación, cuando cualquiera de estos elementos de información esténadjuntos a un ejemplar de una obra o figuren en relación con la comunica-ción al público de una obra.

El artículo 12 obliga a los Estados a establecer recursos jurídicoscontra las personas que, con conocimiento de causa, supriman o alte-ren la información para la gestión o distribuyan, importen, emitan ocomuniquen al público ejemplares de la obra en la que se ha suprimi-do la información de gestión.

6. PERSPECTIVA DE FUTURO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Explicada la situación actual del sistema internacional de protecciónde la propiedad intelectual, queremos, en este último apartado, men-cionar, brevemente, los trabajos que se están llevando a cabo en el marcodel Comité de derechos de autor y derechos conexos de la OMPI (SCCR)y que podrían, en un futuro a medio plazo, conllevar nuevas aporta-ciones a este sistema. Tres son los aspectos a resaltar: los trabajos sobreun tratado para la Protección de los Organismos de Radiodifusión; losrelativos a las excepciones y los límites a los derechos de autor; y elPrograma de la OMPI para el Desarrollo.

a. Proyecto de Propuesta Básica de Tratado de la OMPI para la Protec-ción de los Organismos de Radiodifusión.

En febrero de 200671 se presentó un borrador del texto de un Tratadodestinado a adaptar las normas de propiedad intelectual sobre la pro-

71 Véase <http://www.wipo.int/meetings/es/html.jsp?url=http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sccr/es/sccr_ 14/sccr_14_2.doc>.


tección de los organismos de radiodifusión a los retos de la era de lainformación. La Asamblea General OMPI acordó acelerar estos traba-jos con el fin de adoptar un tratado internacional para 2007.72 La con-ferencia diplomática para la adopción de ese tratado no se ha llegado aconvocar pues existen muchas discrepancias relativas, en particular, ala extensión de la protección de los organismos de radiodifusión a losprestadores de servicios de Internet por sus actividades de webcastingy simulcasting. En la actualidad, el SCCR sigue intentando poner deacuerdo a las partes implicadas en lo referente a los objetivos, el alcan-ce específico y el objeto de la protección antes de convocar una confe-rencia diplomática.73

b. Trabajos sobre las excepciones y los límites a los derechos deautor.

Se trata una propuesta presentada por el Brasil, Chile, Nicaragua yUruguay en la que se insta a un análisis de las limitaciones y excepcio-nes en lo que respecta a la educación, las bibliotecas y el acceso a lasobras protegidas por las personas con minusvalías de la vista. Sobre elparticular ya se han publicado cuatro estudios —tres disponible en laúltima nota de prensa emitida por el SCCR,74 y otro más reciente titu-lado Conceiving an international instrument on limitations and ex-ceptions to copyright—.75

Por ahora, resulta imposible saber si dichostrabajos desembocarán en un futuro convenio internacional en la ma-teria o una modificación de los existentes.

c. Programa de la OMPI para el Desarrollo.

La Asamblea General de la OMPI, en su período de sesiones deseptiembre-octubre de 2007, adoptó una serie de recomendaciones

72 Para más información, véase <http://www.wipo.int/edocs/prdocs/es/2005/wipo_pr_2005_424.html>.

73 Véase <http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2008/article_0013.html>.74 Véase <http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2008/article_0013.html>.75 Véase <http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/finalreport2008.pdf>.


encaminadas a realzar la dimensión de desarrollo en las actividades dela Organización. Las recomendaciones incluyen un conjunto de 45 pro-puestas concertadas que abarcan cinco categorías de actividades: a) asis-tencia técnica y fortalecimiento de capacidades; b) fijación de normas,flexibilidades, política pública y dominio público; c) transferencia detecnología, tecnologías de la información y la comunicación, y accesoa los conocimientos; d) evaluaciones, apreciaciones y estudios de inci-dencia; y e) cuestiones institucionales incluidos el mandato y la gober-nanza.

A raíz de este acuerdo, se ha formado un Comité sobre Desarrollo yPropiedad Intelectual encargado de elaborar un programa de trabajopara aplicar las recomendaciones aprobadas. Este Comité se encargaráde supervisar, evaluar y examinar la aplicación de todas las recomen-daciones que vayan siendo aprobadas.76

Por último, deben mencionarse los trabajos sobre el Anti-Counter-feiting Trade Agreement (ACTA) que se están llevando a cabo fueradel marco de la OMPI y la OMC. El ACTA es una propuesta de tratadomultilateral propuesto conjuntamente por Estados Unidos de Améri-ca, la Unión Europea, Japón y Suiza en febrero de 2008, al que hansido invitados a participar países desarrollados y que se pretende ex-tender, en el futuro, a países en vías de desarrollo. De adoptarse, ACTAestablecerá estándares de protección de la propiedad intelectual en elcomercio internacional más estrictos de los actualmente existentes. Porlo que se sabe acerca de este Tratado, dichos estándares van muchomás allá del régimen establecido en ADPIC y en las legislaciones tantoeuropeas como estadounidense. Entre otros aspectos, pretende crimi-nalizar actividades tales como la infracción de derechos de autor sinfines comerciales, fortalecer la protección que reciben los mecanismostecnológicos de protección o limitar las causas de exoneración de losprestadores de servicios de Internet por las actividades ilícitas cometi-

76 Véase <http://www.wipo.int/meetings/es/details.jsp?meeting_id=15082>.


das por los usuarios. En cualquier caso, debe observarse que ACTA seencuentra en un momento inicial de su fase pre-negociadora.77

77 Un visión muy crítica de la propuesta de ACTA en SHAW, A. «The Problem withthe Anti-Counterfeiting Trade Agreement (and what to do about it)». EnKEStudies. Volumen 2, 2008, disponible en <http://kestudies.org/ojs/index.php/kes/article/view/34/57.

LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

Jaume Pellisé Capell

206 JAUME PELLISÉ CAPELL

207LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

Jaume Pellisé Capell

Sumario: 1. Introducción.— 2. Mercado, competencia y desarrollo en el pla-no internacional.— 3. Generación de un derecho de la competencia interna-cional.— 3.1. Soluciones de ámbito regional.— 3.1.1. La Comunidad Econó-mica Europea (1956).— 3.1.2. NAFTA (1994).— 3.1.3. ECONOSUR(1991).— 3.2. Soluciones globales.— 3.2.1. La Conferencia de las NacionesUnidas sobre Comercio y Desarrollo.— 3.2.2. La Organización para Coope-ración Económica y el Desarrollo (OCED).— 3.2.3. La Plataforma Interna-cional de la Competencia.— 3.2.4. La Organización Mundial del Comercio(OMC).— 4. Conclusiones.—

1. INTRODUCCIÓN

Las reformas liberalizadoras introducidas en las Rondas de Uruguay(1986-1994) no hicieron sino acelerar el proceso de internacionali-zación económica que ya venía dibujándose desde la primera mitaddel siglo XX. Durante los años ochenta y noventa explosiona un fe-nómeno de globalización económica caracterizado por el crecimientoexponencial de las relaciones económicas internacionales y la inter-dependencia de las economías nacionales. Cada vez más la economíamundial y, con ella, las economías estatales giran entorno a un siste-ma económico mundial de mercado de cuyo correcto funcionamien-to depende el bienestar de unos ciudadanos, a los que sus Estados yano pueden proteger plenamente en lo económico.

Se descubre la necesidad de avanzar hacia una ordenación de lacompetencia internacional capaz de garantizar un régimen global de


competencia operativa también en los mercados internacionales.1 Estapreocupación gira hoy en torno a dos ejes: la comprensión de la rela-ción entre competencia y desarrollo; y la búsqueda de vías eficacespara la defensa de la competencia internacional.

2. MERCADO, COMPETENCIA Y DESARROLLO EN EL PLANO INTERNACIONAL

Desde que en la Conferencia de la Habana (1947) se estableciera elAcuerdo general sobre comercio y aranceles (General Agreement onTariffs and Trade-GATT) y comenzara la preocupación por facilitar elcomercio internacional mediante la reducción de los aranceles y otrasmedidas liberalizadoras no arancelarias, el comercio internacional haexperimentado un crecimiento exponencial. Durante los últimos 50años la transacciones internacionales han crecido a un ritmo del 6%anual, de modo que en el año 2000 los intercambios comerciales inter-nacionales eran 22 veces superiores al nivel alcanzado de 1950.2 Esteproceso reviste una particular importancia a partir de los años ochen-ta, cuando, con el auge de la liberalización económica, se inicia la Ron-da de Uruguay (1986-1994) que dará lugar a la Organización Mundialdel Comercio.

En la actualidad el volumen de las transacciones internacional estan importante que se habla ya de globalización económica en el mar-co de un mercado de dimensiones mundiales. Este fenómeno no havenido sino facilitado por los avances experimentados en materia detransportes y comunicaciones. En los mercados desarrollados resultadifícil encontrar bienes o servicios en los que de un modo u otro no seintegren factores internacionales, provenientes de los más dispares

1 Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy:Synthesis Paper on the Relationship of Trade and Competition Policy toDevelopment and Economic Growth (1998) §7.

2 Documento de presentación de la Organización Mundial del Comercio, ap.«El sistema multilateral del comercio: pasado, presente y futuro» §1-5 (WebOMC).


lugares del planeta. Y esta internacionalización no sólo se ha produci-do en el plano de los intercambios, sino también en el de la ordenaciónde los procesos de producción que se internacionalizan, de modo queno es nada extraño que sus distintas fases pasen por diferentes nacio-nes y continentes.

Esta multiplicación de los intercambios y de redistribución de losfactores a escala internacional se ha traducido en un mayor desarrolloeconómico y en un incremento general de la riqueza sin precedentes.3

El beneficiario último de este fenómeno es el consumidor nacionalque obtiene una mayor oferta de bienes, de mejor calidad y a menorprecio; pero también las empresas que consiguen mayores oportuni-dades de negocio y los trabajadores que atienden la oferta de empleoresultante.4

Sin embargo, como contrapartida, este mismo fenómeno ha evi-denciado, todavía más, la pérdida de la soberanía económica estatal,que se venía dibujando ya desde la primera mitad del siglo pasado.Hoy las transacciones e inversiones internacionales han alcanzado talvolumen e importancia que llegan a sobrepasar las cifras manejadaspor los presupuestos de muchos Estados, convirtiendo en inoperantesalgunos de los instrumentos con los que las Administraciones han ac-tuado tradicionalmente sobre las economías domésticas.5 Por otra par-te, la internacionalización de las inversiones, las transacciones y losprocesos de producción han llevado a unas prácticas transfronterizas ya una organización internacional de las empresas que escapan frecuen-temente al control de los Estados nacionales.6

Todo ello descubre la importancia clave que el comercio internacio-nal tiene para el desarrollo de las economías nacionales y de la economía

3 Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy: Thefundamental Principles of Competition Policy §10 127).

4 Ídem.5 WT/WGTCO/W/80, §7.6 Ídem.


mundial en su conjunto.7 Este flujo constante de intercambios comer-ciales que se produce entre agentes de distinta nacionalidad define unverdadero mercado internacional, en constante evolución y desarro-llo, sobre el que descansa la economía internacional. Se trata de unagigantesca institución económica ordenadora de la economía mundial,cuyos fallos afectan gravemente a las economías nacionales y puedendesencadenar una crisis económica mundial de resultados impredeci-bles. De ahí la atención que los Estados y los organismos internaciona-les prestan a su correcto funcionamiento.8

Es bien sabido que en un régimen de competencia perfecta la libre eigual interacción entre la oferta y la demanda debe ser suficiente paraformar el precio competitivo y llevar el sistema a la eficiencia. Bastaríala mano invisible de la competencia, sin dirección ni auxilio alguno dela autoridad, para mover a los agentes a la eficiencia máxima y conse-guir la mejor asignación de los factores (eficiencia productiva) y laóptima distribución de los recursos (eficiencia distributiva).9 Sin em-bargo, como ha demostrado amargamente la experiencia, la compe-tencia perfecta es sólo un ideal, un modelo teórico,10 que no se da en larealidad de los mercados. Lo que impera en los mercados reales es la compe-tencia imperfecta.11 Los mercados tienen fallos y necesitan la acción

7 WT/WGTCO/W/127, §7-14.8 Ídem.9 SAMUELSON, Paul A. y William D. NORDHAUS. Economía. Madrid: McGraw Hill,

1999, pp. 50 y ss. y pp. 575 y ss.; LIPSEY, Richard G. y Alec K. CHRISTAL. Introduccióna la economía política. Barcelona: Vicens Vives, 1999, p. 415; JACQUEMIN, A.Economía industrial. Barcelona: Hispano-Europea, 1982, p. 13; SCHERER, F.M. yD. ROSS. Industrial Market Stucture and Economic Performance. Boston:Houghton Mifflin, 1990, p. 52. Idea clásica acuñada por Adam Smith («AnInquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations»).

10 Ha fascinado desde siempre a los juristas y economistas dedicados al estudio dela competencia, que sin necesidad de dirección autoritaria alguna, es la solainteracción libre e igual de los agentes la que lleva al sistema económico a laeficiencia. A la vez que es respetuosa con la libertad de los agentes, consigue, enun régimen de igualdad, la eficiencia económica.

11 ROBINSON, J. The Economics of Imperfect Competition. Londres: 1933, a quien seatribuye el mérito de demostrar la irrealidad de la competencia perfecta.


correctora o complementaria de la autoridad, mediante las llamadas po-líticas de la competencia, para conseguir su óptimo funcionamiento.12

Las políticas de la competencia pueden entenderse en un sentidoamplio como cualquier acción pública orientada a asegurar el buenfuncionamiento del mercado o, si se quiere, en su concepción másamplia, del sistema económico de mercado en su conjunto.13 En unsentido más reducido, por política de la competencia, se entiende todaacción pública orientada a procurar un buen y equitativo funciona-miento del mercado. Se espera que sea la competencia la que realice laordenación básica de los factores y la asignación de los resultados (sis-tema de mercado), ya que es la más respetuosa con la libertad e igual-dad de los agentes; pero será auxiliada por la autoridad allí donde falleo se necesite una acción pública complementaria para alcanzar el ópti-mo de eficiencia.14 Este conjunto de acciones pueden ir desde la pro-mulgación y aplicación de leyes de la competencia, hasta la ordenaciónde los bienes inmateriales, la actividad publicitaria o la protección delos consumidores y usuarios.15

SAMUELSON, PAUL A. y William D. NORDHAUS. Ob. cit.; LIPSEY, Richard G. y AlecK. CHRISTAL. Ob. cit.; JACQUEMIN, A. Ob. cit., pp. 11 y ss.; SCHERER, F. M. y D. ROSS.Ob. cit., pp. 29 y ss.

12 CLARK, Maurice John. «Toward a Concept of Workable Competition». EnAmerican Economic Review. n.º 30, junio 1940; «Competition: Static Modelsand Dynamic Aspects». American Economic Review. Mayo 1955; y Competitionas a Dinamic Process, especialmente, capítulos 2 a 4. SCHUMPERTER, Joseph.Capitalism, Socialism and Democracy. Nueva York: Harper and Row, 1962, p.84; SAMUELSON, Paul A. y William D. NORDHAUS. Ob. cit., pp. 725 y ss.; JACQUEMIN,A. Ob. cit. Véase más ampliamente SCHERER, F. M. y D. ROSS. Ob. cit.

13 Working Grup on the Interaction between Trade and Competition Policy: TheFundamental Principes of Competition Policy, §2 (WT/WGTCO/W/127).También en Synthesis Paper on the Relationship of Trade and CompetitionPolicy to Development and Economic Growth §6 (WT/WGTCO/W/80).

14 Concepto implícito en los §15-16 (WT/WGTCO/W/127 §15-16).15 En algún momento se ha señalado que los objetivos de la política de la

competencia coinciden con los de la liberalización del comercio, en cuanto ambospretenden promover la eficiencia económica y el bien estar del consumidor (WT/WGTCO/W/127 §10).


Pero, en su sentido más estricto, la política de la competencia es laque se ocupa directamente de la ordenación de la competencia econó-mica en el mercado. Velará para que exista una estructura de mercadocapaz de garantizar opciones suficientes de elección para los agentesde ese mercado, de modo que siempre exista un grado de rivalidadsuficientes en la oferta y en la demanda para que nadie en ese mercadosea capaz, por sí mismo o en unión con otros, de dictar la ley del mer-cado, actuando sin tener en cuenta a sus competidores. Sólo entoncesla fuerza impersonal de la competencia, como base del sistema de mer-cado, podrá conducir el sistema hacia la eficiencia económica. Y, encaso de que la idiosincrasia particular del mercado relevante, no per-mita la coexistencia de verdaderas opciones y, por tanto, de rivalidad,velará también para que los agentes que se encuentren en posicióndominante no abusen de su fuerza en detrimento de sus clientes yproveedores y, por ende, del sistema económico en general que comoconsecuencia del monopolio tiende a padecer un déficit de eficiencia.16

En este último caso, será la autoridad encargada de velar por la defensade la competencia la que, ante la imposibilidad o la inconveniencia deintroducir rivalidad, velará para que las conductas del monopolio seajusten a las que desarrollaría en un régimen de competencia suficien-temente operativa.

Desde el punto de vista económico, para que en un mercado imperela libre competencia, es necesario que se den ciertas condiciones es-tructurales. Primero, debe existir un número suficiente de agentes enambas fuerzas del mercado capaz asegurar opciones suficientes, de modoque los clientes y proveedores puedan elegir entra las distintas opcio-nes la que mejor satisfaga sus pretensiones. Segundo, entre los distin-tos bienes ofertados tiene que existir un cierto grado de homogenei-dad, en el sentido de que el consumidor los vea como razonablemente

16 Incluso en el caso de monopolio natural, que se da en las economías de escala en lasque el nivel óptimo de producción no admite más de una empresa, o en los casos enque factores tecnológicos o naturales no permiten la coexistencia de competidores,la empresa que se encuentra en esta posición tiende a padecer ineficiencias que trasladaa los consumidores y, con ellos, a la economía en su conjunto.


intercambiables. Aunque puedan presentar algunas diferencias, parael consumidor deben satisfacer unas mismas necesidades de consumo.En caso contrario, no competirían realmente entre ellos. Tercero, elmercado debe ser transparente, de modo que los distintos agentes queoperan en ese mercado puedan conocer el precio medio de las transac-ciones. Esta condición falla frecuentemente. En muchos mercados esdifícil conocer las condiciones reales de las transacciones, lo que difi-culta notablemente la competencia.17 Y, cuarto, es necesario tambiénque exista movilidad, en el sentido de que sea posible entrar y salir deese mercado sin incurrir en costes prohibitivos.18 Si estas condicionesse dan de forma plena, se dice que la competencia es perfecta.19

Si falla alguno o algunos de ellos o no se realizan de forma completa,aparecen distintos tipos de competencia imperfecta, que es la que se daen lo mercados reales. Si sólo existen unos pocos agentes en la oferta,estamos ante un oligopolio; si los productos que se ofertan presentandiferencias importantes a los ojos del consumidor, aparece la compe-tencia diferenciada; si existe un solo oferente o unos pocos en el mo-mento presente, pero no hay barreras a la entrada de nuevos competi-dores, existe competencia potencial.20 Pero, hoy lo que verdaderamente

17 Aunque normalmente se apuntan todos estos requisitos para que existacompetencia perfecta, el menos importante de estos presupuestos es la transparenciapues su ausencia no afecta necesariamente a las conclusiones del modelo de lacompetencia pura o perfecta. Se dice que hay competencia pura y que los agentesson también precio-aceptantes, cuando haya atomicidad en los agentes yhomogeneidad de productos (SCHERER, F. M. y D. ROSS. Ob. cit., pp. 17-18).

18 En la actualidad aunque un un mercado exista de presente sólo una una pocasempresas, si no hay barreras a la entrada, se entiende que no podrán actuarcomo monopolio, porque en caso contrario la competencia potencial acabaríairrumpiendo en ese mercado abierto. Sobre este punto véase BAUMOL, Willian J.,C. PANZAR y Robert D. WILLIG. Contestable Markets and the Theory of InsdustryStructure. Nueva York: Harcourt Brace Javanovich, 1982.

19 JACQUEMIN, A. Ob. cit., p. 12.20 ROBINSON, J. Ob. cit., a quien se atribuye el mérito de demostrar la irrealidad de

la competencia perfecta. SAMUELSON, Paul A. y William D. NORDHAUS; LIPSEY,Richard G. y Alec K. CHRISTAL. Ob. cit.; JACQUEMIN, A. Ob. cit., pp. 11 y ss. SCHERER,F. M. y D. ROSS. Ob. cit., pp. 15 y ss. y pp. 29 y ss.


importante a la hora de evaluar la situación competitiva de un determi-nado mercado, es que exista una competencia suficientemente operati-va, efectiva.21 Con ello se quiere decir que, aunque no sea perfecta, se dauna situación en la que una intervención pública correctora produciríamás un perjuicio que un beneficio en el resultado final del mercado. Sedan unas condiciones competitivas que ofrecen el resultado más eficien-te posible para ese mercado. Una intervención pública sobre su estruc-tura o situación competitiva, produciría más una pérdida que una ga-nancia para la sociedad.22 Este es el último criterio al que atiende unabuena política de la competencia a la hora de decidir sobre si se debeactuar o no y, en su caso, cómo actuar sobre un determinado mercado.23

Y desde un punto de vista jurídico, para que en un mercado sea posi-ble la competencia, es necesario, primero, que exista un régimen de li-

21 CLARK, Maurice John. «Toward a Concept of Workable Competition». Ob. cit.,«Competition: Static Models and Dynamic Aspects» Ob. cit., y Competition asa Dinamic Process. Ob. cit. En el ámbito europeo, JACQUEMIN, A. refiriéndose a laconcepción pragmática de la competencia (en la línea de CLARK) adoptada por lasautoridades europeas, comenta que: «[…] No se trata de materializar lascondiciones de una competencia perfecta ni tampoco acercarse a ella pues, seadmite incluso la existencia de posiciones dominantes. Se trata más bien depromover un proceso de rivalidad vinculado al mantenimiento de eleccionesalternativas y a la posibilidad, a través de intercambios voluntarios, de orientaresos recursos desde usos de poca utilidad hacia otros que la tengan mayor. Estacompetencia practicable, o sea la llamada «workable competition» en el sentidoen de Clark, supone unas estructuras de mercado y unas conductas quesalvaguardan la existencia de alternativas y promueven un clima deincertidumbre en el que juegan las fuerzas espontáneas del mercado, ya se tratade tecnologías, de formas de organización, de preferencia o de productos nuevos».(Economía Industrial. Ob. cit., p. 417). Es también conocida la crítica de JosephSchumperter, (SCHUMPERTER, Joseph. Ob. cit., p. 84).

22 MARKHAM, Jesse. «An Alternative Approach to the Concept of WorkableCompetition». En 40 American Economic Review. n.º 349, junio 1950, pp. 349-361.

23 Aunque subjetivo, este criterio, el de la mejorabilidad de los resultados, tiene paraScherer y Ross el mérito de poner la atención en el problema político de prescribirlas medidas y la acción adecuada (SCHERER, F.M. y D. ROSS. Ob. cit., p. 55).

24 Más extensamente, véase PELLISÉ CAPELL, Jaume. La explotación abusiva de una


bertad económica suficiente.24 Ello significa que serán los agentes delmercado, sin constricciones o direcciones públicas o privadas, los quelibremente decidirán la actividad económica a la que quieren dedicarse,cuándo quieren dejarla, cómo la quieren desarrollar y para quién.25 Delmismo modo, el consumidor deberá ser libre para elegir la oferta quemejor satisfaga sus apetencias de consumo.26 Y, segundo, que los agen-tes que van a competir en ese mercado estén sujetos a unas mismasnormas, de modo que la ley no discrimine concediendo ventajas o privi-legios a unos en detrimento de otros.27 28

También suele señalarse como condición necesaria que exista propie-dad privada, de modo que los agentes, en la consecución de sus propios

posición dominante. Madrid: Civitas, 2003, p. 28.25 PELLISÉ CAPELL, Jaume. Ob. cit., p. 29.26 Ibíd.27 La condición o el principio de igualdad es muy importante en la competencia

Internacional, ya los Estados tienden fácilmente a discriminar a las empresasextrajeras en favor de las propias. De ahí la recomendación repetida desde lasinstancias internacionales de la necesidad de un tratamiento equitativo eigualitario sin discriminación entre las empresas propias y las extranjeras. AsíNaciones Unidas: Conjunto de principios y normas sobre competencia(Resolución n.º 35/63 de 5 de diciembre de 1980) §3 y OECD (1999) Joint Groupon Trade and Competition of (A) Core Principles and Minimum Standards and(B) Bilateral and Multilateral Aprroaches (COM/TD/DAFFE/CLP/ (98)97/REV1).

28 CALVO-CARAVACA, Alfonso Luis y Luis FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. «Política yDerecho de la Competencia en la CEE: una aproximación». En Revista generaldel Derecho. Abril 1993, p. 3380; ROTONDI, M. «Aviamento y concurrenciadesleal». En Revista jurídica de Catalunya. 1957. Véase GARRIGUES, J. La defensade la competencia mercantil. Madrid: Sociedad de estudios y publicaciones, 1964,p. 12; FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de lacompetencia. Madrid: Tecnos, 1987, p. 123. En este sentido GIESRCH, después dediferenciar entre la libertad formal de obrar y la libertad material de decidir,recordaba que «quien carece de poder no es libre a pesar de todas las libertadesformales que le puedan ser concedidas; sólo quien tiene poder puede utilizar lasoportunidades que la libertad formal le garantiza». Véase PELLISÉ CAPELL, Jaume.Ob. cit., p. 30.


intereses (la maximización de sus beneficios, los empresarios; y la maxi-mización de la utilidad, los consumidores), puedan ser titulares de losmedios con los que compiten y de los resultados de su esfuerzo.29

Corresponde al Derecho de la competencia garantizar que en el mer-cado impera una competencia efectiva. En caso contrario, las autorida-des encargadas de aplicarlo realizarán una intervención correctora sobrelas conductas que restringen la competencia, o propondrán al Estado lamodificación de las normas que obstaculicen el pleno desarrollo deuna competencia efectiva.30

29 El Grupo de trabajo de la OMC sobre los fundamentos de la política de lacompetencia señala que «La privatización y la reforma de las regulacionesfavorecen la creación de las condiciones estructurales necesarias para una sanacompetencia» §25 (WT/WGTCO/W/127). Así en la doctrina, BURNINGHAM, D. yotros. Economía. Madrid: Pirámide, 1991, p. 51; CALVO-CARAVACA, Alfonso Luisy Luis FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. Ob. cit., p. 3380, citando a FIKENTSCHER, W.Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz. München-Berlín: 1958, pp. 32-33y 207 y ss. Más extensamente, véase PELLISÉ CAPELL, Jaume. Ob. cit., p. 28.

30 Sobre esta última facultad de instar la derogación o modificación de la normativarestrictiva, ver, por ejemplo, en el ámbito europeo, los artículos 94 a 97 de TCE,en especial, el artículo 96 que establece que, en caso de que la Comisión descubradivergencias en las legislaciones de los Estados miembros que falseen lascondiciones de la competencia en el Mercado Común […] podrá celebrar consultascon los Estados miembros interesados. Y, si no se puede llegar a un acuerdo parasuprimir dicha distorsión, el Consejo, a propuestas de la Comisión, adoptará,por mayoría cualificada, las directivas necesarias a tal fin.Y, en el plano interno de los Estados, el Derecho español de Defensa de laCompetencia, por ejemplo, contempla en el artículo 26 de la Ley Española deDefensa de la Competencia que la Comisión Nacional de la Competenciapromoverá la existencia de una competencia efectiva en los mercados, enparticular, mediante las siguientes actuaciones: [...] b) [...] realizar propuestasde liberalización, desregulación o modificación normativa; ... dirigir a lasAdministraciones Públicas propuestas para la modificación o supresión de lasrestricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación, [...]; f) proponeral [Gobierno] las directrices de la política de política de defensa de la competenciaen el marco de la política económica de aquél y, en particular, las propuestas deelaboración y reforma normativa correspondientes.


Esta preocupación por el correcto funcionamiento de la competenciacomo base rectora del mercado busca la realización de las llamadas fun-ciones políticas y económicas de la competencia. Desde una perspectivapolítica, la competencia, primero, cumple la función de dispersar el po-der económico y la riqueza entre una pluralidad de agentes, de modoque ninguno de ellos sea capaz por sí mismo de monopolizarlo y dictarla ley del mercado.31 En un régimen de competencia perfecta todos losagentes son libres e iguales a la hora de adoptar sus decisiones económi-cas, de modo que ninguno de ellos puede imponerse sobre los demás. Esla libre e igual interacción de decisiones individuales concurrentes en elmercado la que de forma impersonal determina las condiciones de lastransacciones, sin que ningún agente pueda imponer sus condiciones enel mercado, so pena de ser apartado por las ofertas de sus competido-res.32 Ello es posible porque permite resolver el problema económico deforma mecánica e impersonal a través de la interacción de las fuerzas dela oferta y la demanda en el mercado, sin que sea necesaria una direccióncentralizada en un poder público o privado.

Y, segundo, se constituye en salvaguarda de la libertad e igualdadde los agentes en el mercado. Si no existen barrera a la entrada denuevas empresas en una industria, o mejor, si se cumplen los requisi-tos de la competencia perfecta, los agentes serán libres e iguales a lahora de elegir y decidir la actividad económica que prefieran. En ellono estarán sujetos a otros límites que los impuestos por sus talentos yhabilidades, o por su capacidad de reunir la suma necesaria de capital,que no puede ser muy alta si partimos del supuesto de que no haybarreras a la entrada.33 Este enfoque interesa sobre todo a las pequeñas

31 Véase WHISH, Richard. Competition Law. Londres: Butterworths, 1993, p. 13.32 Desde este punto de vista, la libertad de competencia dispersa el poder económico

y la riqueza entre los agentes del mercado del mismo modo que el principio dela soberanía popular y sus instituciones derivadas llevan el poder político a losciudadanos (CALVO-CARAVACA, Alfonso Luis y Luis FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA.Ob. cit., p. 3384.

33 Véase SCHERER, F. M. Y D. ROSS. Ob. cit., 413-414.


y medianas empresas, que quieren tener abiertas sus posibilidades deéxito, y a los consumidores en general, que se sienten amenazados porlas grandes agrupaciones de capital.34

Desde un punto de vista económico, la competencia es vista comouna forma de organización económica cuya función consiste en disci-plinar a los agentes para que suministren los bienes y servicios quedemanda el mercado a bajo precio y en abundancia.35 En este terreno,presenta la virtud de realizar la asignación de recursos más eficiente,ya que obliga a los agentes a producir lo que el mercado demanda almenor precio posible.36 Se alcanza así el bien estar del consumidor. Y,segundo, cumple también la llamada función selectiva en virtud de lacual las actividades que tienen éxito otorgan una mayor fuerza a lasempresas y las que no lo tienen las debilitan o arruinan. Contribuyeasí a depurar las empresas ineficientes y a dejar sólo las más eficientesy preparadas,37 lo que favorece la competitividad del conjunto.

Puesto que en la realidad la competencia no es perfecta, ocurre fre-cuentemente que todos estos objetivos no pueden realizarse al mismotiempo. La determinación de una política de la competencia exige fre-cuentemente decidir que objetivos se quieren priorizar. A partir de losaños ochenta, las políticas de la competencia de los países desarrolladoshan tendido a preferir el objetivo de la realización de la eficiencia: aun-que procurando respetar un mínimo de libertad de elección para los con-sumidores, se ha tendido a aceptar la solución más eficiente, aunque ellosuponga una menor atomicidad.

Para que los mercados internacionales puedan funcionar según lasreglas de la competencia, es necesario que concurran en estos mercados

34 WHISH, RICHARD. Ob. cit., pp. 13 y 14.35 SAMUELSON, Paul A. y William D. NORDHAUS. Ob. cit., 1999, pp. 51 y ss.36 CASAS PARDO, José. Curso de Economía. Madrid, 1981, pp. 521 y 522. WONNACOTT,

T. y R. WONNACOTT. Economía. Madrid: McGraw Hill, 1992, pp. 501 y ss.37 Así JACQUEMIN, Alex. Economía industrial: estructuras de mercado y estrategias

europeas de empresa. Barcelona: Ed. Hispano Europea, 1980, pp. 415 y 416.


las condiciones mínimas necesarias para que la competencia sea sufi-cientemente operativa. A parte de las barreras naturales, como puedanser las distancias, los accidentes geográficos o las diferencias de lenguay cultura; las barreras a la competencia internacional pueden venir delos Estados o de las empresas. Tradicionalmente han sido los Estadoslos que han fragmentado los mercados internacionales a favor de lapropia industria nacional. Mediante medidas arancelarias o de efectosequivalentes han cerrado los mercados internos a la competencia delas empresas extranjeras. En otras ocasiones actúan indirectamentecon prácticas de dumping, subvencionando a las empresas propias paraque puedan imponerse a las extranjeras, sustrayendo así rentas de unossectores para ayudar a otros en su lucha internacional. Los acuerdosmultilaterales de libre comercio celebrado hasta el momento han avan-zado principalmente en este campo con la voluntad de crear, aunquetodavía muy imperfecto, un marco internacional de libertad en el quelos agentes económicos internacionales puedan desarrollar sus rela-ciones comerciales en igualdad.38

La segunda fuente de barreras a la competencia internacional es laque proviene de las empresas. En ausencia de barreras nacionales quelas protejan, o incluso junto a ellas, las empresas tienden a protegersede la competencia internacional mediante acuerdos entre ellas, prácti-cas y estrategias comerciales restrictivas basadas en una posición do-minante, o mediante operaciones de concentración económica que laspuedan llevar a imponerse en el mercado. Se trata de conductas muycomplejas que en su ejecución y resultados abarcan a más de un Esta-do.39 De ahí que resulte extraordinariamente difícil combatirlas desde

38 En este sentido el Acuerdo multilateral para el establecimiento de un marco deprincipios y reglas equitativas para el control de las prácticas comercialesrestrictivas (Resolución de las Naciones Unidas n.º 35/63, de 5 de diciembre de1980), señalaba que «los Estados, en su control de las conductas restrictivas enlos negocios, deben velar para que el trato a las empresas sea leal y equitativo,sobre la misma base para todas las empresas, y de acuerdo con los procedimientoslegales establecidos» (Part. E, §3).

39 En WT/WGTCO/W/80, §12, el Grupo de Trabajo sobre las relaciones entrecomercio y política de la competencia para el desarrollo y el crecimiento


los medios limitados que ofrece el Derecho de la competencia interno.Este tipo de barreras aumentan en número e importancia a medidaque se incrementa también la globalización económica,40 y presenta elriesgo de anular los efectos positivos que se persigue con la liberaliza-ción económica, conseguida sobre la base de la disminución o elimina-ción de las barreras puestas por los Estados.41

3. GENERACIÓN DE UN DERECHO DE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

Todo ello no hace sino evidenciar la necesidad de una ordenación delos mercados internacionales que, más allá de las medidas tradicio-nales de liberalización, se ocupe también del control de las prácticas

económico, señalaba que existen tres grandes categorías de prácticas comercialescon efectos restrictivos internacionales. La primera hace referencia a las prácticasque afectan al acceso a los mercados de importación. Dentro de esta categoríacabe incluir los cárteles internos de importación, los cárteles internacionales dereparto de mercados nacionales entre los miembros, los abusos de posicióndominante excluyentes, la obstrucción injustificada de las importaciones paralelas,el control sobre la importación de bienes necesarios, restricciones verticales quecierran mercados a los competidores extranjeros, y algunas actividades privadasde fijación de estándares y otros tipos de conductas realizadas en el marco deasociaciones mercantiles o industriales. La segunda, hace referencia a las prácticasque afectan a los mercados internacionales, cuando diferentes Estados se venafectados ampliamente del mismo modo. En esta categoría se incluyen, primeroy principalmente, los cárteles internacionales, y también algunos casos deconcentraciones y de a abuso de posición dominante que afectan a los mercadosinternacionales. Y prácticas que tienen diferente impacto en los distintos mercadosnacionales. Aquí se incluirían los cárteles de exportación y aquellasconcentraciones que, aunque sean neutrales o incluso beneficiosos para unmercado, sin embargo, producen efectos perjudiciales en otros mercados.

40 WT/WGTCO/W/80, §7.41 Véase en este sentido Naciones Unidas: Conjunto de principios y normas sobre

competencia (Resolución n.º 35/63, de 5 de diciembre de 1980, 2000 TD/RBP/CONF.5/15 de octubre de 2000, Part A §1), para las que un objetivo fundamentales «que las prácticas restrictivas de las empresas no impiden o anulan larealización de los beneficios que se derivan de la liberalización de los aranceles yde las medidas no arancelarias que afectan al comercio mundial, particularmentea aquellas que afectan al comercio y desarrollo de los países en vías de desarrollo».


anticompetitivas internacionales de las empresas. Esta preocupaciónha sido claramente expresada por las Naciones Unidas en el Conjuntode principios y normas equitativos convenidos multilateralmente parael control de las prácticas comerciales restrictivas de 1980,42 donde serecomienda «[l]ograr que las prácticas comerciales restrictivas no im-pidan ni anulen la consecución de los beneficios a que debería dar lu-gar la liberalización de las barreras arancelarias y no arancelarias queafectan al comercio mundial, en particular al comercio y al desarrollode los países en desarrollo».43 Se busca «alcanzar una mayor eficiencia[…] mediante: a) la creación, el fomento y la protección de la compe-tencia; b) el control de la concentración de capital, o del poder econó-mico, o de ambas cosas; [y] el fomento de las innovaciones»,44 para«[p]roteger y promover el bienestar social en general y, en particular,los intereses de los consumidores, tanto en los países desarrolladoscomo en los países en vías de desarrollo».45

Para ello, las Naciones Unidas expresan la conveniencia de adop-tar en «[…] los planos nacional, regional e internacional […] medi-das apropiadas que se refuercen mutuamente para eliminar o con-trarrestar de modo eficaz las prácticas comerciales restrictivas, in-cluidas las de las empresas transnacionales, que repercuten de formadesfavorable sobre el comercio internacional, particularmente el delos países en vías de desarrollo, y sobre el desarrollo económico deestos países».46

42 Ibíd.43 Primer objetivo (Naciones Unidas: Conjunto de … ídem).44 Segundo objetivo (Ídem).45 Tercer objetivo (Ídem).46 Primer principio (Ídem). Aunque no llegaran a entrar en vigor, esta preocupación

de la Comunidad Internacional viene ya desde la Carta de la Habana de 1947,donde se crea la Organización Internacional del Comercio, y se dedicaba elcapítulo V a las medidas «para evitar, por parte de las empresas comerciales,privadas o públicas, prácticas comerciales que en el comercio internacionalrestrinjan la competencia, limiten el acceso a los mercados o favorezcan el controlmonopolista en todos los casos en que tales prácticas produzcan efectosperjudiciales en la expansión de la producción del comercio» (artículo 6).


No obstante las recomendaciones de las Naciones Unidas, la orde-nación de la competencia internacional, a diferencia de lo que ocurrecon la competencia dentro de los límites de un Estado, se enfrenta conel problema de la ausencia de una autoridad internacional con potes-tad suficiente para asegurar un régimen de competencia operativa enlos mercados internacionales. En el plano internacional, no existe unEstado o una organización capaz de imponer el cumplimiento de lasnormas antitrust. Resultan pues necesarias soluciones de tipo multi-lateral. Sin perjuicio de los acuerdos de tipo bilateral, que tienen suimportancia, cabe destacar las siguientes iniciativas de ordenación dela competencia internacional.

3.1. Soluciones de ámbito regional

Conscientes de la importancia y beneficios que para los naciones re-porta el comercio internacional, especialmente para los países en víasde desarrollo, desde la segunda mitad del siglo XX se ha producido unaclara expansión del Derecho de la competencia tanto en a escala nacio-nal como regional. Primero, el triunfo aliado en la II Guerra mundialmovió a muchos Estados Europeos y a Japón a introducir leyes de de-fensa de la competencia en sus ordenamientos estatales, lo que inicióuna primera corriente de ordenación en el plano estatal que se exten-dió pronto a numerosos Estados dentro y fuera de Europa. Y, segundo,en el plano regional, se han desarrollado también algunas iniciativas,aunque con distinto éxito, de ordenación de la competencia interna-cional.

3.1.1.La Comunidad Económica Europea (1956)

La primera de estas experiencias, y sin duda la más avanzada, ha sidola desarrollada en el Mercado Común Europeo, hoy Unión Europea,en la que un grupo inicial de 6 países europeos adoptaron una legisla-ción común de defensa de la competencia en el Tratado de la Comuni-dad Económica Europea de 1956. A este Tratado se han ido sumandodespués en distintas etapas otros Estados europeos hasta alcanzar la


cifra actual de 27 Estados. En el marco de la Unión Europea, de unlado, se ha desarrollado una completa normativa sustantiva de defensade la competencia de obligado cumplimiento para todos los Estadosmiembros, que cuenta con autoridades comunitarias para su aplica-ción y desarrollo. Y, de otro, se ha logrado una amplia armonización delos derechos de defensa de la competencia estatales con sus propiasautoridades antitrust. Ambos planos, el comunitario y el estatal, inte-gran mediante un complejo mecanismo de reparto de competenciasun único sistema normativo y jurisdiccional comunitario de Defensade la competencia.

Este sistema comunitario de defensa de la competencia, con sus vir-tudes y defectos, se ha demostrado un poderoso factor de integración ydesarrollo en el ámbito comunitario. Esta función ha sido tan importan-te que, a las funciones tradicionales de la competencia, en Europa, se leha añadido la de motor de la construcción europea mediante la elimina-ción de las restricciones o barreras a la competencia de base nacional,que fragmentaban el mercado europeo sobre la base de los «antiguos»mercados nacionales.47 Uno de los principales objetivos que ha perse-guido la Comunidad desde su fundación ha sido «[…] promover, me-diante el establecimiento de un mercado único europeo […], un desa-rrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicasen el conjunto de la Comunidad, […] un alto grado de competitividad yde convergencia de resultados económicos, [y] […] la elevación del ni-vel y la calidad de vida, […]» (artículo 2 TCE).

El sistema comunitario de defensa de la competencia es un sistemamixto prevalentemente de prohibición, que se funda en dos pilares bási-cos: la prohibición de conductas colusorias (artículo 81 TCE) y la prohi-bición del abuso de posición dominante (artículo 82 TCE). Contiene dosnormas de claramente orientadas a frenar las prácticas anticompetitivasde origen estatal: la sujeción de las empresas públicas al Derecho dela competencia (artículo 86 TCE) y la incompatibilidad de las ayudas

47 Véase por todos PELLISÉ CAPELL, Jaume. Ob. cit., pp. 62-65.


públicas con el mercado común (artículo 87 TCE). Y se completa con elcontrol de las concentraciones económicas (Reglamento n.º 139/2004sobre el control de las concentraciones entre empresas) y otras normascontenidas en la legislación derivada orientada a perfeccionar o comple-mentar las normas básicas de defensa de la competencia. La Defensa dela competencia de ámbito comunitario se confía a un órgano ejecutivoinstructor y sancionador, la Comisión. Sus decisiones pueden ser recu-rridas ante el Tribunal de Primera Instancia y/o el Tribunal de Justicia,que tiene la última palabra y sienta doctrina en materia de Defensa de lacompetencia comunitaria. Las decisiones de las autoridades comunita-rias obligan a las empresas y a los Estados.

3.1.2.NAFTA (1994)

Una segunda experiencia es la que tiene lugar con la firma del Tratadosobre Libre Comercio de América del Norte (más conocido por el acró-nimo anglosajón, NAFTA) (1994). Fue firmado por Canadá, EstadosUnidos y Méjico con el propósito de establecer una zona de libre co-mercio (artículo 101). Aunque entre los objetivos del Tratado figura el«[…] b) promover condiciones de competencia leal en la zona de librecomercio; […]», en realidad se avanza muy poco en materia del librecompetencia. Resulta por tanto difícil poder hablar de mercado comúnnorteamericano, ya que no se dan las condiciones de libertad e igual-dad necesarias entre los agentes para definir un mercado general uni-tario. El Tratado no piensa en un Derecho de la competencia sustanti-vo para toda el área NAFTA, ni mucho menos en un sistema unitariode aplicación. Ni siquiera exige el establecimiento de su sistema rigu-roso y armonizado de defensa de la competencia en cada uno de losEstados firmantes. Se conforma con que cada una de las partes adopteo mantenga en su territorio medidas que prohíban prácticas de nego-cios contrarias a la competencia, con una preocupación más puesta ella afectación a las empresas de las otras partes que en la defensa de lacompetencia en cada Estado.48 En cambio, si se descubre una voluntad

48 Cf. artículos 1501-1503.


de avanzar en esta línea, mediante la coordinación y el establecimien-to de relaciones de cooperación entre autoridades a través de mecanis-mos de consultas, asistencia legal mutua, comunicación, intercambiode información relativa a la aplicación de las leyes, o creación de unGrupo de trabajo en Materia de Comercio y Competencia como órga-no asesor e impulsor,49 lo que ha favorecido algunos avances, como losincorporados en la Ley Federal de Competencia Económica de Méjico(1992) en la reciente reforma de 2006.50

3.1.3.ECONOSUR (1991)

Una tercera experiencia regional que nace con el propósito de avanzarhacia un mercado común del Sur,51 aunque con resultados todavía muymodestos, lo constituye el MERCOSUR. Se trata de un proceso deintegración económica regional que aúna a Argentina, Brasil, Para-guay y Uruguay sobre la base del Tratado de Asunción (1991).52

Paraello se crea un área de libre comercio y una unión aduanera, a la vezque se coordinan las políticas macroeconómicas y sectoriales, y se pro-cura la armonización de las legislaciones en las áreas pertinentes.53

Con el Protocolo de Ouro Preto (1994) se establece una estructurainstitucional estable y se lo dota de personalidad jurídica internacio-nal.54 Con todo, faltaba en el MERCOSUR la definición de una políticaseria de defensa de la competencia como verdadero motor de integracióny desarrollo, debidamente articulada y materializada ya en el Tratado

49 Véase artículo 1504.50 Ley Federal de defensa de la competencia económica, publicada en el Diario

Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 2002, y reformada ampliamenteen 28 de junio de 2006.

51 Artículo 1 tratado para la constitución de un mercado común entre la RepúblicaArgentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y laRepública Oriental del Uruguay (1991).

52 Ídem.53 Ídem.54 Véase el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura

institucional del Mercosur, Protocolo de Ouro Preto de diciembre de 1994.


de Asunción. Con posterioridad, en la agenda de relanzamiento delMERCOSUR se fija, entre otros, el objetivo de profundizar en la de-fensa de la competencia. Y, tras muchas dificultades se aprueba el Pro-tocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR (1996).

En este protocolo se recogen de forma indiciaria y un tanto confusa,quizás a la espera de un mejor desarrollo reglamentario, algunas de lasnormas básicas de un sistema moderno de defensa de la competencia deámbito internacional: una prohibición general de conductas restrictivasde la competencia que podría abarcar tanto a los actos colusorios como alos abusos de posición dominante e incluso servir de fundamente para elcontrol de concentraciones (artículo 4); en el plano del control de la ac-ción pública en el mercado, la sujeción de las empresas públicas a lasnormas de defensa de la competencia (artículo 2), y el compromiso dealcanzar una regulación de las ayudas públicas (en la primera disposi-ción final, artículo 32); y, en materia de ordenación de competencias enantitrust entre el MERCOSUR y los Estados miembros, se reconoceuna competencia exclusiva a favor de los Estados para la ordenación delas prácticas restrictivas que produzcan sus efectos en el ámbito interiordel Estado, y se introduce la cláusula típica «que afecten al comercioentre los Estados» como elemento constitutivo de los ilícitos concurren-ciales propios del MERCOSUR (artículos 2 if y 4 if). Se designan tam-bién unos órganos de aplicación y un procedimiento excesivamente com-plejo y multilateral que puede acabar fácilmente en la inoperancia (artí-culos 8 a 21). Se trata, en fin, de una iniciativa en la buena dirección quedebe ser tenida en cuenta; pero que debe andar todavía muchos pasospara la plena realización a escala regional de los objetivos económicosseñalados por las Naciones Unidas.

3.2. Soluciones globales

Las iniciativas regionales, y en especial la que se desarrolla en el Merca-do Común Europeo, conllevan importantes avances en la ordenación dela competencia internacional: suponen una primera experiencia de de-fensa de la competencia de alcance supraestatal, ofrecen soluciones a losmercados de ámbito regional, contribuyen a extender la competencia y


los mercados más allá de las fronteras de los Estados, consiguen la ar-monización de las legislaciones estatales de la región, contribuyen deforma notable a la creación de una cultura de la competencia internacio-nal, a la vez que su experiencia en la regulación de la competencia enmercados supranacionales avanza soluciones para una futura ordena-ción de la competencia en los mercados globales. Sin embargo, no dejande ser soluciones de tipo local que no resuelven el problema de la res-tricción de la competencia en los mercados globales. Sigue siendo nece-sario buscar soluciones de ámbito mundial que, más allá de los límitesde los Estados y de los bloques regionales, integren todos los mercadosgeográficos, hoy cada vez más relacionados.

Para la solución de este problema, han surgido desde instancias inter-nacionales algunas iniciativas que buscan soluciones a la necesidad deordenación de la competencia internacional abiertamente reconocida porla Comunidad Internacional. Entre estas iniciativas se deben destacar:

3.2.1. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

Una primera iniciativa es la desarrollada en el seno de la Conferenciade las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, eninglés), creada en 1964, con la finalidad de promover la integración delos países en desarrollo en la economía mundial dentro de un marcopropicio para el desarrollo.

Entre sus actividades destaca hoy la relativa al Derecho y política dela Competencia como factores de desarrollo. Dentro de este programa laUNCTAD desarrolla varias actividades orientadas al fomento del Dere-cho y la Política de la competencia como instrumentos para alcanzar lacompetencia nacional e internacional y obtener beneficios de la libera-lización y la globalización de la economía mundial.55 Así ofrece a las

55 Presentación del Octavo Periodo de Sesiones del Grupo Intergubernamental deExpertos en Derecho y Política de la Competencia, celebrado en Ginebra los días17 a 19 de julio de 2007.


autoridades que se ocupan de la Defensa de la competencia en los paísesen desarrollo y en las economías en transición un foro interguberna-mental centrado en el desarrollo para tratar cuestiones prácticas relati-vas al derecho y la política de la competencia.56 Acoge todos los años alGrupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la Com-petencia para celebrar consultas sobre cuestiones relativas a la compe-tencia que preocupan a los Estados miembros, así como para mantenerintercambios informales de experiencias y mejores prácticas entre ho-mólogos del Derecho y la Política de la competencia.57 Ofrece coopera-ción técnica a los países que solicitan ayuda para el fomento de la capa-cidad, y asistencia técnica para formular y/o aplicar efectivamente sulegislación sobre la competencia.58 Al efecto ha creado un mecanismo deexamen voluntario entre homólogos en el marco de sus actividades decooperación técnica.59 Y, en fin, es depositaria de legislaciones interna-cionales en materia de competencia, de la Ley modelo sobre la compe-tencia y del Conjunto de principios y Normas sobre Competencia de lasNaciones Unidas60 (1980),61 reformado en 2000.

La UNCTAD ha evolucionado gradualmente hasta llegar a con-vertirse en una autoridad basada en el conocimiento, cuya labor tie-ne por objeto orientar los debates y la reflexión sobre Derecho yPolítica de la competencia como instrumentos del desarrollo, velan-do especialmente para que las políticas nacionales y la acción inter-nacional se complementen mutuamente para lograr un desarrollosostenible.62 Dentro de esta línea su contribución en los trabajos so-bre Derecho y política de la competencia que se han desarrollado en

56 Presentación de las actividades en el programa de fomento del Derecho y de lapolítica de la competencia (presentación en este apartado de la web oficial de laUNCTAD).

57 Ibíd.58 Ibíd.59 Ibíd.60 Ibíd.61 Cit. supra.62 Véase la presentación de la web de UNCTAD en relación con la definición de su

acción en materia de Derecho y Política de la Competencia.


la OMC han sido muy importantes. Su contribución a los trabajosdesarrollados en la OMC ha sido también muy relevante.

3.2.2.La Organización para Cooperación Económica y el Desarrollo(OCED)

La Organización para la Cooperación Económica y el desarrollo(OECD, en inglés), creada en 1961, hunde sus raíces en el Plan Mar-shall. En la actualidad agrupa a 30 países comprometidos con la de-mocracia y la economía de mercado. Desde sus inicios nace con elpropósito de ayudar a los gobiernos y a la sociedad a aprovechar ple-namente los beneficios de la globalización, haciendo frente a los re-tos que plantea.63

Para favorecer el desarrollo y crecimiento de sus miembros, la OECDcuenta con un área especializada en Competencia dirigida por el Co-mité sobre la competencia, que reúne a los representantes de las auto-ridades nacionales más importantes de defensa de la competencia, juntoa representantes de Estados no-miembros y, en ocasiones, a represen-tantes de los consumidores y del mundo de los negocios.64 El Comitéemite informes acerca de las políticas de competencia y aconseja a losgobiernos acerca del mejor modo de ordenar las fuerzas del mercadopara conseguir la máxima eficiencia económica y prosperidad.65 Tantopara las naciones más desarrolladas como para las menos desarrolla-das, promueve políticas y reformas orientadas a favorecer el mercadoremoviendo prácticas y regulaciones anticompetitivas. Se trata de ase-gurar la eficiencia, el crecimiento y la estabilidad mediante leyes decompetencia bien diseñadas, correctamente aplicadas y que convivancon regulaciones no restrictivas.66

63 OECD. ANNUAL REPORT. 2008, p. 7.64 Web OECD en la presentación del área de defensa de la competencia.65 OECD. ANNUAL REPORT. 2008, p. 7.66 Ibíd.


Para facilitar el diálogo entre los Estados que son miembros y losque no lo son, y el estudio de problemas globales sobre competencia, laOECD promueve el Foro Global sobre Competencia que arranca en2001 (GFC).67 El foro es intergubernamental, pero en él participan or-ganizaciones regionales como COMESA o WAEMU, otras organiza-ciones internacionales como el Banco Mundial, la UNCTAD o la OMC,y representantes del mundo de los negocios, de los trabajadores o delos consumidores.68 Dado el enfoque amplio que tiene la OECD sobreel desarrollo, este Foro ofrece un marco flexible donde estudiar losvínculos que existen entre competencia y desarrollo económico.69

La OECD ha formulado numerosas recomendaciones sobre políticay derecho de la competencia, y ha adoptado un código de buenas prác-ticas acerca del intercambio de información en investigaciones sobrecárteles que en ocasiones han servido de guía a los Estados para eldiseño de sus políticas y leyes de competencia.70

3.2.3. La Plataforma Internacional de la Competencia

La Plataforma internacional sobre la competencia (International Com-petition Network- ICN, en inglés) nace en 2001 de una iniciativa nor-teamericana como un nuevo instrumento flexible que, a través del con-senso, contribuya a resolver de forma inteligente y efectiva los retosque la globalización económica planteaba a la ordenación internacio-nal de la competencia. Para ello crea una red internacional de autori-dades de la competencia y de especialistas en competencia internacio-nal,71 que busca el consejo y las contribuciones del sector privado y delas organizaciones no gubernamentales, y coopera estrechamente con

67 Web OECD en «Capacity Building for Competition Officials», presentación;también en Presentación del VII Foro Global sobre Competencia §2.

68 Presentación del VII Foro Global sobre Competencia §2.69 Ibíd.70 Web OECD en «Recommendations and Best Practices on Competition Law and

Policy», §1.71 Web ICN, «History» §1.


organizaciones internacionales como son la OECD, WTO y la UNC-TAD, y las asociaciones de empresarios, consumidores y profesionalesde la competencia.72

La ICN facilita a las autoridades de la competencia una vía especia-lizada, aunque informal, que les permite tratar los problemas prácti-cos que plantea la competencia.73 Se espera que, a través del diálogo ydel consenso entre autoridades y especialistas, se pueda converger enla definición de principios o soluciones de política de la competencialque se extiendan de forma natural a través de la comunidad global dedefensa de la competencia,74 creando una cultura global de la competen-cia. De la ICN no emanan decisiones vinculantes, no es un organismoregulador, sino una plataforma a través de la que, de forma consensuada,se formulan recomendaciones y proponen «buenas prácticas», que lasautoridades nacionales y regionales de la competencia decidirán libree individualmente si las aplican o no de forma unilateral, bilateral omultilateral promoviendo acuerdos; se apoya la labor de promoción dela competencia por las autoridades nacionales y se facilita la coopera-ción internacional.75

La ICN se caracteriza por ser el único organismo internacional de-dicado exclusivamente al fomento de la competencia. Se diferencia dela OMC en que no busca establecer un sistema básico de garantías conunos requerimientos sustantivos mínimos, sino que se limita a actuarcomo medio de difusión de la cultura de la competencia por las autori-dades de la competencia de todas las partes del mundo.76 A diferenciade la OECD, que en el Foro Global de la Competencia reúne a un nú-mero limitado de países desarrollados y en desarrollo para compartirexperiencias sobre un amplio abanico de temas de la competencia, la

72 DEVELLENNES, Ives y Georgios KRIAZIS. «The creation of an InternationalCompetition Network». Competion Policy Newsletter. n.º 1 febrero 2002, p. 25.

73 Web ICN, «Presentación» §1.74 Web ICN, «History» §1.75 Web ICN, «Presentación» §2; DEVELLENNES y KRIAZIS. Ob. cit., p. 2576 DEVELLENNES, Ives y Georgios KRIAZIS. Ob., cit.


ICN está abierta a todas las autoridades nacionales y regionales dedefensa de la competencia y centra sus trabajos en un número muyreducido y selecto de cuestiones que procurará resolver en un tiemporelativamente corto.77

3.2.4. La Organización Mundial del Comercio (OMC)

La Organización Mundial del Comercio (WTO, en inglés) nace en 1995como resultado de la Ronda de Uruguay (1986-1994) que se celebranen el marco del sistema multilateral de comercio creado con el Acuer-do General sobre Aranceles y Comercio (GATT). La OMC se constitu-ye para contribuir a que las corrientes comerciales circulen con flui-dez, libertad, equidad y previsibilidad.78 Para ello, promueve la cele-bración y administra acuerdos multilaterales vinculantes; sirve de foropara las negociaciones comerciales; resuelve diferencias comerciales;examina las políticas comerciales nacionales; ayuda a los países en de-sarrollo con asistencia técnica y programas de formación; y cooperacon otras organizaciones internacionales.79

El instrumento más importante que utiliza la OMC para lograr ladefensa y promoción del comercio internacional es el normativo. Lasnormas de la OMC son fruto de negociaciones entre los Estados miem-bros que alcanzan acuerdos vinculantes.80 Dichos acuerdos buscan lacreación de un sistema de comercio no discriminatorio que define los

77 Ídem.78 En el plano de los propósitos, más extensamente en el Primer recomiendo las

partes acuerdan «[...] que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial yeconómica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo yun volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demandaefectiva y a acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios,permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundialesde conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando protegery preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de maneracompatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes nivelesde desarrollo económico».

80 Web OMC: «Presentación», §9-10.


derechos y obligaciones de las partes.81 Gracias a ello, todos los países reci-ben garantías de que en los mercados de los otros países se otorgará a susexportaciones un trato equitativo y uniforme, comprometiéndose a hacerlo mismo con las importaciones dirigidas a sus propios mercados.82

El sistema normativo de la OMC se completa mediante el Entendi-miento sobre Solución de Diferencias, en virtud del cual los paísessometen sus controversias a la OMC, cuando consideran que se haninfringido los derechos que les corresponden en virtud de los acuer-dos.83 El Entendimiento alienta a los países a resolver sus desacuerdoscomerciales mediante consultas.84 Si éstas no surten efecto, puedeniniciar un procedimiento detalladamente estructurado, que incluye laposibilidad de que un grupo de expertos adopte una decisión al respec-to, sobre la base de los acuerdos y de los compromisos individualescontraídos por los países.85 Esta decisión puede ser recurrida alegandofundamentos jurídicos.86

Después de acometer la importante liberalización del comercio in-ternacional que tuvo lugar en el marco de las Rondas de Uruguay (1986-1994), y dada la relación que se descubre entre comercio, competenciay desarrollo; la OMC se propuso en la Conferencia de Doha (2001)avanzar hacia «[…] un marco multilateral destinado a mejorar la con-tribución de la política de la competencia al comercio internacional yal desarrollo, […]».87 Se trataba de establecer un conjunto coherente

81 Web OMC: «Presentación», §12.82 Idem.83 Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se

rige la solución de diferencias. Resumen en Web OMC: «Presentación: soluciónde diferencias», §1.

84 Artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por losque se rige la solución de diferencias.

85 Para mayor detalle, véase el Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas yprocedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

86 Web OMC: Ídem, §2.87 §23 de la Declaración ministerial de la Cuarta Sesión de la Conferencia ministerial

celebrada en Doha los días 9-14 de noviembre de 2001.


de principios que permitiese una política de la competencia sólida, yfavoreciese un entorno más transparente y previsible para el fomentodel comercio exterior y las inversiones extranjeras.88 Se quería evitarque los beneficios que para todos los Estados miembros había reporta-do la liberalización del comercio internacional, se pudieran perder comoconsecuencia del comportamiento anticompetitivo de los agentes pri-vados. No bastaba con eliminar las barreras a la competencia (medidasarancelarias y no arancelarias) puestas por los Estados a través de losacuerdos de libre comercio (barreras públicas a la competencia), si des-pués se permitía que los agentes privados fragmenten los mercadosmediante conductas restrictivas (barreras privadas a la competencia).Para ello, se propuso al Grupo de Trabajo sobre la Interacción entreComercio y Política de la Competencia estudiar los principios funda-mentales, incluidos los de transparencia, no discriminación y equidad;el estudio de disposiciones sobre los cárteles intrínsecamente nocivos;las modalidades e cooperación voluntaria; y el apoyo para el fortaleci-miento progresivo de las instituciones encargadas de la competenciaen los países en desarrollo mediante la creación de capacidad. Se ten-dría además plenamente en cuenta las necesidades de los países endesarrollo y menos adelantados participantes y se prevería la flexibili-dad apropiada para tratarlas.89 Este estudio serviría de base para lasnegociaciones a desarrollar en la V Conferencia en Cancún (2003).

La OMC ofrece el marco institucional y tiene la experiencia ade-cuada para, en cooperación con otros organismos internacionales, aco-meter el desarrollo de una ordenación internacional consensuada de lacompetencia, que permita corregir las restricciones realizadas por losagentes privados. Sin embargo, el ambicioso proyecto de Doha no lle-ga a materializarse y queda aparcado en la Conferencia de Cancún(2003), debido a las dificultad de llegar a un acuerdo sobre las prácticasa incluir en el acuerdo, la definición de los destinatarios del control, los

88 §13 del informe del GT sobre la interacción entre política de la competencia ycomercio de 2003.

89 §25 de la Declaración ministerial de la Cuarta Sesión de la Conferencia ministerialcelebrada en Doha los días 9-14 de noviembre de 2001.


costes del control, los riesgos de una mala aplicación, etcétera, y lapoca disposición de los Estados desarrollados a liberalizar los merca-dos agrarios.

4. CONCLUSIONES

Como tradicionalmente ha ocurrido con el Derecho mercantil, la rea-lidad económica va claramente por delante de su regulación. La libera-lización del comercio mundial ha dado lugar a un gran crecimiento delos intercambios internacionales, y a la interdependencia y globaliza-ción de los mercados y de la economía. Pero para que los mercadosfuncionen correctamente, es necesario que la competencia internacio-nal sea efectiva, lo que exige garantizar un marco básico y común delibertad e igualdad para los agentes económicos también en los merca-dos internacionales. Para que esto sea posible, no basta con eliminarlas barreras de los Estados (arancelarias y no arancelarias) a la compe-tencia, es necesario además que los agentes privados no puedan me-diatizar el funcionamiento de los mercados a través de conductas res-trictivas de la competencia. Sólo entonces la competencia podrá serrealmente operativa y se alcanzará la eficiencia económica global enbeneficio de todos, tanto de los países desarrollados como en desarro-llo o de los menos adelantados.

La Comunidad Internacional, ciertamente, reconoce esta realidad,y es consciente de la necesidad de alcanzar acuerdos para la ordenaciónde la competencia internacional. Esta preocupación se manifiesta cla-ramente ya en el Conjunto de Normas y Principios sobre Competen-cia de las Naciones Unidas (1980-2000), en las Rondas de Uruguay(1986-1994) y en Doha (2001) por parte de la OMC, y en otras inicia-tivas y propuestas formuladas desde otras instancias y organizacionesinternacionales; o muy especialmente en la expansión creciente delDerecho de la competencia interno en los Estados y en el desarrollo deDerechos de la competencia sustantivos de ámbito regional, como esel caso de la Unión Europea. Sin embargo, el aparcamiento de las pro-puestas de Doha (2001) en Cancún (2003) demuestra que la creación


de una ordenación sustantiva básica de la competencia internacionalde ámbito global no va a ser fácil. Los intereses particulares de losEstados, el diferente grado de desarrollo de los miembros de la comu-nidad internacional, o las diferencias de cultura jurídica, económica ypolítica que existen, no facilitan los acuerdos. Tampoco ayuda a ello laactual coyuntura económica y política internacional que, a diferenciade los años ochenta-noventa, padece una cierta vuelta al populismo yal proteccionismo.90

Con todo, ello no hace sino demostrar la necesidad de avanzar en laordenación eficiente de los mercados internacionales, para que los be-neficios de la globalización puedan alcanzar equitativamente a todos.La congelación de los objetivos de Doha (2001) no puede ser definitiva.Sólo demuestra que para poder llegar a una ordenación internacional dela competencia, es necesario que antes se extienda más la cultura de lacompetencia, que cada vez más Estados tengan leyes y políticas de com-petencia bien diseñadas, que se extienda la cooperación entre los Esta-dos en esta materia aunque primero sea sólo en el plano bilateral, quecrezcan y consoliden las ordenaciones de ámbito regional, y que seprocure, en fin, la armonización global de las leyes y políticas de lacompetencia sobre la base de una cultura de competencia común. Aeste esfuerzo contribuyen notablemente, los acuerdos bilaterales, lasintegraciones regionales, y las iniciativas internacionales tales como sonla UNCTA, la OECD, la ICN o la OMC. Cabe confiar en que el frutocombinado de todos estos esfuerzos, acabará generando con el tiempouna cultura de competencia global, fundada en unos principios bási-cos, comúnmente aceptados, sobre los que pueda fundarse un cuerdomultilateral básico sobre competencia, ampliamente aceptado en elmarco de la OMC.

90 OECD. ANNUAL REPORT. 2008, p. 6.

LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL TRANSPORTE DE

MERCADERÍAS Y PASAJEROS POR CARRETERA Y POR FERROCARRIL

Bárbara de la Vega Justribó

238 BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ

239LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL TRANSPORTE DE MERCADERÍAS...

LA REGULACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL TRANSPORTE DE

MERCADERÍAS Y PASAJEROS POR CARRETERA Y POR FERROCARRIL

Bárbara de la Vega Justribó

Sumario: 1. Introducción.— 2. Transporte internacional por carretera.—2.1. Transporte internacional de mercancías por carretera.— 2.1.1. Regula-ción.— 2.1.2. Régimen jurídico aplicable.— 2.1.3. Competencia judicial.—2.2. Transporte internacional de pasajeros por carretera: regulación, régimenjurídico aplicable y competencia judicial.— 2.2.1. Regulación.— 2.2.2. Régi-men jurídico aplicable.— 2.2.3. Competencia judicial.— 3. Transporte inter-nacional de mercancías y pasajeros por ferrocarril.—

1. INTRODUCCIÓN

El transporte es una actividad que desempeña un papel de primer ordenen la vida económica y social, lo que justifica el tratamiento de su regu-lación jurídica en este Manual de Derecho Internacional Económico.1 Eldesarrollo económico ha tenido como uno de sus presupuestos esencia-les, entre otros, el transporte de cosas o personas. La actividad de trans-porte puede realizarse por cuenta y en beneficio propio, tanto en el cam-po empresarial, como fuera de él; o como objeto de una actividad que seofrece a los demás, por medio de un contrato que se califica como detransporte, bien sea de personas o de cosas. El ejercicio de esa actividadde una manera profesional da lugar a las empresas de transporte, cuyoejercicio por la iniciativa privada es fuertemente controlado por el Esta-

1 Recientemente, un tratamiento de los aspectos más modernos en el ámbito deltransporte es abordado por AA.VV. Cuestiones actuales en materia de trans-porte. Granada: Comares-CEDIT, 2007.


do, lo que se debe no sólo a razones de carácter técnico, sino también aotras como la seguridad, que hacen de esta actividad aun cuando se de-sarrolle dentro de la libertad de empresa, encuentre algunas circunstan-cias que impiden un régimen de perfecta competencia.

Las anteriores razones, que en un primer momento dieron lugar ala aparición de empresas públicas, las que ejercitaban determinadostransportes siendo posteriormente privatizadas, han llevado a la pro-mulgación de un conjunto amplio de disposiciones relativas al ejerci-cio de la actividad del transporte, generalmente de Derecho público,2

que condicionan la forma de ejercicio de la empresa de transporte. Ejemplode ello son las disposiciones relativas a la autorización administrativapara el ejercicio de una empresa de transporte, tendentes a garantizar lascondiciones de seguridad que deben reunir los medios utilizados o lastarifas aplicables.

En el marco de este manual, interesa el estudio de la regulaciónjurídica internacional del transporte por los distintos medios que pue-de realizarse, si bien la consabida limitación de extensión nos impideabordar todos ellos, por lo que nos ocupamos de los que en este mo-mento suscitan más interés desde la perspectiva de la novedad legisla-tiva. Se ha afirmado que el contrato de transporte es un negocio «ten-dencialmente» internacional (económica y jurídicamente), porque tantola distribución de bienes como la satisfacción de necesidades persona-les de traslado se suelen producir en un entorno de globalidad de tiñede extranjería los distintos elementos de dicho negocio.3

2 En España, las normas administrativas se recogen en la Ley n.º 16/1987 de 30 dejulio de 1987, sobre ordenación de transportes terrestres (en adelante LOTT),que ha sido objeto de numerosas modificaciones por vía legislativa, tanto deleyes estatales como autonómicas, y completada por su Reglamento aprobadopor Real Decreto n.º 1211/1990, de 29 de septiembre, modificado por diversasdisposiciones posteriores. En torno al desarrollo autonómico, téngase en cuentalas diversas sentencias del Tribunal Constitucional relativas a cuestiones de in-constitucionalidad.

3 LLORENTE GÓMEZ DE SEGURA. «Contratos internacionales de transporte por carre-tera, ferrocarril, marítimo y multimodal». En Curso de contratación Interna-


Las operaciones internacionales, especialmente las compraventas,pero no sólo las mismas, suponen casi con carácter necesario un trans-porte que normalmente es internacional. Sin embargo, la actividadempresarial de transporte internacional no se limita a la conclusión deun contrato de transporte, requiriéndose la presencia de los tres ele-mentos esenciales que identifican al contrato que nos ocupa: carácterprofesional, desplazamiento del objeto transportado y la ejecución delporteador. El carácter internacional de transporte se determina por símismo, resultando suficiente que las partes del contrato de transportetengan la voluntad de que éste se destine a traspasar una frontera. Enconsecuencia, poco importa la nacionalidad de las partes del contrato ola naturaleza nacional o internacional de la compraventa, por ejemplo,a la que acompañe. La definición dada permite considerar que no todaslas actividades empresariales relacionadas con el contrato de transpor-te merecen la calificación de contrato de transporte y se someten aotros regímenes contractuales como es el caso de las actividades decarga y descarga de la mercancía, realizadas generalmente por las em-presas de estiba y desestiba. En fin, la actividad de transporte interna-cional concita otras actividades ligadas al transporte, pero distintas delmismo como son los contratos de comisión de transporte,4

el transpor-te y la compraventa, o el transporte y el arrendamiento de los mediosde transporte con o sin tripulación o conductor.

El contenido del contrato de transporte se perfila con independen-cia del modo de transporte elegido, y las especialidades se manifiestanen función de los convenios internacionales que rigen la materia.

Mientras que el contrato de transporte celebrado comporta la apli-cación del concreto convenio internacional en atención al modo detransporte elegido, la ley aplicable a dicho contrato se determina con-

cional. CALVO-CARAVACA, Alfonso Luis y Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.).Madrid: Colex, 2006, segunda edición, pp. 687 y ss.

4 Al respecto, MARTÍNEZ GUTIÉRREZ. «A propósito de la naturaleza jurídica de lacomisión de transporte. ¿Una comisión de garantía de carácter especial?». EnRevista de Actualización Aranzadi. n.º 1, mayo 2005, pp. 12 y ss.


forme al principio de autonomía de la voluntad de las partes dado queson éstas quienes pueden elegir la ley que va a regir su contrato. EnDerecho marítimo se utiliza frecuentemente una cláusula particulardenominada paramount, que asegura que el derecho aplicable al con-trato es el contenido en el Convenio de Bruselas de 19245

—conveniode Derecho sustantivo relativo al Derecho marítimo internacional¯ siel mismo ha sido ratificado por el país donde se realiza la carga o, en sudefecto, la ley que resulte aplicable en el país de destino.6 El Conveniode Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligacio-nes contractuales (BOE 171, de 19 de julio de 1993; corrección de erro-res en BOE 189, de 9 de agosto de 1993), en adelante el Convenio deRoma, establece una regla particular (artículo 4, parágrafo 4) que seaparta de la aplicación de la presunción general de la determinaciónpor la prestación característica: el país en el cual el porteador tiene suestablecimiento principal es, asimismo, el del lugar donde se realiza lacarga o descarga o donde radica el establecimiento principal del carga-dor, se presume que este país es con el que el contrato presenta losvínculos más fuertes.7

En todo caso, hay que tener presente que elDerecho interno aplicable al contrato de transporte puede imponer

5 Convenio de Bruselas, de 25 de agosto de 1924, ratificado por Instrumento de 2de junio de 1930 (Gaceta n.º 212, de 31 de julio), enmendado por el Protocolo, de23 de febrero de 1968, cuyo texto ha sido modificado por el Protocolo, de 21 dediciembre de 1979 y aprobado por España en Instrumento de Ratificación, de 16de noviembre de 1981 (BOE n.º 36, de 11 de febrero de 1984), sobre unificaciónde reglas en materia de conocimiento de embarque.

6 SELVIG. «Paramount clause». En The American Journal of Comaprative Law. n.ºIII, volumen 10, 1961, pp. 205 y ss.

7 Véase la nota de Delebecque sobre la sentencia de la Cour de Cassation, cham-bre commerciale, 24 marzo 2004, Juris-Classeur Périodique (Semaine Juridi-que). Édition Entreprise, 2004, II, p. 1102. En el ámbito del transporte interna-cional de mercancías por mar, abordan la determinación de los vínculos másestrechos del artículo 4.4 del Convenio de Roma y la función complementariade los artículos 4.1 y 4.5 del citado Convenio. ESPINOSA CALABUIG y FRESNEDO DE

AGUIRRE. Derecho del Comercio, MERCOSUR – Unión Europea. Madrid: Reus,2005, pp. 606-614, y en relación con el transporte internacional de mercancíaspor carretera, véase pp. 637 y 638.


sus propias normas para los transportes cuyo origen o destino tengalugar en dicho país.

La regulación jurídica internacional del transporte se logra a travésde una serie de Convenios internacionales que coexisten en materiade transporte internacional, algunos de los cuales son examinados másadelante, y que forman un entramado de reglas materiales uniformesque pueden ser consideradas las más completas en el ámbito del Dere-cho del comercio a pesar de que la uniformidad perseguida no es plena.Se trata del transporte de carácter internacional marítimo, aéreo, mul-timodal, ferroviario y por carretera. Por lo que respecta al Derechocomunitario, que tradicionalmente ha limitado su reglamentación deltransporte a cuestiones relativas al Derecho de la competencia8 sinregular cuestiones atinentes al propio contrato de transporte, ha es-tablecido algunas medidas de armonización en una serie de Regla-mentos en 2004.9 Al margen del Derecho comunitario merece unamención la regulación del contrato de transporte internacional en elámbito del MERCOSUR.10

El enfoque realizado de la regulación internacional del contratode transporte obliga a abordar, en cada clase de contrato de transpor-te, la regulación de los aspectos de orden procedimental (la compe-tencia judicial) y de los aspectos sustantivos (el régimen jurídico apli-cable).

8 Ejemplo reciente es el Reglamento (CE) 680/2007 del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 20 de junio de 2007, por el que se determinan las normas gene-rales para la concesión de ayudas financieras comunitarias en el ámbito de lasredes transeuropeas de transporte y energía (DOUE L 162, de 22-6-2007).

9 Reglamento 1017/68, relativo al transporte por ferrocarril, por carretera y porvías navegables; Reglamento 4056/86, relativo a los transportes marítimos, yReglamento 3975/87 y 3976/87 relativos a los transportes aéreos.

10 Un estudio de los contratos internacionales de transporte marítimo, aéreo,terrestre y multimodal en el ámbito del MERCOSUR y de la Unión Europeaes realizado por ESPINOSA CALABUIG y FRESNEDO DE AGUIRRE. Ob. cit., pp. 593 yss.


2. TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA

2.1. Transporte internacional de mercancías por carretera

2.1.1.Regulación

El Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 (BOE n.º 109, de 7 demayo de 1974), en adelante CMR, modificado por el Protocolo de Gi-nebra de 5 de junio de 1978 (BOE n.º 303, de 18 de diciembre de 1982)recoge la principal regulación del contrato de transporte internacionalde mercancías por carretera con un elevado nivel de aceptación en eltráfico y sirve de modelo de reforma de otros instrumentos interna-cionales y nacionales reguladores del contrato de transporte.11

El CMR establece una serie de normas de Derecho internacionalprivado relativas a la competencia judicial internacional y al derechoaplicable cuya aplicación es obligatoria e imperativa12 a los contratosde transporte de mercancías por carretera definidos en el artículo 1 delCMR. Se trata de los contratos realizados a título oneroso por mediode vehículos siempre que el lugar de la carga de la mercancía y el lugarprevisto para su entrega al destinatario, según el contrato, estén situa-dos en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un Estadocontratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de laspartes del contrato.13 Asimismo, incluye los contratos de transporte

11 Un informe sobre «El régimen jurídico y económico del transporte de mercan-cías por carretera en Polonia, Hungría, Rusia, Chequia, Bulgaria, Eslovaquia,Rumania y Marruecos», elaborado por la Comunidad Valenciana y el CEDITpuede consultarse en su página web.

12 En consecuencia, la jurisprudencia francesa ha señalado que el juez debe aplicarde oficio las reglas contenidas en el CMR (Cass. com., 5 juin 1972, Bull. Civ. IV,n.º 177), del mismo modo que resultan de aplicación si las partes se sometenvoluntariamente al CMR (Bordeaux, 21 déc. 1994, BTL, 1995, p. 74, nota de M.Tilche).

13 Entre los trabajos publicados acerca del contrato internacional de transporte demercancías por carretera destacan AA.VV. «El transporte terrestre nacional einternacional». En Cuadernos de Derecho Judicial. n.º IX, Madrid: 1997; AA.VV.


internacional de mercancías por carretera en los que el vehículo pro-pio de este medio, junto con la carga, sea transportado por mar, ferro-carril, vía navegable interior o aire durante alguna de las fases de surecorrido. Este Convenio también es aplicable a los contratos realiza-dos por los Estados, instituciones u organismos gubernamentales. Enel ámbito de las exclusiones del CMR se encuentran los transportesregulados por convenios postales internacionales, funerarios y demudanzas, y la facultad de excluir la aplicación del CMR al tráficotransfronterizo o de la autorización del uso de la carta de porte repre-sentativa de la mercancía en los transportes internos.

Los contratos que no se incluyan en el ámbito de aplicación delCMR, o las cuestiones no reguladas directa o indirectamente por elmismo habrán de ser resueltos a través de otras normas. La determi-nación del Derecho aplicable al contrato o a las cuestiones no resueltaspor el CMR se resolverá principalmente aplicando el Convenio deRoma. En materia de competencia judicial internacional, se aplicará, engeneral, el Reglamento (CE) 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre

La Ley 60/2003, de arbitraje, desde la perspectiva del arbitraje de transportes.Madrid: 2004; CLARKE, International carriage of goods by road: CMR. Lon-dres: 1997, tercera edición; CLAVERO TERNERO. «El transporte internacional demercancías por carretera: la interpretación del Convenio CMR por el TribunalSupremo». En Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones deactualidad. Madrid: 1998, pp. 251 y ss.; EMPARANZA SOBEJANO. «La prescripciónde las acciones en el Convenio relativo al contrato de transporte internacionalde mercancías por carretera (CMR)». En RGD. 1992; GÓRRIZ LÓPEZ. La respon-sabilidad en el contrato de transporte de mercancías (carretera, ferrocarril,marítimo, aéreo y multimodal). Bolonia: 2001; ID. «Transporte de mercan-cías, límite de responsabilidad y carga de la prueba (comentario a la sentenciade la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 1998). En RJCat,1999, pp. 223 y ss.; MARTÍNEZ SANZ. La responsabilidad del porteador en eltransporte internacional de mercancías por carretera (CMR). Granada, 2002;ID. (coord.). Problemas en la aplicación del CMR. Especial referencia a laresponsabilidad. Madrid: 2003; PIÑOLETA ALONSO. «El arbitraje en el transpor-te terrestre de mercancías». En Revista de la Corte Española de Arbitraje.1999, pp. 69 y ss.; SÁNCHEZ-GAMBORINO. El contrato de transporte internacio-nal. (CMR). Madrid: 1996.


de 2000, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecu-ción de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE L12/1,de 16 de enero de 2001), en adelante el Reglamento 44/2001.

Junto a los Convenios citados coexisten algunos instrumentos in-ternacionales de transporte de mercancías particulares como son lasmercancías peligrosas14 y las mercancías perecederas,15 así como Con-venios aplicables en el ámbito del MERCOSUR.16

2.1.2.Régimen jurídico aplicable

Los aspectos fundamentales del contrato de transporte internacionalde mercancías que regula el CMR son la conclusión y la ejecución delcontrato, la responsabilidad del porteador, el ejercicio de las reclama-ciones y el supuesto especial del transporte sucesivo.17

14 El Acuerdo europeo referente al transporte internacional de mercancías peli-grosas por carretera, hecho en Ginebra el 30 de septiembre de 1957, cuya últimaversión de 2005 puede consultarse en el BOE n.º 18, de 21 de enero de 2005. Uninforme sobre «El régimen jurídico del transporte terrestre de mercancías peli-grosas» elaborado por el CEDIT puede consultarse en su página web.

15 El Acuerdo europeo sobre transportes internacionales de mercancías perecede-ras y sobre los vehículos especiales utilizados en estos transportes, hecho enGinebra el 1 de septiembre de 1970 (BOE n.º 280, de 22 de noviembre de 1976,actualizado al 1 de enero de 1998).

16 Convención interamericana sobre el contrato de transporte internacional demercaderías por carretera, hecha en Montevideo el 15 de junio de 1989, cuyafalta de entrada en vigor se pretende paliar a través de un modelo de carta deporte directa uniforme para este transporte.

17 El artículo 34 CMR se refiere al transporte efectuado por transportistas sucesi-vos cuya estructura jurídica se resume en la unidad contractual y responsabili-dad solidaria de todos los porteadores, y establece las reglas de legitimación parael ejercicio de reclamaciones frente a los porteadores sucesivos. Se regula asi-mismo la relación interna que existe entre los porteadores derivada de su par-ticipación en la ejecución del contrato de transporte, y cuya aplicación se limi-ta al caso de transporte sucesivo no así a supuestos similares tales como lacolaboración entre porteadores como podría ser el contrato de transporte consubtransporte.


El CMR establece el carácter consensual18 de este contrato de trans-porte y regula con detalle el contenido de la carta de porte, al que con-fiere una eficacia probatoria de la existencia y condiciones del contratoy de la recepción de la mercancía por el porteador, si bien admite prue-ba en contrario. La carta de porte podrá ser expedida tanto por el por-teador como por el cargador insertando necesariamente la firma deambos en el documento. Tres son los ejemplares originales que han deser emitidos: dos son para las partes del contrato y el tercero que acom-paña a la mercancía. Igualmente, cabe emitir varias cartas de porte silas expediciones se enmarcan en un único contrato. El contenido de lacarta de porte (artículo 6 CMR) consta de unas menciones obligatoriasnecesarias, otras que son obligatorias eventuales así como aquéllas quelas partes del contrato convengan añadir. La carta de porte pierde sueficacia probatoria respecto de las menciones obligatorias que se omi-tan. El cargador asume la responsabilidad por los gastos y perjuiciosque sufriere el porteador por la inexactitud o insuficiencia de determi-nadas menciones ocasionadas por él o por el porteador que hubieraactuado por su cuenta. Por lo que al porteador respecta es responsablede los daños que pudieran derivarse de la no inclusión en la carta deporte de la cláusula paramount citada en la introducción.19

18 La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1987 (RJ 5489) declara queel contrato de transporte de mercancías, también en el ámbito internacional, esun contrato consensual que no requiere de una forma especial para su validez.

19 La inclusión de la cláusula paramount en la carta de porte es prevista por la letrak del artículo 6.1 CMR en los términos de «indicación de que el transporte estásometido, aunque se haya estipulado lo contrario, al régimen establecido por elpresente Convenio». La responsabilidad por los daños que puedan derivarse dela no inclusión de esta cláusula en la carta de porte incumbe al porteador (artí-culo 7.3 CMR). La interpretación correcta de los citados preceptos supone que elCMR es aplicable siempre que se cumplan las condiciones establecidas en suartículo 1, con independencia de la voluntad de las partes al respecto plasmada através de la inclusión de la cláusula paramount que establece el sometimientovoluntario al CMR. Esta interpretación zanja la discusión acerca de si la aplica-ción del Convenio a los supuestos incluidos en su ámbito de aplicación dependede que las partes acuerden a través de la cláusula paramount su sometimientovoluntario al mismo. Si la aplicación de la cláusula descrita tiene lugar entre


La ejecución del contrato de transporte es regulada en el CMR enatención a las fases: inicial, de ejecución y final del mismo.

a) En la primera, consistente en la recepción de la mercancía por elporteador en el lugar de origen, se establece la obligación por par-te de éste de verificar el estado de la mercancía y la exactitud de losdatos de la carta de porte relativos al número de paquetes, así comode sus marcas y números y el resultado aparente de la mercancíay su embalaje. El cargador tiene derecho a exigir al porteador laverificación del peso bruto o de la cantidad expresada de otra ma-nera de la mercancía, así como del contenido de los paquetes, de-biendo, en ambos casos, consignarse en la carta de porte el resulta-do de las verificaciones. El porteador podrá reclamar el pago de losgastos que se hubieren ocasionado en el caso de una verificaciónno obligatoria. Asimismo, el porteador podrá insertar reservasmotivadas en la carta de porte con respecto a las circunstanciasprevistas en el CMR (artículo 8.1, letras a y b), por ejemplo paraalegar que no dispone de medios razonables para verificar la exac-titud de las circunstancias. La ausencia de inserción las citadas re-servas conlleva la presunción de que la mercancía y su embalajeestaban en buen estado aparente en el momento en que el portea-dor se hizo cargo de la misma y que el número de paquetes, susmarcas y números eran conformes con el contenido de la carta deporte. No obstante, si el cargador aceptara expresamente las reser-vas el contenido de la carta de porte éste quedaría modificado endicho sentido. Otra obligación de carácter documental es impues-ta al cargador, consistente en poner a disposición del porteador losdocumentos e informaciones necesarias para cumplimentar lasformalidades propias para la ejecución del transporte, siendo res-ponsable en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuosode esta obligación. El porteador responderá de los perjuicios deri-vados de la pérdida o inexacta utilización de la citada documenta-ción, si bien no está obligado a verificar su exactitud o suficiencia.

b) La segunda fase del transporte se refiere a su ejecución en elsentido de desplazamiento de la mercancía, en la que destaca


el reconocimiento del derecho de disposición cuyo contenido, ti-tularidad, condiciones de ejercicio y responsabilidad del portea-dor derivada de su inejecución son regulados por el artículo 12CMR.20 Asimismo, se regulan una serie de soluciones a las si-tuaciones en las que no pueda realizarse la ejecución.

c) Por último, en la fase final del transporte destaca por su interésla regulación de la posición jurídica de la figura del destinatariode la mercancía, quien tiene derecho a solicitar la entrega de lamisma y el segundo ejemplar de la carta de porte, contra recibo,a su llegada a destino, y a condición de que satisfaga los derechosque resulten de la carta de porte que le fueran debidos al portea-dor.21 Asimismo, en caso de pérdida real o presunta de la mer-cancía, avería o retraso, el destinatario podrá ejercitar frente alporteador los derechos que resulten del contrato de transporte.Por el contrario, el destinatario no podrá alegar la existencia dedaños, avería o retraso en la entrega de la mercancía con el fin deevitar el pago de las cantidades debidas al porteador. Si de unlado no está obligado a recibir las mercancías en el estado antesdescrito, de otro deberá satisfacer los derechos correspondientessi pretende la entrega de las mercancías, sin perjuicio de la pos-terior reclamación por incumplimiento. Al porteador se le con-fiere la facultad de retener las mercancías en caso de disputa con eldestinatario sobre la satisfacción de las cantidades que le fuerandebidas, salvo si éste presta una caución. El CMR regula también

Estados que no son parte del CMR, habrá que considerar que las partes delcontrato sólo han querido que su contenido se regule por el derecho materialestablecido por el CMR, sin que ello comporte el sometimiento a sus normasconflictuales.

20 Sobre el derecho de disposición, RECALDE. «El derecho de disposición en el trans-porte de mercancías por carretera». En Revista de Derecho Mercantil. n.º 261,2006, pp. 945-994.

21 La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1993 (RJ 2238) declaraque, si así se hubiera pactado, el porteador habrá de percibir del destinatario elprecio del transporte (portes debidos) o el reembolso (ex artículo 21 CMR), res-pondiendo de lo contrario frente al cargador.


los problemas derivados situaciones en las que la entrega de lamercancía no resulta posible, como es el caso de que el destinata-rio rehúse la recepción de la misma.

El aspecto fundamental de la responsabilidad del porteador es regu-lado detalladamente en los capítulos II y IV del CMR. En la línea deotros instrumentos internacionales reguladores de la responsabilidad,el CMR establece un régimen de responsabilidad derivada de reclama-ciones nacidas del contrato de transporte —por tanto, responsabilidadcontractual— a la vez que extiende la aplicación de sus normas a lasreclamaciones de naturaleza extracontractual que, conforme a la leynacional que resulte aplicable pudieran plantearse frente al porteador osus colaboradores por pérdida, avería de la mercancía o retraso en laentrega de la misma. En aplicación del CMR, los responsables podránexcluir su responsabilidad o limitar la indemnización que debieran. Aligual que otros instrumentos internacionales relativos a la responsabili-dad, el ámbito subjetivo del CMR contempla al porteador por sus pro-pios actos u omisiones así como a sus empleados o colaboradores depen-dientes y los de aquellas otras personas a las que hubiere recurrido parala ejecución del transporte en las condiciones establecidas en el Conve-nio (artículo 3 CMR). En cualquier caso, el porteador no puede exone-rarse de la responsabilidad alegando la culpa de las personas y de losempleados por ellas a las que hubiere arrendado el vehículo utilizadopara efectuar el transporte. Esta responsabilidad se extiende durante elperiodo que empieza con la recepción de la mercancía en el lugar deorigen y termina en el momento de su entrega en el destino pactado.Durante dicho periodo el porteador ha de responder fundamentalmenteen caso de pérdida total o parcial de la mercancía, tanto real como pre-sunta, en caso de avería total o parcial de la mercancía y de retraso en suentrega. Sólo a estos supuestos de responsabilidad, denominados gene-rales por el CMR, cabe aplicar la limitación de la indemnización, no así aotros supuestos dispersos en el CMR en los que el porteador puede serdeclarado responsable. En cuanto al fundamento de la responsabilidad,el artículo 17 CMR precisa que el porteador responderá en caso de pér-dida, avería o retraso, salvo que pruebe que han sido causados por laculpa de quien tiene derecho a la mercancía, por una indicación de éste


no derivada de una acción culposa del porteador, por vicio propio de lamercancía, o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyasconsecuencias no pudo impedir.22 El porteador no podrá exonerarse deresponsabilidad alegando la culpa de las personas a las que haya arren-dado el vehículo o de los empleados de éstas, ni los defectos en los vehí-culos empleados para verificar el transporte. En cambio, el porteador seexonerará de responsabilidad probando en determinados supuestos quehabida cuenta de las circunstancias de hecho, la pérdida o avería hanpodido resultar de alguno de los riesgos particulares previstos (artí-culo 17.4 CMR), incumbiendo al demandante la carga de la pruebade que el daño no fue causado total o parcialmente por dichos riesgosparticulares.

Como es propio del derecho del transporte, la cuantía de la indem-nización derivada de la responsabilidad del porteador se regula en elCMR limitándola legalmente a unos concretos daños y cantidades, sibien las partes del contrato pueden modificar los límites legales deindemnización a través de una declaración del valor de la mercancía(artículo 24 CMR) o de una declaración de especial interés en la entre-ga (artículo 26 CMR). A la indemnización debida cabe añadir el im-porte correspondiente a los intereses que ésta devengue, así como encaso de pérdida y avería, el reintegro de los gastos efectuados con mo-tivo del transporte tales como el precio del transporte o los derechosde aduanas. En todo caso, el responsable y sus colaboradores no conta-rán con el beneficio de la exclusión o limitación de la responsabilidaddel porteador, o de la inversión de la carga de la prueba si el daño

22 La noción de fuerza mayor no es utilizada por el CMR que prefiere los términos«circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudoimpedir» De este modo, sólo es considerado el carácter irresistible del eventogenerador de la responsabilidad (Cass. Com., 27 janv. 1981, D. 1982, p. 110, notade A. Sériaux; RTD com., 1982, p. 426, nota de G. Durry) apartándose de lastradicionales condiciones de exterioridad e imprevisibilidad de los Derechosinternos, a pesar de que la jurisprudencia francesa tiene a reintroducir el carác-ter imprevisible al considerar que el evento generador de responsabilidad ha deser inevitable en su causa (Cass. com. 18 mars 1986, Bull. Civ. IV, n.º 251; Cass.Com. 20 mars 1990, Bull. Civ. IV, n.º 88).


hubiere sido causado por su dolo o culpa equiparable al dolo cuyo al-cance ya ha sido estudiado en otros trabajos.

El CMR regula el ejercicio de las reclamaciones derivadas del con-trato de transporte en el capítulo V, en particular algunas cuestionesrelativas a la competencia judicial internacional (artículos 31 y 33 CMR)que se abordan en el siguiente punto, el régimen de las reclamacionesdel destinatario y la prescripción23 de las acciones. Si el destinatariodesea manifestar su desacuerdo con el estado en que la mercancía hallegado a su destino o con el retraso en su entrega, deberá seguir elprocedimiento establecido en el artículo 30 CMR sobre reservas y ve-rificación contradictoria.24 En caso contrario, se presumirá que lasmercancías fueron recibidas en destino respetando el plazo o las con-diciones pactadas en la carta de porte, lo que dificultará su reclamaciónindemnizatoria.

El CMR no regula de manera exhaustiva todas las cuestiones quepueden suscitarse en la ejecución de un contrato de transporte inter-nacional de mercancías por carretera y, a la inversa, no todos los con-tratos de este tipo que se celebran están sujetos al CMR, lo que enocasiones obliga a averiguar cuál es el derecho material aplicable. En elámbito de la Comunidad Europea la solución ha de encontrarse en el

23 El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular régimen de suspen-sión (que no auténtica interrupción) de la prescripción, al establecerse que unareclamación escrita al porteador suspende la prescripción, efecto que dura hastaque el porteador rechace por escrito dicha reclamación devolviendo los docu-mentos que la acompañaron (artículo 32.2 CMR). El efecto se puede lograr tansólo una vez, por lo que las ulteriores reclamaciones no suspenden la prescrip-ción. En torno a este precepto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 defebrero de 1995 (RJ 1111), o más correcta, la de 29 de junio de 1998 (RJ 5282).

24 De manera similar a como ocurre en los Derechos internos, el CMR estableceun completo régimen en materia de reclamaciones previas al ejercicio de lasacciones de responsabilidad. Así, en el momento de la entrega en destino resultaaconsejable proceder a efectuar una verificación contradictoria de las mercan-cías entre el destinatario y el porteador. Véase en dicho sentido la Sentencia delTribunal Supremo de 18 de junio de 1991 (RJ 4520).

25 Ejemplo de ello son los artículos 9, 10.2, 12, 13 y 14.2 del Convenio de Roma.


Convenio de Roma que contribuye a alcanzar la uniformidad en ma-teria de normas de conflicto, no así en lo sustantivo. A tenor del Con-venio de Roma, el Derecho que resuelva el conflicto será el de un Esta-do concreto comunitario o no (artículo 2 Convenio de Roma). No cabeduda de que el Convenio de Roma resulta aplicable a toda clase decontrato de transporte pues éste se incluye en las «obligaciones con-tractuales» (artículo 1 Convenio de Roma) a la vez que es mencionadoexpresamente en otros preceptos del citado Convenio. La determina-ción de la ley aplicable al fondo del litigio derivado del contrato detransporte será principalmente según el criterio de la autonomía de lavoluntad de las partes del contrato (artículo 3 Convenio de Roma).

La ausencia de la anterior elección válida de ley obliga a aplicarlas reglas subsidiarias del artículo 4 del citado Convenio. Las parti-cularidades del transporte justifican la regulación de un régimenespecífico para el contrato de transporte de mercancías, a tenor delcual, se aplicará la ley del Estado en que tenga su establecimientoprincipal el porteador, siempre y cuando éste coincida con el Estadodonde esté situado el lugar de carga o descarga o el establecimientoprincipal del expedidor. La interpretación y aplicación de la citadaregla especial del artículo 4.4 es facilitada a través del Informe Giu-liano/Lagarde (DOCE C n.º 327/20 de 11 de diciembre de 1992) atenor del cual la referencia al Estado en el que el porteador tiene suestablecimiento principal ha de entenderse hecha en el lugar de es-tablecimiento del porteador en el momento de la celebración delcontrato. Igualmente, los lugares de carga y descarga deben ser con-siderados los establecidos en dicho momento de la celebración. Res-pecto a los sujetos, el expedidor se refiere a toda persona que cum-pla la función de entregar las mercancías al porteador en el lugarde origen, mientras que porteador o transportista incluye a la per-sona que siendo parte en el contrato de transporte se comprometaa transportar las mercancías, resultando irrelevante que lo haga élmismo o lo realice a través de otra persona. En todo caso, el Juezpuede prescindir de la ley indicada por el artículo 4.4 si logra iden-tificar como ley aplicable aquélla que presente los vínculos másestrechos con el contrato de transporte (inciso segundo del artículo


4.5). Asimismo, resultará aplicable el artículo 4.5 cuando no puedaconcretarse la regla especial del artículo 4.4 si en el caso examinadono se reúnen todas las circunstancias concurrentes en el punto deconexión allí establecido. En todo caso, ante un contrato celebradopor los consumidores no será aplicable al contrato de transporte lasreglas del artículo 5 del Convenio de Roma. En España, habrá quetener en cuenta en su caso las reglas de la Ley n.º 7/1998 de 13 deabril de 1998, sobre condiciones generales de la contratación (BOE80, de 14 de abril), y el Real Decreto Legislativo n.º 1/2007 de 16de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios yotras leyes complementarias, publicado en BOE n.º 287/2007 de 30noviembre de 2007. Igualmente, en el caso de existir normas impe-rativas internacionalmente del propio Estado o de otros Estados,éstas habrán de ser aplicadas con preferencia sobre las determina-das por la voluntad de las partes o por los criterios subsidiarios yadescritos. Junto a las anteriores reglas habrá que considerar tam-bién que sobre algunos aspectos del contrato de transporte el Con-venio de Roma puede imponer su régimen específico de determi-nación de la ley aplicable;25 así como la aplicación de las normas dederecho internacional privado del tribunal que conozca del litigiosobre cuestiones relacionadas con el contrato de transporte cuandolas mismas están excluidas del ámbito de aplicación del Conveniode Roma.26

En el ámbito del Derecho comunitario, destaca la Propuesta de Regla-mento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a lasobligaciones contractuales (Roma I, COM (2005) 650 final, publicada el15 de diciembre de 2005) que pretende sustituir al Convenio de Roma,27 y

26 Así sucede, por ejemplo, en materia de la capacidad de las partes.27 El seguimiento legislativo del COM (2005) 650 final puede hacerse a través de

los links del Parlamento: <http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/ 2005/0261>, y de la Comisión: <http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=en&DosId =193666>.


que ha sido objeto de diversos estudios.28 El régimen previsto en laPropuesta recoge un régimen similar al vigente del Convenio de Roma,salvo en su artículo 4.1 que introduce una modificación importante enrelación al contrato de transporte de mercancías y personas, al propo-ner que en caso de falta de elección de ley por las partes del contrato, laaplicación de la ley del Estado en el que el porteador tenga su residen-cial habitual. En consecuencia, se sustituye la regla descrita del artícu-lo 4.4 del Convenio de Roma por la regla general de la prestación ca-racterística.

Por último, hay que tener en cuenta la aplicación de otra normacomunitaria al contrato de transporte de mercancías por carretera siéste es realizado en régimen de cabotaje comunitario, constituyendoéste el realizado íntegramente dentro de un Estado miembro por unporteador domiciliado en otro Estado miembro. Se trata del Regla-mento (CEE) n.º 3118/93, del Consejo, de 25 de octubre de 1993 (DOCEL n.º 279/1 de 12 de noviembre de 1993) que no se refiere a los su-puestos sometidos al CMR, pues como ya se ha señalado éste limita suregulación a los transportes transfronterizos. El artículo 6.1.a) delReglamento n.º 3118/93 establece con carácter imperativo, y con re-lación a las condiciones del contrato de transporte y precios, la apli-cación de las normas imperativas del Derecho del Estado miembrodonde se efectúa el transporte a los contratos de transporte de mer-cancías por carretera que se efectúen en dicho Estado, con indepen-

28 La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la leyaplicable a las obligaciones contractuales (Roma I, COM (2005) 650 final, publi-cada el 15 de diciembre de 2005) ha sido objeto de estudio por diversos centrosde investigación destacando el realizado por el Max-Planck-Intitut für auslän-disches und internationales Privatrecht de Hamburgo, quien ha emitido un ex-tenso informe al respecto, véase <http://www.mpipriv-hh.mpg.de/deutsch/main/Pressemitteilungen/Comments_RomI/Comments_RomeI_proposal.pdf>.Asimismo, la Propuesta de Reglamento ha sido analizada por destacados auto-res como LAGARDE. «Remarques sur la proposition de règlement de la Comisióneuropéenne sur la loi aplicable aux obligations contractuales». En Revue criti-que de droit international privé. 2006, pp. 331-359, y MANKOWSKI. «Der Vors-chlag für die Rom-I Verordnung». En IPRax. 2006, pp. 101-114.


dencia de la ley que resulte aplicable al contrato de transporte. El cita-do artículo es de aplicación directa y obligatoria en todos los Estadosmiembros de la Comunidad Europea.

2.1.3.Competencia judicial

El CMR (artículo 31.1) establece una regla relativa a la competenciajudicial internacional en el sentido de resultar aplicable a todos loslitigios a que pueda dar lugar el transporte regulado por el CMR, conla excepción de los derivados del ejercicio de la acción de regreso orepetición propia del transporte sucesivo29 para los cuales dispone unaregla particular (artículo 39.2). Sin requisito formal alguno, las partesdel contrato de transporte pueden pactar expresamente la sumisióndel litigio a los tribunales de un Estado determinado, siempre y cuandose trate de alguno de los Estados contratantes del CMR. Con carácteralternativo, el CMR reconoce al demandante la facultad de entablar sureclamación bien ante la jurisdicción del Estado en cuyo territorio tengael demandado su residencia habitual, su domicilio principal o sucursalde agencia a través de la cual se ha concluido el contrato de transporte;o bien ante la jurisdicción del Estado en cuyo territorio esté situado ellugar en el que el porteador se hizo cargo de la mercancía o el lugardesignado para la entrega de la misma. En estos supuestos de falta desumisión expresa de las partes, los tribunales pueden ser los de unEstado no contratante.

Otras cuestiones como la litispendencia y cosa juzgada, reconoci-miento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y prohibiciónde exigencia de fianza respecto del pago de las costas judiciales sonasimismo reguladas en el CMR (artículo 31, apartados 2 a 5).

En armonía con la extendida práctica internacional, el CMR (artículo33) contempla la posibilidad de que las partes del contrato decidan lasumisión al arbitraje como fórmula de resolución de las controversias

29 Artículos 34 a 40 CMR.


alternativa a la judicial. Las partes del contrato de transporte puedenintroducir en el mismo una cláusula compromisoria que atribuya la com-petencia a un tribunal arbitral a condición de que aplique el CMR. Asimis-mo, el acuerdo de sumisión a arbitraje puede alcanzarse fuera del con-trato de transporte, de modo que si el conflicto surge después del pactode arbitraje se habrá de cumplir lo prevenido en el CMR (artículo 33),mientras que si sucede antes las partes pueden acordar el arbitraje en laforma que consideren oportuna.30

La competencia judicial internacional en aquellos supuestos no re-gidos por el CMR se determinará conforme al Reglamento n.º 44/2001 en general o, cuando el mismo no resulte aplicable, por las reglasde derecho interno. En efecto, el contrato internacional de transportede mercancías por carretera se encuentra dentro del ámbito de aplica-ción del citado Reglamento, pero al no resultar aplicables los foros decompetencia exclusiva por él previstos (artículo 22 del Reglamento) lacompetencia judicial se determinará por la expresa sumisión de laspartes a los tribunales del Estado miembro determinado (artículos 22y 23 del Reglamento), y a falta de sumisión válida el demandante po-drá interponer su acción ante los tribunales del Estado miembro enque esté domiciliado el demandado o, de manera alternativa y por re-ferirse el litigio aspectos contractuales, ante los tribunales previstos enel artículo 5.1 del Reglamento.31 No obstante, si el transporte es efec-tuado por varios porteadores habrá que considerar lo establecido en elartículo 6 del citado Reglamento, así como la no aplicación al contratoque nos ocupa de las normas de determinación de la competencia en

30 En el marco de la ley española de transporte terrestre es de interés la Sentenciadel Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2006, relativa a la constitu-cionalidad del artículo 38.1.3. LOTT sobre sometimiento a arbitraje de las con-troversias surgidas en los contratos de transporte terrestre, publicado en DiarioLa Ley, de 8 de febrero de 2007.

31 El artículo 5.1 del Reglamento 44/2001 establece que «las personas domicilia-das en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: (a)en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debie-re ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda».


los contratos celebrados por los consumidores (artículo 15.3 del Re-glamento).

2.2. Transporte internacional de pasajeros por carretera: regulación,régimen jurídico aplicable y competencia judicial

2.2.1.Regulación

A diferencia de otros transportes internacionales de pasajeros como elmarítimo o el aéreo, el efectuado por carretera ha merecido una me-nor atención desde la perspectiva legislativa, logrando además un es-caso éxito en términos de uniformidad en la regulación internacionaldel contrato. En el ámbito del Derecho uniforme hay que partir delConvenio de Ginebra de 1 de marzo de 1973, relativo al contrato inter-nacional de pasajeros y equipajes por carretera, en adelante CVR, quesi bien se encuentra en vigor ha recibido pocas ratificaciones entre laque no se encuentra la de España.32 Esta circunstancia nos obliga adeterminar el derecho aplicable y la competencia judicial internacio-nal a través de otras normas, que se examinarán seguidamente, salvoen el caso de que las partes del contrato hayan acordado la cláusulaparamount (artículo 5.2 CVR). La circunstancia de que el CVR com-parta una estructura muy similar a la del CMR descrita en el anteriorepígrafe justifica que siempre que sea posible realicemos una remisióna lo ya expuesto en relación al CMR. En particular, el CVR regula suámbito de aplicación (Capítulo I), la regulación de los títulos o docu-mentos de transporte (Capítulo III), la responsabilidad del porteador(Capítulos II y IV), el régimen de las acciones y reclamaciones deriva-das del contrato (Capítulo V), las normas en materia de competenciajudicial internacional (artículo 21), y la imperativa aplicación a todoslos contratos de transporte de pasajeros y su equipaje que encuentrenencaje en su ámbito de aplicación.

32 El CVR ha sido modificado por el Protocolo de Ginebra, de 5 de julio de 1978,que no ha entrado en vigor. En torno a la iniciativa IRU, SÁNCHEZ-GAMBORINO.«La propuesta de IRU de modificar la Convención CVR sobre transporte inter-nacional de viajeros». En RDM. 1995, pp. 1521 y ss.


2.2.2.Régimen jurídico aplicable

El Convenio de Roma relativo a las obligaciones contractuales, así comoalgunas de las consideraciones antes formuladas acerca de su aplica-ción al contrato de transporte de mercancías son también aplicables alcorrespondiente contrato de pasajeros y equipajes excepto en una re-gla fundamental. Mientras que en el transporte de mercancías en au-sencia de elección de ley por las partes del contrato (artículo 3 Conve-nio de Roma) resulta de aplicación la regla del artículo 4.4 del citadoConvenio, en el transporte de personas y equipajes lo es la contenidaen el artículo 4.2. En virtud de la misma se presumirá que el contratopresenta los vínculos más estrechos con el Estado en que la parte quedeba realizar la prestación característica tenga, en el momento de lacelebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de unasociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. Si elcontrato se celebrara en el ejercicio de la actividad profesional de estaparte, este Estado será aquél en que esté situado su establecimientoprincipal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizadapor un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél enque esté situado este otro establecimiento considerado de carácter se-cundario. En suma, resulta aplicable a este tipo de transporte la pre-sunción general en lugar de la presunción especial, previstas en el artí-culo 4 del Convenio de Roma. Esto significa que, en defecto de pactoen sentido distinto de las partes del contrato de transporte por carrete-ra de pasajeros y su equipaje, la ley aplicable será, en principio, la delpaís donde radique el establecimiento principal o secundario del por-teador, pero sin olvidar que cabe identificar otra ley aplicable en virtuddel artículo 4.5 del Convenio de Roma. En efecto, el anterior precepto,con el fin de establecer los lugares con los que el contrato presenta loslazos más estrechos, considera el país donde el porteador tenga su sede,lugar que no puede ser excluido por el Juez.33 En el mismo sentido seexpresa el artículo 4.1.c) de la Propuesta de Reglamento del Parlamen-to Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 2005 sobre la ley

33 En este sentido, el Informe Giuliano/Lagarde, p. 20.


aplicable a las obligaciones contractuales. En este tipo de contrato noson aplicables las normas del artículo 5 del Convenio de Roma, sobrelos denominados contratos celebrados por los consumidores (artículo5.4 del Convenio de Roma), excepto si dichos contratos son califica-bles de viaje combinado en el sentido que se define más adelante. Estaexclusión encuentra su justificación en que las medidas de protecciónespeciales establecidas en el citado artículo 5 no son apropiadas paratutelar los intereses concitados en estos contratos de transporte.34 Ade-más de las anteriores normas, pueden ser aplicables a este contratootras tales como la Ley n.º 7/1998 de 13 de abril de 1998, sobre condi-ciones generales de la contratación (artículos 2, 3 y 4), y la Ley Gene-ral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya citada.

En el caso de tratarse de un transporte de cabotaje comunitario depasajeros sometido al Reglamento (CE) n.º 12/98, del Consejo, de 11de diciembre de 1997 (DOCE L n.º 4/10 de 8 de enero de 1998), espreciso tener el cuenta el artículo 4.1 del citado Reglamento dado queestablece que dichos transportes estarán sometidos a las disposicioneslegales, reglamentarias y administrativas vigentes en el Estado miem-bro de acogida, en lo que se refiere a los precios y condiciones querigen el contrato de transporte. En esta materia son aplicables las ob-servaciones formuladas en el epígrafe anterior (2.1.2) acerca del artí-culo 6.1.a) del Reglamento (CEE) 3118/93, del Consejo.

2.2.3.Competencia judicial

Por regla general, los litigios derivados de un contrato de transporteinternacional de pasajeros y sus equipajes plantean la aplicación del Re-glamento n.º 44/2001, cuando el hecho conflictivo pertenece a su ámbi-to de aplicación. Los comentarios realizados sobre la determinación dela competencia judicial en el contrato de transporte por carretera de mer-cancías han de ser aquí reiterados con una salvedad en el contrato queahora nos ocupa. Se trata del lugar de cumplimiento de la obligación

34 Al respecto, véase el Informe Giuliano/Lagarde, p. 22.


que será el lugar de destino del pasajero y de entrega del equipaje, a losefectos del artículo 5.1.a) del Reglamento n.º 44/2001. Como ya se haseñalado, las normas especiales del Reglamento en materia de los con-tratos celebrados por los consumidores no serán aplicables al contratode transporte excepto en los contratos relativos a viajes combinados.Dichos contratos se caracterizan por ofrecer al usuario una prestacióncombinada de viaje y alojamiento a cambio de un precio global.35 Lasnormas españolas de derecho interno (artículo 22 LOPJ) habrán de seraplicadas cuando el Reglamento n.º 44/2001 no pueda serlo. Al igualque en el transporte de mercancías, se tendrá que considerar la aplica-ción de otras normas tales como la Ley n.º 7/1998 de 13 de abril de 1998,sobre condiciones generales de la contratación (artículos 2, 3 y 4), y laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya citada.

3. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS Y PASAJEROS POR FERROCARRIL

La reglamentación del derecho uniforme en materia de transporte fe-rroviario se logra a través del Convenio de Berna de 9 de mayo de1980 relativo a Transportes Internacionales por Ferrocarril36 (en ade-lante nos referiremos al mismo con su acrónimo COTIF), que ha sidoobjeto de modificación parcial por el Protocolo de 20 de diciembre de1990,37 así como de una modificación significativa por el Protocolo deVilna de 3 de junio de 1999. La ratificación del Protocolo de 1999 rea-lizada por Turquía el 3 de abril de 2006, permitió la entrada en vigor deesta nueva versión del COTIF,38 que simplifica y consolida la versión

35 En dicho sentido el artículo 5.5 del Convenio de Roma.36 El Convenio de Berna de 9 de mayo de 1980, relativo a transportes internacio-

nales por ferrocarril, puede consultarse en el BOE 16 de 18 de enero de 1986;corrección de errores BOE 125, de 26 de mayo de 1986.

37 BOE 230, de 23 de septiembre de 1996.38 El Instrumento de ratificación del Protocolo de 1999 por el que se modifica el

Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF) de 9de mayo de 1980, hecho en Vilna el 3 de junio de 1999 (BOE de 23 de junio de2006). España depositó su instrumento de ratificación el 18 de junio de 2002.


anterior del régimen del COTIF al tiempo que introduce importantesmodificaciones en el régimen del transporte internacional por ferro-carril.39

Con anterioridad al examen del contenido del COTIF conviene acla-rar que en el caso de que el hecho litigioso fuera ajeno al ámbito deaplicación de dicho Convenio, y en consecuencia sus normas no resul-tasen aplicables, habría de aplicarse por regla general lo ya comentadoen epígrafes anteriores acerca de la determinación del régimen jurídi-co aplicable y de la competencia judicial. La aplicación del Convenio deRoma resolvería la cuestión del Derecho aplicable, mientras que elReglamento (CE) n.º 44/2001 aclararía la competencia judicial inter-nacional excepto si el conflicto no se incluyera en su ámbito de aplica-ción, rigiendo entonces las normas de origen interno, el artículo 22Ley Orgánica del Poder Judicial en concreto.

Por su relevancia en la evolución del sistema previsto en el COTIF,merece ser destacada la creación de la Organización Intergubernamentalpara los Transportes por Ferrocarril (OTIF), cuya finalidad consiste enestablecer un régimen de Derecho uniforme aplicable a los transpor-tes de viajeros, equipajes y mercancías en tráfico internacional directoentre los Estados miembros que utilicen líneas férreas, así como facilitar

39 Entre la bibliografía sobre el transporte ferroviario destacan: ALLÉGRET. Trans-ports Internationaux ferroviaires, Convention relative aux transports inter-nationaux ferroviaires (COTIF). París, 1989; CLARKE. «International carriageof goods by rail». En Contracts for carriage of Goods by Land, Sea and Air.YATES (ed.), Londres: 1993, partículo 4; LLORENTE GÓMEZ DE SEGURA. «El nuevorégimen del transporte ferroviario internacional. El Protocolo de Vilnius de1999». En DerNeg, enero 2003, pp. 1 y ss.; ID. «Perspectivas de reforma en losdistintos sectores del transporte: El transporte ferroviario». En I CongresoInternacional de Transporte: los retos del transporte en el siglo XXI. SANZ,Martínez (dir.) y Petit LAVAL. Valencia: 2005, pp. 545 y ss.; ID. «El contrato detransporte de viajeros por ferrocarril». En AA.VV. El contrato de transportede viajeros por carretera y ferrocarril. Madrid: 2005, pp. 147 y ss.; SÁNCHEZ,«Cuestiones previas al estudio del transporte realizado por vagones particula-res». En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo.Madrid: 1981, pp. 1051 y ss.


la ejecución y desarrollo de dicho régimen (artículo 2.1 COTIF), quetambién podrá aplicarse a transportes internacionales directos que uti-licen, además de líneas férreas, líneas de vías terrestres y marítimas,así como las vías de aguas interiores (artículo 2.2 COTIF). En cumpli-miento de sus funciones, la OTIF ha afrontado los diversos retos deri-vados de los procesos de integración política de la Unión Europea, deliberalización y modernización técnica y normativa que afectan direc-tamente al tráfico ferroviario,40 impulsando la adopción de una nuevaversión del COTIF recogida en el Protocolo de 1999.

En sintonía con otras organizaciones internacionales que represen-tan los intereses de los distintos medios de transporte, la OTIF tienevocación de organización intergubernamental con el fin de desempe-ñar sus funciones en todas las áreas y aspectos del transporte ferrovia-rio internacional. En particular, la OTIF impulsa la reglamentaciónuniforme del contrato de transporte ferroviario al tiempo que amplíasu ámbito de actuación a los aspectos técnicos del transporte interna-cional por ferrocarril sobre los que los Estados miembros tengan com-petencia. De este modo, la OTIF se presenta como el foro idóneo para

40 Conviene tener en cuenta, en el ámbito comunitario, la Directiva n.º 2007/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la quese modifican la Directiva n.º 91/440/CEE del Consejo, sobre el desarrollo de losferrocarriles comunitarios, y la Directiva n.º 2001/14/CE, relativa a la adjudica-ción de la capacidad de infraestructura ferroviaria y la aplicación de cánones porsu utilización (DOUE de 3 de diciembre de 2007). Conforme con esta disposi-ción, que forma parte del denominado «tercer paquete ferroviario», y con efectosdesde el 1 de enero de 2010, las empresas ferroviarias de cualquier Estado miem-bro tendrán derecho de acceso a la infraestructura ferroviaria de los distintos Es-tados miembros a fin de explotar servicios de transporte internacional de viajeros.Por tanto, el transporte internacional de viajeros por ferrocarril quedaría liberali-zado a partir de la mencionada fecha. Sólo excepcionalmente, y en los supuestosrecogidos en la norma comunitaria citada, el plazo de liberalización puede pro-rrogarse hasta el 1 de enero de 2012. No obstante, tal liberalización es predica-ble solamente respecto del transporte internacional. En el ámbito comunitario,es de aplicación el Reglamento (CE) n.º 332/2007 de la Comisión de 27 de mar-zo de 2007, relativo a las modalidades técnicas de transmisión de las estadísticassobre transporte ferroviario (DOUE L n.º 88, de 29 de marzo de 2007).


conseguir la armonización y mejora de la contratación en este sectordel transporte a través de una serie de instrumentos normativos quecomponen el COTIF y que se describen más adelante. A la consecu-ción de este objetivo contribuyen una serie de medidas de carácterinstitucional como son un nuevo sistema de financiación, la obliga-ción de los Estados miembros de cooperar a través de la OTIF, el esta-blecimiento de un Comité de Expertos Técnicos y de un Comité deFacilitación Ferroviaria, o la simplificación del procedimiento de refor-ma del Convenio.

La estructura del Protocolo de 1999, al igual que el precedente COTIFal que modifica, es compleja y está compuesta por el Convenio propia-mente dicho, un Protocolo sobre privilegios e inmunidades y sieteApéndices. El Convenio se divide en siete Títulos dedicados a regularrespectivamente: las disposiciones comunes, estructura y funciona-miento, finanzas, arbitraje, modificación del Convenio y las disposi-ciones finales. El Protocolo se ocupa de regular los privilegios e inmu-nidades de la Organización Intergubernamental para los TransportesInternacionales por Ferrocarril. Los Apéndices A a G recogen respecti-vamente las Reglas uniformes relativas al contrato de transporte in-ternacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV), las Reglasuniformes relativas al contrato de transporte internacional de mercan-cías por ferrocarril (CIM), el Reglamento relativo al transporte interna-cional ferroviario de mercancías peligrosas (RID), las Reglas uniformesrelativas a los contratos de utilización de vehículos en el tráfico ferro-viario internacional (CUV), las Reglas uniformes relativas al uso de lainfraestructura en el tráfico ferroviario internacional (CUI), las Re-glas uniformes relativas a la validación de estándares técnicos y la adop-ción de normas técnicas uniformes aplicables al material ferroviariodestinado a ser usado en el tráfico internacional (APTU), y las Reglasuniformes relativas a la admisión técnica de material ferroviario em-pleado en el tráfico internacional (ATMF).

El Derecho uniforme citado confiere a la OTIF la competencia paraestablecer, ejecutar y desarrollar los aspectos contractuales del trans-porte ferroviario. El artículo 8 del COTIF obedece al expresado deseo


de uniformidad, al establecer que el Convenio propiamente dicho,como el resto de los instrumentos que lo componen, deberán seraplicados e interpretados teniendo en cuenta su carácter internacional yla necesidad de promover la uniformidad normativa, por lo que el recur-so al Derecho nacional sólo se justificará en el caso de que el COTIF nose pronuncie sobre una cuestión.

Las Reglas CIV (Apéndice A) del COTIF, al igual que las reglasCIM (Apéndice B), son ejemplo de la modernización y la adaptación ala liberalización operada en el sector del transporte ferroviario, y queha conllevado una serie de modificaciones importantes en aspectos tantoformales como de fondo.41 El Título I de las Reglas CIV recoge unconjunto de normas relativas al ámbito de aplicación, que es más am-plio que el del COTIF anterior, así como el carácter imperativo míni-mo (artículo 5), y el establecimiento de determinadas excepciones a suaplicación. El Título II se refiere a las normas generales sobre la con-clusión y la ejecución del contrato de transporte, recogiendo la defini-ción dicho contrato, la regulación de los aspectos formales del mismocon una marcada flexibilidad frente al anterior sistema, y otras nor-mas relativas al pago del porte, las condiciones en las que el viajerotiene derecho a ser transportado y la exclusión de dicho derecho, asícomo la obligación de cumplir las formalidades administrativas porparte del viajero. El Título III se ocupa de las normas sobre la conclu-sión y la ejecución del contrato en caso de transporte de equipaje de

41 En el ámbito del Derecho comunitario y dentro del «tercer paquete ferroviario»se integra el Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y delConsejo de 23 de octubre de 2007 sobre los derechos y las obligaciones de losviajeros de ferrocarril (DOUE de 3 de diciembre de 2007) que tiene por objeto,por un lado, mejorar los derechos que confieren las Reglas CIV a los pasajeros(esencialmente, en lo referente a la responsabilidad por retrasos, pérdida de en-laces y cancelaciones) y, por otro lado, extender este régimen de derechos, obli-gaciones y responsabilidades al transporte llevado a cabo por una empresa fe-rroviaria comunitaria en los servicios de transporte, ya sean nacionales o inter-nacionales, que se desarrollen en la Comunidad. Por tanto, cuando entre en vi-gor el 3 de diciembre de 2009, el régimen establecido en dicha norma reglamen-taria resultará igualmente aplicable al transporte nacional.


mano y animales, de equipaje facturado, de transporte de vehículos. ElTítulo IV se centra en la regulación de la responsabilidad del portea-dor estableciendo algunas modificaciones frente al COTIF que susti-tuye. El régimen de responsabilidad se construye sobre el principio deatribución al porteador de las consecuencias de los hechos dañosos,42

pudiendo liberarse de la misma si prueba la concurrencia de algunacausa exoneratoria. En esta materia hay que observar algunos maticesderivados de la diversa naturaleza de los supuestos de responsabilidad,como sucede en el caso del transporte de equipaje facturado y de vehícu-los, que siguen un régimen de responsabilidad similar al de las ReglasCIM reguladoras del transporte de mercancías. Las modificaciones frenteal COTIF anterior se resumen en una configuración contractual másamplia de los supuestos de cooperación entre ferrocarriles, contemplan-do el transporte sucesivo o cumulativo y el transporte unitario o trans-porte con subtransporte. Asimismo, destaca una mayor claridad a lahora de establecer los distintos supuestos de responsabilidad y su ré-gimen, como son los casos de muerte o lesiones de los viajeros,43

lacancelación, retraso o pérdida de un enlace, y la pérdida, daños o retra-so sufridos en el transporte del equipaje de mano, animales, equipajefacturado o de vehículos. Los límites indemnizatorios máximos esta-blecidos para los anteriores supuestos de responsabilidad son superio-res a los previstos en el COTIF anterior. Otra mención merece, por sumayor precisión frente al COTIF precedente, la definición del princi-pio de la responsabilidad del porteador por la actuación de sus auxilia-res, contándose entre los mismos los gestores de infraestructuras fe-rroviarias. Los últimos artículos de este Título se dedican a regular elejercicio de las reclamaciones y acciones derivadas de este transporte

42 En el ámbito nacional, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 23 dediciembre de 2004, relativa a la responsabilidad civil derivada de la caída en lasescaleras mecánicas de una estación ferroviaria, establece que la responsabilidadde la empresa no se limita al trayecto en ferrocarril, sino que se extiende a todassus instalaciones (RJ n.º 2005\82).

43 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de 3 de noviem-bre de 2004, relativa a la responsabilidad de RENFE por incumplir su obligaciónde garantizar la seguridad de los viajeros (JUR n.º 2005\72768).


ferroviario, destacando la novedad relativa a la determinación de lacompetencia judicial internacional que, una vez más, sigue una líneamás flexible que el COTIF anterior; y la disposición del régimen parti-cular entre los porteadores para el caso de que intervengan varios deellos en la ejecución del transporte.

Las Reglas CIM (Apéndice B) del COTIF se estructuran de manerasimilar a las Reglas CIV,44 compartiendo ambas Reglas un tenor literalmuy similar, al tiempo que obedecen a unos principios rectores comu-nes.45

Con las especialidades propias del transporte ferroviario, las Re-glas CIM presentan, además, similitudes relevantes con el régimenprevisto en el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956, relativo alcontrato de transporte internacional de mercancías por carretera, demanera especial en materia de documentación del transporte y de res-ponsabilidad del porteador. El régimen de la responsabilidad del por-teador es la materia que suscita mayor interés y a la que se dedica unaatención especial en el Título III. El porteador será responsable de lapérdida, averías o retraso en la entrega de las mercancías que tengabajo su custodia, excepto si prueba la existencia de alguna de las causasexoneratorias previstas en las propias Reglas (artículo 23 CIM). Lacarga de esta prueba es suavizada en los supuestos de los denominadosriesgos especiales. La responsabilidad incurrida por el porteador esobjeto del cálculo la indemnización correspondiente que no puede su-perar los límites cuantitativos establecidos por las Reglas CIM o porotros acordados por las partes del contrato de transporte. El beneficio

44 Las Reglas CIM presentan una estructura sistemática similar a la de las ReglasCIV, consistente en unas disposiciones generales (Título I), una detallada regu-lación de la conclusión y la ejecución del contrato de transporte (Título II), laresponsabilidad del porteador (Título III), el ejercicio de las reclamaciones yacciones derivadas del contrato que incluyen unas reglas de competencia judi-cial internacional (Título IV), y las relaciones entre los porteadores (Título V).

45 La finalidad desreguladora que orienta la reforma de la regulación del Derechouniforme ferroviario se manifiesta en los principios que rigen las Reglas CIV yCIM, entre los que destacan la ampliación y flexibilización de su ámbito deaplicación, la primacía de la autonomía de la voluntad, el carácter consensual delcontrato, y la naturaleza imperativa mínima de sus normas.


del derecho a responder de forma limitada se pierde en el caso de queel porteador actúe de forma dolosa. Un último aspecto relativo a laresponsabilidad, que es fundamental en la práctica y que destaca porsu novedad frente al anterior COTIF, es el régimen de responsabilidaddel porteador en el supuesto del transporte realizado por una plurali-dad de porteadores. En este sentido se identifican dos clases de trans-porte plural consistentes en: el transporte sucesivo o cumulativo y enel transporte unitario o con subtransporte. En ambos tipos de trans-porte las Reglas CIM pretenden conferir una regulación unitaria delrégimen de responsabilidad en caso de pluralidad de porteadores, altiempo que imponen la responsabilidad solidaria de dichos porteado-res con algunas diferencias entre una y otra clase de transporte plural.En el primer supuesto, el transporte sucesivo, los porteadores formanparte del mismo contrato, asumiendo las obligaciones y los derechosderivados de éste, como consecuencia de su aceptación sucesiva de lamercancía y de la carta de porte (artículo 26 Reglas CIM). En el segun-do caso, en el transporte unitario, en el que un solo porteador, denomi-nado contractual, asume la obligación de realizar el transporte, si bienencarga su ejecución efectiva a un porteador llamado sustituto (artí-culo 27 Reglas CIM).

El Reglamento RID (Apéndice C) se compone de seis preceptos alos que se adjunta los anexos técnicos que la OTIF elabora a través delComité de Expertos para el transporte de mercancías peligrosas. En elvigente COTIF destaca la autonomía que se confiere al ReglamentoRID respecto de las Reglas CIM, que se recoge en un apéndice inde-pendiente por lo que la aplicación del mismo no depende de la existen-cia de un contrato de transporte sometido a las reglas CIM. La labor dela OTIF en el ámbito del transporte internacional de mercancías peli-grosas es de gran trascendencia junto a la desarrollada por las Nacio-nes Unidas y la Unión Europea.46

46 Véanse las Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre Transporte de Mer-cancías Peligrosas, y la Directiva n.º 2006/90/CE de la Comisión de 3 de no-viembre de 2006. (DOUE L n.º 305/2006, de 4 de noviembre de 2006), que mo-difica el anexo de la Directiva n.º 96/49/CE del Consejo sobre la aproximación


Por su novedad frente al COTIF anterior, destacan las Reglas CUVque en doce artículos disciplinan el régimen de los contratos bilatera-les y plurilaterales de utilización de vehículos ferroviarios, que consis-ten en contratos celebrados entre los operadores provistos de vehícu-los con tracción propia y quienes les suministran vehículos para suremolque. Las Reglas CUV se refieren exclusivamente a los aspectosformales propios de estos contratos, sin regular el régimen relativo ala aprobación técnica de los vehículos utilizados. Excepto en materiade prescripción (artículo 12), las Reglas CUV se caracterizan por reco-nocer la autonomía de la voluntad de las partes del contrato en aspec-tos como los formales o el régimen de responsabilidad. Del contenidode las Reglas CUV hay que destacar la equiparación a efectos de suaplicación de los vagones particulares y otros tipos de vagones, susreglas sobre responsabilidad por los daños causados al vehículo y porlos daños ocasionados por dicho vehículo (artículos 4 a 7), el régimende la cesión del vehículo contratado (artículo 8), y la regla sobre com-petencia judicial internacional (artículo 11).

Las Reglas CUI (Apéndice E) resultan igualmente novedosas y secentran en el régimen del contrato celebrado entre el gestor de la in-fraestructura ferroviaria y el operador que pretenda utilizar dicha in-fraestructura. Estas Reglas son tributarias de la concepción jurídico-pública del tráfico ferroviario que impera en la actualidad,47

en virtud

de las legislaciones de los Estados miembros relativas al transporte de mercan-cías peligrosas por ferrocarril.

47 En materia de contratación de servicios públicos hay que tener en cuenta elnuevo Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo,de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajerospor ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo (DOUE de 3 de diciembre de 2007) —que en-trará en vigor el 3 de diciembre de 2009—. De conformidad con el mismo, laprestación de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o porferrocarril que concedan al transportista derechos exclusivos o compensacioneseconómicas como contraprestación por la imposición de obligaciones de serviciopúblico habrán de plasmarse en un contrato de servicio público que será adjudi-cado conforme a los procedimientos establecidos en dicha norma. El contrato deservicio público deberá ajustarse al contenido y reglas que se señalan en el


de la cual se produce una separación entre la gestión de la infraestruc-tura y la explotación de los servicios de transporte que operan sobreaquélla.48 Las Reglas CUI, que no afectan a las normas de Derechopúblico aplicable a las infraestructuras ferroviarias, son de índole dis-positiva excepto en lo relativo a la responsabilidad y la prescripción.Del contenido de las Reglas hay que destacar los Títulos II a IV que serefieren al contrato de uso, su contenido y obligaciones de las partes,forma y duración, al régimen de responsabilidad del gestor de la infra-estructura así como del porteador, y a las reclamaciones que los auxi-liares de estos podrán interponer frente a sus principales. El ámbito deaplicación y otras disposiciones generales, y el ejercicio de reclamacio-nes y acciones se regulan en los Títulos I y V.

La interoperatividad,49 seguridad y eficacia de los medios técnicosempleados en el transporte ferroviario internacional, así como el

Reglamento, habiendo de destacarse que, por lo que se refiere al transporte porcarretera en autobús o autocar, la duración del contrato no excederá, con carác-ter general, de diez años ni de 15 años para los servicios ferroviarios.

48 En torno a la relación entre el sector ferroviario y el Derecho privado, RODRÍ-GUEZ RUIZ DE VILLA. «Aspectos de Derecho privado de las empresas ferroviarias ysu acceso a la licencia ferroviaria». En RDM. n.º 260, 2006, pp. 511-572.

49 En materia de interoperatividad en España destaca el Real Decreto n.° 354/2006,de 29 de marzo de 2006, sobre interoperatividad del sistema ferroviario tran-seuropeo convencional (BOE de 7 de abril de 2006). Este Real Decreto tiene porobjeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva n.° 2004/50/CE, que modificaba la Directiva n.° 2001/16/CE, transpuesta por el Real Decre-to n.° 646/2003. Se opta, sin embargo, por derogar el citado Real Decreto n.° 646/2003, estableciendo en un único texto reglamentario las normas sobre interope-ratividad del sistema ferroviario convencional que deben ser cumplidas por Es-paña. Se establecen así las condiciones que deben cumplirse en relación con elproyecto, construcción, puesta en servicio, rehabilitación, renovación y explota-ción del sistema (definido en el Anexo I a la norma comentada) y a las cualifica-ciones del personal que coadyuva a la explotación y mantenimiento del referidosistema. Además, el Real Decreto n.º 345/2006 modifica determinados precep-tos del Reglamento del Sector Ferroviario en materia de infraestructuras ferro-viarias, contrato de transporte, Registro Especial de Empresas Ferroviarias, etc.Asimismo, es de aplicación el Real Decreto n.º 355/2006, de 29 de marzo de2006, sobre interoperatividad del sistema ferroviario transeuropeo de alta ve-locidad (BOE de 7 de abril de 2006). En similares términos a los establecidos


cumplimiento de las exigencias medioambientales y de salud publica,se alcanzan a través de los dos últimos Apéndices F y G del COTIF, quese corresponden respectivamente con las Reglas APTU y las ReglasATMF, y que regulan el ámbito más técnico del transporte ferroviariointernacional. Las primeras obedecen al objetivo previsto en el artícu-lo 2.c) del COTIF, y establecen un procedimiento de validación de

respecto del sistema ferroviario convencional, el Real Decreto n.° 354/2006 res-ponde a la necesidad de transponer al ordenamiento jurídico español las modifi-caciones introducidas en la Directiva n.º 96/48/CE (transpuesta mediante RealDecreto n.º 1191/2000) por la Directiva n.º 2004/50/CE, optándose por codifi-car en un único texto la materia referente a las condiciones que han de ser cum-plidas para conseguir la interoperatividad de la parte española del sistema ferro-viario transeuropeo de alta velocidad (que se describe en el Anexo I). El objetivoúltimo de esta regulación, por tanto, no es otro que procurar la armonizacióntécnica y operativa que requiere la interoperatividad, entendiéndose que un sis-tema ferroviario es interoperativo si permite la circulación segura e ininterrum-pida de trenes conforme a los rendimientos que, en cada caso, fueran especifica-dos. Enmarcada dentro del Tercer Paquete Ferroviario, la Directiva n.º 2007/59/CE, de 23 de octubre de 2007, por la que se regula la Certificación de los maqui-nistas de las locomotoras y trenes en el sistema ferroviario de la Comunidad(DOUE de 3 de diciembre de 2007) pretende facilitar la interoperabilidad dentrode la Comunidad Europea con el objetivo de facilitar el libre movimiento deconductores de ferrocarriles, manteniendo al mismo tiempo un alto nivel deseguridad. La Directiva se refiere a la creación de un sistema de certificación ados niveles para los maquinistas que operan en la red ferroviaria europea. Elprimer nivel lo constituye una licencia expedida por los Estados miembros so-bre la base de criterios profesionales, médicos y lingüísticos armonizados, y elsegundo un certificado complementario armonizado expedido por la empresaferroviaria o el administrador de infraestructuras que emplee al maquinista,para las infraestructuras y el material rodante específicos en los que los maqui-nistas están autorizados a conducir. La norma regula pormenorizadamente losrequisitos mínimos que han de exigirse para la obtención de las licencias y de loscertificados autorizados, estableciendo asimismo procesos de verificación y con-trol del mantenimiento de las aptitudes físicas, psíquicas y profesionales de losconductores. Asimismo, téngase en cuenta la Directiva n.º 2007/32/CE de la Co-misión, de 1 de junio de 2007, por la que se modifica el anexo VI de la Directiva n.º96/48/CE del Consejo, relativa a la interoperabilidad del sistema ferroviario tran-seuropeo de alta velocidad, y el anexo VI de la Directiva n.º 2001/16/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, relativa a la interoperabilidad del sistema ferro-viario transeuropeo convencional (DOUE L n.º 141, de 2 de junio de 2007).


normas técnicas y de adopción de prescripciones técnicas uniformespara el material ferroviario destinado a ser utilizado en el tráfico fe-rroviario internacional. Las segundas, en desarrollo del artículo 2.d)del COTIF, reglamentan el procedimiento de admisión en el tráficointernacional por ferrocarril de vehículos y demás materiales ferro-viarios. La admisión técnica corresponde a la autoridad nacional o in-ternacional competente en la materia, y desde su emisión deberá serconocida por los interesados (las autoridades, los gestores de infraes-tructuras y operadores de transporte de los demás Estados miembros).La eficacia de la admisión técnica evita ulteriores exámenes y compro-baciones de carácter técnico, al emitirse en concepto de autorizaciónpara operar que, en ocasiones, requiere con carácter previo una autori-zación para construir el material concreto. En todo caso, la admisióntécnica debe fundamentarse en los estándares y reglas técnicas unifor-mes que se hubieren validado y adoptado en aplicación de las ReglasAPTU.

La consecución de los anteriores objetivos se facilita a través de lacreación de órganos como el Comité de Expertos Técnicos (artículo 20COTIF), o el Comité de Facilitación Ferroviaria (artículo 19 COTIF)que pretende la supresión de los obstáculos derivados de las compe-tencias de los Estados miembros que dificultan el traspaso internacio-nal de las fronteras en el ámbito ferroviario.

En conclusión, entre las modificaciones del Protocolo de 1999 desta-can una moderna tendencia desreguladora, reconociendo el carácter con-sensual del contrato, así como la figura del «porteador efectivo», y unaevidente vocación reguladora que pretende extenderse a otros ámbitosdel transporte ferroviario internacional, en particular a los de contenidotécnico. La norma ahora comentada establece la naturaleza consensualdel contrato de transporte por contraposición a la naturaleza formal yreal que se pregonaba en el antiguo texto. En otras palabras, la carta deporte y la entrega física de la mercancía dejan de ser requisitos esencia-les para la existencia del contrato que únicamente requiere el consenti-miento mutuo del expedidor y del porteador sobre el objeto del trans-porte. Por otra parte, en el régimen de responsabilidad, se ha incluido


una mención expresa al transportista sustituto o porteador efectivo, ade-más de la que ya existía a los transportistas sucesivos, estableciéndoseun régimen de responsabilidad solidaria entre todos ellos, sucesivos osubcontratados, frente al expedidor de la mercancía. Si bien desde elpunto de vista del arbitraje comercial internacional la nueva redacciónno introduce novedades en el Convenio COTIF, conviene tener presenteque el Convenio prevé la posibilidad de someter a arbitraje las contro-versias que derivan de su aplicación o interpretación. La opción de la víaarbitral es operativa incluso respecto a las controversias surgidas en elmarco de las Reglas Uniformes recogidas en los diferentes Apéndicesdel Convenio, que son partes integrantes del Convenio mismo. Esto esasí a pesar de las normas específicas sobre competencia que recogen lasReglas Uniformes, normas que no hacen referencia alguna al arbitraje,excepto en el de las Reglas Uniformes relativas al contrato de utilizaciónde la infraestructura en tráfico internacional por ferrocarril.

PARTE VIIDERECHO DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

276 GEORGINA GARRIGA SUAU

277LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES (BITS)

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES (BITS)

Georgina Garriga Suau


LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (BITS)

Georgina Garriga Suau

Sumario: 1. Introducción.— 2. Antecedentes, naturaleza y objetivos de losBITs.— 3. El ámbito de aplicación de los BITs.— 3.1. El ámbito de aplicaciónmaterial: la «inversión» en los BITs.— 3.2. El ámbito de aplicación personal: el«inversor» en los BITs.— 3.2.1. El inversor persona física.— 3.2.2. El inversorpersona jurídica.— 3.3. El ámbito de aplicación territorial de los BITs.— 3.4.El ámbito de aplicación temporal de los BITs.— 4. Promoción y admisión delas inversiones extranjeras.— 5. El tratamiento que los BITs dispensan a lasinversiones extranjeras.— 5.1. El tratamiento justo y equitativo.— 5.2. El tra-tamiento nacional y el tratamiento de la nación más favorecida.— 5.2.1. Sig-nificado de tratamiento nacional y de tratamiento de la nación más favoreci-da.— 5.2.2. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de la naciónmás favorecida.— 6. Nacionalización y expropiación de inversiones extranje-ras.— 7. Compensación por pérdidas.— 8. La subrogación en los seguros deinversión.— 9. Transferencia de capitales.— 10. Los mecanismos de resolu-ción de controversias en materia de inversiones extranjeras.— 10.1. Los me-canismos de resolución de controversias interestatales.— 10.2. Los mecanis-mos de resolución de controversias mixtas.— 10.2.1. Consideraciones genera-les.— 10.2.2. Requisitos para recurrir a los arbitrajes enunciados en los BITs.

1. INTRODUCCIÓN

La tesitura de una economía globalizada, junto con los avances en lastelecomunicaciones, ha convertido el panorama actual en especialmentepropicio para la celebración de Acuerdos de promoción y protección re-cíproca de inversiones (BITs),1 como lo demuestran los más de 2.200

1 Nos referiremos a los Acuerdos de promoción y protección recíproca de inver-siones como a Bilateral Investment Treaties (BITs).


2 El catálogo de BITs en vigor puede consultarse en el sitio Internet de la Confe-rencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (UNCTAD): <http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch779.aspx>.

3 Con relación a los orígenes y al desarrollo de la regulación jurídica bilateral delas inversiones véanse, entre otros, SALACUSE, Jeswald W. «BIT by BIT: The Growthof Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment inDeveloping Countries». En The International Lawyer. Volumen 24, 1990, pp.656-661; JUILLARD, Patrick. «L’évolution des sources du droit des investissements».En Recueil des Cours. Tomo 250, 1994, pp. 111-117; DOLZER, Rudolf y MargreteSTEVENS. Bilateral Investment Treaties. Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp.1-11; MIGLIORINO, Luigi. Gli accordi internazionali sugli investimenti. Milán:Giuffrè Editore, 1989, pp. 7-14; SACERDOTI, Giorgio. «Bilateral treaties and mul-tilateral instruments on investment protection». En Recueil des Cours. Tomo269, 1997, pp. 298-302; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. La protección de las inversio-nes exteriores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 50-56; LAVIEC, Jean-Pierre.Protection et promotion des investissements. Etude de droit international éco-nomique. París: Presses Universitaires de France, 1985, pp. 6-9.

4 No obstante, Bernardo M. Cremades pone de relieve que en la actualidad «Sehabla de que en la América Latina, especialmente, resurge la llamada nuevaDoctrina Calvo»; CREMADES, Bernardo M. «Arbitraje internacional: del arbitrajecomercial internacional al arbitraje de protección de inversiones». En Revistade la Corte Española de Arbitraje. 2007, p. 19.

BITs en vigor hasta la fecha.2 El primogénito de todos ellos data de 1959,cuando Alemania celebró con Pakistán el primer tratado de tales carac-terísticas;3 si bien la mayoría de ellos han sido celebrados a partir de ladécada de los 90 del siglo XX. La ralentización de la producción conven-cional bilateral desde la fecha del primer BIT hasta la referida década delos 90 tuvo su causa básicamente en la economía que imperaba en losEstados socialistas, desde los países de la antigua Unión Soviética a lospaíses asiáticos, así como también en la resistencia de los países latinoa-mericanos altamente influenciados por la doctrina Calvo. Los Estadosfieles a la referida doctrina defendían la competencia exclusiva de losórganos jurisdiccionales de los Estados receptores de la inversión y laaplicación de su legislación a las inversiones realizadas en sus Estadospor inversores extranjeros; por consiguiente, eran reacios a ceder su so-beranía en favor de otras autoridades competentes y de otra legislación.Ahora bien, la desmembración de la Unión Soviética y la transforma-ción de las economías socialistas en otros países, por un lado, y la supe-ración de la doctrina Calvo,4 por otro lado, favorecieron la celebración de


5 Para un análisis pormenorizado de los factores que contribuyeron al fracaso delAcuerdo Multilateral de Inversiones, véase CRESPO HERNÁNDEZ, Ana. El AcuerdoMultilateral de Inversiones. ¿Una crisis de un modelo de globalización? Madrid:Fundación Centro de Estudios Comerciales, 2000. Asimismo, véanse, entre otros,JUILLARD, Patrick. «À propos du décès de l’A.M.I.». En Annuaire Français de DroitInternational. 1998, n.º XLIV, pp. 595-612; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 292-297.

6 Sobre todos ellos, véase GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 33-56.7 Tratado de la Carta de la Energía, de 17 de diciembre de 1994 (Diario Oficial de

las Comunidades Europeas L 380, de 31 de diciembre de 1994).8 El TLCAN se firmó en Ottawa, el 11 y 17 de diciembre de 1992, en Ciudad de

México, D.F., el 14 y 17 de diciembre de 1992 y en Washington, D.C., el 8 y 17de diciembre de 1992. Entró en vigor el 1 de enero de 1994.

9 El Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y elTratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de di-ciembre de 2007 (Diario Oficial C 306, de 17 de diciembre de 2007), sustituirá alos referidos Tratados cuando entre en vigor.

BITs que en la actualidad son el motor principal de la liberalización delas inversiones. Además, la preponderancia que la práctica convencionalbilateral en materia de inversiones ha alcanzado, se ha visto impulsadapor el escaso resultado que las negociaciones multilaterales han conse-guido en este ámbito y, en particular, a raíz del tan comentado fracasodel Proyecto del Acuerdo Multilateral de Inversiones elaborado y adop-tado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico en1995.5 Aunque ello no debe enturbiar la gran importancia de otros con-venios que, sin acometer la regulación de las inversiones exteriores demanera exclusiva, se refieren a ella en un marco más amplio de actua-ción que engloba los sectores de la economía, la industria y el comercio.6

En este sentido merecen especial consideración, por ejemplo, el Tratadode la Carta de la Energía de 1994,7 el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte de 1992 (TLCAN)8 y, por último, el Tratado de laComunidad Europea.9

El estudio de los BITs, que acometemos, adopta como eje vertebra-dor los BITs celebrados por España, dado que ello nos permitirá desta-car los matices que cada uno de ellos presenta, y cuya exposición, deoptar por otra vía, sería más dispersa. Asimismo, el modelo seguidopor los BITs suscritos por España se incardina en el llamado modelo


10 El Acuerdo para la promoción y protección recíproca de las inversiones celebra-do entre España y Marruecos se firmó el 29 de septiembre de 1989. Sin embar-go, el citado Acuerdo fue sustituido por otro Acuerdo firmado el 11 de diciem-bre de 1997, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 13 de abril de 2005. Los BITssuscritos por España pueden consultarse en el sitio Internet de la Secretaría deEstado de Turismo y Comercio del Ministerio de Industria, Turismo y Comer-cio: <http://www.comercio.es/ comercio/bienvenido/Inversiones+Exteriores/Acuerdos+Internacionales/APPRI/pagListaAPPRIVigor.htm>.Como este sitio Internet indica, téngase en cuenta que, por un lado, Chequia yEslovaquia se han prorrogado en el BIT entre España y Checoslovaquia y, porotro lado, que de acuerdo con la Declaración de Almati, de diciembre de 1991,los Estados sucesores de la URSS han asumido el cumplimiento de las obliga-ciones internacionales derivadas de los tratados y acuerdos concluidos por laantigua Unión Soviética. En consecuencia, a excepción de Kazajstán, Moldavia,Ucrania y Uzbekistán, países con los que después de 1991 España ha firmado unnuevo BIT, el BIT con la URSS, en vigor desde el 21-11-91, continúa siendo de

europeo de BIT, de ahí que muchas de las características que aquéllospresentan resulten también predicables, naturalmente, de los BITs decorte europeo. Ahora bien, la elección señalada no es óbice para quenos refiramos a otros modelos de BITs cuando convenga.

2. ANTECEDENTES, NATURALEZA Y OBJETIVOS DE LOS BITS

Sentado lo anterior, los antecedentes más cercanos a los BITs los halla-mos en los Acuerdos de amistad, navegación y comercio celebrados porEstados Unidos con el fin de desarrollar y fomentar el comercio y lanavegación entre sus Estados contratantes. Sin embargo, como su de-nominación indica, el ámbito de aplicación de los referidos acuerdos vamás allá de las inversiones exteriores las cuales son tratadas colateral-mente por aquéllos. Este dato provocó que, a partir de la década de lossesenta del siglo XX, Estados Unidos comenzara a forjar una red deBITs cuya práctica se ha consolidado merced al uso de un modelo nor-teamericano de BIT, aunque en cuantía diste todavía de la red de BITsde corte europeo. En esta coyuntura, España comenzó su propia red deBITs con la celebración del BIT con Marruecos en 198910 hasta contaren la actualidad con 68 BITs en vigor.


aplicación en Armenia, Azerbaiján, Bielorrusia, Georgia, Kirguizistán, Rusia,Tayikistán y Turkmenistán.

11 Sobre las diferencias entre el modelo europeo y el modelo norteamericano, véan-se, entre otros muchos, CRESPO HERNÁNDEZ, Ana. Ob. cit., pp. 44-45; JUILLARD,Patrick. Ob. cit., pp. 159-164; SALEM, Mahmoud. «Le développement de la pro-tection conventionnelle des investissements étrangers». En Journal du DroitInternational. Clunet, 1986, pp. 602-606; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 327-331; DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Ob. cit., pp. 50-57; IRURETAGOIENA AGI-RREZABALAGA, Iñigo. «Promoción y protección de las inversiones españolas en elextranjero: los APPRI». En Anuario Español de Derecho Internacional Privado.Tomo II, 2002, p. 161. Desde una perspectiva estadounidense, véase SALACUSE,Jeswald W. Ob. cit., pp. 666-667.

La estructura de todos ellos responde a un mismo modelo temático,a pesar de que naturalmente su contenido presente matices en funcióndel BIT de que se trate. A su vez, los BITs suscritos por España siguenel patrón del llamado modelo europeo en contraposición al modelonorteamericano. La diferencia entre ambos modelos estriba fundamen-talmente en la cuestión de la admisión de las inversiones extranjeras.Así, mientras el modelo europeo de BIT se caracteriza por condicionarla referida admisión a la legislación del Estado receptor de la misma,por su parte, el modelo norteamericano de BIT condiciona dicha admi-sión al tratamiento contenido en el propio BIT, previsto para las inver-siones extranjeras, a pesar de que prevea ciertos límites a ello. De ahíque el modelo europeo resulte ser más tuitivo de la soberanía estatalrespecto a su poder de decisión acerca de la admisión de la inversiónextranjera; mientras que, por su parte, el modelo norteamericano hayaliberalizado en mayor medida esta cuestión poniendo, por consiguien-te, el acento en la protección de los inversores norteamericanos.11

De todo lo anterior deriva que los acuerdos de promoción y protec-ción recíproca de las inversiones son, en definitiva, acuerdos de coope-ración económica cuyo fin consiste en el fomento de las inversionesrecíprocas estableciendo garantías que contemplen los riegos políticos(nacionalización, expropiación, cambios de legislación, guerras, etcéte-ra). Para ello, establecen un régimen de obligaciones y derechos de losque los Estados parte resultan tanto acreedores como deudores recíproca-mente con el fin de garantizar las inversiones. Sin embargo, la referida


12 Véanse SALEM, Mahmoud. Ob. cit., pp. 598-600; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob.cit., pp. 121-122.

13 MCGHIE, Teresa. «Bilateral and Multilateral Investment Treaties». En Legal as-pects of foreign direct Investment. BRADLOW, Daniel D. y Alfred ESCHER (eds.).Kluwer Law International, 1999, p. 108; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 13-14.

14 Véanse SALACUSE, Jeswald W. Ob. cit., pp. 672-675; y GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel.Ob. cit., pp. 54-55.

reciprocidad ha sido puesta en tela de juicio por ciertos autores,12 dadoque en el Estado receptor de la inversión recaen la mayoría de las obliga-ciones convencionales y, en la práctica, en la totalidad de los BITs, dichoEstado se corresponde con un Estado en vías de desarrollo. Si bien estafalta de equilibrio queda igualada si pensamos que el Estado en vías dedesarrollo, que se aviene a celebrar un BIT, persigue obtener una seriede compensaciones económicas y sociales.

Partiendo de la idea de que los BITs pierden parte de su reciproci-dad cuando los mismos se suscriben entre un Estado desarrollado (ex-portador de capital) y un Estado en vías de desarrollo (importador decapital); por el contrario, aquélla cobra toda su plenitud en los BITsconcluidos entre Estados en igualdad económica como, por ejemplo,los BITs celebrados entre Estados en vías de desarrollo entre sí, comodesde hace una década han empezado a celebrarse,13 o incluso en losescasos BITs celebrados entre países desarrollados.

Sin embargo, a pesar del objetivo que acabamos de señalar que losBITs persiguen, algunos autores han puesto de manifiesto que todavíano se ha probado que la existencia de los mismos estimule a los in-versores a invertir en los Estados contratantes en ellos.14

Sea como fuere, en líneas generales, los BITs contienen las siguien-tes disposiciones: preámbulos; ámbito de aplicación (personal, mate-rial, territorial y temporal); protección, promoción y admisión de lainversión; tratamiento de la inversión; nacionalización y expropiación;compensación por pérdidas; transferencia de capitales; subrogación; y,por último, la resolución de controversias. A cada una de tales cuestio-nes dedicamos los siguientes apartados.


15 Al respecto, véanse IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, Iñigo. Ob. cit., p. 156; DOL-ZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Ob. cit., p. 26.

16 Con relación a la distinción sobre inversiones directas e inversiones en cartera,véase, SACERDOTI, Georgio. Ob. cit., pp. 306-307.

17 El artículo 1.2 b) BIT España-Turquía determina que solamente las inversionesdirectas son beneficiarias del régimen de promoción y protección recíproca delas inversiones contenido en el referido BIT.

3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS BITS

La totalidad de los BITs, después de que en sus preámbulos establez-can las circunstancias en las que se envuelven y los objetivos que per-siguen, comienzan su articulado con las disposiciones que diseñan suesfera de aplicación. De este modo, con relación al ámbito de aplica-ción de los BITs, en primer lugar, abordaremos su ámbito materialpara luego continuar con el personal, el territorial y, por último, eltemporal.

3.1. El ámbito de aplicación material: la «inversión» en los BITs

Las inversiones configuran el objeto material de los BITs. Ahora bien,las diferentes connotaciones que el contenido de las inversiones revis-te en los diferentes ordenamientos jurídicos han provocado que noexista una definición uniforme que pueda utilizarse para todos los BITs,de ahí que cada uno de ellos defina el término inversión a los efectosde su aplicación e interpretación. La práctica convencional bilateraldemuestra que las definiciones de inversión recogidas en los BITs secaracterizan por ser abiertas y flexibles para, de este modo, dar cabidaa todas las modalidades de inversión que puedan acaecer durante laprolongada vigencia de los mismos.15 De ello se desprende que en elámbito convencional bilateral la tradicional distinción entre inversio-nes directas e inversiones en cartera desaparezca para dar paso a untratamiento autónomo de las inversiones que varía en función del BITque corresponda.16 Si bien el análisis de los BITs en vigor pone demanifiesto que, salvo contadas excepciones, ambas modalidades de in-versión conviven en los BITs.17


18 A modo de ejemplo, el artículo 1.2 BIT España-Polonia; el artículo 1.2 BIT Espa-ña-Lituania; el artículo 1.2 BIT España-El Salvador; el artículo 1.2 BIT España-Venezuela; el artículo 1.2 BIT España-Costa Rica; el artículo 1.2 BIT España-Tri-nidad y Tobago. Por su parte, el artículo 1.1 BIT España-China utiliza la expresión«todo tipo de haberes invertidos […]».

En definitiva, en su mayoría, los BITs se caracterizan por definir eltérmino inversión de manera muy flexible para que en su seno tengancabida todo tipo de flujos de capital a los efectos de constituir una in-versión.

En este sentido, los BITs celebrados por España responden a un mo-delo estándar que parte de una definición genérica de lo que deba enten-derse por inversión para luego concretizar la citada definición con unlistado de cinco categorías de materias que vendrían a colmar el conteni-do de la inversión, pero sin que en ningún BIT se trate de un catálogoexhaustivo de materias. Muestra de ello es el artículo 1.2 BIT España-Perú en virtud del cual:

A los efectos del presente acuerdo […] 2. Por «inversiones» se designa todotipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridosde acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular,aunque no exclusivamente, los siguientes:• Acciones y otras formas de participación en sociedades;• Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el

propósito de crear valor económico; se incluyen expresamente todosaquellos préstamos concedidos con este fin, hayan sido o no capita-lizados;

• Bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales comohipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;

• Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluyen-do expresamente patentes de invención y marcas de comercio, así comolicencias de fabricación, conocimientos tecnológicos y derechos de llave(«good-will»);

• Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgadospor la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con laprospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.


19 Véanse, por ejemplo, el artículo 1.2 BIT España-Lituania; el artículo 1.1 BIT Espa-ña-Argelia; el artículo 1.2 BIT España-India; el artículo 1.1 BIT España-Ucrania;el artículo 1.2 BIT España-Bolivia y el artículo 1.2 BIT España-Namibia.

20 Muestra de esta disposición son, a modo de ejemplo, el artículo 1.2 BIT España-Estonia; el artículo 1.2 BIT España-Eslovenia; el artículo 1.2 BIT España-Sudá-frica; el artículo 1.2 BIT España-Guatemala; el artículo 1.1 BIT España-Siria y elartículo 1.2 BIT España-El Salvador.

Otros BITs utilizan sencillamente la expresión «todo tipo de habe-res invertidos…»,18 sin necesidad de precisarla, lo que infiere quizátodavía mayor amplitud al término inversión. Asimismo, a pesar deque la previsión de las cinco operaciones de inversión enumeradas esuna constante en cada uno de los BITs, su contenido no es idéntico entodos ellos. Sin embargo, si tenemos en consideración la falta de ex-haustividad de la referida enumeración, ello permitiría incluir otrasformas de inversión en su catálogo enunciativo.

Por otra parte, la mayoría de los BITs añaden que en la hipótesis deque la inversión sufriera una modificación, que alterase su calificacióncomo tal durante la vigencia del BIT, ello no obstaría a que la inversiónpudiera continuar beneficiándose de la protección que el BIT le dis-pensa. Para ello, los BITs siguen un modelo estandarizado de disposi-ción que varía en función de si contempla19 o no20 que la modificacióndeba realizarse de conformidad con la legislación del Estado receptorde la inversión para que no produzca un cambio de la calificación de lainversión y, por consiguiente, pueda continuar beneficiándose del ré-gimen convencional bilateral.

3.2. El ámbito de aplicación personal: el «inversor» en los BITs

Los beneficiarios del contenido material de los BITs serán los inverso-res que los Estados contratantes identifiquen en los referidos tratadossobre la base de la conexión que aquéllos presenten con el territorio decada Estado. Por ello, la totalidad de los BITs definen a los inversoresdestinatarios de sus disposiciones.


21 Sobre la contradicción del criterio de la nacionalidad con la definición que en el dere-cho autónomo español se ha adoptado de inversor español en el extranjero, véaseGARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 130-131. Al respecto, con relación al régimenespañol sobre inversiones exteriores, véase GARAU SOBRINO, Federico F. «La nueva re-gulación española sobre inversiones exteriores. El Real Decreto n.° 664/1999, de 23 deabril». En Anuario Español de Derecho Internacional Privado. 2001, pp. 569-587.

22 La nacionalidad, como criterio para atribuir la cualidad de inversor a los efectos dela aplicación del BIT correspondiente, ha sido adoptada por los BITs celebradospor España con Albania, Argelia, Bolivia, Chile, China, Colombia, Croacia, Cuba,El Salvador, Guinea Ecuatorial, Estonia, Gabón, Guatemala, India, Irán, Jamaica,Jordania, Líbano, México, Malasia, Marruecos, Namibia, Nigeria, Pakistán, Pana-má, Federación Rusa, Serbia, Eslovenia, Sudáfrica, Siria, Trinidad y Tobago, Ucra-nia, Uzbekistán y Venezuela.

23 Téngase en cuenta que los inversores de los Estados contratantes de los BITs,que adoptan el criterio de la residencia, podrán dirigirse al arbitraje del CentroInternacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (si el BIT así loprevé) solamente en la medida en que sean nacionales del Estado contratantedistinto al Estado parte en la divergencia. Sobre esta cuestión, véase FERNÁNDEZ

MASIÁ, Enrique. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitralen el CIADI. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 88.

3.2.1.El inversor persona física

Con relación a la definición de los inversores personas físicas, la mayo-ría de BITs utilizan una única definición válida para ambos Estados con-tratantes, por lo que restan en minoría los BITs en los que los Estadoscontratantes usan diferentes criterios para individualizar a sus inverso-res. De este modo, casi un 70% de los BITs suscritos por España utilizanun único criterio para identificar a los inversores vinculados a cada partecontratante. A su vez, la prácticamente totalidad de ellos optan por laconexión de la nacionalidad del inversor atribuida de conformidad conla legislación del Estado contratante correspondiente.21 Muestra de elloes el artículo 1.1 a) BIT España-Costa Rica según el cual: «Por inverso-res se entenderá, con relación a cualquiera de las Partes Contratantes: a)persona físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contra-tantes con arreglo a su legislación».22

Sólo una minoría recoge el vínculo de la residencia del inversor enun Estado contratante en consonancia con su legislación para atribuir-le los beneficios predicables del BIT.23 Por ejemplo, con arreglo al artí-


24 Asimismo, también han adoptado la conexión de la residencia para atribuir lacondición de inversor, el artículo 1.1 BIT España-Letonia; el artículo 1.1 BITEspaña-República de Corea; el artículo 1.1 BIT España-República Dominicana yel artículo1.1 BIT España-Turquía.

25 De conformidad con el artículo 1.3 c) BIT España-Uruguay: «En el caso de doblenacionalidad, cada Parte Contratante aplicará al inversor y a las inversiones queéste realice en su territorio su propia legislación interna».

26 Sobre la problemática de la doble nacionalidad, véanse, entre otros, MIGLIORINO,Luigui. Ob. cit., pp. 46-47; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., p. 131; LAVIEC,Jean-Pierre. Ob. cit., p. 39.Por su parte, el artículo 1 a) BIT España-Túnez también utiliza los criterios de na-cionalidad y residencia para atribuir la condición de inversor a las personas físicas,pero sin que sea necesario que coincidan en el mismo Estado contratante: «A losefectos del presente Acuerdo, los inversores son: a) Personas físicas: Toda personafísica residente de la nacionalidad de una Parte de conformidad con su legislación».

27 Siguen este modelo, los BITs celebrados por España con Perú, Chequia, Eslova-quia, República Dominicana, Egipto, Honduras, Hungría, Indonesia, Kazajstán,Lituania, Nicaragua, Paraguay, Filipinas y Rumania.

culo 1.1 a) BIT España-Polonia: «A los efectos del presente acuerdo: 1.Por «Inversores» se entenderá: a) Personas físicas que, de conformidadcon el derecho de la Parte Contratante de que se trate, sean residentesen dicha Parte Contratante».24

El escollo principal a superar en los BITs que adoptan la nacionalidadcomo criterio de conexión es la situación de doble nacionalidad. En estesentido, solamente el BIT España-Uruguay prevé una disposición ex-presa a tales efectos.25 En otros casos, la propia definición del inversorpermite resolver la problemática a favor de la nacionalidad efectiva comoocurre con el artículo 1.1 BIT España-Argentina que define como inver-sores a quienes detenten la nacionalidad de un Estado contratante siem-pre que asimismo tengan su residencia en el territorio de dicho Estado.26

Por su parte, como decíamos, el restante 30% de los BITs suscritospor España utilizan criterios diferentes para identificar a los inverso-res destinatarios de su régimen convencional. En prácticamente la to-talidad de ellos, la residencia del inversor en España es determinantepara que al residente se le califique como inversor a los efectos de laaplicación del BIT,27 mientras que la nacionalidad es el criterio escogi-do por el otro Estado contratante para definir a sus inversores. Ello


28 Boletín Oficial del Estado. n.º 219, de 13 de septiembre de 1994.29 Véase el apartado 29 del Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Inter-

nacional de Reconstrucción y Fomento acerca del Convenio de Washington. ElInforme es accesible en: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet>.

con las solas excepciones del BIT España-Uruguay y del BIT España-Bosnia y Herzegovina en los que España define como inversores aquienes detenten su nacionalidad según su legislación. Y, por último,en el BIT Espaa-Bulgaria se considerarán inversores de España a quie-nes tengan la nacionalidad española o residan en España.

En los casos que hemos citado podrían plantearse conflictos tantopositivos como negativos de atribución de la condición de inversor.Por ejemplo, un español con residencia en Honduras no tendría la con-sideración de inversor para los efectos del BIT España-Honduras, dadoque España considera inversores a los residentes en su territorio, mien-tras que Honduras considera inversores a sus nacionales. En tal caso,debería analizarse la legislación hondureña sobre inversiones extran-jeras para discernir el tratamiento que el inversor español merece enHonduras. En última instancia, podría ejercerse la protección diplo-mática por parte del Estado español si concurrieran las condicionespara ello, en la hipótesis que ésta fuera necesaria.

Por otro lado, conviene recordar que el artículo 25.2 a) Conveniosobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados ynacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de196528 (Convenio de Washington) impide a todo nacional de un Esta-do contratante que sea parte en la controversia, como Estado receptorde la inversión, recurrir al Centro Internacional de Arreglo de Dife-rencias relativas a Inversiones (CIADI) incluso cuando al mismo tiempotuviera la nacionalidad del otro Estado contratante. Con lo cual, entales casos, la doble nacionalidad se convierte en un obstáculo insos-layable para que los inversores, personas físicas, puedan recurrir alCIADI.29


30 El criterio de la constitución ha sido acogido por los BITs suscritos por Españacon: El Salvador, India, Jordania, Malasia, Polonia y Túnez. Asimismo, los BITscon Croacia, Panamá, Eslovenia, Sudáfrica, Trinidad y Tobago, Ucrania y Vene-zuela siguen también el criterio de la constitución con carácter principal si biendespués amplían el ámbito subjetivo a las personas jurídicas sometidas al con-trol de los inversores de la otra parte contratante.

3.2.2.El inversor persona jurídica

La condición del inversor persona jurídica, a los efectos de discernir siel régimen tuitivo del BIT de que se trate va a aplicársele, viene deter-minada por el criterio escogido por cada Estado para vincular a la refe-rida persona jurídica con su territorio. Los BITs celebrados por Españarecogen todos los criterios posibles de atribución de la nacionalidad alas personas jurídicas previstos por el Derecho societario comparado,de entre los cuales el criterio de la constitución destaca por encima delos demás, puesto que resulta ser el modelo normativo de base en to-dos y cada uno de los BITs. Ahora bien, mientras que un porcentajeminoritario de BITs establecen el criterio de la constitución como úni-co criterio, el porcentaje mayoritario de BITs exige la coincidencia delcriterio de la constitución junto a otro criterio para otorgar la condi-ción de inversor a una persona jurídica. En efecto, alrededor del 20 %de la totalidad de los BITs han adoptado el modelo de constitucióncomo único criterio en virtud del cual se entenderá por inversores a laspersonas jurídicas que se encuentren constituidas o debidamente or-ganizadas según el derecho de esa Parte Contratante y realicen inver-siones en el territorio de la otra Parte Contratante.30 Como señalamos,el porcentaje restante adopta el criterio de constitución juntamentecon otro criterio que, la mayoría de las veces, resulta ser el de la sede,sin que ello impida que, en otras ocasiones, los BITs adopten otrascombinaciones. De este modo, los BITs celebrados con Egipto, Estonia,Indonesia y Letonia adoptan el criterio de constitución acompañadocon el de dirección efectiva. Por otra parte, los BITs suscritos con Pa-kistán y Perú al criterio de constitución añaden el del control. Y el BITconcluido con Bolivia adopta el criterio de constitución junto al delregistro. Por último, otros BITs utilizan tres modelos normativos


31 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE. Recueil des arrêts. 1970, pp. 4-54.32 Véanse, los BITs celebrados por España con Argelia y Gabón. Por su parte, Gui-

nea Ecuatorial, Guatemala, Honduras, Jamaica y Bolivia también adoptan losmodelos normativos de la constitución y de la sede social pero además incluyenuna cláusula sobre el control por inversores de la otra parte contratante queextiende el ámbito subjetivo de aplicación del BIT.

33 Por ejemplo, el artículo 1.2 b) BIT España-Marruecos define a la empresa de unEstado contratante como la constituida según su legislación societaria siempreque además en dicho territorio localice su domicilio social.

34 Conn relación a la falta de uniformidad de las nociones utilizadas como modelosnormativos para atribuir la nacionalidad a las personas jurídicas, véase MENJU-CQ, Michel. «La unificación de la noción de domicilio social en Derecho interna-cional y en Derecho comunitario de sociedades». En Revista Noticias de la UniónEuropea. n.º 252, enero 2006, pp. 103-109.

simultáneamente como lo demuestran, por una parte, los BITs cele-brados con Irán, Líbano y Siria que confieren la condición de inversora las personas jurídicas que habiéndose constituido con arreglo a lalegislación de una de las partes contratantes además localicen su sedey su actividad económica efectiva en dicho Estado y, por otra parte, elBIT celebrado con Filipinas que atribuye la condición de inversor a laspersonas jurídicas que se hubieran constituido según la legislación delEstado contratante en cuyo territorio radicara su domicilio social y sudirección efectiva. En definitiva, la tendencia predominante descritarecoge los criterios asentados por el Tribunal internacional de Justiciaen su célebre sentencia Barcelona Traction de 2 de febrero de 1970.31

Ahora bien, como acabamos de exponer, la mayoría de los BITs uti-lizan simultáneamente los modelos normativos de constitución y desede. Sin embargo, en ninguno de los referidos BITs se define quédebe entenderse por sede, salvo en algunos que aluden expresamentea la sede social.32 Incluso en otros BITs en lugar de referirse a la sede lohacen al domicilio. Ello puede inducir a confusiones, ya que no resultaclaro si se está haciendo referencia a la sede social33 o a la real.34 Eincluso en la hipótesis de que se pensara en la sede real, el Derechosocietario comparado pone de manifiesto que el contenido de la sedereal varía en función de los diferentes ordenamientos jurídicos; en al-gunas ocasiones se identifica con el centro de administración y en otras


35 Véase GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J. «Derecho de sociedades y conflictos deleyes: la determinación de la lex societatis y su ámbito de aplicación». En Nove-dades legislativas en materia de sociedades. Consejo General del Poder Judicial,2005, pp. 72-73.

36 «Scope and definition». Series on issues in international investment agreements.1999, p. 44. Asimismo, véanse DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier y Cristina IZQUIERDO.«Las inversiones a través de sociedades locales en los APPRIS celebrados porEspaña con países latinoamericanos». En Revista Electrónica de Estudios Inter-nacionales. Volumen 7, 2003, p. 6; DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Ob. cit.,p. 35.

37 Sobre la cláusula de control extranjero véanse, entre otros, LAVIEC, Jean-Pie-rre. Ob. cit., pp. 43-48; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 310-315; GARCÍA RODRÍ-GUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 148-150; IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, Iñigo. Ob. cit.,pp. 158-159; FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., pp. 96-110.

con el centro de actividad económica.35 Sea como fuere, la Comisión deNaciones Unidas sobre comercio y desarrollo (UNCTAD) estableció elsignificado de sede a los efectos de su interpretación en los BITs en suInforme de 1999. Por sede debía entenderse: «the place where effecti-ve management takes place».36

Otra cuestión que merece especial atención es la que hemos deno-minado como cláusula de control extranjero,37 cuyo fin consiste enextender el ámbito de aplicación objetivo o subjetivo de los BITs, res-pectivamente, a las inversiones y a las personas jurídicas que, de otromodo, no quedarían incluidas en ellos, bien por tratarse de inversionesrealizadas por inversores del mismo Estado o bien por estar el inver-sor vinculado al Estado receptor. Con ello se pretende dar cabida, en laesfera de aplicación de los BITs, a las situaciones en las que la inver-sión ha tenido lugar mediante la creación de empresas locales o por laparticipación en ellas de inversores de la otra parte contratante debidoa exigencias de la legislación del Estado receptor de la inversión o sim-plemente debido a otro tipo de intereses económicos. Prácticamente latotalidad de los BITs que prevén el control extranjero incluyen estacláusula en la disposición dedicada a la definición de la inversión (ám-bito objetivo). En tal sentido, la cláusula estándar de control extranje-ro que utilizan tales BITs establece que: «Igualmente se consideraráninversiones las realizadas en el territorio de una Parte Contratante por


38 Incorporan el mismo estándar de cláusula de control extranjero los BITs cele-brados por España con Panamá, Eslovenia, Croacia, Sudáfrica, Trinidad y Toba-go, Albania, Costa Rica, Namibia, Nigeria, Uzbekistán, Guinea Ecuatorial, Gua-temala, Jamaica, Bolivia, Bosnia Herzegovina y Siria.Merece destacarse el artículo 1.2 in fine BIT España-Costa Rica, ya que define elsignificado de control extranjero: «Para mayor certeza, se considerará que unaempresa de una Parte está efectivamente controlada por inversores de la otraParte Contratante cuando estos últimos tengan la facultad de designar a la ma-yoría de sus directores o de dirigir legalmente de otro modo sus operaciones».

39 Con arreglo al artículo 1.1 BIT España-Chile: «A los efectos del presente Acuer-do: 1. Por «inversionistas o inversores» se entenderán: [...] las personas jurídi-cas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles yotras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debi-damente organizadas según el derecho de esa Parte y tengan su sede en el terri-torio de la misma, no obstante, pertenezcan a personas naturales o jurídicasextranjeras».

empresas de esa misma Parte Contratante que estén efectivamentecontroladas por inversores de la otra Parte Contratante».38 Incorporanel mismo estándar de cláusula de control extranjero los BITs celebra-dos por España con Panamá, Eslovenia, Croacia, Sudáfrica, Trinidad yTobago, Albania, Costa Rica, Namibia, Nigeria, Uzbekistán, GuineaEcuatorial, Guatemala, Jamaica, Bolivia, Bosnia Herzegovina y Siria.

La única excepción a este modelo la ofrece el artículo 1.1 BIT Espa-ña-Chile según el cual el control puede predicarse de personas natura-les o jurídicas extranjeras sin que, por consiguiente, deban ser nacio-nales de la otra parte contratante.39

Por otra parte, los BITs suscritos por España con Venezuela y Ucra-nia se distancian de la regla general, habida cuenta que ellos incorpo-ran la cláusula de control en la disposición que diseña el ámbito deaplicación subjetivo del BIT, en lugar del objetivo, que acabamos deexponer. Así, por ejemplo, de conformidad con el artículo 1.1 b) BITEspaña-Venezuela: «A los efectos del presente Acuerdo: 1. Por inver-sores se entenderá: b) Personas jurídicas, incluidas compañías, aso-ciaciones de compañías, sociedades mercantiles, sucursales y otrasorganizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso,


40 Con arreglo al artículo 1.2 c) BIT España-Ucrania: «A los efectos del presenteAcuerdo: 2. Por «inversor» se entenderá, respecto de cualquiera de las PartesContratantes: c) Cualquier persona jurídica constituida o debidamente organi-zada de conformidad con las leyes de la otra Parte Contratante pero que estécontrolada directamente o indirectamente por una persona física con arreglo ala definición de la anterior letra a) o por cualquier persona jurídica con arreglo ala definición de la anterior letra b».

41 Igualmente, de las referidas cláusulas debemos distinguir los BITs celebradoscon Pakistán (artículo 1.1) y Perú (artículo 1.1) que acogen los criterios de cons-titución y de control efectivo de manera cumulativa para atribuir la condiciónde inversor a las personas jurídicas que los cumplan a los efectos de que losrespectivos BITs les resulten aplicables. En ambos casos, la persona jurídica debeconstituirse de acuerdo con la legislación del Estado contratante en cuyo terri-torio se localice su control. En consecuencia, ambos BITs rechazan la extensiónde la aplicación de sus disposiciones a personas jurídicas controladas por inver-sores del otro Estado contratante.

debidamente organizadas según el Derecho de esa Parte contratante,así como las que están constituidas en una de las Partes Contratantesy están efectivamente controladas por inversores de la otra Parte con-tratante».40

Ahora bien, si comparamos la cláusula modelo de control extranje-ro ubicada en el ámbito de aplicación objetivo del BIT, que transcribi-mos más arriba, con las cláusulas contenidas, por una parte, en el artí-culo 1.1 b) BIT España-Venezuela y, por otra parte, en el artículo 1.2 c)BIT España-Ucrania nos percatamos que los supuestos de hecho quecontemplan son diferentes y, por consiguiente, también lo son las fun-ciones que las mismas desempeñan en los citados BITs.41 La cláusulamodelo de control extranjero parte del supuesto de un inversor, perso-na jurídica, que cumple el modelo normativo del Estado receptor y,por lo tanto, sería considerada como inversor de dicho Estado; peroque, sin embargo, está controlada por inversores de la otra parte con-tratante del BIT. En tal caso, la cláusula de control extranjero está de-finida desde la perspectiva del Estado receptor de la inversión del cuales nacional la persona jurídica. Por el contrario, la fórmula utilizadapor las cláusulas contenidas en el BIT celebrado con Venezuela y conUcrania toma como perspectiva la definición de inversor. Ahora bien,


a partir de este comienzo común, las funciones que ejercen ambas cláu-sulas se separan. Así, la cláusula de control extranjero incluida en elBIT España-Venezuela prevé que también se consideran inversores alas personas jurídicas que habiéndose constituido según el derecho deuna parte contratante estén efectivamente controladas por inversoresde la otra parte contratante. En esta definición podrían incluirse dos si-tuaciones: la primera de ellas correspondería a la que representa la cláu-sula modelo de control extranjero, esto es, inversión en un Estado con-tratante por persona jurídica del referido Estado contratante pero con-trolada por inversores de la otra parte Contratante; y la segunda situa-ción vendría configurada por la inversión en un Estado Contratante (Es-tado receptor) por parte de persona jurídica que cumple el criterio delotro Estado contratante (cumple con su criterio de nacionalidad), perocontrolada por inversores del primer Estado, esto es, el Estado receptor.En este caso, la función de la cláusula de control extranjero se limitaría aaclarar que el control efectivo de dicho inversor persona jurídica, delotro Estado contratante, por parte de inversores del Estado receptor dela inversión no excluye a la misma del ámbito de aplicación del BIT.

Finalmente, la cláusula de control extranjero contenida en el artículo1.2 c) BIT España-Ucrania respondería a la función (ii) de la cláusulacontenida en el BIT España-Venezuela. Ello porque su redacción señalaexpresamente que la configuración de la cláusula de control extranjerose realiza desde la perspectiva del Estado desde donde radica el controlde la persona jurídica constituida según las leyes de la otra Parte Con-tratante. En consecuencia, si a ello añadimos que la persona jurídica cons-tituida según el derecho del otro Estado contratante se corresponde conla definición de inversor que la letra b) del mismo artículo 1.2 establece,el resultado de todo ello consiste en que el Estado donde se localiza elcontrol efectivo coincide con el Estado en el que se realiza la inversión.De lo anterior resulta que la cláusula de control extranjero permite queel BIT se aplique a las inversiones en tales situaciones.42

42 Asimismo, la localización de la cláusula de control extranjero en el ámbito deaplicación subjetivo u objetivo del BIT repercute en el ius standi para reclamarlos daños sufridos por la sociedad. En este sentido, mientras que la inclusión de


dicha cláusula en el ámbito subjetivo del BIT extiende la legitimación activa, encambio, su inclusión en el ámbito objetivo provoca una sustitución del sujetolegitimado para reclamar judicial o arbitralmente, dado que en este segundocaso solamente el inversor que controla la sociedad local detentaría el ius standi.Al respecto, véase DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier y Cristina IZQUIERDO. Ob. cit., p. 27.Con relación a la legitimación activa de los accionistas para acudir al CIADI,veáse ALEXANDROV, Stanimir A. «The ‹Baby boom› of the treaty-based arbitra-tions and the jurisdiction of ICSID tribunals: shareholders as ‹investors› andjurisdiction Ratione temporis». En The Law and Practice of International Courtsand Tribunals. n.º 4, 2005, pp. 27-49.

43 Al respecto, véase FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., p. 104. Asimismo, sobreel artículo 25.2 b) véase, el apartado 30 del Informe de los Directores Ejecutivos.

44 Con arreglo al artículo VIII.3 BIT España-Malasia: «Una sociedad creada o cons-tituida con arreglo a la legislación vigente en el territorio de una Parte Contra-tante en la que, antes de surgir la controversia, la mayoría de las acciones fueranpropiedad de inversores de la otra Parte Contratante, será tratada, de conformi-dad con el artículo 25.2 b) del Convenio (Convenio de Washington), y a efectosdel mismo, como una sociedad de esa otra Parte Contratante».

45 Con relación al ámbito territorial de los BITs suscritos por España, véanseGARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 164-165; IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA,

Por último, el artículo 25.2 b) Convenio de Washington regula lalegitimación activa para iniciar un procedimiento arbitral ante el CIADIa favor de las personas jurídicas nacionales del Estado contratante delBIT distinto del que sea parte en la controversia así como de las «perso-nas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Esta-do parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal ca-rácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control ex-tranjero». Téngase en cuenta que por la expresión «control extranjero»debe entenderse el control ejercido por nacionales de la otra parte con-tratante43 y que, en todo caso, la citada disposición requiere de un con-sentimiento entre las partes confrontadas que legitime el recurso al CIA-DI. En este sentido, el artículo VIII.3 BIT España-Malasia recoge el con-sentimiento anticipado de los Estados contratantes.44

3.3. El ámbito de aplicación territorial de los BITs

Del análisis de los BITs celebrados por España45 deriva que la mayoríade ellos contemplan una disposición modelo a los efectos de diseñar la


Iñigo. Ob. cit., p. 160. Con carácter general, véanse SACERDOTI, Georgio. Ob. cit.,p. 303; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 35-39.

46 A modo de ejemplo, el artículo I.4 BIT España-Malasia establece que: «Por ‹terri-torio› se entenderá el territorio sobre el que las Partes Contratantes tienen sobe-ranía o jurisdicción, según el derecho internacional y las leyes y reglamentos delas Partes Contratantes». Esta disposición ha sido también recogida por los BITscelebrados por España con El Salvador, la República de Corea y Ecuador.

47 Tales disposiciones parten de la cláusula modelo para luego añadir referencias alespacio aéreo y a las aguas interiores. Véanse, por ejemplo, el artículo 1.4 BITEspaña-Bosnia y Herzegovina; el artículo 1.4 BIT España-Guatemala y el artículo1.4 BIT España-Albania. Si bien, todas ellas eliminan el último inciso relativo alos «efectos de prospección, exploración y conservación de recursos naturales».Por su parte, el artículo 1.4 BIT España-India adopta también una disposiciónsimilar a la que añade una referencia a la Convención de Naciones Unidas sobre elderecho del mar de 1982 para delimitar el ámbito de su soberanía o jurisdicción.

zona geográfica que delimita su ámbito de aplicación territorial. Mues-tra de ella la ofrece el artículo 1.d) BIT España-Túnez: «El término‹territorio› designa el territorio terrestre y el mar territorial de cadauna de las Partes, así como la zona económica exclusiva y la platafor-ma continental que se extiende fuera del límite del mar territorial decada una de las Partes Contratantes sobre la cual las Partes Contratan-tes tienen o pueden tener, de acuerdo con el Derecho Internacional,jurisdicción y derechos soberanos a efectos de prospección, explora-ción y conservación de recursos naturales».

A partir de este punto de inicio, los restantes BITs delinean sus res-pectivos ámbitos de aplicación territorial desde la mínima expresión46 ala más elaborada de todas ellas.47 Dejando de lado los BITs suscritos porEspaña con Hungría y Siria que omiten cualquier referencia al respecto.

3.4. El ámbito de aplicación temporal de los BITs

En primer lugar, abordaremos la cuestión de la vigencia de los BITs paraluego centrar nuestra atención en su retroactividad. Todos los BITs pre-vén el periodo de su vigencia en sus disposiciones finales. Por lo que serefiere a los BITs concluidos por España, prácticamente todos prevén unperiodo de vigencia de 10 años con las salvedades de los BITs concluidos


48 Asimismo, el artículo 2.2 BIT España-Federación Rusa señala que el mismo seaplicará a las inversiones realizadas con posterioridad al primero de enero de 1971;el artículo 11 BIT España-Chequia y Eslovaquia establece la aplicación del BIT alas inversiones efectuadas a partir del primero de enero de 1950; el artículo 12 BITEspaña-Túnez declara la aplicación de las disposiciones del BIT a las inversionesrealizadas a partir de 1956; el artículo II.2 BIT España-Uruguay prevé la aplica-ción de sus disposiciones a las inversiones realizadas con posterioridad al primerode abril de 1974; el artículo 2.2 BIT España-Polonia retrotrae la aplicación delTratado a las inversiones establecidas a partir del 26 de julio de 1976; el artículoII.2 BIT España-Bulgaria establece la aplicación de los preceptos del BIT a lasinversiones efectuadas a partir de 1950 y el artículo 2.2 BIT España-Pakistán con-

por España con la República Dominicana cuya vigencia inicial resulta decinco años y de los celebrados con Perú y la Federación Rusa cuya vi-gencia asciende a los 15 años. Asimismo, de no mediar denuncia poralguna de las partes contratantes, todos ellos prevén prórrogas por pe-riodos de entre dos y cinco años e incluso algunos BITs contemplan suconvertibilidad a indefinidos.

Si a la finalidad de aportar estabilidad y seguridad jurídica a lasinversiones extranjeras añadimos la naturaleza duradera intrínseca alas mismas no resulta extraño que todos los BITs prevean disposicio-nes que establecen la continuación de la vigencia de los mismos, inclu-so en la hipótesis de que alguna parte los denunciara, por un periodoigual al de su vigencia inicial. Con la excepción de los BITs suscritospor España con la Federación Rusa, India y Guinea Ecuatorial que pre-vén periodos diferentes a los de su vigencia inicial.

La misma idea de seguridad jurídica ha jugado a favor de incluir entodos los BITs preceptos dedicados a atribuir efectos retroactivos a susdisposiciones con el fin de extender su vigencia a las inversiones quese hubieran establecido antes de su entrada en vigor. Si bien en algu-nas ocasiones la referida retroactividad aparece limitada temporalmentey en otras materialmente. Por lo que se refiere al límite temporal, porejemplo, el artículo 2.2 BIT España-Hungría declara que las disposi-ciones contenidas en él se aplicarán a las inversiones establecidas apartir del primero de enero de 1973.48


templa la aplicación del BIT a las inversiones realizadas después del primero deseptiembre de 1959. Por último, el artículo III BIT España-Indonesia prevé la apli-cación de las disposiciones del BIT a las inversiones realizadas por inversores es-pañoles en Indonesia de conformidad con la Ley 1 de 1967 sobre inversiones decapital extranjero y las realizadas por los inversores indonesios en España de con-formidad con su legislación sobre inversiones extranjeras.

49 El citado límite está contemplado en los BITs celebrados por España con Chile(artículo 2), Argentina (artículo II.2), Paraguay (artículo 2.2), Argelia (artículo2.2), El Salvador (artículo 2.2), Colombia (artículo 11.1), Venezuela (artículoII.3), Croacia (artículo II.5), Panamá (artículo II), Trinidad y Tobago (artículo13.1), Bolivia (artículo 12), Bosnia y Herzegovina (artículo 12.1), Guatemala(artículo 12), Namibia (artículo 12), Siria (artículo 12), Irán (artículo 10), Ru-mania (artículo 10) y Guinea Ecuatorial (artículo 12.3).

50 Sobre la evolución de la admisión de las inversiones en el Derecho internacionaly en los BITs, véase LAVIEC, Jean-Pierre. Ob. cit., pp. 56-62.

51 Dolzer y Stevens señalan que ciertos BITs además establecen requisitos de pro-cedimiento que los inversores deberían cumplir a los efectos de establecer suinversión en el Estado receptor; DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Ob. cit.,pp. 54-55.

En virtud del límite material, los BITs no se aplican a las controver-sias o reclamaciones surgidas con anterioridad a su entrada en vigor.49

4. PROMOCIÓN Y ADMISIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Con relación a la promoción y admisión50 de las inversiones extranje-ras, prácticamente la totalidad de los BITs suscritos por España prevénla admisión de las inversiones conjuntamente con la regulación de laobligación jurídica de su promoción o fomento. La totalidad de los BITsreenvían la admisión de las inversiones a las disposiciones legislativasdel Estado receptor y en determinadas ocasiones los BITs añaden tam-bién el reenvío a las disposiciones reglamentarias del referido Esta-do.51 De ello deriva la necesaria remisión a las citadas disposicioneslegales y reglamentarias para averiguar el régimen estatal que debapresidir el establecimiento de la inversión en el Estado receptor. Unmodelo de este estándar de admisión lo ofrece el artículo 2.1 BIT Espa-ña-Perú según el cual: «Cada parte contratante fomentará, en la medida


52 Asimismo, la misma disposición se halla, a modo de ejemplo, en el artículo 2.1BIT España-Chile; en el artículo II.1 BIT España-Argentina; en el artículo II.1BIT España-Uruguay y en el artículo II.1 BIT España-Bulgaria.

53 Sobre la cuestión de la admisión de las inversiones extranjeras y su vinculacióna la dicotomía clásica entre el modelo europeo y el modelo norteamericano deBIT, véase, supra, la nota 11.

de lo posible, las inversiones efectuadas en su territorio por inversoresde la otra parte contratante y admitirá estas inversiones conforme asus disposiciones legales».52

En este sentido, conviene recordar que la especial vinculación de lasinversiones extranjeras a la soberanía de los Estados se deja sentir conmayor intensidad en la cuestión de su admisión. De ahí que los BITs selimiten a reenviar la regulación de la admisión de las inversiones ex-tranjeras a las legislaciones internas de los Estados contratantes sin que,por lo tanto, la referida admisión goce del tratamiento otorgado por losprincipios que inspiran el tratamiento de las inversiones cuando las mis-mas ya han sido establecidas en el territorio del Estado receptor. Dichocon otros términos, los principios que rigen, con carácter general, el tra-tamiento de las inversiones extranjeras no resultan aplicables a la cues-tión de su admisión. En este sentido, los BITs celebrados por Españasiguen el llamado modelo europeo por contraposición al modelo norte-americano.53 Así, mientras que el reenvío de la regulación de la admi-sión de las inversiones a la legislación interna de los Estados resultaríaprivativo del modelo europeo, por el contrario, el modelo norteamerica-no se caracteriza por incorporar la cuestión de la admisión de la inver-sión extranjera a la regulación de su tratamiento. En consecuencia, laadmisión de la inversión queda vinculada a los principios que rigen elreferido tratamiento: el principio de trato justo y equitativo, el principiode tratamiento nacional y el principio de tratamiento de la nación másfavorecida. Ahora bien, la liberalización de las inversiones del modelonorteamericano no es absoluta, dado que prevé determinados límites deorden público que permiten que los Estados conserven, en determina-das ocasiones, su poder decisorio al respecto.


54 LAVIEC, Jean-Pierre. Ob. cit., p. 73.55 Por lo que se refiere a la información recíproca, véase GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel.

Ob. cit., pp. 126-127.

Los BITs contemplan el régimen de la admisión, la mayoría de lasveces, junto a la promoción o fomento de las inversiones. Estas últimasdisposiciones tienden a resaltar el contexto de seguridad jurídica queenvuelve el régimen normativo de los BITs. En este contexto, los BITssiguen fundamentalmente dos modelos de promoción: el primero deellos vendría representado por la disposición que hemos reproducido alcomienzo de este apartado, contenida en el artículo 2.1 BIT España-Perú,que se limita a declarar que cada una de las Partes contratantes fomen-tará las inversiones. Por su parte, representativo del segundo modelo demayor calado respecto del primero es el artículo 2.1 BIT España-Mala-sia cuyo tenor establece que: «Cada una de las Partes Contratantes fo-mentará y creará las condiciones favorables para que los inversores de laotra Parte Contratante inviertan en su territorio y admitirá dichas in-versiones, de conformidad con sus leyes y reglamentos».

A su vez, el primer modelo de promoción de las inversiones en oca-siones incluye la expresión «en la medida de lo posible» mientras que,en otras ocasiones, se limita a señalar, como adelantamos, que las par-tes fomentarán o promoverán las inversiones efectuadas en su territo-rio por inversores de la otra parte contratante sin referencia alguna ala referida expresión. Esta diferencia ha conducido a ciertos autores aindicar que la citada expresión convierte a la obligación jurídica de losEstados contratantes de promover las inversiones en una simple reco-mendación.54

Asimismo, el compromiso de fomentar las inversiones de los inver-sores de la otra parte contratante viene acompañado en ocasiones poruna obligación de información recíproca acerca de las oportunidadesde inversión con el fin de hacer efectiva la citada obligación de fomen-to.55 Por ejemplo, con arreglo al artículo 2.3 BIT España-El Salvador:«Con la intención de incrementar la participación recíproca de la in-


56 Además, a modo de ejemplo, véanse el artículo 2.2 BIT España-Gabón; el artícu-lo II.2 BIT España-Venezuela; el artículo II.2 BIT España-Líbano y el artículo2.3 BIT España-México.

57 Véase el artículo II.2 BIT España-Costa Rica.58 Muestra de ello son el artículo 2, apartados 3 y 4 BIT España-Gabón; el artículo

II apartados 3 y 4 BIT España-Líbano y el artículo II apartados 3 y 4 BIT Espa-ña-Croacia.

versión, las Partes Contratantes se informarán recíprocamente res-pecto de las oportunidades de inversión dentro de su territorio».56 Ahorabien, en un número menor de BITs, los Estados parte en lugar de com-prometerse a informarse recíprocamente se comprometen únicamen-te a «procurar» informarse sobre las oportunidades de inversión ensus respectivos territorios.57

Por último, la promoción de las inversiones viene reforzada por elcompromiso de los Estados contratantes a concederse recíprocamentelos permisos necesarios vinculados a la inversión de conformidad na-turalmente con sus respectivas leyes con independencia de la naciona-lidad de sus beneficiarios, puesto que el elemento relevante consisteen la conexión a la inversión. En función de los diferentes BITs, lospermisos y autorizaciones abarcan tanto a los relativos a los contratoslaborales, de licencia de fabricación, de asistencia técnica, comercial,financiera y administrativa como a los relacionados con actividades deconsultores o expertos contratados por inversores de la otra parte con-tratante.58 Ahora bien, de todos modos, podría pensarse que incluso enlos BITs que no contemplan expresamente tales obligaciones, la obli-gación, que acabamos de citar, podría inferirse de la obligación generalde fomento de las inversiones en la medida que la finalidad del com-promiso de conceder los permisos y licencias consiste en favorecer unclima favorable a la inversión extranjera.

5. EL TRATAMIENTO QUE LOS BITS DISPENSAN A LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

La finalidad última de los BITs consiste, como hemos puesto de relie-ve, en favorecer el régimen recíproco de las inversiones así como en


59 La totalidad de los BITs incluyen una disposición dedicada a la protección de lasinversiones que incluye la previsión de no discriminación según la cual: «Nin-guna de las Partes contratantes obstaculizará en modo alguno, mediante medi-das arbitrarias o discriminatorias, el funcionamiento, la gestión, el manteni-miento, la utilización, el disfrute, la venta o, en su caso, la liquidación de talesinversiones. Cada Parte Contratante deberá cumplir cualquier obligación quehubiere contraído en relación con las inversiones de inversores de la otra ParteContratante» (artículo 3.2 BIT España-Costa Rica).

60 Por el contrario, como hemos puesto relieve con anterioridad, el modelo norte-americano de BIT incluye la cuestión de la admisión en el tratamiento que losBITs dispensan a las inversiones. Véase, supra, el apartado 3.

61 Sobre la obligación de trato justo y equitativo véanse, con carácter general, SA-CERDOTI, Georgio. Ob. cit., pp. 346-348; DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Ob.cit., pp. 58-60; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 58-61. Desde la perspectiva de los

establecer un sistema de protección de las mismas infundiendo estabi-lidad y seguridad jurídica a las inversiones de los inversores de la otraparte contratante. Es en este segundo aspecto donde debemos situar eltratamiento de las inversiones que viene presidido por tres principios:el de tratamiento justo y equitativo; el de tratamiento nacional y el detratamiento de la nación más favorecida. Todos ellos representan di-versos ángulos del principio de no discriminación que inspira la pro-tección de las inversiones extranjeras en los BITs.59 La mayoría de BITsincorporan dichos principios conjuntamente, pero en ocasiones la prác-tica convencional bilateral muestra otras combinaciones en las quepredominan el tratamiento justo y equitativo y el tratamiento de lanación más favorecida. En cualquier caso, conviene recordar, que losreferidos tratamientos operan con relación a las inversiones realizadaspor los inversores de un Estado contratante en el territorio del otroEstado contratante. En consecuencia, no se aplican a la cuestión previade su admisión, ya que la misma viene regulada por la legislación delEstado receptor.60

5.1. El tratamiento justo y equitativo61

En virtud de este principio los Estados contratantes se comprometen aotorgar un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de los in-


BITs celebrados por España, véase, en particular, PASTOR PALOMAR, Antonio. «Pro-tección de inversiones con conceptos indeterminados: el trato justo y equitativoen los APPRIS celebrados por España». En Revista Española de Derecho Inter-nacional. n.º 1, 2006, pp. 271-287.

62 PASTOR PALOMAR, Antonio. Ob. cit., pp. 283-286.

versores del otro Estado contratante. Como hemos señalado, cada unode los BITs celebrados por España contiene este principio. La mitad deellos lo introducen en el precepto dedicado a la protección de las inver-siones y la otra mitad lo incorporan en la disposición relativa al trata-miento que los Estados contratantes se comprometen a dispensar a lasinversiones efectuadas en sus respectivos territorios por inversoresdel otro Estado contratante.

Ahora bien, ningún BIT acomete la definición de lo que deba en-tenderse por tratamiento justo y equitativo. Al respecto, la doctrinaes prácticamente unánime al resaltar que el referido principio, entanto que concepto jurídico indeterminado, presenta un significadono unívoco como lo demuestran la jurisprudencia judicial, las deci-siones arbitrales y los autores que se han venido posicionando alrede-dor de dos posturas: la primera de ellas aboga por vincular el trata-miento justo y equitativo al Derecho internacional por lo cual vendríaa representar el estándar mínimo de protección. La segunda posturadefiende la atribución de un significado autónomo a dicho principiodistanciándolo del significado de estándar mínimo del Derecho in-ternacional.

Pastor Palomar ofrece una aproximación más concreta al contenidode la obligación de trato justo y equitativo señalando los elementosque los árbitros destacan sobre ella: obligación de no discriminación;obligación de transparencia; obligación de respeto a los compromisoscontractuales asumidos con el inversor; y, por último, el juicio equita-tivo y propiedad en el procedimiento.62

Sea como fuere el contenido del trato justo y equitativo va a tenerque precisarse caso por caso en función del BIT de que se trate.


63 Sobre el contenido y alcance del tratamiento nacional y del tratamiento de lanación más favorecida véanse, entre otros, DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS.Ob. cit., pp. 63-66; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 67-89.

64 Téngase en cuenta que el tratamiento nacional y el tratamiento de la nación másfavorecida se aplican a la inversión o rentas de inversión y/o a los inversores enfunción del BIT que corresponda. Sobre los matices que tal diferencia infiere a losprincipios citados véase, GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 241-244.

65 De conformidad con el artículo III.4 BIT España-Malasia: «Cada Parte Contra-tante, con arreglo a sus propias leyes, reglamentos y políticas nacionales basa-das en su legislación y conformes con ella, podrá conceder a las inversiones delos inversores de la otra Parte Contratante, un tratamiento no menos favorableque el otorgado a sus propios inversores».

5.2. El tratamiento nacional y el tratamiento de la nación más favo-recida63

5.2.1.Significado de tratamiento nacional y de tratamiento de la na-ción más favorecida

Con arreglo a la cláusula de tratamiento nacional, los Estados contra-tantes se obligan a conceder a las inversiones de los inversores64 (y/o alos propios inversores según los BITs) del otro Estado contratante untratamiento que no será menos favorable que el que otorgan a suspropios inversores. Prácticamente la totalidad de los BITs celebradospor España incluyen la referida obligación con las excepciones de losBITs suscritos con Hungría, Filipinas e Indonesia. Y el BIT España-Malasia prevé de manera condicional la referida obligación, puesto queutiliza la expresión «podrá conceder» en lugar de «concederá» un tra-tamiento no menos favorable.65

Por lo que se refiere a su contenido, éste vendrá determinado por elordenamiento jurídico nacional del Estado receptor que se erige comoparámetro de referencia a diferencia de la obligación de tratamientojusto y equitativo de contenido abstracto.

Asimismo, la mayoría de las veces, la obligación de tratamientonacional está acompañada por la de tratamiento de la nación más


66 NACIONES UNIDAS. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. SegundaParte, volumen II, Nueva York: Naciones Unidas, 1979, p. 23 y pp. 31-33.

67 En relación a la cláusula de la NMF, véanse «Proyecto de artículos sobre la cláu-sula de la NMF». En Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. Ob. cit.;TRIGGIANI, E. Il trattamento della nazione più favorita. Napoli Jovene, 1984;FORNER DELAYGUA, J.J. La cláusula de la nación más favorecida: la excepción delas uniones aduaneras, de las zonas de libre cambio y de las uniones económi-cas. Editorial Civitas, 1997; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 236-248.

68 Caso ARB/97/7.69 Sobre esta cuestión veánse, GARRIGA SUAU, Georgina. «El ámbito de aplicación de las

cláusulas de la nación más favorecida de los tratados bilaterales de inversión some-tidos a la interpretación del CIADI». En Migraciones y Desarrollo. II Jornadas Ibe-roamericanas de Estudios Internacionales, Montevideo, 25, 26 y 27 de octubre de2006. ALDECOA LUZÁRRAGA, F. y F. SOBRINO HEREDIA (ed.). Marcial Pons, 2007, pp.567-579; FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. «Atribución de competencia a través de la cláu-sula de la nación más favorecida: lecciones extraídas de la reciente práctica arbitralinternacional en materia de inversiones extranjeras». En Revista Electrónica de Es-tudios Internacionales. Volumen 13, 2007. HAMIDA, Walid Ben. «Clause de la nation

favorecida (NMF). La cláusula de la NMF es el precepto contenido enun tratado, que se ha convenido en denominar básico, en virtud delcual el Estado beneficiario de la misma (o las personas o cosas que sehallan en determinada relación con este Estado66) tiene el derecho asolicitar del Estado concedente el trato más favorable que este últimoEstado dispense a un tercer Estado.67 En este sentido, la referida cláu-sula implica una cierta universalización del contenido de los BITs, yaque gracias a ella las disposiciones de otros BITs van a poder aplicarsea inversiones inicialmente no previstas por los referidos BITs.

El ámbito material sobre el que se proyecta el tratamiento de la NMFestá configurado por las disposiciones del BIT en el que se inserta a noser que la propia cláusula de la NMF excluya algún sector. Si bien esteprincipio tradicionalmente ha tenido por objeto las cuestiones sustanti-vas de los BITs, a raíz de la Decisión del Tribunal sobre excepciones dejurisdicción del CIADI, Emilio Agustín Maffezini y Reino de España, de25 de enero de 200068 se ha planteado la incertidumbre acerca de incluiro excluir de su ámbito de aplicación las cuestiones procesales.69


la plus favorisée et mécanismes de règlement des différends: que dit l’histoire?». EnJournal du Droit International. n.º 4, Clunet, 2007, pp. 1127-1162.

70 Todos los BITs suscritos por España han adoptado la excepción relativa a la per-tenencia a procesos de integración económica.

71 Los BITs celebrados por España con Guinea Ecuatorial (artículo 4.4), Guatemala(artículo 4.4), Namibia (artículo 4.4), Albania (artículo 4.4), Bolivia (artículo4.5), Jordania (artículo 4.5), Nigeria (artículo 5.4) y Bosnia y Herzegovina (artí-culo 4.4) han adoptado la excepción de orden público, salud y seguridad pública.

72 Con arreglo al artículo 4.5 BIT España-Namibia: «Nada impedirá que cualquie-ra de las Partes contratantes, de conformidad con sus leyes y reglamentos, de-clare una actividad económica o categoría de actividad económica como reserva-da para sus propios inversores, siempre que, teniendo en cuenta lo dispuesto en

5.2.2.Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de la na-ción más favorecida

Las obligaciones que acabamos de exponer no son absolutas, ya que latotalidad de los BITs consagran una serie de excepciones que podemosagrupar en cuatro categorías en función de su contenido. Además,merece subrayarse que las citadas excepciones se refieren particular-mente a la obligación de tratamiento de la NMF, salvo las ocasiones enlas que los BITs disponen que se aplicaran también al tratamiento na-cional. En virtud de la primera de ellas, los Estados contratantes que-dan eximidos de conceder al inversor o a la inversión del otro Estadocontratante el tratamiento que le sea conferido por su pertenencia auna unión aduanera, zona de libre cambio, unión monetaria o econó-mica o a cualquier otro proceso de integración económica.70 En segun-do lugar, la mayoría de los BITs concluidos por España excluyen de laesfera de aplicación de dichas obligaciones el tratamiento que los Esta-dos contratantes puedan otorgar a terceros a raíz de acuerdos interna-cionales que rijan cuestiones tributarias y para evitar la doble imposi-ción. En tercer lugar, ciertos BITs dispensan a los Estados contratantesde conceder el tratamiento nacional o el de la NMF sobre la base demotivos de orden público, salud y seguridad pública.71 Y, por último,algunos BITs permiten a los Estados contratantes que excluyan deter-minadas materias del tratamiento nacional y del tratamiento de lanación más favorecida.72


el artículo 5, dicha declaración a) se haga únicamente con el fin de promover laspequeñas y medianas empresas; y b) no afecte negativamente a los derechosque, en el momento de la declaración, ya haya adquirido una inversión o uninversor de la otra Parte Contratante».

73 Véanse, entre otros, DOLZER, Rudont y Margrete STEVENS. Ob. cit., p. 97; MIGLIO-RINO, Luigui. Ob. cit., p. 115; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 380-381.

74 El artículo 4.1 BIT España-Filipinas. Por otra parte, el artículo V BIT España-Malasia añade solamente el desposeimiento.

75 El artículo 4.1 BIT España-Irán.

6. NACIONALIZACIÓN Y EXPROPIACIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS

La estabilidad que los BITs persiguen aportar a la inversión realizadapor inversores del otro Estado contratante se deja sentir especialmen-te en la regulación del riesgo de su potencial nacionalización y expro-piación. El punto de partida consiste en la aceptación en el plano inter-nacional de que los Estados en tanto que soberanos pueden expropiarlas inversiones efectuadas en su territorio con independencia de lanacionalidad del inversor.73 Ahora bien, ello no es óbice para que lasmedidas de expropiación deban respetar una serie de condiciones. A lareglamentación de dichas condiciones están orientadas las disposicio-nes de los BITs que acometen la referida cuestión. En efecto, la totali-dad de los BITs incluyen un precepto dedicado a la nacionalización yexpropiación que recoge los requisitos que las mismas deben reunirpara ser efectivas. Ello con el fin último de infundir tanto transparen-cia como seguridad jurídica al inversor a través de la creación de uncontexto jurídico apropiado para promover el flujo de inversiones delEstado exportador de capital al Estado receptor.

Con relación a las medidas de expropiación, desde la perspectiva delos BITs celebrados por España, éstas deben interpretarse en sentidoamplio, dado que la totalidad de ellos se refieren expresamente a lasmedidas de nacionalización, expropiación u otras medidas de caracte-rísticas y efectos similares o equivalentes. Contadas son las excepcio-nes en las que se añaden al listado descrito otras medidas como, porejemplo, la incautación, el desposeimiento74 y, por último, la confisca-ción.75 Pero incluso cuando el propio BIT alude a tales medidas concluye


76 Contrariamente, varios BITs suscritos por Estados Unidos describen detallada-mente las medidas similares a la expropiación y nacionalización. Sobre ello, véase,DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Op. cit., p. 102.

77 Muestra de ello son, por ejemplo, el artículo 5 BIT España-Paraguay; el artículo5.1 BIT España-El Salvador y el artículo VI.1 BIT España-Panamá.

78 Artículo 4.1 BIT España-Filipinas.79 Artículo 6 BIT España-Marruecos de 1989 (véase, supra, nota 10).80 Por ejemplo, los BITs celebrados por España con la Federación Rusa (artículo 6);

Chile (artículo 5); Argentina (artículo V) y Uruguay (artículo VII).81 Por ejemplo, el artículo 5.3 BIT España-Guatemala.

declarando que a los efectos del BIT todas ellas serán englobadas en eltérmino expropiación.76

Ahora bien, como adelantamos, la expropiación debe respetar unaserie de requisitos consagrados en el Derecho internacional y recogi-dos por los BITs. En virtud de los mismos, las medidas de expropiacióndeben responder, en todo caso, a necesidades de orden público o utili-dad pública, incluso en algún BIT se añade la expresión «o de interéssocial»77 o bien «que tengan fines asistenciales o defensivos»,78 perosin que en ninguno de ellos se definan los referidos conceptos. De elloderiva que el margen de apreciación para adoptar medidas de expro-piación sea bastante flexible. Asimismo, las referidas medidas debenadoptarse de conformidad con las disposiciones legales del Estado quelleva a cabo la expropiación y en ningún caso deberán ser discrimina-torias. Finalmente, en consonancia con la reglamentación de todos ycada uno de los BITs, el Estado receptor deberá indemnizar al inversorpor la desposesión de la inversión. El último de los requisitos citadoses el que reviste más matices en la práctica convencional bilateral quecomenzó previendo únicamente que la indemnización debía pagarsesin demora injustificada de manera adecuada y efectiva79 para luegorequerir que la indemnización se satisficiera en moneda convertible80

y, finalmente, llegar a los BITs que contemplan además que la mismasea efectivamente realizable y libremente transferible.81

Efectivamente, con relación a la indemnización gran parte de losBITs consagran la fórmula Hull (indemnización pronta, adecuada y


82 Para un análisis pormenorizado de los elementos que configuran la fórmulaHull véase, MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 136-151.

83 Por ejemplo, el artículo 5 BIT España-Pakistán; el artículo 5 BIT España-Kazajs-tán y el artículo 4 BIT España-Filipinas.

84 A modo de ejemplo, véase el artículo 5 BIT España-El Salvador y el artículo 5BIT España-Argelia.

85 Muestra de ello es el artículo 5 BIT España-El Salvador.86 Véase el artículo V.2 BIT España-Sudáfrica.87 Por ejemplo, los BITs concluidos por España con Trinidad y Tobago (artículo

5.3); Jordania (artículo 6.3); Bolivia (artículo 5.3) y Jamaica (artículo 5.3).88 Véanse, los BITs suscritos por España con El Salvador (artículo 5), Líbano (artí-

culo V), Croacia (artículo V), Ucrania (artículo 5), Costa Rica (artículo V), India(artículo 6), Panamá (artículo VI), Estonia (artículo 5), Eslovenia (artículo V),

efectiva).82 Si bien a partir de este comienzo común la reglamentaciónnormativa de la indemnización transcurre por derroteros diferentesen función de los matices que cada uno de ellos introduce por lo que serefiere a la regulación del valor de la indemnización, así como si pre-vén que ésta abarque a los intereses por demora injustificada del pagoy, si así es, cuál debería ser el periodo a tener en cuenta a los efectos decuantificar la indemnización.

Con relación al valor de la indemnización, los BITs que tratan estacuestión utilizan bien el valor de mercado,83 bien el valor real84 de lainversión. Además lo precisan temporalmente, de manera mayorita-ria, al momento inmediatamente anterior al anuncio de la expropia-ción o a la adopción de la medida de expropiación de la inversión eincluso, en determinados BITs, se añade que se tomará en considera-ción la que ocurra antes de las citadas fechas.85

Por último, los BITs, que incorporan los intereses por la demorainjustificada del pago de la indemnización en la cuantificación de lamisma, determinan su valoración en función del tipo normal86 o deltipo comercial establecido sobre la base del mercado para la moneda detasación desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.87

Asimismo, algunos BITs celebrados por España88 incorporan la fór-mula Hull también en sede de indemnización a los inversores del otro


Sudáfrica (artículo V), Trinidad y Tobago (artículo 5), Jordania (artículo 6), Bo-livia (artículo 5), Jamaica (artículo 5), Bosnia y Herzegovina (artículo 5), Nige-ria (artículo 6), Siria (artículo 5), Uzbekistán (artículo 5), Irán (artículo 4), Ga-bón (artículo 5), Guatemala (artículo 5), Namibia (artículo 5), Guinea Ecuato-rial (artículo 5) y Albania (artículo 5).

89 Sobre la participación de los accionistas minoritarios en los BITs véanse, DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier y Cristina IZQUIERDO. Ob. cit., pp. 19-21.

90 El artículo V.1 BIT España-Cuba y el artículo 5.4 BIT España-El Salvador.91 Sobre la resolución de divergencias entre el Estado receptor de la inversión y el

inversor, véase, infra, el apartado 9.92 Véase, supra, la nota 10.93 Ídem.

Estado contratante que cuenten con participaciones en la sociedad lo-cal del Estado receptor, esto es, la sociedad que se hubiese constituidode conformidad con la legislación del citado Estado. En tal caso, la ex-propiación de activos de la referida sociedad requerirá una indemniza-ción pronta, adecuada y efectiva. Para ello, los preceptos no requierenque los inversores de la otra parte detenten un control efectivo sobrela sociedad, ya que resulta suficiente que los inversores tengan parti-cipación en la misma.89

Finalmente, también es frecuente la incorporación de cláusulas derevisión de la legalidad de las medidas de expropiación adoptadas porel Estado receptor y de la cuantía de su indemnización que atribuyenal inversor el derecho a recurrir a la autoridad judicial u otra autoridadcompetente del Estado receptor para solicitar la referida revisión. In-cluso algunos BITs90 prevén que el inversor pueda dirigirse, en su lu-gar, a los mecanismos arbitrales que el propio BIT establezca para laresolución de las controversias que puedan surgir entre el Estado re-ceptor y el inversor.91

7. COMPENSACIÓN POR PÉRDIDAS

Prácticamente la totalidad de los BITs celebrados por España (excepto losprimeros concluidos con la Federación Rusa,92 la República FederativaCheca y Eslovaca,93 China y Argentina) contienen una disposición


94 Por ejemplo, el artículo 5 BIT España-China y el artículo 6 BIT España-Ucrania.95 Por ejemplo, los BITs celebrados por España con Lituania (artículo VI), Malasia

(artículo IV), República Dominicana (artículo 6), Indonesia (artículo 5), Bulga-ria (artículo VI) y Ecuador (artículo VI).

96 Con relación a la previsión conjunta del tratamiento de la nación más favoreci-da y del tratamiento nacional sin alusión a la opción que más convenga. Véanse,entre otros, artículo 6 BIT España-Perú; artículo VI BIT España-Venezuela; ar-tículo 6 BIT España-Argelia; artículo 6 BIT España-Pakistán; artículo 5 BIT Es-paña-Colombia y artículo 6 BIT España-Estonia.

97 Por lo que se refiere a los BITs que establecen la opción entre el tratamientoque mejor convenga, véanse, por ejemplo, artículo VI.1 BIT España-Eslovenia;artículo VI.1 BIT España-Sudáfrica; artículo 7.2 BIT España-Nigeria; artículo6.1 BIT España-Trinidad y Tobago y artículo 6.1 BIT España- Guinea Ecuato-rial.

dedicada a la compensación por pérdidas cuyo supuesto de hecho vieneconfigurado, a modo ejemplificativo, por las guerras u otros conflic-tos armados, el estado de emergencia, la insurrección, las revueltas,los motines y los disturbios. Además, ciertos BITs a los eventos ex-puestos añaden las requisas de bienes por fuerzas armadas y la des-trucción de bienes por fuerzas armadas o autoridades.94 Como nopodía ser de otra manera, los preceptos relativos a la compensaciónpor pérdidas también están impregnados del halo y de los objetivosque los BITs persiguen. De ahí que pretendan proteger a las inver-siones extranjeras sobre la base de diversos tratamientos. En estesentido, mientras que los BITs que prevén la primera categoría deriegos no económicos, que hemos listado, se dividen entre otorgar alas inversiones el tratamiento de la nación más favorecida95 o bien elcitado tratamiento conjuntamente con el tratamiento nacional96 op-tándose, en ocasiones, por el que más convenga,97 por su parte, a larequisa y a la destrucción de bienes por fuerzas armadas o autorida-des se les dispensa un tratamiento adecuado, justo y no discrimina-torio.

Por último, la mayoría de las veces, la indemnización o compen-sación, a la que dará lugar el acaecimiento de los riegos que acaba-mos de enunciar, deberá ser pronta, adecuada, efectiva y libremente


transferible,98 mientras que en otras ocasiones se contempla solamen-te que sea pronta y libremente transferible.99

8. LA SUBROGACIÓN EN LOS SEGUROS DE INVERSIÓN

Una práctica generalizada en sede de inversiones consiste en que losinversores (asegurados y beneficiarios) aseguren, mediante un contratode seguro o de garantía, con su Estado o con las entidades estatales oprivadas del mismo100 (asegurador) sus inversiones extranjeras respectoa riesgos de naturaleza no económica, es decir, política tales como expro-piaciones, nacionalizaciones, guerras, revueltas, etcétera, a los que susinversiones pueden verse expuestas en el Estado receptor de la inver-sión.101 En la hipótesis de que el infortunio acaezca, entonces el asegura-dor debe abonar al beneficiario del contrato de seguro o de garantía laindemnización pactada, razón por la cual el asegurador se subroga en losderechos y obligaciones que el beneficiario tenía hasta ese momento.Ahora bien, el contrato de seguro o de garantía no despliega efectos enel plano internacional, por lo cual precisa de la aprobación del Estadoreceptor de la inversión para que produzca efectos jurídicos a nivel in-ternacional.102 Este es el motivo por el cual todos y cada uno de los BITs

98 Por ejemplo, el artículo 6 BIT España-El Salvador y el artículo 5 BIT España-Rumania.

99 Véase el artículo VI BIT España-Cuba.100 Fernández Masía pone de relieve que: «En la mayoría de los países europeos es

un organismo estatal el que asegura las inversiones de los nacionales en el ex-tranjero»; FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., nota 132, p. 114.

101 Contrariamente, los BITs celebrados por Estados Unidos no incorporan la cláusu-la de subrogación, por otro lado tan frecuente en los BITs de corte europeo, dadoque la Overseas Private Investment Corporation (aseguradora estadounidense)concluye acuerdos de reconocimiento con los Estados receptores de la inversiónindependientes a los BITs o a los Tratados de amistad, comercio y navegación.Sobre ello véanse, FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., nota 135, p. 135; MIGLIORI-NO, Luigui. Ob. cit., pp. 161-162; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., p. 411; DOLZER Ru-dolf y Margrete STEVENS. Ob. cit., p. 157.

102 Sobre la aceptación de la subrogación por parte del Estado receptor véanse, entreotros muchos, FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., pp. 114-115; GARCÍA RODRÍ-GUEZ, Isabel. Ob. cit., p. 305; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 159-160; DOLZER,Rudolf y Margrete STEVENS. Ob. cit., p. 157.


suscritos por España incorporan un precepto dedicado a la subrogación,que reviste dos claros modelos en la práctica convencional bilateral.103

En virtud del primero de ellos, los Estados contratantes se comprometena reconocer la aplicación del principio de subrogación del Estado, delcual es nacional el inversor, en los derechos económicos del inversor,desde el momento en que el referido Estado «haya realizado un primerpago con cargo a la garantía concedida». Esta subrogación hará posibleque el Estado que garantiza o asegura la inversión sea beneficiario di-recto «de todo tipo de pagos por compensación a los que pudiese seracreedor el inversor». Tras ello, el precepto añade que la subrogación delos derechos reales sobre la inversión requiere de las autorizaciones que,en su caso, imponga la legislación del Estado receptor de la inversión.104

Por otra parte, de conformidad con el segundo modelo de cláusula desubrogación, los Estados se comprometen a reconocer la cesión de losderechos por parte del inversor al Estado que garantizó o aseguró lainversión y asimismo a reconocer la subrogación para que el referidoEstado pueda ejercer los citados derechos sin que se diferencie entrederechos económicos y reales.105

103 Por lo que se refiere a la práctica convencional multilateral merece especial aten-ción la Agencia Multilateral de Garantía de las Inversiones creada por el BancoMundial. Sobre ella puede consultarse: <http://www.miga.org>.

104 Han adoptado este tipo de cláusula, entre otros, los BITs celebrados por Españacon: Paraguay (artículo 9), Argentina (artículo VIII), Filipinas (artículo 7), Chi-na (artículo 7), Egipto (artículo 9), República de Corea (artículo 8), Nicaragua(artículo IX) y Honduras (artículo 9).

105 Una muestra de cláusula de subrogación del segundo modelo citado la ofrece elartículo 9 BIT España-Ucrania: «En caso de que una Parte Contratante o suorganismo designado realice un pago en virtud de una indemnización, garantíao contrato de seguro contra riesgos no comerciales en relación con una inver-sión efectuada por cualquiera de sus inversores en el territorio de la otra ParteContratante, esta última reconocerá la cesión de cualquier derecho o crédito dedicho inversor a la primera Parte Contratante o a su organismo designado, asícomo el derecho de dicha parte Contratante o de su organismo designado a ejer-cer por subrogación dicho derecho o crédito con el mismo alcance que su prede-cesor en el título. Esta subrogación hará posible que la primera Parte Contra-tante o su organismo designado sea beneficiario directo de cualquier pago enconcepto de indemnización u otra compensación a que pudiese tener derecho el


Ahora bien, merece destacarse que el Estado o la entidad estatal quese subrogue en los derechos del inversor asumirá también la legitima-ción para reclamar al Estado receptor con lo cual desde esta perspecti-va subjetiva el conflicto sobre la inversión deviene interestatal. En talcaso, conviene recordar que el Convenio de Washington excluye de suámbito de aplicación los referidos conflictos, ya que prevé que el arbi-traje dispensado por el CIADI conozca de controversias que enfrentenexclusivamente al Estado receptor de la inversión contra el inversordel otro Estado contratante. Por consiguiente, el Estado del que es na-cional el inversor o una de sus entidades públicas en ningún caso po-dría demandar al Estado receptor ante el CIADI,106 con lo cual sola-mente el inversor subrogado podría iniciar un procedimiento arbitralante el CIADI con el fin de poder rembolsar al Estado del que seanacional o al organismo estatal la indemnización adeudada. Ahora bien,recientemente algún autor ha defendido la postura contraria recono-ciendo la legitimación activa del Estado o sus organismos públicos enla medida que actuaran iure gestionis, esto es, desprovistos de su im-perium.107 En cualquier caso, la posibilidad de que sea el inversor quieninicie el procedimiento arbitral precisa también del consentimientodel Estado receptor para impedir que éste pueda alegar la falta de legi-timación del inversor por carecer de interés legítimo habida cuenta dela indemnización previamente cobrada. Así las cosas, el Estado puedeprestar su consentimiento tanto en el contrato de inversión comoconvencionalmente. Al respecto, el Centro Internacional de Arreglode Diferencias relativas a Inversiones recomienda a las partes, que

inversor». Han acogido este modelo de cláusula de subrogación los BITs sus-critos por España con: Croacia (artículo IX), Líbano (artículo IX), India (artícu-lo 10), Costa Rica (artículo IX), Eslovenia (artículo IX), Trinidad y Tobago (ar-tículo 10), Jordania (artículo 10), Bolivia (artículo 9), Jamaica (artículo 8), Bos-nia y Herzegovina (artículo 9), Nigeria (artículo 10), Siria (artículo 9), Albania(artículo 9), República Federal Yugoslava (artículo 9), Uzbekistán (artículo 9),Namibia (artículo 9), Guinea Ecuatorial (artículo 9) y Guatemala (artículo 9).

106 Sobre la falta de legitimación del Estado o sus entidades públicas en la situa-ción descrita, véanse, entre otros, FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., pp. 115-117; MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 196-197.

107 Véase GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., p. 310.


concluyan un contrato de inversión, que introduzcan en el mismo unacláusula modelo en virtud de la cual el Estado receptor acepte la legiti-mación del inversor para recurrir al CIADI, no obstante haber cobradola indemnización resultante de un contrato de garantía o seguro.108

9. TRANSFERENCIA DE CAPITALES109

Dentro de las cuestiones que preocupan a los inversores destaca enespecial la repatriación del capital que hayan invertido en el Estadoreceptor. De ello deriva que los BITs contengan una cláusula de trans-ferencia de capitales como medida que fomente las inversiones entrelos Estados contratantes de los referidos BITs.

La totalidad de los BITs suscritos por España contienen la citada cláu-sula que comienza garantizando «a los inversores de la otra Parte Con-tratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con susinversiones» para luego enumerar, sin carácter exhaustivo, una serie depagos que quedarían sometidos al régimen de libre transferencia im-plantado por el propio precepto. Muestra de la referida enumeración laofrece, por ejemplo, el artículo 7.1 BIT España-Marruecos:

a) El capital inicial y los importes adicionales necesarios para mantener oampliar la inversión;

108 Con arreglo a la Cláusula modelo 8 titulada «Amparo de los derechos del inver-sionista después del pago de una indemnización»: «Por la presente se convieneen que el derecho del Inversionista a someter una diferencia al Centro de con-formidad con este acuerdo no se verá afectado por el hecho de que el Inversio-nista haya recibido de un tercero el pago total o parcial de una indemnizacióncon respecto a una pérdida o daño que sea el objeto de la diferencia [estipulán-dose que el Estado Receptor podrá exigir pruebas de que dicho tercero está deacuerdo en que el Inversionista ejerza ese derecho]».

109 Por lo que se refiere a la transferencia de capitales con carácter general, veánse,inter alia, MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 91-110; DOLZER, Rudolf y MargreteSTEVENS. Ob. cit., pp. 85-95; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 358-363.Desde la perspectiva de los BITs celebrados por España, véase GARCÍA RODRÍ-GUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 219-224.


b) Las rentas de inversión, tal como se definen en el artículo 1;c) Los pagos necesarios para el reembolso de los préstamos regularmente

contratados;d) Las indemnizaciones o compensaciones previstas en los artículos 5 y 6;e) El producto de la venta o liquidación, total o parcial, de una inversión;f) Los salarios y otras remuneraciones del personal contratado en el ex-

tranjero en conexión con una inversión;g) Los pagos debidos en concepto de solución de una controversia que se

deriven de la aplicación de las disposiciones de los artículos 11 y 12 delpresente Acuerdo.

A continuación, la referida cláusula establece los requisitos que seocupan de garantizar la libre transferencia de pagos vinculados a lainversión. Si bien tales requisitos responden a un mismo modelo decláusula, los diferentes BITs introducen matices que diseñan su conte-nido en función de los intereses que los Estados contratantes persigan.

Sentado lo anterior, como regla general, la mayoría de los BITs es-tablecen que la transferencia deberá realizarse sin demora, en monedalibremente convertible al tipo de cambio en vigor en la fecha de latransferencia sin perjuicio de las obligaciones fiscales de los inverso-res. Por último, en prácticamente la mitad de los BITs concluidos porEspaña, además se añade que la transferencia de capitales es merece-dora de un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las trans-ferencias relacionadas con las inversiones realizadas por los inverso-res de la nación más favorecida.110

Por lo que se refiere al plazo para llevar a cabo la transferencia,como señalamos, los BITs prevén que se realice sin demora. Con el finde evitar dilaciones indebidas, algunos BITs garantizan la rapidez de latransferencia mediante la inclusión de plazos máximos para que la

110 Los BITs celebrados por España que dispensan el tratamiento de la nación másfavorecida a las transferencias de capitales son, por ejemplo: Perú (artículo 7.5),Marruecos (artículo 7.3), China (artículo 6.6), Egipto (artículo 7.2), Nicaragua(artículo VII.5), Honduras (artículo 7.5), Kazajstán (artículo 7.5), Cuba (artículo7.5), Bulgaria (artículo VII.4), Líbano (artículo 7.5) y Costa Rica (artículo 7.4).


misma se realice. Los referidos plazos oscilan entre el mes y los tresmeses desde que el inversionista haya presentado debidamente las so-licitudes necesarias para efectuar la transferencia.

A pesar de que la regla general consiste en la libre transferenciade los capitales, algunos BITs contemplan suspensiones temporaleso incluso definitivas de las citadas transferencias en la medida enque concurran las condiciones tasadas que ellos mismos recogen. Así,las situaciones que impiden una pronta transferencia de capitales son,básicamente, dificultades excepcionales de la balanza de pagos; la protec-ción de los derechos de los acreedores; garantizar el cumplimiento desentencias relativas a delitos así como el cumplimiento de decisionesadministrativas y sentencias judiciales.111

10. LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE

INVERSIONES EXTRANJERAS

Uno de los hitos más importantes que se han atribuido a los BITs con-siste en la reglamentación que realizan de la resolución de controver-sias. Al respecto, la práctica convencional bilateral demuestra que eneste ámbito deben diferenciarse las controversias interestatales de lasmixtas. Mientras que las primeras son las que enfrentan a los Estadoscontratantes del BIT y surgen con ocasión de la interpretación y apli-cación del referido BIT, por su parte, las segundas enfrentan al inver-sor nacional de un Estado contratante contra el Estado receptor de lainversión que, a su vez, es el otro Estado contratante del BIT. La inclu-sión del arbitraje mixto en los BITs ha permitido superar la regla tradi-cional reinante en sede de inversiones extranjeras según la cual elinversor estaba constreñido a dirigirse a los tribunales del Estado

111 Todas las situaciones transcritas están previstas en el artículo 7 BIT España-Namibia. Otros BITs que contemplan alguna de ellas son, por ejemplo, BIT Es-paña-México (artículo 7.6), BIT España-Bolivia (artículo 7.3), BIT España-Irán(artículo 6.4), BIT España-Costa Rica (artículo VII.3 y 5) y BIT España-Colom-bia (artículo 6.3 y 4).


receptor con el fin de reclamar la indemnización a dicho Estado y, en lamedida que tal recurso se revelase insuficiente, recurrir al Estado delque fuese nacional para que éste ejerciera la protección diplomática.Sin embargo, la referida protección diplomática no era garantía (ni losigue siendo) de que el inversor viese satisfecha su reclamación, dadoque su ejercicio es facultativo del Estado del que es nacional el inver-sor.112 En esta coyuntura, los BITs han consolidado la práctica de so-meter al arbitraje la resolución de las controversias mixtas con el finde desnacionalizar las inversiones extranjeras. Ello se vio reforzadopor la adopción del mencionado Convenio de Washington.

Los mecanismos de resolución de controversias previstos por losBITs son diferentes en función de la naturaleza de la controversia deque se trate. A cada uno de ellos dedicamos los siguientes apartados.

10.1. Los mecanismos de resolución de controversias interestatales113

Como acabamos de señalar, el objeto de las diferencias interestatalesestá configurado por las relativas a la interpretación y aplicación de losBITs. La práctica seguida en el marco de las divergencias interestataleses bastante uniforme.114 De este modo, a raíz del surgimiento de la dife-rencia, los Estados deberían intentar una solución amigable a través dela vía diplomática o de la relación directa entre sus respectivos gobier-nos durante el plazo de tiempo que venga fijado por el correspondiente

112 Sobre el acceso a la protección diplomática y su ejercicio en el ámbito de lasinversiones extranjeras, véanse, entre otros, STERN, Brigitte. «La protection di-plomatique des investissements internationaux, De Barcelona Traction à Elet-tronica Sicula ou les glissements progressifs de l’analyse». En Journal du DroitInternational. n.º 4, Clunet, 1990, pp. 897-945; VIVES CHILLIDA, Julio A. El Cen-tro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).Madrid: McGraw Hill, 1998, pp. 1-5; FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., pp. 17-18; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 290-296.

113 Sobre las resoluciones de controversias interestatales véanse, entre otros mu-chos, MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 181-186; DOLZER, Rudolf y Margrete STE-VENS. Ob. cit., pp. 122-129; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 428-436.

114 MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., p. 182.


BIT.115 Sólo cuando la misma no resulte eficaz restará abierta la víaarbitral que, la mayoría de las veces, se corresponde con el arbitraje adhoc cuyo desarrollo viene regulado sucintamente por los propios BITs.De este modo, éstos se ocupan básicamente de, por una parte, diseñarla composición del tribunal arbitral y, por otra parte, designar la legis-lación aplicable por el mismo con el fin de dirimir la diferencia. Porúltimo, en la práctica totalidad de los casos, los BITs determinan que eltribunal arbitral aplicará sus reglas procesales.

Con relación a la composición del tribunal, ésta se asienta sobre ladesignación de tres árbitros. De los cuales dos serán nombrados por cadauno de los Estados implicados en la controversia, para lo cual los BITsdisponen de un plazo de tiempo que, en función de los BITs, oscila desdelos seis a los nueve meses a contar desde la fecha en que cualquiera delas partes comunicara a la otra su intención de someter la controversia aarbitraje. Transcurrido el plazo correspondiente, la autoridad nomina-dora deberá designar al árbitro que no hubiere sido nombrado a su debi-do tiempo a petición de la parte que hubiera cumplido con la designa-ción. Asimismo, la referida autoridad deberá nombrar al tercer árbitroen la medida en que los dos árbitros previamente nombrados no hu-bieren alcanzado un acuerdo a tales efectos. En la mayoría de los BITscorresponde al Presidente de la Corte Internacional de Justicia116 lacompetencia de autoridad nominadora, si bien otros BITs atribuyen lareferida competencia al Secretario General de las Naciones Unidas.117 Enla hipótesis de que la autoridad nominadora estuviera impedida o fueranacional de un Estado parte en la controversia, entonces corresponde-rá al vicepresidente de la Corte Internacional de Justicia o al Secretario

115 El artículo 10.2 BIT España-Perú contempla un plazo de seis meses desde elinicio de las negociaciones del mismo modo que lo prevén prácticamente la to-talidad de los BITs suscritos por España.

116 Asimismo, SACERDOTI pone de relieve que recientemente el Presidente de la CCIy el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje vienen desempe-ñando funciones de autoridad nominativa; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., p. 430.

117 Así, por ejemplo, el artículo 10.4 BIT España-Argelia y el artículo 10.4 BITEspaña-República Dominicana.


General adjunto de las Naciones Unidas, respectivamente, las funcionesde nominación, a menos que éstos también estuvieran impedidos, encuyo caso correspondería al miembro jerárquicamente sucesivo de laCorte o de las Naciones Unidas, respectivamente. Al tercer árbitro com-peterá la presidencia del tribunal arbitral.

Tras la descripción de la composición y nombramiento del tribunalarbitral, los BITs acometen la cuestión de la legislación aplicable queengloba, como regla general, el respeto a la Ley, la consideración de lasnormas del propio BIT, de los acuerdos vigentes entre las Partes y, porúltimo, de los principios universalmente reconocidos por el Derechointernacional.118

10.2. Los mecanismos de resolución de controversias mixtas119

10.2.1. Consideraciones generales

Como pusimos de relieve, los BITs reglamentan la resolución de con-troversias mixtas con frecuencia en un precepto aparte y sucesivo al

118 Esta cláusula uniforme de resolución de controversias aparece recogida, a modode ejemplo, en el artículo 10 BIT España-Perú; en el artículo 9 BIT España-Chile; en el artículo 10.5 BIT España-República de Corea; en el artículo X.6 BITEspaña-Cuba; en el artículo 10.5 BIT España-República Dominica y en el artí-culo 11.5 BIT España-India. En otras ocasiones, los BITs mencionan que el tri-bunal de arbitraje decidirá sobre la base sólo del respeto a la Ley, a las disposi-ciones contenidas en el BIT de que se trate y a los principios generalmente ad-mitidos de Derecho Internacional (artículo 10.5 BIT España-Guatemala). Porúltimo, otros BITs prevén que el tribunal arbitral decidirá sólo sobre la base delas disposiciones contenidas en el BIT de que se trate y de los principios general-mente admitidos de Derecho Internacional (artículo 10.5 BIT España-Namibia;artículo 10.5 BIT España-Siria y artículo XIX BIT España-México).

119 Con relación a la resolución de controversias mixtas véanse, entre la vasta lite-ratura, MIGLIORINO, Luigui. Ob. cit., pp. 186-230; DOLZER, Rudolf y MargreteSTEVENS. Ob. cit., pp. 130-156; SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., pp. 436-454; GARCÍA

RODRÍGUEZ, Isabel. Ob. cit., pp. 249-421; GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel. «Pluralismojurídico e inversión extranjera: las controversias entre el inversor y el Estadoreceptor». En Pacis Artes. Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos.Madrid: Eurolex Editorial-Universidad Autónoma de Madrid, 2005, tomo II, pp.1568-1590. En particular, sobre el CIADI, véanse VIVES CHILLIDA, Julio A. Ob. cit.;FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., LAVIEC, Jean-Pierre. Ob. cit., pp. 269-294.


dedicado a la resolución de controversias interestatales. Todos ellospresentan el recurso al arbitraje internacional como el principal meca-nismo de resolución de diferencias mixtas. Al respecto, si bien existecierta variedad de arbitrajes institucionales, sin duda alguna, el arbi-traje por excelencia en el ámbito de las inversiones extranjeras es eldispensado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferenciasrelativas a Inversiones (CIADI),120 detrás del cual, destacan el arbi-traje ad hoc con aplicación de las Reglas de la Comisión de las Nacio-nes Unidas para el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL),el suministrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cá-mara de Comercio Internacional (CCI) y, seguidamente, el arbitra-je dispensado por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio deEstocolmo.121

Sentado lo anterior, las cláusulas dedicadas a reglamentar la resolu-ción de las diferencias mixtas parten del común denominador de quelas partes se esfuercen en encontrar una solución amigable durante unplazo de tiempo que, en función de los diferentes BITs, varía de los tresa los dieciocho meses.122 Sólo tras el intento infructuoso de resoluciónde la contienda amigablemente, entonces podrá recurrirse al mecanis-mo que a tales efectos los BITs contemplen en cada caso. Así, las variablesque los BITs contemplan son múltiples, pero podríamos clasificarlas en

120 Sobre el CIADI, véase, supra, nota 119. Téngase en cuenta que la práctica tota-lidad de los BITs concluidos por España, desde que firmó el Convenio de Was-hington el 21 de marzo de 1994, prevén el recurso al arbitraje del CIADI con lasúnicas excepciones del BIT España-Cuba y del BIT España-Gabón.

121 Véanse, entre otros muchos, VIVES CHILLIDA, Julio A. Ob. cit., p. 78; PARRA, AntonioR. «Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern InvestmentLaws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment».En ICSID Review Foreign Investment Law Journal. n.° 2, volumen 12, 1997, p.296. Asimimo, el artículo 11.2 BIT España-Sudáfrica prevé el recurso, a eleccióndel inversor, a un tribunal de arbitraje establecido conforme a las reglas de arbi-traje de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África(OHADA) y el artículo 11.2 BIT España-Egipto prevé la elección, por parte delinversor, del Centro Regional de Arbitraje Comercial Internacional de El Cairo.

122 SACERDOTI, Giorgio. Ob. cit., p. 442.


función de si las cláusulas de resolución de controversias mixtas pre-vén un único mecanismo o, por el contrario, contemplan alternativosmecanismos extrajudiciales de resolución de controversias. En cual-quier caso, deberíamos subrayar que el recurso al arbitraje no impideal inversor o, en su caso, al Estado receptor dirigirse a los órganosjurisdiccionales del Estado receptor si así lo prefiere, dado que estaposibilidad aparece frecuentemente en los BITs.123 De este modo, losBITs mantienen la regla tradicional en sede de inversiones extranjerassegún la cual la competencia judicial internacional reside en los tribu-nales del Estado receptor de la inversión.

Con relación a las cláusulas convencionales bilaterales que prevénel recurso a un único mecanismo arbitral, la práctica totalidad de losBITs someten las controversias al arbitraje suministrado por el CIA-DI, en menor medida los BITs contemplan el recurso al arbitraje adhoc con aplicación de las reglas de la UNCITRAL y, por último, en unínfimo porcentaje, el recurso al arbitraje ad hoc puro.

La última década ha sido testigo de la tendencia convencional bila-teral dirigida a prever de manera alternativa, en favor del inversor,diversos métodos de resolución extrajudiciales de diferencias. Los BITsofrecen modelos variopintos cuyo común denominador consiste en elrecurso al arbitraje dispensado por el CIADI. A partir de este iniciocomún, la remisión al CIADI se presenta como alternativa al arbitrajead hoc con aplicación de las reglas de la UNCITRAL; al arbitraje desa-rrollado en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Co-mercio Internacional y, en menor medida, al Tribunal Arbitral de laCámara de Comercio de Estocolmo.124

123 Véanse, a modo de ejemplo, el artículo 9 BIT España-Perú; el artículo XI.2 BITEspaña-Cuba; el artículo 12.2 BIT España-India; el artículo XI.2 BIT España-Sudáfrica; el artículo 11.2 BIT España-Guatemala; el artículo 11.2 BIT España-Namibia; el artículo 11.2 BIT España-Siria y el artículo 11.2 BIT España-Irán.

124 De los BITs concluidos por España solamente cinco contemplan el recurso al Tri-bunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Estocolmo de manera alternativa a


10.2.2. Requisitos para recurrir a los arbitrajes enunciados en losBITs

Con independencia de cuál sea el arbitraje contemplado por los BITs,merece destacarse la naturaleza voluntaria del sometimiento a los re-feridos mecanismos extrajudiciales de resolución de controversias queimplica que ambas partes, esto es, el inversor y el Estado receptor otor-guen sus respectivos consentimientos a someter sus diferencias al co-nocimiento de dichos mecanismos.125 A este requisito consensual, so-bre el que regresaremos más adelante, todavía deberíamos añadir elcumplimiento de las condiciones objetivas y subjetivas que el Conve-nio de Washington establece a los efectos de que el recurso al arbitrajedispensado por el CIADI sea eficaz, sin que de los otros arbitrajes cita-dos puedan predicarse características específicas que se alejen de lasque seguidamente destacaremos. De ello deriva que la referencia, quelos BITs realizan, a los arbitrajes institucionales o ad hoc citados noexcluye el necesario cumplimiento de las condiciones que, en su caso,sus respectivas normas reguladoras instituyan.

Por lo que a los requisitos objetivos se refiere, el artículo 25.1 Con-venio de Washington126 establece que el CIADI solamente ejercerá su

otros mecanismos arbitrales: el artículo 10.2 BIT España-Hungría; el artículo 10.2BIT España-Federación Rusa; el artículo 10.2 BIT España-Checoslovaquia; el artí-culo 11.2 BIT España-Polonia y el artículo 11.2 BIT España-Egipto. Ahora bien,téngase en cuenta que España celebró los cinco BITs mencionados antes que lle-vara a cabo la firma del Convenio de Washington el 21 de marzo de 1994.

125 Muestra de ello es, por ejemplo, el artículo 25.1 Convenio de Washington; el artí-culo 1.1 del Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL, de 1976 (accesible en <http://www.uncitral.org> y los artículos 1.1, 3.3 d) y 6 del Reglamento de Arbitraje dela CCI (accesible en: <http://www.iccwbo.org/court/arbitration/>.

126 Con arreglo al artículo 25.1 Convenio de Washington: «La jurisdicción del Cen-tro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamentede una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión políticau organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro pordicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayanconsentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por laspartes no podrá ser unilateralmente retirado».


jurisdicción sobre las diferencias de naturaleza jurídica surgidas de unainversión entre el inversor nacional de un Estado contratante y el otroEstado contratante. En este sentido, el Informe de los Directores Ejecu-tivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento acerca delConvenio de Washington, cuyo fin es el de interpretar el contenido delreferido Convenio, señala que únicamente tienen cabida ante la juris-dicción del CIADI los conflictos relativos a derechos y no, por lo tanto,los relativos a meros conflictos de intereses. El informe añade que «Ladiferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho uobligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparacióna que dé lugar la violación de una obligación de orden legal».

Junto con el requisito objetivo que acabamos de exponer debe cum-plirse otro de naturaleza subjetiva que alcanza a las partes de la con-troversia. En este caso, como se infiere del ya citado artículo 25.1 Con-venio de Washington, las partes confrontadas deben estar vinculadasal Convenio de Washington. De este modo, tanto el Estado receptorcomo el Estado del que es nacional el inversor deben ser partes delreferido Convenio. Ello para que naturalmente pueda cumplirse la con-dición según la cual el inversor debe ser nacional de la otra parte con-tratante. En una primera aproximación, la citada condición exigiríaque el recurso al arbitraje dispensado por el CIADI fuera previsto so-lamente por los BITs celebrados entre Estados contratantes del Con-venio de Washington. Sin embargo, como tendremos ocasión de preci-sar, existen BITs que contemplan el sometimiento de las controversiasal CIADI a pesar de que una de las partes contratantes del BIT todavíano sea parte del Convenio de Washington. En tales casos, la sumisión dela controversia al CIADI únicamente resultará eficaz desde el momentoen que ambos Estados devengan contratantes del referido Convenio.127

Asimismo, en ciertos BITs, la referida cláusula aparece acompañada de

127 Muestra de cláusulas que aluden al arbitraje del CIADI a pesar de que una de laspartes no sea parte del Convenio de Washington son, por ejemplo, el artículo8.2 BIT España-República de Corea; el artículo 11.2 BIT España-Siria y el artí-culo 11.2 BIT España-Irán.


la posibilidad, a elección del inversor o del Estado receptor, de acudir alReglamento del Mecanismo Complementario,128 que fue adoptado porel Consejo Administrativo del CIADI, el 27 de septiembre de 1978, yes suministrado por el Secretariado del propio Centro. Este mecanis-mo permite que puedan acudir a éste un Estado receptor y un inversorcuando una de las partes no sea parte en el Convenio de Washington oincluso cuando la disputa no se incluya ratione materiae dentro de suámbito de aplicación.129

Por último, como pusimos de relieve con anterioridad, es impres-cindible que concurra la voluntad de ambas partes por escrito consin-tiendo someter su diferencia al CIADI o alternativamente a los arbi-trajes comerciales internacionales como, por ejemplo, el arbitraje adhoc con aplicación de las Reglas de la UNCITRAL; el arbitraje quesuministra la CCI; el arbitraje del Tribunal Arbitral de la Cámara deComercio de Estocolmo o, por último, el arbitraje dispensado por laAmerican Arbitration Association.130

Con relación al consentimiento al arbitraje del CIADI, la forma tra-dicional consiste en que las partes lo incluyan en el contrato de inver-sión que los vincule a modo de cláusula compromisoria o bien quequede constancia de dicha cláusula en el intercambio de la correspon-diente documentación contractual.131 Incluso el consentimiento puede

128 El Reglamento del Mecanismo Complementario está configurado por un Re-glamento principal y tres anexos: el Reglamento de Comprobación de Hechos(Anexo A), el Reglamento de Conciliación (Anexo B) y el Reglamento de Arbi-traje (Anexo C). Todos ellos son accesibles en: <http://www.worldbank.org/ic-sid/facility/facility.htm>.Sobre este mecanismo complementario, véanse MIGLIORINO, Luigi. Ob. cit., pp.213-219; PARRA, Antonio. Ob. cit., pp. 299-300.

129 Al respecto, véanse el artículo 11.2 BIT España-Guatemala; el artículo 11 BITEspaña-México; el artículo 11.2 BIT España-Namibia y el artículo 12.3 BIT Es-paña-India.

130 Sobre la American Arbitration Association puede consultarse: <http://www.adr.org/>.

131 El CIADI adoptó una serie de cláusulas modelo de entre las cuales la número 1


prestarse una vez la controversia haya surgido.132 Sin embargo, tam-bién resulta posible que el otorgamiento de los respectivos consenti-mientos tenga lugar en otros instrumentos y por separado. En estesentido, deberíamos distinguir el consentimiento del Estado receptorde la inversión del inversor.

El Estado receptor puede prestar su consentimiento, ya sea en su propialegislación interna133 referente a inversiones como en el propio BIT.134

En ambos casos, se considera que dicho Estado ha emitido su consenti-miento por anticipado. Sin embargo, el referido consentimiento única-mente surtirá efectos en la medida en que el inversor, a su vez, acepte elcitado ofrecimiento a someterse al procedimiento arbitral de CIADI.Ahora bien, la práctica convencional bilateral demuestra que la merareferencia al arbitraje del CIADI en un BIT no representa por sí mismael consentimiento anticipado del Estado. De ahí que deban distinguirsediferentes grupos de BITs en función de la previsión que realicen alarbitraje del CIADI: el primer grupo, como avanzamos, vendría repre-sentado por los BITs en los que los Estados otorgan su consentimientoanticipado cuya eficacia vendría determinada por la posterior aceptacióndel inversor. En tales casos, el consentimiento del inversor se conside-ra otorgado, en la práctica, por el mero acto de presentar la demandaante el Secretario General del CIADI.135 Quedarían incluidos dentrode este primer grupo tanto los BITs que recogen de manera expresa el

se refiere al consentimiento al arbitraje del CIADI con respecto a divergenciasfuturas <http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-en/main.htm>.

132 Asimismo, la cláusula modelo 2 recoge el consentimiento al arbitraje del CIADIcon respecto a divergencias ya existentes. Al respecto, véase el link de la notaanterior.

133 Véanse, entre otros, FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ob. cit., pp. 131-137; VIVES CHI-LLIDA, Julio A. Ob. cit., pp. 69-71.

134 Con relación a la referencia al arbitraje del CIADI realizada por los BITs y suvinculación al consentimiento estatal véanse, BROCHES, Aron. «Bilateral invest-ment protection treaties and arbitration of investment». En The Art of Arbitra-tion. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1982, pp. 63-72; MIGLIORINO, Luigui.Ob. cit., pp. 205-209; VIVES CHILLIDA, Julio A. Ob. cit., pp. 76-85; DOLZER, Rudolf yMargrete STEVENS. Ob. cit., pp. 131-136; LAVIEC, Jean-Pierre. Ob. cit., pp. 277-279.

135 VIVES CHILLIDA, Julio A. Ob. cit., p. 82.


consentimiento de los Estados como los BITs que dejan en manos delinversor el recurso al CIADI o a otros mecanismos arbitrales.136

El segundo grupo vendría configurado por los BITs que recogen lapromesa del Estado receptor de prestar su consentimiento condiciona-da a una previa solicitud por parte del inversor. Ante la referida solici-tud, el Estado receptor no podría negarse a prestar su consentimientobajo pena de incumplir el BIT.137

Finalmente, el tercer grupo, otros BITs aluden al arbitraje del CIA-DI como mecanismo recomendable de resolución de controversias re-lativas a inversiones extranjeras sin que ello deba considerarse comoel compromiso de los Estados contratantes a someterse al arbitraje delCIADI.138

136 Por ejemplo, el artículo 11.2 BIT España-Túnez establece que: «Si estas diferen-cias no pueden ser resueltas de esta forma en un plazo de seis meses, a partir dela fecha de notificación mencionada en el párrafo 1, la diferencia será remitida, aelección del inversor: al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relati-vas a inversiones […] A un Tribunal arbitral ad hoc […]». El mismo modelo decláusula pero que a su vez añade la posibilidad de recurrir, a elección del inver-sor, a los tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio serealizó la inversión está previsto por el artículo 9 BIT España-Perú.

137 Ejemplo de este tipo de cláusula es el artículo VIII.2 BIT España-Malasia segúnel cual: «Si la controversia no pudiera ser resuelta de ese modo en un plazo detres meses, y si el inversor lo solicita, cada Parte Contratante consentirá en so-meter la controversia: a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias rela-tivas a Inversiones [...]; b) a un árbitro o tribunal de arbitraje ad hoc establecidosegún el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional (CNUDMI)».

138 El artículo X.2 BIT España-Indonesia ofrece una muestra de ello. Este preceptodispone que: «Si estas controversias no pudieran ser resueltas de ese modo enun plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación escrita menciona-da en el apartado 1 recurriendo a medidas de carácter local, la controversia po-drá ser sometida a: El tribunal de arbitraje ad hoc establecido según el Regla-mento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI); Al Centro Internacional de Arreglo deDiferencias relativas a Inversiones (CIADI) [...]».


Por otro lado, el artículo 25.1 in fine del Convenio de Washingtonestablece el carácter irrevocable del consentimiento prestado sin que,por consiguiente, pueda modificarse unilateralmente desde el momentoen que el inversor hubiera aceptado la competencia del CIADI. Elloviene corroborado por el Informe de los Directores Ejecutivos del BancoInternacional de Reconstrucción y Fomento acerca del Convenio deWashington.139

Por último, la sumisión de las divergencias de naturaleza mixta alarbitraje del CIADI implica la renuncia de los Estados a utilizar la pro-tección diplomática a menos que el Estado no cumpliera con lo dis-puesto por el laudo.140

139 Véase, el apartado 23 del Informe de los Directores Ejecutivos dedicado al con-sentimiento al arbitraje del CIADI.

140 En este sentido, con arreglo al artículo 27 Convenio de Washington: «(1) Nin-gún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá recla-mación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionalesy otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido aarbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratanteno haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.(2) A los efectos de este Artículo, no se considerará como protección diplomáticalas gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la re-solución de la diferencia».

LA FIGURA DE LA JOINT VENTURES INTERNACIONAL


333LA FIGURA DE LA JOINT VENTURES INTERNACIONAL

LA FIGURA DE LA JOINT VENTURES INTERNACIONAL


Sumario: 1. Introducción.— 2. Fórmulas de cooperación empresarial.— 3.Los acuerdos de joint venture.— 3.1. Aproximación histórica.— 3.2. El con-cepto de joint venture.— 3.3. Características del joint venture.— 3.4. Clasifi-cación de joint ventures.— 3.4.1. Clasificación desde el punto de vista econó-mico.— 3.4.2. Clasificación desde el punto de vista jurídico.— 3.5. Otras cla-sificaciones de joint ventures.—3.5.1. Joint venture de ejecución de proyec-tos puntuales.— 3.5.2. Joint venture de inversión.— 3.5.3. Joint venture detipo cooperativo.— 3.5.4. Joint venture de tipo concentrativo.— 4. Objetivosde joint venture.— 5. Problemas jurídicos que plantean los joint ventures.—5.1. La elección de la ley aplicable.— 5.2. Regimen societario.— 6. Aspectos aconsiderar al negociar un joint venture.— 6.1. Criterios de elección de la ti-pología de joint venture.— 6.2. Joint venture de estructura compleja.— 6.2.1.Acuerdo base.— 6.2.2. Acuerdos satélites.— 7. Aspectos a analizar en la cons-titución de un joint venture.— 8. Cláusulas propias de los contratos de jointventure.— 8.1. Normas antibloqueo.— 8.2. Las cláusulas relativas a la termi-nación de los joint ventures y sus efectos.— 9. Conclusiones.—

1. INTRODUCCIÓN

La situación mundial a finales del siglo XX y principios del XXI vincu-lada al capitalismo mundial está provocando el desplazamiento de per-sonas entre Estados, motivados por inversiones internacionales, nece-sidades laborales, búsqueda de oportunidades etc. Todo ello genera in-terrelaciones personales y por tanto el derecho de dar solución a estasnuevas situaciones derivadas de la globalización. Uno de los aspectosrelacionados con este nuevo marco mundial es el relativo a las socie-dades mercantiles y los grupos de empresas, que intentan lograr susobjetivos empresariales dentro de este nuevo marco mundial a travésde la ampliación o búsqueda de mercados, reducción de costes, incre-mento de beneficios y optimización de recursos entre otros.


Dentro del derecho internacional se buscan nuevas fórmulas que con-sigan aproximar la situación actual de globalización del mercado y eco-nomía internacionales a formas societarias que consigan ganar merca-dos, competencias y beneficios fiscales que persigan la readaptación ycreación de formas jurídicas entre las que destaca la figura de la jointventure. Esta figura de origen anglosajón convive con otras formas einstrumentos jurídicos mercantiles muy relacionados con el nuevo marcopolítico, económico y jurídico internacional que permiten alcanzar re-sultados satisfactorios en los albores de un nuevo milenio.

A partir de la segunda mitad de los años setenta se produjo un pro-ceso de reestructuración global en las estrategias empresariales comorespuesta a los cambios producidos en las economías de mercado. Paraalgunos estos cambios fueron de tal magnitud que permitieron hablardel paso del «capitalismo jerárquico» caracterizado por la implanta-ción de la empresa multinacional y la teoría de la internacionalizaciónpara corregir las imperfecciones del mercado, al «capitalismo de alian-zas» caracterizado según Tanganelli i Bernardes1 por los siguientesindicadores:

• Cambios tecnológicos especialmente implantados en el campo de lainformación y la telecomunicación, que supone el fomento de la es-pecialización en aquellas empresas que quieren ser competitivas.

• La disminución del ciclo de vida del producto por efecto del fuerteritmo de innovaciones en el mercado, lo que implica la necesidad derecuperar los elevados costes en relativamente poco tiempo, ponién-dose así de manifiesto la importancia clave del acceso rápido a losnuevos mercados.

• La globalización creciente de la actividad económica como fruto de lapaulatina internacionalización y unificación de los mercados, así comopor la integración regional de la demanda, impulsada por la presiónconstante de la innovación y la obtención de nuevos productos.

1 TANGANELLI I BERNARDES, D. Joint ventures internacionales entre PYMES de laUnión Europea. Madrid: Ed. Thomson Civitas, 2004, pp. 41 y ss.


• La nueva forma de demanda, caracterizada por la segmentación con-tinua, la presión para que los nuevos productos incorporen las últi-mas tecnologías, así como el desplazamiento de las series largas deproducción por series cortas y especializadas.

Con estos nuevos parámetros está claro que existe un contexto decambios a nivel empresarial que tiene como resultado la implantaciónde los acuerdos de cooperación.

Junto al «capitalismo de alianzas» otra forma de alcanzar los objeti-vos presentes en la globalización se consigue a través de las fusiones yadquisiciones que han servido para impulsar la cooperación empresa-rial, permitiendo reducir riesgos, invertir en nuevos negocios y acce-der a activos complementarios propios de la actual sociedad globaliza-da; sin embargo, a diferencia de los anteriores, con estas fórmulas seproduce un cambio en la propiedad de las empresas que no son deinterés para sus propietarios. Por el contrario, los acuerdos contrac-tuales, propios del capitalismo de alianzas, permiten mantener intactala propiedad de la estructura otorgando a las empresas aliadas un ma-yor grado de flexibilidad ante las condiciones cambiantes del mercado,permitiendo así mismo cambiar rápidamente sus estrategias disolviendoo abandonando proyectos sin que sus estructuras resulten alteradas.

Una diferencia importante entre una y otra fórmula se da respectoa que en las fusiones y adquisiciones quedan involucrados todos losactivos de la organización absorbida, incluyendo las operaciones y ne-gocios fallidos o activos no deseados, mientras que en el «capitalismode alianzas» las empresas colaboran solamente en aquellas áreas y ac-tivos que resultan beneficiosos. Sin embargo, hay un aspecto en el queesta segunda fórmula presenta una cierta desventaja, y es respecto a laestructura integrada y unificada de la toma de decisiones y el repartode beneficios que ofrecen las empresas que participan de una fusión ouna adquisición. Mientras que las que se encuentran en una estructu-ra contractual o de cooperación empresarial no gozan de un sistema detoma de decisiones y de control, siendo así mismo del reparto de bene-ficios mucho más complicado y en la mayoría de los casos inexistente.


2. FÓRMULAS DE COOPERACIÓN EMPRESARIAL

Visto lo anterior y en un intento de clasificación de las formas de co-operación teniendo en cuenta al grado de integración deseado por laempresas participantes, así como en una escala de mayor a menor ni-vel de concentración se puede hacer la siguiente clasificación:

• Integración absoluta de las empresas participantes. Las empresaspreexistentes desaparecen dando paso a una nueva entidad jurídicacomo resultado de la concentración. La fórmula utilizada se llevaráa cabo a través de la fusión de varias empresas o bien mediante latransmisión de sus patrimonios a una sociedad preexistente a tra-vés de la absorción por ésta, que conserva su propia personalidad,extinguiéndose las empresas absorbidas.

• Integración parcial de las empresas participantesEn este caso las empresas no desaparecen ni pierden su personali-dad jurídica, aportando parte de su patrimonio a un nuevo ente conpersonalidad jurídica propia, mediante la creación de una nuevasociedad de la que participan las anteriores.

• No integración de las empresas participantes. En este caso las enti-dades jurídicas se limitan a poner en común ciertos medios paradesarrollar en común una determinada actividad en beneficio detodos.

Este tercer grupo es el que respondería a los verdaderos acuerdosde agrupación de empresas como alternativa a la constitución de so-ciedades. Esta fórmula, muy utilizada en la práctica de los negociosinternacionales presenta diferentes variedades para el caso en el quenazca un nuevo ente con personalidad jurídica propia (distinta deuna sociedad mercantil), y otros que no implican la creación de unnuevo ente jurídico. En este tercer bloque se centrará el análisis delas joint venture.


Para Guardiola Sacarrera2 un proyecto de cooperación empresarialentre empresas se podría considerar bajo la fórmula de joint ventureteniendo en cuenta los siguientes aspectos:

a) El objeto de la cooperación proyectada (exportaciones en común,investigación conjunta, concurso internacional, etc.).

b) El grado de integración deseado por las empresas que vayan a co-operar en función del grado de independencia funcional que quie-ran alcanzar.

c) Los medios que precisan para poner en común el proyecto.

d) El carácter temporal o duradero del vínculo entre las empresas par-ticipantes.

e) El propósito de crear o no un ente nuevo con personalidad jurídicapropia e independiente de las empresas que vayan a cooperar.

f) El compromiso de compartir los riesgos de la cooperación proyectada.

La respuesta a cada una de estas cuestiones determinaría el tipo decontrato más adecuado para la operación.

3. LOS ACUERDOS DE JOINT VENTURE

3.1. Aproximación histórica

Los acuerdos de joint venture (abreviatura de Internacional Joint Bu-siness Venture) tienen como precedente histórico las organizacionesde los Merchant Ventures o Gentleman Adventurers, nacidas en el

2 GUARDIOLA SACARRERA, E. Contratos de colaboración en el comercio internacional.Barcelona: Bosch Casa editorial, 1998, pp. 296-299.


Reino Unido para el comercio de ultramar,3 que fueron posteriormen-te implantadas en Estados Unidos de América coincidiendo con la apa-rición de las primeras formas de concentración y cooperación empre-sarial, esto es, con los inicios de las primeras inversiones de capital quetuvieron lugar en la segunda mitad del siglo XIX. Sin embargo, será apartir de la Segunda Guerra Mundial, y más concretamente durantelos años cincuenta y sesenta cuando, como resultado de las transfor-maciones políticas se crearon nuevos mercados y nuevas reglas co-merciales que hicieron más restrictivas las inversiones extranjeras yque obligaron a una readaptación de los medios de inversión clásicos.

La expansión estadounidense en los mercados internacionales obligó arecurrir a una institución jurídica que permitiera una inversión de capitaldirecta y que a la vez posibilitara un control efectivo sobre el negocio, locual se hizo con la utilización de la joint venture dado su carácter flexibleasí como por sus connotaciones novedosas que permitían construir lasrelaciones sin restricciones propias de las fórmulas conocidas. A partir deeste momento surge el actual concepto de joint venture ligado al adjetivo«internacional», con unas características similares, pero no idénticas alconcepto utilizado para el mercado estadounidense.

3.2. El concepto de joint venture

Derivado de lo anteriormente expuesto, en la actualidad la expresiónde joint venture se emplea en el comercio internacional para designarun acuerdo de colaboración, principalmente entre sociedades de capi-tal para llevar a cabo una o varias transacciones con ánimo de lucro ysin ánimo de continuidad. El carácter internacional se lo proporcionabien el que al menos uno de los socios tenga su sede central fuera del

3 Para Danielle Bonvicini tienen su antecedente en las Joint Stock Companies quese formaron en Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, cuyos asociados reuníanmercancías para venderlas en ultramar y realizaban periódicamente un repartode las ganancias en proporción a sus participaciones, generalmente al final decada expedición (adventure). Véase BONVICINI, D. Le joint venture. TécnicaGiurídica e Prassi Societaria. Milán: Giufré Editore, 1977, p. 5.


país de operación de la empresa conjunta, o bien por realizar un nivelde actividad significativo en más de un país.

También se ha definido a través de sus características como «unacuerdo contractual entre dos o más partes para dividir, de común acuer-do, los gastos, las pérdidas y las ganancias de una actividad económicaconcreta y determinada tanto en el tiempo como en el objeto».4

Para la doctrina americana la joint venture es «la asociación dedos o más personas físicas o jurídicas para dirigir, en calidad de coti-tulares, una empresa, un negocio, por el tiempo de duración de laoperación concreta o serie de operaciones, por un tiempo determina-do».5

Por su parte para Bovicini sería «la creación de una nueva organi-zación para los negocios, dirigida por dos o más personas jurídicas ofísicas mediante la puesta en común, en estrecha colaboración entrelos mismos, de medios recíprocos para el cumplimiento de una deter-minada operación o de una determinada actividad».6

Desde el ámbito de las organizaciones internacionales la OCDE defi-ne las joint ventures como «una asociación entre dos o más empresascon objeto de realizar en común una determinada actividad a través deuna nueva entidad creada y controlada por los participantes».7

Frecuentemente se utilizan términos sinónimos como «asociación»,«agrupación», «concentración» o «consorcio», figuras mercantiles quetienen una naturaleza jurídica diferente por obedecer a propósitos di-ferentes. En este sentido los objetivos básicos de la joint venture res-ponden principalmente a la imposibilidad material de que una sola

4 WEST. «Thinking Ahead: The Jointly Owned Subsidiary». En Harvard BusinessReview. July-August, 1951, p. 31.

5 TAUBMAN. The Joint Venture and Tax Calssification. New York: 1957, p. 83.6 Véase BONVICINI, D. Ob. cit., p. 15.7 OCDE. «Glosary of terms relating to restrictive business practices». París, 1965.


empresa pueda fabricar y prestar un servicio o controlar un mercadoconcreto.

Se puede decir, por tanto, que las joint venture es un tipo de colabora-ción empresarial que surgió de una necesidad derivada de la realidadcomercial y empresarial, siendo por tanto su origen fruto de la denomi-nada sociedad de comerciantes, quedando sus características definidasen un primer momento por los tribunales norteamericanos, adaptándo-se posteriormente de manera progresiva a la práctica internacional.8

Como se ha podido observar a través de estas definiciones, todastienen en común la existencia de una voluntad de cooperación en igual-dad de condiciones entre todas las sociedades participantes, con un ca-rácter temporal en cuanto al desarrollo de las actividades para cuyafinalidad han decidido unir sus esfuerzos.

3.3. Características del joint venture

Esta asociación entre dos o más empresas con objeto de realizar encomún una determinada actividad a través de una nueva entidad crea-da y controlada por los participantes responde a una tipología muydiversa si bien todas ellas comparten una serie de características co-munes entre las que destacan:

1) Debe tratarse de un proyecto de tipo societario.

2) Ser un pacto de duración limitada, realizado entre dos o másempresas.

3) El objetivo debe ser realizar en común una determinada activi-dad en el país de implantación participando de forma activa lasempresas asociadas sin confiar la explotación del negocio a ter-ceros.

4) Dicha actividad debe tener fines lucrativos, asumiendo las em-presas participantes el compromiso de compartir los riesgos.


5) Salvo países que no reconocen el principio de propiedad privadadel capital social, supone la creación de un nuevo ente con per-sonalidad jurídica propia y distinta de las participantes. Tambiéncabe la posibilidad de la adquisición por dos o más empresas departicipaciones sociales de una compañía preexistente.

6) Las empresas participantes deben controlar efectivamente la so-ciedad o ente creado o adquirido, no sólo mediante su participa-ción en el capital social, sino también a través de sus aportacio-nes tecnológicas y de conocimientos y de su presencia en el ór-gano de administración.

7) Las aportaciones de los socios y su presencia en los órganos deadministración no deben suponer el dominio absoluto de uno deellos sobre los demás.

3.4. Clasificación de joint ventures

Para abordar el estudio de las joint ventures la doctrina ha distinguidotradicionalmente entre el aspecto económico y el aspecto jurídico deestas formas de cooperación empresarial. Así, desde el punto de vistaeconómico hay que distinguir entre equity joint venture y non equi-ty joint venture, en función de que la organización común impliqueuna inversión de capital, o por el contrario resulte de una aportaciónde recursos tecnológicos, Know-how, capacidad organizativa o admi-nistrativa, etc.

3.4.1.Clasificación desde el punto de vista económico

Las Equity joint venture se crean a partir de de participaciones repre-sentativas del capital, que implica la utilización de la estructura de unasociedad mercantil, así como la realización de una nueva inversión fi-nanciada con aportaciones de capital y/o intangibles de las empresascooperantes. Esta fórmula da lugar a una nueva empresa separada delos socios, legalmente independiente y de gestión autónoma, si bien, lapropiedad y el control es compartido por los socios, los cuales esperan


como compensación una participación sobre los beneficios propor-cionales a sus aportaciones.

En cambio en las Non equity joint venture no se crea una nuevaforma societaria, siendo suficiente la forma puramente contractual. Segeneran a partir de un conjunto de acuerdos contractuales entre dos omás empresas que pueden ser de investigación y desarrollo, contratosde coproducción, transferencia de tecnología, acuerdos de suministro,comercialización etc. Son fórmulas cooperativas muy flexibles queimplican poco compromiso y dependencia.

3.4.2.Clasificación desde el punto de vista jurídico

Desde el punto de vista jurídico vamos a adoptar la distinción clásicaque realiza Garrigues9 que distingue entre forma contractual Unin-corporated joint venture, caracterizada porque las partes se unen através de un contrato y la forma societaria denominada joint venturecorporation por la que las partes forman una sociedad generalmentede capital. Como se verá a continuación los puntos de vista económi-cos y jurídicos se encuentran entrelazados entre sí.

Por un lado, está la Unincorporated joint venture (Non equity jo-int venture) cuya característica principal de esta fórmula empresariales la no creación de una nueva persona jurídica, por lo que su caráctercontractual hace que juegue un papel importante la autonomía de lavoluntad de las partes, permitiendo que éstas puedan organizarse em-presarialmente de la forma que mejor convenga a sus intereses.

El régimen jurídico de la cooperación derivará de los pactos con-tractuales establecidos entre los participantes en la operación de basecontractual (contrato de joint venture) y, por tanto, sometido a lasnormas de conflicto de cada ordenamiento. Cada una de las sociedadesque intervienen en la joint venture detenta el control conjunto de lasociedad común que pasarán a denominarse «sociedades participan-tes». Si comparamos la relación entre la sociedad madre con la socie-dad filial hay que decir que en la joint venture el control estable o


dependencia efectiva no se realiza por una sola empresa, sino porvarias, es decir, por todo el conjunto de sociedades participantes.Así mismo cada una de estas sociedades son económicamente in-dependientes unas de otras y no se encuentran sometidas a unadirección unitaria.

La Joint venture corporation (Equity joint venture) supone la cons-titución de una sociedad para desarrollar un acuerdo o contrato dejoint venture (joint venture agreement). Esta sociedad se caracterizapor la subsistencia de unas particulares relaciones internas entre sussocios, a través de una estructura societaria prevista y regulada por unDerecho estatal, en función de criterios organizativos, fiscales o fi-nancieros. La creación de la nueva sociedad puede tener lugar bienmediante la constitución ex novo de un nuevo ente jurídico creado através de la adquisición por las sociedades participantes de las accionesde una sociedad controlada con anterioridad por una de ellas, o bien através del control conjunto por los participantes sobre una sociedadque antes era independiente.

El acuerdo inicial por el que se acuerda la creación de la sociedadcontiene los objetivos, actividades y duración, así como el modo enque se realizará el control y la dirección conjuntos de esta sociedad. Encuanto a su naturaleza jurídica, es de tipo societario, si bien es un tipopropio de la lex mercatoria difícilmente encuadrable en los ordenamien-tos jurídicos de los Estados. Este contrato contiene la planificación delproyecto cooperativo que va a ser desarrollado por los participantes, quesegún autores como Esteban de la Rosa10 tiene una función directiva dela operación. También son frecuentes las cláusulas que regulan el com-portamiento de los participantes, las que autorizan la obtención de fi-

8 MIQUEL RODRÍGUEZ, J. La sociedad conjunta (Joint Venture Corporation). Madrid:Civitas, 1998, p. 46.

9 GARRIGUES, J. «Sociales de uniones de empresa». En Revista de Derecho Mercantil.1947, pp. 51 y ss.

10 ESTEBAN DE LA ROSA, F. La joint venture en el comercio internacional. Granada:Comares, 1999, p. 34.


nanciación suplementaria para el desarrollo del proyecto, o las quesometen la eficacia del contrato a condición suspensiva, o que señalanla duración y las causas y modos de terminación de la joint venture asícomo la inserción de cláusulas de designación de ley aplicable y depactos de sometimiento de las cuestiones litigiosas al arbitraje inter-nacional.

Junto con este contrato general o acuerdo de base que regula lasrelaciones jurídicas entre las partes y establece la creación de la socie-dad, aparecen los denominados contratos satélites que se encuentranvinculados al primero. Son acuerdos contemporáneos o posteriores alacuerdo base, que contemplan y definen los derechos y obligacionesde las partes en la joint venture, siendo su objetivo prestar diversosservicios a la nueva sociedad y, por otro lado, a las sociedades partici-pantes en el proyecto.11

3.5. Otras clasificaciones de joint ventures

Junto a la clasificación basada en criterios económicos y jurídicos, ladoctrina también clasifica a la joint venture según su objeto, distin-guiendo entre joint ventures creadas para la ejecución de proyectospuntuales, joint ventures de inversión, joint ventures de tipo coopera-tivo y joint ventures de concentración.

3.5.1. Joint venture de ejecución de proyectos puntuales

Este tipo de joint venture se utiliza en proyectos de gran envergaduratécnica o financiera sobre todo en obras públicas, o de construcción deensamblajes industriales, el coste de los cuales es muy elevado y hacepoco recomendable que su ejecución sea asumida por una sola empre-sa. La combinación de las capacidades técnicas y financieras de varias

11 Estos contratos satélites suelen ser contratos de préstamo, de licencia de patentesy marcas, de transmisión de conocimientos técnicos (Know-how), de suministrode materias primas o de productos intermedios, de distribución de los productosde la sociedad de joint venture, etc.


sociedades hace limitar la cuantía de la inversión, reduce el riesgoempresarial, y de alguna forma permite a las empresas competir enámbitos de actividad a los que difícilmente podrían acceder en solita-rio. Es frecuente en este ámbito la construcción de joint ventures bajola modalidad BOT (Build Operate Transfer), en la que los participan-tes financian y explotan la infraestructura objeto del contrato hasta suamortización para cederla después mediante precio al país de acogida.

3.5.2. Joint venture de inversión

Este tipo de joint venture está influenciado por el ámbito político, pueséstas han aparecido en sustitución de los métodos tradicionales de co-lonialismo económico basados en regímenes de concesión o licencia.Muchos países en vías de desarrollo hicieron reglamentaciones sobreel control de las inversiones en las que era frecuente que apareciesencondicionadas a la constitución de empresas mixtas participadas nor-malmente por el Estado, quedando envueltas las joint ventures en mu-chos casos en políticas estatales de desarrollo dirigidas a la implantaciónde industrias y al acceso de la tecnología en el país receptor de la inver-sión. Para la resolución de controversias en este tipo de joint venturessuele ser frecuente el recurso al Centro Internacional para Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones (CIRDI o ICSID),12 creado por el Con-venio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferenciasrelativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.

La importancia de las joint ventures como forma para constituirsociedades mixtas para invertir en países en vías de desarrollo llevó alas Naciones Unidas a través de la Organización para el DesarrolloIndustrial (ONUDI),13 a elaborar un «Manual para la preparación deacuerdos de constitución de empresas mixtas en países en desarrollo»,en cuya introducción recoge el concepto e interés de esta modalidad decolaboración entre empresas señalando que tradicionalmente, la inver-sión directa extranjera en países en desarrollo, ha venido revistiendo en

12 Véase <http://www.worldbank.org/icsid>.13 Véase <http://www.unido.org>.


general la forma de empresas filiales de propiedad total de los inver-sionistas extranjeros. Sin embargo, cada vez es mayor el número denuevas inversiones que toman la forma de empresas mixtas, cuya pro-piedad comparten los asociados locales y extranjeros. Muchos son losfactores que contribuyen a la multiplicación de estas empresas, entreotros la tendencia en los países en desarrollo a promulgar leyes queprohíben a los extranjeros poseer la totalidad del capital de una em-presa, o la práctica de ofrecer especiales incentivos a aquellas cuyo ca-pital pertenezca en determinada proporción a nacionales del propiopaís. Más importante es el hecho de que muchos inversionistas ex-tranjeros tienen cada vez más conciencia de las positivas ventajas quepara ellos puede significar el compartir la propiedad de las empresascon asociados locales, ya pertenezcan éstos al sector privado o al públi-co. Entre tales ventajas cabe mencionar las aportaciones tangibles dedichos asociados bajo la forma de terrenos, capital, personal cualifica-do, conocimiento del idioma, de los mercados, de los proveedores y delas circunstancias locales en materia de comercio. Como beneficios in-tangibles pueden señalarse entre otros la buena voluntad de los em-pleados, el prestigio entre los clientes y las autoridades, y la menorprobabilidad de nacionalización de la empresa o de la adopción de dis-posiciones discriminatorias.

3.5.3. Joint venture de tipo cooperativo

Este tipo de joint venture se caracteriza porque los participantes ponen encomún una fase concreta del proceso productivo con la finalidad de racio-nalizar los costes de la empresa, continuando en situación de competenciaentre ellos. Esta clase de joint venture se utiliza para facilitar la penetra-ción en nuevos mercados, pues permite la comercialización de los produc-tos de las sociedades participantes a través de las organizaciones de distri-bución y de venta de que ya disponen en sus respectivos países.

3.5.4. Joint venture de tipo concentrativo

Esta clase se caracteriza por generar un efecto económico de fusiónparcial al abandonar las sociedades participantes de forma definitiva


su ámbito de actividad. Generalmente este tipo de joint venturetiene vocación a adquirir una independencia progresiva respecto asus fundadores, especialmente por el juego de la cláusula de no res-tablecimiento, lo que autoriza a hablar de concentración. Otras ve-ces lo que se transfiere a la nueva sociedad no es una parte, sino latotalidad de la empresa, convirtiéndose entonces los participantesen sociedades holding.

4. OBJETIVOS DEL JOINT VENTURE

Entre los principales objetivos que persiguen los empresarios cuandodeciden implantar una colaboración a través de una joint venture des-tacan los siguientes:

1) Consolidar la presencia en mercados exteriores, fabricando in situcon la colaboración de una empresa local, los productos que hasta laimplantación de la compañía eran exportados, ahorrando así aran-celes, flete y mano de obra.

2) Consolidar una red de comercialización previamente creada a basede agentes o distribuidores.

3) Aportar tecnología a empresas en desarrollo, solventes pero caren-tes de conocimientos técnicos.

4) Necesidad de ampliar los límites de su actuación por haberse pro-ducido una saturación en la demanda interna de la actividad quelleva a cabo.

5) Como resultado de la participación en un concurso internacionalen la que la adjudicación obliga a crear un ente jurídico con entidadpropia, si no permite inversiones total o mayoritariamente extran-jeras o si debe contar con un socio local.


6) Diversificar riesgos y costes de producción, trasladando a otrospaíses de mano de obra barata y fiscalidad moderada, plantas defabricación o de ensamblaje o centros de distribución comercial.

7) Compartir conocimientos y experiencias en un proyecto en común.

5. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PLANTEAN LOS JOINT VENTURES

5.1. La elección de la ley aplicable

La existencia de un contrato de joint venture junto con sus contratossatélites genera problemas jurídicos con relación a la elección por laspartes de la ley aplicable a las relaciones contractuales existentes entreellos. Las soluciones a adoptar podrían ser bien la de considerar loscontratos satélites y el acuerdo base como un contrato complejo, estoes, un contrato único con causa mixta; o bien considerarlo como unaoperación compleja constituida por diferentes negocios jurídicos au-tónomos. La consecuencia de optar por una u otra alternativa daráresultados diferentes.

a) Una única relación contractual

Así si optamos por entender la relación como de una sola unidadcontractual, cada una de las partes del contrato único deberá sertomada en consideración para determinar la ley aplicable, favore-ciendo la posibilidad de someter el conjunto de la regulación con-tractual a un régimen homogéneo. Por otro lado, la presencia de unúnico contrato servirá para considerar la elección de la ley realizadaexpresamente para una parte como designación tácita para el resto.

b) Distintas relaciones como contratos autónomos

En este caso estaríamos ante una operación compleja, salvo que existauna voluntad expresa o tácita de los contratantes. La regla de parti-da será la determinación separada de la ley aplicable a cada uno de


los contratos que compongan su estructura, así como la posibili-dad de someter al conjunto de la regulación contractual a un ré-gimen jurídico homogéneo que dependerá de una valoración aposteriori del conjunto de las circunstancias en presencia. Asímismo disminuirán las posibilidades de estimar la elección ex-presa de la ley aplicable realizada en un contrato, como designa-ción tácita para el resto de los contratos.

5.2. Régimen societario

Otro problema fuera del puramente contractual es el que se produceen torno al fenómeno societario que surge en los casos de joint ventu-re corporation. Es importante tener en cuenta que cuando se crea unasociedad de capital, se deben adoptar los estatutos de la sociedad endonde se establecerán los mecanismos de funcionamiento interno dela misma, esto es, la denominación de la sociedad, el objeto social, laduración de la sociedad, el capital social, el domicilio social, el númerode acciones o participaciones, la estructura del órgano de administra-ción, así como el modo de deliberar y de tomar acuerdos el órgano degobierno de la sociedad, así como todos aquellos pactos y condicionesque los socios estimen oportunos.

Junto a los acuerdos estatutarios que deben ser inscritos junto conla escritura de constitución de la sociedad para dar publicidad frente aterceros, existen los denominados «pactos parasociales» o «acuerdosentre accionistas» en terminología anglosajona. Se trata de acuerdosrealizados entre socios, celebrados fuera de los estatutos y, por tanto,establecidos al margen de la sociedad, y de su vida registral, que sedirigen a regular de manera muy variada una serie de relaciones entrelos socios derivadas de su pertenencia a la sociedad. Se puede decir queson acuerdos accesorios pues dependen en primer lugar de que quienlos suscribe mantenga la condición de socio y en segundo lugar depen-den de la existencia de la propia sociedad.

La cuestión más problemática de los «pactos parasociales» está re-lacionada con su licitud, validez y eficacia, siendo en última instancia


los tribunales quienes determinen la posible licitud de los mismos.Si son importantes estos tipos de pactos en cualquier sociedad, enlas joint ventures todavía cobran mayor importancia debido al gradode personalización que tienen estas formas societarias, el controlconjunto que requieren, la forma de resolver los bloqueos o la for-ma de terminación del acuerdo, etc.

6. ASPECTOS A CONSIDERAR AL NEGOCIAR UN JOINT VENTURE

6.1. Criterios de elección de la tipología del joint venture

¿Por qué elegir las joint ventures como entidad empresarial? El autorDavid Tanganelli analiza en su estudio diversos enfoques de las jointventures, entre ellos el punto de vista económico y los enfoques estra-tégico y organizativo de estas empresas conjuntas.

a) Enfoque económico

Respecto al enfoque económico Tanganelli aplica la teoría del Costede Transacción14 para explicar como realizar las operaciones de unaempresa en el exterior. Este autor propone utilizar esta fórmula bienmediante la adquisición de empresas extranjeras, bien mediante elestablecimiento de una filial, o bien mediante formación de una jointventure con un socio. En este sentido considera que las joint ventu-res así concebidas son formas de alinear los incentivos de los socios,

14 El autor David Tanganelli explica la Teoría del Coste de Transacción: «El análisisdel Coste de Transacción enfatiza la importancia de los costes asociados a lastransacciones económicas con la finalidad de escoger la estructura de gobiernomás eficiente de las mismas. La Teoría del Coste de la Transacción intenta compararlos costes de transacción con los que operan las dos instituciones básicas de (laempresa o jerarquía y el mercado), y explicar la supremacía de una sobre laotra según el contexto de la transacción y de los participantes. El enfoque seinicia con el trabajo pionero de COASE (1937), que posteriormente esdesarrollado y difundido por Williamson (1975, 1979, 1985) […]». TANGANELLI,D. Ob. cit., p. 115.


ya que todos aportan capital o activos a una propiedad común, ac-tuando la inversión conjunta como una forma de posicionamientoque mitiga los incentivos de comportamientos oportunistas ademásde aportar los derechos de control y supervisión.15

b) Enfoque estratégico

En segundo lugar para explicar el fenómeno de las joint ventures serecurre al enfoque mayoritario según el cual los motivos más impor-tantes para la elección de dicho mecanismo son estratégicos, siendo elobjetivo buscado la reducción del impacto a través de contrarrestar lacompetencia en un sector mediante empresas ya instaladas; la su-peración de las barreras de entrada a nuevos mercados; y la mejorade la eficiencia.

c) Enfoque organizativo

Finalmente, el enfoque organizativo visiona las joint ventures comomecanismos de adquisición de conocimientos o capacidades por partede las empresas participantes, que de otra forma serían difícilmenteposibles de aprender.16

Vistos los riesgos y los inconvenientes que puede suponer la crea-ción de una joint venture, sobre todo por los problemas que se hanexpuesto de estructura política, social y económica del país de implan-tación, sus esquemas legislativos y la conveniencia o no de un sociolocal, es útil tener en cuenta las recomendaciones de la ONUDI17 encuanto a directrices que todo empresario debe analizar antes de abor-dar un proyecto de este tipo.

15 TANGANELLI, D. Ob. cit., pp. 124 y 125. Según este autor la propiedad completa(adquisiciones o filiales) también otorga estos beneficios, pero en no pocasocasiones los elevados costes de la fusión o inversión hacen más atractiva la formade propiedad compartida.

16 TANGANELLI, D. Ob. cit., pp. 139-140. Véanse los detalles del enfoque organizacional.17 Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial.


En primer lugar y con relación a la elección del país si es una obrade ingeniería, por ejemplo una autopista, como consecuencia de haberparticipado en un concurso público no hay elección; pero, en caso con-trario, se debe hacer un plan de viabilidad: estabilidad política y econó-mica, nivel de vida, infraestructuras, comunicaciones, costes salariales,demanda potencial, régimen legal y fiscal aplicable. Así, por ejemplo,un estudio técnico-económico debería analizar:

a) Protección legal otorgada a las inversiones extranjeras, no sólo porpeligro de nacionalizaciones o expropiaciones, sino con vistas a unafutra desinversión o repatriación de capitales.

b) Límites a la participación extranjera.

c) Sectores excluidos de la posibilidad de recibir capital extranjero.

d) Forma de materializar la inversión extranjera (divisas equipos, tec-nología...). Así hay países que no permiten la inversión extranjeramediante aportaciones tecnológicas, o si las admiten, ponen mu-chas trabas.

e) Tipo de compañía a constituir, dependiendo del país (número desocios, cifra mínima de capital).

f) Limitaciones a los repartos de dividendos. Hay países que limitan lalibre transmisibilidad de los dividendos, o establecen límites comola repatriación de beneficios durante los primeros años.

g) Limitaciones a la participación de extranjeros en el órgano de ad-ministración de la sociedad.

h) Régimen fiscal de la compañía a constituir (beneficios, retencionespor pago de dividendos, derechos de aduana, convenios para evitarla doble imposición, impuestos que gravan la constitución de la nuevasociedad).


i) Régimen laboral del personal que deba desplazarse o integrarse a lanueva sociedad, asistencia sanitaria, permisos de trabajo, repatria-ción de salarios devengados.

j) Existencia de incentivos a la inversión extranjera de carácter fiscal.

k) Régimen de financiación y acceso al crédito interior para compa-ñías con capital extranjero.

l) Pertenencia de los países de determinados bloques económicos (Con-vención de Lomé, Mercosur).

m)Existencia a restricciones a las operaciones de comercio internacio-nal derivadas del régimen legal de control de cambios (pago de cá-nones o royalties, legislación industrial).

n) Normativa en materia de libre competencia o antimonopolio, sobretodo si la compañía puede producir efectos sobre firmas competi-doras locales.

o) Trámites necesarios para la constitución de una j.v., en función deltipo de sociedad que vaya a crearse, exigencias de autorización pre-via de la inversión y de acceso a un registro de inversiones extran-jeras, costes de constitución.

A pesar de lo hasta ahora expuesto, debe quedar claro que la consti-tución y posterior desarrollo de una joint venture se regirá siemprepor la legislación interna del país en el que se implante su sede social.

6.2. Joint venture de estructura compleja

Las joint ventures se basan en un acuerdo de voluntades entre las par-tes, pero para su efectivo desarrollo se deberán utilizar estructuras máscomplejas, contratos intercalados, etc. Vamos a presentar a continua-ción un contrato de joint venture con las partes que suelen ser habi-tuales en el mismo.


6.2.1.Acuerdo base

El contrato de joint ventures es «el acuerdo por el que los participan-tes en una operación de equity joint venture convienen sobre la crea-ción de la sociedad o filial común».18 Como punto de partida se utilizael Shareholders agreement o Acuerdo base, que regula como va a fun-cionar la joint venture en sus aspectos básicos, es decir, objetivos, me-dios, fines, riesgos, sistema de gobierno, financiación y extinción.

El Acuerdo base a nivel formal es un contrato privado que no estásometido al cumplimiento de ningún requisito en especial. De todosmodos, la doctrina sí recomienda unos determinados principios recto-res.19 A modo de ejemplo se listan a continuación algunas cláusulas amodo de muestra de dichos aspectos básicos en los acuerdos base.

El Protocolo o acuerdo de la joint venture en el que se contiene lapauta de la futura escritura de constitución o pacto social de la nuevasociedad. Básicamente contará con:

1) Identificación de los socios que integrarán la j.v. y las personas que enrepresentación de éstos acudirán al acto constitutivo, previendo elotorgamiento de los poderes necesarios y en caso de adoptar acuerdos,que exija la legislación o práctica interna del país de implantación.

2) Denominación de la sociedad a constituir y domicilio social de lamisma.

3) Objeto social o actividad a desarrollar.

4) Capital social, número de participantes de cada uno de los socios,forma de desembolsar el capital, valoración de aportaciones no di-nerarias.

18 ONUDI. Cita literal extraída de página 32.19 PAULEAU, C. El régimen jurídico de las joint venture. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch,

2003, pp. 355-358.


5) Quórums necesarios para la toma de decisiones que se reserve, le-gal o estatutariamente la junta o asamblea de socios.

6) Composición del órgano de administración de la sociedad, con men-ción que en su caso establezca la legislación nacional.

7) Limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones o participacio-nes sociales.

8) Normas sobre reparto de beneficios y auditorias de cuentas.

9) Nombramientos y facultades del Director general o gerente.

10)Solución de conflictos entre socios o con la j.v.

Acuerdos adicionales (distribución, de licencia, de know-how) sedeben incluir dichos contratos en anexo.

La peculiaridad del Acuerdo base radica en que no sólo es el mar-co de la relación entre las joint venture y los acuerdos satélites, sinoque además contiene los estatutos de la sociedad en común, y dirigela operación, por lo que se le otorga el rango más alto de los elemen-tos jurídicos en la relación de joint venture. El contenido de este con-trato base varía caso a caso, dependiendo de los objetivos que se per-sigan.

6.2.2.Acuerdos satélites

En el comercio internacional y a nivel doctrinal, los acuerdos satélitehacen referencia a aquellos contratos, contemporáneos o posterioresal acuerdo de base, que contemplan y definen los derechos y obligacio-nes de las partes en la joint venture. Su objetivo consiste en prestardiversos servicios a la nueva sociedad creada, con el fin de no imponera esta sociedad la carga de poner en funcionamiento servicios o insta-laciones de las que ya disponen los socios participantes. Es decir, di-chos acuerdos regulan todos aquellos elementos jurídicos conforme al


Acuerdo base como técnicas de organización de una alianza entre em-presas.

Los acuerdos satélites variarán dependiendo de cual sea la finalidadperseguida con la joint venture y según las sociedades participantes enel proyecto. Así podrán contener acuerdos tan variados como contra-tos de préstamo, de licencia de patentes y marcas, de transmisión deconocimientos técnicos, entre muchos otros.20

7. ASPECTOS A ANALIZAR EN LA CONSTITUCIÓN DE UN JOINT VENTURE

En toda construcción y formación de un contrato de joint venture es-pecialmente en las de carácter internacional, en las que las diferenciasde idioma y tradición jurídica entre empresas podrían dar lugar fácil-mente a malentendidos, se deberán definir con extrema cautela loselementos esenciales de la relación contractual, ley aplicable, la es-tructura formal, etc., quedando caracterizada la joint venture por sunaturaleza flexible y el establecimiento de alianzas entre los contratoscuyas combinaciones resultarán como trajes a medida para los sociosen cuestión.21 Entre los aspectos que se deben tener en cuenta hay quedestacar:

a) Aspectos societarios

Es importante tener en cuenta cuál es la protección que el Estadootorga a las inversiones extranjeras y los límites que se imponen ala participación extranjera. Según el sector en el cual las empresasvayan a cooperar se analizará si éste se encuentra sometido a algu-na condición o restricción especial —por ejemplo, si existen reser-vas para las empresas nacionales o con mayoría de de capital nacio-nal—. También se deberá tener en cuenta la forma de materializar

20 ESTEBAN DE LA ROSA, F. Ob. cit., pp. 42-45.21 PAULEAU, C. Ob. cit., pp. 350-351.


la inversión extranjera —divisas, equipos, tecnología, etc.—.

Al momento de constituir la sociedad se realizará un análisis jurí-dico en torno a las posibilidades legislativas en el ámbito mercantilque permita al Estado objeto de la posible ubicación de la joint ven-ture, analizar aspectos como, por ejemplo, las limitaciones en cuan-to al número de socios o a la cifra mínima de capital social que se vaa aportar, respecto al reparto de los dividendos sobre todo en cuantoa la libre e inmediata transferibilidad de los mismos, pues no seríaaconsejable un Estado en el que se limite la repatriación de benefi-cios de forma temporal o que se limite en cuanto a la cantidad derepatriación, por ejemplo, limitando el porcentaje anual de benefi-cios sobre el capital invertido.

b) Aspectos fiscales

Los aspectos fiscales del Estado de ubicación será otro aspecto jurí-dico a tener en cuenta, sobre todo en materia de impuestos en cuantoa beneficios, retenciones por pagos de dividendos, normas sobreamortizaciones, derechos de aduanas y otros posibles gravámenes ala importación. También se analizará la existencia o no de conve-nios internacionales sobre doble imposición que graven la consti-tución de la nueva sociedad o la existencia de incentivos fiscales quefomenten la implantación de compañías en zonas o áreas determi-nadas. Los aspectos relativos a la financiación de la sociedad tam-bién son importantes, pues puede haber restricciones en el régimende financiación y acceso al crédito interior para compañías con ca-pital extranjero.

c) Aspectos laborales

Respecto a la legislación laboral habrá que analizar el régimen la-boral del personal que deba integrarse en la nueva sociedad. En estesentido, por ejemplo, habrá que tener en cuenta la regulación de laseguridad social, asistencia sanitaria, así como permisos exigidosadministrativamente a los trabajadores de nacionalidad extrajera.


d) Aspectos comerciales

Sería recomendable escoger un Estado que pertenezca a un deter-minado bloque económico (UE, NAFTA, MERCOSUR), así comoconsiderar la existencia de concesiones o convenios comerciales y/oarancelarios que faciliten el comercio con otros países. Otro puntoque se debe tener en cuenta será el relativo al análisis de la norma-tiva en materia de competencia o antimonopolio, por si la actividadde la nueva sociedad puede producir efectos sobre empresas com-petidoras en el ámbito local.

e) Aspectos jurídicos

Respecto a los trámites necesarios para la constitución de la jointventure hay que prever la exigencia de una autorización previa a lainversión o para la constitución de la sociedad en relación al con-trol administrativo, así como el acceso a un registro de inversionesextranjeras y los costes de constitución de las sociedades.

f) Elección de la ley aplicable

Un aspecto especialmente importante suele ser la elección de la leyaplicable que se incluirá, por lo general, en las disposiciones finalesdel contrato, y cuya elección será previa a la redacción del contrato.El régimen jurídico aplicable al contrato determinará que deban con-cretarse en la redacción de éste las soluciones a las posibles conse-cuencias para las empresas participantes como son, por ejemplo, elconsentimiento de las partes, la licitud de la causa, las consecuen-cias de incumplimiento, la prescripción de las acciones de responsa-bilidad, etc. Todos ellos vendrán determinadas por la ley del contra-to, siendo por ello recomendable, por seguridad jurídica, que losfundadores elijan la ley aplicable expresamente. Tal como se ha ex-puesto anteriormente, el principio de autonomía de la voluntad noes obligatorio para someter la totalidad del contrato a la misma leyestatal pudiendo las empresas elegir una ley aplicable al conjuntode la joint venture, o pudiendo sustraer algunos de sus elementos


de la aplicación de la misma para situarlos bajo el imperio de otraley nacional. También podrían no elegir una ley de conjunto ysometer cada contrato presente en la organización jurídica de lajoint venture a distintas leyes nacionales.

Finalmente, en cuanto a la ley sobre la que las empresas deben pac-tar, puede tratarse tanto de la ley de uno de los países con los que lajoint venture presenta alguna conexión, como de una ley neutra, sinningún vínculo aparente con el contrato y sus partes, siempre que estaelección respete las normas de orden público internacional suscepti-bles de aplicarse, en especial en relación a la nueva sociedad constitui-da. También está prevista la designación de Principios Generales u otrasformas admitidas en la lex mercatoria (Principios Unidroit, Condicio-nes Generales…).

8. CLÁUSULAS PROPIAS DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE

8.1. Normas antibloqueo

En la negociación y formalización de las joint ventures es muy impor-tante establecer claramente el régimen de acceso de nuevos socios, asícomo incluir normas antibloqueo. Por ejemplo, si en una joint venturelas participaciones son paritarias al 50%, esta regulación permitirá salirde una hipotética solución de deal lock o bloqueo.22

El deal lock consiste en una situación de bloqueo que puede serresuelta de forma amistosa o no amistosa. En la primera vía se suelendar unos días para encontrar una solución mediante la reflexión y/omediación de un tercero. Para solucionar el bloqueo de forma no amis-tosa se utilizan cláusulas como la denominada de put & call de carác-ter vinculante, por la cual la parte en desacuerdo podrá ofrecer las op-ciones de venta, y la otra parte podrá aceptarla o bien modificarla.

22 PAULEAU, C. Ob. cit., pp. 627-647.


En caso de no llegar a un acuerdo, se utilizan dos mecanismos; porun lado, la put option u opción de compra que consiste en que el sociopodrá vender durante cierto período de tiempo a otro socio, y si ésteejerce su derecho, entonces estará obligado a comprar al precio demercado.

Por otro lado, la approval to sell u opción de venta que da lugar aque el socio que posee el derecho de esta opción pueda obligar al otrosocio a comprar lo que él le venda.

Otras cláusulas especiales son combinaciones de la put & call comola denominada «ruleta rusa» según la cual en el acuerdo base podrápactarse que si después del período de reflexión no se llega a un acuer-do, entonces se pondrá un precio en un sobre cerrado y la parte queofrezca la cantidad más baja estará obligada a vender.23

Existen otros tipos de cláusulas de escape conocidas con la denomi-nación anglosajona de:

1. Right of First Refusal (ROFR según la cual si un socio decide ven-der sus participaciones dentro de un período de tiempo tras la cons-titución de la joint venture, el resto de socios deberán ser informa-dos de la identidad del oferente, de forma que el precio de comprapodrá ser el ofertado por el tercero con cambios, y podrán comprarlas acciones del que decide vender.

2. Right of First Offer (ROFO) por la cual el socio vendedor debe ofre-cer previamente sus participaciones a sus socios por un precio cerra-do, y si éstos no aceptan, entonces podrá venderlas a un tercero. Enesta opción el riesgo reside en que se desconoce la identidad del ofe-rente.

23 PAULEAU, C. Ob. cit., pp. 633-641. El mecanismo de put & call al detalle.


8.2. Las cláusulas relativas a la terminación de los joint ventures ysus efectos

Uno de los aspectos más importantes que se deben considerar en laterminación de las joint ventures es la responsabilidad de los socios, yaque ésta cambia dependiendo de la tipología elegida (base contractualo societaria).

El contrato de joint ventures de duración determinada se extinguepor la llegada del plazo pactado sin que éste se haya prorrogado o re-conducido pudiendo también extinguirse de forma anticipada pormutuo acuerdo de las partes. Si esta resolución anticipada fuera unila-teral entonces esta posibilidad debería estar prevista mediante una cláu-sula expresa, o bien, requeriría recurrir a la jurisdicción o arbitrajecompetente, a diferencia de los contratos de joint ventures de duraciónindeterminada en los cuales las partes pueden unilateralmente, y encualquier momento, instar la resolución del contrato sin necesidad demutuo acuerdo, siempre y cuando no exista mala fe en el momento dela resolución contractual.24 Los efectos de dicha extinción son la cesa-ción de las obligaciones y derechos del Acuerdo base que conlleva a laconservación de la sociedad en manos de uno de los socios fundadores,o de un tercero, o sino la disolución y liquidación de la joint venture.Además dicha extinción se reflejará también en cada uno de los acuer-dos satélites, que solo podrán mantenerse si la joint venture se conser-vase, aunque obviamente deberían modificarse para dar solución a losobjetivos de la nueva situación societaria.

9. CONCLUSIONES

En los párrafos precedentes se ha podido comprobar cómo las jointventures utilizan una combinación de fórmulas jurídicas para lograr

24 De la imposibilidad práctica de impedir la extinción del contrato deriva la impor-tancia del aspecto analizado más arriba sobre las cláusulas de escape.


objetivos comerciales a partir de la cooperación o colaboración entrediferentes empresas con una visión de ámbito internacional. Estosupone la unión de distintas empresas para un fin o proyecto co-mún bien a través de una relación contractual, o a través de la cons-titución de una nueva empresa que en la mayoría de los casos seráuna sociedad mercantil adscrita al derecho de un Estado, en la cualotras empresas participantes serán socias de la misma a través de laostentación de acciones o participaciones.

Las diferentes clases de joint ventures, la importancia de la autono-mía de la voluntad, la falta de una regulación universal, así como lapeculiaridad de su estructura (acuerdo base y acuerdos satélites) y dealgunas de sus cláusulas (normas de desbloqueo) son algunas de lascaracterísticas de estos contratos de cooperación que cada vez tienenuna presencia mayor en el mercado internacional.

EL ASPECTO FISCAL EN LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

Joan Hortalá i Vallvé

364 JOAN HORTALÁ I VALLVÉ

365EL ASPECTO FISCAL EN LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

EL ASPECTO FISCAL EN LAS INVERSIONES INTERNACIONALES

Joan Hortalà i Vallvé

Sumario: 1. Introducción.— 2. La doble imposición jurídica y la doble im-posición económica.— 3. Los convenios para evitar la doble imposición.—4. Criterios propuestos por el MCDI para evitar la doble residencia.— 5. Cri-terios de reparto de soberanía tributaria propuestos por la OCDE.— 5.1. Rentasinmobiliarias.— 5.2. Rentas empresariales.— 5.3. Rentas de navegación ma-rítima o aérea internacional.— 5.4. Dividendos.— 5.5. Intereses.— 5.6. Cánoneso regalías.— 5.7. Ganancias de capital.— 5.8. Rentas del empleo.— 5.9. Rentasderivadas de la condición de consejero o administrador.— 5.10. Rentas obte-nidas por artistas y deportistas.— 5.11. Otras modalidades de renta.— 5.12.Otras rentas.— 6. Los métodos para evitar la doble imposición.— 6.1 El Mé-todo de Exención.— 6.2. El Método de Imputación.— 6.3. Los mecanismosconvencionales de evitar la doble imposición.— 6.4. La doble imposición eco-nómica.— 7. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

La fiscalidad es un elemento esencial que debe tomarse en considera-ción en cualquier proceso de inversión. El impacto tributario condicio-na de forma directa el retorno que finalmente obtiene el inversor. Laincidencia de la fiscalidad lleva, en numerosas ocasiones, a aconsejarun determinado proyecto de inversión en detrimento de otro alterna-tivo; y ello pese a que el rendimiento antes de impuestos del segundode ellos sea superior al primero. Pero la cuestión tributaria no sóloincide en la elección entre proyectos de inversión, sino que condicio-na también la estructura de financiación de las inversiones, o la for-ma de adquirir un negocio o activo. El distinto tratamiento fiscal querecibe la remuneración de fondos propios —dividendos, fiscalmente


no deducibles— frente a la de los fondos ajenos —intereses, que sondeducibles, salvo en situaciones de abuso—, sugiere, en aras de la ob-tención de una mayor tasa de rentabilidad neta después de impuestos,apalancar en la medida de lo posible las inversiones realizadas. Eltratamiento fiscal de determinados activos, como el fondo de comer-cio, puede atribuir un atractivo fiscal mayor a la adquisición de unnegocio, frente a la compra de la sociedad que explota ese negocio. Laincidencia de la imposición indirecta es también determinante. La con-sideración de recuperable de tributos, como el Impuesto sobre el ValorAñadido, tal y como regulado por las Directivas Comunitarias, distadel coste final que representan impuestos como los de transmisionespatrimoniales, los derechos arancelarios, o demás figuras de imposi-ción indirecta.

Al planificar la inversión habrá que considerar, además, la inciden-cia fiscal de las rentas generadas durante el proyecto; pero también esimprescindible analizar el impacto tributario que acaecerá con ocasiónde la salida o desinversión. La mejor opción para las rentas ordinariaso de explotación no tiene porque ser necesariamente la más conve-niente para el punto final a un proyecto. Un adecuado análisis finan-ciero de expectativas de rendimientos futuros debería informar de quealternativa debe prevalecer.

Someramente enunciada la incidencia de la fiscalidad en las deci-siones de inversión acometidas en el entorno de una única jurisdiccióntributaria, la complejidad y relevancia no hacen sino acrecentarse en elmarco de las inversiones internacionales. La interacción de, al menos,dos ordenamientos jurídicos diferentes, con intereses contrapuestosprovoca numerosas situaciones de doble imposición.

2. LA DOBLE IMPOSICIÓN JURÍDICA Y LA DOBLE IMPOSICIÓN ECONÓMICA

La doble imposición es la situación por la que una misma renta sesomete a imposición en más de una ocasión. Es habitual distinguir dossupuestos diferentes de doble imposición, la jurídica y la económica:


a) La doble imposición jurídica, es aquella en la que una misma rentase somete a imposición en más de una ocasión en sede del mismocontribuyente.

La doble imposición jurídica es la que habitualmente acontece en elámbito de la fiscalidad internacional, en un supuesto en el que uninversor residente de un Estado obtiene una renta, inmobiliaria porejemplo, en otro Estado. El Estado donde se sitúa el inmueble, envirtud de la vis atractiva que ejerce el bien raíz, grava la renta obte-nida por su titular. Sin embargo, otro punto de conexión opera so-bre esa misma renta, el de la residencia de su perceptor, de modoque ese Estado, el de residencia, somete a imposición nuevamenteesa misma renta.

b) La doble imposición económica, es la que se pone de manifiestocuando una misma renta se somete a imposición en más de unaocasión en sede de dos personas diferentes.

El supuesto más característico de doble imposición económica seproduce en los casos en los que una renta obtenida por una personajurídica es objeto de distribución entre sus accionistas en forma dedividendo. La renta empresarial se ve inicialmente sometida a unimpuesto sobre sociedades en sede de la entidad que la ha generado,pero una vez satisfecho el tributo, al distribuirse en forma de divi-dendo su remanente sus socios se ven nuevamente sometidos aimposición por el impuesto que grava su renta, ya sea el impuestosobre la Renta de las Personas Físicas, en caso de individuos, o nue-vamente el Impuesto sobre Sociedades, en el caso de entidades opersonas jurídicas.

Naturalmente, los sistemas fiscales evolucionados tratan de evi-tar que se produzcan estas situaciones y por ello establecen mecanis-mos que tratan de evitar la doble imposición. Pero estos mecanismosunilaterales son, en la mayoría de los casos, insuficientes. Por estemotivo, los Estados celebran acuerdos internacionales en los que con-ciertan limitar sus respectivas potestades tributarias a fin de limitar


las situaciones de doble imposición, a la vez que incluyen mecanis-mos para evitar la doble imposición para los casos en los que se sigueproduciendo una superposición de potestades tributarias y sistemasde asistencia administrativa con la doble finalidad de prevenir la do-ble imposición, pero también de prevenir el fraude y la evasión fis-cal.

3. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

En el ámbito de la fiscalidad directa internacional, el instrumento jurí-dico que por antonomasia regula la relación entre Estados es el Con-venio para evitar la de doble imposición. En la actualidad, aproximada-mente 2500 Convenios han sido celebrados a nivel mundial. La mayorparte de estos acuerdos se inspiran en el Modelo de Convenio elabora-do por la OCDE1 (en adelante MCDI), cuya influencia trasciende elámbito estricto de las relaciones entre los Estados miembros de estaorganización.

Existen otros Modelos, como el de Naciones Unidas2 que inspirán-dose en el Modelo de la OCDE trata de otorgar mayores potestadestributarias al Estado de la fuente con el fin de proteger de forma másadecuada los intereses de los Estados importadores de capital y tecno-logía, en definitiva, a los países en vías de desarrollo; o el Andino, en elque prevalece la imposición en la fuente sobre la de residencia, y cuyaaplicación práctica en la actualidad es prácticamente nula, ya que lamayor parte de los países que lo adoptaron negocian en la actualidadsobre la base del Convenio de Naciones Unidas.

1 OCDE. Model Tax Convention on Income and on Capital. París: OCDE, 1992,sucesivamente actualizado. Existe una versión española, publicada por el Institu-to de Estudios Fiscales, que incluye las últimas actualizaciones.

2 NACIONES UNIDAS. Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la dobletributación entre países desarrollados y países en desarrollo. Nueva York: Orga-nización de las Naciones Unidas, 1980.


El MCDI contiene dos partes esenciales: por una parte el propioModelo de Convenio, cuyo articulado es el que reparte las potestadestributarias y establece los vías de cooperación administrativa; por otraparte, incorpora los Comentarios al articulado. Los Comentarios sonuna explicación del modo en que deben entenderse los artículos queconforman el Convenio. Por ello se han calificado por la doctrina comode soft law. Se trata en definitiva de la interpretación auténtica de losConvenios. Más allá de los propios Comentarios, en esta sección delMCDI se incluyen las posiciones particulares de los Estados miembrosde la OCDE, que se plasman en:

• Reservas: se trata de manifestaciones de los Estados por las quedeclaran que en el momento de negociar un Convenio no propon-drán la redacción del propio MCDI, sino otra diferente; hay querecordar que las ediciones de la OCDE se adoptan por unanimidadpor lo que la posibilidad de introducir «reservas» por los Estadosfavorece el difícil proceso para alcanzar el exigido consenso.

• Comentarios: más importantes desde un punto de vista de inter-pretación de los Convenios, los «comentarios» son las posicionesparticulares que un Estado manifiesta en torno a un determinadoconcepto o interpretación de una cláusula del articulado, de estemodo previene a las autoridades de los demás Estados y a los con-tribuyentes acerca de cual será su posicionamiento en relación conesa particular cuestión.

Los acuerdos entre Estados debido a su naturaleza, su estatus jurí-dico, varían de un país a otro. Si bien es cierto que suelen prevalecersobre la legislación interna una vez hayan pasado a formar parte delOrdenamiento Jurídico,3 no se trata de instrumentos jurídicos es-tancos e impermeables, si no todo lo contrario. Un Convenio debe

3 Por ejemplo ese es el caso de España, de conformidad con el artículo 96 de laConstitución Española. Cf. BAENA AGUILAR et al. Comentarios a la Ley del Im-puesto sobre la Renta de no residentes. Madrid: Civitas, 1999, p. 48-61.


integrarse con el resto del ordenamiento jurídico tributario de los Es-tados en los que debe aplicarse. De este modo, cambios legislativos enel seno de los Estados firmantes conllevan a modificaciones en el pro-pio Convenio, en particular y, a modo de ejemplo, en las definiciones yperímetros de las calificaciones de renta. Su posición en el caso de Es-tados que forman parte de instituciones supranacionales con potestadnormativa determina también en ocasiones ciertas situaciones con-flictivas.4

El objetivo primario de los Convenios es, en cualquier caso, evitarla doble imposición,5 y subsidiariamente eliminar los supuestos dediscriminación contra los no nacionales o no residentes; pero tambiénse emplean los Convenios para evitar la evasión y fraude fiscal. Paratal fin los Convenios fijan los criterios para evitar las situaciones dedoble residencia y de reparto de potestades tributarias.

4. CRITERIOS PROPUESTOS POR EL MCDI PARA EVITAR LA DOBLE RESIDENCIA

No cabe duda de que el peor escenario de doble imposición se originaen los casos en que una misma persona es calificada como residentespor dos Estados de forma simultánea. En la medida en que, en la prác-tica, la totalidad de los ordenamientos tributarios someten a sus resi-dentes por un criterio de obligación personal —que supone que lasrentas que estos obtengan, cualquiera que sea el lugar donde se sitúesu fuente van a ser gravadas por su fisco de residencia—, el escenariode doble residencia conlleva una doble imposición sobre todas las ren-tas obtenidas a lo que hay que añadir que los mecanismos para evitarla doble imposición van a ser ineficaces pues sólo mitigan la tributa-ción satisfecha por la condición de no residente.

4 Para efectos de esta interacción, cf. entre otros, FARMER y LYAL. EC Tax Law. Oxford:Clarendon Press, 1994.

5 Los Convenios sólo eliminan la doble imposición jurídica, no la económica; cf.entre otros GONZÁLEZ POVEDA. Tributación de no residentes. La Ley, 1993, segun-da edición, pp.19-48.


El MCDI no define residencia, a cuyos efectos se remite a la legisla-ción de los Estados contratantes ni indica si las normas para determi-nar la residencia de un Estado sean más o menos adecuadas a los finesque persigue, sino que se limita a proponer criterios que permitan ele-gir cuál de las dos reclamaciones de residencia debe prevalecer. Para talefecto sugieren una serie de criterios que operan de forma sucesiva, demodo que si uno de ellos aporta ya suficiente claridad no es necesarioacudir a los siguientes. Estos criterios se ordenan a partir de los ele-mentos que según el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE denotanuna vinculación más intensa con el territorio.

Para las personas físicas los criterios propuestos por el apartado se-gundo del artículo 4 del MCDI son:

• En primer lugar se atribuye la residencia al Estado donde tenga unavivienda permanente a su disposición;

• Si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Es-tados, se considerará residente del Estado donde se sitúe su centrode intereses vitales;

• Si ninguno de los dos criterios anteriores pudiera dirimir la resi-dencia, se considerará residente del Estado donde viva habitual-mente;

• En su defecto se atribuirá la residencia al Estado del que sea nacional;

• Y si fuera nacional de ambos, o no lo fuera de ninguno, las autori-dades competentes de los Estados contratantes deberán resolver elcaso de común acuerdo.

En el caso de personas jurídicas y demás entidades se consideraresidente del Estado en el que se encuentre su sede de direcciónefectiva.


5. CRITERIOS DE REPARTO DE SOBERANÍA TRIBUTARIA PROPUESTOS POR LA

OCDE

Una vez dirimida la residencia en un solo Estado, para las rentas pro-cedentes del otro Estado, es posible que se produzca una situación dedoble imposición. La primera medida adoptada por el MCDI para pa-liar esta situación consiste en limitar las pretensiones de los Estados,de modo que se limita la potestad tributaria, casi siempre del Estado dela fuente.

Limitar la potestad del Estado de la fuente se considera la solucióntécnicamente más adecuada ya que el Estado de residencia es el quedispone de mejor y más amplia información sobre el contribuyente y,por lo tanto, el que puede someter a imposición a esa persona conside-rando el conjunto de sus rentas y sus circunstancias personales y fami-liares, y dar cumplimiento a los principios tradicionales de la imposiciónen la doctrina de la Hacienda Pública y, en particular, el de equidad.

No obstante, al tiempo que limita la potestad del Estado de la fuenteobliga al Estado de residencia a adoptar las medidas necesarias para evi-tar la doble imposición, por lo que en los supuestos en los que el Estadode la fuente haya gravado, aunque sea de forma limitada, la renta, es elEstado de residencia el que deberá declarar exenta esa renta o concederun crédito fiscal por los impuestos satisfechos en el extranjero.

Al limitar la potestad tributaria, el MCDI puede limitarla:

1. De forma plena, de modo que esas rentas sólo podrían someterse aimposición en el otro Estado; o bien

2. De forma parcial, en cuyo caso, sigue produciéndose una doble im-posición, pero como uno de los Estados grava la renta limitadamen-te, es más sencillo que no se produzca doble imposición ya que losmecanismos para evitarla podrán actuar íntegramente; o bien

3. En absoluto, en cuyo caso, se produce una doble imposición plena.


A continuación se detallará para cada categoría de renta los crite-rios de reparto de potestad tributaria sugeridos por el MCDI. A esterespecto deben realizarse algunas consideraciones previas. En primerlugar, el MCDI sólo propone criterios de reparto de potestad, habráque estar a lo que hayan convenido los Estados contratantes en el Con-venio correspondiente para determinar cuál es el reparto efectivo deesa potestad tributaria. En segundo lugar, el Convenio opera comonorma de máximos, siendo pues posible que pese a tener atribuidapotestad tributaria un Estado, este por haberlo dispuesto de este modosu legislación interna, decida no gravar esa renta, en cuyo caso la rentaquedará exenta a pesar de la habilitación del Convenio.

5.1. Rentas inmobiliarias

El artículo 6 del MCDI atribuye al Estado de la fuente una potestadtributaria ilimitada para gravar las rentas procedentes de bienes in-muebles situados en su territorio. Por supuesto, el Estado de residen-cia podrá someter a imposición también esas rentas, si bien su verda-dera capacidad se ve muy limitada debido a la obligación de concedercréditos fiscales para evitar la doble imposición.

La atribución de la potestad ilimitada al Estado de la fuente se jus-tifica por la extraordinaria conexión con el territorio que generan losbienes raíces.

5.2. Rentas empresariales

El criterio de imposición propuesto por el artículo 7 es que los benefi-cios empresariales —así como las rentas derivadas del ejercicio de unaactividad profesional— sólo pueden someterse a imposición en el Es-tado de residencia. No obstante si la presencia en el Estado de la fuentees tan significativa como para constituir un establecimiento perma-nente, las rentas ahí obtenidas pueden someterse a imposición tam-bién en el Estado de la fuente, en la medida en que quepa imputarlas aese establecimiento permanente.


La consecuencia práctica es que las rentas de los establecimientospermanentes, al someterse a imposición sin límite en el Estado de lafuente, no soportarán más que una imposición residual, en su caso, enel Estado donde es residente la empresa.

La cuestión que se plantea una vez atribuida la potestad es determi-nar sobre qué rentas podrá el Estado de la fuente ejercer la potestadque le corresponde. En esencia existen dos posturas contrapuestas: lade los Estados que entienden que el establecimiento permanente ejer-ce una vis atractiva absoluta por lo que el Estado donde se sitúe podrágravar cualquier renta obtenida por esa empresa, con independenciade si la obtiene por medio del establecimiento permanente o no; frentea esta posición, otros Estados optan por una vis atractiva limitada porla que el Estado de la fuente únicamente podrá someter a imposiciónlas rentas que se consideren obtenidas por el establecimiento perma-nente.

El MCDI opta por una vis atractiva limitada, pero el Modelo deNaciones Unidas opta por una vis que podría calificarse de intermediaya que sin llegar a imputar todas las rentas atribuye al Estado de lafuente la posibilidad de gravar además de las rentas obtenidas directa-mente por el establecimiento permanente, las actividades —incluidasla ventas de bienes o mercancías— realizadas directamente por la casacentral o sus otros establecimientos permanentes en el extranjero quesean equivalentes a las del establecimiento permanente.

5.3. Rentas de navegación marítima o aérea internacional

El artículo 8 del MCDI regula el criterio de atribución de la potestadtributaria de las rentas obtenidas por un determinado tipo de actividadempresarial, la de navegación internacional, de modo que se sustrae dela aplicación del criterio general establecido en el artículo 7 (beneficiosempresariales).

El criterio previsto por el artículo, en concreto el apartado 1, aseguraque la rentas obtenidas como consecuencia del desarrollo de actividades


de navegación marítima y aérea internacionales se sometan a imposi-ción una única vez, y para ello acude al criterio de atribuir la potestaden exclusiva al Estado en el que la empresa que desarrolla la citadaactividad dispone de su sede de dirección efectiva.

5.4. Dividendos

El artículo 10 del MCDI propone que la potestad se asigne de formailimitada al Estado de residencia de su perceptor, y de forma limitadaal Estado de la fuente.

Frente a estos efectos propone límites de imposición diferentes se-gún si la participación en la sociedad que distribuye los dividendospuede calificarse como sustancial, considerando como tal aquella quealcance al menos el 25% del capital de la sociedad, y en cuyo casosugiere un límite de imposición del 5%, o no, en que propone un lími-te de imposición del 15%.

La tendencia actual, desde la última renegociación del Convenioentre los Estados Unidos de América y el Reino Unido, es la extensiónprogresiva, entre los países de la OCDE, de Convenios en los que no seatribuya potestad tributaria al Estado de la fuente en los supuestos dedistribución de dividendos que constituyan participación sustancial.En el marco de la relaciones entre Estados pertenecientes a la UniónEuropea la incidencia de la Directiva matriz-filial favorece que la po-testad tributaria se atribuya en exclusiva al Estado de residencia.

Por último, algunos Estados, entre ellos la India y Sudáfrica hanoptado recientemente por conceder una exención en la fuente en ma-teria de imposición sobre dividendos al tiempo que introducen unanueva modalidad impositiva cuyo hecho imponible es la distribuciónde dividendos, su base imponible el importe distribuido y el sujetopasivo la sociedad que los distribuye. Con ello pretenden someter aimposición esos dividendos sin limitaciones convencionales. Sin per-juicio de los inconvenientes que genera esta imposición desde un pun-to de vista de seguridad en la inversión por parte de los no residentes,


estos ven como además las cuotas no pueden ser deducidas en residen-cia puesto que no se produce ninguna doble imposición jurídica al notratarse de un gravamen sobre los socios sino sobre el propio vehículode inversión.

5.5. Intereses

Dado que la atribución de la potestad tributaria en exclusiva al Estadode residencia no parece aceptable, en la medida en que los interesesconstituyen un gasto deducible para el pagador, el MCDI sugiere queel Estado de la fuente disponga de potestad tributaria, pero limitada.Así, propone que el límite se fije en el 10%. El sacrificio que efectúa elEstado de la fuente se verá compensado por la posibilidad concedidapor el Estado de residencia a sus residentes de deducir el impuestosoportado en el exterior.

La fijación de este límite a la imposición se justifica asimismo por-que el Estado de la fuente podrá someter a imposición los beneficiosderivados de la actividad financiada con ese préstamo.

La fijación del tipo es delicada para las autoridades que han de ne-gociarlo ya que deben considerar varios factores como el origen delcapital, el eventual traslado hacia el deudor del coste fiscal que deberíasoportar el acreedor o el desincentivo que supone a la inversión que laimposición en la fuente exceda la de residencia ya que no podrá dedu-cirse completamente aquella de esta, el impacto en la recaudación osobre el tipo de cambio.

En ocasiones la imposición en la fuente se considera poco indicadaporque podría constituir una importante barrera a las inversiones trans-fronterizas, al comercio internacional u otras similares. Por ello, nu-merosos Convenios incluyen excepciones —o menos habitualmentelímites inferiores— a la imposición en la fuente.

El caso quizás más complejo de resolver, es aquel en el que el percep-tor de los intereses ha obtenido a su vez fondos de terceros para realizar


la operación que genera los intereses. En la medida en que la imposiciónen la fuente se exige sobre el importe bruto de los intereses, esa imposi-ción podrá exceder el beneficio realizado, por lo que el Estado de resi-dencia no podrá eliminar la doble imposición, o sencillamente la impo-sición efectiva puede exceder el 100% de los beneficios obtenidos. Lasolución a estos problemas suele ser una traslación al deudor de la cargaimpositiva lo que a su vez encarece su coste de capital, dificultando laoperación empresarial cuya financiación se pretende.

Los supuestos que motivan con mayor frecuencia la atribución deuna potestad exclusiva al Estado de residencia en materia de interesesson cuando:

• El deudor o perceptor de los intereses es un Estado o una subdivi-sión política o entidad local.

• Intereses satisfechos en el marco de un programa de financiaciónde exportaciones.

• Intereses satisfechos a instituciones financieras.

• Intereses por ventas a crédito.

• Intereses en operaciones de financiación a largo plazo.

• Intereses satisfechos a entidades exentas de impuesto (por ejemplo,fondos de pensiones).

5.6. Cánones o regalías

La posición del MCDI en este artículo representa a la perfección losintereses de los países exportadores de capitales y tecnología al propo-ner que las rentas calificadas como cánones únicamente puedan some-terse a imposición en el Estado de residencia, salvo que se obtenganpor medio de un establecimiento permanente situado en el Estado dondese originan los cánones o regalías.


Esta es, sin duda, la diferencia más importante entre el MCDI y elModelo de Naciones Unidas que propone atribuir potestad tributariaal Estado de la fuente, aunque de forma limitada. Numerosos Estadosde la OCDE han formulado la oportuna reserva a este criterio de im-posición, entre ellos España, alineándose pues con el Modelo de Na-ciones Unidas.

Es habitual que determinadas categorías de cánones disfruten de untipo de imposición en la fuente más reducido —o más excepcionalmen-te que queden directamente exceptuadas de imposición—, apartándoseasí del principio general. Las más habituales suelen referirse a:

• Derechos de autor de obras literarias o artísticas, como medida defomento a la difusión de la cultura entre ambos Estados.

• Las películas cinematográficas.

• El uso o la cesión de uso de equipos industriales, comerciales o cien-tíficos.

• Los derivados del uso o la concesión de uso de contenedores, buqueso aeronaves a casco desnudo, explotados en tráfico internacional.

5.7. Ganancias de capital

El MCDI propone en su artículo 13 un reparto de potestad tributariaentre los Estados en las ganancias de capital que un residente de unEstado realice en activos situados en el otro Estado inspirado en el repar-to de potestad acordado en la imposición de las rentas que generan esosactivos. Así la potestad tributaria de las ganancias derivadas de:

• Bienes inmuebles se otorga a ambos Estados;

• Establecimientos permanentes se otorga a ambos Estados;

• Activos afectos a establecimientos permanentes, a ambos Estados;


• Activos afectos a transporte internacional, en exclusiva al Estadodonde se sitúa la sede de dirección efectiva de la empresa;

• Acciones de sociedades, cuyo activo esta principalmente constitui-do por inmuebles, a ambos Estados;

• El resto de activos, en exclusiva a residencia.

Como es fácil de constatar, la pretendida correlación entre el repar-to de potestades en materia de imposición de las rentas que generanlos activos y la imposición sobre las ganancias derivadas de la transmi-sión de los mismos no se produce de forma absoluta, situándose elárea de disonancia en los elementos generadores de rentas mobiliariasno afectos a actividades empresariales.

5.8. Rentas del empleo

El criterio básico de reparto de potestades propuesto es que las rentasderivadas del empleo sólo puedan someterse a imposición en el Estadode residencia de su perceptor. No obstante, si el empleo se ejerciera enun Estado distinto del de residencia, el Estado de la fuente podría tam-bién someter a imposición esas rentas, pero sólo si existe un grado devinculación con el Estado en el que se originan las rentas, y que esdistinto del de residencia, lo suficientemente relevante.

En definitiva, la piedra de toque que permite al Estado de la fuentealcanzar potestad tributaria es el lugar donde un empleado realiza sutrabajo. Si como consecuencia del trabajo de un empleado se beneficiauna división, de la sociedad para la que trabaja, situada en un paísdistinto, este país en el que se sitúa esta división no tendrá potestadalguna sobre la remuneración percibida por el empleado, ya que elempleado no la habría realizado en su territorio.

Las rentas obtenidas por los miembros de tripulaciones que realicennavegación internacional, sin perjuicio de la aplicación de la normageneral que atribuye la potestad tributaria a su Estado de residencia,


también se atribuye potestad al Estado en el que se sitúe la sede dedirección efectiva de la empresa que explota el buque o aeronave.

5.9. Rentas derivadas de la condición de consejero o administrador

Este precepto aborda un tipo específico de retribuciones, las percibidascomo consecuencia de la pertenencia a un Consejo de administraciónde una empresa residente del otro Estado contratante. El MCDI reflejaasí su voluntad de someter estas rentas a un criterio especial y distintodel contemplado paras las rentas de otros servicios personales. El cri-terio propuesto para efectos de reparto de potestad es que las rentaspueden someterse a imposición, sin límite, en el Estado de la fuente,esto es el de residencia de la empresa que satisface las retribuciones.

5.10. Rentas obtenidas por artistas y deportistas

Como excepción a las reglas de distribución de potestad tributaria fija-das con ocasión de las rentas obtenidas por el desarrollo de actividadesempresariales a titulo individual o la prestación de servicios en el mar-co de una relación laboral, el MCDI propone que la potestad tributariasobre las rentas obtenidas por artistas o deportistas se atribuya concarácter general al Estado en el que se desarrolle la actividad artística odeportiva.

El MCDI sugiere la inclusión de una medida antielusoria que ase-gure que la interposición de sociedades, controladas por los propiosartistas o deportistas, que obtengan los derechos económicos deriva-dos de la actuación también pueda someterse a imposición en el Esta-do de la fuente.

Suele ser cada vez más habitual en los Convenios contemplar unsupuesto de exención en el Estado de la fuente para los artistas resi-dentes del otro Estado que actúen en el marco de acuerdos de inter-cambio cultural entre los respectivos Gobiernos.


5.11. Otras modalidades de renta

• Pensiones. El criterio de reparto de potestad tributaria propuestopor el MCDI es el de imposición exclusiva en Residencia.

• Rentas obtenidas por funcionarios públicos. El MCDI sugiere que lapotestad tributara por sueldos, salarios y otras remuneraciones simi-lares y por las pensiones se atribuya en exclusiva al Estado de la fuente.

• Rentas de estudiantes. Como criterio general, el MCDI sugiere queel Estado de destino del desplazamiento no puede ejercer potestadtributaria.

5.12. Otras rentas

El MCDI propone otorgar potestad tributaria en exclusiva al Estadode residencia del perceptor para las rentas que:

• No hubieren sido reguladas de forma individualizada en algún ar-tículo anterior; y

• Las situadas en fuentes no mencionadas expresamente.

La única excepción sobre este principio general aplica en los su-puestos en los que esta renta, que no cabe calificar conforme a algunade las descritas en los demás artículos, hubiera sido obtenida por un noresidente mediante un establecimiento permanente, en cuyo caso re-sultaría el Estado de la fuente podría someter a imposición estas ren-tas de forma ilimitada.

6. LOS MÉTODOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

Como es sencillo constatar, el articulado del MCDI si bien permitemitigar la doble imposición no la elimina. A modo de síntesis, podríanidentificarse las siguientes situaciones en las que siguen produciéndo-se situaciones de doble imposición:


a) En el ámbito de la doble residencia, por que la misma renta se so-mete a imposición en momentos temporales diferentes.

b) Bien cuando el Convenio atribuye una potestad tributaria compar-tida, ya sea ilimitada para ambos Estados —beneficios obtenidospor un establecimiento permanente— o limitada en uno de ellos —dividendos, intereses, cánones, etc.

c) Bien porque dos Estados gravan la renta de una persona que no esresidente de ninguno de ellos, por ejemplo, cuando un establecimien-to permanente obtiene intereses en un Estado distinto de aquél en elque se sitúa —este caso, denominado de potestad tributaria limitadaconcurrente, no se resuelve por el Convenio ya que se sitúa más alládel ámbito subjetivo definido en el artículo 1—, si bien la mayorparte de los Estados conceden a los establecimientos permanentes laposibilidad de aplicar los mecanismos para evitar la doble imposicióninternacional previstos por su legislación doméstica.

Por ello es imprescindible aplicar mecanismos que prevengan ladoble imposición. Dos métodos han sido aceptados por la comunidadinternacional: el de exención y el de imputación o crédito fiscal.

6.1. El Método de Exención

En aplicación del mecanismo de exención el Estado de residencia no gravalas rentas que puedan ser sometidas a imposición en el Estado de la fuen-te, tanto si éste ejerce de forma efectiva esa potestad, como si no lo hace.

El método de exención contempla a su vez dos variantes de aplicación:

• Exención ordinaria: las rentas se consideran como no obtenidas porel contribuyente;

• Exención con progresividad: las rentas se dejan exentas de imposi-ción, pero se toman en consideración a efectos de determinar laimposición a la que se someten el resto de rentas del contribuyente.


El mecanismo de exención favorece la exportación de capitales puestoque la imposición en residencia es la misma cualquiera que sea la im-posición en la fuente, si esta es inferior a la que resultaría de obtenerlas mismas rentas en el Estado de residencia, los contribuyentes esta-rán incentivados a invertir fuera de su Estado de residencia.

El estímulo no opera, sin embargo, cuando la imposición en el Esta-do de la fuente es igual o superior al de residencia, y en residenciaopera la exención con progresividad. En un supuesto de exención or-dinaria, para anular el incentivo la imposición en la fuente debe sersuperior a la de residencia para contrarrestar el efecto sobre la menortributación en el Estado de residencia de las rentas ahí obtenidas encaso de aplicarse un tipo progresivo.

Un segundo efecto producido por la variante de la exención ordina-ria es que las rentas obtenidas en residencia, de aplicar una tarifa conprogresividad, ven reducir su fiscalidad efectiva por el mero hecho deque algunas rentas se obtengan en el extranjero. Este efecto justificaporque este mecanismo es el preferido por los Estados más desarrolla-dos o aquellos que tratan de configurarse como plataformas de inver-sión hacia terceros países.

El inconveniente de este mecanismo es que no es neutral en cuantoal destino de la inversión extranjera, ya que el inversor tendrá un cla-ro estímulo por invertir en los países que ofrezcan una menor tributa-ción efectiva en la fuente. Esta falta de neutralidad tiene como efectonegativo adicional que fomenta la competencia fiscal perniciosa, perosu contrapartida favorable es que cualquier esfuerzo recaudatorio demedidas de política fiscal diseñadas por el Estado de la fuente se tradu-cirán en estímulos directos a los inversores, a diferencia de lo que ocu-rre con los métodos de imputación.

6.2. El Método de Imputación

El mecanismo de imputación se configura como un crédito fiscal con-cedido al contribuyente por los impuestos satisfechos en el extranjero.


Así, el Estado de residencia incluye entre las rentas del contribuyenteaquellas que puedan someterse a imposición en el Estado de la fuente—sin incluir no obstante las rentas que sólo puedan someterse a im-posición en el Estado de la fuente—.

También cabe considerar dos variantes dentro del mecanismo deimputación:

• Imputación plena: El Estado de residencia concede por las rentas defuente extranjera que se hayan incluido en la base imponible unadeducción por un importe igual al impuesto efectivamente satisfe-cho en el extranjero;

• Imputación ordinaria: El Estado de residencia concede por las ren-tas de fuente extranjera que se hayan incluido en la base imponibleuna deducción que no podrá exceder de:

o un importe igual al impuesto efectivamente satisfecho en el ex-tranjero,

o el impuesto debido en residencia por las rentas de fuente extran-jera.

Este mecanismo alcanza la neutralidad entre la inversión en el ex-tranjero y en residencia, ya que si la imposición en la fuente es menorque en residencia, el contribuyente termina soportando la misma im-posición que si la inversión se hubiera efectuado exclusivamente enresidencia —el mismo efecto se produce aunque la imposición en lafuente sea superior a la de residencia si el mecanismo aplicado por esteEstado es el de imputación plena—.

De hecho, el mecanismo de imputación puede incluso configurarsecomo un estímulo a la inversión en residencia, en el caso de la imputa-ción ordinaria, si la imposición en la fuente es superior a la de residen-cia, ya que el contribuyente soportará una imposición global efectivasuperior a la de una inversión estrictamente doméstica. Y es que enesta modalidad, el Estado de residencia nunca concede un crédito fiscal


superior a la imposición en residencia de esas rentas.

La ventaja más destacable del método de imputación es la neutrali-dad en relación con la inversión extranjera, ya que cualquiera que seala imposición en destino la imposición fiscal global es siempre la mis-ma —salvo que en la fuente sea superior a residencia y opere la impu-tación ordinaria—.

El inconveniente más notable es, sin embargo, que los esfuerzosrecaudatorios ejercidos por el Estado de la fuente no se traducen enun ahorro fiscal para el contribuyente, sino en una mayor recauda-ción para el Estado de residencia. Los Estados en vías de desarrollo semuestran en los Comentarios de Naciones Unidas (cf. 23.c.3) parti-cularmente preocupados por este efecto, y por ello sugieren que losEstados desarrollados adopten el método de exención o en su defectoadmitan la inclusión de cláusulas de tax sparing (o de impuestos nopagados).

6.3. Los mecanismos convencionales de evitar la doble imposi-ción

El MCDI, de entre las cuatro variantes disponibles de mecanismos paraevitar la doble imposición, sugiere a los Estados únicamente dos: el deexención con progresividad y el de imputación ordinaria. Sin embar-go, de un modo u otro, ambos mecanismos terminan por operar deforma conjunta:

• En el de la exención con progresividad porque que para las rentascuya imposición en la fuente se halle limitada (dividendos, inte-reses o cánones) sugiere que se aplique el método de imputaciónordinaria.

• En ambos casos se propone que opere el mecanismo de exencióncon progresividad para las rentas cuya potestad se atribuye en ex-clusiva al Estado de la fuente.


6.4. La doble imposición económica

El MCDI no dispone de mecanismos que prevengan la doble imposicióneconómica, sin embargo, suele ser habitual que muchos Convenios, y lapráctica totalidad de los sistemas fiscales avanzados, los incluyan.

En esencia cabe considerar tres métodos a través de los cuales esposible evitar la doble imposición económica:

• La exención con progresividad;

• La imputación del impuesto subyacente, por la que se incluye en labase imponible del accionista además del dividendo percibido la partealícuota del impuesto sobre sociedades satisfecho por la sociedadque los distribuye y se permite la deducción en la cuota de esteúltimo importe;

• La asimilación a los dividendos de fuente doméstica, de modo quelos dividendos procedentes de una sociedad extranjera se benefi-cian en sede del accionista del mismo tratamiento que si esos divi-dendos hubiesen sido distribuidos por una sociedad filial residenteen el Estado de residencia.

Estos métodos suelen condicionar su aplicación al cumplimiento deciertos requisitos, como un periodo mínimo de tenencia, que la filialdesarrolle una actividad empresarial, que se halle efectivamente so-metida a imposición o que la mayor parte de las rentas que obtengaprocedan de fuentes situadas en el Estado en el que residan, el númerode subfiliales a los que se extiende la aplicación del método, etc.

7. CONCLUSIÓN

La fiscalidad es un elemento esencial en la toma de decisiones de lasinversiones internacionales y que debe considerarse en mayor medi-da incluso que en un proyecto estrictamente doméstico. La posibilidad


de verse sometido a imposiciones múltiples es elevada. Por este moti-vo los diferentes ordenamientos tributarios incorporan medi-das, más o menos eficaces, para tratar de aliviar esa doble impo-sición. De entre los instrumentos jurídicos creados para tal fin,destacan, por encima de cualquier otro, los Convenios para evi-tar la doble imposición.

Los Convenios, al articular las potestades tributarias de los Estadoscontratantes, restringen sus soberanías fiscales y mitigan así la superposi-ción de pretensiones impositivas y con ello los supuestos de doble imposi-ción. No obstante, en ocasiones estos mecanismos son insuficientes.

No podemos, sin embargo, finalizar este trabajo sin poner de mani-fiesto que las dificultades derivadas de estas situaciones de doble im-posición también ofrecen numerosas posibilidades de planificación fiscalen el ámbito internacional. En este sentido es habitual que los proce-sos de inversión decidan la interposición de vehículos societarios si-tuados en jurisdicciones que disfrutan de tributaciones ventajosas yasea por las normas fiscales de ese Estado o porque los Convenios sus-critos con los países destino de la inversión final restringen la potestadtributaria de estos últimos de forma más eficaz.

Ahora bien, estas posibilidades de planificación fiscal deben reali-zarse a la luz de las normas anti-abuso con las que las diferentes admi-nistraciones tributarias han ido trufando sus regímenes fiscales a efectosde prevenir la evasión fiscal y el abuso de las oportunidades generadas.Normas como las que limitan la deducibilidad de los intereses, ya seaen atención a un ratio de deuda-fondos propios (conocido como subca-pitalización) o del porcentaje de beneficio erosionado (earn-strippingrules), otras que impiden el uso de convenios a sociedades interpues-tas con esa finalidad (anti-treaty shooping), o las que someten a im-posición las rentas pasivas remansadas en entidades localizadas en paísesde baja tributación (transparencia fiscal internacional), o las que con-sideran el precio convenido entre partes vinculadas como potencial-mente alterado (transfer pricing), o las normas anti-abuso basadasen principios generales como el del «beneficiario efectivo» o la de «la


sustancia sobre la forma» deben ser cuidadosamente consideradas enel momento de analizar la viabilidad de los procesos de planificaciónfiscal internacional.

LA PROPIEDAD PRIVADA EXTRANJERA:LAS INVERSIONES INTERNACIONALES ANTE LA

CONFISCACIÓN, LA NACIONALIZACIÓN

Elisa Torralba Mendiola

390 ELISA TORRALBA MENDIOLA

391LA PROPIEDAD PRIVADA EXTRANJERA: LAS INVERSIONES INTERNACIONALES...

LA PROPIEDAD PRIVADA EXTRANJERA: LAS INVERSIONES

INTERNACIONALES ANTE LA NACIONALIZACIÓN

Elisa Torralba Mendiola

Sumario: 1. Introducción.— 2. Planteamiento de partida: soberanía del Esta-do sobre su territorio.— 3. La eficacia de las nacionalizaciones.— 3.1. Posicio-nes doctrinales respecto de los efectos de las medidas de nacionalización.—3.2. Competencia del Estado nacionalizador.— 3.3. El orden público.— 4.Conclusiones.—

1. INTRODUCCIÓN

La protección de las inversiones extranjeras y, específicamente, los pro-blemas suscitados por las nacionalizaciones fueron un tema objeto deatención doctrinal durante las décadas de los setenta, ochenta y no-venta, fundamentalmente, como consecuencia de la situación interna-cional de la época —Cuba en los sesenta, Libia en los setenta e Irán enlos ochenta— que se ha visto en gran medida, desde el análisis teórico,abandonado en los años posteriores. No obstante, la situación actual—Argentina hace unos años, Bolivia, Venezuela e incluso, en otro con-texto, el Reino Unido— justifica un nuevo interés por la materia.1

1 Sin contar con que el tema nunca perdió actualidad si consideramos las secuelasque todavía presentan algunas nacionalizaciones del pasado (véase, por ejemplo, lasentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en el asunto Havana Club de 9 defebrero de 2006, AC 2007/1157, sobre la que se vuelve en páginas posteriores).


Antes de entrar a analizar la figura de la nacionalización es necesariodistinguirla de otras que le resultan cercanas, pero que presentan algu-nos elementos diferenciadores, como son las expropiaciones y las con-fiscaciones. Así mientras en el caso de las nacionalizaciones, el Estadodesposee a los particulares de sus bienes con la finalidad de continuarcon la explotación económica de los mismos, en el caso de la expropia-ción no concurre esa voluntad de continuidad, sino que se trata única-mente del sacrificio de bienes con una finalidad de utilidad pública ymediando la indemnización.2 Por otro lado, es precisamente la ausenciade indemnización la que distingue la confiscación y la que provoca surechazo por el Derecho; si bien algunos autores ponen el acento en lasdificultades de distinguir, en ciertos casos, sobre la única base del criteriode la indemnización.3 El presente estudio se va a centrar, fundamental-mente, en la figura de la nacionalización, entendida ésta como la trans-ferencia al Estado de bienes privados para su explotación por el mismo.4

El tema presenta elementos de análisis tanto propios del DerechoInternacional Público como del Derecho Internacional Privado que re-sultan inseparables y, así, mientras el Derecho Internacional Públicorige las condiciones de regularidad internacional de las nacionalizacio-nes, el Derecho Internacional Privado determina la eficacia de la medi-da de nacionalización. Desde la primera perspectiva, la cuestión esen-cial es decidir cuándo y en qué condiciones un Estado puede adoptaruna medida de nacionalización. Desde la segunda, una vez determina-da la licitud de la medida de nacionalización a partir de los parámetrosdel Derecho Internacional Público, es necesario concretar cuáles sonsus consecuencias sobre los bienes situados fuera del Estado naciona-lizador, es decir, la eficacia extraterritorial de la nacionalización.

2 Se ha afirmado en algún caso que la nacionalización es un caso especial de expro-piación (MÜNCH, F. «Les effets d’une nationalisation à l’étranger».En R.C.A.D.I.n.º 98, volumen III, 1959, p. 418).

3 Sobre esta distinción véase BOULANGER, F. Las nationalisations en Droit interna-cional privé comparé. Ed. Económica, 1975, pp. 7 y ss.

4 Acerca de la distinción entre estas figuras véase, asimismo, PECOURT, E. La pro-piedad privada ante el Derecho Internacional. Valencia-Madrid: 1963, pp. 12 yss.


2. PLANTEAMIENTO DE PARTIDA: SOBERANÍA DEL ESTADO SOBRE SU TERRITORIO

Es una afirmación, hoy indiscutida, que la libre elección del sistemaeconómico, social y cultural es una proyección de la soberanía y quelos Estados disponen de manera soberana no sólo de sus recursos na-turales, sino también de las actividades económicas que se desarrollanen su territorio. Todo ello significa que los Estados deciden librementesu modelo económico y, en consecuencia, la asignación de sus recur-sos. Que dichos bienes no se encuentren en manos de nacionales, sinode extranjeros, no puede suponer una traba al ejercicio del derechomencionado. Por ello, en su época, señalaba A. Remiro que «el derechode un Estado a nacionalizar la propiedad de bienes extranjeros es unaconsecuencia directa de su soberanía sobre los recursos naturales».5

Reconocido ese derecho, es necesario delimitar su alcance y las con-diciones de su ejercicio.6 La discusión se centraba, en el pasado, en

5 REMIRO, A. Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1983, p. 304. La Re-solución de Naciones Unidas 2158 (XXI) considera un derecho inalienable de lospueblos la proclamación de la soberanía permanente sobre los recursos natura-les; la libre disposición sobre los mismos se establece, asimismo, en los Pactos deNaciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales. Por otra parte, la Resolución de Naciones Unidas 3016-XXVII, de 18 de diciembre de 1972, especifica que son recursos naturales de unEstado los de «la tierra comprendida dentro de sus fronteras internacionales, asícomo los de los fondos marinos y su subsuelo situados dentro de su jurisdicciónnacional y en las aguas suprayacentes». Además, tanto la Resolución 3201-S (VI),de 1974, como la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, aña-den a los recursos naturales las actividades económicas. Por otra parte, la Con-vención de Viena de 1978 sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados ad-vierte que ninguna de sus disposiciones «afectará a los principios de Derechointernacional que afirman la soberanía permanente de todos los pueblos y detodos los Estados sobre su riqueza y recursos naturales».

6 La Resolución de Naciones Unidas 1803 (XVII) declaró que la nacionalizacióndebía fundarse en «razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de inte-rés nacional […] superiores al mero interés particular o privado», pero en reso-luciones posteriores se eliminó ese requisito y el derecho pasó a concebirse comoabsoluto (Resolución n.º 3171 (XXVIII), 3201-S (VI) y Carta de Derechos y De-beres Económicos de los Estados).


determinar si el Estado nacionalizador es el único que establece loscriterios para que la nacionalización pueda considerarse lícita desde elpunto de vista internacional o si el Derecho Internacional Público in-troduce exigencias que deban forzosamente concurrir en la medidaestatal para afirmar su licitud internacional.

Aparte de la afirmación de la ilicitud de las medidas de nacionaliza-ción discriminatorias y arbitrarias —que fueran, por ejemplo, una suer-te de represalia—, o de las que contravengan un convenio suscrito porel Estado nacionalizador, la discusión se ha centrado esencialmente enla necesidad o no de indemnizar a los afectados por la medida de nacio-nalización y en las características de tal indemnización. Está claro eneste momento que el Derecho Internacional Público no puede quedaral margen de esta cuestión, pero éste no ha establecido criterios unívo-cos en cuanto a las condiciones relevantes y las características de lasindemnizaciones. Pese a esto, ciertos autores sí afirman la existenciade una regla internacional consuetudinaria. Así, Herdegen señala quesi bien respecto de la privación de la propiedad a los propios naciona-les los Estados gozan de una amplia libertad de reglamentación, elDerecho Consuetudinario Internacional sí somete la expropiación aextranjeros —en un sentido amplio que incluiría la nacionalización—a determinados requisitos que constituyen un estándar legal mínimo.De este modo, se afirma, la expropiación a extranjeros sólo es admisi-ble si «sirve a una finalidad pública, no tiene carácter discriminatorioy está vinculada a una indemnización».7

Si bien la configuración de la indemnización como regla consuetu-dinaria puede suscitar alguna duda, las discrepancias se centran no ensu exigencia, sino en su alcance y características —cuantía y carácterprevio o posterior a la nacionalización—, lo que genera una conside-rable inseguridad jurídica.8

7 HERDEGEN, M. Derecho Económico Internacional. Madrid: Thomson Cívitas, 2003,pp. 290-291.

8 Véase sobre esta cuestión REMIRO, A. Ob. cit., pp. 307 y ss. La resolución de Na-ciones Unidas 1803 (XVII), de 1962, reconoció que el propietario nacionalizado


En este contexto, las partes potencialmente implicadas en estas situa-ciones han ido creando mecanismos destinados a superar la incerti-dumbre que la situación descrita genera, fundamentalmente, median-te la suscripción de tratados internacionales en los que se establece lacobertura de las inversiones extranjeras y se acepta la indemnizaciónconforme al Derecho Internacional en caso de nacionalización. En elcaso de España, son numerosos los acuerdos concluidos con este obje-to. Se trata de los llamados acuerdos APPRI, de carácter bilateral ycuyo objetivo es proteger las inversiones realizadas por los inversoresde cada Estado parte en el territorio del otro Estado parte. En relacióncon las nacionalizaciones, suelen establecer la previsión de que lasmedidas de expropiación, nacionalización u otras de efectos similaresa la expropiación sólo podrán adoptarse de manera no discriminato-ria, por razones de interés público y mediante el pago de una indem-nización pronta, adecuada y efectiva,9 y la tendencia es resolver las

tiene derecho a percibir una indemnización apropiada con arreglo a las normasen vigor en el estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y enconformidad con el Derecho Internacional. No obstante, posteriormente se im-puso la postura de los países en desarrollo y la Resolución n.º 3171 (XXVIII) y elartículo 2.2 c) de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estadoshacen de la legislación interna del estado nacionalizador baremo exclusivo delmonto y modalidades de pago de la indemnización y de sus tribunales los únicoscompetentes, salvo tratado, para resolver las posibles controversias. Frente a pre-tensiones de una indemnización completa, la Carta alude a una indemnizaciónadecuada. Véase también la Res. n.º 3201 (X), (VI) y el artículo 16 de la Carta.

9 España ha celebrado varios de estos acuerdos, y son hacia el 24 de septiembre de2007, según la información contenida en la página web del Ministerio de Indus-tria, Turismo y Comercio, sesenta y ocho el número de acuerdos firmados, entreellos con Argentina, Bolivia, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guate-mala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Domi-nicana y Venezuela. El acuerdo con Perú (Acuerdo para la Promoción y Protec-ción recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República del Perú,hecho en Madrid el 17 de noviembre de 1994) establece en su artículo 5 que «Lanacionalización, expropiación o cualquier otra medida de características o efectossimilares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte Contratantecontra las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante en su territoriodeberá aplicarse exclusivamente por razones de necesidad o utilidad pública con-forme a las disposiciones legales y en ningún caso será discriminatoria. La Parte


cuestiones sobre las características de la indemnización, su monto, et-cétera, mediante acuerdos entre las partes o, en su caso, mediante elrecurso al arbitraje.

Todo lo anterior ha hecho que en este momento la cuestión se plan-tee en unos términos muy distintos de cómo se planteaba en décadasanteriores. Al extraerse, por vía de convenio internacional, la valora-ción de la adecuación de la indemnización de la competencia exclusivade los tribunales del Estado nacionalizador, creando mecanismos fun-damentalmente arbitrales para el conocimiento de estas cuestiones, seabren nuevas y más favorables vías para la defensa de los intereses delos inversores extranjeros.10

Contratante que adoptara estas medidas pagará al inversor o a su derechoha-biente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda con-vertible y libremente transferible». Por otra parte, el artículo 10 prevé un meca-nismo para la solución de controversias entre las Partes Contratantes que se re-fieran a la interpretación o aplicación del acuerdo y establece que en primer lugardeberá ser resuelta «hasta donde sea posible, por los gobiernos de las dos partescontratantes» y si no se ha resuelto por esa vía en el plazo de seis meses cualquie-ra de las dos Partes Contratantes puede solicitar el arbitraje. El Tribunal arbitral«emitirá su dictamen sobre la base del respeto a la Ley, a las normas contenidasen el presente Convenio o en otros Acuerdos vigentes entre las Partes Contra-tantes, y sobre los principios universalmente reconocidos de Derecho Interna-cional». Además, la decisión del Tribunal arbitral será «definitiva y vinculantepara ambas Partes Contratantes». Los APPRIS más recientes regulan de maneramucho más detallada la forma del cálculo de las indemnizaciones y su pago (esoocurre, por ejemplo, en el artículo 4 del Acuerdo entre el Reino de España y laRepública de Colombia para la promoción y protección recíproca de inversiones,hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005 y publicado en el BOE el 12 de septiem-bre de 2007; o en el 5 del Acuerdo con el mismo fin entre España y Moldavia de11 de mayo de 2006, publicado en el BOE, de 12 de febrero de 2007).

10 Aparte de las referencias al arbitraje en los convenios mencionados, ya desde ladécada de los sesenta se ha intentado crear mecanismos para la solución de con-troversias vinculadas a estas materias. Basta señalar al respecto el Convenio so-bre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales deotros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965, por el que se crea elCentro Internacional de Diferencias relativas a Inversiones y del que España esparte (BOE 219, de 13 de septiembre de 1994).


3. LA EFICACIA DE LAS NACIONALIZACIONES

Afirmada la admisibilidad de la nacionalización desde la perspectivadel Derecho Internacional Público y las condiciones de la misma, esnecesario establecer cuáles son sus efectos. El punto de partida es queéstos no plantean excesivos problemas si se limitan a bienes situadosen la esfera territorial del Estado nacionalizador, pero la cuestión presentamayor complejidad si pretenden extenderse más allá de ese ámbito y afir-man su eficacia extraterritorial. Tal cuestión se suscita habitualmente noporque el Estado nacionalizador pretenda actuar directamente sobre bie-nes situados fuera de su territorio en el momento de la nacionalización,sino en casos más complejos, como aquellos en los que el bien pretendi-damente nacionalizado se ha trasladado a otro Estado tras la nacionali-zación, en el caso de bienes inmateriales o de créditos, de dudosa locali-zación o, de manera muy evidente, en los casos de nacionalización desociedades. Por ejemplo, nacionalizada una sociedad, que en principiopodemos considerar nacional,11 por un Estado cualquiera es posibleque el patrimonio de la misma no se sitúe únicamente en dicho Esta-do, sino que se encuentre disperso en varios Estados distintos y quelos administradores de esta sociedad nacionalizada pretendan ejercersu potestad también sobre los bienes que la integran.12 Se plantea a lasautoridades del Estado, en situación de tales bienes, la necesidad dedecidir si se reconoce la potestad de actuación de los nuevos adminis-tradores o si, por el contrario, son los antiguos propietarios y adminis-tradores de la sociedad quienes pueden seguir disponiendo de talesbienes. En este contexto, el litigio se plantea en términos de Derecho

11 La delimitación de la lex societatis y los criterios por tener en cuenta al momentode establecerla y, en consecuencia, de entender sujeta una sociedad a un determi-nado ordenamiento estatal escapan al objeto de este trabajo; pero se puede con-sultar al respecto, GARCIMARTÍN, F. «Derecho de sociedades y conflictos de leyes:la determinación de la lex societatis y su ámbito de aplicación». En Cuadernos deDerecho Judicial. En 2004, n.º 19, pp. 67-176.

12 Es lo que ocurre, por ejemplo, en las sentencias en los casos Cifuentes y HavanaClub (se hace referencia de estos en páginas posteriores) en los que no es cual-quier bien el que está en juego, sino marcas registradas en España, aunque depropiedad de las sociedades cubanas nacionalizadas.


Privado: dos, o más, personas privadas pretenden tener derechos sobreunos mismos bienes.13 En la solución de ese litigio, la nacionalizaciónllevada a cabo por el Estado extranjero es un hecho cuyas consecuen-cias es necesario establecer para resolver adecuadamente la controver-sia; pero no se trata de un hecho cualquiera, sino de la decisión de unEstado en el ejercicio de su soberanía. En definitiva, y con carácterprevio, se plantea un problema de reconocimiento de un acto soberanode un Estado extranjero por parte de otro Estado donde se pretendeque aquél produzca efectos.

3.1. Posiciones doctrinales respecto de los efectos de las medidas denacionalización

Como se ha puesto de relieve, el Derecho Internacional Público concedeun amplio margen de discrecionalidad a los Estados y reconoce plenacompetencia de éstos para efectuar dentro de sus fronteras los actos denacionalización que crea oportunos, pero no impone a los otros Estadosel reconocimiento de la eficacia de tales actos. A falta de convenios inter-nacionales, cada Estado, en aplicación de sus normas de Derecho Inter-nacional Privado, determina las condiciones a las que somete el reco-nocimiento de los efectos que en su territorio tengan los actos públi-cos extranjeros.14

Si bien está claro que el Estado es soberano dentro de sus fronteras,está, sin embargo, obligado a recurrir a la cooperación de los otrosEstados para asegurar la eficacia de las decisiones de nacionalizaciónque adopte en relación con los bienes situados en el territorio de otrosEstados porque no existe un principio de Derecho Internacional que

13 A diferencia de lo que ocurre en el caso de las expropiaciones en las que el Estado,con tal medida, pretende simplemente la reconversión de ciertos sectores. En elcaso de las nacionalizaciones de sociedades, el Estado pretende continuar con losintercambios comerciales de dicha sociedad, de ahí la importancia para el paísnacionalizador de que su medida sea reconocida más allá de sus fronteras.

14 QUIÑONES, A. Eficacia internacional de las nacionalizaciones. Montecorvo, 1988,p. 24.


circunscriba territorialmente la eficacia internacional de las nacionali-zaciones, basado en el principio de la soberanía de los Estados.

Para determinar la eficacia de los actos de nacionalización, la doctri-na y la jurisprudencia han venido tradicionalmente usando dos cri-terios: el de territorialidad, más propio de los sistemas continentales,y el de la doctrina del Act of State, defendida en los sistemas anglo-sajones.

a) El criterio de territorialidad

El criterio de territorialidad parte de la base de que, en principio, sereconoce el efecto territorial de la nacionalización, es decir, el que sedespliega sobre los bienes situados en el territorio del Estado en elmomento de producirse ésta; sin embargo, no ocurre necesariamentelo mismo con el extraterritorial.15

Según este sistema, en principio, las nacionalizaciones de Estadosextranjeros se reconocen si los bienes nacionalizados se encuentrandentro del Estado nacionalizador en el momento de la nacionalización,salvo reserva de orden público. Si con posterioridad se trasladan a otroEstado distinto, los efectos de la nacionalización sobre tales bienes semantienen en el nuevo Estado.16 Pero un Estado no puede pretenderque la medida de nacionalización tenga eficacia respecto de los bienessituados en el territorio de otros Estados.17

15 MÜNCH, F. Ob. cit., pp. 411 y ss.16 Eso no hace sino estar en concordancia con los sistemas de aplicación de la lex rei

sitae a la constitución de Derechos reales sobre los bienes: es la ley del Estado desituación de los bienes en el momento en que se realiza un acto de trascendenciareal sobre los mismos la que determina las consecuencias de éste. Si,posteriormente, el bien se traslada a otro Estado, lo hace con la «configuraciónreal» creada en el Estado anterior, que es aceptada en el nuevo Estado.

17 Se trata de lo que se ha dado en llamar las vertientes positiva y negativa delcriterio de territorialidad (GOLDMAN, B. «Les décisions du Conseil Constitutionnelrelatives aux nationalisations et le Droit internacional». En Clunet. 1982, pp. 275y ss.).


Esto obliga necesariamente a determinar dónde se encuentra el bienafectado por la nacionalización, para lo que tradicionalmente se havenido utilizando la técnica conflictual (lex loci), que en este caso dejade cumplir su función propia —la determinación del Derecho Estatalaplicable a una determinada situación— para cumplir otra función:la meramente localizadora de los bienes como determinante de losefectos de la nacionalización frente a ellos.18 Tal criterio de localiza-ción —situación del bien en el momento de la nacionalización— noplantea excesivos problemas para los bienes corporales, pero sí generamás dudas respecto de los incorporales para los que no existe una ubi-cación física, sino jurídica. Por ello, necesita de una mayor concreción.

b) La doctrina del Act of State

La doctrina del Act of State considera que los tribunales de un Estadono pueden entrar a juzgar los actos de la autoridad pública extranjeraen el ejercicio de su soberanía, de forma que un tribunal interno nopuede juzgar ni negar la eficacia de un acto de nacionalización efectua-do por un Estado soberano respecto de los bienes situados en el Estadonacionalizador en el momento de la nacionalización.19 Inicialmente,esta afirmación se realizaba incluso si la nacionalización no habíarespetado las reglas de Derecho Internacional, pero las protestas surgi-das por la aplicación de esta teoría así entendida a las reclamaciones

18 QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 187 y ss.19 Se ha señalado que en el origen de esta teoría se encuentra la noción de inmunidad

entendida en un sentido amplio: inmunidad personal de jurisdicción fundada enel carácter soberano del Estado e inmunidad material referida a los actos realizadospor el Estado (BOULANGER, F. Ob. cit., p. 92) y que, precisamente donde esta teoríaha alcanzado un mayor desarrollo es en los casos en los que no cabe alegar lainmunidad de jurisdicción, bien por la finalidad comercial de los actos estatales,bien por que el Estado no es parte directa en el litigio (QUIÑONES, A. Ob. cit., pp.42-43). Frente a ello, algunos autores sostienen que su fundamento no esinternacional, sino interno y que responde en realidad a la concepción del repartode competencias entre el poder ejecutivo y el judicial propia de la Constituciónde los Estados Unidos de América. (DELSON, M.R. «The Act of State Doctrine:Judicial Referente or Abstention». En A.J.I.L. 1972, pp. 87 y ss).


efectuadas como consecuencia del expolio nazi llevó a reconsiderar lateoría.20 La evolución se ha producido en el sentido de una aplicaciónmás restrictiva, de forma que en los casos en que la medida de nacio-nalización afecta a nacionales del foro se exige su conformidad con elDerecho Internacional y sobre todo con los principios de no discrimi-nación e indemnización.21

Según esta teoría, el Estado extranjero que analiza las consecuenciasde una nacionalización realizada fuera de su «esfera de competencias»debe limitarse a constatar que el acto emana de un poder soberano queha actuado dentro de sus fronteras. La nacionalización es, desde estepunto de vista, una decisión de la cual la autoridad del Estado queanaliza su posible reconocimiento extrae consecuencias.

c) Consecuencias de ambas posturas

Partiendo de expedientes distintos, cualesquiera de los dos sistemasexpuestos conducen, en definitiva, a soluciones similares, puesto quela respuesta a la cuestión de los efectos de la nacionalización depende,en ambos casos, de la situación de los bienes, lo que lleva a reconocertales efectos sobre los situados en el Estado nacionalizador, salvo quela medida de nacionalización contravenga los principios de DerechoInternacional, pero dando una respuesta negativa a la admisibilidad delos efectos extraterritoriales de la actuación estatal.

Respecto del reconocimiento de los efectos extraterritoriales, la doc-trina se preocupa desde hace tiempo por tratar de evitar un rechazoapriorístico y global de los mismos. No vamos a entrar, porque excedeel objeto de este trabajo, en el análisis de cada una de las posturas quese sitúan en esa línea. Como ejemplo de argumentación basta, no obs-tante, la de P. Mayer, que resulta especialmente atractiva. Este autor

20 Caso Bernstein (COURT OF APPEALS. Annual Journal of International Law. Volu-men 42, 1948).

21 Se sigue en la exposición de estas doctrinas a QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 35 y ss.


parte de la inadecuación de la técnica conflictual para dar respuesta aestas cuestiones y de la distinción entre reglas y decisiones. Para Ma-yer no se trata, al analizar este problema, de elegir entre reglas devarios ordenamientos jurídicos, sino de decidir si son aceptados o re-chazados sus efectos. Considera, además, que dentro de la categoríageneral de normas, las reglas son normas abstractas, hipotéticas y per-manentes, y las decisiones son concretas, categóricas y no permanentes.La nacionalización es una decisión, un hecho, cuyos efectos se recono-cen o no. Desde esta perspectiva, la respuesta a las cuestiones planteadasno hay que buscarla en el conflicto de leyes, sino en el de jurisdicciones,lo que permite actuar de manera menos rígida. Este autor se muestrapartidario de admitir el efecto extraterritorial de las nacionalizaciones,en el caso de sociedades, si la empresa sobre la que recae se encuentraen la esfera de competencia del Estado nacionalizador.22

Ésta y otras posturas que se sitúan en líneas similares pretenden apor-tar argumentos destinados a llegar a reconocer el efecto extraterritorialde la nacionalización en ciertas condiciones. Y éstas son fundamental-mente dos: la primera, la competencia del Estado nacionalizador; y, lasegunda, su no contrariedad con el orden público —asumida la compe-tencia, la cláusula de orden público controla cómo se ha producido lanacionalización—.23

22 Más dudas merece, en mi opinión, la determinación que, partiendo de criteriosfácticos, hace este autor de dicha esfera de competencia. En una línea similar,A.K. Boye no habla de conflictos de jurisdicciones, sino de conflictos de autoridades(BOYE, A. K. L’acte de nationalisation. Editions Berger-Levrault, Nouvelles EditionsAfricaines, 1979).

23 GARCIMARTÍN, F.J. «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 deseptiembre de 1992». En Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. n.º 30, 1992,p. 882. De hecho, esos son los dos extremos que fiscaliza la sentencia objeto decomentario. En el asunto, el Estado cubano había nacionalizado en 1960, en elmarco de un proceso general de nacionalizaciones iniciado el año anterior, laintervención estatal de la tabacalera Cifuentes y Cía., de nacionalidad cubana ytitular de marcas de renombre en distintos Estados, entre ellos España. Losadministradores fueron destituidos y se instalaron en España, donde pretendíanhacerse con la titularidad de las marcas registradas aquí. La respuesta a estapretensión exige, en primer lugar, que sea el Tribunal civil ante el que se plantea


3.2. Competencia del Estado nacionalizador

Respecto a la primera de las cuestiones, la competencia del Estado na-cionalizador, ésta se plantea sólo cuando el bien objeto de nacionaliza-ción ha sido trasladado del Estado nacionalizador a otro Estado distin-to; o cuando nacionalizada una sociedad, su patrimonio se sitúa endistintos Estados. En otros casos, no hay cuestión: el Estado es compe-tente para nacionalizar los bienes situados dentro de su territorio.24 Esdecir, el Estado en el que se pretende que la nacionalización desplieguesus efectos deberá valorar si el bien litigioso se encontraba en el Estadonacionalizador en el momento de producirse la nacionalización del mis-mo o si, por el contrario, no era así y no le podía afectar esa medida, loque puede plantear problemas de determinación de la localización deciertos bienes. Asimismo, en la nacionalización de sociedades, habrá quedeterminar la vinculación de la sociedad con el Estado nacionalizadorpara justificar o no la competencia de éste y, además, analizar si dichacompetencia se extiende, acudiendo a un enfoque personalista, a todoslos bienes de la sociedad, como integrantes del patrimonio de ésta, seencuentren donde se encuentren.

En este contexto, la competencia estatal no puede analizarse sólodesde una perspectiva territorial, sino que es necesario hacerlo tam-bién desde la personal. Es evidente que el Estado nacionalizador notiene poder de coerción fuera de sus fronteras, sino que necesita lacooperación del Estado de situación de los bienes sobre los que preten-de actuar, pero eso sólo significa que «no es que una nacionalizaciónno pueda tener eficacia extraterritorial, sino que cada Estado es libre

la cuestión el que decida sobre el reconocimiento o no de la medida de intervenciónadoptada por el gobierno cubano: si la reconocen, los antiguos administradoresya no pueden representar a la compañía y, en consecuencia, tampoco disponersobre las marcas. En caso contrario, sí. En este caso, el Tribunal Supremo resuelvea favor de los antiguos propietarios.

24 Se trata en definitiva de la distinción que ya en 1959, en su curso de La Haya,hacía el profesor F. Münch entre «reconocimiento extraterritorial del efectoterritorial» y «efecto extraterritorial» (MÜNCH, F. Ob. cit., p. 440).


de reconocer o no, en su territorio, efectos a los actos de otros Esta-dos», porque «no existe un principio de Derecho internacional quecircunscriba territorialmente la eficacia internacional de las nacionali-zaciones basado en la soberanía de los Estados».25

Admitida esa posibilidad, se han propuesto distintos cauces jurídi-cos para verificar la competencia del Estado nacionalizador, que vandesde el uso de la técnica conflictual a la bilateralización de los criteriosde competencia judicial internacional.26 En relación con la primera delas aproximaciones mencionadas, se parte de la base de la utilización dela norma de conflicto como instrumento que permite controlar la com-petencia del Estado nacionalizador al permitir la localización de losbienes en un determinado territorio. Lo que ocurre es que como taltécnica presenta limitaciones, al limitarse a justificar el principio deterritorialidad, si atendemos a la globalidad del acto de nacionaliza-ción, aquél debe ser superado en ciertos casos. El tema ha sido tratadoespecialmente en relación con la nacionalización de sociedades, res-pecto de la cual se considera que lo relevante no es ya la situación olocalización de cada uno de los bienes, sino de la sociedad, es decir, «lavinculación existente entre el Estado y la persona moral deberá sertenida en cuenta de alguna manera para determinar la eficacia inter-nacional de dicho acto» (la nacionalización), lo cual sólo es posible des-de un enfoque que tenga en cuenta la competencia personal del estadonacionalizador y no se limite a una visión territorial.27

Frente a esta perspectiva conflictualista, otros análisis parten de unaconcepción competencial y lo que hacen es bilateralizar los criterios decompetencia judicial internacional para, una vez determinadas cuálesson las circunstancias que implican una vinculación efectiva de la so-ciedad con un Estado, deducir consecuencias en relación con el patri-monio social. Desde esta perspectiva, la vinculación de la sociedad conel Estado nacionalizador se considerará un criterio de determinación

25 QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 190-191.26 Para un análisis detallado, véase QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 190 y ss.27 QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 193 y ss.


de la competencia del Estado nacionalizador sobre la sociedad y, enconsecuencia, como un requisito para determinar la aceptación o elrechazo por el Estado del reconocimiento de los efectos del acto denacionalización.

3.3. El orden público

Admitida la competencia del Estado nacionalizador, incluso en rela-ción con bienes situados fuera de sus fronteras, es necesario determi-nar si la medida adoptada por aquél no contraría el orden público delEstado en el que tiene que desplegar sus efectos. En estas situaciones,el orden público no cumple su función tradicional, la de ser una excep-ción a la aplicación del ordenamiento designado por la norma de con-flicto, sino que se sitúa en un plano previo, lo que es una condición a laque se somete la eficacia internacional de la nacionalización.

Es necesario, pues, determinar cuáles son en estos casos los ele-mentos configuradores del orden público. Siguiendo a Garcimartín28

son fundamentalmente tres:

• configuración constitucional del derecho de propiedad, ya que éstees el derecho afectado;29

• afinidad política con el Estado nacionalizador;• principios de Derecho Internacional Público que entroncan con la

cuestión.

En lo que se refiere al primero de los elementos, es cierto que nopuede dejar de tomarse en consideración la configuración constitucio-nal que, del derecho de propiedad, haga el Estado en el que la naciona-lización pretende desplegar sus efectos; pero no lo es menos que alaplicarse en el ámbito internacional, debe atenuarse. Que frente a unaautoridad española se deban hacer valer los requisitos y las condiciones

28 GARCIMARTÍN, F. J. Ob. cit., pp. 883 y ss.29 VIRGÓS, M. citado por GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et alii. Derecho Internacional

Privado. Parte especial. Madrid: 1991, cuarta edición, p. 393.


que resultan de la Constitución española en relación con la privacióndel derecho de propiedad es una cuestión que no admite duda; peroentender que con el mismo alcance y el mismo rigor se pueden oponertales condiciones y requisitos a los actos de autoridades extranjeras es,como mínimo, discutible.30

Desde esta perspectiva, resulta interesante (y cuestionable) el aná-lisis de la postura del Tribunal Supremo español en el asunto Cifuen-tes.31 En este caso, la sociedad Cifuentes y Compañía había sido na-cionalizada por el gobierno cubano el 15 de septiembre de 1960 en elmarco de un proceso general de nacionalizaciones iniciado en 1959. Laintervención no supuso la disolución de la empresa, sino que ésta con-tinuó con sus actividades y fue designado un interventor estatal quedesplazaba en su cargo a los antiguos propietarios y gestores. La socie-dad era la apoderada de marcas registradas en España, las que, tras unaserie de disputas en relación con su titularidad, fueron cedidas por losantiguos propietarios a la sociedad española Internacional Cifuentes,Sociedad Anónima. La cesión se impugnó en la vía civil por el inter-ventor cubano, quien solicitó, además, ser declarado único y exclusivorepresentante legal de la compañía en España, con la modificación re-gistral pertinente. La cuestión se plantea ante los tribunales españolesquienes para pronunciarse tienen necesariamente que resolver unacuestión previa: el reconocimiento en España de los efectos jurídicosde la nacionalización cubana.

En esta sentencia se constata, en primer lugar, que nuestro más altotribunal admite los efectos extraterritoriales de las nacionalizacionesextranjeras, al considerar la posibilidad de que una nacionalizaciónextranjera pueda alcanzar a marcas registradas en nuestro país (y enesa misma línea se sitúa la sentencia en el asunto Havana Club de laAudiencia de Madrid). Si no se actuara desde esa asunción, no tendría

30 Sobre estas cuestiones, FICKEL, F. «Enteignungsrecht und InternazionalesPrivatrecht». En AWD. 1974, pp. 69 y ss.

31 Sentencia de 25 de septiembre de 1992.


ningún sentido que en ellas se analice bien la regularidad del procesode nacionalización, bien el objeto concreto del mismo.32

Pero, además, en la sentencia Cifuentes, el Tribunal Supremo selimita analizar la constitucionalidad de la nacionalización cubana, ne-gándola con argumentos que le van a considerar la necesidad de tresrequisitos:

• la existencia de causas reales concretas e individualmente imputables;• que esas causas se verifiquen a través de un expediente contradic-

torio;• que exista una compensación económica, que no se dio en el caso

concreto.

Pues bien, los requisitos mencionados son los que el Derecho espa-ñol viene exigiendo para los supuestos de expropiación33 en los casosen los que éstas son llevadas a cabo por autoridades españolas. A laaplicación, sin más, de tales requisitos hay que hacer como mínimodos objeciones: la primera es que los criterios propios de las expropia-ciones no son trasladables a las nacionalizaciones, que responden asituaciones y objetivos distintos.34 Dejando de lado consideraciones

32 La Jurisprudencia Comparada se sitúa en gran medida en esta línea (véaseQUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 187-235, así como el asunto Williams and HumbertLtd. V.W. and H. Tade Marks, Ltd., Rumasa S.A. vs. Multvest (U.K.) Ltd., 1986, 2,WLR 24). Es verdad que en los casos mencionados de la jurisprudencia españolalas marcas se nacionalizan como parte de la nacionalización de las sociedadestitulares de las mismas y, como ha sido puesto de relieve por la doctrina, el principiode territorialidad funciona correctamente ante bienes materiales consideradosuti singuli; pero pierde esa corrección cuado la valoración se hace uti universi(GARCIMARTÍN, F. J. Ob. cit., p. 790; QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 228-235).

33 Véase el análisis abordado en la sentencia n.º 111/1983 (Pleno), de 2 de diciem-bre. En la misma, se resuelve un recurso de inconstitucionalidad contra el RealDecreto Ley 2/1983, de 23 de febrero de 1983, sobre expropiación por razones deutilidad pública e interés social de los bancos y otras sociedades del grupo RU-MASA S.A.

34 QUIÑONES, A. Ob. cit., pp. 252-253. Señala esta autora que «es evidente que no eslo mismo indemnizar la expropiación de un solar destinado a ser una zona verde,


ideológicas, en las nacionalizaciones el pago sólo es factible por debajodel valor del objeto y escalonado.

Y la segunda que, como se ha señalado, la internacionalidad de lassituaciones obliga a matizar las exigencias derivadas del Derecho Na-cional, de manera que lo que puede ser un requisito esencial en Dere-cho Interno no necesariamente lo es cuando en la situación concurrenelementos que la relacionan con otros ordenamientos. De esta forma,no pueden entenderse como automáticamente extensibles a las nacio-nalizaciones llevadas a cabo por Estados extranjeros, los requisitos delas expropiaciones realizadas por el Estado español, mucho menos cuan-do no estamos ante el caso de una expropiación aislada, sino ante unproceso de nacionalizaciones en el marco de una concepción económi-ca concreta de la organización del Estado.35 Que los valores de la Cons-titución española deban erigirse en parámetros de validez universal escomo mínimo cuestionable, incluso en aquellos casos en los que laactuación extranjera afecta a bienes situados en España, como parte deun patrimonio de una sociedad nacionalizada.36

Desde esta perspectiva, el orden público, con la función que cumpleen el ámbito de las nacionalizaciones, es un orden público matizado,ya que sólo estamos considerando las consecuencias de una decisiónde un Estado extranjero que ya ha desplegado buena parte de sus efec-tos en el territorio de dicho Estado. Además, y puesto que estamosante una decisión extranjera, el orden público por considerar debe serel internacional y no el interno.37

La afirmación de que el derecho a una indemnización deriva de laConstitución española, de tal forma que sería incompatible con el or-

que indemnizar un sector económico o una gran empresa. La indemnización nopuede asimilarse en ambos casos».

35 En relación con esta misma cuestión, véase Herdegen sobre la doctrina y juris-prudencia alemanas (HERDEGEN, M. Ob. cit.) y P. Boulanger, sobre el orden públi-co atenuado (BOULANGER, F. Ob. cit., pp. 91 y ss).

36 En ese sentido lo pone de relieve GARCIMARTÍN, F. J. Ob. cit., p. 884.37 MAYER. Ob. cit.


den público configurado por ésta, y reconocer una nacionalización ex-tranjera que no la concede es, cuanto menos, algo dudoso.38 En primerlugar, porque el derecho a la indemnización no está incluido entre losderechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución; y, ensegundo lugar, porque la nacionalización extranjera no afecta a la li-bertad de mercado protegida por aquélla.39

No obstante, si volvemos a la enumeración recogida al principio deeste epígrafe, de los elementos configuradores del orden público, elúltimo de ellos (respeto de los principios del Derecho InternacionalPúblico) podría hacer resurgir la necesidad de acordar una indemniza-ción.40 Si se acepta, como afirman ciertos autores y se ha señalado enel primer epígrafe de este trabajo, que cabe afirmar la existencia enla actualidad de una regla consuetudinaria internacional que exige laindemnización, el orden público puede alegarse con base en dicharegla.

En esta situación, hay que lamentar que en la sentencia de la Audien-cia de Madrid en el asunto Havana Club,41 aquélla haya podido resolverel asunto sin hacer ninguna consideración a la concurrencia, o no, en elcaso concreto de una vulneración del orden público español. En el casoBacardí Company Ltd. y otros demandaron, en juicio de menor cuantía,a Havana Club Holding S.A., Havana Rum and Liquors, S.A., Cubaex-port y República de Cuba. En la demanda se solicitaba que se declarasela nulidad de pleno derecho de la doble inscripción de la transmisión de

38 Especialmente acertadas parecen las opiniones de aquellos autores que consideranque el tema de la indemnización debe quedar excluido del control de los tribunalesinternos, al menos con carácter general. RIGAUX, F. Droit public et Droit privédans les relations internationals. Pedone, 1976, p. 258.

39 GARCIMARTÍN, F. J. Ob. cit., p. 886.40 El segundo de los requisitos de dicha enumeración —la afinidad política con el

Estado nacionalizador— es fundamentalmente de carácter fáctico y en relacióncon él no son necesarias mayores aclaraciones: cuanto mayor sea tal afinidad,más favorable será el Estado «receptor» al reconocimiento de los efectos de lamedida de nacionalización extranjera.

41 Sentencia n.º 35/2007 de 9 de febrero de 2007, AC 2007/1157.


la marca española Havana Club, primero a nombre del Estado cubano ydespués de Cubaexport; la nulidad de todas las transmisiones siguientesy subsecuentes; la ineficacia de todos los derechos que pudieren haberseconstituido sobre dicha marca; y que se ordenara al Registro de Marcasde la Oficina Española de Patentes y Marcas la cancelación de todas lasinscripciones registrales de dominio posteriores a la inscripción, así comoque se declara la nulidad de los registros de otras marcas españolas. Lasentencia de primera instancia fue desestimatoria, por lo que los de-mandantes apelan a la Audiencia Provincial. Y es ésta la que se pronun-cia sobre algunos aspectos que pueden resultar de interés, si bien lo cier-to es que no llega a consecuencias decisivas, puesto que en el fallo seaprecia la prescripción de las marcas y, en consecuencia, se confirmaíntegramente la sentencia de instancia, lo que permite a la Audienciaahorrarse afirmaciones, que, de otro modo, no hubiera tenido más re-medio que hacer.

No obstante, sí hace alguna afirmación que resulta de interés; y así,tras manifestaciones sobre lo problemático que resulta «que una leyde determinado país pueda tener eficacia fuera de sus fronteras, eneste caso transfiriendo la propiedad de un bien sito fuera de tales fron-teras, y de la controversia de la conformidad de tales leyes expropiato-rias con el orden público español», analiza si fue nacionalizada la so-ciedad o su patrimonio, para llegar a la conclusión de que de la ley denacionalización resulta que sólo lo fue este último y no la personajurídica, por lo que el patrimonio pasó al Estado cubano, pero sólo elque podía resultar afectado por la mencionada ley, que es el que seencontraba en territorio cubano y no otro. Con este análisis, parecedarse a entender que, de considerarse nacionalizada la persona jurídi-ca, las consecuencias que de ello derivarían podrían ser otras, es decir,la aceptación de la eficacia extraterritorial de las medidas cubanas.

4. CONCLUSIONES

De la descripción de la situación realizada en las páginas anteriores,resulta que el tema de las nacionalizaciones, lejos de ser un problema


del pasado, sigue siendo actual; de todo ello se derivan, fundamental-mente, dos conclusiones:

La primera es que, desde la perspectiva del Derecho InternacionalPúblico, la situación se presenta desde una óptica distinta de como sevenía presentando unas décadas atrás: la proliferación de acuerdos bi-laterales de protección de las inversiones que establecen la necesidadde indemnización y en muchos casos las características de las mismas,así como la sumisión a arbitraje de los litigios que pudieran surgir,excluyéndolos del conocimiento de los tribunales del estado naciona-lizador, hacen que la discusión se sitúe en este momento en un contex-to diferente, en el que, concepciones ideológicas al margen, la indem-nización es la regla.

Desde la óptica del Derecho Internacional Privado, la cuestión seplantea, como se ha visto, en otros términos: lo relevante es la inciden-cia de la nacionalización en relaciones privadas en las que es necesariodeterminar cuáles son las consecuencias del acto de autoridad en quela nacionalización pretende afectar bienes en el territorio de un Estadodistinto del nacionalizador. Admitida generalmente la posibilidad deque tales medidas tengan alcance extraterritorial, la dificultad se en-cuentra en determinar en qué condiciones dicho efecto extraterritorialpuede desplegarse. En primer lugar, se exige la competencia del Estadonacionalizador sobre los bienes afectados por la nacionalización y si-tuados fuera de su territorio, cuestión que, en función de las circuns-tancias hay que analizar atendiendo a criterios distintos. Sin embargo,en el supuesto de que es más fácilmente planteable, el de la nacionali-zación de sociedades, se resuelve afirmando la competencia del Estadonacionalizador sobre aquellas sociedades que resulten vinculadas almismo y partiendo de un enfoque personalista y de la concepción eco-nómica de la empresa, de manera que la medida de nacionalización seextienda a todo el patrimonio de la sociedad, cualquiera que sea sulocalización.

Afirmada tal competencia, el segundo elemento que debe concurrires la no contrariedad de la medida de nacionalización con el orden


público del Estado en que ésta debe producir efectos, por lo cual esfundamental entender en este punto que, puesto que se trata del reco-nocimiento de los efectos de una medida que ya ha desplegado la ma-yor parte de los mismos en un Estado extranjero, sólo se puede valorardesde una concepción atenuada del orden público, sin que sea posibleaplicar con el mismo rigor que se aplicaría a un supuesto puramenteinterno las consideraciones constitucionales sobre la configuración yla amplitud del Derecho de Propiedad y sobre las condiciones en quelos particulares pueden verse privados del mismo por el Estado.

PARTE VIIIMECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y DE PROTECCIÓN

DE INVERSIONES INTERNACIONALES

414 MARCIA GRAF REY

415LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS EN EL

DERECHO INTERNACIONAL

Marcia Graf Rey

416 MARCIA GRAF REY


LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS EN EL

DERECHO INTERNACIONAL

Marcia Graf Rey

Sumario: 1. Cuestiones previas.— 2. Definición de solución pacífica de con-troversias.— 3. Métodos de solución de controversias internacionales.— 3.1.Métodos políticos o diplomáticos .— 3.2. Métodos contenciosos .— 3.2.1. ElArbitraje.— 3.2.2. Características del arbitraje.— 3.2.3. El Convenio de Arbi-traje.— 3.2.4. Derecho aplicable.— 3.2.5. El laudo.— 3.2.6. Recursos.— 3.2.7.Solución judicial.— 3.2.8. La Corte Internacional de J usticia.— 3.2.9. Juris-dicción contenciosa y consultiva de la CIJ .— 3.3. El sistema de solución dediferencias en el marco de la Organización Mundial de Comercio.— 4. Solu-ción de diferencias mediante organizaciones internacionales.— 5. Considera-ciones finales.—

1. CUESTIONES PREVIAS

Este trabajo pretende dar una visión acerca de los mecanismos de so-lución pacífica de controversias a nivel internacional.

Lograr la solución de una o más controversias de manera que se al-cance un acuerdo justo y lo más pronto posible para las partes involu-cradas ha sido, y lo es aun hoy día, uno de los propósitos esenciales yprioritarios del Derecho internacional; sus reglas y procedimientos hansurgido en parte de la costumbre y en parte de un número considerablede convenciones multilaterales como son las Convenciones de La Hayade 1899 y la de 1907,1 por intentar tomar un punto de referencia.

1 El arreglo pacífico de las controversias internacionales tiene su arraigo en la Pri-mera Conferencia de la Paz de la Haya de 1899, auspiciada por el Zar Alejandro

418 MARCIA GRAF REY

Durante todo el siglo XIX y hasta principios del siglo XX existía1una Sociedad de Estados distinta de la que tenemos hoy día. Porentonces, el arreglo pacífico de las controver sias era solo una alter-nativa al uso de la fuerza armada, tal y como lo pone de relieve elartículo 1 del Convenio de la Ha ya de 1907. 2 Luego se desata laPrimera Guerra Mundial y se sentarán las bases para la reforma delsistema. Con la firma del Tratado de Versalles en 1919, una vez fina-lizada la guerra, entre las potencias aliadas victoriosas y los alema-nes, se incluyen modificaciones al Derecho Internacional de la épocay se hacen constar acuerdos relativos a la creación de la Sociedad oLiga de las Naciones. El mencionado tratado es uno de los más largosde la historia de la humanidad ya que contiene 440 artículos . Fuefirmado por una parte Alemania, y por la otra parte Estados Unidos,el Imperio Británico, Francia, Italia y Japón como principales poten-cias aliadas, y luego firmaron como países asociados: Bélgica, Boli-via, Brasil, China, Cuba, Ecuador, Grecia, Guatemala, Haití, Hiyaz,Honduras, Liberia, Nicaragua, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, Ru-mania, Estado Servo-Croato-Esloveno, Siam, Checoslovaquia y Uru-guay.

Hoy en día, con la aparición de las organizaciones internacionales yde nuevos sujetos de Derecho Internacional, como la persona humanao las compañías que pueden constituir se como Parte en un procedi-miento contencioso, al abordar el tema de las controver sias interna-cionales no podríamos cerrarnos en que estas controversias sólo pue-den ser interestatales.

II, a la cual asistieron 29 Estados. La conferencia de la Haya de 1907 fue más quetodo reglas de la guerra. Se reglamentan los buenos oficios, mediación, investi-gación y arbitraje y se establece el Tribunal Permanente de Arbitraje. Se acuerdano recurrir a la guerra, antes de que haya transcurrido un plazo de tres mesesdespués del laudo de los Árbitros , o de la decisión judicial o del dictamen delConsejo.

2 Convenio de la Haya 1907, véase en: <http://www.aloj.us.es/eulalia/derecho%20internacional/ materiales%20dpto/1907apc.htm>.


2. DEFINICIÓN DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS

Ahora bien, antes de entrar en el tema de la solución pacífica de con-troversias en la arena internacional debemos definir que entendemospor «controversia».

Una controversia es un desacuerdo acerca de un punto de derecho ode hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre per so-nas. Tradicionalmente se distinguían entre los medios de solución pa-cífica de diferencias los pacíficos de los no pacíficos . La razón es quehasta fecha reciente el uso de la fuerza era considerado como un me-dio incluso lícito de arreglo.3

Así, la solución pacífica de controversias4 es el principio de DerechoInternacional reciente que «obliga a los Estados a buscar una solucióna sus controversias, mediante mecanismos de arreglo pacífico , de talmanera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad interna-cionales ni la justicia» tal y como lo señalan los artículos 2(3) y 33(1)de la Carta de la ONU . Es uno de los principios fundamentales de lamencionada organización. La Declaración sobre los Principios de De-recho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Co-operación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Nacio-nes Unidas, en su segundo principio, señala que los Estados arreglaránsus controversias internacionales por medios pacíficos de tal maneraque no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales nila justicia.5

3 DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid:Editorial Tecnos, 2007.

4 Principio reciente del Derecho Internacional que quedó configurado en el Con-venio de la Haya de 1907.

5 Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a lasRelaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidadcon la Carta de las Naciones Unidas (A/RES/2625[XXV], 24 de octubre de1970).

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Esta resolución hace extensivo el principio a todos aquellos Estadosque no son miembros de la ONU , que al ser partes de la ComunidadInternacional, deben abstenerse de utilizar la fuerza armada para re-solver sus conflictos de buena fe. Además, dentro del contexto del De-recho Internacional los Estados se rigen por el principio de Pacta SuntServada, por el cual los Estados deben cumplir fielmente las conven-ciones de acuerdo con lo pactado «todo tratado en vigor obliga a laspartes y debe ser cumplido por ellas de buena fe», 6 una de las basesfundacionales de la confianza que la sociedad deposita en sí misma.Por su parte, la Carta de las Naciones Unidas enumera, en su capítuloVI artículo 33, los mecanismos de solución pacífica de controver siasque más adelante se detallarán7 y también establece las competenciasdel Consejo de Seguridad, de la Asamblea General, del Secretario Ge-neral y de la Corte Internacional de J usticia, en la materia (artículos11, 12, 14, 34-38 y 99).

La obligación por solucionar pacíficamente las controversias entreEstados parte de los principios centrales de la Carta de la ONU, comose deduce del artículo 2 número 38 de la Carta de la ONU. En su artícu-lo 33, la Carta establece que las partes implicadas en una controversia,cuya continuación sea susceptible de poner el peligro el mantenimien-to de la paz y la seguridad internacionales, tratarán de buscarle solu-ción, ante todo, mediante los siguientes métodos: negociación, investi-gación, mediación, conciliación, arbitraje , arreglo judicial, recurso a

6 Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebra-dos entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones In-ternacionales de 1986.

7 El derecho consuetudinario es todo derecho que ha sido introducido por la cos-tumbre, es decir aquellos actos que las per sonas realizan comúnmente que , alcabo de un tiempo y de repetir se tales actos, se convierte en algo cotidiano , encostumbre.

8 Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la Organizacióny sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: […] 3 LosMiembros de la Organización arreglarán sus controver sias internacionales pormedios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la segu-ridad internacional ni la justicia.


organismos o acuerdos regionales, u otros medios pacíficos de su elec-ción. Asimismo, establece en su artículo siguiente que el Consejo deSeguridad instará a las partes para que arreglen sus controversias porlos mencionados medios si lo estimare necesario . Cabe destacar quetambién se puede recurrir a los «buenos oficios» que puede ofrecer untercero como intermediario para resolver la controversia.

3. MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

3.1. Métodos políticos o diplomáticos

Los métodos diplomáticos o políticos de solución de controver sias secaracterizan por ser no vinculantes y dar menor énfasis a la defensajurídica de sus posiciones . Muchas veces tienen por objeto buscar lasolución por intermedio de un tercero (excepto en la negociación) parabuscar arreglar la controver sia mediante el acuerdo de las partes omediante otro de los mecanismos de solución de divergencias.

a) Negociación: Es la forma más frecuente , directa y simple para re-solver disputas entre Estados; éstos se juntan en un inter cambiodiplomático de ideas para encontrar solución a sus problemas . Lasnegociaciones pueden tener lugar vía misiones de carácter semiper-manentes, como las negociaciones llevada a cabo sobre armamentoen Ginebra o por medio de reuniones convocadas cada vez que seproduce algún problema, es decir ad hoc. Muchas veces se requiereagotar las negociaciones directas para pasar después a algún méto-do jurisdiccional.

b) Los buenos oficios: Consisten en la intervención de un tercero aje-no a la controver sia que interviene sólo con el objeto de crear lascondiciones requeridas por las partes para continuar las negociacio-nes interrumpidas. No deciden la disputa, sólo aproximan a las par-tes para que vuelvan a negociar . Su objeto último es conseguir lareanudación de las negociaciones. Un ejemplo fue la actividad desa-rrollada por la U .R.S.S. en 1965 destinada a fa vorecer el arreglo

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pacífico de la diferencia que oponía India y Pakistán relativa a Ca-chemira, o la de Francia de comienzos de los años setenta encami-nada a fa vorecer la solución del conflicto vietnamita, o también,más recientemente, de los Estados Unidos respecto de los Acuerdosde Camp David.

c) Mediación: Es un paso más del anterior, el mediador no sólo aproxi-ma a las partes sino que también participa en la resolución del con-flicto, sugiere fórmulas de entendimiento que las partes podrán des-pués asumir en un compromiso obligatorio. Ejemplo de esta situa-ción fue la Mediación solicitada por Chile y Argentina al Papa JuanPablo II mediante el Acta de Montevideo de enero de 1979 paradirimir el caso del Canal Beagle , mediación que se tradujo en elposterior Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina firma-do en El Vaticano el 29 de noviembre de 1984.

d) Investigación: Las comisiones de investigación tienen por objetoestablecer, aclarar los hechos que generan la controver sia pero noproponen una solución al conflicto . El ejemplo más conocido es elcaso Dogger Bank entre Gran Bretaña y Rusia. Durante la GuerraRuso- Japonesa unos barcos de guerra rusos bombardearon a unospesqueros ingleses creyendo que se trataba de naves japonesas. Senombró una comisión de almirantes de diferentes nacionalidadesque tuvo por objeto investigar los hechos y las cir cunstancias enque ellos habían acaecido. La Comisión de Investigación llegó a laconclusión de que era perfectamente posible, a la hora y día en queocurrieron, haber podido distinguir que se trataba de barcos de pes-ca británicos y no buques de guerra enemigos. Sobre esta base, laspartes después negociaron el monto y forma de pago de la indem-nización.

e) Conciliación: Es el mecanismo más cercano a los métodos jurisdic-cionales, si bien los resultados de una comisión de conciliación noson vinculantes, su funcionamiento , su constitución, su técnicaprocesal y la existencia de un marco cuasi-institucionalizado quele proporcionan los Estados, hace de ella un procedimiento muy


utilizado. Las comisiones de conciliación investigan los hechos y ensu informe proponen soluciones que las partes libremente acepta-rán o rechazarán.

3.2. Métodos contenciosos

Es un procedimiento de arreglo pacífico de las controversias entre losEstados en conflicto , en que acuerdan someter sus diferencias a untribunal integrado por árbitros escogidos por ellos a fin de que se lesresuelva el conflicto, conforme con los procedimientos jurídicos acep-tados por ellos , en el entendimiento de que el laudo será aceptadoirrevocablemente como arreglo definitivo por las partes . El Tribunalde Arbitraje se estableció en la Conferencia de paz de La Haya de 1899,en la cual se adopta como institución convencional del Derecho Inter-nacional al crear se el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Ha yapara el arreglo pacífico de controver sias internacionales, el cual a suvez, es confirmado por la Segunda Conferencia de la Haya en 1907.9

3.2.1. El Arbitraje

La Comisión de Derecho Internacional ha definido el arbitraje comoun mecanismo de solución de diferencias entre Estados mediante unadecisión obligatoria fundada en Derecho dictada a consecuencia de unacuerdo voluntariamente aceptado».

En la actualidad, no sólo los Estados pueden recurrir al arbitrajepara sus controversias entre sí; el arbitraje no sólo es un mecanismode solución de controversias entre sí, sino que cada vez viene ganandomayor protagonismo el arbitraje entre Estados y particulares.

9 El Convenio la de la Haya de 1907 sobre arreglo pacífico de controversias inter-nacionales dispone en el artículo 37 «el arbitraje internacional tiene por objetoarreglar litigios entre Estados por medio de jueces de su elección, sobre la basedel respeto del derecho. El convenio de arbitraje implica «el compromiso de so-meterse de buena fe al laudo arbitral» véase en: <http://www.aloj.us.es/eulalia/derecho%20internacional/materiales%20dpto/1907apc.htm>.

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3.2.2. Características del arbitraje

El mecanismo arbitral presenta las siguientes características:

• La elección de los árbitros la hacen las partes, lo que lo distingue dela solución judicial donde los miembros del tribunal ya están nom-brados.

• Existe la obligación de las partes de cumplir con el laudo arbitral, adiferencia de los mecanismos políticos en los que no existía obliga-ción de seguir las fórmulas ofrecidas por el mediador o el informede la comisión de conciliación.

• Los tribunales arbitrales son generalmente creados para conocer deuna diferencia puntual, específica, sin perjuicio de la existencia delas instituciones arbitrales, a las que se recurre para conformar eltribunal arbitral eligiendo a los árbitros.

• El tribunal puede consistir en un árbitro único o en un tribunalcolegiado nombrado por las partes , o por las partes y con la inter -vención de terceros, tal como sucede con los Tribunales creados envirtud del sistema Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a In-versiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), 10

en el cual cabe la posibilidad de que cada una de las P artes puedadesignar un árbitro , quedando la designación del ter cer árbitro amerced del Presidente del CIADI.

10 Véase al respecto , el capítulo destinado al CIADI de Gonzalo Quiroga en estaobra colectiva. También, CLAROS ALEGRÍA, Pedro. «El sistema arbitral del CentroInternacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones Internacionales».En El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje delEstudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores S.A.C., 2007, volumen 4,pp. 309 y ss.


3.2.3. El Convenio de Arbitraje

En el marco interestatal, es el instrumento jurídico en virtud del cuallas partes en la controver sia manifiestan su acuerdo de someterla alarreglo arbitral, estando regida su celebración y condiciones de validezpor el Derecho de los tratados. Este compromiso puede establecerse tan-to en previsión de futuras controversias como para otras ya existentes y,en algunos casos , puede ser una previsión no sólo para controver siasentre Estados sino para controversias entre Estados y nacionales de otrosEstados, como ocurre con el Convenio de Washington de 18 de marzode 1965 sobre el Arreglo de Diferencias entre Estados que dio lugar alsistema CIADI.

3.2.4. Derecho aplicable

El órgano arbitral debe atener se al acuerdo de las P artes referido alderecho aplicable. Son las P artes las que definen, jerarquizan y fijanen el tiempo las normas y principios sobre los que ha de fundar se lasentencia. Las P artes pueden además facultar al tribunal a dictar susentencia fundada en la equidad, situación que puede convenir si losfundamentos jurídicos no acompañan la pretensión, pero sí razoneshistóricas, de ocupación temprana, etcétera.11

3.2.5. El laudo

El laudo arbitral debe ser motivado, es obligatorio y definitivo. Si bienno existen formas para lograr su cumplimiento forzoso , éste quedasometido a la buena fe y a la honra de las partes.

11 En el marco de las inversiones internacionales, ZAMBRANA-TEVAR, Nicolás. «De-terminación de la ley aplicable en el arbitraje de inversiones». En Ponencias delPrimer Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Biblioteca de Arbitraje delEstudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores S.A.C., 2008, volumen 5,pp. 401 y ss.

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3.2.6. Recursos

En contra de los laudos arbitrales proceden los recursos de interpreta-ción, con el objeto de aclarar el sentido de los términos de la sentenciay el recurso de revisión de carácter más estricto , fundado en la exis-tencia de hechos sucedidos con anterioridad a la sentencia, pero de loscuales no tuvo conocimiento el tribunal y que de haberlos conocidohubieran llevado al tribunal a fallar de forma diferente . Chile dedujoambos recursos en contra de la sentencia dictada en el caso Laguna delDesierto, recursos que no fueron acogidos por el tribunal arbitral ensentencia dictada el 7 de marzo de 1996. La sentencia arbitral estásometida a requisitos de validez que , de ser vulnerados , generan sunulidad. La nulidad de un laudo genera una nueva controver sia y susometimiento a un medio de solución queda sujeta a la voluntad yelección de las partes, siendo competente para ello la CIJ, si de contro-versias interestatales se tratara.

Las causales de nulidad de una sentencia arbitral son: a) exceso depoder del tribunal; b) corrupción de uno de sus miembros; c) falta demotivación de la sentencia o infracción a una norma fundamental deprocedimiento; y d) nulidad del compromiso.

3.2.7. Solución judicial

La solución judicial consiste en el sometimiento de la controver sia aun tribunal internacional de carácter permanente, integrado por jue-ces independientes elegidos con anterioridad a la controver sia segúnlas normas de su propio estatuto, que actúa conforme al procedimien-to prescrito y dicta sentencias obligatorias conforme al Derecho Inter-nacional.

Las diferencias con el arbitraje son evidentes: el carácter perma-nente del tribunal, la elección de los jueces, el procedimiento y el dere-cho aplicable. No existe mayor intervención de las partes, ellas pierdenen parte el control, el manejo, el ejercicio del poder en la solución de lacontroversia.


3.2.8. La Corte Internacional de Justicia

La CIJ está compuesta por 15 miembros y es competente para resolvercualquier controversia entre Estados.

No obstante, cuando un Estado per cibe que el Derecho Internacionalha sido conculcado en la per sona de un nacional suyo , por parte de otroEstado, existe la posibilidad de demandar al Estado lesionador. Es lo que seconoce como la protección diplomática. Mediante la protección diplomáti-ca, el Estado que la ejerce asume como suyos los perjuicios de la lesión.

Asimismo, ante el incumplimiento de un laudo arbitral por partede un Estado ante un particular, cabe la posibilidad de ejercer la protec-ción diplomática, acudiendo el Estado del que el particular es nacional,en vía contenciosa, ante la CIJ, demandando al Estado que se negara acumplir un laudo.

3.2.9. Jurisdicción contenciosa y consultiva de la CIJ

a) La Corte sobre la base de su jurisdicción contenciosa resuelve contro-versias entre dos o más Estados. De acuerdo con el artículo 34 del Esta-tuto, solo los Estados pueden someter sus controversias al conocimien-to de la Corte, no las organizaciones internacionales ni los particulares.

La Corte ejerce su jurisdicción contenciosa sólo si las partes han mani-festado su consentimiento se someter se a ella, este consentimientopuede entregarse (artículo 36 del Estatuto):

• Todos los litigios que las partes voluntariamente le sometan, poracuerdo entre ellas previo o posterior al nacimiento de la contro-versia, ya sea por un tratado general de solución de controver sias,una cláusula compromisoria o un acuerdo ad hoc una vez ya gene-rada la controversia.

• Por la cláusula opcional (Art. 36.2), esto es declaraciones unilateralessometidas a modalidad que operan en función de la reciprocidad.

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• Por la prórroga de foro.

b) Jurisdicción consultiva. De acuerdo al artículo 96 de la Carta y 65del Estatuto, la Corte puede emitir opiniones consultivas respecto acualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo au-torizado para ellos por la Carta de las Naciones Unidas.12

Cumplimiento del Fallo: la sentencias de la Corte son obligatorias,definitivas e inapelables, lo cual no obsta, como en el caso del arbitraje,que puedan interponerse demandas de interpretación y revisión (artí-culo 60 del Estatuto). El cumplimiento de un fallo de la Corte Interna-cional de Justicia queda a la buena fe y honor de las partes. Sin embar-go, el artículo 94.2 de la Carta establece un derecho para el Estado queha obtenido una sentencia fa vorable que puede ser de gran utilidadpara obligar al Estado perdedor: «Si una de las partes en un litigiodejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte,la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si locree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objetode que se lleve a efecto la ejecución del fallo».13

3.3. El sistema de solución de diferencias en el marco de la Organiza-ción Mundial de Comercio

En el mar co de la OMC, existe un mecanismo basado en fases , queempieza con la fase de solución de diferencias por medios políticos y

12 Véase artículo 96 de la Carta de Naciones Unidas.13 Por lo general los fallos de la Corte han sido cumplidos con ma yor o menor

retardo. El ejemplo clásico de incumplimiento es la suma impaga a la cual fuecondenada Albania a pagar a Reino Unido el año 1949 (Caso Estrecho de Corfú),la que fue pagada gracias a un acuerdo concluido el año 1992. Otra situación fuela sentencia en contra de los Estados Unidos dictada en el caso Actividades mili-tares y paramilitares en y contra de Nicaragua de 27 de junio de 1986, el in-cumplimiento de los Estados Unidos fue subsanado por el acuerdo alcanzado conel gobierno de Violeta Chamorro una vez que los Sandinistas abandonaron elpoder en Nicaragua. (Si bien el monto pagado muy inferior al establecido en lasentencia).


continúa con la fase de los grupos especiales, existiendo la posibilidadde apelación y, asimismo, la posibilidad de un recur so alternativo alarbitraje.14

4. SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS MEDIANTE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Existe otra vía para la solución de las controversias internacionales, lasorganizaciones internacionales, cuyos procedimientos combinan ele-mentos diplomáticos y jurídicos, su intervención puede darse sin quesea solicitada; pueden intervenir si consideran que la estabilidad mun-dial o regional se encuentra en juego. Por lo general, dan una oportu-nidad a la diplomacia y a los métodos jurídicos . Procuran respetar elmanejo soberano de las disputas , por lo que se abstienen de actuarmientras existan contactos entre las partes . No obstante , a pesar deuna oposición de los partes, Naciones Unidas está legitimada para in-tervenir mediante el uso de la fuerza en situaciones de quebranta-miento de la paz y seguridad. En algunos casos, las partes directamen-te involucradas o ciertos países afectados pueden solicitar la interven-ción. En la Carta de Naciones Unidas no se determina con exactitud lamanera en la que sus órganos conocerán sobre las disputas.

Existen cuatro vías básicas mediante las cuales una disputa empie-za a ser considerada por el Consejo de Seguridad:

1. Cualquier miembro de Naciones Unidas puede solicitar al Consejoque la analice;

2. Cualquier Estado que no pertenezca a Naciones Unidas , pero quesea parte en la disputa, puede realizar la solicitud;

14 Véase el capítulo dedicado al respecto en las siguientes páginas. También es inte-resante BOU FRANCH, Valentín. «El mecanismo de solución de diferencias en laOrganización Mundial de Comercio». En Temas actuales de Derecho Comercial.Trujillo: Normas Legales, 2005, pp. 865 y ss.

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3. La Asamblea General, cuando se sienta superada por la magnitud ypeligrosidad del problema, pedirá al Consejo que lo considere; y

4. El Secretario General tiene la facultad de presentar ante el Consejotodo asunto que bajo su interpretación amenace la paz internacio-nal.

El elemento que otorga al Consejo de Seguridad su gran peso en elentorno internacional es la opción de la fuerza, que en ciertos nivelescontrolados de violencia no desestabiliza el entorno internacional. Adiferencia de la jurisdicción internacional, que tiene escasas posibili-dades de hacer cumplir sus sentencias, el Consejo puede proceder mi-litarmente para imponer sus decisiones.

5. CONSIDERACIONES FINALES

La Comunidad Internacional desarrolló mecanismos para la soluciónpacífica de disputas, de diverso espíritu, que ofrecen variados enfoquesy se aplican bajo los criterios cambiantes y a su vez, permiten que losmétodos de arreglo se adapten a circunstancias específicas. El objetivobásico de los métodos es prevenir el uso de la fuerza o la violencia. Amedida que la Comunidad Internacional presenta una mayor integra-ción, los métodos de solución de controver sias cuentan con mejoresperspectivas de aplicación.

Basados en la definición de controver sia presentada al comienzodesacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho , una oposición detesis jurídicas o de intereses entre per sonas_ se puede ver que estacontiene dos elementos que la constituyen: por un lado, la existenciade una controversia; y por el otro, los Estados, sin perjuicio de un des-acuerdo entre Estados y particulares . Además es indispensable queexista una controver sia manifiesta por una de las partes y debe de-mostrarse que el reclamo de esta parte se enfrenta con la oposiciónmanifiesta de la otra parte.


En la práctica los Estados deben seguir los siguientes pasos paradirimir sus diferencias: en primer lugar deben convenir valerse de losmedios pacíficos que más adecuados consideren de acuerdo a las cir -cunstancias y la naturaleza de la controversia. De no lograr una solu-ción por los mencionados medios en el artículo 33 (1) de la Carta de laONU, deben continuar intentando arreglar la controver sia por otrosmedios pacíficos acordados por ellos . Los Estados partes de una con-troversia internacional así como los demás Estados deben abstener sede toda medida que pueda agra var la situación al punto de poner enpeligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Fi-nalmente, el arreglo de las controver sias internacionales se deberánbasar en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme elprincipio de libre elección de los medios, sin perder de vista la prohibi-ción del uso de la fuerza.

EL SISTEMA ARBITRAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL CIADI

Marta Gonzalo Quiroga

434 MARTA GONZALO QUIROGA

435EL SISTEMA ARBITRAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL CIADI

EL SISTEMA ARBITRAL DE SOLUCIÓN

DE CONTROVERSIAS DEL CIADI


Sumario: 1. Introducción.— 2. El Centro Internacional de Arreglo de Dife-rencias relativas a Inversiones (CIADI).— 2.1. Evolución y aspectos genera-les.— 2.2. Críticas al CIADI.— 2.2.1. A favor: El éxito del CIADI en la globa-lización.— 2.2.2. En contra: el CIADI como instrumento globalizador.— 2.3.Normativa CIADI.— 2.4. Disposiciones, estructura y funcionamiento bási-cos.— 2.5. Características principales del sistema arbitral CIADI.— 2.5.1. Pro-cedimiento voluntario. Un aspecto problemático: consentimiento CIADI yarbitraje unilateral.— 2.5.2. Procedimiento flexible.— 2.5.3. Procedimientoeficaz, autónomo y exclusivo.— 3. Sistema arbitral de solución de controver-sias del CIADI.— 3.1. Inicio del procedimiento.— 3.2. Procedimiento de ar-bitraje: desarrollo y terminación con el laudo.— 3.3. Recursos contra el laudoCIADI.— 4. Conclusiones y propuestas: especial referencia al papel del CIA-DI en Latinoamérica.—

1. INTRODUCCIÓN

El mundo de las inversiones internacionales es extremadamente con-trovertido y complejo. Son muchos y muy cambiantes los factores queintervienen a la hora de realizar una inversión. Operación que, a expen-sas de los grandes beneficios que habitualmente genera tanto para lospaíses receptores como para el promotor o promotores de la misma,siempre conlleva importantes riesgos, también para ambos. De ahí que,entre otras, una de las maneras de garantizar al inversor la seguridadjurídica que precisa es la de ofrecerle procedimientos de solución de


controversias rápidos y eficaces que le protejan para que ante el surgi-miento de una concreta disputa éste no tenga que verse privado de ladisposición de sus dividendos, y en ciertos casos, de la propia inver-sión. En este sentido, los procedimientos generalmente empleadosen caso de surgir alguna controversia relativa a la inversión son dos.O bien, la protección diplomática, como instrumento clásico del De-recho internacional público mediante el cual surgen negociacionesdirectas entre el Estado del inversor y el Estado donde se realizó lainversión, o bien, el «arbitraje internacional», siendo éste último elprocedimiento más reclamado y, también, el más utilizado en la prác-tica.

De hecho, en esta última opción, son también, básicamente, doslas posibilidades de solución de conflictos a través de arbitraje inter-nacional ofrecidas al inversor:

1. Arbitraje ad hoc, de conformidad con las Reglas de Arbitraje de laComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil In-ternacional (CNUDMI) <http://www.uncitral.org>; y

2. Arbitraje institucional, siendo dos, asimismo, las posibles modali-dades arbitrales incluidas en la mayoría de los acuerdos contrac-tuales o a las que remiten los convenios arbitrales:

• La Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) <http://www.iccwbo.org)>; y

• El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones con sede en Washington (CIADI) (worldbank.org/icsid» <http://www. worldbank.org/icsid>.

En el presente trabajo nos vamos a centrar en esta última opción:el sistema arbitral de solución de controversias en el CIADI. Desdeaquí y como punto de partida no hay que perder de vista que elCIADI es una institución complicada y polémica. Es imposible en-tenderla si sólo nos adentramos en ella a través de una única de sus


múltiples perspectivas y puntos de análisis.1 No obstante, un trabajointegral al respecto implicaría un desarrollo mucho más amplio que elasignado a este trabajo. Por ello, es necesario concretar que nuestroanálisis se referirá exclusivamente al sistema de solución de contro-versias establecido en el Centro, dejando de lado, sus respectivos aná-lisis de base, históricos y estructurales así como los detalles jurispru-denciales e internos de su funcionamiento.2

2. EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A

INVERSIONES (CIADI)

2.1. Evolución y aspectos generales

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inver-siones (en adelante CIADI) es una institución establecida, en el senodel Banco Mundial, por el Convenio de Washington, de 18 de marzode 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Es-tados y nacionales de otros Estados (en adelante, Convenio de Was-hington (CW) o Convenio CIADI), en vigor desde el 14 de octubre de1966.3 El CIADI nació con la intención de estimular las inversiones en

1 Cf., VIVES CHILLIDA, J.A. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias rela-tivas a Inversiones (CIADI). Madrid: McGraw Hill, 1998, p. XXI.

2 Para un estudio integral del CIADI, véase la bibliografía anexa al presente docu-mento. También, en líneas generales, sobre el CIADI y el Convenio de Washing-ton existe una amplia bibliografía que se enriquece día a día. Para realizar unaconsulta general sobre la citada institución arbitral interesa acudir, en primerlugar, a la página web del World Bank —ICSID» —ICSID— International Cen-ter for Settlement of Investment Disputes: <http://www.worldbank.org/icsid/>.Y, desde allí, dirigirse a todos los enlaces que la propia página ofrece: 1. Sobre elCIADI: historia y aspectos generales; 2. Normativa CIADI: regulación y reglas;3. Reglamento del Mecanismo Complementario; 4. Listado de los Estados fir-mantes de la Convención de Washington; 5. Casos prácticos o laudos CIADI; 6.Documentos y publicaciones CIADI; 7. Tratados bilaterales de Inversión; y 8.Noticias recientes acerca de la Institución.

3 En cuanto a su entrada en vigor, el propio Convenio especifica que éste quedaabierto a la firma de los Estados miembros del Banco. Quedará también abierto a


el ámbito internacional ante la necesidad de adoptar un foro neutralespecíficamente diseñado para resolver las controversias en materiade inversiones que diera respuesta adecuada a los intereses tanto delos Estados, receptores de la inversión, como de los particulares o in-versores privados. Se trataba así de proporcionar a los inversores ex-tranjeros medios de solución de controversias —principalmente con-ciliación y arbitraje— a los que pudieran recurrir para reclamar contrael Estado receptor por los daños causados a su inversión.

Siguiendo la evolución del Convenio de Washington, son muchoslos cambios experimentados desde su creación hasta la actualidad, so-bre todo desde el punto de vista práctico.4 En sus orígenes, dicho con-venio sólo contaba con la ratificación de 20 países y su trascendenciapráctica no era apenas relevante. Sin embargo, con el paso de los añosel número de Estados parte del Convenio ha ido aumentando conside-rablemente, a la vez que, hoy en día, es casi una práctica mimética elincluir el recurso al CIADI en los tratados de promoción y protecciónde inversiones que remiten al Centro para la utilización de los mediosde solución de controversias que éste proporciona. Con todo ello, aprincipios de 2008, son ya 156 Estados los que han firmado el Conve-nio CIADI y 144 países los que lo han ratificado para convertirse enEstados miembros. A su vez, los datos demuestran cómo en la práctica

la firma de cualquier otro Estado signatario del Estatuto de la Corte Internacio-nal de Justicia al que el Consejo Administrativo, por voto de dos tercios de susmiembros, hubiere invitado a firmarlo. No se estableció un límite de tiempo parala firma. Ésta sólo se requiere de los Estados que se adhiriesen antes de que elconvenio entrase en vigor así como de los que se adhieran posteriormente (artí-culo 67). El convenio está sujeto a la ratificación, aceptación o aprobación de losEstados signatarios de acuerdo con sus normas constitucionales (Artículo 68). Enconcreto, en España, véase el Convenio, firmado y ratificado, publicado en elBoletín oficial del Estado Español: BOE n.º 219 de 13 de septiembre de 1994.

4 En general, para un desarrollo completo del proceso de elaboración y adopcióndel Convenio de Washington, véase BROCHES, A. «The Convention on the Settle-ment of Investment Disputes between States and Nationals of the others Sta-tes». En Selected Essays. World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public andPrivate International Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1995, pp. 192-197.


el número de arbitrajes internacionales de inversión llevados ante elCIADI ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimosaños.5 De hecho, a principios de 2008, el CIADI ya cuenta con 250casos registrados desde su constitución, de los cuales 115 están pen-dientes de resolución en la actualidad.6

En efecto, hasta los años ochenta, el inversor extranjero sólo conta-ba con la eventual protección diplomática del Estado de su nacionali-dad. Se hablaba sólo de los Contratos Administrativos o Contratos deEstados que implicaban a un Estado determinado con un inversor ex-tranjero privado, en cuyo caso, las controversias surgidas entre ambosse solían llevar a arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional ocualquier otra institución de carácter privado, internacional y comer-cial.7 No obstante, el aumento de los flujos internacionales de capita-les y el interés de los países en desarrollo por atraer inversión extran-jera condujo a dar un paso más: la celebración de Acuerdos bilateralespara la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs, sussiglas en inglés: BITs, o TPPI: Tratados de promoción y protección deinversiones). La firma del Convenio de Washington en 1965 coincidecon el comienzo del desarrollo de los TPPI, proporcionando así unacobertura internacional más completa a los derechos de los inversoresfrente a los Estados receptores de la inversión.

5 Desde la práctica, para una comparación de la actividad del CIADI respecto aotras instituciones de arbitraje, en particular, la CCI, véase PETER, N. Arbitrationand Renegotiation of International Investment Agreements. La Haya: Kluwer,1995, segunda edición, pp. 303-303.

6 El primer caso que se registró fue en 1972, Asunto Holidays Inns S.A. y otros v.Marruecos. Desde entonces, se registraron muy pocos casos. No obstante, a par-tir de finales de 1997, principios de 1998, el número de arbitrajes ha crecidoconsiderablemente y sólo en el año 2006 se registraron 26 nuevos casos de arbi-traje, cf., CLAROS ALEGRÍA, P. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arre-glo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI)». En El Arbitraje en las distin-tas áreas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.Lima: Palestra Editores S.A.C., 2007, volumen 4, p. 469.

7 Sobre el particular, véase FERNÁNDEZ ARROYO, D. «Los dilemas del Estado frente alarbitraje comercial internacional». En Revista Brasileira de Arbitragem. n.º 5,2005, pp. 99-128.


Desde entonces y hasta la fecha se han firmado en el mundo más de2500 APPRIs.8 En la actualidad, no puede entenderse el alcance delConvenio sin acudir a los APPRIs. La habitual inclusión de cláusulasCIADI en los mismos proporciona un sistema de conexión recíprocoque emplaza al propio CIADI a convertirse en un elemento activo enla interpretación y aplicación de dichos tratados. En este contexto ytomando como referencia los finales de los 90, se corrobora que elnúmero de arbitrajes internacionales basados en APPRIs se ha dispa-rado en los últimos años, constatándose, además, como en la mayoríade los casos estos son llevados ante el CIADI. Prueba de ello es quefrente a los 48 asuntos entablados ante el CIADI a 31 de diciembre de1997 correspondiendo tres a procedimientos de conciliación y el restoa arbitraje, desde este año y hasta finales de 2006 los APPRIs han ser-vido de fundamento a más de 219 reclamaciones arbitrales, de las cua-les 132 (un poco más de la mitad) se han ventilado ante el citado Cen-tro. Por todo ello, en el siguiente apartado trataremos de explicar bre-vemente cómo explicar el éxito del CIADI y su sistema de resoluciónde conflictos sobre inversiones entre Estados y particulares en los úl-timos años.

8 Hecho que expresa el amplio consenso que a este respecto existe entre los Esta-dos de todo el mundo. Es más, si se tiene en cuenta que el primer APPRI fuefirmado en 1959 entre Alemania y Pakistán y que su ejemplo no surtió efecto enla mayoría de los acuerdos de inversión subsiguientes, provoca cierta extrañezacomprobar cómo el aumento de dichos Tratados Bilaterales de Inversión entró enuna productiva reacción en cadena a partir de la década de los 90. Tendencia que,además, ha ido e irá en aumento aunque hayan fracasado los intentos de queexista un Tratado multilateral sobre la materia (fracaso del Acuerdo Multilateralde Inversiones: AMI). Un estudio específico del fracaso del AMI, la baja utiliza-ción del sistema CIADI y su presente resurgimiento, lo encontramos en FERNÁN-DEZ MASIÁ, E. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimiento arbitral enel CIAD. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 29-38. Para ver el número de APPRIsfirmados en la actualidad véase UNCTAD, Bilateral Investments Treaties 1995-2006: Trends in Investments Rulemaking, UNCTAD/ITE/IIIT/2007/5/febrero2008, <http://www.unctad.org>.


2.2. Críticas al CIADI

2.2.1.A favor: El éxito del CIADI en la globalización

Varias son las razones que explican el porqué del resurgimiento delCIADI en una época globalizadora, tras su escasa utilización desde susorígenes hasta finales de los 90.9 En primer lugar, los Estados espera-ron tanto tiempo en aceptar el CIADI por desconfianza. No queríanser los primeros en utilizar este procedimiento. Así, aguardaron a vercomo «otros» solucionaban los asuntos presentados prefiriendo llegara un acuerdo amistoso antes que a un procedimiento contencioso. Ensegundo lugar, imperaba cierta cautela en relación con el recurso deanulación en el CIADI a raíz de la jurisprudencia dictada al respectoen los dos primeros casos surgidos ante el Centro donde se solicitódicho recurso.10 Por último, el principio de soberanía estatal constituíael tercer motivo de la escasa actividad que tradicionalmente tenía elCentro. En este sentido, si bien dichos Estados aceptaban ser partes delCIADI a la hora de resolver sus controversias manifestaban su des-confianza ante el Centro sabiendo que aceptar ser contratante del CIADIno implicaba nada más que eso. Únicamente el consentimiento poste-rior al manifestarse una controversia concreta era la que definitiva-mente obligaba a ir al arbitraje del Centro.11

9 Para un estudio completo y desarrollado de las mismas, véase FERNÁNDEZ MASIÁ,E. Ob. cit., pp. 29-43.

10 En concreto, la fácil apertura del procedimiento de anulación ante un Comité adhoc en estos dos casos se convertía en un obstáculo a la eficacia y carácter defini-tivo de los laudos CIADI. Dichos casos son: Klöckner c. Camerún (asunto CIADIn.º ARB/81/2) y Amco c. Indonesia (asunto CIADI n.º ARB/81/1). Sobre el re-curso de anulación CIADI, véase BROCHES, A. «Observations on the Finality ofICSIC Awards». En Selected Essays. World Bank, ICSID, and Other Subjects ofPublic and Private International Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1995, pp.264 y ss.

11 Aunque luego veremos que en la práctica esto no es siempre así ni está tan claro,véase infra., apartado 1.5.1. Procedimiento voluntario. Un aspecto problemático:consentimiento CIADI y arbitraje unilateral.


Sin embargo, poco a poco la Convención recibió más utilizacióngracias al compromiso que tiene el propio CIADI de solucionar lascontroversias de un modo amistoso. En la práctica, esto se refleja ennumerosos casos que han terminado sin necesidad de desarrollar com-pletamente el procedimiento arbitral porque las partes han llegado aun acuerdo. No obstante, en estos casos, las partes suelen solicitar anteel CIADI que se dicte un laudo arbitral a modo de protocolización delacuerdo amistoso al que éstas han llegado en virtud de la Regla 43 delas Reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje delCentro.12 Además, junto con este clima favorable a buscar una solu-ción amistosa a los litigios entre inversores, la doctrina apunta a unfactor psicológico que ha contribuido favorablemente a la inserción decláusulas de arbitraje CIADI en los contratos entre inversor y Estado.La mera inclusión de una cláusula compromisoria que remite al CIA-DI actúa como un elemento de disuasión de las posibles acciones quepudieran dar lugar al inicio del procedimiento arbitral, sirviendo asícomo incentivo para resolver las controversias a través de una nego-ciación entre las partes implicadas.13

En definitiva, entre los factores que coincidieron para relanzar alCIADI, unido a la mayor inclusión de cláusulas contractuales de so-metimiento al arbitraje CIADI, destacan los siguientes: El primero, elcrecimiento del ámbito territorial de la Convención CIADI en cuantoal número de Estados contratantes ha provocado una mayor tendenciahacia la conclusión de cláusulas de sometimiento a arbitraje tutelado

12 (1) Si las partes convinieren, antes que se dicte un laudo, en avenirse respecto dela diferencia, o en poner término al procedimiento, el Tribunal, o el SecretarioGeneral si no se ha constituido aún el Tribunal, a solicitud escrita de las partes,dejará constancia en una resolución de la terminación del procedimiento. (2) Silas partes le presentan al Secretario General el texto completo y firmado de suavenimiento y solicitan por escrito al Tribunal que incorpore dicho avenimientoen un laudo, el Tribunal podrá hacerlo.

13 Cf., FERNÁNDEZ MASIÁ, E. Ob. cit. p. 32. Sobre el efecto preventivo CIADI, véaseLALIVE, P., «Some Threats to International Investments Arbitration». En ICSIDReview-FILJ. Volumen 2, 1986, pp. 26-28.


por el Centro.14 El segundo, el aumento en la celebración de Acuerdosbilaterales o APPRIs que contienen una cláusula expresa de remisióna arbitraje CIADI. El tercer factor, es la inclusión del arbitraje del Cen-tro en recientes Tratados multilaterales que contienen disposicionesespecíficas que remiten al CIADI.15 Estas son: el artículo 1120 del Tra-tado de Libre Comercio de América del Norte de 1992 (TLCAN/NAF-TA) que entró en vigor el 1 de enero de 1994 entre Canadá, EEUU yMéxico;16 el artículo 26 del Tratado de la Carta de la Energía, hecho enLisboa, el 17 de diciembre de 1994;17 los artículos 17-18 del Acuerdosobre Libre Comercio de Cartagena de 13 de junio de 1994 entre México,Colombia y Venezuela;18 el artículo 9 del Protocolo de Colonia para laPromoción y Protección Recíproca de Inversiones del MERCOSUR de17 de enero de 1994;19 y el artículo 10.16 del Tratado de Libre Comer-cio Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicana de 5 de agos-to de 2004.20

2.2.2.En contra: El CIADI como instrumento globalizador

A pesar del indudable éxito práctico del CIADI, también en los últi-mos años, las críticas sobre el mismo se han disparado. De hecho, unade las características más evidentes de la globalización es la coexisten-cia dentro de la misma de fenómenos totalmente opuestos, pero desa-rrollados con igual intensidad. Tal es así, que la ambivalencia inheren-te a la globalización comercial la sitúa en una balanza en la que es

14 Véanse los distintos factores que conforman el mayor uso y utilización del arbi-traje CIADI así como el incremento de cláusulas arbitrales en los contratos deinversión que remiten al CIADI en PARRA, A.R. «ICSID and New Trends in In-ternacional Dispute Settlement». En American Society of International Law Pro-ceedings. París: ICC Publications, 1993, pp. 37 y ss.

15 Una explicación de algunos de estos tratados multilaterales con cláusulas CIADIen FERNÁNDEZ MASIÁ, E. Ob. cit., en las notas a pie de página de las pp. 35-37.

16 <http://www.nafta-sec-alena.org>.17 <http://www.encharter.org>.18 <http://www.sice.oas.org/Trade/go3/G3INDICE.ASP#Inversion>.19 <http://www.sice.oas.org/Trade/MRCSR/colonia/pcolonia-s.asp>.20 <http://www.sice.oas.org>.


difícil equilibrar el plato del progreso con el de la desigualdad, nivela-dores, ambos, del actual sistema de comercio y de las inversiones inter-nacionales.21 La globalización se halla, pues, en una encrucijada en laque tanto las ventajas como los perjuicios a ella asociada corren deforma paralela a las polémicas planteadas entre las corrientes liberali-zadoras y proteccionistas, defensoras y detractoras, respectivamentede la misma. Ahora bien, la propia ambivalencia inherente a la globa-lización hace que un mismo aspecto nunca pueda ser considerado, entérminos absolutos, como beneficioso o perjudicial. Dicha lucha inter-na entre los aspectos positivos y los aspectos negativos radicados en lapropia globalización comercial hace que ésta sea ampliamente contro-vertida. Quienes vilipendian la globalización olvidan sus ventajas, perosus principales defensores obvian, también, sus aspectos negativos. Así,sus ventajas más evidentes se han convertido, al mismo tiempo, en susprincipales inconvenientes.

Es el caso de las inversiones directas extranjeras (IDE). La aperturahacia las exportaciones y el fomento de las inversiones extranjeras im-pulsaron considerablemente el crecimiento de muchos países que, de locontrario, se hubiesen quedado fuera del comercio internacional. La ba-lanza, a la hora de permitir las IDE, se inclinaba, de un lado, en contra dedichas inversiones debido a que las recientes empresas extranjeras eranuna amenaza directa para las empresas públicas nacionales. No obs-tante, del otro lado, su llegada era asociada a una mayor riqueza, a laintroducción de nuevas tecnologías con la consiguiente moderniza-ción empresarial interna, al acceso a nuevos mercados e industrias y ala creación de nuevos puestos de trabajo. Entre estos dos lados que labalanza globalizadora implica el segundo de los platos ha pesado, gene-ralmente, más que el primero y, en consecuencia, las IDE son deseadas,fomentadas y bien recibidas. El problema está en que una vez consegui-das y asentadas estas inversiones extranjeras en los países que re-querían de ellas no era usual el volverse a preocupar por las mismas.

21 Para un estudio más amplio al respecto, véase GONZALO QUIROGA, M. Orden pú-blico y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial. Ma-drid: Dykinson, 2003, pp. 28-32.


Sin embargo, no hay más que fijarse en las recientes crisis acontecidasen los países sudamericanos, especialmente en Argentina, para compro-bar como cuando las cosas han ido mal se han empezado a acordar de losolvidados aspectos negativos que el depender de inversiones extranjerasimplica y cómo la misma inversión extranjera, antes tan ansiada, ha sidoconsiderada por la mayoría de la sociedad como la principal causante delempobrecimiento general en el que se hayan sumidos estos países.

La globalización es, pues, caprichosa. A pesar de haber atraído a lasIDE en los países más necesitados no las ha estabilizado, provocandocrisis financieras que, además, se globalizan. Baste señalar que la crisisargentina pasó a Uruguay y de ahí, se ha disparado el miedo y el descon-tento generalizado a la mayoría de los Estados latinoamericanos y, conla reciente crisis Estadounidense de 2008 se ha generalizado a Europa ya todo el mundo. De manera que las propias crisis globalizadoras, aun-que afecten negativamente a las bolsas de todo el mundo, fundamental-mente, a los que contagian de gravedad son a los pequeños mercadosemergentes, propios de los países en vías de desarrollo que apenas seestán levantando. De otro lado, el aumento de la pobreza a nivel mun-dial en el s. XXI es un dato real que las propias publicaciones anuales delBanco Mundial en los World Development Report y los World Econo-mic Indicators no dejan de constatar. Datos que han hecho aumentar eldescontento general que, alejado de las ideologías políticas clásicas, seestá agrupando en grupos de acción y opinión unidos en contra de losaspectos negativos de la globalización. Ahora bien, estos mismos gruposdenominados «Movimientos Antiglobalizadores» no están, a pesar desu nombre, en contra de la globalización en sí, sino de las desigualdadesy carencias que ésta conlleva y del uso que «los poderosos» están ha-ciendo de ella.22 La globalización en sí no es ni positiva ni negativa. Sudefinición depende del uso que se haga de la misma.

22 De hecho, los movimientos antiglobalizadores se sirven de las ventajas globali-zadoras, como es Internet, precisamente, para atacar a la misma, organizando susreuniones y sus protestas a través de la red, factor indicativo de que la globaliza-ción en sí misma es ambivalente. Dando cuenta de ésta ambigüedad, véase SAMUEL-SON, P.A. «Cómo la globalización fomenta y mitiga a la vez la desigualdad». EnLos Angeles Times Syndicate International. Septiembre 2002, pp. 1-4.


Las críticas antiglobalizadoras hacen diana en cualquier Tratadointernacional de comercio, sea éste nuevo o antiguo (GATT, TLCAN,etcétera) y en el poder de las grandes internacionales, también principa-les inversoras. Los símbolos del poder económico y comercial a nivelmundial son atacados sin cesar por los movimientos antiglobalizadoresa escala internacional.23 En palabras del Premio Nobel de Economía, J.E. Stiglitz, la globalización puede ser rediseñada y, cuando lo sea, cuandosea manejada adecuada y equitativamente, cuando todos los países ten-gan voz en el comercio y en las políticas que les afectan, es posible queello contribuya a crear un nuevo orden global en el cual el crecimientoresulte no sólo más sostenible sino que sus frutos se compartan demanera más justa.24 Se habría de encontrar una vía intermedia entrelos extremos del libre mercado, por un lado (liberalismo exacerba-do), y un exceso de regulación, por el otro lado (exceso de proteccio-nismo). La globalización podría ser así una fuerza benéfica especial-mente dirigida al enriquecimiento de los países más pobres, siempre ycuando se asuman con responsabilidad sus principales errores y nosreplanteemos el modo en que ésta ha sido gestionada. Hasta entoncesy, por el momento, son muchas las voces que denuncian al CIADI comola herramienta principal que usan las multinacionales para evitar a losgobiernos.25 Acusan al CIADI de ser un «supuesto tribunal interna-cional para resolver conflictos cuando en realidad es una herramienta

23 El Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM), la OrganizaciónMundial del Comercio (OMC) y, en general, los grandes bancos que operan inter-nacionalmente son, para estas organizaciones, sinónimos de despotismo y de ma-nejar los hilos para favorecer a los más ricos a costa de empobrecer a la mayoría dela sociedad. Se les acusa de aprovechar la situación de los países en crisis para pro-mover su ideología y los intereses de las grandes empresas, a la vez que, de ignorarel medio ambiente y los Derechos Humanos fundamentales, sacrificados a favordel interés económico y comercial, cf., GONZALO QUIROGA, M. Ob. cit., p. 30.

24 Cf. STIGLITZ, J.E. El malestar en la globalización. Madrid: Taurus, 2002, segundaedición, p. 48.

25 Para ver el conjunto de denuncias y críticas planteadas al CIADI por diversosEstados, organizaciones humanitarias y varios sectores de la sociedad civil, véasepor ejemplo, la página Web de varias ONG: <http://www.bilaterals.org>, donde,básicamente, se considera al CIADI como un instrumento de presión sobre losEstados receptores de la inversión y de interferencia en sus soberanías.


de las grandes empresas para mantener controlados a los gobiernos delos países más pobres».26

Las críticas al CIADI han cristalizado el pasado 2 de mayo de 2007en la primera denuncia del Convenio CIADI por parte de un Estadocontratante.

Bolivia presentó oficialmente ante el Banco Mundial su denunciaal Convenio CIADI que, de conformidad con el artículo 71 del Conve-nio, ha tenido efectos a partir de los seis meses de su notificación. Estoes, a partir del 3 de noviembre de 2007.27 La denuncia está basada,entre otras cosas, por la vinculación del CIADI con el Banco Mundial,circunstancia que afecta a su independencia como institución arbitral.De hecho, el Presidente del Banco Mundial es también el Presidentedel Consejo Administrativo del CIADI con funciones en el nombra-miento de los árbitros. Ello unido a que el CIADI depende económica-mente del Banco Mundial y de que hay casos planteados ante el CIA-DI en los que el propio Banco tiene un interés más o menos directo endeterminadas inversiones privadas que se han hecho a través del CIF,institución afiliada al Banco Mundial que se dedica a prestar asesora-miento y financiación a empresas privadas, son varias de las causasque sustentan la denuncia.28

26 En palabras del humanista J.L. Álvarez y su discurso en enero de 2008 trascritode la página web del movimiento humanista: <http://es.groups.yahoo.com/group/el-movimiento-humanista>.

27 La denuncia se enmarca en las reuniones periódicas del ALBA (Alternativa Boli-variana para América Latina y el Caribe), iniciativa internacional encabezada porVenezuela. En concreto, la denuncia es fruto de los resultados alcanzados en lareunión de finales de abril de 2007, a la que asistieron Venezuela, Cuba, Bolivia,Nicaragua, Ecuador y Haití, en la que se formalizó, siguiendo la iniciativa pro-puesta por Bolivia, de que en breve Venezuela y Nicaragua expresarán tambiénsu compromiso de denunciar el Convenio CIADI.

28 Suscribimos, en este sentido, las palabras de Claros Alegría, quién señala que conindependencia de las motivaciones políticas que pueden subyacer de estas de-nuncias, la reputación internacional que ha ganado el CIADI como instituciónarbitral podría verse aún más reforzada con una separación orgánica y funcional


Una vez expuesta someramente la realidad del CIADI y las voces afavor y en contra del mismo y de su sistema de arbitraje veamos enqué consiste este sistema arbitral de solución de controversias a travésdel CIADI qué aparentemente, al menos de lo que se deduce de susdatos prácticos, hoy por hoy, está siendo mayoritariamente empleadoen las disputas entre inversores privados y Estados parte. Para ello, sehará un recorrido que partirá de la normativa básica del CIADI, paraadentrarse en sus características esenciales, desembocando así en suSistema Arbitral de Solución de controversias.

2.3. Normativa CIADI

Cinco son los textos legales que componen la normativa básica quedefine la estructura del CIADI y sus procedimientos de arbitraje y con-ciliación. Estos son: 1. El Convenio de Washington; 2. El ReglamentoAdministrativo y Financiero; 3. Las Reglas de Iniciación o Reglas Proce-sales Aplicables a la Iniciación de Procedimientos de Conciliación y Ar-bitraje; 4. Las Reglas de Arbitraje o Reglas Procesales Aplicables a losProcedimientos de Arbitraje; y 5. Las Reglas de Conciliación o ReglasProcesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación.29 Las últi-mas enmiendas al Reglamento y las Reglas CIADI adoptadas por elConsejo Administrativo del Centro entraron en vigor el 10 de abril de2006. Además, se encuentra el Reglamento del Mecanismo Comple-mentario para aquellas controversias en las que un Estado no es miem-bro del CIADI o en la referida controversia no se dirime un caso deinversión.30

Dentro de los métodos de solución de controversias contemplados enel Convenio CIADI se prevén tanto la Conciliación (Capítulo Tercero)

más clara respecto al Banco Mundial. Reforma que, hoy por hoy, es difícil, aun-que no imposible, y que supondría necesariamente la reforma del propio Conve-nio CIADI, cf., «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Dife-rencias relativas a inversiones (CIADI)», loc. cit., p. 470.

29 Todos ellos, actualizados tras las enmiendas arriba indicadas, se pueden consultaren: <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/basic-spa.htm>.

30 Véase <http://www.worldbank.org/icsid/facility-spa/partA-article.htm>.


como el arbitraje (Capítulo Cuarto). Nuestro estudio se centrará, noobstante, en el arbitraje CIADI al ser este el procedimiento más utili-zado en la mayoría de los casos sometidos al CIADI, aunque no porello se dejará de hacer referencia al procedimiento de conciliación enalgunas de las cuestiones comunes al procedimiento arbitral.

2.4. Disposiciones, estructura y funcionamiento básicos

El convenio establece que el CIADI es una institución internacionalautónoma (artículos 18 al 24). La finalidad del Centro es facilitar lasumisión de las diferencias relativas a inversiones a un procedimientode conciliación y arbitraje (artículo 1(2)). No obstante, y al igual queocurre con la CCI,31 el Centro en sí no se dedicará a actividades deconciliación o arbitraje. Estas corresponderán a las Comisiones de Con-ciliación y a los Tribunales de Arbitraje que se constituyan de confor-midad con las disposiciones del convenio. Por su parte, el Banco Mun-dial, como patrocinador del establecimiento de la institución, tiene laobligación de facilitar al Centro el local para su sede (artículo 2) asícomo, conforme a los arreglos que se celebren entre las dos institucio-nes, otros servicios administrativos e instalaciones (artículo 6(d)). Res-pecto a la financiación del Centro (artículo 17), los Directores Ejecuti-vos han decidido que el Banco debe estar dispuesto a facilitar al Centrolocal para sus oficinas en forma gratuita mientras el Centro tenga susede en las oficinas principales del Banco, así como sufragar, dentro delímites razonables, los gastos generales básicos del Centro durante unperíodo de años que se determinará una vez que el Centro esté esta-blecido. Por ahora, desde sus orígenes hasta estos momentos.

La estructura del Centro se caracteriza por su sencillez y economíacompatibles con el eficaz cumplimiento de sus funciones. Los órganosdel Centro son el Consejo Administrativo (artículos 4 al 8) y el Secre-tariado (artículos 9 al 11). El Consejo Administrativo se compondrá deun representante de cada uno de los Estados Contratantes, quienes

31 Véase en esta misma publicación el trabajo realizado por la autora de estas pági-nas sobre la CCI.


desempeñarán sus funciones sin remuneración por parte del Centro.Cada miembro del Consejo tendrá un voto y los asuntos que se some-tan al Consejo se decidirán por mayoría de votos emitidos, salvo que elconvenio exija una mayoría distinta. El Presidente del Banco será exofficio Presidente del Consejo, pero sin derecho a voto. El Secretariadoestará constituido por un Secretario General, por uno o más Secreta-rios Generales Adjuntos y por el personal del Centro.32

El Centro reparte sus funciones institucionales y administrativasentre el Consejo Administrativo y el Secretario General. Así, de unlado, las funciones principales del Consejo Administrativo son la elec-ción de Secretario General y de los Secretarios Generales Adjuntos; yla adopción del presupuesto anual del Centro, de los reglamentos ad-ministrativos y financieros, de las reglas de procedimiento a seguirpara la incoación de los procedimientos, y de las reglas procesales apli-cables a la conciliación y al arbitraje. Los acuerdos que se adopten so-bre estas materias requieren una mayoría de dos tercios de los miem-bros del Consejo. De otro lado, el convenio dispone que el SecretarioGeneral desempeñe diversas funciones administrativas como repre-sentante legal, funcionario principal y registrador del Centro (artícu-los 7(1), 11, 16(3), 25(4), 28, 36, 49(1), 50(1), 51(1), 52(1), 54(2), 59, 60(1),63(b) y 65). Además, al Secretario General se le confieren facultades

32 En aras de la flexibilidad el Convenio dispone que puede haber más de un Secre-tario General Adjunto, pero los Directores Ejecutivos estiman que no habrá ne-cesidad de utilizar en el Centro más de uno o dos funcionarios permanentes dealto rango. El Artículo 10, que dispone que el Secretario General y cualquierSecretario General Adjunto serán elegidos, a propuesta del Presidente, por elConsejo Administrativo con mayoría de dos tercios de sus miembros, limita eltérmino de sus servicios a un periodo que no exceda de seis años y permite sureelección. Los Directores Ejecutivos estiman que la elección inicial, que tendrálugar poco tiempo después que el convenio haya entrado en vigor, debería ser porun período breve, para no privar a los Estados que posteriormente se adhieran alconvenio de la posibilidad de participar en la selección de los altos funcionariosdel Centro. El Artículo 10 también limita los casos en que estos funcionariospueden dedicarse a actividades distintas de sus funciones oficiales, véase <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partB-section04.htm>.


para denegar el registro de una solicitud de conciliación o arbitraje, afin de evitar en esta forma la incoación de dichos procedimientos si, deacuerdo con la información ofrecida por el solicitante, encuentra quela diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Cen-tro (arts 28(3) y 36(3)).33

En cuanto a las listas, el artículo 3 dispone que el Centro mantengauna Lista de Conciliadores y una Lista de Árbitros, y los artículos 12 al16 establecen los términos y condiciones de la designación de los inte-grantes de las Listas. El artículo 14(1) trata específicamente de asegu-rar que los integrantes de las Listas tengan reconocida competencia ypuedan manifestarse con criterio imparcial. En concordancia con laíndole esencialmente flexible de los procedimientos, el Convenio per-mite a las partes nombrar conciliadores y árbitros a personas que nofiguren en las Listas, pero exige (artículos 31(2) y 40(2)) que las perso-nas así designadas reúnan las cualidades expresadas en el Artículo 14(1).En los casos en que, conforme al artículo 30 o al 38, corresponde alPresidente la designación de conciliadores o árbitros, éste sólo puedenombrar personas que figuren en las Listas.

El término «Jurisdicción del Centro» se usa en el convenio comouna expresión adecuada para indicar los límites dentro de los cuales seaplicarán las disposiciones del convenio y se facilitarán los serviciosdel Centro para procedimientos de conciliación y arbitraje. La juris-dicción del Centro es tratada en el Capítulo II del convenio (artículos25 al 27). Ahora bien, el consentimiento de las partes, que es la piedra

33 Esta facultad limitada de «filtrar» las solicitudes de conciliación o de arbitraje sele otorga al Secretario General para evitar lo enojoso que pudiera resultar parauna de las partes (particularmente un Estado) la incoación de un procedimientocontra la misma en una controversia que dicha parte no hubiere consentido ensometer a la jurisdicción del Centro, así como para evitar la posibilidad de que seponga en movimiento el mecanismo del Centro en casos que caen indudable-mente fuera de la jurisdicción del Centro por otras razones, como, por ejemplo,que el solicitante o la otra parte no reúna los requisitos necesarios para ser parteen los procedimientos conforme al convenio, véase <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partB-section04.htm>.


angular en que descansa la jurisdicción del Centro, debe darse por es-crito y una vez dado no puede ser revocado unilateralmente (artículo25(1)). Así dicho, el consentimiento debe existir en el momento enque se presenta la solicitud al Centro (artículos 28(3) y 36(3)), pero elpropio convenio no especifica en forma alguna el momento en quedebe darse el consentimiento. De modo que este puede darse, por ejem-plo, en las cláusulas de un contrato de inversión que disponga la sumi-sión al Centro de las diferencias futuras que puedan surgir de ese con-trato, o en un compromiso entre las partes respecto a una diferenciaque haya surgido. El convenio tampoco exige que el consentimientode ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Así, unEstado receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre promoción deinversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las diferenciasproducidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversionis-ta puede prestar su consentimiento mediante aceptación por escrito dela oferta. Eso sí, aunque el consentimiento de las partes constituye unrequisito previo esencial para dar jurisdicción al Centro, el simple con-sentimiento no es suficiente para someter una diferencia a su jurisdic-ción. En concordancia con la finalidad del convenio, la jurisdicción delCentro resulta además limitada por la naturaleza de la diferencia y delas partes.34

La descripción de la «Naturaleza de la diferencia» es otro de lostemas polémicos. El artículo 25(1) exige que la diferencia sea una «di-ferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inver-sión». La expresión «diferencia de naturaleza jurídica» se ha utilizadopara dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdiccióndel Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos deintereses. La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un

34 Sobre la amplia problemática que causa el tema del consentimiento en el conve-nio véase SÁNCHEZ BRAVO, G. «El arbitraje internacional CIADI y la protecciónde inversiones. Nuevas tendencias de los BITS». En Revista Peruana de Arbitra-je. n.º 2, 2006, pp. 331-340 y CANTUARIAS SALAVERRY, F. Arbitraje comercial y delas inversiones. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2007.Véase también, infra apartado 1.5.1.


derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de lareparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal.No se ha intentado definir el término «inversión», teniendo en cuentael requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismomediante el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer deantemano, si así lo desean, las clases de diferencias que estarán o nodispuestos a someter a la jurisdicción del Centro (artículo 25(4)).

En lo que atañe a las partes, para que una diferencia resulte com-prendida dentro de la jurisdicción del Centro es necesario que una delas partes sea un Estado Contratante (o una subdivisión política u or-ganismo público de un Estado Contratante) y que la otra parte sea un«nacional de otro Estado Contratante». Esta última expresión, tal comose define en el apartado (2) del artículo 25, comprende tanto a las per-sonas naturales como a las jurídicas.35

Aunque no se pueden incoar procedimientos de conciliación o arbi-traje contra un Estado Contratante sin su consentimiento, y a pesar deque ningún Estado Contratante está bajo obligación alguna de prestarsu consentimiento a dichos procedimientos, se ha estimado que la ad-hesión al convenio pudiera ser interpretada en el sentido de entrañaruna expectativa de que los Estados Contratantes considerarían favora-blemente las solicitudes de los inversionistas encaminadas a someter

35 Puede observarse que bajo la letra (a) del apartado (2) del Artículo 25, la personanatural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte en la diferenciano puede ser parte en los procedimientos que se tramiten bajo los auspicios delCentro, ni aún cuando al propio tiempo tuviere la nacionalidad de otro Estado.Esta incapacidad es absoluta y no puede ser subsanada ni siquiera en los casos enque el Estado que sea parte en la diferencia hubiere dado su consentimiento. Laletra (b) del apartado (2) del Artículo 25, que trata de las personas jurídicas, esmás flexible. La persona jurídica que poseyere la nacionalidad de un Estado quesea parte en la diferencia puede ser parte en los procedimientos que se tramitenbajo los auspicios del Centro si ese Estado hubiere convenido en atribuirle elcarácter de nacional de otro Estado Contratante por razón de encontrarse some-tida a control extranjero, véase <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partB-section04.htm>.


diferencias a la jurisdicción del Centro. En relación con esto, se haseñalado que pudieran existir ciertas clases de diferencias que los go-biernos considerarían impropias para ser sometidas al Centro o que,conforme a su propia legislación, les estuviera prohibido someter alCentro. A fin de evitar el peligro de cualquier mala interpretación eneste aspecto, el artículo 25(4) permite expresamente a los Estados Con-tratantes notificar anticipadamente al Centro, si así lo desean, las cla-ses de diferencias que aceptarían someter o no a la jurisdicción delCentro. El precepto deja aclarado que la declaración del Estado Con-tratante en el sentido de que aceptaría someter cierta clase de diferen-cias a la jurisdicción del Centro, es sólo de carácter informativo y noconstituye el consentimiento necesario para otorgarle jurisdicción alCentro. Desde luego, una declaración que excluya la consideración deciertas clases de diferencias no constituiría una reserva al convenio.36

El arbitraje CIADI es un procedimiento exclusivo. Ello implica quecuando un Estado y un inversionista acuerdan acudir al arbitraje y nose reservan el derecho de acudir a otras vías, o de exigir el agotamientoprevio de otras vías, la intención de las partes es acudir al arbitraje conexclusión de cualquier otro procedimiento. Esta regla de interpreta-ción está contenida en la primera frase del artículo 26. La segundafrase reconoce en forma explícita el derecho del Estado a exigir el ago-tamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, a fin de dejaraclarado que no se intenta modificar las normas de derecho interna-cional sobre la materia.

El artículo 27 prohíbe expresamente al Estado Contratante dar pro-tección diplomática o iniciar una reclamación internacional respecto acualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contra-tante hayan consentido someter, o hayan sometido, a arbitraje confor-me al convenio, a menos que el Estado que es parte en la diferencia nohaya acatado el laudo dictado en dicha diferencia. Así, cuando un Estado

36 Sobre el consentimiento y parte de la problemática a él asociada en el CIADI,véase infra. El apartado 1.5.1.


receptor consiente en someter al Centro la diferencia con un inversio-nista, otorgando así al inversionista acceso directo a una jurisdicciónde carácter internacional, dicho inversionista no debe quedar en posi-ción de pedir a su Estado que respalde su caso ni se debe permitir a ésteque lo haga. Cosa distinta es el lugar del procedimiento. En este senti-do, el artículo 63 dispone que, al tratar de los procedimientos que setramiten fuera de la sede del Centro, los procedimientos podrán sus-tanciarse, si las partes así lo acuerdan, en la sede de la Corte Perma-nente de Arbitraje o en la de cualquier otra institución apropiada conla que el Centro hubiere llegado a un acuerdo para tal efecto.

Es probable que estos acuerdos difieran según el tipo de institucióny varíen desde la simple facilitación del local para los actos procesaleshasta el suministro de servicios completos de secretaría.

El artículo 64 confiere a la Corte Internacional de Justicia jurisdic-ción sobre las diferencias entre Estados Contratantes en relación conla interpretación o aplicación del convenio y que no sean resueltasmediante negociación, a no ser que las partes hayan acordado acudir aotro modo de arreglo. Aunque la disposición está redactada en térmi-nos generales debe entenderse de acuerdo con el contexto global delconvenio. Específicamente, el precepto no confiere jurisdicción a laCorte para que la misma revise la decisión de una Comisión de Conci-liación o de un Tribunal de Arbitraje en cuanto a la competencia deéstos para decidir las diferencias de que conozcan. Tampoco faculta aun Estado para incoar un procedimiento ante la Corte respecto a unadiferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayanconsentido en someter a arbitraje, ya que tal procedimiento violaríalos preceptos del artículo 27, a menos que el otro Estado Contratantehubiere dejado de acatar y cumplir el laudo dictado en relación con taldiferencia.

2.5. Características principales del sistema arbitral CIADI

Los procedimientos CIADI que se llevan a cabo ante el Centro tienenunas características especiales que le dotan de una singularidad propia


y diferenciadora respecto del resto de instituciones arbitrales más im-portantes del mundo.37 Dicha especialidad responde a sus objetivosmás básicos, que tratan de diseñar y adaptar un procedimiento espe-cialmente preparado para solventar todas las diferencias que se plan-tean en una controversia entre el Estado y un inversor privado. Esfundamental aquí, por lo tanto, «despolitizar» al máximo las disputasante el Centro para que este sea considerado un foro neutral e impar-cial por las partes implicadas. Causa de que los redactores del Conve-nio adoptaran un sistema arbitral que se basara en tres pilares: la auto-nomía de la voluntad, la flexibilidad y la eficacia. Pilares que, a su vez,son considerados las tres características fundamentales del procedi-miento arbitral CIADI: procedimiento voluntario, flexible y eficaz,dotado, además, de autonomía y exclusividad.

2.5.1. Procedimiento voluntario. Un aspecto problemático: consenti-miento CIADI y arbitraje unilateral

Al igual que en todos los procedimientos arbitrales basados en la auto-nomía de la voluntad, el carácter consensual del sistema CIADI se ex-presa claramente en el artículo 25.38 No obstante, en el CIADI es éstauna cuestión especialmente problemática. Aquí, el consentimiento para

37 Así lo destaca BLIESENER, D.H., quién afirma que si bien la organización del CIA-DI se asemeja a una verdadera jurisdicción internacional, su funcionamiento seasemeja al de las instituciones arbitrales privadas como la CCI. Sus característi-cas son, en este sentido, innovadoras y reflejan diferentes aspectos típicos delDerecho internacional público y del Derecho internacional privado, véase «Lacompétence du CIRDI dans la practique arbitrale». RDIDC, vol. 68, 1991, pp. 95-96.

38 La consideración de la autonomía de la voluntad de las partes como fundamentodel arbitraje constituye acaso la referencia más repetida en cualquier tipo de tra-bajo relativo a esta materia. Tal es así que. GRIGERA NAÓN, H. en su artículo «Lafunción del arbitraje» (nota 4), comienza con la siguiente afirmación: «Es casiuna verdad de perogrullo que el arbitraje comercial internacional depende y es elfruto de la voluntad de las partes y una expresión más de la autonomía contrac-tual». cf., FERNANDEZ ARROYO, D. Ob. cit., p. 101.


el arbitraje ha adquirido unas características tan peculiares, que se hallegado a acuñar una terminología propia: el denominado «arbitrajeunilateral», donde, a priori, parece que sólo es necesaria la voluntad deuna de las partes, generalmente el inversor, para que de comienzo elarbitraje.39 Desde esta particularidad, el primer caso en el que la com-petencia de un tribunal arbitral CIADI se sustentó, no sobre un acuer-do directo (contrato o cláusula compromisoria) que vinculaba a laspartes del litigio, sino únicamente sobre una cláusula de un acuerdobilateral suscrito entre los dos Estados antes de que surgiera la contro-versia fue la sentencia arbitral del 27 de junio de 1990, recaída en elcaso Asian Agricultural Products (AAPL) contra la República de SriLanka.40 Esta decisión amplió en forma considerable el ámbito de in-tervención del arbitraje CIADI, llevándonos a una situación inusualdentro del marco de un arbitraje tradicional convencional, dónde lainiciativa o derecho de acción la tienen las dos partes que han acepta-do, en un mismo acto, su sometimiento a dicha forma de solución decontroversias. En el caso Southern Pacific Prosperities Ltd. contra laRepública árabe de Egipto, por primera vez, además, fue reconocida lacompetencia del CIADI cuando el consentimiento del Estado receptorde la inversión es incorporado en leyes nacionales que regulan las in-versiones extranjeras.

Hay que tener en cuenta, además, que el escenario normal de lasdisputas en el CIADI se está dando entre una empresa, a menudo unamultinacional constituida en un Estado desarrollado, que demanda a

39 Véase BEN HAMIDA, W. «L’arbitrage État-investisseur étranger: regards sur lestraités et projets récents». En Journ. dr. int. 2004, pp. 420-421.

40 En este caso, el Tribunal Arbitral admitió la demanda que interpuso una sociedadde Hong Kong contra la República de Sri Lanka por los daños y perjuicios ocasio-nados como consecuencia de unos levantamientos armados de las fuerzas de se-guridad de dicho Estado, pese a que no existía entre el inversionista y ese Estadoningún vínculo contractual ni compromiso de arbitraje firmado entre ambas par-tes. El fundamento utilizado por el inversionista fue el artículo 8(1) del acuerdobilateral de protección de inversiones (BIT) que había sido firmado entre el Rei-no Unido y el gobierno de Sri Lanka y cuyos efectos habían sido extendidos aHong Kong, colonia británica hasta mediados de 1997.


un país en vías de desarrollo amparándose en las disposiciones de unAPRI o de otro tratado internacional mediante cuya ratificación losEstados se han obligado a someter sus controversias en materia deinversión a dicho Centro.41 Y la jurisprudencia arbitral del CIADI vie-ne demostrando que, según cual sea la redacción de la regla específicadel tratado, el arbitraje puede llegar a tener lugar sin ninguna activi-dad del Estado posterior a la ratificación del mismo. Al no prever en eltratado la obligatoriedad de un consentimiento expreso posterior, elEstado estaría prestando un «consentimiento anticipado», abstracto ygeneral, para todos los casos que se susciten en el futuro, bastando portanto para que el acceso al CIADI quede expedito la sola voluntad delinversor, la cual se manifiesta mediante la presentación de la deman-da.42 Realidad que, como se acaba de comprobar, ha logrado pasar laaparente barrera del texto expreso del artículo 25 del Convenio deWashington que establece que el ámbito de actuación de la jurisdic-ción es el relativo a las «diferencias que las partes hayan consentidopor escrito en someter al Centro».43

41 Este sería el «escenario normal», lo que implica que existen casos que no respon-den a esa descripción genérica. Véase entre ellos, «Maffezini v. España», casoCIADI ARB/97/7, «Lucchetti S.A. y Lucchetti Perú, S.A. v. Perú», caso CIADIARB/03/4, «Olguín v. Paraguay», caso CIADI ARB/98/5.

42 Véase PAULSSON, J. «Arbitration without Privity». En ICSID Rev. 1995, pp. 232-257; BURDEAU, G. «Nouvelles perspectives dans le contentieux économique inté-ressant les États». En Rev. arb. 1995, pp. 4-7; CREMADES, B.M. «Arbitration inInvestment Treaties: Public Offer of Arbitration in Investment Protection Trea-ties». En Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel. (nota 59), pp. 148-164.

43 Véase «Lanco v. Argentina», caso CIADI ARB/97/6, donde el tribunal rechazó laimpugnación de la jurisdicción interpuesta por la demandada al entender queella había prestado su consentimiento por escrito al ratificar el APRI con losEstados Unidos, país de procedencia del inversor. Ver CREMADES B.M. y D.J.A.CAIRNS. (nota 49), pp. 62-63 y «AAPL v. Sri Lank». En Journ. dr. int. 1992, pp. 217ss. y nota de E. GAILLARD. Véase también AMERASINGHE, Ch. F. Jurisdiction of In-ternational Tribunals. The Hague y otras, Kluwer, 2003, pp. 626-668. Sobre lasobjeciones —en general infructuosas— de los Estados a la jurisdicción del CIA-DI, vid., RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, S. El sistema arbitral del CIADI: aspectos jurisdic-cionales y competenciales (tesis inédita). Salamanca: 2004, pp. 49 ss.


En este caso, y en palabras del profesor Fernández Arroyo,44 la cues-tión podría no presentar mayores problemas ya que, aunque expresa-dos en distintos momentos, en abstracto uno y específicamente para elcaso el otro, el consentimiento de ambas partes habría tenido lugar deuna forma clara, pública e incontestable.45 Y, de otro lado, también sonimportantes las expectativas de los inversores, quienes deciden susoperaciones teniendo en cuenta la existencia de este tipo de garan-tías.46 Las dificultades interpretativas son mayores cuando el inversorcelebra un contrato concreto con el Estado (como, por ejemplo, relati-vo a la realización de una obra o a la prestación de un servicio público)en el cual se pacta la sumisión a determinados tribunales de ese Esta-do, renunciando en algunos casos expresamente a acudir a cualquier

44 Seguimos así textualmente en este punto a FERNÁNDEZ ARROYO, D. Ob. cit., pp.102-103.

45 Las críticas, sin embargo, son múltiples y algunas se expresan en términos muycontundentes, véase LEMAIRE, A. «Le nouveau visage de l’arbitrage entre Etat etinvestisseur étranger: le chapitre 11 de l’ALENA». En Rev. arb. 2001, pp. 70 y ss.De todos modos, otra vez, la evaluación de los efectos de la utilización de estearbitraje «obligatorio» en los países en vías de desarrollo depende, como tantasotras cosas en la vida, del color del cristal con que se mira. Véase por ejemplo, enrelación con Pakistán, HASSAN, T. «International Arbitration in Pakistan: A Develo-ping Country Perspectiva». En JIA. 2002, pp. 591-600 y JAYNES, G. «InternationalArbitration in Pakistan. A Janusian Perspectiva». En JIA. 2004, pp. 83-86. Para T.Hassan, debido a su vinculación con el Banco Mundial, el sistema arbitral del CIADIconcedería a los inversores ciertas ventajas políticas de tráfico de influencias a travésde la dirección del Banco (HASSAN, T. Ob. cit., p. 598). Para G. Jaynes, se trata de unaafirmación tan sorprendente como carente de sustancia (JAYNES, G. Ob. cit., p. 86).

46 A fin de cuentas, el profesor Fernández Arroyo señala que observando algunosejemplos que brinda la realidad puede colegirse que el Estado es, especialmenteen sentido jurídico, libre de no celebrar este tipo de tratados y más aún de con-cluirlos redactando sus normas de una forma menos abierta, quedando por ver lainfluencia de esta actitud sobre el flujo de inversiones extranjeras. De hecho, unode los países que más inversión extranjera directa recibe en el mundo es Brasil(vid. el último informe de la UNCTAD sobre inversión extranjera (2006) enwww.unctad.org), que no es parte del Convenio de Washington y que firmó unaquincena de APRI, pero nunca los ratificó. Canadá y México tampoco son partesdel Convenio de Washington, pero la vigencia en estos dos países del Cap. XI delTLCAN ha producido una abultada jurisprudencia arbitral vinculada con estospaíses (FERNÁNDEZ ARROYO, D. Ob. cit., p. 101).


otro tribunal judicial o arbitral. La única fórmula jurídica para darcabida a esto es la de realizar un aislamiento ficticio mediante el cualse traza una línea divisoria en la obligaciones asumidas por las partes,poniendo a un lado las que derivan del tratado y al otro las que derivandel contrato.47 No obstante, este trazado es en la mayoría de los casosmuy complicado, debido no sólo a la idiosincrasia de cada supuestosino al entrecruzamiento de dichas obligaciones en la mayoría de loscasos. Así, el consentimiento dado por el Estado respecto a la jurisdic-ción del CIADI no podría quedar enervado por lo que estableciera uncontrato posterior.48

También, es significativo que en muchos de los APPRIs bilaterales,sobre todo en los más recientes, se deja en manos del inversor la posi-bilidad de utilizar los mecanismos de solución de controversias delCIADI una vez declarada su voluntad de someterse a los mismos.

2.5.2.Procedimiento flexible

La flexibilidad de los procedimientos de arbitraje CIADI responde alas propias características de las partes. Se trata de arbitraje mixto, donde

47 CREMADES, B.M. y D.J.A. CAIRNS. «La seguridad jurídica de las inversiones ex-tranjeras: la protección contractual y de los tratados». En DeCITA. n.º 2, 2004.

48 Tal es la doctrina sentada en la anulación parcial de «Aguas del Aconquija y Viven-di Universal v. Argentina», caso CIADI ARB/97/3. Véase GAILLARD, E. «L’arbitragesur le fondement des traités de protection des investissements». En Rev. arb. 2003,pp. 864-873; G.S. TAWIL. «Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción delCIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos‹Vivendi›, ‹Wena› y ‹Maffezini›». En LL. 2003-A, pp. 918 y ss. En un caso reciente,además, el Estado demandado invocó, entre otras cosas, que en el contrato se habíaincluido una cláusula de sumisión a los tribunales locales en la cual se hacía renun-cia expresa a cualquier otro foro, con la deliberada intención de evitar un razona-miento como el de los casos «Lanco» o «Vivendi». El tribunal entendió, sin embar-go, que dicha renuncia agregaba poco a la cláusula porque el carácter exclusivo dela sumisión expresa de las partes queda sobrentendido, y que las obligaciones deri-vadas del APRI entre Argentina y Estados Unidos, en cuanto no se ven afectadaspor las disposiciones contenidas en el contrato, se mantenían intactas, véase «Azu-rix v. Argentina», caso CIADI ARB/01/12.


una de las partes es un Estado y la otra un inversor o inversores parti-culares. Por ello, mientras se respeten el orden público y las normasinternacionalmente imperativas prima la autonomía de la voluntad delas partes en el desarrollo del procedimiento arbitral.49 La flexibilidad,así, se refleja a la hora del nombramiento del Tribunal arbitral y ladesignación de sus miembros. También, la autonomía de la voluntadde las partes se manifiesta con especial intensidad en la consulta preli-minar a los procedimientos donde las partes eligen el idioma que se hade utilizar para el procedimiento, el número, orden de los escritos delas partes; el derecho aplicable y el plazo para presentarlos; el lugar delarbitraje y la manera en que se prorratearán las costas del procedi-miento. Incluso, tal y como permite el artículo 44, las partes puedenacordar unas reglas procesales diferentes para la tramitación de su pro-cedimiento a las reglas de arbitraje CIADI.

Dicha flexibilidad no significa en ningún caso dejadez por el proce-dimiento arbitral. El artículo 45 del Convenio de Washington señalaque ninguna de las partes puede frustrar con su actitud el procedi-miento arbitral. De ahí que, a pesar de que una de las partes se muestrereticente a la designación de los árbitros, se niegue a hacer uso de suderecho y no quiera comparecer en el procedimiento arbitral, no impi-de que, a través del CIADI, el arbitraje pueda continuar hasta finalizarcon la adopción del laudo por el tribunal.

2.5.3.Procedimiento eficaz, autónomo y exclusivo

Una de las principales problemáticas a las que se enfrentó el CIADIdesde su creación giraba en torno a cómo dotar de eficacia al sistemaya que ésta materia presentaba diversas dificultades propias de la parti-cipación estatal en la solución de las mismas, tanto por parte del Estadoreceptor como por parte del Estado del que era nacional el inversor.

49 Sobre el particular, véase GONZALO QUIROGA, M. «Orden público y normas impe-rativas en el arbitraje privado internacional». Tesis doctoral publicada electróni-camente en CD-Room por el Servicio de Publicaciones de la Universidad Com-plutense de Madrid, 2005.


De ahí que había que atacar desde diversos frentes de actuación lo cualprovoca que sean varios los elementos que tratan de dotar de eficaciaal procedimiento arbitral del CIADI. Así, en primer lugar, y teniendomucho que ver con la autonomía de la voluntad, se instauró la irrevo-cabilidad del consentimiento al recurso CIADI. Por ello, el artículo25.1 del Convenio de Washington asegura que una vez que ambaspartes hayan consentido someter sus diferencias al procedimiento ar-bitral del Centro ninguna de ellas podrá revocarlo unilateralmente.

En segundo lugar, se trataba de evitar las injerencias Estatales, tan-to del Estado receptor como del Estado del inversor, en el procedimientoarbitral. De ahí que se diseñara un sistema con carácter de exclusivi-dad que mantuviera a los procedimientos CIADI al margen de la inter-vención de los tribunales nacionales. Con estos objetivos, el artículo26 del Convenio CIADI prescribe que el consentimiento de las partesal Centro supone la exclusión de cualquier otro recurso, salvo que laspartes acuerden otra cosa. Por otro lado, el artículo 27 refuerza dichaindependencia al contemplar la renuncia explícita de los Estados con-tratantes a la protección diplomática mientras la controversia esté so-metida al procedimiento arbitral.

El tercero de los elementos diseñados por el CIADI para mantenersu eficacia se centra en el principio de autonomía del que goza el pro-pio procedimiento arbitral. Entendiendo dicha autonomía en el marcodel procedimiento suplementario establecido en la Convención para elnombramiento y la designación de los miembros del tribunal arbitral;porque, a falta de acuerdo entre las partes, el procedimiento se tramitade acuerdo con las normas contempladas en el propio CW y, comocaracterística peculiar que le dota de mayor autonomía, porque el lau-do arbitral es obligatorio para las partes y no puede ser revisado porningún tribunal nacional. Es decir, no hay ningún recurso estatal quese pueda aplicar a un laudo dictado por el CIADI. Únicamente cabenaquellos recursos previstos por la propia Institución. Ha sido ésta unacuestión muy problemática que, sin embargo, y contemplado exclusi-vamente desde el punto de vista de la eficacia es de las más efectivas yaque ¿qué puede ser más eficaz que, ante la ausencia de recurso, los


tribunales nacionales de los Estados contratantes estén obligados areconocer y ejecutar el laudo directamente?50

La autonomía del sistema arbitral del CIADI se complementa consu exclusividad. Todo el procedimiento arbitral del CIADI es autóno-mo porque su inicio, desarrollo y resultado pueden realizarse sin ape-nas la intervención de las autoridades internas del país o países de lainversión. De hecho, éstas únicamente pueden tener un papel reduci-do a la adopción de medidas provisionales, en el caso de que las partes lohubieran solicitado expresamente, o en la ejecución del laudo. Incluso, elprocedimiento arbitral CIADI puede desarrollarse sin la participaciónde una de las partes, siempre y cuando ésta hubiera consentido previa-mente, claro está. Ello es así porque está asegurado el nombramientode los árbitros y estos pueden llegar a dictar el laudo en ausencia departe.51 La autonomía y exclusividad del sistema CIADI se extiendetanto en cuanto al sistema aplicable como desde la perspectiva del re-curso de anulación y del sistema simplificado de reconocimiento y eje-cución de laudos arbitrales. Centrándonos en este segundo aspecto,52

y con el objeto de garantizar la eficacia del sistema arbitral se reitera laprevisión del mecanismo simplificado de reconocimiento y ejecuciónde laudos en virtud del cual todos los Estados parte en el Conveniodeben reconocer y ejecutar un laudo CIADI como si fuera una senten-cia firme de sus tribunales internos, sin posibilidad de revisión de di-cho laudo CIADI.53

50 Sobre la ausencia de recursos en el CIADI, véase FERNANDEZ MASIÁ, E. Ob. cit.,Capítulo 4.

51 Tal es así que G.R. Delaume, ha llegado a clasificar procedimiento arbitral CIA-DI como un procedimiento «self-contained machinery». (DELAUME, G. R. «ICSIDArbitration and the Courts». En American Journal of Internacional Law. n.º 4,volumen 77, 1983, pp. 784-803).

52 En cuanto a la autonomía CIADI en el Derecho aplicable, véase VIVES CHILLIDA, J.A. Ob. cit., p. XXVIII.

53 BERNINI, G. y A. VAN DEN BERG. «The Enforcement of Arbitral Awards Against aState: The Problem of Inmunity from Execution». En Contemporary Problemsin International Arbitration. LEW, J. (ed.). Dordrecht: Martinus Nijhoff, pp. 359 yss.


3. SISTEMA ARBITRAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL CIADI

3.1. Inicio del procedimiento

Las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos deConciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación) del CIADI fueron adop-tadas por el Consejo Administrativo del Centro de conformidad con lodispuesto en el Artículo 6(1)(b) del Convenio del CIADI. Estas Reglasestán complementadas por el Reglamento Administrativo y Financierodel Centro, en particular por las Reglas 16, 22(1), 23, 24, 30 y 34(1) y seaplican sólo al periodo que comienza con la presentación de una solici-tud y termina con el envío de la notificación del acto de registro. Todaslas actuaciones posteriores se rigen por las Reglas de Conciliación y deArbitraje. En virtud de esta normativa, todo Estado Contratante o na-cional de un Estado Contratante que quiera incoar un procedimiento deconciliación o de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Conve-nio, dirigirá a tal efecto una solicitud escrita al Secretario General a lasede del Centro. Dicha solicitud podrá presentarse en forma conjuntapor las partes en una diferencia e indicará si se refiere a un procedimien-to de conciliación o de arbitraje. Deberá estar redactada en un idiomaoficial del Centro, fechada y estará firmada por la parte solicitante o surepresentante debidamente autorizado.

Así, en la solicitud se deberá: (a) identificar con precisión a cadapersona en la diferencia y consignar su dirección; (b) manifestar, siuna de las partes es una subdivisión política o un organismo públicode un Estado Contratante, que ha sido debidamente acreditado pordicho Estado ante el Centro, de conformidad con el artículo 25(1) delConvenio; (c) indicar la fecha en que se otorgó el consentimiento yacompañar los documentos que lo contienen. Si una de las partes es unasubdivisión política o un organismo público de un Estado Contratantetambién deberá acompañarse información similar sobre la aprobaciónde ese consentimiento por parte del Estado, salvo que se hubiere noti-ficado al Centro que dicha aprobación no es necesaria; (d) indicar res-pecto de la parte que es nacional de un Estado Contratante: (i) su na-cionalidad a la fecha del otorgamiento del consentimiento; y (ii) si la


parte es una persona natural: (A) su nacionalidad a la fecha de presen-tar la solicitud; y (B) que no tenía la nacionalidad del Estado Contra-tante que es parte en la diferencia, tanto en la fecha del otorgamientocomo en la fecha de la presentación de la solicitud; o (iii) si la parte esuna persona jurídica que a la fecha del otorgamiento del consentimientotenía la nacionalidad del Estado Contratante que es parte en la dife-rencia, debe acompañarse el acuerdo mediante el cual las partes con-sienten que la primera sea tratada como si fuese nacional de otro Esta-do Contratante a los fines del Convenio; (e) acompañar informacionessobre las cuestiones objeto de la diferencia, señalando que las partestienen una diferencia de naturaleza jurídica que surge directamentede una inversión; e (f) indicar, si la parte solicitante es una personajurídica, que ha tomado todas las acciones internas necesarias paraautorizar la solicitud. Toda la información requerida por los subpárra-fos 1(c), (1)(d)(iii) y (1)(f) deberá justificarse con documentos.

La «Fecha del otorgamiento del consentimiento» es la fecha en quelas partes en la diferencia hayan consentido por escrito en someterla alCentro; y si ambas partes no lo hubieran hecho el mismo día, contarála fecha en que la última lo haya hecho. La solicitud podrá, además,contener otras informaciones opcionales tales como las estipulacionesque las partes hubieren convenido sobre el número de conciliadores oárbitros y el método de su designación, así como cualesquiera otrasprovisiones que hubieren convenido con respecto al arreglo de la dife-rencia. Con la solicitud deberán presentarse cinco copias firmadas.Además, el Secretario General podrá requerir la cantidad de copiasadicionales que estime necesarias. Todo documento que se presentecon la solicitud deberá cumplir con los requisitos contenidos en la Re-gla 30 del Reglamento Administrativo y Financiero.

En cuanto reciba una solicitud, el Secretario General deberá acusarrecibo a la parte solicitante y abstenerse de tomar cualquier medida res-pecto de la solicitud, hasta que reciba el pago de dicho derecho. En cuan-to reciba el derecho de registro de la solicitud, el Secretario Generalenviará una copia de la solicitud y de la documentación que la acompañea la otra parte. Así, el Secretario General deberá, de conformidad con la


Regla 5(1)(b), en cuanto pueda: registrar la solicitud en el Registro deConciliación o de Arbitraje y notificar ese mismo día a las partes elacto de registro; o si concluye, en base a la información contenida en lasolicitud, que la diferencia está manifiestamente fuera de la jurisdic-ción del Centro, notificar a las partes su denegación de registro de lasolicitud y las razones en que se funda. Todo procedimiento previstoen el Convenio se tendrá por instituido en la fecha en que se registre lasolicitud.

En la notificación del acto de registro se deberá dejar constancia quela solicitud ha sido registrada e indicar la fecha del acto de registro ydel envío de la notificación. También se notificará a cada parte quetodas las comunicaciones y notificaciones en relación con el procedi-miento deben enviarse a la dirección consignada en la solicitud, a me-nos que se le comunique otra dirección al Centro. Salvo que la infor-mación ya le hubiere sido proporcionada se invitará a las partes a quecomuniquen al Secretario General todas las estipulaciones que hubie-ren convenido respecto del número y método de nombramiento de losconciliadores o árbitros; invitándolas a que procedan, en cuanto seaposible, a constituir una Comisión de Conciliación de acuerdo con lodispuesto en los artículos 29 a 31 del Convenio, o un Tribunal de Arbi-traje de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 37 a 40. Hay querecordar a las partes que el registro de la solicitud es sin perjuicio delos poderes y funciones de la Comisión de Conciliación o del Tribunalde Arbitraje respecto de la jurisdicción, la competencia y el fondo. Porúltimo, la solicitud irá acompañada de una nómina de los miembros dela Lista de Conciliadores o de Árbitros del Centro.

Ahora bien, la parte solicitante podrá, mediante notificación escritaal Secretario General, retirar la solicitud antes que haya sido registra-da. El Secretario General notificará el retiro con prontitud a la otraparte, a menos que no se le hubiere enviado aún la solicitud de acuerdocon lo dispuesto en la Regla 5(1)(b). De lo contrario, comienza el pro-cedimiento arbitral.


3.2. Procedimiento de arbitraje: desarrollo y terminación con el laudo

Las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Re-glas de Arbitraje) del CIADI fueron adoptadas por el Consejo Adminis-trativo del Centro de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 6(1)(c)del Convenio del CIADI. Están complementadas por el Reglamento Ad-ministrativo y Financiero del Centro, en particular por las Reglas 14-16,22-31 y 34(1). Estas Reglas cubren el periodo que comienza con el envíode la notificación del acto de registro de una solicitud de arbitraje, y termi-na con el laudo y el agotamiento de todos los recursos contra el laudocontemplados en el Convenio. Las actuaciones anteriores a ese período serigen por las Reglas de Iniciación comentadas en el epígrafe anterior.

Las partes, en cuanto se les notifique el acto de registro de la solicitudde arbitraje, procederán a constituir el Tribunal con toda diligencia yprestarán la debida atención a lo dispuesto en la Sección 2 del CapítuloIV del Convenio. A menos que la solicitud contenga la información, laspartes comunicarán al Secretario General, lo antes posible, cualquierestipulación que hubieren convenido respecto al número de árbitros yal método de su nombramiento. La mayoría de los árbitros no podrátener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia ni ladel Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante,salvo que el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal seannombrados de común acuerdo por las partes. Cuando el Tribunal se in-tegre de tres miembros, una parte no podrá nombrar como árbitro a unnacional de cualquiera de esos Estados salvo de común acuerdo con laotra parte en la diferencia. Cuando el Tribunal se integre de cinco o másmiembros, una parte no podrá nombrar árbitros que sean nacionales decualquiera de esos Estados si el nombramiento del mismo número deárbitros por la otra parte de cualquiera de esas nacionalidades resultareen una mayoría de árbitros de esas nacionalidades. Tampoco podrá sernombrado miembro del Tribunal ninguna persona que haya actuadopreviamente como conciliador o árbitro en cualquier procedimiento parael arreglo de la diferencia (Regla 1. Capítulo I, Reglas de Arbitraje).54

54 A continuación, las Reglas 2 a 12 que configuran el referido Capítulo I, se encar-


El Capítulo II (artículos 13-18) se dedica a regular el Funcionamientodel Tribunal que celebrará su primera sesión a más tardar 60 días des-pués de constituirse, salvo que las partes acuerden otro plazo. Las fe-chas de esa sesión serán fijadas por el Presidente del Tribunal despuésde consultar a sus miembros y al Secretario General. Si el Tribunal notuviere Presidente al constituirse, porque las partes han convenido enque el Presidente sea elegido por sus miembros, las fechas de esa se-sión serán fijadas por el Secretario General. En ambos casos, las partesserán consultadas en la medida que sea posible. A partir de aquí, elprocedimiento arbitral se rige por el Capítulo III (Reglas 19 a 28), queregula las disposiciones procesales generales y el Capítulo IV (Reglas29 a 38), que regulan las actuaciones escritas y orales, la prueba, ladeclaración de testigos y peritos, las presentaciones de partes no con-tendientes y el Cierre del procedimiento (Regla 38). Cuando las parteshayan terminado de hacer las presentaciones, se declarará cerrado elprocedimiento. Sólo, excepcionalmente, el Tribunal podrá, antes de dic-tar el laudo, reabrir el procedimiento en vista de que se ha de obtenernueva prueba que por su naturaleza constituye un factor decisivo, oporque es de necesidad imperiosa aclarar ciertos puntos específicos.

Mención especial merece el Capítulo V de las Reglas de ArbitrajeCIADI (Reglas 39 a 45) que se encarga de las reglas aplicables a losprocedimientos especiales desarrollados en el CIADI en temas como,las medidas provisionales (Regla 39), las Demandas subordinadas (Regla40), las excepciones preliminares (Regla 41), el procedimiento en Re-beldía (Regla 42) y los distintos modos de terminación del procedi-miento arbitral CIADI diferentes a la emisión del laudo, tales como: la

gan de diferentes cuestiones relativas al establecimiento del Tribunal arbitral,tales como: Método de constitución del Tribunal a falta de acuerdo previo (Regla2), Nombramiento de los árbitros (Regla 3), aceptación de los nombramientos(Regla 5), Constitución del tribunal (Regla 6), Reemplazo de árbitros (Regla 7),Incapacidad o renuncia de los árbitros (Regla 8), Su recusación (Regla 9), y losProcedimientos a seguir en caso de producirse una vacante en el tribunal, cómollenar dicha vacante y la reanudación del procedimiento tras llenarla (Reglas 10,11 y 12 respectivamente). Véase todas ellas en la web CIADI: <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partF-chap01.htm>.


avenencia y terminación (Regla 43); la terminación a solicitud de unade las partes (Regla 44) y la terminación del procedimiento por aban-dono de la instancia (Regla 45).

El Capítulo VI (Reglas 46 a 49) se dedica al laudo y el Capítulo VIIa las reglas aplicables a la aclaración, revisión y anulación de dicholaudo (Reglas 50 a 55). Así, el laudo (incluyendo cualquier dictamenindividual o disensión) deberá formularse y firmarse dentro de 120días después del cierre del procedimiento. Sin embargo, el Tribunalpodrá ampliar este plazo por 60 días más. El laudo será escrito y con-tendrá los siguientes aspectos: (a) la identificación precisa de cada par-te; (b) una declaración de que el Tribunal ha sido constituido de con-formidad con lo dispuesto en el Convenio, y una descripción del méto-do de su constitución; (c) los nombres de los miembros del Tribunal, yla identificación de la persona que designó a cada uno; (d) los nombresde los apoderados, consejeros y abogados de las partes; (e) las fechas ylugares en que tuvieron lugar las reuniones del Tribunal; (f) un resu-men del procedimiento; (g) un resumen de los hechos, a juicio del Tri-bunal; (h) las pretensiones de las partes; (i) la decisión del Tribunalsobre cada cuestión que le haya sido sometida, junto con las razonesen que funda su decisión; y (j) la decisión del Tribunal sobre las costasprocesales. A su vez, el laudo será firmado por los miembros del Tribu-nal que hayan votado en su favor, y deberá indicarse la fecha de cadafirma. Cualquier miembro del Tribunal podrá adjuntar al laudo su opi-nión individual, sea que disienta o no con la mayoría, o una declara-ción sobre su disensión (Regla 47).

En cuanto lo firme el último de los árbitros que lo deba firmar, elSecretario General sin demora: (a) autenticará el texto original dellaudo y lo depositará en los archivos del Centro, junto con las opinio-nes individuales y declaraciones de disidencia; y (b) enviará una copiacertificada del laudo (incluyendo las opiniones individuales y las de-claraciones de disidencia) a cada una de las partes, indicando la fechadel envío en el texto original y en todas las copias. Se considerará queel laudo ha sido dictado en la fecha en que se hayan despachado lascopias certificadas. El Secretario General proporcionará a las partes,


cuando le fueren solicitadas, copias certificadas adicionales del laudo.El Centro no publicará el laudo sin el consentimiento de las partes. Sinembargo, el Centro deberá incluir prontamente en sus publicacionesextractos del razonamiento jurídico del Tribunal (Regla 48).

Dentro de los 45 días después de la fecha en que se haya dictado unlaudo, cualquiera de las partes podrá solicitar, de conformidad con lodispuesto en el artículo 49(2) del Convenio, una decisión que suple-mente o que rectifique el laudo. Dicha solicitud deberá ser presentadapor escrito al Secretario General. En esta solicitud se deberá (a) identi-ficar el laudo de que se trata; (b) señalar la fecha de la solicitud; (c)detallar: (i) toda cuestión que el Tribunal, a juicio de la parte solicitan-te, hubiere omitido decidir en el laudo, y (ii) todo error en el laudo quela parte solicitante pida que se rectifique; e (d) ir acompañada del dere-cho de registro de la solicitud. Al recibir la solicitud y el derecho deregistro, el Secretario General, sin dilación: (a) registrará la solicitud;(b) notificará a las partes el acto de registro; (c) enviará a la otra parteuna copia de la solicitud y de todos los documentos que se hayan acom-pañado; y (d) enviará a cada uno de los miembros del Tribunal unacopia de la notificación del acto de registro, junto con una copia de lasolicitud y de todos los documentos que la acompañan. El Presidentedel Tribunal consultará a los demás miembros acerca de la necesidadde que el Tribunal se reúna para considerar la solicitud. El Tribunalfijará un plazo para que las partes presenten sus observaciones sobrela solicitud y determinará qué procedimiento deberá seguirse para con-siderar lo pedido. Ahora bien, si el Secretario General recibiere unasolicitud después de 45 días contados desde la fecha en que se hayadictado un laudo, rechazará el registro de la solicitud e informará deinmediato de lo anterior a la parte que haya presentado tal solicitud.

3.3. Recursos contra el laudo CIADI

Precisamente, como se ha reiterado a lo largo del trabajo, una de lascaracterísticas del procedimiento CIADI es que el laudo arbitral dicta-do es obligatorio para las partes y no podrá ser revisado por ningúntribunal nacional. No hay recursos procedentes de ningún sistema


procesal estatal que se les pueda aplicar. Únicamente, podrá ser revisa-do por los recursos previstos en el propio Convenio de Washingtonque remite al Capítulo VII de las Reglas de Arbitraje. De ahí que, sola-mente, son tres las posibilidades de recurso contra el laudo CIADI: losrecursos de aclaración, de revisión y de anulación del laudo.

Como regla general, toda solicitud de aclaración, revisión o anula-ción de un laudo será presentada por escrito al Secretario General y enella se deberá: (a) identificar el laudo de que se trata; (b) indicar lafecha de la solicitud; (c) detallar: (i) en una solicitud de interpretación,los puntos precisos sobre los cuales hay diferencia; (ii) en una solicitudde revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51(1) delConvenio, los cambios que se pretenden del laudo y establecer que elconocimiento de algún hecho es de naturaleza tal que afectará decisi-vamente el laudo y que cuando se dictó el laudo dicho hecho no era deconocimiento del Tribunal ni del solicitante y que la ignorancia delsolicitante sobre dicho hecho no se debió a su negligencia; (iii) en unasolicitud de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo52(1) del Convenio, las causales en que se funda. Estas causales esta-rán limitadas a las siguientes: 1) que el Tribunal no estuvo debida-mente constituido; 2) que el Tribunal ha excedido manifiestamentesus atribuciones; 3) que hubo corrupción de parte de un miembro delTribunal; 4) que hubo una violación seria de una regla fundamental deprocedimiento; 5) que el laudo no ha dejado constancia de las razonesen que se funda; e (d) ir acompañada del pago del derecho de registrode la solicitud.

En cuanto reciba la solicitud y el pago del derecho de registro, el Se-cretario General hará lo siguiente: (a) registrar la solicitud; (b) notificara las partes del acto de registro; y (c) enviar a la otra parte una copia de lasolicitud y de cualquier documento que se haya acompañado. Ahorabien, el Secretario General denegará el registro de una solicitud si (a)tratándose de una solicitud de revisión, de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 51(2) del Convenio, no se la hubiere presentado dentro de los90 días después de que se tome conocimiento del nuevo hecho y encualquier caso dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se


hubiera dictado el laudo (o cualquiera decisión o corrección posterior);(b) tratándose de una solicitud de anulación, de acuerdo con lo dispuestoen el artículo 52(2) del Convenio, no se la hubiere presentado: (i) dentrode 120 días después de la fecha en que se dictó el laudo (o cualquieradecisión o corrección posterior), si la solicitud estuviere basada en cual-quiera de las siguientes causales: 1) que el Tribunal no estuvo debida-mente constituido; 2) que el Tribunal ha excedido manifiestamente susatribuciones; 3) que ha habido una violación seria de una regla funda-mental de procedimiento; 4) que el laudo no ha dejado constancia de lasrazones en que se funda; (ii) en caso de corrupción de parte de un miem-bro del Tribunal, dentro de 120 días después de que se tome conocimien-to de los hechos, y en todo caso dentro de los tres años siguientes a lafecha en que se hubiere dictado el laudo (o cualquier decisión o correc-ción posterior). Si el Secretario General deniega el registro de una soli-citud de revisión o anulación, notificará inmediatamente a la parte soli-citante su denegación (Regla 50).

Si el recurso es de aclaración o revisión del laudo, el procedimientoes el siguiente: (1) Al registrar una solicitud de aclaración o revisiónde un laudo, el Secretario General deberá, inmediatamente: (a) enviara cada miembro del Tribunal original una copia de la notificación delacto de registro, junto con una copia de la solicitud y de cualquierdocumento que la acompañe; y (b) requerir a cada miembro del Tribu-nal que le informe dentro de un plazo determinado si está dispuesto aparticipar en la consideración de la solicitud. Si todos los miembros delTribunal manifiestan su voluntad de participar en la consideración dela solicitud, el Secretario General así lo notificará a los miembros delTribunal y a las partes. En cuanto se envíen estas notificaciones, seconsiderará que se ha reconstituido el Tribunal. No obstante, si el Tri-bunal no pudiere reconstituirse, el Secretario General lo notificará alas partes y las instará a proceder, en cuanto sea posible, a constituir unnuevo Tribunal, incluyendo la misma cantidad de árbitros, siguiendoel mismo método, como el Tribunal original (Regla 51).

En cuanto al recurso de anulación se continuará con el procedimien-to establecido. Esto es, en cuanto se registre una solicitud de anulación


de un laudo, el Secretario General le solicitará de inmediato al Presi-dente del Consejo Administrativo que nombre un Comité ad hoc deconformidad con lo dispuesto en el artículo 52(3) del Convenio. ElComité se considerará constituido en la fecha en que el SecretarioGeneral notifique a las partes que todos sus miembros han aceptadosu nombramiento. Antes de la primera sesión del Comité, o en ella,cada miembro firmará una declaración de acuerdo con lo dispuesto enla Regla 6(2).

En lo que se refiere a la suspensión de la ejecución de un laudo(Regla 54), la parte que solicite la aclaración, revisión o anulación deun laudo podrá, en su solicitud, y cualquiera de las partes podrá encualquier momento antes que se decida finalmente sobre la solicitud,pedir que se suspenda la ejecución de una parte o de todo el laudo alque se refiere la solicitud. El Tribunal o Comité considerarán de mane-ra prioritaria dicha solicitud. Si una solicitud de revisión o anulaciónde un laudo contiene un pedido de suspensión de su ejecución, el Se-cretario General, al notificarle a ambas partes el acto de registro, lesnotificará la suspensión provisional del laudo. En cuanto se constitu-ya, el Tribunal o Comité, a petición de cualquiera de las partes, decidirádentro de 30 días, si debe mantenerse dicha suspensión; a menos quedecida que la suspensión debe mantenerse, se la levantará automática-mente. Si se ha otorgado la suspensión de la ejecución de conformidado si se la ha mantenido de conformidad, el Tribunal o Comité podrá, encualquier momento, modificar o poner término a la suspensión a pedi-do de cualquiera de las partes. Todas las suspensiones terminarán au-tomáticamente en la fecha en que se dicte una decisión final sobre lasolicitud, excepto que el Comité que declare la nulidad parcial de unlaudo podrá ordenar la suspensión temporal de la ejecución de la parteno anulada a fin de darle a ambas partes una oportunidad para que lepidan a cualquier nuevo Tribunal constituido de conformidad con elartículo 52(6) del Convenio que otorgue una suspensión de conformi-dad con la Regla 55(3). Se otorgará lo solicitado sólo después de que elTribunal o Comité le haya dado a las partes una oportunidad para quehagan presente sus observaciones. El Secretario General notificará sindemora a ambas partes la suspensión de la ejecución del laudo y la


modificación o terminación de tal suspensión, que entrará en vigenciaen la fecha en que se envíe dicha notificación.

Por último, se contempla la posibilidad de que pueda producirseuna nueva sumisión de una diferencia después de la anulación (Regla55). En este sentido, si un Comité anulara parte o todo de un laudo,cada parte podrá requerir que se someta la diferencia a un nuevo Tri-bunal. Dicha solicitud deberá serle presentada por escrito al SecretarioGeneral, y en ella se deberá: (a) identificar el laudo de que se trata; (b)indicar la fecha de la solicitud; (c) explicar en detalle qué aspecto de ladiferencia ha de someterse al Tribunal; e (d) ir acompañada del dere-cho de registro de la solicitud. Inmediatamente después de que recibala solicitud y el derecho de registro, el Secretario General, de inmedia-to: (a) la registrará en el Registro de Arbitrajes; (b) notificará el acto deregistro a ambas partes; (c) enviará a la otra parte una copia de la soli-citud y de los documentos que la acompañen; y (d) invitará a las partesa que procedan, lo antes posible, a constituir un nuevo Tribunal, inclu-yendo la misma cantidad de árbitros, y nombrados con el mismo mé-todo, como el Tribunal original. Ahora bien, si se hubiere anulado ellaudo original sólo en parte, el nuevo Tribunal no reconsiderará partealguna del laudo que no hubiere sido anulada. Sin embargo, podrá, deconformidad con el procedimiento establecido en la Regla 54, suspen-der o mantener la suspensión de la ejecución de la parte no anulada dellaudo hasta la fecha en que dicte su propio laudo.

4. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS: ESPECIAL REFERENCIA AL PAPEL DEL CIADIEN LATINOAMÉRICA

A lo largo de todo el trabajo hemos comprobado que, en líneas gene-rales, a pesar de que el sistema arbitral CIADI funciona bastante bieny de que el número de casos resueltos ante el Centro ha ido progre-sivamente en aumento en los últimos tiempos, no es todo de color derosas. De hecho, con el propósito de establecer unas conclusiones ge-nerales aplicables a la realidad actual del CIADI, nos ha parecido inte-resante, en el marco objeto de análisis, detenernos brevemente en el


papel del CIADI en los países Latinoamericanos. Desde esta perspecti-va, y a modo de recapitulación, es un hecho que a pesar de que en laactualidad hay más de 140 Estados pertenecientes a los cinco conti-nentes que han depositado sus instrumentos de ratificación en el Con-venio CIADI, en un primer momento, la mayoría de los países ibero-americanos se mostraron reacios al mismo. Motivo por el cual, desdelos primeros años de existencia del CIADI, éste se volcará principal-mente hacia dichos Estados. Estos, desde un principio, mostraron surechazo hacia la propia elaboración del texto convencional y así quedóplasmado en el denominado «no de Tokio», donde la mayoría de lospaíses iberoamericanos votaron en contra de la resolución núm. 214de la Junta de Gobernadores que era la que permitía al Director Ejecu-tivo del Banco Mundial proseguir sus trabajos de formulación del tex-to convencional. En concreto, los países inicialmente contrarios al acuer-do que votaron en sentido negativo en Tokio son (por orden alfabéti-co): Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, RepúblicaDominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Méji-co, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.55

El fundamento tradicional de la oposición de estos países hacia elCIADI era debido a la pervivencia de la doctrina Calvo y de la doctrinaDrago en la mayoría de ellos. Según la primera de estas doctrinas, enmateria de inversiones y sus conflictos, éstos estarían exclusivamentesometidos a las leyes y tribunales del Estado receptor de la inversión y ala obligación de renuncia por parte del inversor al ejercicio de la protec-ción diplomática por su propio Estado. Es decir, implicaba la eliminaciónde toda intervención extranjera, sobre todo vía la protección diplomática,

55 Sobre el particular, véase el comunicado de prensa argumentando el rechazo rea-lizado en nombre de todos estos países por el Gobernador Chileno, en la nota del28 de agosto de 1961 del Consejero General A. Broches trasmitida a los Directo-res ejecutivos con el título «Settelements of Disputes between Governments andPrivate Parties». En Convention on the Settlement of Investment Disputes bet-ween States and Nationals of Others States, Análisis of Documents Concerningthe Origin and the Formulation of the Convention. Washington: ICSID, 1968-1970, volumen II-1, p. 606.


respecto a sus recursos naturales y negaba todo privilegio sobre estamateria a los extranjeros en detrimento de los nacionales. La segunda delas doctrinas era una consecuencia de la primera, toda vez que propug-naba, para evitar todo recurso a la fuerza, una sumisión a los órganosjurisdiccionales de derecho local, los mismos que debían resolver todadiferencia entre el Estado y el operador económico extranjero.56

No obstante, poco a poco y como fruto de un largo proceso de flexibi-lización, el arbitraje se ha ido convertido en el mecanismo de solución deconflictos más utilizado en la protección de inversiones también en es-tos países. Una mayor apertura económica hacia el exterior y el abando-no de las doctrinas Calvo y Drago han llevado a la mayoría de los paísesiberoamericanos a aceptar renunciar a una parte de su soberanía paraconvertirse en un comerciante.57 Es frente a ese Estado que actúa comooperador económico internacional, que existe, de un lado, la posibilidadde demandar al Estado receptor de la inversión por los daños que po-drían ser generados a las inversiones que realizan en el ámbito interna-cional y, por el otro, los particulares han tomado consciencia de que elarbitraje es una herramienta que en la medida a que tiende a neutralizarlos factores nacionales o locales por la internacionalización de sus reglasse adapta mejor a una dinámica de comercio internacional.58

56 Sobre este tema, véase el clásico trabajo de ABBOTT, A.F. «Latin America and In-ternational Arbitration Conventions: The Quandary of Non-Ratification». Har-vard International Law Journal. n.º 17, 1976, p. 131. Más reciente, un análisis dela doctrina Calvo en el ámbito latinoamericano en BULLARD GONZÁLEZ, A. «Ene-migos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos». En Revista Peruanade Arbitraje. n.º 2, 2006, pp. 190-193.

57 Véase GRIGERA NAON, H. «Arbitration in Latin America: Overcoming TradicionalHostility». Arbitration International, 1988, pp. 137 y ss.

58 No es otra cosa que la distinción ente la doble competencia del Estado, jure impe-rii y jure gestionis. Como consecuencia de la continua participación del Estado enlas relaciones económicas. En el primer caso, el Estado actúa dentro del marco desus facultades soberanas y en el segundo tipo de competencia, el Estado aceptarenunciar a su posición soberana para convertirse en un comerciante, cf., SÁN-CHEZ BRAVO, Guillermo. «El arbitraje internacional CIADI y la protección de in-versiones. Nuevas tendencias de los BITS». En Revista Peruana de Arbitraje. n.º2, 2006, p. 332.


Así, poco a poco se han ido firmando por parte de estos Estadosdiversos APPRis muchos de los cuales, por no decir la práctica totali-dad de ellos, remiten al arbitraje CIADI. De ahí que, al igual que haocurrido en el contexto globalizado descrito en los primeros aparta-dos, en los últimos años, sean varios los países latinoamericanos quese han adherido a la Convención CIADI. Tal es así que de los 19 Esta-dos latinoamericanos que fueron participantes del «no de Tokio», 14de ellos son ahora parte del Convenio de Washington: Argentina, Bo-livia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras,Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Tres, úni-camente lo han firmado: Guatemala, Haití y República Dominicana. Y,únicamente, México, Brasil y Cuba siguen sin haberla firmado (aun-que, como hemos visto, México indirectamente está sometido al CIA-DI a través del artículo 1120 del NAFTA, del cual es parte).

No obstante, tras las últimas crisis acontecidas, sobre todo a raíz de laArgentina, y la denuncia del CIADI planteada por Bolivia en el año2007, a la que seguramente en 2008 se unirán Venezuela y Nicaragua,son muchos los cambios que se están experimentando hacia el CIADIen los países latinoamericanos. Cambios que, incluso podrían provocarla reforma del CIADI como consecuencia de las denuncias planteadas.De hecho, en la actualidad, en Latinoamérica existen dos corrientes máso menos perfiladas hacia el CIADI. Por un lado, países como Brasil, Cuba,Venezuela, Argentina y Bolivia son reacios al convenio de Washington.En especial Argentina, que después de alinearse durante varios años a latendencia de una política abierta a las inversiones extranjeras (IED) através de los APPRIs, todo ello ha cambiado tras la crisis de 2001 y se hamostrado especialmente contraria al arbitraje CIADI en los últimos añosfrente a los numerosos casos que tiene planteados derivados del procesode pesificación.59 Por otro lado, países como Chile, Salvador y Perú, se

59 En efecto, los 38 APPRIs que tenía firmados Argentina le conducían al CIADI deuna forma u otra. Tras la crisis que se inició en 2001 y su posterior devaluación elpaís ha sido demandado ante el CIADI en 35 ocasiones por parte de empresas,principalmente de servicios, que reclaman por los efectos derivados de la pesifi-cación de las tarifas y de la devaluación. El malestar que produce esta situación y


muestran a favor del mismo, aunque no con el mismo grado ni la mismaintensidad. Pero, en líneas generales, los países latinoamericanos hanpreferido la celebración de tratados bilaterales sobre inversiones paraevitar incorporarse al CIADI prefiriendo solucionar sus diferendos me-diante Tribunales arbitrales ad-hoc.

En definitiva, hoy en día el CIADI debe ser defendido en los aspec-tos que resuelve y funciona, pero no debe entenderse como productode un marketing publicitario exacerbado a modo de panacea en elmundo de las inversiones internacionales, especialmente, tal y comose ha contrastado, en los países latinoamericanos. A las recientes de-nuncias al CIADI planteadas por Bolivia, Venezuela y Nicaragua hayque sumar el malestar provocado en otros países tradicionalmentedefensores del mismo, como es el caso Argentino. Sin contar, además,con otras de las críticas realizadas recientemente al mismo, entre lasque destacan, en particular, la falta de uniformidad de la jurispruden-cia arbitral CIADI en cuestiones que afectan al interés público y, engeneral, la ausencia de coherencia y uniformidad en el cuerpo doctri-nal y jurisprudencial del CIADI. Críticas que no hacen otra cosa queconstatar el desgaste y la necesidad de reforma de su sistema arbitral yde dotarle una mayor coherencia jurisprudencial. Situación que pro-voca que sea una labor clamada desde distintos sectores para que elCIADI proceda a una restructuración de su propia función institucio-nal y repercusión internacional para dotar a los casos, adaptados a lajusticia de cada caso concreto, de un cierto nivel de equilibrio, unifor-midad y coherencia en las decisiones adoptadas.

De ahí que, en otro flanco de actuaciones, se proponga, no comonecesidad urgente pero, al menos, sí como germen de debate, la posibleReforma de las estructuras del CIADI para que se desvincule del Ban-co Mundial y con ello se despejen algunas de las sospechas sobre su

la contrariedad de los procesos CIADI ha llevado a Argentina a expresar paradenegar la competencia del Centro: (…) Nos pasó con los españoles y ahora nospasa con Washington: «Es hora de dejar de entregar los metales preciosos a cam-bio de espejitos y cuentas de colores».


falta de neutralidad e independencia. En consecuencia, para ello se re-queriría la reforma del propio Convenio de Washington. Por ello, seríainteresante que, cuanto menos a raíz de las últimas denuncias presen-tadas y de los casos tan controvertidos acontecidos últimamente enpaíses de América Latina, especialmente en Argentina y Bolivia endisputas protagonizadas por inversores extranjeros, entre los que seencuentra España, se comenzará, al menos, a hablar del tema (de losposibles fallos y necesidad de cambio en el CIADI) para sentar las ba-ses de una posible reforma en una institución que, hoy por hoy, nosguste o no, constituye el marco de protección por excelencia de lasinversiones internacionales.

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Listado o referencia sobre Acuerdos de Promoción y ProtecciónRecíproca de Inversiones (APPRIs), véase la base de datos de UNC-TAD: United Nations Conference on Trade and Development,<http://www.unctad.org/sections/dite_pcbb/docs>, donde comoreferencia para buscar dichos Acuerdos o Tratados de inversión seponen de ejemplo los siguientes:

Tratados de Inversión suscriptos por la República del Perú en labase de datos de UNCTAD, <http://www.unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/peru/pdf>.


Tratado de Inversión entre la República de Venezuela y la Repú-blica Argentina, publicado en <http://www.unctadxi.org/templa-tes/DocSearch _779.aspx.m>.

Agencia Multilateral de Garantías de Inversiones (MIGA): <http://www.miga.org/>.

Información de los APPRIs suscritos por España en la página webdel Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Subsecre-taria de Asuntos Exteriores y Cooperación, Secretaria General Téc-nica, División de Tratados Internacionales: <http://www.mae.es/>.

Jurisprudencia CIADI

Sitios de internet útiles para acceder a la jurisprudencia CIADI son:<http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm>.<http://www.investmentclaims.com>.<http://ita.law.uvic.ca>.

GAILLARD, E. Tiene prácticamente toda la jurisprudencia CIADI co-mentada y la va publicando periódicamente en el Journal de DroitInternational.

ARBITRAJE Y OTROS SERVICIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS EN LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL


489ARBITRAJE Y OTROS SERVICIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS...

ARBITRAJE Y OTROS SERVICIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS EN LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL


Sumario: 1. Introducción.— 2. Arbitraje CCI.— 2.1. Redacción del acuerdode arbitraje: cláusula modelo de la CCI.— 2.2. Presentación de un caso ante laCCI: consideraciones prácticas y demanda de arbitraje.— 2.3. El procedimientoarbitral.— 2.3.1. Demanda de arbitraje y contestación a la demanda.— 2.3.2.Inicio del procedimiento.— 2.3.2.1. Número de árbitros.— 2.3.2.2. Nombra-miento de árbitros.— 2.3.2.3. Sede del arbitraje.— 2.3.3. Acta de Misión.—2.3.3.1. Elaboración del Acta de Misión.— 2.3.3.2. Propósitos del Acta de Mi-sión.— 2.3.4. Procedimiento arbitral.— 2.3.4.1. Normas aplicables al proce-dimiento.— 2.3.4.2. Medidas cautelares y normas jurídicas aplicables al fon-do.— 2.3.5. El laudo.— 2.3.6. Duración del arbitraje.— 2.4. Costos del arbi-traje CCI.— 2.4.1. Honorarios de los árbitros.— 2.4.2. Gastos administrati-vos de la CCI.— 2.4.3. Costos legales.— 2.4.4. Anticipos de gastos: derechode registro, anticipo provisional y provisión para gastos del arbitraje.— 2.4.5.Provisión para gastos del arbitraje.— 2.5. Contactos.— 2.6. Pequeñas cuan-tías.— 3. Datos estadísticos laudos CCI.— 4. Breve referencia a otros servi-cios de solución de controversias CCI.— 4.1. ADR.— 4.3.1. Peritaje facultati-vo.— 4.3.2. Obligación de someter una desavenencia al peritaje CCI.— 4.3.3.Obligación de someter una desavencia al peritaje CCI, seguido por arbitrajeCCI en caso necesario.— 4.3.4. La CCI como autoridad nominadora en losprocedimientos de peritaje administrados por las partes.— 4.2. DOCDEX.—4.3. Peritaje.— 4.4. Dispute Boards.— 5. Conclusiones.—

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje es el sistema alternativo de solución de conflictos quetiene más relevancia en el ámbito internacional. Muchos son losCentros Internacionales de Arbitraje que se dedican a administrarlo.


De todos ellos, junto con la Corte Permanente de Arbitraje de la Hayay el CIADI, este último en el ámbito exclusivo de las inversionesinternacionales,1 uno de los Centros de Arbitraje que goza de mayorreconocimiento a nivel mundial, por no decir el que más al ser conside-rado por muchos como la principal institución mundial especializada enla solución de controversias comerciales de carácter internacional, es laCámara de Comercio Internacional de París (en adelante, CCI).

Su reconocimiento se afianza sólo con contrastar su experiencia. LaCCI lleva ya casi un siglo de andadura. Se fundó en 1919 con sede enParís. Tiene por objetivo primordial el de promover mundialmente ellibre comercio, la inversión internacional y la economía de mercado. Yqué duda cabe que para el buen funcionamiento de dicho mercado esfundamental contar con un mecanismo adecuado de solución de losconflictos que de su normal funcionamiento se pudieran derivar. Paraello, se creó en 1923, también con sede en París, la Corte Internacionalde Arbitraje de la CCI (en adelante, la Corte).

Desde la creación de la Corte, el arbitraje de la CCI se ha visto cons-tantemente enriquecido por la experiencia adquirida a través del exa-men de más de trece mil casos que, hoy en día, involucran anualmentea partes y árbitros originarios de mas de 100 países en un contextojurídico, económico, cultural y lingüístico de gran diversidad. Así, laCorte es un organismo privado que tiene como misión principal la deadministrar y supervisar los arbitrajes que le sean sometidos. No es,pues, en sentido estricto una Corte de Justicia en cuanto a Tribunalque se dedique a resolver las disputas internacionales por si misma.Sus decisiones conciernen única y exclusivamente a la administracióndel procedimiento arbitral por lo que carece de poder jurisdiccional.Su función es más bien la de controlar, administrar y facilitar la laborde los árbitros que, en definitiva, son los únicos investidos por las par-tes del poder jurisdiccional necesario para resolver sus controversias a

1 Sobre el CIADI y su sistema arbitral, véase el trabajo de GONZALO QUIROGA, Marta.«El sistema arbitral de solución de controversias del CIADI», en esta misma pu-blicación.


través del convenio arbitral y, por tanto, son los únicos que tienen elpoder para juzgar. Así, todo arbitraje CCI es confiado a un tribunalarbitral responsable del examen del fondo del asunto y de dictar unlaudo definitivo. La Corte asegura únicamente la aplicación de las nor-mas y del Reglamento CCI.

Cada año, arbitrajes CCI son conducidos en numerosos países, enmuchos de los idiomas más importantes y con árbitros provenientesde todo el mundo. El trabajo de dichos tribunales arbitrales está super-visado por la Corte Internacional de Arbitraje, que se reúne cada se-mana. Compuesta en la actualidad por miembros de más de 80 países,la función de la Corte es organizar y supervisar los arbitrajes que selleven a cabo bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI. De ahí que laCorte esté siempre atenta a los cambios en el derecho y práctica delarbitraje en el mundo y en permanente labor de adaptación de susmétodos de trabajo para así responder de mejor manera a las necesida-des de las partes y de los árbitros. Para la gestión cotidiana de los casosen diversos idiomas, la Corte Internacional de Arbitraje dispone de laSecretaría de la Corte (en adelante la Secretaría) cuya sede también seencuentra en la CCI en París.

Las normas que rigen el arbitraje CCI se contemplan en el actualReglamento de Arbitraje de la CCI vigente desde el 1 de enero de 1998.2

Constituye la primera revisión importante del Reglamento en los últi-mos 20 años y es fruto de un intenso proceso consultivo a nivel mun-dial. Las modificaciones realizadas tienen como fin disminuir retrasos yambigüedades y llenar ciertas lagunas tomando en cuenta la evoluciónen la práctica del arbitraje. Sin embargo, las características fundamenta-les del sistema de arbitraje de la CCI, principalmente su universalidad yflexibilidad, así como el papel que juega la Corte Internacional de Arbi-traje en la administración de los procesos arbitrales, no han sido altera-das. Su arancel de gastos administrativos y de honorarios del árbitrorige desde el 1 de junio de 2003. Si bien, el Reglamento de Arbitraje de la

2 Texto completo del Reglamento disponible en varios idiomas en: <http://www.iccwbo.org/indel_court.sp>.


CCI ha sido especialmente diseñado para arbitrajes en un contexto in-ternacional puede también ser utilizado para casos que no sean interna-cionales y, de hecho, se utiliza como referencia en muchos supuestos dearbitraje internos y como modelo en la elaboración de los propios Re-glamentos de las distintas Instituciones y Cámaras de Comercio nacio-nales que cuentan con servicios de arbitraje.

En este contexto, el presente trabajo se propone describir los aspec-tos esenciales del arbitraje en la CCI así como dar cuenta de su funcio-namiento a través de los datos estadísticos de la citada Corte de arbi-traje en los últimos años.3

2. ARBITRAJE CCI

2.1. Redacción del acuerdo de arbitraje: cláusula modelo de la CCI

El arbitraje CCI sólo es posible en virtud de un acuerdo entre las par-tes reflejado en un convenio arbitral que remita a arbitraje CCI. Dichoacuerdo ha de estar incluido en el contrato o celebrado con posteriori-dad a la conclusión de éste. Con el objeto de facilitar la redacción delconvenio así como de evitar una posterior acción de anulación del mis-mo por invalidez o nulidad del convenio arbitral, la CCI recomienda alas partes que deseen recurrir al arbitraje CCI que incluyan en suscontratos la siguiente cláusula tipo:4

3 Todo ello publicado con mayor detalle en la página web de la ICC: InternacionalChamber of Comerce. The World business organization: http://www.iccwbo.org/>. En concreto, el apartado dedicado a la Corte Internacional de Arbitraje: <http://www.iccwbo.org/court/ y su versión en español: http://www.iccwbo.cl/>.

4 Se transcribe la redacción de la cláusula en español. No obstante, y en virtud delidioma que las partes elijan para someter su controversia a arbitraje CCI, en lapropia página web de la CCI: <http://www.iccwbo.org>, se puede descargar eltexto completo de la cláusula modelo en los siguientes idiomas (en formato dearchivo txt o en formato Microsoft Word 95, dependiendo del idioma): Alemán,Árabe, Búlgaro, Checo, Chino, Coreano, Croata, Danés, Eslovaco, Esloveno, Espa-ñol, Finlandés, Francés, Griego, Holandés, Húngaro, Indonesio (Indonesio Bahasa),


Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relacióncon éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento deArbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitrosnombrados conforme a este Reglamento.

Asimismo, se recuerda a las partes la conveniencia de indicar, enesta cláusula de arbitraje, el derecho aplicable al contrato, el númerode árbitros, la sede y el idioma del arbitraje. En este sentido, el Regla-mento de Arbitraje de la CCI no limita la libertad de las partes deelegir el derecho aplicable, la sede del arbitraje y el idioma del procesoarbitral. No obstante, si el arbitraje afectara a más de dos partes lasdisposiciones particulares relativas a este punto deberían incluirse enel acuerdo de arbitraje. Ahora bien, hay que tener en cuenta que elderecho nacional de algunos países puede imponer algunas condicio-nes en materia de acuerdos de arbitraje. De ahí que, para evitar poste-riores acciones de anulación, los usuarios no deben olvidar que ciertossistemas jurídicos exigen que la cláusula de arbitraje sea expresamen-te aceptada por las partes o estipulada de acuerdo con formalidadesparticulares. Por ejemplo, resulta aconsejable para las partes que optenpor un arbitraje CCI con sede en Mainland, República Popular de Chi-na, que se haga mención expresa a la Corte Internacional de Arbitrajede la CCI en la cláusula arbitral, con el objeto de evitar que resulteeventualmente declarada nula por falta de precisión respecto de la ins-titución arbitral elegida. De esta manera, en estos casos, se aconseja alas partes reemplazar la cláusula modelo de la CCI por la siguientecláusula más precisa:

Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relacióncon éste serán sometidas a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámarade Comercio Internacional y serán resueltas definitivamente de acuerdo conel Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por unoo más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.

Inglés, Italiano, Islandés, Japonés, Lituano, Mongol, Nepalés, Noruego, Persa (Far-si), Polaco, Portugués (Brasil), Rumano, Ruso, Serbio, Sueco, Tailandés, Turco,Ucraniano y Vietnamita.


Además, las partes deberán igualmente asegurarse de que el acuer-do de arbitraje sea por escrito y redactado cuidadosamente. La impor-tancia de que sea por escrito obedece a la lógica que se refleja en losConvenios Internacionales de arbitraje. La validez de un acuerdo dearbitraje depende ante todo de la prueba de su existencia y por ello, enprincipio, debería ser un acuerdo escrito. Así, se contempla en la Con-vención de Nueva York que dispone, en su artículo II, que los paísescontratantes reconocerán los acuerdos de arbitraje por escrito.5 En se-gundo lugar, su redacción atenta o cuanto menos cuidadosa se debe aque a menudo la CCI debe decidir sobre demandas de arbitraje funda-das en cláusulas ambiguas. Ello es así porque las disposiciones malredactadas causan, como mínimo, retrasos y en el peor de los casosimpedirán que el arbitraje tenga lugar.

En cuanto a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje CCI elprocedimiento es el siguiente: Si la demandada no contesta a la De-manda, o si alguna de las partes formula una o varias excepciones re-lativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, laCorte, si estuviera convencida, prima facie, de la posible existencia deun acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento, podrá de-cidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas ex-cepciones, que prosiga el arbitraje. En este caso, corresponderá al Tri-bunal Arbitral tomar una decisión sobre su propia competencia. Encaso contrario, se notificará a las partes que el arbitraje no puede

5 Como se recordará, la Corte Internacional de Arbitraje fue la instigadora y elmotor que condujo a la adopción de la Convención sobre el reconocimiento y laejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958). Convenio que,hasta la fecha, es el principal tratado multilateral sobre arbitraje internacional.Su texto se puede consultar en la siguiente dirección: www.uncitral.org. Dichaconvención tiene el record de ratificaciones internacionales. Cuenta con 134 Es-tados partes: <http://www.uncitral.org.spanish/Status/status-s.htm>. Cabe se-ñalar que con la incorporación de Brasil y la República Dominicana en 2002 y deNicaragua en 2003, la Convención se encuentra vigente en todos los Estadoslatinoamericanos. En 17 de ellos (todos menos los del Caribe) está vigente tam-bién la Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional (Pa-namá, 1975). Véase <http://www.oas.org/documents/spa/documents.asp>.


proseguir. Las partes conservan el derecho de solicitar una decisiónde cualquier jurisdicción competente sobre si existe o no un acuerdo dearbitraje CCI que las obligue. Todo ello conforme al Reglamento de Ar-bitraje CCI de 1998.

2.2. Presentación de un caso ante la CCI: consideraciones prácticasy demanda de arbitraje

Una demanda de arbitraje bajo el Reglamento de la CCI deberá pro-porcionar la información necesaria para conformar el Tribunal Arbi-tral más adecuado para el caso planteado y, también, deberá permitir aldemandado presentar su defensa basándose en la Demanda y los do-cumentos adjuntos a la misma. De acuerdo con el Reglamento, en elprocedimiento arbitral de la CCI las partes pueden presentarse indivi-dualmente, representadas por un tercero (abogado, consejero legal,solicitante, etcétera), o actuando conjuntamente con su representante(o representantes).

La Demanda de arbitraje deberá ser enviada a la Cámara de Comer-cio Internacional, Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje dela CCI6 presentando tantas copias de la Demanda y de sus documen-tos adjuntos como partes haya, además de una para cada árbitro y unapara la Secretaría (por ejemplo: en total cinco copias si hay una partedemandada y tres árbitros). En cuanto al contenido de la Demanda, laCCI no exige ni propone oficialmente ningún modelo de Demanda dearbitraje en particular. Lo anterior tiene como objetivo resguardar laflexibilidad y la adaptabilidad de un arbitraje CCI de alcance interna-cional. No obstante, y a pesar de que la mayoría de las demandas dearbitraje presentadas a la CCI son redactadas con precisión y brindan-do una descripción exhaustiva de los hechos, otras son menos detalla-das. Por ello, el propio Reglamento CCI en su artículo 4 (3) especificaque, en todos los casos, la Demanda deberá contener, en particular:

6 Dirección: n.º 38, Cours Albert 1er 75008 París, Francia Teléfono: +33 1 49 53 2828. Fax: +33 1 49 53 29 33.


a) el nombre completo, calidad en que intervienen y dirección de cadauna de las partes; b) una descripción de la naturaleza y circunstanciasde la controversia que ha dado origen a la Demanda; c) una indicaciónde las pretensiones y, en la medida de lo posible, de los montos recla-mados; d) los convenios pertinentes y, particularmente, el acuerdo dearbitraje; e) toda indicación pertinente en relación con el número deárbitros y su selección de conformidad con lo dispuesto en los artícu-los 8, 9 y 10, así como la designación del árbitro que en ellos se requie-ra; y f) cualesquiera comentarios en relación con la sede del arbitraje,las normas jurídicas aplicables y el idioma del arbitraje.

Bajo el subpárrafo e), tres posibilidades deben ser consideradas: 1)Cuando el acuerdo de arbitraje prevé un árbitro único: Los partes pue-den, por acuerdo, nominar un árbitro para su confirmación. En cual-quier caso, el demandante debe incluir en la Demanda cualquier refe-rencia relacionada con la elección del árbitro. 2) Cuando el acuerdo pre-vé la designación de tres árbitros: El demandante debe designar un árbi-tro en la Demanda, sujeto a confirmación (salvo que el acuerdo dispon-ga lo contrario). 3) Cuando el acuerdo prevé uno o más árbitros, noexiste manifestación al respecto o resulta confusa la referencia en rela-ción al número de árbitros: La demandante debe indicar su preferencia,ya sea por uno o más árbitros. Si la propuesta consiste en un Tribunal detres árbitros, se sugiere al demandante que desde el inicio nomine unárbitro para confirmación. Las consecuencias financieras de optar porun Tribunal de tres árbitros deben en todos los casos ser consideradaspues, obviamente, resultará más cara. Salvo que medie un acuerdo entrelas partes, el número de árbitros será fijado por la Corte (artículo 8). Enel caso de que existan varias partes, ya sea como Demandantes o De-mandadas, y la controversia hubiera de someterse a la decisión de tresárbitros, en ausencia de un nombramiento conjunto por parte de éstas oacuerdo en el método de designación, la Corte podrá nombrar a cadauno de los miembros del Tribunal (artículo 10).

Según el sub-párrafo f), las partes deben estar en conocimientode que: 1) La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos quelas partes la hayan convenido (artículo 14); 2) Las normas jurídicas


aplicables al fondo serán las que el Tribunal Arbitral considere apro-piadas a menos que exista acuerdo entre las partes (artículo 17); 3) Elidioma o los idiomas del arbitraje serán determinados por el TribunalArbitral a falta de acuerdo entre las partes (artículo 16). Las preferen-cias y opiniones de las partes en relación con estos temas deberán serincluidas en la Demanda y en la Contestación, ya que pueden consti-tuir un acuerdo en uno o más de estos puntos. En ausencia de un acuer-do, las preferencias de las partes serán consideradas por la Corte o elTribunal Arbitral en la toma de decisiones al respecto.

Al plantear la demanda se ha de tener en cuenta que se ha de procedera la vez a los pagos del Derecho de Registro. En efecto, toda solicitud parael inicio de un arbitraje según el Reglamento debe ir acompañada del pagode US$ 2.500 a título de anticipo sobre gastos administrativos. Dicho an-ticipo no es reembolsable (Apéndice III, artículo 1.1). El pago deberá ha-cerse efectivo bien por cheque a la orden de la Cámara de Comercio Inter-nacional, o bien por transferencia bancaria según las instrucciones que dala propia CCI en su página web. Una vez satisfechos todos estos requisi-tos, el procedimiento de arbitraje ya puede tener lugar.

2.3. El procedimiento arbitral

Como no podía ser de otra manera, los arbitrajes de la CCI se rigen porel Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998. La Corte y el TribunalArbitral deberán inspirarse en las disposiciones del Reglamento pararesolver los supuestos que en el mismo no queden expresamente con-templados y se esforzarán por conseguir que el Laudo sea susceptiblede ejecución legal.7

7 Sobre el procedimiento y sus fases: 1. Demanda y Contestación; 2. Inicio delProcedimiento; 3. Redacción del Acta de Emisión; 4. Instrucción de la causa; y 5.Examen previo del laudo. Resulta de gran utilidad práctica leer el díptico que laCCI pone a nuestra disposición en su versión en español en la página <http://www.iccwbo.org/court/spanish/_file/Process_Chat_Espagnol.pdf>.


2.3.1.Demanda de arbitraje y contestación a la demanda

El inicio del proceso arbitral lo marca la fecha de recepción de la De-manda por la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje (38 CoursAlbert 1er, 75008 París, Francia). Ésta será considerada como la fecha deinicio del proceso arbitral. La Secretaría acusará recibo de la Demanday notificará a la Demandante el nombre y los datos del Consejero ydemás miembros del equipo encargados del caso.

Como acaba de ser especificado, la Demanda deberá contener enparticular el nombre completo, calidad en que intervienen, y direc-ción de cada una de las partes; una descripción de la naturaleza ycircunstancias de la controversia que ha dado origen a la Demanda;una indicación de las pretensiones y, en la medida de lo posible, delos montos reclamados; los convenios pertinentes y, particularmen-te, el acuerdo de arbitraje; toda indicación pertinente relativa a laconstitución del Tribunal Arbitral; cualesquiera comentarios relacio-nados con la sede del arbitraje, las normas jurídicas aplicables y elidioma del arbitraje. Dicha Demanda deberá ir acompañada del pagode US$ 2.500 a título de anticipo de gastos administrativos. Dichoanticipo no es reembolsable, pero se imputará a la cuenta de la De-mandante para cualquier otro anticipo que le sea exigido ulterior-mente. La Demandante deberá presentar su demanda en tantas co-pias como partes haya, además de una para cada árbitro y una para laSecretaría.

Una vez analizados los documentos, el Secretario General podrásolicitar a la Demandante el pago de un anticipo sobre la provisiónpara gastos de arbitraje hasta la elaboración del Acta de Misión. Estepago será acreditado a favor de la Demandante a cuenta de la parte quele corresponda de la provisión para gastos del arbitraje que la Cortefije posteriormente. La Secretaría enviará una copia de la Demanda ala Demandada, quién dispondrá de 30 días a contar desde la recepciónde la Demanda para contestar y plantear eventuales Demandas recon-vencionales. La Secretaría podrá prorrogar dicho plazo según las cir-cunstancias. La Contestación deberá ser presentada a la Secretaría en


un número suficiente de copias para las demás partes, además de unapara cada árbitro y una para la Secretaría.

2.3.2. Inicio del procedimiento

Después de la recepción de la Contestación a la Demanda (o despuésdel vencimiento del plazo para su presentación), el caso podrá ser pre-sentado a la Corte, la cual tomará las decisiones que requiera para po-ner en marcha el arbitraje. La Corte se reúne en pleno una vez al mesy en comité restringido, generalmente tres veces al mes. Todas las se-siones son confidenciales; ni las partes ni los árbitros pueden asistir. LaCorte supervisa el proceso arbitral (siendo el Tribunal Arbitral quienresuelve la controversia). Por ejemplo, la Corte podría ser invitada adeterminar si está satisfecha de la existencia prima facie del acuerdode arbitraje entre las partes. Después, la Secretaría se encarga de noti-ficar a las partes directamente las decisiones de la Corte.

2.3.2.1. Número de árbitros

Las partes son libres de decidir el número de árbitros, ya sea en elacuerdo de arbitraje o bien, ulteriormente, cuando las partes no se hanpuesto de acuerdo, la Corte nombrará un árbitro único, a menos queconsidere que la controversia justifica el nombramiento de tres árbi-tros. Si la cuantía del litigio no es muy elevada y las partes han optadopor tres árbitros, la Corte informará a las partes de las consecuenciasfinancieras de su elección, en particular los honorarios y los gastostriplicados y el riesgo de un proceso arbitral más dilatado que con unárbitro único.

2.3.2.2. Nombramiento de árbitros

En aras de la autonomía de la voluntad, las partes también son libresde designar el árbitro o los árbitros de su elección. Éstos deberán serconfirmados por el Secretario General o por la Corte. También incum-be a la Corte el nombramiento de los coárbitros, cuando las partes seabstengan de hacerlo, del árbitro único o del tercer árbitro. Los árbitros


también podrán ser designados por sus coárbitros o en virtud de otrosprocedimientos de elección. En cualquier caso, los árbitros propuestosdeberán suscribir una declaración de independencia. En caso de que seden las circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las par-tes, de poner en duda su independencia, la Secretaria deberá comuni-car dicha información a las partes para que éstas manifiesten sus ob-servaciones. Cuando la controversia deba ser resuelta por un árbitroúnico, éste será nombrado por la Corte, salvo acuerdo entre las partes.Cuando la controversia deba ser resuelta por tres árbitros, salvo acuer-do entre las partes, la Demandante y la Demandada designarán cadauna de ellas un árbitro para su confirmación por la Corte. Si una deellas se abstiene, la Corte nombrará ese árbitro. El tercer árbitro, quepresidirá el Tribunal Arbitral, será nombrado por la Corte, a menosque las partes hayan convenido otro procedimiento para su designa-ción.

Cuando incumbe a la Corte el nombramiento de un árbitro, ésta,por regla general, solicita a un Comité Nacional que le proponga unárbitro. El Comité Nacional recibe la información relevante de la dis-puta y las características requeridas para la elección del árbitro. La Cortees libre de aceptar o no la propuesta del Comité Nacional y podrá,igualmente, en ciertos casos, elegir un árbitro en un país donde nohaya Comité Nacional.8 El árbitro único o el tercer árbitro nombrado

8 Para obtener más información acerca de los Comités Nacionales de la CCI esrecomendable acudir a la página web de la CCI: http://www.iccwbo.org/id2617/index.htlm. En concreto, según dicha página, los países Iberoamericanos quetienen representación de los Comités Nacionales son: Argentina, Brasil, Cari-be, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Espa-ña, El Salvador, Guatemala, México, Panamá, Uruguay, Venezuela, sin que aldía de hoy la tenga Perú. En España, el Comité, presidido por Guillermo de laDehesa Romero, está ubicado en Barcelona, Avda. Diagonal, 452-454. E-08006.Telf.: (34 93) 416 93 00/416 94 58. Fax: (34 93) 416 93 01. No obstante, dichapágina quizás habría de ser actualizada, pues, a finales de 2007 en ella no figu-ran países como Perú, cuando en varios trabajos doctrinales y casos prácticos alrespecto sí se señala que Perú cuenta con su propio Comité Nacional. Así, JulioCésar Guzmán Galindo señala «[…] la CCI tiene comités nacionales en variospaíses del mundo, como en el Perú, a los que se consulta y se piden propuestas


por la Corte pertenecerá a un «país neutral», lo que significa que noserá de ninguna de las nacionalidades de las partes, salvo que ningunade las partes se oponga. No obstante, cuando incumba a la Corte nom-brar a un árbitro por cuenta de una parte que no ha hecho la designa-ción correspondiente (nombramiento de un coárbitro en el caso de unTribunal Arbitral de tres miembros), deberá efectuar dicho nombra-miento en base a una propuesta del Comité Nacional de la CCI del paísdel cual dicha parte es nacional, si existe uno.

En aquellos casos excepcionales en que una de las partes presenta unademanda de recusación contra uno o varios árbitros, fundada en una ale-gación de falta de independencia o en cualquier otro motivo, la Corte de-berá pronunciarse sobre dicha demanda. Su decisión será definitiva.

2.3.2.3. Sede del arbitraje

En la mayoría de los casos sometidos al arbitraje CCI, las partes suelenconvenir la sede del arbitraje. En su defecto, la sede del arbitraje seráfijada por la Corte, generalmente en un lugar «neutral», es decir, enun lugar distinto al país de origen de la Demandante o la Demandada.Otra cosa es la provisión para gastos del arbitraje: Tan pronto como lesea posible, la Corte fijará la provisión para cubrir los honorarios y losgastos de los árbitros así como los gastos administrativos de la CCI.Estas cantidades se calcularán de acuerdo con el arancel que figura enel Apéndice del Reglamento en función de la cuantía total del litigio.La provisión podrá ser reajustada en función del desarrollo del arbi-traje. El arancel es regresivo: cuanto más elevada sea la cuantía enjuego más baja será la proporción de los gastos a cargo de las partes. LaCorte fijará los honorarios del árbitro o árbitros cuando finalice el

sobre el nombramiento de árbitros. El sistema permite que las partes elijan alos árbitros según la materia, por su especialidad y con requisitos determina-dos, a diferencia del sistema judicial, en que los jueces son impuestos por elEstado»; (GUZMÁN GALINDO, Julio César. «El arbitraje en los laudos de la Cáma-ra de Comercio Internacional». En Revista Americana de Arbitraje y Media-ción. 7 de septiembre de 2004, <http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colabo-raciones/laudos comercio.html>).


arbitraje y para ello tomará en cuenta la diligencia del árbitro, el tiem-po empleado, la celeridad del proceso y la complejidad del asunto.

2.3.3.Acta de Misión

El Acta de Misión es fundamental. La Secretaría transmitirá una copiadel expediente a cada uno de los miembros del Tribunal Arbitral desdeel momento en éste se haya constituido y a condición de que la provi-sión exigida en esta fase del procedimiento haya sido satisfecha. Apartir de este momento las partes se dirigirán directamente al Tribu-nal Arbitral, enviando siempre copia de su correspondencia y de susescritos tanto a la Secretaría como a la otra parte.

2.3.3.1. Elaboración del Acta de Misión

Antes de examinar el fondo del asunto, el Tribunal Arbitral elaboraráun documento que precise su misión y contenido. Dicho documentodeberá contener todas las informaciones previstas en el Reglamento.Deben incluirse los nombres y apellidos completos y calidad de laspartes y de los árbitros, la sede del arbitraje, una exposición sumariade las pretensiones de las partes y precisiones sobre las normas aplica-bles al procedimiento. El Acta de Misión contendrá también, a menosque el Tribunal Arbitral lo considere inadecuado, una lista de los pun-tos litigiosos por resolver. En este momento, el Tribunal Arbitral fijaráel calendario provisional que pretende seguir en la conducción del pro-ceso arbitral. Dentro de los meses siguientes a la fecha en que se hayaentregado el expediente, el Tribunal Arbitral deberá remitir a la Corteel Acta de Misión. Si una de las partes rehúsa participar en su redac-ción, o no la firma, el Acta de Misión deberá ser aprobada por la Cortepara que el arbitraje pueda seguir su curso.

2.3.3.2. Propósitos del Acta de Misión

El Acta de Misión otorga diversas ventajas de índole técnica, psicológicay legal. Permite ordenar y estructurar las Demandas y Contestacionespresentadas por las partes y permite obtener un registro preciso de los


acuerdos alcanzados por las partes en temas trascendentes como elDerecho aplicable, el idioma a ser utilizado durante el arbitraje, o in-cluso, hasta en ciertos puntos relacionados con el fondo de la contro-versia. La elaboración del Acta de Misión generalmente motiva a laspartes a alcanzar un acuerdo, en la medida en que ayuda a transparen-tar los puntos en disputa. De hecho, la práctica nos muestra como unnúmero importante de arbitrajes CCI son retirados en esta etapa, puesse logra alcanzar un acuerdo entre las partes.

2.3.4.Procedimiento arbitral

El Acta de Misión empezará a producir sus efectos en cuanto haya sidofirmada por las partes y los árbitros, o bien aprobada por la Corte encaso de que una de las partes rehúse firmarla. El Tribunal Arbitralproseguirá a partir de ese momento con la instrucción de la causa.Cuando considere que las partes han tenido la oportunidad suficientede ser oídas, el Tribunal Arbitral declarará el cierre de la instrucción eindicará a la Secretaría la fecha aproximada en que el proyecto de Lau-do será sometido a la Corte para su aprobación. El Tribunal Arbitraldeberá dictar el Laudo final en el plazo de seis meses contado a partirde la fecha del Acta de Misión o de su aprobación, siendo este plazoprorrogable por la Corte.

2.3.4.1. Normas aplicables al procedimiento

Las partes y los árbitros podrán fijar libremente las normas aplicablesal procedimiento, siempre y cuando se respeten las exigencias de lasnormas imperativas que puedan ser aplicables al caso en particular.9

Las partes podrán, por ejemplo, definir las reglas aplicables en materia

9 En general, sobre el orden público y las normas imperativas en el arbitraje co-mercial internacional, véase la monografía de GONZALO QUIROGA, Marta. Ordenpúblico y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial. Ma-drid: Dykinson, 2003. En especial, el apartado dedicado a las Normas de inter-vención y el orden público en el Derecho aplicable al procedimiento arbitral,pp. 197-249.


de aportación de documentos y de interrogatorios. El Tribunal Arbi-tral deberá instruir la causa en el plazo más breve posible por cuales-quiera medios apropiados y deberá oír a las partes si una de ellas así losolicita. Asimismo, podrá oír a testigos o peritos y requerir a cualquie-ra de las partes que aporte pruebas adicionales. En cuanto al idioma delarbitraje, a falta de acuerdo entre las partes, el Tribunal Arbitral deter-minará el o los idiomas del arbitraje.

2.3.4.2. Medidas cautelares y normas jurídicas aplicables al fondo

Una cuestión de especial relevancia, siempre debatida en la doctrina yen la práctica del arbitraje, son las medidas cautelares. El Reglamentoautoriza al Tribunal Arbitral a ordenar cualesquiera medidas cautelareso provisionales que considere apropiadas sin perjuicio del derecho de laspartes, en circunstancias apropiadas, a solicitarlas ante cualquier autori-dad judicial competente.10 En cuanto a las normas jurídicas aplicables alfondo, a falta de acuerdo entre las partes, el Tribunal Arbitral aplicará lasnormas jurídicas que considere apropiadas. En todos los casos, el Tribu-nal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y losusos comerciales pertinentes. El Tribunal Arbitral tendrá los poderes deamigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si laspartes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes.

2.3.5.El laudo

En la mayoría de los casos, el procedimiento arbitral termina en ellaudo. Después de haber declarado el cierre de la instrucción, el Tribu-nal Arbitral deberá redactar un proyecto de laudo que será sometido ala Corte para su examen. Ésta podrá ordenar modificaciones de forma y,respetando la libertad de decisión del Tribunal Arbitral, podrá llamarsu atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia.

10 Sobre las medidas cautelares en el arbitraje y su evolución en los últimos años,véase FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. «Los dilemas del Estado frente al arbitraje co-mercial internacional». En Revista Brasileira de Arbitragem, n.º 5, 2005, aparta-do II. 2. A.


La Corte tomará en cuenta, en la medida de lo posible, las exigenciasde las normas imperativas de la sede del arbitraje.11

El laudo, una vez aprobado por la Corte, será firmado por los árbitrosy notificado a las partes por la Secretaría. Se entenderá que el laudo hasido dictado en la sede del arbitraje y en la fecha que se mencione.

2.3.6.Duración del arbitraje

La duración del arbitraje es una cuestión importante. Ningún estudiopráctico sobre el procedimiento arbitral puede ignorar la cuestión delos plazos. Los litigios, ya sean generadores de perdidas o de benefi-cios, forman parte de la estrategia de la empresa. Por ello, normalmen-te las partes desean conocer, antes de iniciar un procedimiento arbi-tral, cuánto tiempo se requerirá para obtener un Laudo final. En lamayoría de los casos, no sería realista esperar menos de un año paraconseguir dicho resultado, aunque algunas controversias complejashayan podido ser resueltas en tan sólo dos meses y medio. La Corte ysu Secretaría se encargan de controlar el cumplimiento de estos pla-zos. Una vez constituido el Tribunal Arbitral y fijadas las condicionesfinancieras y otras son dos los plazos importantes que condicionan elprocedimiento: el plazo de los dos meses ya mencionado para la remi-sión a la Corte del Acta de Misión y el plazo de seis meses para dictarel Laudo final. La Corte lleva un seguimiento de cada asunto a travésde los informes que periódicamente le presenta su Secretaría. El siste-ma de la CCI de cálculo de los honorarios de los árbitros favorece igual-mente la celeridad del arbitraje, puesto que el cálculo de los honora-rios no se efectúa por el tiempo (horas-días) empleado.

2.4. Costos del arbitraje CCI

Los costos del arbitraje incluirán los honorarios y los gastos de losárbitros, así como los gastos administrativos de la CCI determinados

11 GONZALO QUIROGA, Marta. Ob. cit.


por la Corte de conformidad con el arancel vigente en la fecha de iniciodel proceso arbitral, los honorarios y los gastos de los peritos nombra-dos por el Tribunal Arbitral y los gastos razonables incurridos por laspartes para su defensa en el arbitraje (artículo 31 (1) del Reglamentode Arbitraje). Una vez que la Corte haya determinado, al final del pro-cedimiento, el monto de los honorarios y gastos de los árbitros y de losgastos administrativos de la CCI, el Tribunal Arbitral determinará elmonto total de los costos que serán incluidos en el Laudo final y deci-dirá cuál de las partes debe pagarlos o en qué proporción deben repar-tirse entre ellas (artículo 31 (3)).

2.4.1.Honorarios de los árbitros

Los honorarios de los árbitros serán administrados por la Corte y fija-dos sobre la base del arancel vigente que figura en el Apéndice III (Ar-tículo4 (B)), dependiendo de la diligencia del árbitro, el tiempo em-pleado, la celeridad del proceso, y la complejidad del asunto (ApéndiceIII, artículo 2 (2)). Basándose en la cuantía del litigio, el arancel fija unhonorario mínimo y un máximo para cada árbitro. Los honorarios se-rán multiplicados por el número de árbitros hasta alcanzar un máxi-mo que normalmente no excede el triple del honorario de un árbitro.En caso de ser necesario, en razón de las circunstancias excepcionalesdel caso, la Corte podrá fijar los honorarios de los árbitros en un mon-to superior o inferior al que resulte del arancel aplicable (artículo 31(2)). Cuando la cuantía del litigio no esté determinada, la Corte tendrádiscreción para fijar los honorarios de los árbitros. Los gastos de losárbitros serán también administrados por la Corte e incluirán gastosdestinados a transporte, alojamientos, comidas, servicios de mensaje-ría e instalaciones de las audiencias.

2.4.2.Gastos administrativos de la CCI

Los gastos administrativos de la CCI, también denominados «costos ad-ministrativos», representan los honorarios cobrados por la CCI por la ad-ministración de un procedimiento arbitral. El pago de US$ 2.500 que acom-paña la Demanda representa un anticipo de los gastos administrativos.


Como este monto no es reembolsable es comúnmente denominado«derecho de registro». La Corte fijará el monto de los gastos adminis-trativos sobre la base del arancel que figura en el Apéndice III (artículo4 (A)) o, si la cuantía del litigio no estuviere determinada, a su discre-ción. En circunstancias excepcionales, la Corte podrá fijar los gastosadministrativos en una cifra inferior o superior a la que resultare de laaplicación de dicho arancel (Apéndice III, artículo 2 (5)); pero sin que,en principio, dicha cifra supere el monto máximo previsto en el aran-cel (US$ 88.800).

En aquellos casos en que un perito fuera designado por el TribunalArbitral, este último fijará los honorarios y los gastos del perito (operitos) y será responsable de la administración y pago de dichos gas-tos por las partes. Los costos de un peritaje no se considerarán inclui-dos en el anticipo de gastos requerido por la CCI, no obstante lo cual laSecretaría podrá administrar las cuentas como un servicio prestado alTribunal Arbitral.

2.4.3.Costos legales

Los costos de la representación legal y otros costos en los que incurranlas partes dentro del procedimiento arbitral no estarán incluidos en elanticipo de gastos. Estos estarán incluidos en los costos del arbitraje deser fijados por el Tribunal Arbitral en el Laudo arbitral.

2.4.4.Anticipos de gastos: derecho de registro, anticipo provisional yprovisión para gastos del arbitraje

El sistema de anticipo de gastos de la CCI ha sido esbozado para asegu-rar que el procedimiento arbitral se desarrolle con celeridad una vez quelos honorarios y gastos de los árbitros y de la institución sean cubiertos.Los anticipos no cubren los costos legales ni los honorarios y gastos delperito. El pago del anticipo se hará escalonado, de la siguiente manera:

El anticipo de gastos administrativos (Derecho de registro). Un pri-mer anticipo de gastos administrativos de US$ 2.500 debe ser pagado


por el demandante al presentar la Demanda de arbitraje. Después derecibida la Demanda, el Secretario General normalmente solicita aldemandante el pago de un anticipo sobre la provisión para gastos delarbitraje, en un monto destinado a cubrir los gastos del arbitraje pre-vistos hasta la etapa de elaboración del Acta de Misión. Este anticiponormalmente no debiera exceder lo obtenido de: 1) los gastos admi-nistrativos derivados del arancel; 2) el mínimo de los honorarios co-rrespondientes al árbitro según el arancel; y 3) una estimación de losgastos reembolsables en que incurrirá el Tribunal Arbitral en relacióncon la elaboración del Acta de Misión (Apéndice III, artículo 1 (2)).Estos cálculos se formulan basados exclusivamente en la Demandapresentada por el Demandante. La práctica indica que el anticipo pro-visional se encuentra entre el 25% y 35% de la provisión que se fijarápara todo el procedimiento arbitral.

2.4.5.Provisión para gastos del arbitraje

Tan pronto como le sea posible, la Corte, considerando la Demanda ycontrademanda, fijará la provisión para gastos del arbitraje que será pa-gada por partes iguales por la Demandante y por la Demandada (la can-tidad del anticipo provisional que ya ha sido pagada, incluyendo los US$2.500 iniciales, se imputan a la parte Demandante). En algunos casos, laCorte podrá fijar anticipos distintos en relación con una Demanda prin-cipal y una contrademanda. El anticipo fijado por la Corte será calculadopara todo el procedimiento arbitral, pudiendo ser revisado en cualquieretapa del mismo. Una calculadora de costos se encuentra a disposiciónde todos aquellos que quieran recurrir al arbitraje con el objetivo de quelas partes obtengan un monto aproximado al correspondiente a los ho-norarios de los árbitros y gastos administrativos.12 Los gastos de los

12 En efecto, la CCI cuenta con una calculadora de honorarios y gastos administra-tivos. Esta calculadora permite a las eventuales partes de un arbitraje CCI aplicarel arancel previsto en el Apéndice III del Reglamento de Arbitraje, a fin de pro-yectar un estimado de los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos,véase la calculadora de costos en la página de la CCI: <http://www.iccwbo.org/court/spanish/cost_calculator.asp>.


árbitros, al no poder ser proyectados, no se encuentran incluidos en elcómputo realizado por la calculadora. Si una de las partes rehusara pa-gar su parte correspondiente y la otra parte hubiera pagado la totalidadde su porción, esta última podrá pagar la porción de la provisión queincumba a la parte renuente haciendo uso de una garantía bancaria.

2.5. Contactos

Como se ha enunciado, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCIes asistida por una Secretaría situada en la sede de la CCI en París. LaSecretaría cuenta con un personal a tiempo completo de más de 50personas, incluyendo 30 abogados de 19 nacionalidades distintas. Éstaasume la responsabilidad de la administración diaria de los procedi-mientos CCI y proporciona ayuda e información a las partes, Conseje-ros y árbitros. Cada caso se asigna a uno de los siete equipos con losque cuenta la Secretaría. El equipo está integrado por un Consejero, almenos dos Consejeros adjuntos y dos secretarias. Los miembros de laCorte Internacional de Arbitraje de la CCI son designados por el plazode tres años.13

2.6. Pequeñas cuantías

La CCI ha recibido numerosas inquietudes sobre como utilizar demanera efectiva el Reglamento de Arbitraje de la CCI en los casos dedemandas por pequeñas cuantías ya que, en estos casos, el tiempo y loscostos involucrados en arbitrar estas demandas suelen ser despropor-cionados en comparación con lo que está en juego. Con el propósito debrindar asistencia a las partes que buscan racionalizar el uso de recur-sos en los casos de pequeñas cuantías, la Comisión de Arbitraje de la

13 Los miembros actuales se pueden encontrar en la página de la CCI: <http://www.iccwbo.cl.information>. Tras enumerar al Presidente CCI y a los nueve vice-presidentes es de destacar que entre los 112 miembros y miembros alternos querepresentan a países de todo el mundo destacan, dentro del ámbito iberoamericano,miembros de Argentina, Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, España,Guatemala, México, Panamá, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.


CCI conformó un Grupo de Trabajo encomendado a demandas de pe-queñas cuantías para analizar los métodos a través de los cuales laspartes, sus abogados y los árbitros pueden reducir los tiempos y costosde un arbitraje bajo el Reglamento de la CCI. Dando cumplimiento atal tarea, el Grupo de Trabajo elaboró una Guía, no con el propósito deque sus pautas fueran incluidas en los contratos, sino a modo de pro-porcionar a las partes un listado de recomendaciones. Las partes pue-den seguir algunas o todas ellas, según las circunstancias del caso.14

Esta Guía no define lo que se entiende por «pequeña cuantía». Di-cha noción dependerá en gran medida de las partes y de sus circuns-tancias. Por ejemplo, para una importante empresa multinacional, una«pequeña cuantía» puede referirse a una demanda cuyo monto no so-brepase unos pocos millones de dólares. Pero para una pequeña em-presa que ha ingresado recientemente en los mercados internaciona-les, esta misma demanda puede equivaler a una parte sustancial detoda su actividad. Asimismo, una pequeña cuantía no representa nece-sariamente una demanda de poca importancia. Una controversia ori-ginada en una demanda por un monto pequeño puede derivar en uncaso con repercusiones de largo alcance, o puede transformarse en unleading case para futuras disputas similares. En otros casos, una pe-queña cuantía puede derivar en una contra demanda que involucremontos más importantes. Dependerá de las partes el determinar, se-gún las circunstancias que rodeen la controversia, si se encuentranfrente a una pequeña cuantía y, por ende, les resulta conveniente seguirlas orientaciones proporcionadas por la Guía. Es más, muchas de estasorientaciones pueden ser utilizadas por aquellas partes que busquen

14 Se puede descargar el texto completo de la Guía para Arbitrar Pequeñas Cuantíasbajo el Reglamento de Arbitraje CCI sólo en inglés y francés, pues, a fecha dehoy, la guía no está disponible en el idioma español. En inglés, véase el documen-to guía de ocho páginas que se encuentra en: <http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_-documents/small_-claims.pdf>. Guidelines for Arbitra-ting Small Claims Ander the ICC Rules of Arbitration; y, en francés, véase Lig-nes directrices pour lárbitrage des petits litiges selon le règlement dárbitrage dela CCI, <http://www.iccwbo.org/court/french/arbitrage/ pdf_documents/petits_litiges.pdf>.


reducir los costos y tiempos de un procedimiento arbitral, haya sido ono iniciado con base en una demanda de pequeña cuantía.

Los métodos sugeridos en la Guía pueden abreviar el procedimien-to y reducir los costos de arbitrajes de demandas por pequeñas cuan-tías. Las partes pueden llegar a un acuerdo respecto de uno o varios deestos métodos, de la misma manera que estos pueden ser sugeridospor el propio árbitro. En ausencia de un acuerdo entre las partes, unárbitro puede escoger uno o varios de los métodos sugeridos en la Guía.También la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCIpuede proponer su utilización. En los casos en que estos métodos sonpuestos en práctica, las partes en asuntos de demandas por pequeñascuantías pueden beneficiarse de la ventajas del arbitraje CCI y a la vezreducir los costos y la duración del procedimiento arbitral.

3. DATOS ESTADÍSTICOS LAUDOS CCI

La prueba del funcionamiento del arbitraje en la CCI nos la ofrece lacomprobación de sus datos estadísticos. Datos que reflejan con hechosy cifras la buena salud experimentada por los arbitrajes CCI en losúltimos años. En concreto, desde el año 200 al año 2005. Fecha, estaúltima, que es la del último periodo del que disponemos de datos pu-blicados oficialmente por la CCI. Así, por ejemplo, en 2005, la Corterecibió 521 Demandas de Arbitraje. Estas demandas vinculaban a 1.422partes, originarias de 117 países y territorios independientes. En el13,1 % de los casos, al menos una de las partes era una entidad estatal,paraestatal o pública. La sede del arbitraje se situó en 50 países dife-rentes a lo largo del mundo. Árbitros de 68 nacionalidades distintasfueron nombrados o confirmados bajo el Reglamento CCI. Los mon-tos de las controversias superaron el millón de dólares en el 54,3 % delos nuevos casos; 325 laudos fueron dictados.15

15 Estadísticas más detalladas publicadas en el Reporte Estadístico de 2005 que figuraen el Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, n.º 1, volumen 17.


De manera similar, los hechos y cifras del arbitraje CCI en 2004,nos permiten contrastar que en este año la Corte recibió 561 Deman-das de arbitraje. Estas Demandas vinculaban a 1.682 partes, origina-rias de 116 países y territorios independientes. En el 11,6 % de loscasos, al menos una de las partes era una entidad estatal, paraestatal opública. La sede del arbitraje se situó en 49 países diferentes a lo largodel mundo. Árbitros de 61 nacionalidades distintas fueron nombradoso confirmados bajo el Reglamento CCI. Los montos de las controver-sias superaron el millón de dólares en el 58,8 % de los nuevos casos.345 laudos fueron dictados.16

En el año 2003, la Corte recibió 580 Demandas de arbitraje CCI.Estas Demandas vinculaban a 1.584 partes originarias de 123 países oterritorios independientes. En el 11% de los casos, al menos una de laspartes era una entidad estatal, paraestatal o pública. La sede del arbi-traje se situó en 47 países diferentes a través del mundo. Árbitros de69 nacionalidades distintas fueron nombrados o confirmados bajo elReglamento CCI. Los montos de las controversias superaron el millónde dólares en un 55,3% de los nuevos casos. 369, laudos fueron dicta-dos.17 Es interesante constatar que en los 580 nuevos casos registradosen la Corte de Arbitraje de la CCI durante 2003, un 12,12 % de laspartes implicadas provienen de América Latina y el Caribe (un 5% depaíses africanos). Más destacable aún es que Argentina, México y Bra-sil están entre los 12 Estados que más árbitros brindan para los arbi-trajes en el seno de dicha Corte.18

16 Estadísticas más detalladas publicadas en el Reporte Estadístico de 2004, en elBoletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, n.º 1, volumen 16.

17 Estadísticas más detalladas publicadas en el Reporte Estadístico de 2005, Boletínde la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, n.º 1, volumen 15.

18 Véase «2003 Statistical Report», ICC Bull., n.º 1, volumen 15, 2004, pp. 7-16. Eneste sentido, del análisis de las decisiones de tribunales estatales relacionados conarbitrajes CCI se desprende que la Corte debería ser particularmente cautelosaen aquellos casos en los que deba fijar la sede del arbitraje y una de las partes seauna entidad pública o estatal latinoamericana. Por otra parte, varias decisionesrelativas a casos de arbitraje CCI que solamente involucraron partes de naturale-za privada dictan un cierto optimismo que permitiría a la Corte fijar la sede de un


En el año 2002, la Corte recibió 593 Demandas de arbitraje CCI.Estas Demandas vinculaban a 1.622 partes, originarias de 126 países yterritorios independientes. En el 9,4 % de los casos, al menos una delas partes era una entidad estatal, paraestatal o pública. La sede delarbitraje se situó en 43 países diferentes a lo largo del mundo. Árbi-tros de 62 nacionalidades distintas fueron nombrados o confirmadosbajo el Reglamento CCI. Los montos de las controversias superaron elmillón de dólares en el 54% de los nuevos casos. 325 laudos fuerondictados.19 De hecho, por el momento, el año 2002 es el que más de-mandas de arbitrajes fueron registradas en la CCI. Cifra que, sin em-bargo, no se corresponde proporcionalmente con el número de laudosdictados ese año.

En el año 2001, la Corte recibió 566 Demandas de arbitraje. EstasDemandas vinculaban a 1.492 partes, originarias de 116 países y terri-torios independientes. En el 8,6 % de los casos, al menos una de laspartes era una entidad estatal, paraestatal o pública. La sede del arbi-traje se situó en 42 países diferentes a lo largo del mundo. Árbitros de61 nacionalidades distintas fueron nombrados o confirmados bajo elReglamento CCI. Los montos de las controversias superaron el millónde dólares en el 54% de los nuevos casos. 341 laudos fueron dicta-dos.20 En el año 2000, la Corte recibió 541 Demandas de arbitraje quevinculaban a 1.398 partes, originarias de 120 países y territorios inde-pendientes. En el 12,5 % de los casos, al menos una de las partes erauna entidad estatal, paraestatal o pública. La sede del arbitraje se situó

arbitraje comercial internacional entre partes privadas en una ciudad de AméricaLatina. En concreto, Bogotá, México D.F., Sao Paulo o Montevideo. Todo ello,según el análisis realizado por el Secretario General Adjunto de la Corte de laCCI, SILVA-ROMERO, Eduardo. «América Latina como sede de arbitrajes comer-ciales internacionales –La experiencia de la Corte Internacional de ArbitrajesCCI». En DeCITA. Derecho del Comercio -Temas y actualidades. n.º 2, 2004, pp.217-230; esp. p. 221.

19 Estadísticas más detalladas publicadas en el Reporte Estadístico de 2005, Boletínde la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, n.º 1, volumen 14.

20 El Reporte estadístico completo se encuentra publicado en ICC ICArb. Bull., n.º1, volumen 13.


en 43 países diferentes a lo largo del mundo. Árbitros de 58 nacionali-dades distintas fueron nombrados o confirmados bajo el ReglamentoCCI. Los montos de las controversias superaron el millón de dólaresen el 54 % de los nuevos casos. 334 laudos fueron dictados.21

De todos estos datos, se pueden extraer las siguientes conclusiones.Con la llegada del nuevo siglo, el arbitraje CCI ha sabido adaptarse a loscambios producidos en el comercio internacional en el ámbito de la globa-lización comercial. Es más, ha sabido mantener el número de demandasarbitrales y, en consecuencia, a su natural clientela arbitral en el mundoempresarial. Así, desde el año 2000 hasta la actualidad ha seguido con laaceptación y el auge del que había gozado en el ámbito comercial y em-presarial mundial a lo largo del siglo pasado. Incluso, se puede decir queen el número de laudos dictados, en torno a una media de trescientos-cuatrocientos laudos al año, la CCI se ha consolidado, aumentando así suconfianza y credibilidad en los últimos años. Como media y con la llegadadel nuevo milenio, el número de demandas arbitrales se sitúa en torno alas quinientas, seiscientas anuales, casi el doble de los laudos dictados. Todoello indica la buena salud de la CCI y el buen hacer de su Corte de Arbitra-je como indiscutible líder institucional y administrativo en la soluciónalternativa internacional de conflictos.

4. BREVE REFERENCIA A OTROS SERVICIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

CCI

4.1. ADR

El Reglamento sobre Alternative Dispute Resolutions o Amicable Dis-pute Resolutions (ADR) de la CCI ofrece un marco para solucionar lasdesavenencias y diferencias comerciales amigablemente con la ayudade una parte neutral, conocida como un Tercero. Fueron lanzadas en

21 El Reporte Estadístico completo se encuentra publicado en ICC ICArb. Bull. n.º1, Volumen 12.


2001 con el objeto de remplazar el Reglamento de Conciliación Facul-tativa de 1988. De acuerdo con el Reglamento ADR, las partes podránelegir la técnica de solución de diferencias que consideren más apro-piada para solucionar sus desavenencias. Éstas pueden ser, entre otras,la mediación, la negociación, el mini trial, la evaluación neutral, etc.En la mediación, por ejemplo, el Tercero actúa ayudando a las partes alograr un acuerdo amigable a través de la negociación. En el mini trial,un jurado compuesto por el Tercero y un ejecutivo de cada una de laspartes —cuando dichas partes sean empresas— emite una opinión obusca una solución aceptable para todos los involucrados. En la eva-luación neutral, el Tercero emite una opinión sobre uno o más aspec-tos, de hecho o de derecho, vinculados a la controversia; o una combi-nación de varias técnicas. El factor común entre todas estas técnicas loconfigura el hecho de que, a diferencia del arbitraje, la decisión tomadapor el Tercero o con la colaboración de éste no será obligatoria para laspartes, a menos que éstas hayan acordado lo contrario.22

El Reglamento establece que, a falta de acuerdo entre las partes sobrela técnica de resolución a adoptar, se utilizará la mediación. No obstante,el éxito de la técnica elegida dependerá en gran medida de las cualidadesdel Tercero. Éste podrá ser elegido directamente por las partes o, en loscasos en que exista un acuerdo sobre los atributos o calificaciones que sele requieran, designado por la CCI. El Reglamento ADR regula el proce-dimiento ADR y la Guía del ADR de la CCI proporciona una explicaciónde las Reglas así como de las distintas técnicas de solución de diferenciasque pueden ser utilizadas según el Reglamento.23

22 En general, sobre ADR, véase GONZALO QUIROGA, Marta (dir. y coord.). MétodosAlternativos de Solución de Conflictos: Perspectiva Multidisciplinar. Madrid:editorial Dykinson y Servicio de Publicaciones URJC, 2006 y HINOJOSA SEGOVIA,Rafael (coord.). Sistemas de Solución Extrajudicial de Conflictos. Editorial Uni-versitaria Ramón Areces, 2006.

23 Para descargar el Reglamento ADR de la CCI vigente a partir del 1 de julio de 2001y la guía del ADR de la CCI en formato pdf: <http://www.iccwbo.org/drs/english/adr/pdf_documents/spanish.pdf>. Además de en lengua española se puede descar-gar el texto completo del Reglamento ADR de la CCI y su Guía en cualquiera delos idiomas siguientes: alemán, español, ruso, portugués, inglés y francés.


En este sentido, la CCI sugiere cuatro distintos tipos de cláusulasADR para su opcional inclusión por las partes en los contratos. No soncláusulas modelo sino más bien recomendaciones que pueden adaptar-se a las necesidades de las partes. Su eventual ejecución bajo la leyaplicable al contrato deberá ser evaluada por las partes.

1. En primer lugar, la cláusula ADR opcional es la siguiente:

Las partes podrán en todo momento, sin perjuicio de cualquier otro proceso,intentar la solución de cualquier desavenencia que derive de este contrato oesté relacionada con él, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento ADRde la CCI.

2. La cláusula ADR que obliga a las partes a considerar la posibilidadde recurrir al ADR en el momento de plantearse la controversia esla siguiente:

En caso de desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas con él,las partes se comprometen a discutir y considerar, en primer lugar, el recurso alproceso de solución de desavenencias del Reglamento ADR de la CCI.

3. La cláusula ADR obligatoria en el sentido en que fija la obligaciónde recurrir al ADR y a su mecanismo automático de expiración y,por lo tanto, ya no es una cláusula opcional, de mero recuerdo, nifacultativa, se concreta en las siguientes líneas.

En caso de desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas conél, las partes se comprometen a someterlas al proceso de solución de desave-nencias del Reglamento ADR de la CCI. A falta de resolución de las desave-nencias según dicho Reglamento dentro de los 45 días siguientes a la presen-tación de la demanda de ADR, o al vencimiento de otro plazo que hubierasido acordado por escrito por las partes, éstas se considerarán liberadas decualquier obligación derivada de esta cláusula.

4. Por último, la cláusula que refleja la obligación de recurrir al ADRseguido por arbitraje CCI en caso necesario es la siguiente:


En caso de desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas conél, las partes se comprometen a someterlas al proceso de solución de desave-nencias del Reglamento ADR de la CCI. A falta de resolución de las desave-nencias según dicho Reglamento dentro de los 45 días siguientes a la presen-tación de la demanda de ADR, o al vencimiento de otro plazo que hubierasido acordado por escrito por las partes, dichas desavenencias serán definiti-vamente resueltas de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámarade Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme adicho Reglamento de Arbitraje.

4.2. DOCDEX

El Centro Internacional de Peritaje se encarga también de la aplicacióndel Reglamento de Peritaje para la Solución de Controversias en ma-teria de Instrumentos Documentarios (DOCDEX), recientemente ela-borado por la Comisión bancaria de la CCI.24 Con este Reglamento sepretende facilitar la rápida solución de las controversias surgidas en elmarco de las Reglas y Usos Uniformes relativos a Créditos Documen-tarios, de las Reglas Uniformes para Reembolsos Interbancarios, de lasReglas Uniformes relativas a Cobranzas y de las Reglas Uniformesrelativas a las Garantías a Primer Requerimiento. Los casos se decidenpor un panel de tres peritos, cuya decisión es examinada por el asesortécnico de la Comisión Bancaria para verificar que se ajusta a las re-glas de la CCI aplicables y a las interpretaciones de la Comisión Ban-caria. La decisión DOCDEX la emite el Centro Internacional de Peri-taje y no es vinculante salvo acuerdo entre las partes.

24 Se puede descargar el texto completo del Reglamento de Peritaje para la Solu-ción de Controversias en materia de Instrumentos Documentarios (DOCDEX)en francés e inglés en las siguientes páginas web: <http://www.iccwbo.org/drs/english/docdex/pdf_documents/rules/rules-docdex_english.pdf>: ICC Ru-les for Documentary Instruments Dispute Resolutions Expertise, revisado el15 de marzo de 2002, que remite a la página www.iccdocdex.org, para conse-guir mayor información sobre el Sistema Docdex CCI. En francés, véase <http:// w w w. i c c w b o . o r g / d r s / e n g l i s h / d o c d e x / p d f _ d o c u m e n t s / r u l e s /rules_docdex_french.pdf>. Règlement Docdex: Règlement d’expertise de laChambre de commerce internationale pour la Résolution des différends enmatière d’instruments documentaires.


4.3. Peritaje

Bien es sabido que los peritos con conocimientos especializados en ma-terias técnicas, legales, financieras o de otro tipo pueden resultar útilesen una amplia variedad de situaciones: como testigos, para ayudar a re-solver diferencias o simplemente en la actividad comercial ordinaria.Teniendo en cuenta esta utilidad y proponiendo estos objetivos, el Cen-tro Internacional de Peritaje de la CCI, creado en 1976, puede ser uti-lizado para cualquiera de los siguientes servicios: proponer un perito,nombrar un perito o administrar un procedimiento de peritaje. Cuan-do el Centro administra un procedimiento de peritaje, su función con-siste en nombrar o confirmar al perito, iniciar y supervisar los dife-rentes aspectos del procedimiento, examinar y notificar el informe delperito. Designar el perito más adecuado al caso concreto resulta devital importancia. Igualmente trascendente es el Reglamento de Peri-taje de la CCI, al que las partes pueden remitirse en sus contratos o enetapas mas avanzadas de la relación contractual. Las disposiciones delReglamento, vigentes desde el 1 de enero de 2003, proveen las basespara el peritaje CCI.25

Los asuntos para los que el Centro ha ofrecido peritos incluyen,entre otros, los siguientes: evaluar las acciones de una sociedad; reeva-luar precios contractuales; determinar los vicios que afecten a un pro-ceso industrial; apreciar el estado de una maquinaria con la finalidadde establecer su precio para la reventa e interpretar el alcance de acuer-dos contractuales. Para todo ello, la CCI propone cuatro cláusulas al-ternativas de peritaje a disposición de las partes que deseen incluir ensus contratos la utilización del Centro. Una de estas cláusulas ofrece alas partes la posibilidad de someter su controversia a un procedimiento

25 Se puede descargar el texto completo del Reglamento de Peritaje en alemán, es-pañol, inglés y francés, (el Reglamento ha sido traducido en distintos idiomas;sin embargo, las versiones en inglés y en francés constituyen los únicos textosoficiales). Concretamente, el Reglamento de Peritaje de la CCI en español, en<http://www.iccwbo.org/drs/english/expertise/pdf_documents/rules/rules_expert_spanish.pdf>.


de peritaje administrado de conformidad con el Reglamento de Perita-je de la CCI. Otras dos cláusulas obligan a las partes a someter sucontroversia a dicho Reglamento, una de ellas incluye el recurso alarbitraje CCI cuando el procedimiento de peritaje no hubiera logradosu finalidad. La cuarta cláusula prevé la utilización del Centro para elnombramiento de un perito en un procedimiento de peritaje adminis-trado por las mismas partes. Así, los cuatro tipos de cláusulas son lossiguientes:

4.3.1.Peritaje facultativo

Las partes podrán, en cualquier momento y sin perjuicio de otros pro-cedimientos, acordar el sometimiento de cualquier desavenencia quederive de la cláusula [X] del presente contrato o guarde relación con lamisma al procedimiento de peritaje administrado conforme al Regla-mento de Peritaje de la Cámara de Comercio Internacional.

4.3.2.Obligación de someter una desavenencia al peritaje CCI

En caso de cualquier desavenencia que derive de la cláusula [X] delpresente contrato o guarde relación con la misma, las partes acuerdansometer el asunto al procedimiento de peritaje administrado confor-me al Reglamento de Peritaje de la Cámara de Comercio Internacio-nal. [Las constataciones y opiniones del perito tendrán efecto obliga-torio para las partes].

4.3.3. Obligación de someter una desavenencia al peritaje CCI, se-guido por arbitraje CCI en caso necesario

En caso de cualquier desavenencia que derive de la cláusula [X] del pre-sente contrato o guarde relación con la misma, las partes acuerdan some-ter el asunto, en primera instancia, al procedimiento de peritaje adminis-trado conforme al Reglamento de Peritaje de la Cámara de Comercio Inter-nacional. Cuando la desavenencia no haya sido resuelta mediante talprocedimiento de peritaje administrado y una vez la finalización delprocedimiento de peritaje haya sido notificada por el Centro, dicha


desavenencia será resuelta definitivamente de acuerdo con al Reglamen-to de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o másárbitros nombrados conforme a dicho Reglamento de Arbitraje.

4.3.4.La CCI como autoridad nominadora en los procedimientos deperitaje administrados por las partes

En caso de cualquier desavenencia que derive de la cláusula [X] delpresente contrato o guarde relación con la misma, las partes acuerdansometer el asunto al procedimiento de peritaje definido en la cláusula[Y] del presente contrato. El perito será nombrado por el Centro Inter-nacional de Peritaje conforme a las disposiciones relativas al nombra-miento de peritos del Reglamento de Peritaje de la Cámara de Comer-cio Internacional.

4.4. Dispute Boards

Los Dispute Boards (DBs) son órganos permanentes, compuestos deuno o de tres miembros, establecidos por lo general, al inicio de uncontrato para ayudar a las partes a solucionar cualquier desacuerdo ocontroversia que pueda surgir durante la ejecución del mismo. El Dis-pute Board puede desempeñar su cometido ofreciendo ayuda informalo por medio de recomendaciones o decisiones con respecto de cual-quier controversia que le planteen las partes. Para este fin, se le man-tiene totalmente informado de la ejecución del contrato por mediostales como informes de los progresos realizados, reuniones, y si es per-tinente, visitas sobre el terreno.

La CCI ha creado un conjunto de documentos que proporcionan unmarco completo y flexible para establecer y hacer operativos los Dis-pute Boards en una amplia gama de contratos en actividades diferen-

26 El Reglamento relativo a los Dispute Boards, vigente a partir del 1 de septiembrede 2004, se puede descargar en los siguientes idiomas: español, inglés y francés(en formato PDF). En concreto, para descargar la versión española, véase <http://www.iccwbo.org/drs/english/dispute_boards/db_rules_spanish.pdf>.


tes. Estos documentos incluyen las Reglas de la CCI relativas a losDispute Boards, las cuales rigen el proceso de Dispute Board; así comoun modelo de acuerdo para actuar como miembro de un Dispute Board,y la duración del acuerdo.26 Además, la Cámara de Comercio Interna-cional propone tres modelos de cláusulas, cada uno de ellas pensadaspara un tipo distinto de Dipute Board, seguidos de arbitraje como últi-mo recurso si la controversia no se resuelve mediante el Dispute Board.Las tres alternativas que se ofrecen a las partes son: 1) Dispute ReviewBoard, que emite recomendaciones; 2) Dispute Adjudication Board,que emite decisiones; y 3) Combined Dispute Board, que normalmen-te emite recomendaciones pero que, a petición de una parte, puedetomar decisiones.

5. CONCLUSIONES

Qué duda cabe que durante el último cuarto del siglo XX el arbitrajecomercial internacional se ha convertido en el instrumento natural desolución de controversias comerciales de carácter internacional en elmundo entero. En todos los continentes las legislaciones nacionalessobre la materia se han modernizado. Convenciones internacionalessobre arbitraje han sido suscritas o adoptadas con extraordinario éxitodestacando, entre las mismas, la Convención de Nueva York de 1958sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras,que se creó a instancia de la CCI. El arbitraje, además, se ha convertidoen la asignatura en el programa de estudios de un gran número de fa-cultades de derecho. Con la eliminación gradual de las barreras políticasy comerciales y la rápida globalización de la economía mundial, los cen-tros de arbitraje han debido de hacer frente a nuevos retos como la cre-ciente demanda de las partes de mayor seguridad jurídica y previsibili-dad; la mayor rapidez y flexibilidad en el procedimiento, así como neu-tralidad y eficiencia en la solución de controversias internacionales.

De entre todos los centros de arbitraje que operan a nivel mundialla CCI, en la actualidad, ha logrado afianzarse en el liderazgo de re-presentar a empresas y gremios de la actividad financiera, bancaria,


comercial e industrial de más de cien países. Ofrece y promueve, através de la Corte internacional de Arbitraje, el inestimable servicio deadministrar un sistema arbitral adecuado a la solución de conflictos enel comercio internacional de acuerdo a un Reglamento elaborado porla propia institución, aplicable a su ámbito. La Corte Internacional deArbitraje, a diferencia de otras Cortes, interviene desde el inicio delproceso verificando la validez de la cláusula arbitral, fija el monto de laprovisión de gastos del arbitraje, impulsa el procedimiento para evitarretrasos, controla los aspectos formales del laudo y su notificación a laspartes. La Corte, en igual forma, observa que no se susciten errores for-males al momento de dictar el laudo; que la redacción sea clara y que sehayan resuelto todos los puntos controvertidos. Sólo si el proyecto delaudo cumple los requisitos del Reglamento, la Corte aprueba el mismo,sin entrar a ver el fondo del asunto. Su amplia trayectoria y experienciahan demostrado como la CCI y su sistema arbitral se ha sabido adaptarcon éxito a los nuevos retos que la globalización de la economía y delcomercio han procurado con la entrada del nuevo milenio.

En efecto, los datos estadísticos brevemente descritos nos muestrancómo con la llegada del nuevo siglo, el arbitraje CCI ha sabido adaptar-se a los cambios producidos en el comercio internacional en el ámbitode la globalización comercial. Es más, ha sabido mantener el númerode demandas arbitrales y, con ello, su natural clientela arbitral en elmundo empresarial. Así, desde el año 2000 hasta la actualidad la CCIha consolidado la aceptación y el auge del que había gozado en el ám-bito comercial y empresarial mundial a lo largo del siglo pasado. In-cluso, se puede decir que con el número de demandas recibidas cadaaño, una media de unas quinientas cincuenta demandas al año en losúltimos cinco años, y con el número de laudos dictados, en torno aunos trescientos-cuatrocientos laudos al año, la CCI se ha afianzado,aumentando así la confianza, credibilidad y prestigio que la han veni-do caracterizando.

Además, en lo que respecta al ámbito Iberoamericano, ha sido inte-resante contrastar como, por ejemplo, en el año 2003, de los 580 nue-vos casos registrados en la Corte de Arbitraje de la CCI, un 12,12 % de


las partes implicadas provenían de América Latina y el Caribe. Siendoaún más destacable, si cabe, que Argentina, México y Brasil están en-tre los 12 Estados que más árbitros brindan para los arbitrajes en elseno de dicha Corte. Ahora bien, del análisis de las decisiones de tribu-nales estatales relacionados con arbitrajes CCI se desprende que la Cortedebería ser particularmente cautelosa en aquellos casos en los que debafijar la sede del arbitraje y una de las partes sea una entidad pública oestatal latinoamericana. Por otra parte, varias decisiones relativas acasos de arbitraje CCI que solamente involucraron partes de naturale-za privada dictan un cierto optimismo que permitiría a la Corte fijar lasede de un arbitraje comercial internacional entre partes privadas enuna ciudad de América Latina.

Por todo ello y, en definitiva, todos los datos confirman la buenasalud de la CCI y el buen hacer de su Corte de Arbitraje como indiscu-tible líder institucional y administrativo en la solución alternativa in-ternacional de conflictos.

DOCUMENTACIÓN Y BIBLIOGRAFÍA ACERCA DEL ARBITRAJE EN LA CÁMARA DE

COMERCIO INTERNACIONAL DE PARÍS

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Publicaciones propias de la CCI

Todas las publicaciones CCI sobre arbitraje comercial internacionalestán referenciadas en: <http://www.iccbooks.com>.

El Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (ICCInternational Court of Arbitration Bulletin): provee informaciónsobre arbitraje comercial internacional y documentos esencialessobre el tema, así como extractos de laudos arbitrales de la CCI:<http://www.iccwbo.orghttp://www.iccbooks.com/TopBannerSites/bulletin.asp>.

Referencias electrónicas básicas

Página web de la ICC: Internacional Chamber of Comerce. The Worldbusiness organization: http://www.iccwbo.org/. En concreto, el apar-tado dedicado a la Corte Internacional de Arbitraje: <http://www.iccwbo.org/court/> y su versión en español: <http://www.iccwbo.cl/>.

Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentenciasarbitrales extranjeras (Nueva York 1958): www.uncitral.org. Esta-dos partes: <http://www.uncitral.org.spanish/Status/status-s.htm>.

Ley Modelo CNUDMI sobre arbitraje Comercial Internacional(1985): <http://www.uncitral.org>.

Jurisprudencia: Laudos CCI

En la siguiente lista de publicaciones se encuentran disponibles frag-mentos de varios Laudos CCI. Hay que tener en cuenta que, en todoslos casos, la redacción de los mismos fue modificada para asegurar elanonimato de las partes y cumplir con el deber de confidencialidadque gobierna las actuaciones de la Corte Internacional de Arbitrajede la CCI.


Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje ( ICC InternationalCourt of Arbitration Bulletin ): <http://www.iccwbo.orghttp://www>.

Collection of ICC Arbitral Awards (cuatro volúmenes disponiblesen ICC Publishing SA): <http://www.iccbooks.com>.

Yearbook Commercial Arbitration (Editorial Kluwer).

Journal du droit international (Editorial Juris-Classeur).

Gazette du Palais (Edición especial sobre Arbitraje).

Revista de Derecho Internacional y del Mercosur/ Dereito Interna-cional e do Mercosul.

SchiedsVZ.

PROBLEMAS TÉCNICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL


531PROBLEMAS TÉCNICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

PROBLEMAS TÉCNICOS DEL ARBITRAJE

COMERCIAL INTERNACIONAL


Sumario: 1. Introducción.— 2. La regulación del arbitraje comercial interna-cional.— 2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y eje-cución de sentencias arbitrales extranjeras.— 2.2. Convenio de Washingtonsobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionalesy de otros Estados.— 2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UN-CITRAL.— 3. Problemas que plantea la actual regulación del arbitraje inter-nacional.— 3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable.— 4. Problemas rela-tivos al procedimiento.— 4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de ar-bitraje.— 5. Problemas relativos a la ejecución.— 6. Propuestas de solución.—6.1. Soluciones desde el ámbito regional.— 6.2. Ámbito universal.— 7. Con-clusiones.—

1. INTRODUCCIÓN

No cabe duda de que el arbitraje comercial internacional es la piezaclave para resolver litigios en una sociedad globalizada como corres-ponde al siglo XXI; sin embargo, los instrumentos internacionales quese han utilizado para su regulación no han cambiado ni han evolucio-nado en los últimos años. Convenios internacionales, Reglamentosnacidos en Cámaras arbitrales, Principios Generales…, etc., copian es-quemas procesales propios de los sistemas jurisdiccionales estatales orepiten fórmulas a nivel local, regional o universal.

Esta falta de renovación en los instrumentos utilizados en las contro-versias comerciales internacionales ha arrastrado una serie de proble-mas técnicos e instrumentales difíciles de corregir con las estructuras


actuales. Por ello diferentes cuestiones surgen ante el arbitraje del nuevomilenio tales como: si son adecuados los instrumentos internacionalesen vigor que se ocupan de regular el arbitraje comercial internacional;si dan respuesta a una sociedad comercial cada vez más globalizada; osi se deben revisar los problemas técnicos y buscar nuevos sistemasque respondan a preguntas en el panorama actual.

Responder a estas cuestiones solucionaría en parte las carencias ylos problemas existentes en el panorama arbitral internacional; sinembargo, en las próximas líneas, sólo podremos exponer algunos delos problemas detectados y aventurar posibles soluciones para ayudara seguir manteniendo este sistema de solución de controversias queha pervivido a través de los siglos.

2. LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El arbitraje comercial internacional (en adelante arbitraje) convive juntocon numerosas reglas propias del Derecho del comercio internacionaldentro de la denominada lex mercatoria entendida ésta como un comoun conjunto de usos y costumbres nacidos de la sociedad de comer-ciantes, que regulan sus relaciones de una forma rápida y flexible, adap-tándose a los cambios producidos dentro de su entorno normativo.

No fue hasta los años cincuenta cuando el intervencionismo estataloptó por entrar dentro de este ámbito, hasta el momento sólo reserva-do a reglas nacionales, en aras de la seguridad del tráfico jurídico inter-nacional. Esta intromisión quedó justificada por la proliferación delarbitraje como el sistema idóneo para resolver las controversias mer-cantiles, así como su instauración a nivel internacional debido al au-mento del tráfico jurídico entre diferentes áreas geográficas y diferen-tes sectores económicos que, por el momento, habían actuado local oregionalmente. Así, el desconocimiento de determinados usos y cos-tumbres internacionales o la utilización de sistemas jurídicos desco-nocidos hicieron necesaria la utilización de mecanismos de controlconvencionales que asegurasen la regularidad en los procesos, así como


el cumplimiento de garantías jurídicas en el cumplimiento de los lau-dos arbitrales. Con estas premisas surgieron convenios internaciona-les que reforzaron los sistemas de control creados por las CámarasArbitrales, entre los que destacan los siguientes:1

2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y eje-cución de sentencias arbitrales extranjeras

El Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecuciónde sentencias arbitrales extranjeras (en adelante, Convenio de NuevaYork) es el instrumento internacional por excelencia que se ocupa deregular la legalidad de los laudos arbitrales internacionales, estable-ciendo cuáles son los criterios que deben analizar los jueces nacionalespara considerar que el laudo emitido por un determinado Tribunal ar-bitral o por un árbitro ad hoc es conforme a las reglas procesales de suEstado.

Este Convenio, nacido por iniciativa de la CCI, se ocupa del recono-cimiento de laudos arbitrales extranjeros dictados como consecuenciade un arbitraje privado internacional. Se caracteriza por ser un Con-venio erga omnes, es decir que se aplica sea cual fuere el Estado dondese hubiere dictado el laudo e independientemente del estado del quesea nacional el demandante del exequátur, aun cuando se trate de Es-tados que no sean parte del citado instrumento internacional.2

Su mecanismo de actuación se basa en fijar un sistema muy favora-ble para el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros lo queconsigue desplazando la carga de la prueba hacia el demandado en lo

1 Esta exposición es simplemente ejemplificativa y se han dejado por ello fueraConvenios de ámbito regional como son el Convenio de Ginebra de 1961 relati-vo al arbitraje comercial europeo o la Convención Interamericana de Panamá de1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional.

2 El Convenio tiene un mecanismo a través de reservas que permite a los Estadosaplicarlo sólo entre los Estados parte.


relativo a las causas de denegación del exequátur, a diferencia de loque sucedía en otros instrumentos internacionales anteriores.3 El Con-venio controla, por tanto, lo referente al control de reconocimiento yno a la ejecución, que queda en manos de los jueces de primera instan-cia competentes.

2.2. Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativasa inversiones entre Estados nacionales y de otros Estados

El Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre arreglo dediferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y de otrosEstados, es un instrumento que fue impulsado por el Banco Mundial,y que se ocupa de los arbitrajes que tienen por objeto las controversiasderivadas de inversiones extranjeras y planteadas entre sujetos priva-dos, normalmente empresas multinacionales y Estados receptores detales inversiones.

Su objetivo fue crear un depurado sistema jurídico para la resolu-ción de controversias que frecuentemente aparecen ligadas a compo-nentes políticos de gran envergadura, ya que en la mayoría de los ca-sos los litigios se producen entre Estados en vías de de desarrollo ymultinacionales de países desarrollados, con riesgos de nacionalizacio-nes o expropiaciones de las inversiones, incumplimiento de obligacio-nes asumidos bajo pretextos políticos o el ejercicio de la proteccióndiplomática de la empresa multinacional por parte de los Estados de-sarrollados. Por tanto, si tuviéramos que sintetizar sus objetivos bási-cos se tendría que hacer referencia a: 1) reducir el recurso por parte delEstado receptor de la inversión a la inmunidad de jurisdicción; 2) re-ducir el recurso a la protección diplomática por parte de la empresainversora.

3 Son entre otros el Protocolo de Ginebra de 24 de septiembre de 1923 sobre cláu-sulas de arbitraje y el Convenio de Ginebra de 26 de septiembre de 1927 sobre laejecución de sentencias arbitrales extranjeras.


Para cumplir con estos objetivos el Convenio cuenta con tres ejesbásicos:

1. La creación de un organismo específico (CIRDI)4 cuya misión esresolver mediante el arbitraje las diferencias relativas a las inver-siones entre Estados y sujetos privados de otros países.

2. Fijación de normas uniformes que regulan el procedimiento arbi-tral, así como la ley aplicable al fondo de la controversia.

3. Establecimiento de un sistema de normas que aseguran el recono-cimiento del laudo dictado en los diferentes Estados parte.

2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UNCITRAL

Presenta interesantes soluciones para la sustanciación de procesos arbi-trales internacionales, especialmente en lo que se refiere a la composi-ción del tribunal, la competencia del mismo, ley aplicable a la cuestión,entre otras. Este instrumento es conocido y aceptado por la comunidadinternacional especialmente para regir los arbitrajes internacionales.Aprobada el 21 de junio de 1985, la Ley Modelo tiene por objeto ayu-dar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedi-miento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares ylas necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas lasetapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hastael reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y refleja un consen-so mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la prác-tica del arbitraje internacional. Su régimen resulta aceptable para Es-tados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídi-cos o sistemas económicos del mundo.

4 En su terminología inglesa se denomina Internacional Centre for Settlement ofInvestment Disputes (ICSID) o también CIADI, véase <www.wordlbank.org/ICSID>.


Con relación a los motivos por los que podrá denegarse el reconoci-miento o la ejecución de un laudo arbitral sometido a este instrumen-to internacional, son idénticos a los enunciados en el artículo V de laConvención de Nueva York, salvo que, en virtud de la Ley Modelo,esos motivos resultan aplicables no sólo a los laudos extranjeros sino atodos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional.

Todos estos instrumentos enumerados tienen en común un siste-ma de control basado en el reconocimiento y ejecución de laudos arbi-trales por parte de los tribunales nacionales y que, por lo tanto, pasanpor un sistema judicial que valida en última instancia lo que las partesy los árbitros han querido resolver fuera de los mecanismos procesa-les de un Estado, generando una serie de problemas técnicos que seránanalizados a lo largo de este trabajo.

3. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA ACTUAL REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNA-CIONAL

3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable

a) La vinculación del arbitraje a la ley de un Estado

Una de las cuestiones propias del arbitraje internacional es la relativaa la vinculación que éste tiene con los ordenamientos jurídicos nacio-nales, si bien no deja de ser una paradoja dado que un arbitraje seconsidera internacional cuando presenta vínculos con otros Estados.

Estos criterios utilizados, bien por los ordenamientos estatales o losconvencionales, sirven para medir el grado de proximidad del arbi-traje con los diferentes Estados con los que tiene alguna conexión,quedando finalmente vinculado con el ordenamiento del Estado conel que mantiene un vínculo más estrecho o más significativo.

Sin embargo, la práctica arbitral nos lleva a situaciones en muchoscasos paradójicas en las cuales es difícil encontrar criterios que nos


sitúen en un único ordenamiento, siendo por el contrario numero-sas las situaciones en los que los criterios de conexión nos alejan deun sistema jurídico concreto. En palabras del profesor Virgós exis-ten conexiones que sirven para vincular el arbitraje a un Estadodeterminado al que él denomina arbitraje localizado y otras oca-siones en las que sirven para emancipar el arbitraje de esos mismosEstados en lo que serían arbitraje deslocalizado o transnacional.5

La realidad fluctúa entre ambos sistemas de arbitraje si bien losinstrumentos jurídicos internacionales existentes sólo ofrecen uncontrol para el caso del arbitraje localizado en un único ordena-miento, ya que los criterios de reconocimiento y ejecución funcionana través del filtro de las leyes existentes dentro de su ordenamientojurídico, olvidando criterios interpretativos de internacionalidad pro-pios del arbitraje. Es decir que los laudos son dictados por árbitrosinternacionales que actúan en base a normas propias de la lex mer-catoria fuera de condicionamientos nacionales, pero el control parael cumplimiento del laudo lo realizan jueces nacionales que utili-zan criterios propios de sus sistemas estatales para analizar si efec-tivamente se cumplen los criterios necesarios para que la resolu-ción pueda ser cumplida.

Hay, por tanto, una falta de coordinación entre los instrumentosinternacionales de control y las transacciones comerciales interle-gales que no pertenecen a ningún sistema estatal en concreto y quepor tanto son el resultado de la intersección de redes de sistemasjurídicos nacionales, internacionales, públicos, privados, estatales,gremiales…, etcétera, que algunos autores proponen solucionar através de una «lógica de red» que facilitaría los acoplamientos entrelos diferentes órdenes presentes.6

5 VIRGÓS SORIANO, M. «Arbitraje comercial internacional y Convenio de NuevaCork de 1958». En La Ley. 26 de marzo de 2007, p. 11.

6 FISHER-LESCANO/TEUBNER, «Regime-collisions: The Vain Search for Legal Unityin the Fragmentation of Global Law». En Michigan Journal of InternationalLaw. n.º 25, 2004, pp. 999 y ss.


b) La elección de la ley aplicable

Junto al problema de la delimitación de la ley a un determinadoEstado surge la cuestión relativa a quién elige esta ley y qué conse-cuencias tiene dicha elección, ya que en principio la autonomía dela voluntad que está en la base de todo procedimiento arbitral pare-ce actuar como garantía de efectividad del mismo.

Si bien los Reglamentos de las Cámaras arbitrales dejan libertad a losárbitros respecto a la ley aplicable, los instrumentos de control talescomo el Convenio de Nueva York de 1958, otorga al país de la sededel arbitraje el privilegio de regular su contenido, así como de con-trolar a través de sus tribunales el procedimiento arbitral y del laudo.En concreto, el Convenio de Nueva York se refiere al país en el que oconforme a cuya ley el laudo haya sido dictado, si bien en la prácticaambas posiciones conducen al mismo resultado pues la mayor partede las leyes nacionales de arbitraje se basan en su aplicación en elhecho de que la sede del arbitraje se localice en ese país.7

En este sentido el artículo V.1. e) del Convenio de Nueva York esta-blece que el laudo es extranjero cuando haya sido dictado en el terri-torio de un Estado contratante distinto de aquél en el que se pide laejecución o, aun cuando el laudo se haya pronunciado en el Estado deejecución, éste no lo considere un laudo doméstico. Esta segunda po-sibilidad estaba pensada para aquellos ordenamientos que permi-tían que un arbitraje regulado por sus propias leyes de arbitraje sellevara a cabo en el territorio de otro Estado, lo que produciría pro-blemas de competencia en el caso de que el país sede del arbitrajeobligara a que éste se regulara por sus propias leyes. Hay aquí, portanto, un problema no resuelto por el Convenio de Nueva York nipor los otros instrumentos existentes, ya que le planteamiento se

7 Sería el caso, por ejemplo, de la Ley de Arbitraje española que dice en su artículo1 que «Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorioespañol».


realiza desde el punto de vista del país donde se solicita la ejecucióndel laudo, produciéndose una solución a la inversa, es decir, los Esta-dos se han adaptado a los Convenios adoptando el modelo territorialsegún el cual sus leyes de arbitraje se aplican a los procedimientosarbitrales cuya sede se localiza en su territorio. Esta solución ha dadoun protagonismo absoluto a la sede del arbitraje, que acaba convir-tiéndose en el elemento clave en la elección de ley, incluso por enci-ma de la autonomía de la voluntad de las partes.

Este debate fue objeto de estudio en los trabajos de elaboración dela Ley modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacio-nal en la que se debatió si la aplicación de las reglas establecidas porla Ley Modelo debería depender del lugar del arbitraje (criterio te-rritorial), o la voluntad de las partes (criterio de autonomía), preva-leciendo el primero por razones de facilidad en su determinación yseguridad jurídica.

No cabe duda de que mientras se mantenga el esquema del controljudicial a través del reconocimiento y ejecución de los laudos arbi-trales no es posible pensar en otros sistemas que no sean territoria-les, ya que la opción de la autonomía de la voluntad genera proble-mas de ajuste para determinar qué tribunales pueden controlar elarbitraje. En este sentido el tribunal de la sede debería declinar sucompetencia a favor de los tribunales de la ley elegida por las par-tes (conflicto positivo); pero, por otro lado, debería asumir esa com-petencia si estos tribunales rechazan asumir el control dada la faltade conexiones generando para el caso contrario, un vacío compe-tencial (conflicto negativo).8

Todo este razonamiento, sin embargo, nos aleja de la autonomía dela voluntad como elemento básico en el sistema arbitral y no pue-de dejar de ser criticado por su carácter nacionalista que obliga alocalizar el arbitraje en un territorio que posiblemente no estará

8 PETROCHILOS. Procedural Law in International Arbitration. Oxford: 2004, pp. 74-75.


conectado con el objeto del litigio y que, posiblemente, tampocotendrá conexión con los elementos personales presentes. Sin em-bargo, nuevamente el sistema actual de regulación es más propicio,como antes se ha dicho, en aras de la seguridad jurídica, a que laspartes desde el comienzo conozcan qué tribunal será el que actuarácomo marco jurídico referencial para evaluar la efectividad o no delarbitraje, siendo por otro lado preferible una ley estatal y predeter-minada que un número de normas indeterminadas y potencialmenteaplicables.

Por otro lado, los defensores del sistema territorial defienden que laelección de la sede depende de las partes sin que existan en princi-pio limitaciones de ningún tipo en esta elección y, por tanto, sonellas las que pueden elegir un país más o menos intervencionistaasumiendo de antemano los riesgos que esto puede representar.Ahora bien la cuestión que cabe plantearse es si efectivamente estoresulta así en la realidad y cuando las partes eligen el Tribunal arbi-tral de la CCI son conscientes de que éste tiene su sede en Francia; osi eligen esta institución con sede del arbitraje en un país neutralconocen suficientemente sus garantías procesales. Son dudas quese me plantean y de las que realmente no conozco la respuesta.

Otra cuestión que cabe plantearse en relación con la sede es la distin-ción entre lugar de sede de arbitraje y el lugar donde se llevan a cabolas actuaciones arbitrales ya que no siempre coinciden, o en otrasocasiones el centro del arbitraje (sede) puede estar situado en unpaís (por ejemplo, Londres y…) mientras que las audiencias o deli-beraciones pueden desarrollarse en diferentes Estados por razonesde economía procesal (interrogatorios a testigos, realización de prue-bas, etcétera). Ahora bien, si todas las actuaciones se desarrollanfuera del lugar designado como sede no existiendo ningún otro con-tacto entre la sede y el objeto del litigio ni siquiera la elección deuna institución arbitral establecida en ese país, se plantea el proble-ma de si la sede nominal no será reconocida como sede real delarbitraje. En este sentido, el Tribunal de Apelación de Svea (Sue-cia) rechazó la acción de anulación de un laudo resultante de un


arbitraje entre una empresa francesa y dos empresas de EstadosUnidos, sobre un litigio relativo a un sistema de telecomunicacio-nes que debía ser instalado en Benim. El arbitraje se había sometidoa la CCI fijando las partes como sede del arbitraje Estocolmo. Elárbitro único inglés desarrolló las audiencias en Francia, realizandotodo el trabajo administrativo en el Reino Unido, siendo por tantola única relación con Suecia la elección que las partes habían reali-zado respecto a la sede. Ante esta situación el tribunal sueco recha-zó la demanda de anulación por falta de conexión del arbitraje consu territorio.

Hay, por tanto, aquí otro agujero legal que los instrumentos inter-nacionales no tienen resuelto y que en la práctica se soluciona con-siderando que el laudo ha sido dictado en el lugar de la sede delarbitraje, con independencia del lugar donde efectivamente se hayaaprobado o firmado. De hecho hoy en día ni siquiera los árbitrossuelen estar físicamente en el lugar donde el laudo es dictado, bienporque utilizan el sistema de arbitraje electrónico, o bien porquehacen circular el laudo por los diferentes países donde tienen sulugar de trabajo.

c) El efecto del orden público

Junto al problema de la relación elección de ley/sede del arbitraje seplantea otro problema diferente que está relacionado con la actitudde los tribunales en la utilización del orden público dentro de losmotivos de anulación. Efectivamente, un laudo solamente podríaser considerado como contrario al orden público cuando viole algu-no de los principios o derechos fundamentales de la Constitución, sibien, este criterio podría considerarse muy flexible y abierto en cuantoa sus límites dependiendo del alcance que le de cada juez en concre-to, introduciendo criterios territoriales en su autorización. Así, porejemplo, los detractores del arbitraje pueden invocar la declara-ción de inconstitucionalidad por la vulneración del principio de lacompetencia-competencia, la admisibilidad de vías indirectas paraatacar un laudo arbitral con acciones distintas al de la acción de


anulación, la ampliación excesiva de los motivos del recurso de nu-lidad por parte de los tribunales para revisar el fondo del laudo ar-bitral, la ambigüedad en el tratamiento de la noción de arbitrabili-dad de un convenio arbitral o, finalmente, la inconsistencia entre elconcepto de orden público nacional o internacional en la aplicacióndel concepto en el reconocimiento de laudos procedentes de arbi-trajes internacionales.

Se detecta, por tanto, con relación a la elección de ley aplicable undesfase entre la práctica arbitral y las normas internacionales deregulación del arbitraje que deberían ser resueltas en las futurasregulaciones.

4. PROBLEMAS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO

El hecho de que el arbitraje sea un sistema para resolver las disputasderivadas del comercio internacional entre partes pertenecientes a dis-tintas jurisdicciones lo convierte en un cóctel de culturas, lenguas ysistemas jurídicos que están presentes en los procedimientos arbitra-les a pesar de la neutralidad presente en los Reglamentos internos delas diferentes Cámaras arbitrales.

Ni siquiera un sistema tan anacional como el arbitraje se libra de lasdiferencias presentes en los principios de common law propio de lospaíses de tradición anglosajona y con gran experiencia en la utiliza-ción del arbitraje; y de civil law de tradición basada en el derecho ro-mano y por tanto de base judicial, que inspira los ordenamientos de laEuropa continental así como países influenciados por estos ordena-mientos como pueden ser los ordenamientos africanos o latinoameri-canos. Así el civil law es un derecho basado en la ley y en el derechoescrito en el que las categorías jurídicas se encuentran predetermina-das por las normas jurídicas, mientras que el common law es un dere-cho nacido de la práctica que se basa en la casuística que posterior-mente plasma en la jurisprudencia (fuente de derecho).


Dado que la autonomía de la voluntad es uno de los rasgos caracte-rísticos del procedimiento arbitral, las partes presentes en un arbitrajeinternacional prefieren sistemas jurídicos conocidos, presentándose elproblema cuando en un procedimiento arbitral coinciden árbitros, par-tes y procedimientos de distinto origen, y que irremediablemente que-dan afectados por estas diferencias legislativas que se reflejan básica-mente en el procedimiento arbitral.

Estas características generales se reflejan en el sistema procesal,inminentemente inquisitorial en el civil law y que trasciende al arbi-traje, ya que los litigantes acostumbrados a este sistema esperan quesea el árbitro el que tenga la iniciativa procesal dirigiendo los hechosy proponiendo testigos, mientras que aquellos que proceden de siste-mas del common law prefieren un sistema equitativo en el cual losabogados controlan el procedimiento en un proceso en el que las par-tes actúan una frente a la otra aportando sus propias pruebas ante elárbitro que actúa de forma independiente sin apenas intervenir en elprocedimiento.

El civil law distingue dos tipos de arbitraje: de derecho y de equi-dad (ex aequo et bono); si bien el que actúa en defecto de acuerdo esel de derecho, algo lógico si tenemos en cuenta el carácter codificadode este sistema jurídico. Por el contrario, en el common law la equi-dad es por excelencia el sistema utilizado por los árbitros ingleses.Estas diferencias se reflejan a lo largo del proceso arbitral dando lu-gar en ocasiones a malentendidos e incongruencias que pueden sermalinterpretadas por las partes creando falsos motivos de nulidadpor indefensión.

9 TETLEY, W. «Mixed jurisdictions: Common law v. Civil law» (Codified andUncodified). En Uniform Law Review. 1999.


4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de arbitraje9

a) Exhibición de hechos (discovery)

Una de las partes del proceso en el que existe más diferencias entreambos sistemas es el relativo a la exhibición de hechos (discovery),típico de los procedimientos tanto judiciales como arbitrales del com-mon law, que consiste en la exhibición de documentos y demásinformación antes del proceso. Para los anglosajones la discoveryposee una función vital en la preparación del proceso como instru-mento para delimitar y clarificar aquellas cuestiones que puedenresultar básicas para las partes en la determinación de los hechos.Las diferencias son evidentes a lo largo de las diferentes partes conlas que cuenta el proceso.

Esta institución está regulada en los diferentes sistemas jurídicosde origen anglosajón como son las Rules of Civil Procedure de Es-tados Unidos (muy amplias en sus límites) o la standard disclosureinglesas que sólo aplican este procedimiento para los documentosque apoyan .la declaración o la defensa. Frente a este sistema regu-lado en los sistemas anglosajones, el civil law sólo regula la exhibi-ción de los hechos bajo la voluntad de las partes, generalmente re-celosas de su propia información fruto del sistema inquisitorial querodea sus procesos, siendo el sistema de facilitación previa de infor-mación muy limitada.

b) Presentación de la demanda

El civil law comienza sus procedimientos con escritos de alegacio-nes en los que se describen de forma exhaustiva los hechos y fun-damentos jurídicos con todos los documentos que los apoyan, mien-tras que en el common law el procedimiento se inicia con una brevedemanda (statment of claim) y contestación (statement of defen-ce) en los que las partes incluyen un breve guión de los hechos asícomo de los argumentos jurídicos que serán invocados al objeto deinformar al adversario de los datos necesarios para que prepare su


defensa. Esta fórmula responde al hecho de que los detalles respec-to a la reclamación y su defensa se desarrollarán posteriormente enel curso del proceso.

c) Fase probatoria

Dentro del sistema probatorio también son significativas las dife-rencias entre ambos sistemas, así en el civil law la importancia quetiene la prueba documental hace que los documentos se acompañenen los escritos de alegaciones o durante la fase de prueba en formade copias, que si no son impugnados por la otra parte, se estimanauténticos; mientras que en el common law los documentos apor-tados por las partes deben ser autenticados durante el proceso, de-biendo ser identificados, presentados y explicados, sin tener que serincorporados al expediente.

Por el contrario, la prueba testifical es más importante para el com-mon law que para el civil law, por ello en esta segunda se procede alinterrogatorio de los testigos en base a un cuestionario previo quese presenta por escrito pudiendo el árbitro dirigir el interrogatorio;mientras que en el sistema de common law la importancia de lostestigos queda patente en la denominada cross examination quepermite que una parte interrogue directamente a la otra al objetode demostrar al árbitro sus contradicciones, no siendo necesario elinterrogatorio directo por parte del órgano arbitral.

En la prueba pericial de nuevo queda clara la diferencia entre el siste-ma inquisitorial del civil law, que hace que las partes acepten el peritopropuesto previamente por el árbitro cuyo dictamen será presenta-do a las partes para que efectúen las observaciones o soliciten lasaclaraciones pertinentes; frente al sistema del common law másequitativo, que hace que sean las partes las que designen sus pro-pios peritos que darán una opinión favorable a la parte que lo hacontratado, con lo cual si los peritos discrepan en sus dictámenes, elárbitro elegirá el que considere más adecuado.


d) Presentación de conclusiones

Las conclusiones son también presentadas preferentemente en for-ma escrita por el civil law, mientras que el common law prefiere lapresentación oral ante el árbitro por considerar que nada impor-tante puede ser explicado de forma escrita.

Todas estas diferencias intentan quedar diluidas en los Reglamen-tos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales (CCI, AAA,LCIA ISDIC…), así como en los intentos de globalizar el procesoarbitral dada su flexibilidad, sin embargo, la creación de un procedi-miento normalizado y aceptado por todos a través de los instru-mentos propios de la lex mercatoria (códigos de conducta, normasprocedimentales uniformes en las Cámaras arbitrales…) ayudaríana eliminar estas diferencias.

5. PROBLEMAS RELATIVOS A LA EJECUCIÓN

A pesar de que en la mayoría de los estudios que se realizan en tornoa los instrumentos internacionales de control tanto de sentencias judi-ciales, como de laudos arbitrales se une reconocimiento y ejecución, larealidad es que son dos momentos procesales diferentes, quedando aúnmás patente esta distinción en la regulación internacional.

Efectivamente, los Convenios que regulan los laudos arbitrales inter-nacionales establecen mecanismos para controlar el reconocimiento delmismo, siendo la ejecución potestad del Estado en cuyo territorio ésteha de ser reconocido y, por tanto, sometido a sus normas internas igualque si hubiera sido dictado por un tribunal (arbitral o judicial) interno.El hecho de que se realice esta identificación viene dada por ser en lamayoría de los casos, el mismo Estado que reconoce el laudo, el queposteriormente lleva a cabo su ejecución dentro de su territorio.

El papel que tiene en este sentido el Estado donde el laudo extranje-ro pretende ser reconocido o ejecutado está limitado por las normas


internacionales, que sólo le permiten a este Estado de exequátur acep-tar o rechazar el reconocimiento o la ejecución del laudo, pero no anu-larlo o modificarlo.

Este control que se permite al Estado de ejecución se basa en trescoordenadas.

1. El arbitraje debe fundarse en un convenio arbitral válido y ajustar-se a los acuerdos tomados por las partes.

2. El procedimiento debe respetar los principios básicos que configu-ran las garantías procesales mínimas exigidas por los tribunales deeste Estado.

3. Su resultado debe ser válido en cuanto a su contenido en el territo-rio de dicho Estado, en base al orden público y a la arbitrabilidad dela materia.10 Así, por ejemplo, el tribunal judicial del Estado no puedeentrar en el fondo del laudo y, por tanto, no puede entrar a analizarsi el árbitro se ha equivocado al aplicar una determinada norma, ono ha apreciado correctamente una prueba, ya que ambos casos nocuentan como motivo de denegación.

Por otro lado, no hay que olvidar que el reconocimiento y la ejecu-ción de los tribunales de un Estado son exclusivamente territoriales,es decir, cada tribunal puede interpretar de forma diferente, y confor-me a su sistema legal el contenido del laudo, lo que puede dar lugar aque lo que para un tribunal es objeto de reconocimiento para otro nolo sea. Esto ha dado lugar a situaciones en las que en un Estado puedellegar a reconocerse un laudo que fue anulado en la sede del arbitraje.En concreto esta situación se dio en el caso Hilmarton con relación aun laudo dictado en Suiza en 1988 en una disputa entre una firma

10 Éstos son los únicos motivos que puede examinar el juez de oficio, en el resto delos casos los motivos deben ser alegados y probados por las partes que se oponenal reconocimiento y la ejecución del laudo.

11 Véase la Sentencia de 23 de marzo de 1994, XX, YBCA, 1995, p. 663.


francesa y una firma inglesa en relación al pago de unos honorarios enrelación con una operación realizada en Argelia, que a pesar de seranulado ante los tribunales suizos en 1990, fue reconocida por la Courde Cassation francesa en 1994.11

Este resultado es posible ya que el laudo, una vez pronunciado nose integra en el orden jurídico del Estado de la sede del arbitraje, y portanto sigue vigente a pesar de su anulación. Sin embargo, esta solu-ción no combina bien con los objetivos perseguidos por los instru-mentos internacionales que en realidad perseguían soluciones unifor-mes para los laudos arbitrales extranjeros.

6. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

Lo expuesto en los párrafos anteriores demuestra que la globalizaciónen el comercio internacional exige un nuevo planteamiento diferentedel que se encuentra contenido en los instrumentos tradicionales quehan regulado el arbitraje comercial. Hay que partir, por tanto, de solu-ciones distintas de las que se encuentran en el ámbito del reconoci-miento y ejecución de laudos arbitrales por parte de los jueces, ya queesta solución pasa por la valoración de un tribunal estatal que va autilizar indicadores propios de su sistema legislativo, lo que es incon-gruente con la propia base del arbitraje internacional, basado en prin-cipios internacionales de sus normas y sobre la autonomía de la vo-luntad de las partes.

Las soluciones que aquí se van a proponer pasan por un cambio enla sistemática utilizada hasta el momento, dejando fuera los condicio-nantes estatales y buscando otros medios que tomen como referentelas reglas y pautas que son aceptadas independientemente del sistemajurídico que domine el procedimiento. Para ello se va a comenzar porexponer soluciones que ya existen en el ámbito regional, y que inten-tan internacionalizar al menos a nivel local los problemas de ley apli-cable y procedimiento creados por el arbitraje, para a continuación pasar


a exponer una solución de ámbito internacional que elimine las co-nexiones del arbitraje con los tribunales judiciales.

6.1. Soluciones desde el ámbito regional

Esta primera alternativa ya fue presentada en el ámbito de Mercosur conuna fórmula que permite tener una regulación uniforme en materia arbi-tral en los países de la región. Un estudio de las legislaciones latinoameri-canas en materia de arbitraje en los últimos diez años12 demuestra quemuchas de ellas están orientadas a buscar principios y reglas sobre arbi-traje comercial que sean válidas en todo el mundo y que sean aceptadas demanera consensuada, si bien el problema sigue existiendo al prevalecerdiferencias y excepciones localistas que impiden una clara armonizacióny, en muchas ocasiones, vacíos legales difíciles de llenar.

Para solucionar estos problemas la Comunidad Andina de Nacio-nes y el Mercosur han presentado propuestas de solución en ocasionesviables y en otras no que pueden resultar ilustrativas de lo que puedeser una regulación futura.

a) Comunidad Andina de Naciones

La Comunidad Andina de Naciones propuso para resolver el pro-blema de la falta de reglas uniformes en materia de arbitraje comer-cial internacional dentro de los países que forman su organizaciónemitiendo en 1996 el Protocolo de Cochabamba a través del cual sefacultaba al Tribunal de Justicia para ejercer con funciones arbitra-les. En concreto los jueces pueden intervenir en las controversiasque se pudieran suscitar en la aplicación e interpretación de contra-tos, convenios o acuerdos suscritos entre órganos e institucionesdel Sistema Andino de no Integración, o entre estos y terceros cuan-do las partes así lo acuerden, o en las controversias que se pudieransuscitar por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en

12 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Problemática general de la práctica del arbitrajeinternacional en Latinoamérica. pp. 154 y ss.


contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídi-co de la Comunidad Andina. Así mismo facultaba a la SecretaríaGeneral a dirimir mediante el denominado «arbitraje administra-do» las controversias que les sometieran los particulares respectode la aplicación o interpretación de los aspectos contenidos en con-tratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico dela Comunidad Andina.13

Por tanto, esta solución propuesta no deja de sorprender por su faltade sensibilidad con la figura del arbitraje comercial internacional. Dehecho la solución propuesta convierte a una institución privada comoes el arbitraje, en una institución semi-pública en la que los árbitrospasarán a ser funcionarios internacionales designados directamentepor los Estados miembros, que además no soluciona el problema dela falta de uniformidad en la legislaciones arbitrales de los países queforman esta organización, quedando también afectada la autonomíade la voluntad ya que las partes no podrán elegir a los árbitros y, portanto, dependerán en última instancia de los Estados.

b) Mercosur

La solución de Mercosur respondió mejor al establecimiento de unmarco supranacional de fomento de un arbitraje sin fronteras. Paraello adoptó en 1994 el Protocolo de Buenos Aires sobre JurisdicciónInternacional en materia contractual que entre otras soluciones au-torizó el acceso al arbitraje como vía alternativa al poder judicial enla resolución de las disputas privadas.14 Sin embargo, el crecimientodel tráfico comercial y financiero en los países de Mercosur hizonecesario contar con una normativa específica en materia de arbi-traje que se plasmó en 1998 en los Protocolos n.os 3/98 y 4/98.

13 ROSELL, M. «Arbitraje y la solución de controversias en la comunidad andina».En Revista Iberoamericana de arbitraje. www.servilex.com.pe/arbitraje/bolivia/artmrbo.html. p. 3.

14 CAIVANO, R. «El arbitraje y los Procesos de Integración (su futuro en el Mercosur)».En Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: 1996, tomo II, p. 790.


Se trata de dos instrumentos internacionales que han servido paraconsolidar el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica yaque no sólo regulan el reconocimiento y ejecución de los laudosarbitrales extranjeros, sino que además y principalmente, estable-cen todo un sistema de regulación del arbitraje comercial interna-cional hacia el interior de los países que forman Mercosur y entreéstos y sus socios (Chile y Bolivia). Comprobar, abordando aspec-tos como el ámbito de aplicación, el convenio arbitral, el procedi-miento arbitral, el tribunal arbitral y su competencia, el laudo arbi-tral, los recursos contra los laudos arbitrales y el reconocimiento yla ejecución de los laudos arbitrales extranjeros.15

Sin embargo, estos Protocolos deben mejorar aspectos como la im-portancia de la legislación del lugar del arbitraje, la delimitación delámbito de aplicación de estos instrumentos, su relación con otros ins-trumentos internacionales, así como la regulación de aspectos como lavalidez formal e intrínseca de los acuerdos, o los procedimientos queconviven los procedimientos arbitrales.

6.2. Ámbito universal

La solución universal aquí propuesta intenta apartarse del ámbito ju-dicial estatal y dejar al arbitraje en una situación de nacionalidad quees en la que ha nacido y debe desarrollarse. Para ello los PrincipiosGenerales del comercio internacional pueden actuar como indicadoresde control para determinar la legalidad del laudo emitido con indepen-dencia de la legislación del Estado donde deba ser ejecutado.

Con base en estos Principios, el laudo dictado por un árbitro interna-cional debería ser válido en todos los Estados basándose en el Principiode confianza mutua, y sin pasar por el sistema judicial. Se trataría de

15 PERUGINI ZANETTI, A.M. «Arbitraje Comercial internacional en el MERCOSUR».En Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. LiberAmicorum Jurgen Samtleben. Fundación de Cultura Universitaria, 2002, pp.638-666.


buscar un procedimiento avalado por todas las Cámaras arbitrales sólorevisable por árbitros, cuyos indicadores con carácter flexible y abier-to podrían ayudar a crear un sistema uniforme que no influya en elnúcleo central del arbitraje. A modo de ejemplo estos criterios quedeberían ser analizados por el árbitro para considerar la legalidad in-ternacional del laudos. Serían la neutralidad, la autonomía privada ycontrol arbitral.

a) Neutralidad

Supone dejar de lado todos aquellos aspectos propios del Derechonacional que afectan al arbitraje y que pueden desvirtuar la solu-ción perseguida en el laudo como pueden ser la arbitrabilidad y elorden público.

Respecto a la arbitrabilidad se debería delimitar que es arbitrableo no, dejando fuera las apreciaciones utilizadas dentro de arbitra-jes domésticos. Esto genera una cierta dificultad dado que faltanen la actualidad criterios preestablecidos en esta materia, si bienpor el momento se pueden utilizar aquellos ordenamientos conec-tados con el litigio para fijar el alcance o no de dicha arbitrabilidad.Los árbitros están en este sentido mejor situados para determinarel carácter que otorga a un litigio el criterio de la arbitrabilidad,dado que no en todos los ordenamientos los jueces están especiali-zados y pueden distinguir lo que es arbitrable y lo que no lo es.

El orden público es otro es otro de los aspectos que deben controlar-se para evitar imponer nociones de orden interno a situaciones na-cidas en la sociedad internacional; por lo tanto, se debe vigilar ladiversidad socio-jurídica del mundo así como los modelos general-mente aceptados por la comunidad internacional, aplicando princi-pios de orden público internacional por encima de los condicionan-tes propios de los ordenamientos internos. En este sentido tambiénserían los árbitros los que deberían actuar bajo estos parámetros, yaque los jueces tienden a interpretar bajo el paraguas de sus principios


internos, sin dejar margen a una interpretación más amplia y acor-de con el ámbito del comercio internacional.

b) Autonomía

La legislación arbitral debe respetar el principio dispositivo queestá en la base del arbitraje. En este sentido se debe dar a las partesplena libertad para determinar el procedimiento por el que diri-mir sus diferencias dentro de un sistema institucional o bien na-cional o internacional que esté avalado en cuanto al cumplimien-to de unas reglas mínimas que respeten las garantías procesalesde las partes.

En cuanto a la ley aplicable al fondo del litigio la autonomía de lavoluntad, especialmente en materia arbitral debe dar absoluta li-bertad a las partes para elegir normas de origen estatal, nacional, oen el caso de normas internacionales de origen convencional o pro-pias de la lex mercatoria (Principios propios del comercio interna-cional, usos y costumbres internacionales…), sin que posteriormentepuedan los jueces considerar no ajustado a derecho el laudo dictado,y por tanto no posible su ejecución dentro de su territorio.

Aquí jugarían un papel muy importante el concepto de orden públi-co internacional, entendido como aquel conjunto de normas absolu-tamente irrenunciable por los Estados, independientemente de cualsea el ordenamiento aplicable, en contraposición al concepto de or-den público interno en el cual se tendrían en cuenta principios pro-pios del Estado, que podrían ser desplazados en su caso por la ley deotro Estado, o bien por otras normas anacionales sin por ello vulne-rar aspectos fundamentales dentro del ordenamiento nacional, queen este caso quedaría protegido por la norma aplicada por el laudo.

c) Control arbitral

El modelo ideal de control arbitral sería aquél en el que no tuvieraque interferir el control judicial dentro de procedimientos arbitra-


les, si bien la práctica demuestra que las iniciativas llevadas a cabopor algunos Estados para evitar este control no han tenido el éxitoesperado.

El profesor Virgós16 expone en este sentido tres modelos de super-visión judicial que se pueden encontrar en el derecho comparado.

Un sistema de control amplio que admite recursos que revisan elfondo de laudos arbitrales dictados en el extranjero salvo que laspartes lo excluyan expresamente. Este sistema se utiliza en Argen-tina, siendo un modelo poco afortunado ya que devuelve el poderde decisión de los árbitros a los tribunales ordinarios quitando alarbitraje cualquier tipo de ventaja en la resolución de conflictos yduplicando en definitiva el sistema resolutivo.

Un segundo modelo es el del control limitado que sólo admite unrecurso de anulación por motivos tasados sin permitir la revisióndel fondo. Este ha sido el sistema seguido por la Ley modelo UNCI-TRAL en cuyo art. 41 limita los motivos de anulación a los si-guientes:

a) que el Convenio arbitral no existe o no es válido; b) que la parte que im-pugna el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de unárbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra ra-zón, hacer valer sus derechos; c) que los árbitros han resuelto sobre cuestio-nes no sometidos a su decisión; d) que la designación de los árbitros o elprocedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvoque dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativo de esta Ley; e) quelos árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) queel laudo es contrario al orden público.

Un tercer modelo de «no control» que elimina toda posibilidad dediscutir sobre la validez del laudo ante las autoridades nacionales. Eneste sistema el laudo se convierte en una decisión de última instanciaque no necesita un control externo de regularidad en el procedimiento.

16 VIRGÓS SORIANO, M. Ob. cit., p. 14.


Este sistema se experimentó en la ley belga de 1985, eliminando ellegislador la acción de anulación de laudos dictados en Bélgica enarbitrajes internacionales cuando ninguna de las partes fuera belga.El efecto de la eliminación de la acción de anulación no fue el espera-do ya que la posibilidad de corregir judicialmente posibles abusos oexcesos de los árbitros suponía un autocontrol que no se percibía porparte de los usuarios del arbitraje. Por esta razón en 1998 se modificóla norma (artículo 1717.2 Code Judiciaire).

Otra solución de «no control» más moderada funciona en el dere-cho suizo, donde la acción de anulación existe por motivos tasados,permitiéndose a las partes, cuando ninguna de ellas es residente enSuiza, excluirla por acuerdo expreso escrito de las partes (art. 192Ley Federal de Derecho internacional Privado).

El modelo por el que aquí se aboga considera que la intervenciónjudicial debe ser sustituida por un control arbitral de carácter casa-cional realizado bien por una institución arbitral supranacional, obien por un tribunal arbitral de carácter estatal, que aplicara crite-rios internacionales para resolver sobre la anulabilidad o no del laudoarbitral, cuya resolución tuviera efectos extraterritoriales.

Esta solución propuesta es osada y de difícil implementación a ni-vel universal, pero tal vez podría comenzar a implementarse a nivelregional (la Unión Europea o las organizaciones sudamericanas)como banco de pruebas de una futura regulación internacional.

d) Ejecutabilidad

En cuanto a la ejecución debería ser la propia institución arbitral laque garantizara su cumplimiento utilizando sistemas disuasoriospropios de la lex mercatoria y, por tanto, propia de la Sociedad delos Comerciantes para obtener un buen resultado.

Este sistema, por un lado, institucionalizaría el arbitraje como unsistema paralelo al judicial pero con las ventajas de una importante


presencia de las partes en el procedimiento. Por otro lado, la síntesisentre el sistema anglosajón y el sistema continental eligiendo lomejor de cada uno de ellos garantizaría un proceso fiable para todosque no produciría desconfianza entre las partes.

Otra ventaja sería la de evitar el arbitral shopping en la elección dela sede del tribunal, y sólo razones de economía procesal, y de cele-ridad en el proceso justificaría el país o la ciudad elegida, si bien estáclaro que las Cámaras arbitrales deberán ser más competitivas siquieren mantener sus ingresos por arbitrajes en un mercado hostilen el que las ventajas legislativas del Estado en el que se encuen-tren ubicados, o el intervencionismo estatal de otros países no lespudieran servir para dar por elegidos sus tribunales.

7. CONCLUSIONES

Sacar el control del ámbito judicial e instalarlo en el ámbito arbitralcreando instancias dentro de los tribunales arbitrales resolvería partede los problemas técnicos que el arbitraje internacional plantea ennuestros días, derivados en gran medida al interrelacionar solucionesque proceden de una sociedad regida por la lex mercatoria, con unasociedad reglada por principios y normas estatales, que desvirtúan labase del arbitraje que intenta alejarse del ámbito judicial.

En realidad lo que deben buscarse son reglas uniformes que permi-tan a los empresarios y comerciantes pactar el arbitraje en base a crite-rios basados en la neutralidad de los tribunales arbitrales, los costes ylos servicios en lugar de estar sometidos a criterios de territorialidad yde controles judiciales.

Cuando se logren estos objetivos estaremos en la buena direcciónpara eliminar aquello que interfiere en los resultados de los laudosarbitrales internacionales.

EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO

Esther López Barrero

558 ESTHER LÓPEZ BARRERO

559EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN...

EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO

Esther López Barrero

Sumario: 1. Introducción al sistema de solución de diferencias.— 1.1. La si-tuación del SSD en el contexto de la organización y su evolución histórica.—1.2. Funciones, objetivos y características del SSD.— 1.3. Los participantesdel SSD.— 1.3.1. Las partes en el procedimiento.— 1.3.2. Las terceras par-tes.— 1.3.3. La intervención de particulares en las diferencias.— 1.4. Órga-nos del SSD.— 1.4.1. El Órgano de Solución de Diferencias.— 1.4.2. Los gru-pos especiales.— 1.4.3. El Órgano de Apelación (OA).— 1.4.4. Los árbitros.—1.4.5. Los expertos.— 1.4.6. El Director General y la Secretaría de la OMC.—2. Los fundamentos jurídicos de las diferencias.— 2.1. Los tipos de reclama-ciones.— 2.2. El objeto de las reclamaciones: la jurisdicción del SSD.— 3. Eldesarrollo típico de una diferencia: el procedimiento habitual del SSD.— 3.1.Fase de consultas.— 3.2. Fase del grupo especial.— 3.3. Fase de apelación.—3.4. La adopción de los informes por el OSD y su efecto jurídico.— 3.5. Fase deaplicación.— 3.5.1. La aplicación por el Miembro vencido: necesidad de estable-cimiento de un plazo prudencial.— 3.5.2. Problemas en la fase de cumplimien-to: recurso al grupo especial sobre el cumplimiento.— 3.5.3. No aplicación porel Miembro vencido: solicitud de compensaciones o suspensión de concesio-nes.— 4. Los procedimientos especiales.— 4.1. Las soluciones mutuamente con-venidas.— 4.2. El recurso al arbitraje del artículo 25 del ESD.— 5. El tratoespecial y diferenciado para los países en desarrollo dentro del ESD.

1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

1.1. La situación del SSD en el contexto de la organización y su evo-lución histórica

El Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OMC ha sido califi-cado como la «joya de la corona» del sistema de comercio multilateral.


Su función consiste en dar credibilidad y efectividad al sistema comer-cial multilateral, puesto que es el encargado de supervisar que losMiembros cumplan con las obligaciones que han firmado. Su supervi-sión se activa a través de la demanda que un Miembro presenta frentea otro, cuando considera que las actuaciones de éste menoscaban algu-no de los derechos u obligaciones incluidos en los acuerdos. La puestaen marcha del SSD supone el inicio de una cadena de mecanismos deresolución de conflictos, cuyo objetivo es que los Miembros lleguen aun acuerdo o que, en caso de detectarse un incumplimiento, se corrijay se pongan las actuaciones de los Miembros en conformidad con losacuerdos. Por el propio uso que han hecho los Miembros de él, el SSDes el mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones másimportante de la OMC.1

El SSD no se crea ex novo en la Ronda Uruguay, sino que se asientaen toda la práctica que se había ido formando durante la época delGATT. Sobre la base de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947,las Partes Contratantes desde 1950 hasta 1994 fueron desarrollandotodo un sistema de resolución de diferencias de corte diplomático.2

1 Junto al SSD los negociadores establecieron otro mecanismo, el Mecanismo deExamen de Políticas Comerciales (MEPC), de corte político y funcionamientoperiódico, que sirve para revisar las políticas comerciales de los miembros, y almismo tiempo aumenta la transparencia del sistema comercial multilateral.

2 La normativa del SSD, aplicada durante la época del GATT de 1947, contenía: losartículos XXII y XXIII del GATT de 1947, la Decisión sobre Procedimientos es-tablecidos en el Artículo XXII sobre asuntos que afectaban a los intereses devarias Partes Contratantes de 10 de noviembre de 1958, la Decisión de 5 de abrilde 1966 sobre el procedimiento previsto en el artículo XXIII (Documento IBDD14S/20), el Entendimiento de 28 de noviembre de 1979 relativo a las notificacio-nes, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia (Documento IBDD31S/9), la Declaración Ministerial de 29 de noviembre de 1982, la Decisión sobrela solución de diferencias (Documento IBDD 29S/14), la Decisión de 30 de no-viembre de 1984 sobre la solución de diferencias (Documento IBDD 31S/9), laDecisión de 12 de abril de 1989 sobre las mejoras en las normas y procedimien-tos de diferencias del GATT (Documento IBDD 36S/66), y la Decisión de 22 defebrero de 1994 relativa a la prórroga de la decisión de abril de 1989 sobre lasmejoras de las normas y procedimientos de solución de diferencias del GATT(Documento GATT L/7416).


El mecanismo pivotaba sobre el informe que elaboraba un grupo espe-cial, nombrado ad hoc. Dicho informe se sometía a la Reunión de PAR-TES CONTRATANTES, que eran el órgano encargado de la adopción delmismo por consenso, así como de supervisar su cumplimiento. Duran-te sus casi cincuenta años de funcionamiento, este sistema de resolu-ción de las diferencias entre los miembros mostró grandes ventajas yalgunos inconvenientes. Sus mayores ventajas eran que, en primerlugar, concedía predictibilidad al sistema y, en segundo lugar, que alhilo de las discusiones de los informes se propiciaban debates sobre laaplicación de la normativa comercial multilateral, que permitían aco-modar los compromisos que habían asumido los miembros y ayuda-ban, a su vez, a la formación del consenso en las negociaciones poste-riores. Por lo que respecta a los inconvenientes, el principal de ellosconsistía en que la parte demandada participaba en la adopción delinforme, lo que le otorgaba el poder de bloquear su aprobación, cuan-do le interesaba que el informe no se adoptase. En ciertas ocasionesesta forma de actuación supuso la paralización absoluta de algunascontroversias. Además, esta práctica del bloqueo de las controversiasse convirtió en los últimos años del GATT en un modus operandi ha-bitual de los miembros, con el consiguiente menoscabo del funciona-miento y la credibilidad del sistema de resolución de conflictos.

La revisión del sistema comercial multilateral que se llevó a cabodurante la Ronda Uruguay constituyó el momento idóneo para rees-tructurar el funcionamiento del SSD. Durante la Ronda, las posicio-nes de los miembros negociadores fueron básicamente dos: por un lado,los que proponían mantener un sistema de corte más bien diplomáti-co, en el que las partes implicadas contaban con mucho peso en la adop-ción de la decisiones, es decir, mantener un sistema parecido al delGATT de 1947 con pequeños retoques; y, por otro lado, los que pro-pugnaban un cambio hacia una postura más legalista, según la cual setendría que evitar que las partes pudiesen bloquear la adopción de unasolución y se debería establecer un sistema de funcionamiento másparecido a los mecanismos jurisdiccionales que existían en los proce-dimientos internos de los Estados. Las largas negociaciones de la RondaUruguay terminaron decantándose por la transformación del sistema


diplomático de resolución de conflictos que había existido en la épocadel GATT de 1947, y se estableció un sistema más legalista, en el queel cambio del signo del consenso como medio de adopción de las deci-siones claves, la determinación de plazos para la resolución de la dife-rencia y la aparición de un mecanismo jurisdiccional de revisión de losinformes de los grupos especiales (el Órgano de Apelación) dotaron alSSD de una automaticidad y eficacia sin precedentes en el ámbito de laresolución de controversias internacionales.

El resultado de los cambios introducidos en el SSD se contienen enel Entendimiento de Solución de Diferencias (en adelante, ESD), reco-gido en el Anexo 2 al Acuerdo de Marraquech por el que se crea laOrganización Mundial del Comercio (en adelante, Acuerdo sobre laOMC). El ESD es el acuerdo que regula el funcionamiento básico delSSD de la OMC. Todas las diferencias que se sustancien dentro de laOMC deberán seguir las normas del ESD, a excepciones de unos pocosprocedimientos especiales que aparecen detallados en el Apéndice 2del propio ESD. Esto es lo que nos permite afirmar que el SSD es unsistema integrado, a diferencia de lo que ocurría durante el GATT de1947.3 En el procedimiento de resolución de conflictos que se diseñaen el ESD se mezclan mecanismos de corte diplomático —como lasconsultas, los buenos oficios, la conciliación o la mediación—, conmecanismos cuasi-jurisdiccionales —los grupos especiales o el Órga-no de Apelación—. Es la existencia de éstos la que ha supuesto el éxitodel SSD. Así, desde la entrada en vigor de la OMC han sido más de

3 Sobre el funcionamiento básico del SSD durante la época del GATT de 1947consultar JACKSON, J.H. The World Trading System. Law and Policy of Interna-tional Economic Relations. Cambridge: The MIT Press, 1999, segunda edición,pp. 112-119; LACARTE MURÓ, J.A. Ronda Uruguay del GATT. La globalización delcomercio mundial. Montevideo: Fundación Cultura Universitaria, 1994, pp. 359-364; LUFF, D. Le Droit de L´Organisation Mondiale du Commerce. Bruselas: Bru-ylant, 2004, pp. 771-775; MONTAÑÁ MORA, M. La OMC y el reforzamiento delSistema GATT. Madrid: McGraw-Hill, 1997, pp. 47-96; ORGANIZACIÓN MUNDIAL

DEL COMERCIO. Índice Analítico. Guía de las normas y usos del GATT. Ginebra:OMC, 1995, volumen 2, pp. 675-876; WAINCYMER, J. WTO Litigation. Londres:Cameron May, 2002, pp. 74-77.


trescientas las disputas presentadas por los Miembros ante este siste-ma, lo cual demuestra el enorme grado de la confianza de los Miem-bros en el funcionamiento del mismo.

1.2. Funciones, objetivos y características del SSD

Según lo establecido en el propio ESD, la misión principal del SSDconsiste en «aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateralde comercio» (artículo 3.2 del ESD). Además, el SSD se establece comoun mecanismo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asu-midas por los Miembros a través de los acuerdos abarcados y de losdemás compromisos que se firman dentro de la OMC. A estas dosfunciones básicas del SSD, hay que sumarle otras tres más: la de de-fender e interpretar los derechos y obligaciones de los Miembros; asícomo la de conseguir una pronta resolución de los conflictos; y, final-mente, la de evitar que, ante situaciones de conflicto, los Miembrosadopten medidas unilaterales.

El objetivo último del SSD es el de «hallar una solución positiva alas diferencias» (artículo 3.7 del ESD). Para ello, y partiendo de la ex-periencia del funcionamiento del sistema de solución de diferenciasdel GATT de 1947, se le dota al nuevo SSD de una serie de caracterís-ticas, que tratan de asegurar la correcta y rápida resolución de los con-flictos que se le sometan. Así, en primer lugar, el SSD de la OMC es dejurisdicción obligatoria y exclusiva, es decir, limita la posibilidad deelección de medios de los Miembros en cuanto al foro al que van asometer la diferencia, otorgándole preferencia a este mecanismo (artí-culo 23 del ESD). En segundo lugar, se trata de una jurisdicción deacceso garantizado. Al formar parte el ESD de los acuerdos anexos alAcuerdo sobre la OMC, los Miembros se someten al funcionamientodel SSD cuando se incorporan a la organización, admitiendo, por unlado, que ellos recurrirán, cuando lo consideren necesario, a dichomecanismo para resolver las diferencias que aparezcan por aplicaciónde la normativa de la OMC y, por otro, que permiten que cualquierotro Miembro les demande ante este mismo sistema. En tercer lugar,es un sistema de resolución de conflictos cuyos procedimientos y


plazos están preestablecidos, y que se diseñó de forma tal que su tra-mitación es automática, eliminándose, con la alteración del signo delconsenso en las decisiones claves, la posibilidad de que los Miembrosinteresados bloqueen el funcionamiento del sistema.4 Por último, elnuevo SSD se establece como un procedimiento de doble instancia, enel que la controversia primero se somete a un grupo especial, que ela-bora un informe, que posteriormente se somete a la adopción de losMiembros; si algunas de las partes ve la necesidad de revisar alguno delos aspectos de derecho que contiene dicho informe, puede recurrir alÓrgano de Apelación (en adelante, OA), para que revise el informe ylo ajuste, si es necesario, al contenido de la normativa de la OMC.

1.3. Los participantes del SSD

1.3.1.Las partes en el procedimiento

Se consideran partes en una diferencia a aquellos que presentan lareclamación ante el Órgano de Solución de Diferencias (en adelante,OSD) y a aquellos contra los que se está reclamando. Sólo pueden serpartes en los procedimientos del SSD, bien como reclamantes o biencomo reclamados, los Miembros de la OMC, es decir, los Estados oterritorios aduaneros independientes que hayan sido admitidos comoMiembros de la organización.5

4 En este sentido, las decisiones en el SSD se adoptan por consenso positivo, comoen el resto de los foros de la OMC, salvo en cuatro casos, en los que la decisión seadopta por consenso negativo, es decir, que, salvo que todos los Miembros sepongan de acuerdo en la no adopción, la decisión se entenderá adoptada. Estoscuatro casos son: el establecimiento del grupo especial, la adopción de los infor-mes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, y la adopción de suspen-sión de concesiones u otras obligaciones —artículos 6.1, 16.4, 17.14 y 22.7 delESD, respectivamente—.

5 Véase el informe del OA en el asunto Estados Unidos-Prohibición de las impor-taciones de determinados camarones y productos del camarón (Estados Unidos -Camarones), WT/DS58/AB/R, de 12 de diciembre de 1998, para 101; informedel OA en el asunto Estados Unidos-Establecimiento de derechos compensato-rios sobre determinados productos de acero al carbono aleado con plomo y bis-muto, y laminado en caliente originarios del Reino Unido (Estados Unidos -


Conviene aclarar que los Estados o territorios aduaneros tienen queresponder por todos los actos u omisiones que realicen sus órganos,cuando actúen como órganos de poder público.6 En el caso de la UniónEuropea, se planteó en el asunto CE-Equipo Informático la cuestiónde si era posible demandar a un único Estado miembros de la UE, por lasactuaciones que éste hubiese cometido, dado que los miembros de la UEson también Miembros de la OMC, o era necesario demandar a la UE.La propia Comisión Europea llegó a la conclusión de que sólo en aque-llos asuntos en que la competencia fuese exclusiva de sus Estados miem-bros se podría demandar individualmente a los mismos y, en caso decompetencias exclusivas de la CE o compartidas, sería la Comisión laque representaría los intereses de todos.7 La posibilidad de que se de-mande a un Estado miembro de la UE en exclusiva es realmente muyreducida, porque sólo de forma limitada en el ámbito de los derechos depropiedad intelectual relacionados con el comercio mantienen compe-tencias exclusivas los Estados miembros de la UE frente a la UE.8

1.3.2.Las terceras partes9

El artículo 10 del ESD formaliza la práctica seguida durante la épocadel GATT de 1947, según la cual se concedía la participación como

Plomo y bismuto II), WT/DS138/AB/R, de 10 de marzo de 2000, párrafo 40.Sobre los Miembros y las condiciones para adquirir tal capacidad, consultar su-pra capítulo 14 epígrafe 2.1.1.

6 Véase el informe del grupo especial en el asunto Corea - Medidas que afectan a lacontratación pública (Corea - Contratación pública), WT/DS163/R, párr. 6.5.

7 Véase el informe del OA en el asunto Comunidades Europeas - Clasificaciónaduanera de determinado equipo informático, (CE - Equipo Informático), WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R, de 22 de junio de 1998.

8 Un análisis complete y exhaustivo sobre la relación de los miembros de la UE yla misma en su participación en el SSD puede consultarse en BLAZQUEZ NAVARRO,I. Integración europea y diferencias comerciales en la OMC. Madrid: MarcialPons, 2007.

9 Como bibliografía interesante acerca del tema, pueden consultarse: COVELLI, N.«Public international law and third party participation in WTO panel procee-dings». En Journal of World Trade. n.° 2, volumen 33, 1999, pp. 125-139; FOOTER,


terceros a aquellos miembros que no fueran partes de la diferencia, peroque tuviesen un interés sustancia en la misma. En esta línea el ESDpermite que los Miembros que tengan un interés sustancial en el casosoliciten al OSD, dentro de los diez días siguientes al establecimientodel grupo especial, que les admita como terceras partes.

La aceptación como terceras partes habilita a los Miembros admiti-dos como tales a recibir las comunicaciones presentadas por los Miem-bros en la diferencia en la primera reunión del grupo especial de for-ma automática, y también a presentar una comunicación escrita anteel grupo especial durante la sustanciación del procedimiento ante él,así como a intervenir oralmente en la reunión sustantiva que las par-tes mantienen con los miembros del grupo especial durante la primerafase de las reuniones. Sin embargo, las terceras partes en principio notienen derecho a intervenir en las segundas reuniones sustantivas nien la fase de examen intermedio, salvo que el grupo especial acuerdelo contrario.10

M.E. «Some aspects of the Third Party Intervention in GATT/WTO dispute sett-lement proceedings». En International Trade Law and the GATT/WTO DisputeSettlement System. PETERSMANN, E.U. (ed.). The Hague: Kluwer Law Internatio-nal, 1997, pp. 213-244.

10 Véase el informe del grupo especial en el asunto Comunidades Europeas-Régi-men para la importación, venta y distribución de plátanos, (CE - Plátanos III),WT/DS27/R/ECU de 22 de mayo de 1997, párrs. 7.4-7.9; informe del OA en elasunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productoscárnicos (hormonas), (CE - Hormonas), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R de16 de enero de 1998, para. 150-154; informe del grupo especial en el asunto Esta-dos Unidos - Ley Antidumping de 1916, (Estados Unidos - Ley n.° 1916), WT/DS162/R, de 29 de mayo de 2000, párrs. 6.29-6.35; informe del grupo especial enel asunto Australia - Subvenciones concedidas a los productores y exportadoresde cuero para automóviles, recurso de Estados Unidos al artículo 21.5 ESD, (Aus-tralia - Cuero para automóviles II), WT/DS126/RW de 21 de enero de 2000,párrs. 3.7-3.9; informe del OA en el asunto Estados Unidos - Trato Fiscal aplicadoa las «empresas de venta en el extranjero», recurso de las Comunidades Euro-peas al artículo 21.5 ESD (Estados Unidos - EVE), WT/DS108/AB/RW de 14 deenero de 2002, párrs. 239-251.


Puesto que la intervención de las terceras partes no es completa enel procedimiento, los argumentos esgrimidos por ellas no pueden for-mar parte de los fundamentos básicos sobre los que se asiente el infor-me del grupo especial.11 No obstante, el grupo especial sí que puedetener en cuenta tales alegaciones para justificar las posiciones adopta-das en su informe, tal y como se deriva de la obligación que pesa sobreellos, de tener en cuenta todos los intereses presentes en el caso, segúnel artículo 10.1 del ESD. Por otra parte, nada les impide abrir una nue-va diferencia sobre los mismos hechos.12

1.3.3.La intervención de particulares en las diferencias

Queda claro por lo expuesto anteriormente que los intervinientes di-rectos en el SSD son los Estados o los territorios aduaneros indepen-dientes que sean Miembro de la OMC. No hay ningún artículo delESD que permita abiertamente la intervención de los particulares enlos procedimientos de SSD de la OMC, ni como partes ni como terceraspartes. No obstante, la OMC no es ajena al hecho de que sus normasafectan directamente a los particulares y a las empresas. Igualmenteestos grupos han ejercido gran presión sobre sus propios gobiernos ysobre la organización, reclamando cierta participación en el SSD.13 Poresta razón, el OA, en primer lugar, y los grupos especiales, después,han admitido que los particulares les puedan someter informes, encalidad de amicus curiae, en determinados momentos de la sustancia-ción de la diferencia.14

11 Esta afirmación se basa en una amplia jurisprudencia establecida en la época delGATT de 1947. Así, sirva como ejemplo el informe del grupo especial Japón -Comercio de semiconductores (Japón - Semiconductores), IBDD 35S/116, de 4de mayo de 1988, párrafo 98.

12 Véase el informe del grupo especial India - Protección mediante patente de losproductos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura (India -Patentes (CE)), WT/DS79/R, de 24 de agosto de 1998, párrafo 7.21.

13 SECRETARÍA DE LA OMC. Manual sobre el sistema de solución de diferencias de laOMC. Quebéc: Éditions Yvons Blais, 2004, p. 11.

14 Información detallada sobre la participación que se otorga a los particulares en elámbito del SSD se puede consultar en: DE LA CRUZ IGLESIAS, L. «Las comunicacio-


La figura del amicus curiae se ha desarrollado en la OMC a partir dela teoría que existía en el ámbito internacional. Según la doctrina inter-nacionalista, son amicus curiae aquellos sujetos que, sin ser partes en elconflicto pendiente, someten al tribunal información sobre determina-dos elementos de hecho o de derecho, con la finalidad de ayudar al órga-no jurisdiccional en la resolución del caso.15 Durante la época del GATTde 1947, los grupos especiales no admitieron los informes de los amicuscuriae y esta misma línea es la que siguieron los primeros grupos espe-ciales de la OMC.16 El cambio se produjo a partir del asunto EstadosUnidos-Prohibición de las importaciones de determinados camarones yproductos del camarón (Estados Unidos-Camarones), WT/DS58. En este

nes de los amicus curiae en el mecanismos de solución de diferencias de la Organi-zación Mundial del Comercio: asunto Amianto». En Revista Electrónica de Estu-dios Internacionales. n.º 3, 2001, <http://www.reei.org/reei3/delacruz.PDF>; ES-PÓSITO, C.D. La Organización Mundial del Comercio y los particulares. Madrid:Dyckinson, 1999; ESTY, D.C. «Non-governmental organizations at the World Tra-de Organization: cooperation, competition, or exclusión». En JIEL. n.º 1, volumen1, 1998, pp. 123-148; MARCEAU, G., y M. STILWELL. «Practical suggestions for ami-cus curiae brief before WTO adjudicating bodies». En JIEL. n.º 1, volumen 4, 2001,pp. 155-187; PÉREZ FIGUEROA, M.Y. «El procedimiento de Solución de Diferencias dela OMC y su incidencia sobre las relaciones privadas internacionales». Tesis leídaen la facultad de derecho de la Universidad Complutense. Madrid, mayo 2003.

15 Véase ASCENSIO, H. «L´amicus curiae devant les jurisdictions internacionales».En RGDIP. p. 897.

16 Véase informe del OA en el asunto Estados Unidos-Pautas para la gasolina refor-mulada y convencional (Estados Unidos - Gasolina), WT/DS2/AB/R. Durantela época del GATT de 1947, los grupos especiales recibieron informes presenta-dos por amicus curiae, pero no se admitieron por considerar que el SSD eraestrictamente un sistema de resolución de controversias entre Estados y que losmiembros del grupo especial sólo podían resolver de acuerdo con las demandas einformaciones sometidas por las partes. En este sentido, véase, por ejemplo, elinforme del grupo especial en el asunto Estados Unidos - Denegación del tratode nación más favorecida con respecto al calzado, distinto del de caucho, proce-dente del Brasil, de junio 1992, IBDD 39S/128. En esta época, la única vía paraque se admitiesen comunicaciones que no provenían de las partes en la diferen-cia consistía en que alguna de ellas la adoptase como propia. Véase PÉREZ-PRAT

DURBÁN, L. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch,2004, p. 392.


caso dos ONG presentaron informaciones al panel en calidad de amicuscuriae, basando su derecho en el artículo 13 del ESD. El panel en suinforme, rechazó tal posibilidad. Sin embargo, el informe del OA querevisó el del grupo especial, cambió los argumentos jurídicos del panel yadmitió los informes de las ONG como amicus curiae.17

Las bases jurídicas sobre la que se ha asentado esta práctica hansido el artículo 13 del ESD («derecho a recabar información») y laNorma 16 de las Normas de Procedimiento del Órgano de Apelación(derecho de la sección del OA que resuelve a adoptar los procedimien-tos convenientes, no previstos, necesarios para la resolución del casodel que entienda).18

1.4. Órganos del SSD

1.4.1.El Órgano de Solución de Diferencias (OSD)

El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) es el órgano encargadode administrar las normas y procedimientos del ESD, así como de losdemás procedimiento especiales sobre solución de diferencias conte-nidos en los acuerdos abarcados (artículo 2.1 del ESD). El OSD es unode los alter ego del Consejo General. Según el artículo IV.3 del Acuer-do sobre la OMC, le corresponde al Consejo General desarrollar lasfunciones de OSD. Para ello, el Consejo General se reúne bajo unapresidencia y unas normas distintas de las del Consejo General.19 ElOSD es un órgano político, en el que pueden participar representantesgubernamentales de todos los Miembros de la organización. Comorepresentantes gubernamentales, evidentemente, los participantes enel OSD defienden los intereses del Miembro que los envía.

17 Véase informes del grupo especial y del OA en el asunto Estados Unidos-Prohi-bición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón(Estados Unidos - Camarones), WT/DS58/R y WT/DS58/AB/R, de 15 de mayode 1998 y de 12 de octubre de 1998 respectivamente, párr. 110.

18 Véase documento WT/AB/WP/8.


Desde el punto de vista de la estructura del SSD, el OSD es el órganosupremo de este mecanismo. Es además el órgano que tiene atribuida lacompetencia de adoptar las decisiones que permiten el desarrollo delprocedimiento de SSD. Así, es él quien aprueba el establecimientodel grupo especial; el que adopta y otorga eficacia a los informes delos grupos especiales y del OA; e, igualmente, el que aprueba las medi-das de suspensión de concesiones u otras obligaciones (artículo 2.1 delESD). A él se le tienen que comunicar todas las decisiones que hayanadoptado los Miembros en el marco de alguna diferencia, incluidas lasmutuamente convenidas (artículo 3.6 del ESD), y revisa periódicamentela evolución de las mismas. En definitiva, es el encargado de supervi-sar y controlar el funcionamiento del SSD y de aprobar las decisionesde gran calado del mismo.

Para el correcto desarrollo de sus funciones, el OSD se reúne «con lafrecuencia que sea necesaria» (artículo 2.3 del ESD). En la práctica, unavez al mes, salvo que se requiera alguna reunión extraordinaria más. Ensus reuniones, como se ha señalado, pueden participar representantesde todos los Miembros de la OMC y todos ellos intervienen en la adop-ción de las decisiones sometidas a este órgano. La agenda de las reunio-nes acuerda al inicio de las mismas y son los Miembros los que propo-nen los puntos del orden del día. Las decisiones que adopta el OSD,incluida la de la agenda, se basan como norma general en el consensopositivo, es decir, la decisión se entenderá adoptada cuando ningún Miem-bro presente se oponga formalmente a la adopción de la misma (artículo2.4 del ESD). No obstante, para tomar algunas decisiones, las que seconsideran claves en el desarrollo del procedimiento, se invierte el signodel consenso y se adoptan por lo que se denomina consenso negativo. Elconsenso negativo, según el propio ESD, existe cuando todos los Miem-bros presenten en la reunión están de acuerdo en la no adopción de ladecisión de que se trate (artículo 6.1 del ESD). Las decisiones que estánsometidas a este tipo de consenso son cuatro: i) el establecimiento delgrupo especial; ii) la adopción de los informes de los grupos especiales;

19 Véase supra capítulo 12 epígrafe 12.2.1.2.


iii) la adopción de los informes del Órgano de Apelación; y iv) la adop-ción de suspensión de concesiones u otras obligaciones.20

1.4.2.Los grupos especiales

Los grupos especiales son los órganos cuasi judiciales encargados deresolver las diferencias planteadas por los Miembros en primera ins-tancia. Desde el punto de vista de su naturaleza, se conforman comoun sistema híbrido entre un tribunal arbitral y un tribunal judicial.Así, hay tres características que los acercan al arbitraje: en primer lu-gar, los miembros del grupo especial se eligen para cada controversiaen concreto; en segundo lugar, se les delimita su ámbito de actuaciónmediante el mandato por el que se establecen; y, finalmente, las partes,junto los miembros elegidos, fijan las normas de procedimiento porlas que se tramitará la controversia, siguiendo el modelo del Apéndice3 del ESD. Se alejan del arbitraje y se asemejan al sistema de tribuna-les judiciales en que el derecho aplicable no lo eligen las partes, sinoque está prefijado y se trata de las normas de la OMC y, de formasupletoria, los principios de aplicación general del derecho internacio-nal público.

En cuanto al número de integrantes, se componen normalmente detres personas, aunque excepcionalmente pueden llegar a ser cinco (ar-tículo 8.5 del ESD). Los miembros se seleccionan por acuerdo de laspartes implicadas en la diferencia y, en caso de no lograrse éste, es elDirector General de la OMC el encargado de constituir el grupo (artí-culo 8.7 del ESD). Pueden ser integrantes de un grupo especial perso-nas que hayan demostrado ser expertas en alguno de los temas sobrelos que verse la diferencia. Para facilitar el nombramiento de miem-bros de los grupos especiales, o panelistas, la Secretaría de la OMC haelaborado una lista indicativa de expertos en diferentes materias, queactualizan los Miembros periódicamente. Sin embargo, no es impres-cindible estar incluido en esa lista para poder formar parte de un grupo

20 Artículos 6.1, 16.4, 17.14 y 22.7 del ESD, respectivamente.


especial. Los integrantes de los grupos especiales prestan un serviciopuntual a la organización y no forman parte del staff de la misma. Porotra parte, no es obligatorio que exista continuidad entre los miem-bros de los diferentes grupos especiales.

La labor del grupo especial consiste en investigar la diferencia yelaborar un informe dentro de los límites que las partes le han fijadoen su mandato de constitución (artículo 7.1 del ESD). En el informedeberán recogerse tanto los aspectos fácticos, como los jurídicos delasunto que resuelven, y termina con las conclusiones y recomenda-ciones que el grupo especial hace a los Miembros de la OMC parasolucionar la controversia. El grupo especial debe basar el contenidodel informe en las alegaciones y pruebas presentadas por las partes.Una vez redactado, el informe se somete al OSD, que es el encargadode adoptarlo (artículo 16.1 del ESD). No obstante, por el cambio delsigno del consenso en esta decisión, el órgano que verdaderamentejuzga y resuelve la diferencia es el grupo especial, de ahí su importan-cia en el contexto del SSD.

1.4.3.El Órgano de Apelación (OA)

El OA es un órgano jurisdiccional permanente encargado de revisarlas cuestiones e interpretaciones jurídicas de los informes de los gru-pos especiales, sobre los que las partes en la diferencia no están deacuerdo (artículo 17.1 del ESD). El OA se establece como una segundainstancia del SSD, que trata de evitar la existencia de posibles erroresde derecho en los informes de los grupos especiales. De ahí que sutrabajo sea muy importante en el desarrollo uniforme de la «jurispru-dencia» de la OMC.21 La creación del OA es una de las novedades delSSD de la OMC con respecto al GATT de 1947. Su aparición ayudó ajuridificar el funcionamiento de la solución de diferencias en la OMC

21 En esta misma línea, consúltese COTTIER, T. «Dispute Settlement in the WorldTrade Organization: Characteristics and Structural Implication for the EuropeanUnion». En Common Market Law Review. 1998, p. 338.


y sirve de contra peso al poder casi absoluto que se le concede a losgrupos especiales, como consecuencia del cambio de signo en la adop-ción de sus informes por parte del OSD.

El OA está compuesto por siete miembros, juristas de reconocidoprestigio internacional, nombrados por el OSD a propuesta de losMiembros, por un periodo de cuatro años, renovable por una vez. Larenovación del OA se hace cuando se cumplen los plazos de los man-datos, que nunca serán de los siete miembros al mismo tiempo (artícu-lo 17.2 del ESD). Se procura mantener un equilibrio de representacióngeográfica de todos los Miembros de la OMC en la designación de lossiete componentes del OA. Los propios miembros del OA eligen anual-mente a su presidente, que podrá ocupar el cargo por dos veces.22 Paraasegurar el correcto desempeño de sus funciones, los integrantes delOA trabajan con total independencia y plena disponibilidad y estánsometidos a las reglas deontológicas aprobadas por el OSD el 3 de di-ciembre de 1996.23 Igualmente, con la intención de dotarle de mayorindependencia con respecto al funcionamiento general de la organiza-ción, al OA se le concedió su propia secretaría, diferente a la Secretaríade la OMC, y que es la que le presta apoyo administrativo y jurídicoen el desarrollo de sus tareas.

Su función se circunscribe exclusivamente a la revisión de las cues-tiones de derecho de los informes de los grupos especiales sobre las quelas partes no estén de acuerdo (artículo 17.6 del ESD). Sólo las partespueden recurrir ante el OA, aunque las terceras partes y los demásMiembros de la OMC se puedan personar una vez que se haya abiertodicho procedimiento. La presentación de una demanda de apelaciónsuspende automáticamente la adopción del informe por el OSD hastaque el OA haya emitido su informe. Formalmente, de cada demandade apelación entiende una sección del OA, que se compone de tres de

22 Párrafo 5 de los Procedimiento de Trabajo del OA, documento WT/AB/WP/8.23 Véase ANDRIANARINOVY, M. J. «LÓrgane dáppel de lÓMC». En RBDI. n.° 1,

volumen XXXIII, 2000, p. 279.


sus siete miembros, elegidos de acuerdo con sus reglas de conducta demanera imparcial y siguiendo el criterio de igualdad de oportunidad.No obstante, antes de finalizar el informe de apelación, cada secciónsolicita al resto de los miembros del OA que dé su opinión sobre elmismo.

1.4.4.Los árbitros

Junto al sistema de grupos especiales y OA, el ESD establece la posibi-lidad de recurrir a arbitrajes, bien dentro del procedimiento general desolución de diferencias, bien como alternativa a este sistema. El arbi-traje como alternativa al sistema de paneles y OA se recoge en el artí-culo 25 del ESD, y su uso ha sido casi inexistente hasta la fecha. Sinembargo, los arbitrajes destinados a resolver cuestiones puntuales den-tro del desarrollo de las controversias, que se regulan en los artículos21 y 22 del ESD, se emplean con mucha frecuencia. En estos casos,siempre que sea posible, se trata de nombrar como árbitros a las mis-mas personas que intervinieron en el grupo especial como panelistas.

Para la resolución de los arbitrajes se puede nombrar a un solo árbi-tro o a un grupo, normalmente de tres. Los árbitros los eligen las par-tes entre las personas de reconocido prestigio que sean expertas en lamateria. La relación que mantienen los árbitros con la OMC es la mis-ma que se ha señalado para el caso de los miembros del grupo especial,es decir, es temporal y a tiempo parcial mientras dure el arbitraje. Igual-mente, los árbitros quedan sometidos a las mismas reglas de neutrali-dad, imparcialidad e independencia a las que están sometidos los gru-pos especiales y el OA.24

1.4.5.Los expertos

El objeto de una controversia puede recaer sobre cuestiones muytécnica, que requieran conocimientos científicos específicos para la

24 Véase el documento WT/DSB/RC/1.


comprensión del caso y la correcta resolución del mismo. Por esta ra-zón, el ESD permite que los grupos especiales recaben información yasesoramiento técnico de cualquier fuente que consideren oportuna.El artículo 13 y el apéndice 4 del ESD regulan la forma en que losgrupos especiales podrán solicitar información a los expertos indepen-dientes. Junto con esta normativa, algunos acuerdos abarcados tam-bién autorizan o recogen la exigencia de que los grupos especiales con-sulten con expertos independientes, a la hora de resolver una contro-versia que afecte a dichos acuerdos. Este es, por ejemplo, el caso delAcuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, artículo 11.2, delAcuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, artículo 14.2 y 3 yanexo 2, del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del GATTde 1994, artículo 19.3 y 4 y anexo 2, y del Acuerdo sobre Subvencio-nes y Medidas Compensatorias, artículos 4.5 y 24.3.

Los grupos especiales que solicitan la participación de expertos in-dependientes pueden hacerlo a título individual o nombrar un grupo.Normalmente se recurre a expertos individuales, que intervienen contotal independencia de la organización en que trabajen, del país delque son nacionales y de la propia OMC. Los expertos deben ser perso-nas de prestigio en el área técnica o científica de que se trate. Si elexperto designado es nacional de alguna de las partes en la diferencia,el grupo especial deberá comunicárselo a ambos, puesto que deberánotorgar su consentimiento al respecto. Desde el punto de vista formal,los expertos dependen directamente del grupo especial, que es quienlos nombra, quien determina su mandato, sus normas de procedimientoy a quien tienen que presentarle el informe resultado de su actividad.

La labor de los expertos es meramente consultiva. Su misión seciñe a investigar y dar su punto de vista sobre el tema en concreto, osobre las preguntas, que les somete el grupo especial. El peso de suopinión en la determinación de la parte fáctica y jurídica del informeque resuelve la controversia obedece exclusivamente a la voluntad delgrupo especial.


1.4.6.El Director General y la Secretaría de la OMC

Tanto el Director General como el personal de la Secretaría de la OMCdesarrollan labores auxiliares dentro del SSD.

La Secretaría, como órgano burocrático del sistema, se encarga deprestar apoyo administrativo y técnico para la resolución de las dife-rencias. En especial es la División de Asuntos Jurídicos la que lleva elpeso de esta labor, con la asistencia en las controversias del personal deotras divisiones que se encuentren afectadas. Las actividades de facili-tadora del desarrollo de las controversias que lleva a cabo la Secretaríase concretan, por ejemplo, en la elaboración de la lista indicativa de posi-bles miembros que integren los grupos especiales; se encarga de distri-buir los documentos entre los Miembros de la OMC, cuando es nece-sario; auxilia a los grupos especiales en los temas puntuales que susmiembros requieren para la elaboración del informe final; ofrece asis-tencia técnica y ayuda a los Miembros que lo solicitan, en especialrealiza actividades de formación y orientación para los Miembros endesarrollo y menos adelantados (artículo 27 del ESD).

Por su parte, el Director General interviene en el desarrollo de las dife-rencias en momentos puntuales. Así ofrece su intervención mediante bue-nos oficios, conciliación y mediación para ayudar a que los Miembrosresuelvan por estos medios diplomáticos la diferencia; en especial, realiza-rá esta labor cuando se lo solicite un Miembro en desarrollo o menosadelantado (artículo 24 del ESD). Por otra parte, se recurre a él para nom-brar a los miembros del grupo especial o de los arbitrajes, en caso de noexistir acuerdo entre las partes (artículos 8.7, 21.3.c) y 22.6 del ESD).

2. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAS DIFERENCIAS

2.1. Los tipos de reclamaciones

Los Miembros de la OMC pueden presentar reclamaciones ante el SSDen tres casos:


1. Cuando existe una violación de una obligación contenida en losacuerdos, en cuyo caso se presume que existe una anulación o me-noscabo de alguna de las ventajas que deberían existir para el Miem-bro que reclama25 (demandas en situación de violación, recogidasen el artículo XXII.1.a) del GATT de 1994, en el artículo XXIII.1 delGATS26 y en al artículo 64 del ADPIC o TRIPS). Ésta es la formamás usual de iniciar una controversia. Lo importante en este tipode reclamaciones es demostrar que existe la violación de la obliga-ción de una norma de la OMC.

2. Cuando no existe violación de ninguna obligación de los acuerdos,pero se puede demostrar que se sufre una anulación o menoscabode las ventajas que se suponen se deben derivar de la aplicación delas normas de los mismos como consecuencia de una actuación deun Miembro (demandas en situación de no violación, recogidas enel artículo XXII.1.b) del GATT de 1994 y en el artículo XXIII.3 delGATS27 ). Este tipo de reclamaciones han sido muy escasas tanto enla época del GATT de 1947 como en la OMC.28 En este tipo de

25 La presunción de la existencia de la anulación y menoscabo en estos casos seestablece en el artículo 3.8 del ESD.

26 En el caso de las demandas por violación presentadas en el contexto del GATS, noes de aplicación la presunción legal del artículo 3.8 del ESD, al no aparecer con-templada tal posibilidad en el artículo XXIII.1 del GATS.

27 Con respecto a la posibilidad de que se presenten este tipo de demandas en elcontexto del ADPIC, según el artículo 64.2 del acuerdo, no se podrían presentarreclamaciones de no-violación durante los cinco primeros años de vigencia delacuerdo. Tras esta fecha el Consejo del ADPIC debería estudiar la situación ypresentar una recomendación a la Conferencia Ministerial, para que decidiese sise admitían o no. Hasta la fecha dicha consulta no se ha realizado, por lo que eltema de la aplicación de las reclamaciones en situación de no-violación siguependiente en el ámbito del ADPIC.

28 Hasta la fecha sólo se han resuelto diez controversias sobre este tipo de reclamacio-nes ante los grupos especiales, de las cuales sólo una ha sido apelada. Tanto los gruposespeciales como el OA son muy cautos a la hora de tratar este tipo de demandas, dadoque son una excepción al principio general de funcionamiento del SSD.Los asuntos presentados bajo este tipo de reclamación son: informe del grupoespecial Australia - Subvenciones a las importaciones de sulfato de amonio, de 3


demandas, al no haber presunción en favor de la existencia de la anu-lación o el menoscabo, la parte demandante tiene que demostrarlo deforma detallada.29 Conviene aclarar que, al iniciarse una controver-sia, la parte reclamante puede presentar una reclamación en situa-ción de violación e incluir en su demanda que, en caso de no ser fruc-tífera ésta, se tramite la reclamación como demanda de no-violación.30

de abril de 1950, IBDD II/188; informe del grupo especial Alemania - Régimende importación de sardinas (Alemania - Sardinas), de 31 de octubre de 1952,IBDD 1S/53; informe del grupo especial Uruguay - Recurso al artículo XXIII, de16 de noviembre de 1962, IBDD 11S/95; informe del grupo especial Comunida-des Europeas - Tratamiento aduanero de la importación de determinados pro-ductos cítricos provenientes de algunos países del mediterráneo (CE - Cítricos),documento L/5576, de 7 de febrero de 1985, (no adoptado), informe del grupoespecial Comunidades Europeas - ayudas a la producción de melocotones en lata,peras en lata, macedonia de frutas en lata y pasas (CE - frutas enlatadas), docu-mento L/5778, de 20 de febrero de 1985 (no adoptado); informe del grupo espe-cial Japón - Comercio de semiconductores, de 4 de mayo de 1988, IBDD 35S/166;informe del grupo especial CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elabora-dores y productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a laalimentación animal, de 25 de enero de 1990, IBDD 37S/86; informe del grupoespecial Estados Unidos - Restricciones a la importación de azúcar y productosque contienen azúcar aplicadas al amparo de la extinción de 1955 y de la nota a laLista de Concesiones Arancelarias, de 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/228;informe del grupo especial Japón - Medidas que afectan a las películas y elpapel fotográfico de consumo (Japón - Películas), de 31 de marzo de 1998, WT/DS44/R; informe del grupo especial Corea - Medidas que afectan a la contrata-ción pública (Corea - Contratación Pública), de 1 de mayo de 2000, WT/DS163/R; informes del grupo especial y del OA Comunidades Europeas - Medidas queafectan al amianto y a los productos que contienen amianto (CE - Amianto), de18 de septiembre de 2000 y de 12 de marzo de 2001, WT/DS135/R y WT/DS135/AB/R.

29 Artículo 26.1.a) del ESD. Véase LUFF, D. Ob. cit., p. 780; COTTIER, T. y K. NADAKA-VUKAREN SCHEFER. «Non-violation complaints in WTO/GATT Dispute Settle-ment: Past, Present, and Future». En The GATT/WTO Dispute Settlement Sys-tem. E-U Petersmann (ed.). Londres: Kluwer Law International, 1997, pp. 143-184; SECRETARÍA DE LA OMC. Ob. cit., pp. 40-42.

30 Véase el informe del grupo especial en el asunto Japón - Medidas que afectan alas películas y el papel fotográficos de consumo (Japón - Películas), WT/DS44/R,de 31 de marzo de 1998; informes del grupo especial y del OA en el asuntoComunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que


3. Ante cualquier otra situación, siempre y cuando de ella se deriveuna anulación o menoscabo de los derechos y ventajas que propor-cionan los acuerdos (demandas en casos en que existe otra situa-ción, recogidas en el artículo XXII.1.c) del GATT de 199431 ). Hastala fecha no se ha tramitado ninguna reclamación sobre la base deeste tipo de demanda.32 Cabe deducir que se puede recurrir a estetipo de reclamaciones en aquellos casos en que no sea posible abrirlas anteriores y se esté sufriendo una anulación o menoscabo. Se-gún los documentos de las negociaciones del GATT de 1947, estetipo de demandas se reservaban para situaciones excepcionales o deemergencia que perturbaban el comercio y de las que se podíanderivar pérdida de ventajas esperables en el contexto de la normati-va del GATT.33 Por su especialidad, a este grupo de reclamaciones nise someten a la regla del consenso negativo a la hora de adoptarse elinforme del grupo especial ni pueden ser apeladas y la supervisiónde su cumplimiento continúa regulándose por las antiguas reglasdel GATT de 1947 contenidas en el Decisión de 12 de abril de 1989.34

Realmente este tipo de reclamaciones, que sí tienen un gran tras-fondo político, presentan un escaso interés desde el punto de vistade la práctica del SSD.

2.2. El objeto de las reclamaciones: la jurisdicción del SSD

Según el artículo 1.1 del ESD, cualquier Miembro de la OMC puedepresentar una reclamación contra otro Miembro sobre la base de las

contienen amianto (CE - Amianto), de 18 de septiembre de 2000 y de 12 demarzo de 2001, WT/DS135/R y WT/DS135/AB/R.

31 Este tipo de reclamaciones no aparecen contempladas en el artículo XXIII delGATS, por lo que se entiende que se aplican en el ámbito de los servicios.Con respecto al ADPIC, la situación es la misma que en el caso de las demandasen situación de no-violación. Véase supra nota 27.

32 Durante la época del GATT de 1947 se presentó alguna demanda sobre la base deeste tipo de reclamación, pero nunca llegaron a terminarse por un informe de ungrupo especial.

33 Véase LUFF, D. Ob. cit., p. 782; SECRETARÍA DE LA OMC. Ob. cit., p. 43.34 Véase SECRETARÍA DE LA OMC. Ob. cit., p. 43.


obligaciones, ventajas u objetivos comprendidos en cualquiera de losacuerdos abarcados. Por tanto, el objeto de las diferencias va a depen-der del contenido de los acuerdos abarcados. Por razones de espacio esimposible realizar en este capítulo un estudio exhaustivo de todas lasposibilidades que ofrecen los acuerdos sobre el objeto de las demandasdel SSD. No obstante, sí se van a señalar las características más rele-vantes de los posibles objetos de las demandas, así como aquellos casosen que por la propia normativa de la OMC se excluye la posibilidad deque se reclame.

Es evidente que puede ser objeto de una reclamación la acción deun Miembro, cuando de ella se deriva una anulación o menoscabo deuna ventaja que concedía cualquiera de los acuerdos. Igualmente, la noacción o una acción incompleta pueden constituir la base para la pre-sentación de una demanda, en aquellos casos en que los acuerdos abar-cados establecen la obligación de actuar de una forma determinada,que el Miembro demandado obvia. Y ello porque en estos casos tam-bién se estaría provocando al Miembro reclamante una anulación omenoscabo. De esto se deduce que el objeto de la demanda viene deli-mitado esencialmente por el contenido de las obligaciones en que sebasa la reclamación. De ahí que el artículo 6.2 del ESD exija al deman-dante identificar correctamente en su demanda de establecimiento delgrupo especial las «medidas» en litigio, interpretándose el término«medidas», según la «jurisprudencia» de la OMC, como cualquier ac-ción u omisión de un Miembro, sea vinculante o no.35

Tanto en el Acuerdo sobre la OMC como en el resto de los acuerdosabarcados se contienen una serie de cláusulas que vetan la posibilidad

35 En este sentido, sirve como ejemplo, el informe del OA en el asunto Guatemala- Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de Méxi-co (Guatemala - Cemento I), WT/DS60/AB/R, de 25 de noviembre de 1998,nota 47.Un análisis más en detalle del término «medida» así como de la interpretaciónque le ha dado la «jurisprudencia» de la OMC puede consultarse en SECRETARÍA

DE LA OMC. Ob. cit., pp. 50-53.


de presentar demandas entre los Miembros. Dicho de otro modo, limi-tan el objeto y la jurisdicción del SSD. Su número no es amplio y lasmás importantes son: la conocida como «cláusula del abuelo» (artículo3.a) del GATT de 1994); las derogaciones (artículo IX.3 del Acuerdosobre la OMC); las exclusiones entre Miembros reguladas según elartículo XIII del Acuerdo sobre la OMC); y las leyes dictadas por losMiembros cuyo contenido sea dispositivo o discrecional.36 Salvo esteúltimo caso, al tratarse de exclusiones establecidas directamente en losacuerdos, su cumplimiento es obligatorio y deben ser invocadas lo an-tes posible dentro del desarrollo de la diferencia en la que aparecen, sinque exista un momento determinado en el que se pierda la oportuni-dad de poder recurrir a ellas.

3. EL DESARROLLO TÍPICO DE UNA DIFERENCIA: EL PROCEDIMIENTO HABITUAL

DEL SSD

Al presentarse una reclamación por uno de los Miembros se abrenvarias posibilidades de resolución. Lo habitual es las consultas bilate-rales o bien se resuelvan a través de un mecanismo diplomático, obien, en caso de no dar resultado las consultas, se active un mecanismocuasi jurisdiccional de resolución de conflictos, que es el sistema degrupos especiales y OA. Las consultas terminan con un acuerdo pacta-do entre las partes, mientras que el sistema de grupos especiales y OAse cierra con un informe que emiten estos órganos. En ambos casos,dicho documentos se tienen que remitir al OSD, que es el encargadode adoptarlos y de otorgarles carácter vinculante. Tras pasar por elOSD, se inicia la fase de supervisión del cumplimiento de lo decididoen el acuerdo o en el informe.

Por tanto, en el desarrollo normal de una controversia encontra-mos los siguientes pasos: primero, el recurso a las consultas; si son

36 Realmente la exclusión cuarta y la segunda citadas son las que más efectos prác-ticos tienen.Un análisis detallado de todas ellas se puede consultar en LUFF, D. Ob. cit., pp.783-789.


infructuosas, en segundo lugar, se abre el periodo de examen y enjui-ciamiento de la diferencia por el grupo especial; en caso de no estar laspartes de acuerdo y ser posible su utilización, en tercer lugar, se podríainiciar una revisión ante el OA; se remitirían los informes, el del gru-po especial o el del OA en su caso, al OSD, que lo adoptaría; y, final-mente, se llevaría a cabo la fase de supervisión del cumplimiento de lasobligaciones acordadas por el OSD.

Fuente: SECRETARÍA DE LA OMC. Entender la OMC, Ginebra, febrero2007, disponible en <http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/utw_chap3_s.pdf>.

3.1. Fase de consultas

Según el artículo 4.5 del ESD, cada vez que surja una diferencia entrelos Miembros, éstos están obligados a mantener consultas entre ellos,a fin de tratar de llegar a una solución mutuamente convenida que seacompatible con las normas de la OMC (artículo 3.7 del ESD).37 Lasconsultas, al ser un medio directo de resolución de conflictos, brindana las partes la oportunidad de encontrar una solución satisfactoria paraambas, sin necesidad de que intervengan terceros y de abrir un litigio.Por tanto, cumplen la función de ser un medio definitivo de soluciónde diferencias, en caso de lograrse un acuerdo entre las partes.38 Desdeotra perspectiva, es el medio de arreglo menos costoso de los incluidosen el ESD.39

Su desarrollo debe estar presidido por el principio de la buena fe, loque implica que las partes intercambiarán información y tratarán de

37 Sólo en el caso de que los Miembros decidan recurrir al arbitraje del artículo 25del ESD, podrán por mutuo acuerdo renunciar a la fase de consultas.

38 Véase ROESSLER, F. «Comment on a WTO Permanent panel body». En Journal ofInternational Economic Law. n.º 1, volumen 6, 2003, p. 231.

39 Véase PIÉROLA, F. Solución de Diferencias en la Organización Mundial del Co-mercio. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 95.


buscar a una solución común. De aquí se deduce la segunda funciónque en teoría cumplen las consultas en el contexto del SSD, cual es lade, en caso de no ser exitosas, constituir un mecanismo de intercambiode información entre los Miembros implicados, que puede ayudarles adelimitar el objeto de la controversia.40 No obstante, en la práctica lafase de consultas se ha convertido en un mero trámite, por el que losMiembros pasan, pero sin compartir excesiva información y sin real-mente obtener una solución a la diferencia. De ahí que en las negocia-ciones de la Ronda del Milenio se proponga o su supresión o la reduc-ción de sus plazos.

La solicitud de consultas debe detallar las medidas en litigio e igual-mente contener una relación de los fundamentos jurídicos en que sebasa la reclamación (artículo 3.4 del ESD); y debe notificarse, ademásal Miembro requerido, al OSD y a los Consejos y Comités afectados(artículo 4.4 del ESD). El Miembro reclamado cuenta con diez días,desde la recepción de la solicitud de las consultas, para responder. Du-rante este tiempo, los Miembros que quieran intervenir en las consul-tas como terceras partes, deben solicitárselo a la parte reclamante. Laspartes cuentan con treinta días para el inicio de las consultas y con nomás de sesenta para su finalización, contados todos los plazos desde lafecha de recepción de la solicitud.41 El desarrollo de las consultas esconfidencial y suelen celebrarse a puerta cerrada, sin que queden reco-gidas en ningún acta, por lo que ni los grupos especiales ni el OApueden valorar lo sucedido en esta etapa. Por otra parte, la falta detransparencia resulta un perjuicio para el mantenimiento del equili-brio de poder entre los diferentes Miembros intervinientes.42 Desde

40 PIÉROLA, F. Ob. cit., p. 97.41 Para el caso de los productos perecederos, los plazos se acortan a 10 y 20 días,

respectivamente, según el artículo 4.9 del ESD. En la práctica, la mayoría de lasveces las partes suelen pactar plazos más amplios para el desarrollo de esta fase.

42 Véase DAVEY, W.J. y A. PORGES. «Preformance of the system I: consultationand deterrence». En The International lawyer. n.º 3, volumen 35, 1998, p. 705.Véase también informe del grupo especial en el asunto Comunidades Euro-peas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (CE -


otra perspectiva, el desarrollo de las mismas no prejuzga los derechosde las partes en fases posteriores del SSD, según el artículo 4.6 delESD y las concesiones obtenidas en esta etapa no sirven en otros con-textos de dicho sistema.43

Si transcurrido el plazo establecido para su desarrollo, las consultashan resultado infructuosas, o las partes así lo acuerdan antes de expi-rar dicho plazo, se podrá recurrir o a otro medio de arreglo pacífico(alguno de los no jurisdiccionales previstos en el artículo 5 del ESD), obien al sistema cuasi jurisdiccional, si la parte reclamante solicita elestablecimiento de un grupo especial, según el artículo 4.3 y 4.7 delESD. Igualmente, nada obsta para que las partes acuerden la retiradade la reclamación y dejen en suspenso la diferencia.

3.2. Fase del grupo especial

Una vez que ha transcurrido el plazo de sesenta días para el desarrollode las consultas, o antes si la parte reclamada no contesta a la solicitudde consultas o ambas partes están de acuerdo en que no se puede re-solver la diferencia a través de este mecanismo, el reclamante podrá

Banano), de 22 de mayo, WT/DS27/R, párr. 7.19; informe del grupo especialen el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas (Corea - Bebidasalcohólicas), de 17 de septiembre de 1998, WT/DS75/R y WT/DS84/R, párr.10.20; informe del grupo especial en el asunto Japón - Medidas que afectan alos productos agropecuarios (Japón - Productos agrícolas II), de 27 de octu-bre de 1998, WT/DS76/R, para. 8.4 (i); informe del grupo especial en el asun-to Turquía - Restricciones aplicadas a las importaciones de productos textilesy prendas de vestir (Turquía - Textiles), de 31 de mayo de 1999, WT/DS34/R,párrs. 9.22 a 9.24.

43 Véase informe del grupo especial en el asunto Estados Unidos - Restriccionesaplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas arti-ficiales (Estados Unidos - Ropa interior), de 8 de noviembre de 1998, WT/DS24/R, para.7.27; informe del grupo especial en el asunto México - Investigaciónantidumping sobre el jarabe de maíz con alta concentración de fructosa proce-dente de los Estados Unidos (México - Jarabe de maíz), de 28 de enero de 2000,WT/DS132/R, párr. 7.43.


solicitar el establecimiento de un grupo especial que resuelva la cues-tión. La solicitud de establecimiento marca el inicio de la etapa juris-diccional del SSD, y ello porque el procedimiento ante el grupo espe-cial se basa en el sometimiento de la diferencia a un grupo de expertosen comercio internacional, que actúan como terceros imparciales y queresuelven conforme a derecho, emitiendo un informe que, de ser adop-tado por el OSD, es de obligado cumplimiento para las partes. No nosencontramos ante un tribunal jurisdiccional tradicional, pero tampocoel sistema es equivalente al arbitraje. Es más bien un mecanismo hí-brido que se mantiene a caballo entre estas dos instituciones de arre-glo jurisdiccional de controversias internacionales.44

La solicitud de establecimiento del grupo especial cumple una doblefunción: por un lado, es la que delimita el ámbito de la controversia y elmandato jurisdiccional —la competencia— del grupo especial, de ahíque deba contener claramente las medidas en litigio junto a una breveexposición de los fundamentos de derecho en los que se basa la reclama-ción (artículo 6.2 del ESD);45 y, por otro lado, sirve para informar tantoal demandado como a los terceros de los fundamentos de derecho en que

44 Véase LÓPEZ BARRERO, E. «El Sistema de Solución de Diferencias de la OMC:funcionamiento y revisión en la Ronda del Milenio». En Revista Jurídica delPerú. año LIII, n.° 49, agosto 2003, pp. 102-103.

45 Los fundamentos de derecho no son lo mismo que los argumentos, que se desa-rrollan en momentos posteriores del procedimiento. Se refiere más bien a lasalegaciones de derecho que la parte reclamante aduce para fundamentar que seestá violando una obligación, o que se le está frustrando una ventaja que le con-cede el sistema de la OMC. Las alegaciones o fundamentos de derecho no inclui-das en la solicitud de establecimiento del grupo especial no podrán incorporarseen ningún otro momento y por tanto no podrán ser objeto de análisis. Véaseinforme del OA en el asunto Australia-Medidas que afectan a la importación desalmón (Australia - Salmón), WT/DS18/AB/R, de 20 de octubre de 1998, párr.110; informe del OA en el asunto Comunidades Europeas-Régimen de la impor-tación, venta y distribución de banano (CE - Plátanos III), WT/DS27/AB/R, de 9de septiembre de 1997, para. 143; informe del OA en el asunto Corea - Medidasde salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados pro-ductos lácteos (Corea-Productos Lácteos), WT/DS98/AB/R, de 14 de diciembrede 1999, párr. 120.


se basa la controversia.46 La solicitud se presenta al OSD y se distribuyeentre todos los Miembros de la OMC antes de incluirse en el orden deldía de la reunión del OSD para su discusión y decisión.

La aprobación del establecimiento del grupo especial era una de lasdecisiones que bloqueaban el desarrollo del SSD durante la época delGATT de 1947, ya que se tenía que adoptar por consenso y la partereclamada tenía la posibilidad de bloquear la aprobación de la misma.En la OMC se elimina tal posibilidad, puesto que si bien en la primerapresentación de la solicitud ante el OSD, la decisión se somete a con-senso y la parte reclamada puede bloquearlo, en la segunda ocasión enque se presente la solicitud, que deberá hacerse «a más tardar en lareunión del OSD siguiente a aquella en la que la petición haya figura-do por primera vez como punto en el orden del día del OSD», se acor-dará la creación del grupo especial «a menos que en esa reunión elOSD decida por consenso no establecer un grupo especial» (artículo6.1 del ESD). Por tanto, en la primera presentación de la solicitud suaprobación se somete al sistema de consenso habitual en el funciona-miento de la OMC. No obstante, en la segunda ocasión que se presen-ta (que cuenta con un plazo tasado para ello) la adopción depende delsistema de consenso negativo, es decir, se entiende que se aprueba ladecisión salvo que todos los Miembros están de acuerdo en no hacerlo.De esta forma, se automatiza el establecimiento del grupo especial,que se configura como un verdadero derecho de las parte, y se desblo-quea el desarrollo del SSD.

Al aprobar el establecimiento del grupo especial, el OSD fija su man-dato, que es el ámbito de competencia sobre el que se desarrollará la

46 Véase el informe del OA en el asunto Comunidades Europeas -Régimen de laimportación, venta y distribución de banano (CE - Plátanos III), WT/DS27/AB/R, de 9 de septiembre de 1997, párr. 142; informe del OA en el asunto Guatemala- Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México(Guatemala-Cemento portland), WT/DS60/AB/R, de 2 de noviembre de 1998,párrs. 79-80.


labor del grupo especial,47 y además constituye el límite de la misma,dado que el grupo especial no podrá resolver sobre ninguna cuestiónque no se haya incluida en él.48 El mandato del grupo especial tiene quedar respuesta a todas las reclamaciones y alegaciones que se han inclui-do en la solicitud de establecimiento del mismo. En principio, la fórmulaempleada para determinar el mandato será la que se incluye en el artí-culo 7.1 del ESD, salvo que las partes acuerden otra cosa.

En la reunión en la que se aprueba el establecimiento del grupoespecial, el OSD abre un plazo de diez días para que los Miembros dela OMC que no son partes en la diferencia, pero que tienen algún tipode interés en ella, puedan presentarse como terceras partes en el desa-rrollo de la misma, y ejerciten los derechos que como tales les se con-ceden a través del artículo 10 del ESD.

47 Sobre la importancia del mandato de los grupos especiales véase el informe delOA en el asunto Brasil - Medidas que afectan al coco desecado (Brasil-Cocos),WT/DS22/AB/R, 21 de febrero de 1997; informe del OA en el asunto Comuni-dades Europeas -Régimen de la importación, venta y distribución de banano (CE- Plátanos III), WT/DS27/AB/R, de 9 de septiembre de 1997, para. 142-146; in-forme OA en el asunto Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemen-to Portland procedente de México (Guatemala-Cemento portland), WT/DS60/AB/R, de 2 de noviembre de 1998, párr. 69.

48 Véase el informe del grupo especial en el asunto Australia-Medidas que afec-tan a la importación de salmón (Australia - Salmón), WT/DS18/R, de 12 dejunio de 1998, párr. 8; informe del OA en el asunto Comunidades Europeas-Medias que afectan a la carne y los productos cárnicos (Comunidad Europea-Hormonas), WT/DS26/AB/R, de 13 de febrero de 1998, párr. 156; informe delOA en el asunto India-Protección mediante patentes de los productos farma-céuticos y los productos químicos para la agricultura (India-Patentes), WT/DS50/AB/R, de 19 de diciembre de 1997, párr. 92; informe del grupo especialen el asunto India - Restricciones cuantitativas a la importación de productosagrícolas, textiles e industriales, (India- Restricciones Cuantitativas), WT/DS90/R, de 22 de septiembre de 1999, párr. 5.18-5.19; informe del OA en el asuntoEstados Unidos-Ley de compensación por continuación del dumping o mante-nimiento de las subvenciones del 2000 (Estado Unidos - Ley de compensación(Enmienda Byrd)), WT/DS217/AB/R y WT/DS234/AB/R, de 16 de enero de2003, para. 207-208.


Una vez establecido el grupo especial, se inicia el procedimiento deselección de los miembros del mismo.49 Según el artículo 8 del ESD,los grupos especiales se componen de tres personas expertas en co-mercio internacional y conocedores del sistema GATT/OMC, que nosean nacionales de los Miembros intervinientes en la diferencia. Losmiembros los eligen las partes de común acuerdo, dentro de los veintedías siguientes a aquél en el que se aprobó la decisión de estableci-miento del grupo especial. La selección se hace sobre una lista indica-tiva que presenta la Secretaría.50 En caso de no lograrse tal acuerdo, ladesignación la hará el Director General. Formalmente la aprobaciónde la composición la adopta el OSD. Tras esta decisión, los miembrosseleccionados, junto con las partes de la diferencia, definen las normasy el calendario de trabajo por las que se desarrollará el procedimiento,de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 y el anexo 3 del ESD, ylas someterán al OSD para su aprobación.

Una vez establecido el grupo especial y fijadas sus normas y elcalendario de trabajo, comienza la sustanciación del procedimiento.

49 Véase supra epígrafe 1.4.2. de este mismo capítulo.50 La labor de selección de los miembros del grupo especial es una tarea complicada.

Según el art 8.6 del ESD, las partes sólo se podrían oponer a las personas pro-puestas por la Secretaría por «razones imperiosas». No obstante, en la prácticalos Miembros suelen rehusar de forma casi automática y por las razones másdiversas, los nombramientos de la Secretaría y en muchas ocasiones es el Direc-tor General el que termina definiendo la composición. Para agilizar esta parte delprocedimiento, se ha propuesto en la reforma del ESD que se discute en la actualRonda de Negociaciones comerciales la creación de un cuerpo permanente deintegrantes de grupos especiales, de entre los cuales las partes tendrían que elegiral grupo especial.Sobre el funcionamiento de los nombramientos de los grupos especiales, consúl-tese DAVEY, W.J. «The case for a WTO permanent panel body». En Journal ofInternational Economic Law. n.º 1, volumen 6, 2003, p 178; SHOYER, A.W. «Panelselection in WTO dispute settlement proceedings». En Journal of InternationalEconomic Law. n.º 1, volumen 6, 2003, pp 203-209. Sobre las propuestas de refor-ma, consultar LÓPEZ BARRERO, E. «El Sistema de Solución de Diferencias de laOMC: funcionamiento y revisión en la Ronda del Milenio». En Revista Jurídicadel Perú. Año LIII, n.º 49, agosto 2003, pp. 115-116.


En primer lugar, se resolverán las cuestiones preliminares planteadaspor las partes.51 En caso de no existir éstas, se inicia el procedimientocon un primer intercambio de comunicaciones entre las partes, gene-ralmente el demandante presenta la suya y el demandado responde.Las comunicaciones, que son confidenciales,52 contienen los argumentosde hecho y derecho en los que las partes fundamentan sus pretensio-nes, así como las pruebas que presentan para sustentarlos. De estascomunicaciones, se da igualmente traslado a las terceras partes, paraque también presenten su comunicación.53 Tras el intercambio de co-municaciones, el grupo especial convoca la primera reunión sustanti-va. Esta reunión, que puede constar de varias sesiones, se desarrolla apuerta cerrada y a ella asisten las partes, las terceras partes cuando selas convoca, los miembros del grupo especial y el personal de la Secre-taría encargado de asistir al caso. El orden de intervención suele ser:primero hacen sus declaraciones las partes; después se invita a las ter-ceras partes a que expongan sus argumentos; y, finalmente, el grupoespecial dirige preguntas o pide aclaraciones a las partes o a las terce-ras partes, bien sobre cuestiones que ellos mismo elaboran, bien sobrelas que han requerido otras partes del procedimiento.

Finalizada la reunión, las partes cuentan con una dos semanas para presen-tar por escrito sus respuestas y contestar a las cuestiones planteadas

51 Se consideran cuestiones preliminares, por ejemplo, la impugnación de la clari-dad de la solicitud de establecimiento del grupo especial. Ante esta reclamación,el grupo especial puede o suspender el procedimiento principal y resolver la cues-tión, o tomar nota y seguir el procedimiento, decidiendo sobre la misma en elinforme final.

52 Los Miembros interesados son los únicos que pueden hacerlas públicas y de he-cho es práctica habitual de algunos de ellos el publicarlas en sus páginas web, unavez presentadas ante la OMC. En esta línea actúan Australia, las ComunidadesEuropeas, Estados Unidos, etcétera.

53 Los plazos habituales para las primeras comunicaciones son de entre tres o seissemanas desde la composición del grupo especial para presentar su primer escri-to la parte demandante, de dos o tres semanas para la contestación de la otraparte, y de una o dos semanas desde la comunicación escrita del demandado paraque las terceras partes envíen las suyas.


por las otras partes a través de un replica. Las réplicas se consideran lassegundas comunicaciones. Al igual que las primeras son confidencias yen esta ocasión no se da traslado de ellas a las terceras partes. Una vezpresentadas las segundas comunicaciones, a las cuatro semanas aproxi-madamente el grupo especial convoca una segunda reunión sustantiva,en la que no intervienen ya las terceras partes. El desarrollo de estasegunda reunión es igual que el de la primera y normalmente se centraen analizar el contenido de las segundas comunicaciones, así como lascuestiones que haya planteado el grupo especial. Si fuese necesario, elgrupo especial podría convocar una tercera reunión.

Terminadas las reuniones, el grupo especial se retira a deliberar ycomienza a elaborar el informe final. Las deliberaciones del grupo es-pecial son confidenciales. El informe final que tienen que elaborar secompone de dos partes: la parte expositiva y las conclusiones o consta-taciones. La parte expositiva, que es la más larga, contiene las alegacio-nes de hecho y de derecho de las partes y de las terceras partes. En ellaen la que se fijan los argumentos de hecho y jurídicos. Una vez elabo-rado el borrador de esta parte del informe, se da traslado de ella a laspartes para que puedan revisarlo y hacer los comentarios o correccio-nes que consideren necesarios. Recibidos los comentarios de las partes,el grupo especial redacta las conclusiones o constataciones. Las con-clusiones o constataciones es la parte del informe donde el grupo espe-cial expone sus conclusiones definitivas y especifica, de forma detalla-da, las razones por las que ha llegado a las mismas, recomendando a laspartes que actúen de una u otra forma, según sea necesario para que sesitúen dentro de lo establecido en la normativa de la OMC.54 En susrecomendaciones, los grupos especiales pueden llegar a sugerir me-dios concretos para dar cumplimiento a lo prescrito en el informe (ar-tículo 19 del ESD), aunque en la práctica son escasos los informes queincluyen este tipo de sugerencias.55

54 Las recomendaciones del informe realmente se dirigen al OSD, para que sea éste elque recomiende a las partes que actúen conforme a las normas de la organización.

55 Véase FELICIANO, F.P. y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE. «The dispute settlement sys-tem of the World Trade Organization: institutions process and practice». En


En su informe los grupos especiales no tienen obligación de resolversobre todas las reclamaciones que presenten las partes, sino sólo sobreaquellas que sean necesarias para llegar a una satisfactoria solución de ladiferencia.56 En la práctica, algunos grupos especiales, aplicando el prin-cipio de economía procesal, han dejado sin resolver algunas cuestionesplanteadas en la diferencia, por no considerarlas relevantes para la so-lución definitiva del caso. Si bien es cierto que hay que reconocer elderecho que tienen los grupos especiales a emplear dicho principio,también hay que señalar que su aplicación debe hacerse con mesura,para evitar que se adopten informes que resuelven parcialmente lasdiferencias.57

Concluida la redacción del informe, que se considera aún provisio-nal, el grupo especial da traslado del mismo a las partes para brindarlesla oportunidad de que lo revisen, que formulen sus observaciones y,en caso de considerarlo necesario, que soliciten una nueva reunión conlas demás partes y el grupo especial. Esta es la fase de examen inter-medio, del artículo 15 del ESD. Se hagan o no observaciones por laspartes y se tengan en cuenta o no por el grupo especial las mismas, enel informe definitivo debe incluirse una referencia al desarrollo y con-tenido de esta parte del procedimiento.

Proliferation of International Organizations. N. M. Blokker y H.G. Schermers(eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 321; SACERDOTI, G. «Ap-peal and judicial review in international arbitration and adjudication: the case ofthe WTO appellate Review». En International Trade Law and the GATT/WTODispute Settlement System. E-U Petersmann (ed.). The Hague: Kluwer Law In-ternational, 1997, p. 275.

56 Véase el contenido del artículo 3.7 del ESD; informe del OA en el asunto EstadosUnidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos delana procedentes de la India (Estados Unidos- Camisas y blusas), WT/DS33/AB/R y Corr.1, de 23 de mayo de 1997, párrafo 19.

57 En este sentido véase el informe del OA Australia- Salmón, WT/DS18/AB/R,párr. 223-224; y como bibliografía consúltese STEGER, D.P. «The appellate bodyand its contribution to WTO dispute settlement». En The political economy ofinternational law: essays in honor of Robert E. Hudec. Cambridge, 2002, pp. 491y ss.


Finalizada la fase de examen intermedio, el grupo especial cuentacon dos semanas para presentar a las parte el informe definitivo. Unavez presentado a las partes, se remite a traducción y, cuando se hayatraducido a los tres idiomas oficiales de la OMC, se distribuye entretodos los Miembros. El informe no deviene firme hasta que ha sidoadoptado por el OSD (artículo 16.4 del ESD). Los Miembros cuentancon un plazo mínimo de veinte días desde su distribución y máximode sesenta, para analizar el informe y hacer alegaciones al mismo, quepresentarán por escrito antes el OSD. Por otro lado, las partes en ladiferencia pueden suspender la adopción del informe comunicando suintención de apelar al OSD, que suspenderá la adopción hasta que sehaya terminado la fase de apelación.

En caso de no apelarse, la adopción del informe es automática, yaque se somete a la regla del consenso negativo (artículo 16.4 del ESD).De manera que, salvo que todos los Miembros estén de acuerdo ensu no adopción, se entenderá que el OSD adopta el informe del gru-po especial,58 siempre y cuando la adopción del mismo se hubieraincluido en el orden del día de la reunión en la que se toma la deci-sión.59

3.3. Fase de apelación

Las partes en la diferencia tienen la posibilidad de, en caso de no estarde acuerdo con alguna o algunas de las interpretaciones o conclusio-nes de derecho a las que llega el grupo especial, solicitar que el OA las

58 Este es otro de los momentos en que el SSD se bloqueaba siempre en la época delGATT de 1947, porque la adopción de los informes en aquella época dependía delograr un consenso positivo en el Consejo General, y en este órgano participabala parte perjudicada por el informe, que evidentemente frenaba la aprobación delmismo. Al crearse la OMC, se consideró necesario invertir el signo del consensoen este momento procesal para evitar el estancamiento del desarrollo de los pro-cedimientos de solución de diferencias y solventar este problema que presentabala solución de diferencias del GATT de 1947.

59 Véase SECRETARÍA DE LA OMC. Ob. cit., p. 80.


revise a través del procedimiento de apelación. A dicho procedimientose le dedica el artículo 17 del ESD y constituye otra de las grandesnovedades del SSD de la OMC con respecto al GATT de 1947, quecontribuye a dotar al sistema de mayor independencia y profundidadjurídica en sus resoluciones.

El procedimiento de apelación cuenta con tres límites: uno subjeti-vo, otro objetivo y otro temporal. Desde el punto de vista subjetivo,sólo las partes en la diferencia están capacitadas para abrir el procedi-miento de apelación (artículo 16.4 del ESD), independientemente dequién haya resultado la parte vencedora o vencida en el informe delgrupo especial. Se puede dar el caso, bastante frecuente, de que ambaspartes presenten notificaciones de apelación, de forma que ambas par-tes se convierten al mismo tiempo en apelante y apelado. Por su parte,los Miembros que hayan participado como terceras partes en la fasedel grupo especial, podrán solicitar participar igualmente como terce-ras partes en la fase de apelación, siempre y cuando las partes hayandecidido abrir ésta. El resto de los Miembros quedan al margen delprocedimiento de apelación, salvo que presenten un escrito como ami-cus curiae, que se admitido por el OA.60

En cuanto al límite objetivo, sólo podrán ser objeto de análisis enapelación las cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas conte-nidas en el informe del grupo especial (artículo 17.6 del ESD).61

60 Véase SECRETARÍA DE LA OMC. Ob. cit., pp. 83-84.61 Sin embargo, el OA en la práctica por aplicación de la técnica de «completar el

análisis», ha llegado a resolver sobre cuestiones fácticas no tratadas por el grupoespecial en el informe apelado y que resultan de importancia para la nueva cons-tatación del caso aprobada por el OA. En teoría la técnica de completar el análisisdebería circunscribirse exclusivamente a rellenar las constataciones jurídicas queel propio OA revoca de los informes de los grupos especiales, en aquellos casosen que las cuestiones fácticas están claramente delimitadas en el informe ante-rior. No obstante, la aplicación de esta técnica no es pacífica ni en la doctrina nientre los propios Miembros de la OMC, llegándose a proponer por éstos crear unsistema de reenvío de los informes del OA a los grupos especiales en los casos enque sea necesario un nuevo análisis de los hechos del caso, antes de dejar que sea el


Finalmente, el momento para solicitar la apelación tiene que serantes de que se adopte por el OSD el informe del grupo especial. Enprincipio, el lapso con el que cuentan las partes para notificar al OSDsu intención de apelar es el que transcurre pasados los veinte días des-de la distribución del informe del grupo especial y antes de finalizar elplazo de sesenta para su adopción. Dentro de este lapso, la notificaciónde apelación se deberá hacer siempre antes de que el OSD haya apro-bado el informe del grupo especial, dado que en ese momento el infor-me se convierte en definitivo y se cierra la posibilidad de abrir la ape-lación.

La demanda de apelación debe contener una expresión clara de loserrores de derecho e interpretaciones jurídicas del informe del grupoespecial cuya revisión se piden al OA, así como la resolución que espe-ra de éste.62 Una vez presentada la demanda de apelación, el OA desig-na una sección que será la encargada de resolver la diferencia.63 Laprimera labor de la sección es fijar su plan de trabajo y las fechas

OA el que resuelva sobre los mismos. Véase LÓPEZ BARRERO, E. Ob. cit., pp. 115-116.Sobre lo que el propio OA interpreta como elementos fácticos y jurídicos en unacontroversia, consultar informe del OA en el asunto Comunidades Europeas-Medias que afectan a la carne y los productos cárnicos (Comunidad Europea-Hormonas), WT/DS26/AB/R, de 13 de febrero de 1998, paras. 132-133; informedel OA en el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas (Corea - Bebidasalcohólicas), WT/DS75/AB/R y WT/DS84/AB/R, de 18 de enero de 1999, para.161; informe del OA en el asunto Estados Unidos - Medidas de salvaguardiadefinitiva impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedente de lasComunidades Europeas (Estados Unidos - Gluten de trigo), WT/DS166/AB/Rde 19 de enero de 2001, párr. 151.

62 Véase el informe del OA en el asunto Estados Unidos-Prohibición de las impor-taciones de determinados camarones y productos del camarón (Estados Unidos -Camarones), WT/DS58/AB/R, de 12 de octubre de 1998, párr. 95; informe delOA en el asunto Estados Unidos-Ley de compensación por continuación del dum-ping o mantenimiento de las subvenciones del 2000 (Estado Unidos - Ley decompensación (Enmienda Byrd)), WT/DS217/AB/R y WT/DS234/AB/R de 16de enero de 2003, párrs. 193-194.

63 La elección de los miembros que componen las secciones es aleatoria, y se vanorganizando por rotación y reparto de carga de trabajo.


para el desarrollo del procedimiento de apelación. Normalmente, laduración total de la apelación es de 60 días, salvo que se solicite unaampliación del plazo.

Iniciado el procedimiento de apelación con la presentación del es-crito del apelante, el apelado cuenta con un plazo de veinticinco díaspara contestar, aclarando si está de acuerdo o no con lo expone el ape-lante, y las razones jurídicas en las que se basa. Antes de presentar lacontestación, se permite que el apelado se convierta igualmente enapelante, presentado un escrito similar al de la demanda de apelación.Desde la apertura de la apelación, las terceras partes cuentan con vein-ticinco días para presentar sus comunicaciones. Una vez presentadostodos estos documentos, el OA convoca una audiencia oral, que no espública y a la que asisten sólo las partes, las terceras partes y la seccióndel OA que entienda del caso, más el personal asignado de su secreta-ría. En esta audiencia las partes y terceras partes hacen una exposiciónbreve de sus argumentos y después responden a las preguntas del OA.

Finalizada la audiencia, la sección del OA se retira a deliberar yelaborar su informe. La práctica habitual es que la sección designadaintercambie puntos de vista sobre el asunto con el resto de los miem-bros del OA, para dar uniformidad y coherencia a la jurisprudencia delOA (Regla 4.1. de los procedimientos de trabajo del OA). Tras estaconsulta, se redacta el informe, que puede contener opiniones particu-lares siempre y cuando sean anónimas (artículo 17.11 del ESD). Unavez terminado el informe, se firma por los miembros de la sección, setraduce a los tres idiomas oficiales de la organización y se envía a laspartes y a la Secretaría de la OMC, que lo distribuirá entre los Miem-bros de la organización para que se incluya en la reunión del OSD,para su adopción.

El informe de apelación puede «confirmar, modificar o revocar»las constataciones jurídicas del grupo especial según el artículo 17.6del ESD. En su análisis, el OA puede dejar sin investigar algunas delas demandas presentadas por las partes, si las considera superfluaspara la resolución del caso. El análisis que hace el OA en su informe


le puede llevar a tres resoluciones: bien confirmar las constatacionesy conclusiones del informe del grupo especial; bien no estar de acuerdoni con las constataciones jurídicas ni con las conclusiones del mismo;o bien puede cambiar las constataciones jurídicas del informe delgrupo especial, pero sin alterar las conclusiones a las que éste llega,si considera que éstas con correctas. En cuanto a las recomendacio-nes y sugerencias, es de aplicación a los informes del OA lo estable-cido para los informes de los grupos especiales en los artículos 19 y26 del ESD.

Tanto los informes que elaboran los grupos especiales, como los delOA, no son vinculantes ni devienen firmes hasta que han sido aproba-dos por el OSD (artículos 16.4 y 17.14 del ESD). Dicho de otro modo,la obligación jurídica internacional para las partes en la diferencia nonace hasta que el informe ha sido adoptado por el OSD.64 Tras estemomento, el Miembro vencido deberá adaptar su legislación interna alo que se haya aprobado por el OSD.

Ya se analizó en su momento la composición y naturaleza del OSD.65

Simplemente se recuerda aquí que el OSD es un órgano político, ycomo tal está compuesto por representantes de todos los Miembros dela OMC. Durante la época del GATT de 1947, también era un órganopolítico, en ese caso el Consejo General, el encargado de adoptar porconsenso los informes que elaboraban los grupos especiales. Evidente-mente, la parte perdedora se oponía sistemáticamente a la adopcióndel mismo, lo que provocó el bloqueo del funcionamiento del SSD.Uno de los grandes avances del SSD de la OMC con respecto al delGATT de 1947 fue justamente el cambiar el signo del consenso en laadopción de los informes en el OSD, con lo que la parte vencida pierde

64 En este sentido véase FELICIANO, F.P. y P.L.H. VAN DEN BOSSCHE. Ob. cit., p. 337;JACKSON, J. H. «The WTO Dispute Settlement Understanding: misunderstandingon the nature of legal obligation». En The jurisprudence of the GATT and theWTO. Cambridge, 2000, p. 163.

65 Véase supra epígrafe 1.4.1. de este mismo capítulo.


su derecho de veto y elimina la posibilidad de bloquear por este moti-vo el sistema. En general, el OSD adopta sus decisiones por consensopositivo. No obstante, la aprobación de los informes de los grupos es-peciales y del OA están sometidas a consenso negativo, es decir, seentiende que se adoptan salvo que todos los Miembros estén de acuer-do en lo contrario (artículos 16.4 y 17.14 del ESD).

Con este cambio de signo del consenso, además de evitar el bloqueodel sistema, se cede realmente el poder de analizar las diferencias y deresolverlas a los órganos técnicos, ya que aunque hipotéticamente losMiembros pueden frenar la adopción de un informe,66 resulta difícil-mente imaginable una situación en la que se llegue a lograr un con-senso negativo. Esta situación repercute en la juridificación del SSDde la OMC, frente al sistema más de corte político que existía en laépoca del GATT de 1947.

3.4. Fase de aplicación

El SSD de la OMC, además de fijar medios diplomáticos y cuasi juris-diccionales para la resolución de la diferencia, también incluye meca-nismos para la vigilancia y supervisión del cumplimiento de lo pres-crito en los informes de los grupos especiales o del OA adoptados porel OSD. El encargado de supervisar el desarrollo de esta etapa es igual-mente el OSD, que es el que tiene competencia para periódicamenterevisar la aplicación que hacen los Miembros de la OMC de lo resueltoen el SSD y, en caso de no cumplimiento, el que puede adoptar nuevasmedidas para forzarles a ello.

3.4.1. Aplicación por el miembro vencido: necesidad de establecimientode un plazo prudencial

Los informes adoptados por el OSD contienen una serie de recomen-daciones o resoluciones que invitan a la parte vencida a que ponga en

66 Véase MONTAÑÁ MORA. Ob. cit., p. 116.


conformidad su normativa o actuaciones con las normas de la OMC.Dicha parte de la diferencia cuenta con 30 días desde que se adopta elinforme, para comunicar al OSD la forma y el plazo en el que cumpli-rá con las resoluciones y recomendaciones. El artículo 21.1 del ESDestablece que el cumplimiento deberá hacerse «pronto» para que laresolución de diferencias sea eficaz. En caso de que el Miembro obliga-do no pueda cumplir inmediatamente, cuenta con un plazo prudencialpara hacerlo. El ESD no define qué se entiende por «plazo prudencial»,sino que se limita establecer un orden para la determinación del mis-mo (artículo 21.3 del ESD). No obstante, la jurisprudencia de la OMCsí ha definido lo que se entiende por dicho plazo. Así en el asuntoComunidades Europeas-Hormonas, se estableció que el término «plazoprudencial» había que interpretarlo como:

[…] el plazo más breve posible, en el marco del ordenamiento jurídico delMiembro, para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. En uncaso normal, no debe ser superior a 15 meses, aunque puede ser inferior.67

El plazo prudencial es por tanto un periodo de tiempo que se le con-cede al Miembro para que cumpla con el informe, dentro del cual seentiende que aún no son de aplicación las medidas por incumplimiento

67 Véase el laudo del asunto Comunidades Europeas-Medias que afectan a la carne ylos productos cárnicos (Comunidades Europeas-Hormonas), Arbitraje de confor-midad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, WT/DS26/15, WT/DS48/13, de29 de mayo de 1998, párrafo 26; laudo del asunto Indonesia - Determinadas medi-das que afectan a la industria del automóvil (Indonesia - Automóviles), Arbitrajeen virtud del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS54/15, WT/DS55/14,WT/DS59/13, WT/DS64/12, de 7 de diciembre de 1998, párrafo 22; laudo del asuntoCorea - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (Corea - Bebidas alcohólicas), Ar-bitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS75/16,WT/DS84/14, de 4 de junio de 1999, párrafo 37; laudo del asunto Canadá - Protec-ción mediante patente de los productos farmacéuticos (Canadá - Patentes paraproductos farmacéuticos), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artícu-lo 21 del ESD, WT/DS114/13, de 18 de agosto de 2000, párrafo 47; laudo del asun-to Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916 (Estados Unidos - Ley de 1916)Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS136/11, WT/DS162/14, 28 de febrero de 2001, párrafo 32.


fijadas en el ESD. El tiempo que suele asignarse para los plazos pruden-ciales oscila normalmente entre noventa días y quince meses, contadosdesde la adopción del informe por el OSD. El plazo máximo de quincemeses recogido en el ESD es orientativo, dado que en el mismo ESDsomete la determinación del plazo a las circunstancias del caso, aunqueen la práctica sólo de manera excepcional se amplían estos plazos.68

La determinación del plazo sí que se encuentra regulada en el ESD.Según su artículo 21.3 del ESD, hay tres formas de determinar el pla-zo prudencial, a las que se recurre de manera sucesiva:

1. Lo propone el Miembro afectado y lo aprueba por consenso el OSD;

2. Lo fijan de común acuerdo las partes en la diferencia, dentro de los45 días siguientes a la adopción del informe;

3. Se nombra un árbitro para que establezca tal plazo.

En la mayoría de los casos que ha sido necesario la determinacióndel plazo prudencial, se ha aplicado el apartado tercero, es decir, se harecurrido a nombrar a un tercero imparcial: un árbitro que, según lascircunstancias del caso, ha fijado un tiempo para que el Miembro con-denado cumpliese con el informe. El recurso a este arbitraje incidentalse inicia con la presentación de una solicitud por alguna de las partes alPresidente del OSD. Las partes deben llegar a un acuerdo sobre quiéndesignan como árbitro dentro de los diez días siguientes a la presenta-ción de la solicitud. En caso de no lograrse el acuerdo, es el DirectorGeneral el que lo nombra, en los diez días siguientes. Se puede nom-brar a cualquier persona como árbitro, pero generalmente se suele re-currir a los miembros, en actividad o retirados, del OA.

68 Así ocurrió, por ejemplo, en el asunto Estados Unidos-Empresas de ventas en elextranjero, WT/DS108, en donde por la excesiva complejidad de la materia, sefijó un plazo de 18 meses. Véase ALMUDÍ CID, J.M., E. LÓPEZ y F. SERRANO ANTÓN.«La organización mundial del comercio como límite a la potestad tributaria delos Estados». En Quincena Fiscal. n.º 12, junio 2002, p. 17.


El árbitro determina el plazo prudencial sobre la base de las propuestasque le hace el Miembro condenado. Por otra parte, en su labor sólo puededeterminar el plazo que él considera necesario para dar cumplimiento alinforme, careciendo de competencia para sugerir o señalar qué tipo deprocedimiento o medidas debe adoptar el Miembro obligado.69

Este arbitraje debería sustanciar en el tiempo máximo de noventadías desde la adopción del informe. No obstante, existe consenso enque este periodo es excesivamente corto y normalmente las partesamplían la duración del mismo.

3.4.2.Problemas en la fase de cumplimiento: recurso al grupo especialsobre el cumplimiento

Transcurrido el plazo prudencial, puede ocurrir que el Miembro obli-gado haya cumplido; que su cumplimiento haya sido parcial; o simple-mente que no haya cumplido con el informe. En los dos últimos casosse abren dos vías de reclamación para el Miembro perjudicado: bienrecurrir al procedimiento abreviado del artículo 21.5 del ESD, biensolicitar una compensación o suspensión de concesiones, según lo es-tablecido en el artículo 22 del ESD. El ESD no aclara la relación queexiste entre estos dos mecanismos de vigilancia del cumplimiento, nisi el recurso a uno cierra la posibilidad de iniciar el otro. En la práctica,las partes de la diferencia suelen llegar a acuerdos, por los que se com-prometen a, si recurren al artículo 21.5 del ESD, no comenzar el pro-cedimiento del artículo 22 del ESD hasta que aquél no se haya termi-nado, para evitar prejuzgar la solución de dicho procedimiento.70 Elestablecimiento de una secuencia lógica de recurso a ambos mecanis-

69 Véase el laudo del asunto Canadá - Protección mediante patente de los productosfarmacéuticos (Canadá - Patentes para productos farmacéuticos), Arbitraje deconformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS114/13, de 18 deagosto de 2000, párrafos 42-47.

70 En este sentido, véanse como ejemplos los documentos: WT/DS108/12, Entendi-miento entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos con respecto a losprocedimientos previstos en los artículos 21 y 22 ESD y el artículo 4 del AcuerdoSMC (asunto Estados Unidos - Empresas de ventas en el extranjero), y el docu-


mos es una de las reformas que está sobre la mesa en la actual Rondade Negociaciones Comerciales.

Lo normal es que si alguna de las partes no está de acuerdo con elcumplimiento que ha llevado a cabo el Miembro obligado, por conside-rarlo parcial, o porque piensa que viola cualquier norma de las conteni-das en los acuerdos abarcados, se le otorga la posibilidad de recurrir alprocedimiento abreviado del artículo 21.5 del ESD. Este mecanismo seconoce como recurso al «grupo especial sobre el cumplimiento». Su de-sarrollo es igual que un procedimiento ante el grupo especial, pero deplazos más cortos (90 días desde la expiración del plazo prudencial).Generalmente, se trata de que los miembros de este grupo especial seanlos mismos que conformaron el grupo especial que entendió de la sus-tanciación de la diferencia original. Su mandato lo constituirán las me-didas adoptadas para dar cumplimiento al informe original, así como lasnormas que se consideran violadas por las mismas, incluso aunque nohayan sido objeto de análisis en el informe original.71

Este procedimiento trata de favorecer el correcto cumplimiento delas recomendaciones y resoluciones de los informes, abriendo una po-sibilidad de recurso rápido en caso contrario. De manera que se cum-pla con el objetivo de «conseguir la supresión de las medidas de que setrate si se constata que éstas son incompatibles con las disposicionesde cualquiera de los acuerdos abarcados» del artículo 3.7 del ESD.

mento WT/DS141/11, Entendimiento de la India y las Comunidades Europeascon respecto a los procedimientos previstos en el art 21 y 22 ESD (asunto India- Ropa de cama).

71 Véase el informe del OA en el asunto Canadá - Medidas que afectan a la expor-tación de aeronaves civiles (Canadá - Aeronaves civiles), recurso al párrafo 5 delartículo 21 - Brasil, WT/DS70/AB/RW, de 21 de julio de 2000, párrafos 40-41;informe del OA en el asunto Estados Unidos-Prohibición de las importacionesde determinados camarones y productos del camarón (Estados Unidos - Cama-rones), recurso al párrafo 5 del artículo 21 - Malasia, WT/DS58/AB/RW, de 22 deoctubre de 2001, párrs. 85-87. Sobre doctrina, puede consultarse KEARNS, J. E. y S.CHARNOVITZ. «Adjudicating compliance in the WTO: a review of DSU article 21.5».En Journal of International Economic Law. n.º 2, volumen 5, julio 2002, p. 348.


3.4.3.No aplicación por el miembro vencido: solicitud de compensa-ciones o suspensión de concesiones

Como se ha señalado, en caso de que el Miembro obligado no cumplacon lo prescrito en el informe, o cumpla parcialmente, la parte perjudi-cada tiene la posibilidad de solicitar la aplicación de medidas tempora-les orientadas a paliar el perjuicio que sufre por la falta de cumpli-miento. Estas medidas, recogidas y reguladas en el artículo 22 del ESD,son la negociación de una compensación o la solicitud de suspensiónde concesiones. En ambos casos se trata de medidas temporales, dadoque el fin último del SSD es conseguir la supresión de las medidas quesean contrarias a las normas de la OMC y que, por tanto, restringen ellibre comercio (artículo 3.7 del ESD).72 Por lo que la controversia nose termina hasta que el Miembro condenado no ha puesto en confor-midad su normativa con la de la OMC. La finalidad de estas dos medi-das es reequilibrar las ventajas mutuas, mientras se termina de cum-plir con lo aprobado en el informe del grupo especial o del OA, en sucaso.

Si el Miembro obligado no cumple con el informe dentro del plazoprudencial, puede entablar negociaciones con la parte perjudicada, afin de llegar a una compensación mutuamente aceptada y que sea com-patible con los acuerdos de la OMC, en el plazo de veinte días desde laexpiración del plazo prudencial. La compensación no hay que enten-derla como un pago en efectivo, sino más bien como el ofrecimiento deuna ventaja equivalente a la se le ha anulado o menoscabado al perju-dicado.73

72 En este sentido, D. Palmeter analiza la preferencia de adoptar unas y otras medi-das, así como el efecto que estas tienen en el libre comercio. Consúltese PALME-TER, D. «The WTO dispute settlement mechanism. Compliance with WTO ru-ling and other procedural problems». En Journal of World Intellectual Property.n.° 2, volumen 4, marzo 2001, p. 294 y ss.

73 Véase SECRETARÍA de la OMC. Ob. cit., p. 102.


Trascurrido dicho plazo sin entablarse las negociaciones bilaterales,o si han sido éstas infructuosas, el perjudicado tiene el derecho a soli-citar al OSD que le autorice suspender concesiones u otras obligacio-nes frente al Miembro incumplidor (artículo 22.2 in fine del ESD). Lasuspensión de concesiones se aplica exclusivamente contra el Miem-bro que ha incumplido y constituyen el último recurso para forzar alMiembro obligado a que cumpla.

Para adoptar una suspensión de concesiones, el OSD tiene en cuentaque el nivel de ésta sea equivalente al del perjuicio que causa la anulacióno el menoscabo, y que no se trate de uno de los casos en que los acuerdosprohíben su aplicación. Por otra parte, el OSD debe respetar los criteriosde elección de obligaciones a suspender contenidos en el artículo 22.3 delESD, según los cuales de forma gradual se irán suspendiendo:

1. Concesiones en el mismo sector en que se dio la infracción;

2. Si la suspensión anterior es insuficiente, se podrá ampliar a distin-tos sectores dentro del mismo acuerdo;

3. Si aún así resultan limitadas y el incumplimiento es grave, podránsuspenderse concesiones u obligaciones de otros acuerdos abarca-dos (retorsiones cruzadas).74

74 Esta última posibilidad, que constituye la sanción más grave, puede resultar in-teresante para los países en desarrollo y menos adelantados, dado que por tenereconomías más dependientes pueden encontrarse con que la suspensión de con-cesiones en el mismo sector o no es equivalente, o su efecto es apenas impercep-tible, o por sus necesidades económicas ni si quiera pueden plantearse la aproba-ción de dicho obstáculo comercial.Desde otra perspectiva, este grupo de países deben pensar en aplicar suspensio-nes de obligaciones que no impliquen obstáculos comerciales, que sería más per-judiciales para sus débiles economías que la falta de cumplimiento del Miembrosancionado. En este sentido resulta útil la solución que dio el árbitro en el asuntoComunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución deplátanos (CE - Plátanos III) (Ecuador), recursos al párrafo 6 del artículo 22 - CE,WT/DS27/ARB/ECU, de 24 de marzo de 2000.


A diferencia de la compensación, que se pacta entre las partes, lasuspensión de concesiones la aprueba el OSD y la mantiene bajo vigi-lancia, hasta que el Miembro obligado da completo cumplimiento a lasrecomendaciones y resoluciones del informe. Hay que destacar que laaprobación de las suspensiones es otra de las decisiones del OSD en laque se cambia el signo del consenso, de manera que, una vez planteadaen la reunión del OSD se adoptará por los Miembros, salvo que existaconsenso en contrario, es decir, consenso negativo (artículo 22.6 delESD). De esta forma se consigue que el Miembro incumplidor no pue-da bloquear este paso del SSD y se vea forzado al cumplimiento, por laadopción de un sanción de manera casi automática contra él.

Si las partes no están de acuerdo con la sanción propuesta, puedenrecurrir a un arbitraje, para que terceros imparciales —los miembrosdel grupo especial que entendió de la diferencia, si es posible— deci-dan si el nivel de suspensión es equivalente o si se han respetado lasreglas del artículo 22 para su determinación, o ambos extremos (artí-culos 22.6 y 22.7 del ESD). El arbitraje, que en teoría deberá sustan-ciarse dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo pruden-cial, es definitivo y las partes se comprometen a asumir la decisión delárbitro. Una vez elaborado el laudo arbitral, se da traslado de él al OSDpara que, si se lo solicita alguna de las partes, se someta a adopción.

Cabe resaltar que, aun habiendo conseguido la suspensión de obli-gaciones, las partes no están obligadas a aplicarlas y las pueden utilizarcomo medio de negociación para forzar el cumplimiento del contenidodel informe que resolvía la diferencia.

4. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

4.1. Las soluciones mutuamente convenidas

El artículo 3.7 del ESD recalca la preferencia que se otorga dentro delSSD a las soluciones mutuamente convenidas, siempre y cuando seanconformes con lo establecido en los acuerdos abarcados. Por eso, el ESD


está plagado de referencias a la posibilidad que asiste a las partes deresolver la diferencia a través de un acuerdo, bien obtenido por negocia-ción directa entre ellas, bien por intervención de un tercero que proponeuna solución que posteriormente las partes hacen suya.75 En esta línea,el ESD recoge como parte de los procedimientos del SSD el recurso adiversos mecanismos diplomáticos de arreglo de conflictos internacio-nales, que ofrecen a las partes la posibilidad de lograr dicho acuerdo. Así,el artículo 4 hace referencia a las consultas, mientras que el artículo 5menciona los buenos oficios, la conciliación y la mediación.

Las consultas como medio de resolución de la diferencia ya se co-mentaron al exponer el procedimiento normal del desarrollo de unacontroversia, porque constituyen la primera fase de la misma.76 Sim-plemente cabe señalar aquí que las consultas obligatorias son un me-dio a través del cual se trata de que los Miembros en conflicto lleguena una solución mutuamente convenida. En los casos en que han sidoinfructuosas y se abre la fase del grupo especial, el grupo especial tieneque continuar alentando a las partes para tratar de que lleguen a unacuerdo mutuo (artículo 11 del ESD), debiendo suspender su actividadcuando alguna de las partes se lo solicite para poder retomar las con-sultas y lograr un común acuerdo (artículo 12.12 del ESD).77 Si laspartes llegan a una solución mutuamente convenida, el grupo especial

75 En esta línea, por ejemplo, el artículo 11 del ESD establece que los grupos espe-ciales deberán consultar regularmente, y alentar, a las partes para que traten dellegar a una solución mutuamente satisfactoria.

76 Véase supra epígrafe 3.1.77 En este sentido, consulta el informe del grupo especial en el asunto Estados Uni-

dos - Imposición de derechos antidumping a los semiconductores para memoriasdinámicas de acceso aleatorio (DRAM) de un megabit como mínimo procedentesde Corea (Estados Unidos - DRAM) recurso al párrafo 5 del artículo 21 - Corea,WT/DS99/RW, de 7 de noviembre de 2000; informe del grupo especial en elasunto Comunidades Europeas - Denominación comercial de los moluscos delgénero Pectinidae (CE - Moluscos (Canadá)), WT/DS7/R, de 5 de agosto de 1996;informe del grupo especial en el asunto Comunidades Europeas - Denominacióncomercial de los moluscos del género Pectinidae (CE - Moluscos (Perú y Chile)),WT/DS12/R, WT/DS14/R, de 5 de agosto de 1996.


emite un informe en el que incluye una breve descripción de los he-chos y la solución que ha sido acordada por las partes.

El artículo 5 del ESD hace referencia a otra serie de medios de arre-glo de controversias —mediación, conciliación y buenos oficios— quetienen como objetivo el logro de una solución mutuamente conveni-da. A diferencia de las consultas, estos mecanismos son absolutamentevoluntarios, no se fija un momento determinado para recurrir a ellos,y su activación implica la intervención de un tercero, que trata de quelas partes lleguen a una solución satisfactoria para ambas.78

La apertura de cualquiera de estos procedimientos puede solicitarseen cualquier momento del desarrollo de una controversia posterior ala presentación de la solicitud de consultas. Las normas por las que seregula el desarrollo de cada uno de estos procedimientos son las gene-rales de los mismos que existen en el derecho internacional público,por no detallarse en el propio ESD.79 Se puede recurrir a cualquiera deestos mecanismos incluso habiéndose iniciado la fase del grupo espe-cial e, igualmente, se podrán dar por concluidos en cualquier momen-to, cuando así lo acuerden las partes.

En el caso de que las partes, o alguna de las partes, en la diferenciasea un país menos adelantado, se prevé expresamente que pueda soli-citar al Directos General la celebración de buenos oficios, mediación oconsultas (artículo 24.2 del ESD). Con esto se trata de evitar que elMiembro menos adelantado tenga que recurrir a la fase de gruposespeciales, más costosa que cualquiera de estos procedimientos, y ade-más beneficiarle en la solución, eliminando el desequilibrio de mediosque se produce entre los Miembro en desarrollo y desarrollados en los

78 Recordemos que la fase de consultas es obligatoria y previa a abrir la etapa delgrupo especial, y supone la negociación directa de las partes, de forma confiden-cial. Véase supra epígrafe 3.1.

79 Sirve también como guía para su sustanciación la comunicación que presentó elDirector General a los Miembros ofreciéndoles la posibilidad de resolver sus di-ferencias por estos mecanismos y en la que detallaba el procedimiento a seguiren cada uno de ellos. Véase el documento WT/DSB/25, de 17 de julio de 2001.


procedimiento de solución de diferencias que se sustancian ante los gru-pos especiales y el OA.

Desde otra perspectiva, las concesiones y la admisión de hechos quelas partes hagan durante el desarrollo de estos mecanismos, y con mi-ras a lograr una solución convenida, no prejuzgan la solución a la quese pueda llegar por la vía cuasi jurisdiccional de los grupos especiales,o jurisdiccional del arbitraje en su caso.

Las soluciones a las que lleguen los Miembros a través de cualquie-ra de estos mecanismos deben ser comunicadas al OSD y a los Conse-jos y Comités afectados (artículo 3.6 del ESD); obligación lógica si setiene en cuenta que se incluyen dentro de un sistema de solución deconflictos con vocación multilateral. Hasta la fecha no se ha hecho usode ninguno de estos tres tipos de mecanismos. En una ocasión, tresMiembros solicitaron al Director General una mediación, para inter-pretar la aplicación y el alcance de una cláusula de trato preferencial.No obstante, lo Miembros no consideraron que había una controver-sia, aunque para resolver su falta de acuerdo recurriesen a la aplica-ción de un mecanismo similar al previsto en el artículo 5 del ESD.80

4.2. El recurso al arbitraje del artículo 25 del ESD81

El recurso al sistema cuasi jurisdiccional de grupos especiales y OA esla forma más común de resolver las diferencias en la OMC, pero no esla única existente. Se acaba de hacer referencia en el epígrafe anteriora los medios diplomáticos de arreglo pacífico que se incluyen en el

80 Véase el documento WT/GC/66, de 16 de octubre de 2002, y WT/GC/66/Add.1,de 23 de diciembre de 2002, solicitud de mediación presentada por Filipinas, Tai-landia y las Comunidades Europeas, y adenda.

81 Un análisis detallado sobre el funcionamiento de este tipo de arbitraje, su peso enel SSD, así como del resto de los arbitrajes a los que se ha hecho referencia en otraspartes de este capítulo, puede consultarse en LÓPEZ BARRERO, E. «El arbitraje en elmarco de la Organización Mundial del Comercio». En El arbitraje en las distintasáreas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre Lima:Palestra Editores S.A.C., 2007, volumen 4, pp. 473-512.


SSD. Pues bien, el ESD también prevé un mecanismo jurisdiccional dearreglo de conflictos alternativo al sistema de grupos especiales, cuales el arbitraje del artículo 25 del ESD. Según dicho artículo, las partesde una diferencia podrán recurrir a un arbitraje para arreglar la con-troversia, siempre que así lo hayan decidido por mutuo acuerdo y quehayan definido claramente las cuestiones objeto de la misma.

El desarrollo del arbitraje como mecanismo de resolución de lacontroversias en la OMC sigue las pautas de la teoría general delderecho internacional público sobre arbitrajes, con algunas diferen-cias:82 en primer lugar, las partes no eligen el derecho aplicable, quees siempre el derecho de la OMC, según el artículo 3.4 del ESD; ensegundo lugar, al incluirse dentro de un sistema multilateral, la so-lución de la controversia debe multilateralizarse, existiendo en estesentido la obligación de comunicar el laudo tanto al OSD, como a losConsejos y Comités afectados; y, en tercer lugar, al formar parte delSSD, la supervisión del cumplimiento del laudo queda sometida a lavigilancia del OSD, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.4del ESD.

Como mecanismo de resolución de conflictos, este arbitraje neu-traliza completamente el elemento político del SSD, puesto que ellaudo arbitral lo adoptan los árbitros, que son los que crean la obli-gación internacional, y simplemente la comunican después al OSD,que es el órgano político que crea las obligaciones internacionalespara las partes en el caso de sustanciarse la diferencia ante un grupoespecial. Esta falta de control político en la fase de resolución, quepor otra parte sí existe en la fase de cumplimiento, podría resultarun atractivo para recurrir al uso de este mecanismo. No obstante, losMiembros de la OMC no lo han considerado así, a la vista de la prác-ticamente nula utilización del arbitraje del artículo 25 que ha hechohasta la fecha.

82 Véase PIÉROLA, F. Ob.cit., p. 133.


5. EL TRATO ESPECIAL Y DIFERENCIADO PARA LOS PAÍSES EN DESARROLLO

DENTRO DEL SSD83

El SSD, al igual que el resto de los acuerdos de la OMC, tiene en cuen-ta la situación de los países en desarrollo y menos adelantados Miem-bros de la organización. Al establecer el sistema procesal de resoluciónde conflictos, el ESD no reduce las obligaciones que asumen estosMiembros como hacen los demás acuerdos del sistema de la OMC,sino que las normas de trato especial y diferenciado en este contextoponen a disposición de los Miembros en desarrollo y menos adelanta-dos procedimientos especiales o privilegiados, por ampliación o reduc-ción de plazos.

En este sentido, en la fase de consultas, por un lado, se pide a losMiembros desarrollados que tengan en cuenta los intereses de los Miem-bros en desarrollo; mientras que, por otro, se establece la posibilidadde que se soliciten plazos más largos para la celebración de las consul-tas, en aras de lograr una solución mutuamente acordada y evitar laapertura de la fase del grupos especial, mucho más costosa (artículos4.10 y 12.10 del ESD). Por su parte, en la fase del grupo especial elMiembro en desarrollo puede solicitar que entre los miembros del gru-po especial haya un nacional de un país en desarrollo (artículo 8.10 delESD); además de poder solicitar una aplicación de plazos (artículo 12.10del ESD). Igualmente, el grupo especial en su informe deberá especifi-car cómo ha tenido en cuenta las normas de trato especial y diferen-ciado, si se han invocado por el Miembro en desarrollo durante la sus-tanciación del procedimiento (artículo 12.11 del ESD). También en lafase de aplicación el ESD pide que se tenga en cuenta la especial situa-ción de los Miembros en desarrollo. Obedeciendo a este mandato, se

83 Como bibliografía básica para este epígrafe se recomienda: MANERO SALVADOR, A.OMC y desarrollo. Evolución y perspectivas del trato desigual en el Derecho delComercio Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006; SECRETARÍA DE LA OMC.Ob. cit., pp. 139-146.


han establecido plazos prudenciales más amplios, cuando la parte obli-gada a cumplir el informe es un país en desarrollo.84

Desde otra perspectiva, los Miembros en desarrollo igualmentecuentan con la posibilidad de invocar la aplicación de la Decisión de 5 ade abril de 1966, que prevé la aplicación de procedimientos aceleradosy se aplica con preferencia a los artículos 4, 5, 6 y 12 del ESD.85 Noobstante, hasta la fecha no se ha hecho uso de esta decisión en la OMC,dado que los Miembros en desarrollo prefieren contar con más tiempopara elaborar sus documentos y rechazan el acortar plazos.

Fuera de las normas que directamente afectan al desarrollo de losprocedimientos, los Miembros en desarrollo reciben una asistencia téc-nica especial para participar en la sustanciación de las diferencias. Asíla Secretaría de la OMC, que debe prestar ayuda a todos los Miembrosque lo soliciten sobre los procedimientos del SSD, tiene el mandatoespecial de prestar apoyo técnico, a través de los servicios de coopera-ción técnica de la OMC, a los países en desarrollo que lo soliciten (ar-tículo 27.1 del ESD). En esta línea, la Secretaría convoca regularmen-te, en Ginebra y en las capitales de los países en desarrollo, cursos decapacitación técnica de funcionarios gubernamentales. Por otra parte,en la Conferencia Ministerial de Seattle, los Miembros de la OMC

84 Véase el laudo del asunto Indonesia - Determinadas medidas que afectan a laindustria del automóvil (Indonesia - Automóviles) Arbitraje en virtud del pá-rrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS54/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13,WT/DS64/12, de 7 de diciembre de 1998, párr. 24; laudo del asunto Chile -Impuesto a las bebidas alcohólicas (Chile - Bebidas alcohólicas) Arbitraje en vir-tud del párrafo 3 del artículo 21), WT/DS87/15 y WTDS110/14, de 23 de mayode 2000, párrafo 45; laudo del asunto Argentina - Medidas que afectan a la expor-tación de pieles de bovino y a la importación de cueros acabados (Argentina -Pieles y cueros), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 delESD, WT/DS155/10, de 31 de agosto de 2001; laudo del asunto Indonesia - De-terminadas medidas que afectan a la industria del automóvil (Indonesia -Auto-móviles) Arbitraje en virtud del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, WT/DS54/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13, WT/DS64/12, 7 de diciembre de 1998, párr. 24.

85 El texto de la decisión se contiene en el documento IBDD 14S/18.


acordaron la creación de un centro de asesoría jurídica, destinado aayudar en el procedimiento de solución de diferencias en que estuvie-sen implicados los países en desarrollo, a su vez quisiesen participar enel centro y se hubiesen hecho miembros de él.86 Lo que se estableciófue un mecanismo, bajo la forma jurídica de organización internacio-nal independiente, que se encargó de representar a los Miembros endesarrollo en las controversias en las que éstos concurriesen en la OMC.De esta forma, se evitó que estos países, por falta de personal suficien-te entre sus funcionarios, tuviesen que recurrir a contratar a firmas deabogados privadas, cuyos costes son mucho más elevados, para poderdefender sus derechos ante el SSD de la OMC.87

86 Véase el Acuerdo por el que se establece el Centro de Asesoría Legal en Asuntosde la OMC de 1 de diciembre de 1999.

87 Más información sobre la labor y servicios que ofrece el Centro de Asesoría Le-gal se puede encontrar en su página web: <http://www.acwl.ch/e/index_e.aspx>.

LOS SEGUROS DE INVERSIONES INTERNACIONALES

Javier Valenzuela Garach

614 JAVIER VALENZUELA GARACH

615LOS SEGUROS DE INVERSIONES INTERNACIONALES

LOS SEGUROS DE INVERSIONES

INTERNACIONALES

Javier Valenzuela Garach

Sumario: 1. Consideraciones preliminares.— 2. Tipos de riesgo asegurablesen la contratación internacional.— 2.1. Los riesgos comerciales.— 2.2. Losriesgos políticos y extraordinarios: el riesgo país.— 2.3. El riesgo de cam-bio.— 3. El seguro de crédito a la exportación.— 3.1. Concepto y naturale-za.— 3.2. Su regulación legal.— 3.3. Función económica.— 3.4. Obligacionesde las partes.— 3.5. Modalidades del seguro de crédito a la exportación.—

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Es habitual en la contratación internacional que los exportadores debienes y servicios valoren los riesgos a los que van a quedar sometidaslas distintas operaciones e inversiones que vayan a ser realizadas ental ámbito, con el objeto de formalizar los pertinentes contratos deseguro que den suficiente cobertura a las posibles pérdidas ocasiona-das por la concurrencia de dichos riesgos, sean comerciales, políticos,extraordinarios y de cambio, si bien son las circunstancias políticas lasque habitualmente generan un alto riesgo de impago; estos últimosriesgos son considerablemente mayores en las transacciones interna-cionales que los que acechan al comercio interno (de naturaleza co-mercial o financiera), al ser superior la incertidumbre que rodea alcomercio exterior, debido a la lejanía, las diferencias idiomáticas y ju-rídicas, así como al normal desconocimiento de la persona del impor-tador para el vendedor nacional.1

1 Cf. en tal sentido JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA, Rafael. El Seguro de Crédito a la


Es por ello que los propios exportadores van a pretender conseguir lasmayores garantías de cobro _dado que lo importante no es vender sinopoder cobrar las ventas_, a través de los mecanismos más adecuados paraminimizar o evitar los diferentes riesgos, algo que sólo podría alcanzarse através de un exhaustivo conocimiento de las características de todo aque-llo que pueda surgir.2 Además, no debe obviarse que en las operaciones deexportación, el cobro de la venta se produce, por lo general, con posterio-ridad a entrega de la mercancía, circunstancia que obliga a un reforza-miento de las aludidas garantías por parte del exportador nacional.

Son numerosos los posibles instrumentos de cobertura que ofrece elmercado para paliar los efectos de los riesgos que pueden afectar a lasoperaciones internacionales: la utilización de los medios de pago másadecuados, el crédito documentario o las órdenes de pago son los máshabituales; el seguro de crédito a la exportación; el confirming interna-cional, el factoring, el forfaiting, así como el leasing internacional. Detodos ellos nos centraremos en el seguro de crédito a la exportación, porser el único con una indudable naturaleza aseguradora en la coberturade los riesgos, conforme corresponde a la materia objeto del presenteestudio. No obstante, iniciaremos el trabajo con una obligada referenciaa los distintos tipos de riesgo3 que pueden condicionar, dificultar e, in-

Exportación. Madrid: Ed. Tecnos, 1965, p. 23. Destaca en tal sentido Ezquerra,como riesgos propios de toda inversión la dificultad que puede encontrar el in-versor español para encontrar en el extranjero socios de confianza, así como ladebilidad de algunos puntos de la cadena de distribución o suministro. EZQUERRA,Marcos. «El riesgo para la inversión en el extranjero retrocede». En Cinco Días. 1de febrero de 2006 (edición digital).

2 Señala en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas, de 18 de abril de 1991 (TJCE 1991/174), en su apartado 16, que laprotección que ha de prestarse a los asegurados en los distintos Estados miem-bros de la UE «varía en función de la naturaleza de los riesgos cubiertos, de lascaracterísticas de las compañías de seguros de que se trate y de las condiciones enlas que realizan sus operaciones».

3 Sobre la noción jurídica del riesgo en el contrato de seguro, véase FONT RIBAS,Antoni. «Estudio introductorio». En Contrato de Seguro: Exclusión de Cobertu-ra y Cláusulas Limitativas. HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso (dir.). Barcelona: Ed.Cedecs, 1998, pp. 11 y ss., en especial pp. 29-58.


cluso, impedir la realización de determinadas operaciones por los em-presarios e inversores españoles en algún país extranjero.

2. TIPOS DE RIESGO ASEGURABLES EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

2.1. Los riesgos comerciales

Son los riesgos originados por determinadas circunstancias subjetivasrelativas al importador extranjero, caso del posible impago —total oparcial— por su parte o por la persona que le avale (ambas han de serpersonas jurídicas privadas), del valor del crédito concedido o de losobjetos o servicios prestados, en la fecha acordada en el contrato decompraventa internacional, así como el supuesto de rescisión de loscontratos exteriores por causas imputables al comprador extranjero;se podría hablar de riesgos comerciales con independencia de que losriesgos procedan de circunstancias simplemente jurídicas e inevita-bles (por ejemplo, la insolvencia del importador) o de una actuacióndolosa por parte del incumplidor.

Varias serían las formas de minimizar los efectos de estos riesgos: laelección del medio de pago más adecuado —no hay duda de que lo seríael crédito documentario en los supuestos de poca confianza o desconoci-miento entre el exportador y el importador, sin olvidar los avales banca-rios o las pólizas de seguro que estudiamos, como garantía del pago—; lacesión del crédito (por ejemplo, en virtud de un contrato de factoring); através de la cobertura dispensada por una entidad aseguradora; o ac-tuando siempre previa consulta de completos informes financieros ocomerciales —elaborados, entre otros, por entidades financieras, Cá-maras de Comercio o agencias especializadas— sobre los importado-res, principalmente de aquellos que resulten más desconocidos para elexportador,4 con el objeto de disponer de un estudio y evaluación desus principales características y circunstancias patrimoniales.

4 Véase en tal sentido MORENO GORMAZ, José Eladio. Guía Teórica y Práctica delExportador. Madrid: Ed. Dykinson, 2000, segunda edición. p. 35.


A nivel normativo nacional, el artículo 1.2 de la Ley n.º 10/1970 de4 de julio de 1970, por la que se modifica el régimen del Seguro deCrédito a la Exportación,5 realiza una enumeración de riesgos a losque atribuye el carácter de comerciales:6 a) Por resolución de contrato;b) Derivados de la expedición de los productos o servicios objeto de laoperación de exportación; c) Los relacionados con créditos financierosdestinados a operaciones de exportación; d) De créditos de prefinan-ciación de exportaciones.

Estos riesgos comerciales podrían clasificarse en tres modalidades:7

• El riesgo comercial en sentido estricto, relativo a la solvencia, a laliquidez patrimonial (por ejemplo, que el deudor esté incurso en unconcurso de acreedores) y a la actuación comercial tanto del deudorprivado —a diferencia de los riesgos políticos— cuanto de sus ga-rantes —sería el caso de la imposibilidad de cobrar el crédito garan-tizado o de la ausencia de la transferencia de los fondos debidos—.

5 BOE n.º 161, de 7 de julio. Esta Ley es modificada por sucesivas normas: la Disp.Adic. 6.ª Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estadopara 1989 (BOE n.º 312, de 29 de diciembre); por la Ley 4/1990, de 29 de junio, dePresupuestos Generales del Estado para 1990 (BOE n.º 156, de 30 de junio; c.e. enBOE n.º 184 de 2 de agosto), en sus Disps. Adic. 8.ª Trans. 7.ª y Derog. 1.ª por laDisp. Adic. 7.ª de la Ley n.º 21/1990 de 19 de diciembre de 1990, para adaptar elDerecho Español a la Directiva n.º 88/357/CEE, sobre libertad de servicios enseguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de Seguros Priva-dos (BOE n.º 304 de 20 de diciembre); y por la Disp. Adic. 18.ª Ley n.º 50/1998 de30 de diciembre de 1998 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social(BOE n.º 313 de 31 de diciembre).

6 El artículo 3 Decreto n.º 3138/1971 de 22 de diciembre de 1971, por el que seregula el Seguro de Crédito a la Exportación (BOE n.º 306 de 23 de diciembre),que desarrolla reglamentariamente la Ley n.º 10/1970, los clasifica según la na-turaleza del asegurado: exportador o entidad financiera interviniente en la ope-ración.

7 Seguimos a FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Rafael ARENAS GARCÍA. «Con-tratos auxiliares de la compraventa internacional». En Derecho de los Ne-gocios Internacionales. Madrid: Ed. Iustel, 2007, pp. 405 y ss., en concretovéase la p. 492.


• El riesgo de resolución de contrato por el importador, al que nosreferiremos en un epígrafe posterior, al estudiar las diferentes mo-dalidades del contrato de seguro de crédito a la exportación.

• El riesgo de crédito, como consecuencia del impago de las sumas apla-zadas debidas tras la ejecución del contrato que da lugar a los riesgosasegurados, en todas las modalidades de incumplimiento (total o par-cial, definitiva o temporal). Nos detendremos igualmente en este tipode riesgo al estudiar el seguro de crédito a la exportación.

2.2. Los riesgos políticos o extraordinarios: el riesgo país

Se entiende por riesgo político o extraordinario la posibilidad de que acon-tecimientos futuros, imprevisibles o inciertos, surgidos como consecuen-cia de ciertas situaciones sociopolíticas o decisiones adoptadas por el Esta-do receptor de las inversiones, modifiquen las previsiones o expectativasde beneficio creadas con la inicial inversión por parte del empresarioespañol; para ello sería necesario que aquellas circunstancias tengan lasuficiente magnitud para incidir directamente en el estado final de lainversión.8 Lo cierto es que las posibilidades de éxito de una operacióninversora de un empresario español en un mercado extranjero no van adepender de forma exclusiva de parámetros económicos, sino más exacta-mente de determinadas circunstancias políticas, debido a la incertidumbreintroducida por el carácter impredecible de tales riesgos.9

8 Cf. BEDOYA AYUSO, Fernando y Juan José DE OLAZÁBAL CHURRUCA. «La compensa-ción en el comercio internacional». En AA.VV. Curso de Especialistas de ComercioExterior. Madrid: Ed. Instituto Español de Comercio Exterior y Consejo Superiorde Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, 1993, pp. 685 y ss., enconcreto p. 702; y CARMONA MOLINA, Francisco. El Seguro de Crédito a la Exporta-ción. Barcelona: Ed. Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Bar-celona y Centro de Estudios de Economía Internacional, 1986, pp. 14 y 15.

9 Sobre la importancia de los riesgos políticos, junto al factor de la distancia, sobrelas exportaciones de productos o servicios, se pronuncia la Sentencia del Tribunalde Justicia de Primera Instancia (Sala Quinta ampliada) de la Unión Europea, de15 de marzo de 2001, en el Asunto T-73/98, en su apartado 60 (DOUE n.º 150, de19 de mayo de 2001).


Lo normal es que las pólizas que cubren los riesgos comercialesincorporen también la cobertura de los políticos, si así lo desea el ex-portador o entidad de crédito aseguradas; no obstante, las primas deambos tipos de riesgo se determinan por separado, ya que los de carác-ter político precisan de un estudio individualizado de los distintos con-dicionantes del país de destino de la operación de exportación.

Los riesgos políticos o extraordinarios, enumerados por el art. 1 dela Orden Ministerial de 12 de febrero de 1998, sobre cobertura porcuenta del Estado de riesgos derivados del comercio exterior e inter-nacional,10 pueden tener su origen en determinadas circunstancias quepodemos clasificar en tres grupos:11

a) Situaciones de fuerza mayor, tales como guerras, revoluciones osucesos políticos de similar naturaleza que impidan el cumplimien-to de la obligación garantizada; asimismo podríamos incluir los mo-tivados por sucesos catastróficos o procedentes de la naturaleza (te-rremotos, inundaciones, accidentes nucleares, incendios, huracaneso acontecimientos similares) en país extranjero, siendo por lo tantototalmente ajenas a la voluntad del comprador y determinando laimposibilidad de pago para éste, así como la ejecución del contrato.

b) Las que implican un riesgo de transferencia. Podríamos citar la uti-lización de moneda diferente a la acordada para las transferencias;las crisis de balanza de pagos; el bloqueo de cuentas en terceros paíseso la adopción de medidas por gobiernos extranjeros que originen daños

10 BOE n.º 45, de 21 de febrero.11 Con anterioridad a esta norma, ya el artículo 1.º.3 Ley n.º 10/1970 había realiza-

do la siguiente enumeración de los riesgos políticos y extraordinarios: -) Porresolución de contrato. -) Derivados de la expedición de los productos o serviciosobjeto de la operación de exportación. -) Los relacionados con créditos financie-ros destinados a operaciones de exportación. -) Los originados a consecuencia dela prospección de mercados y asistencia a ferias. -) Los producidos por la eleva-ción de los costes de producción o distribución. -) Por las diferencias de cambioen el valor de las divisas. Poco más tarde amplía este listado el artículo 4.º delDecreto 3138/1971.


a los exportadores españoles por impedir la transferencia de dinero(incluso en el caso de que el importador hubiese depositado ya losfondos en una entidad financiera de su país) o por suponer un re-traso en el pago, superior a los seis meses, de los fondos constitui-dos para la ejecución del contrato; o la omisión o retraso en la trans-ferencia de los fondos procedentes de las inversiones.

c) Circunstancias que generan riesgos de incumplimiento de contra-tos. Entre éstas se encuentran:

• El impago de los deudores importadores con naturaleza de personajurídica pública, en desarrollo de acuerdos o contratos suscritos conlos inversores españoles que ocasionen un daño, pérdida o total im-posibilidad de ejecutar el compromiso contraído, así como los in-cumplimientos contractuales imputables a aquellas entidades pú-blicas que determinen un daño económico anterior o posterior a lafecha de la expedición;

• El incumplimiento de los contratos debido a la actuación de una per-sona jurídica privada extranjera o la insolvencia patrimonial de éstaque determinen una pérdida previa o posterior a la expedición, cuan-do la duración de la cobertura de dichos riesgos supere los tres años;

• La insolvencia del estado extranjero o de sus propias instituciones;

• Determinadas circunstancias políticas producidas en el país extran-jero importador que ocasionen la pérdida, destrucción o avería, con-fiscación, intervención, nacionalización o expropiación de los obje-tos sobre los que se ha cerrado la operación o la inversión, así comode los activos que se hubiesen utilizado en la ejecución del contrato;

• Las crisis económicas o devaluaciones excepcionales en el país im-portador;

• La privación del uso de la propiedad privada en un país determinado;


• La cancelación o el embargo de una licencia de importación/expor-tación;

• La ejecución de fianzas y la retención de las garantías;

• Las medidas (expresas o tácitas) adoptadas por el Gobierno españolque imposibiliten la exportación de los productos españoles, el cum-plimiento de los contratos o la recepción de los pagos debidos, ade-más de las que alteren el calendario de los pagos que se hubieseacordado.

Tales riesgos políticos habrían de entenderse incluidos dentro deldenominado riesgo país, ocasionado —más allá de la posible demos-trada solvencia y capacidad económica del importador— no sólo porlas inciertas circunstancias políticas o financieras de un país (estrictoriesgo político) sino también por los condicionantes de naturaleza so-cioeconómica o institucional de una nación concreta (riesgo económi-co), que en un momento determinado pudiesen impedir la ejecuciónde una operación de exportación; este riesgo país surge igualmentecuando determinadas decisiones unilaterales adoptadas por el país enque resida el importador, impidan realizar la transferencia internacio-nal;12 en realidad, la determinación de este tipo de riesgo ofrece undato decisivo para conseguir financiación pública de apoyo a las expor-taciones de empresas españolas.

El nivel del riesgo país habrá de ser determinado por alguna de lasinstituciones internacionales especializadas en la materia —tales comola agencia de calificación Moody´s o las revistas The Economist, Euro-money o Institucional Investor—, en función de determinados pará-metros de diverso ámbito: políticos (estabilidad de los gobiernos), eco-nómicos (deuda externa de cada país), sociales (pobreza o niveles de

12 Véase SERANTES SÁNCHEZ, Pedro. «Bancos y seguros». En AA.VV. Operativa ypráctica del comercio exterior. Madrid: Ed. Instituto Español de Comercio Exte-rior y Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación deEspaña, 2005, segunda edición, pp. 103 y ss., en especial p. 131.


delincuencia) o jurídicos (consolidación del sistema legal del concretopaís).13 Del mismo modo, la OCDE (Organización para la Coopera-ción y el Desarrollo Económico)14 realiza una clasificación trimestralde los países en siete grupos, según diferentes variables, en función delnivel de riesgo existente causante de los impagos; el incremento dedicho nivel repercutirá directamente en una subida de la prima a abo-nar a las entidades aseguradoras.

2.3. El riesgo de cambio

Se manifiesta en la posible pérdida que el exportador puede sufrir enel cobro en divisas de sus ventas internacionales, como consecuenciade una inesperada pérdida de valor de la divisa utilizada respecto a supropia moneda nacional, en el espacio temporal comprendido entre lafirma del contrato de exportación y la fecha exacta del cobro de la canti-dad acordada. Este riesgo afectaría tanto al exportador cuanto al impor-tador, al concurrir en operaciones contratadas en moneda diferente de lanacional, debido principalmente a la variabilidad e imprevisibilidad delvalor o cambio de las divisas —cuya fluctuación dependería de diver-sos factores, tales como la oferta y la demanda, operaciones especulati-vas, cambios de interés de la moneda o circunstancias políticas o eco-nómicas—. Debe tenerse presente que en las operaciones de comerciointernacional, lo habitual es que la divisa en la que se cifran los costesde una parte sea diferente de la que sirve para cuantificar los ingresoso beneficios de la otra.

13 En tal sentido véase ASSCODES & ASMER INTERNATIONAL. InstrumentosFinancieros del Comercio Internacional. Madrid: Ed. Fundación Confemetal, 1999,pp. 185-186; y DE LA ROSA ALEMANY, Luis. «La empresa ante el comercio interna-cional». En AA.VV. Curso de Especialistas de Comercio Exterior. Madrid: Ed.Instituto Español de Comercio Exterior y Consejo Superior de Cámaras de Co-mercio, Industria y Navegación de España, 1993, pp. 35 y ss., en especial p. 38.

14 Se trata de un organismo internacional creado por el Convenio de París de 1960,dedicado —entre sus diversas actividades— a regular la ayuda al desarrollo y lasprácticas comerciales internacionales, con el objeto de impedir la existencia deuna desleal competencia entre los países. Cf. BALLESTEROS ROMÁN, Alfonso J.Comercio Exterior: Teoría y práctica. Murcia: Ed. Servicio de Publicaciones de laUniversidad de Murcia, 2001, segunda edición, p. 209.


Lo que no admite duda es que el riesgo de cambio será mayor parael exportador cuanto mayor sea la variabilidad o volatilidad de la mo-neda diferente al euro utilizada en la transacción internacional y ma-yor sea el plazo de tiempo transcurrido entre el cierre de la operación(fecha de determinación del precio en divisas) y su liquidación (fechadel pago).15

A través de una póliza de seguro, el exportador podrá cubrir el ries-go de cambio, tras un estudio exacto de la evolución del tipo de cam-bio, esto es, la probabilidad y la repercusión de dichas variaciones devalor en la operación realizada. Por ello, esta incertidumbre determinaque el exportador pretenda cubrir el riesgo del desequilibrio del valorde la moneda utilizada para pagar a sus propios proveedores y el de laempleada por los importadores en el pago de las operaciones de com-praventa. Así que los empresarios españoles buscarán eludir este ries-go de cambio, utilizando en sus operaciones de exportación o importa-ción el euro como moneda o recurriendo a otros sistemas de coberturaofrecidos por el mercado, tales como las opciones, los futuros, la com-pra al contado (spot) o el seguro de cambio (forward);16 asimismo,podría evitarse totalmente el riesgo de cambio, si bien se trata de unamodalidad muy extraña en la contratación internacional, en la quesuele operarse a crédito a pesar de la incertidumbre sobre el cumpli-miento de los compromisos asumidos, recurriendo al pago por adelan-tado o en el momento de la celebración del contrato.

15 En tal sentido véase LLAMAZARES GARCÍA-LOMAS, Olegario. «Operaciones inter-nacionales». En AA.VV. Operativa y práctica del comercio exterior. Madrid: Ed.Instituto Español de Comercio Exterior y Consejo Superior de Cámaras de Co-mercio, Industria y Navegación de España, 2005, segunda edición, pp. 13 y ss., enespecial pp. 34 y 35.

16 Véase DÍEZ VERGARA, Marta. Manual Práctico de Comercio Internacional. Bil-bao: Ed. Deusto, 1997, segunda edición, pp. 216 y 217; SERANTES SÁNCHEZ, Pedro.«Financiación de las operaciones de comercio exterior». En AA.VV. Curso deEspecialistas de Comercio Exterior. Madrid: Ed. Instituto Español de ComercioExterior y Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegaciónde España, 1993, pp. 247 y ss., en especial p. 254; y SERANTES SÁNCHEZ, Pedro. Ob.cit., pp. 142-149.


Otro riesgo muy relacionado con el de cambio, por su naturalezafinanciera, sería el de intereses, surgido como consecuencia de las ne-cesidades de financiación de las partes contratantes en el mercado in-ternacional; la subida del interés de referencia (Euribor, por ejemplo)provocaría un importante impacto sobre los costes financieros inhe-rentes a la solicitud de un préstamo o crédito bancario, cualquiera quesea la moneda o divisa en que se realice la operación.

3. EL SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN

3.1. Concepto y naturaleza

El crédito a la exportación, que normalmente procede de entidades pú-blicas —en España, del Instituto de Crédito Oficial (ICO) y del BancoExterior de España (BEX)—, es un importante instrumento de comple-mento de la financiación recibida por las empresas para incentivar laexportación de bienes y servicios y de consecución de mejores resulta-dos en la colocación de sus productos en el exterior en competencia conel resto de países;17 el contrato de seguro que tiene por objeto este crédi-to a la exportación protege frente a los posibles riesgos comerciales, po-líticos o extraordinarios que se generan en toda operación de comercioexterior (cf. artículo 1.º.2 Decreto n.º 3138/1971).18 19

17 Véase FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Rafaél ARENAS GARCÍA. Ob. cit., p. 473.18 Operaciones entre las que el artículo 2.1. del propio texto normativo incluye: las

operaciones de exportación de bienes y/o servicios; los créditos de financiaciónde operaciones de exportación; los créditos de prefinanciación con pedido en fir-me; las operaciones que supongan la promoción o fomento de las ventas a paísextranjero; y, de forma excepcional, las operaciones triangulares realizadas porlas empresas españolas.

19 Véase al respecto VAQUERO LÓPEZ, Carmen. El Seguro de Crédito a la Exportación(Derecho Español y Comunitario). Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2003,p. 38; y FERRANDO VILLALBA, María de Lourdes. «Art. 69. Seguro de crédito». EnAA.VV. El contrato de seguro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. BATA-LLER GRAU, Juan (coord.), Josefina BOQUERA MATARREDONA y Jesús OLAVARRÍA

IGLESIA.Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1999, pp. 401 y ss., en concreto pp. 402 y 403.


Estamos ante una modalidad del seguro de crédito, instrumento degarantía este último respecto del que dispone el art. 69 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS): «porel seguro de crédito el asegurador se obliga, dentro de los límites esta-blecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdi-das finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitivade sus deudores». Siendo posible su aplicación en el ámbito internacio-nal, el seguro de crédito a la exportación habría de entenderse como elcontrato que busca dar cobertura a todas las pérdidas sufridas por elasegurado como consecuencia de los riesgos —que el mercado asegu-rador privado ha excluido habitualmente de su cobertura— que impo-sibilitan al importador el cumplimiento de sus obligaciones frente alexportador; ha sido definido como «la relación jurídica entre asegura-do (exportador o entidad de crédito) y el asegurador, cuya finalidad esobtener un sustituto económico para aquél, si se realizan los riesgos(siniestros) derivados del comercio exterior, bien sean de naturalezacomercial, bien sean de carácter político o extraordinario».20

3.2. Su regulación legal

El seguro de crédito a la exportación es regulado por la citada Ley 10/1970, de 4 de julio, a la que se debe la creación de la sociedad públicadenominada «Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exporta-ción, Sociedad Anónima, Compañía de Seguros y Reaseguros» (CES-CE),21 que goza de la consideración de ECA (Export Credit Agency);dicha entidad es competente actualmente —junto a otras entidadesaseguradoras legitimadas para intervenir en el ámbito de los seguros

20 Tomamos textualmente de JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA, Rafaél. Ob. cit. , p. 130; enesta dirección cf. igualmente la STS de 20 de febrero de 1984 (RAJ 1984/698).

21 En el capital mixto de la CESCE participan, además del Estado, en condición deaccionista mayoritario (50,25%), como ya avanzaba el artículo 2.ª Ley n.º 10/1970, los principales bancos privados españoles (45,20%) y, en menor medida,algunas compañías aseguradoras (4,55%); véase al respecto CANO, María José,Javier WRANA y Fernando ALONSO. Monedas, uniones monetarias e instrumen-tos de pago en el comercio exterior. Madrid: Ed. Dykinson, 2000, p. 138.


de crédito y caución22 (cf. artículo 1.1 Ley n.º 10/1970, tras la nuevaredacción ofrecida por el apartado Uno de la Disp. Adic. 8.ª de la citadaLey 4/1990, de 29 de junio)— para asumir la cobertura tanto de losriesgos comerciales cuanto de los políticos y extraordinarios, actuandoen este segundo caso en régimen de monopolio en nombre propio,pero como gestora por cuenta del Estado y empleando fondos públicos(artículo 24.1.2. Decreto n.º 3138/1971).

Por tanto, la actuación de la CESCE puede desarrollarse bajo unadoble modalidad (conforme exponen el propio Preámbulo de la Leyn.º 10/1970 y el artículo 24.1 del Decreto n.º 3138/1971):

1. Por cuenta propia, cubriendo los riesgos comerciales originados porla insolvencia de los importadores privados y sus garantes.

2. Por cuenta ajena (del Estado), si bien en nombre propio, cubriendolos riesgos políticos y extraordinarios derivados de situaciones ca-tastróficas o de guerra, de incumplimiento de los importadores denaturaleza pública o de la falta de transferencia de divisas. En cual-quier caso, esta cobertura de los riesgos realizada por la CESCE nose producirá sobre el total de la operación, ya que una parte delriesgo será asumido necesariamente por el asegurado (según pre-vén los artículos 1.º.3 Decreto n.º 3138/1971 y 3 de la citada OM de12 de febrero de 1998).

Asimismo, el artículo 1.º.1 del Decreto n.º 3138/1971 destaca la fi-nalidad de esta figura contractual de cobertura de los riesgos inheren-tes al comercio exterior y su naturaleza de instrumento de coopera-ción, asistencia técnica y fomento de la exportación.23 La regulación

22 Hasta la actualmente derogada Ley n.º 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordena-ción del Seguro Privado, la CESCE ostentaba el monopolio para intervenir comoaseguradora en el ámbito del crédito a la exportación.

23 Véase en tal sentido VICENT CHULIÁ, F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Bar-celona: Ed. Bosch, 1990, tercera edición, tomo II, p. 572; y VARGAS VASSEROT, Carlos. «Elseguro de crédito a la exportación y su desarrollo normativo en la Unión Europea». EnRevista Española de Seguros. n.º 7, 2001, pp. 422 y ss., en concreto p. 429.


legal más reciente sobre esta modalidad de seguro se debe a: la citadaDisp. Adic. 6.ª de la Ley n.º 37/1988, que modifica algunos preceptosde la Ley 10/1970; las también citadas Disp. Adic. 8.ª, Disp. Trans. 7.ª yDisp. Derog. 1.ª de la Ley n.º 4/1990; la Orden Ministerial de 19 deabril de 1991, por la que se determinan los riesgos derivados del co-mercio exterior e internacional cuya cobertura puede asumir el Esta-do;24 la Disp. Adic. 6.ª de la Ley n.º 31/1991 de 30 de diciembre de1991, de Presupuestos Generales del Estado para 1992;25 la citada OMde 12 de febrero de 1998, que se dedica a especificar los riesgos ex-traordinarios que asume el Estado; así como el RD n.º 1327/1999 de31 de julio de 1999, por el que se regulan determinados aspectos delseguro de crédito a la exportación por cuenta del Estado en operacio-nes a medio y largo plazo, que supone la transposición de la Directivadel Consejo n.º 98/29/CE de 7 de mayo, relativa a la armonización delas principales disposiciones sobre el seguro de crédito a la exportaciónpara operaciones con cobertura a medio y largo plazo.26 Normativanacional complementaria de la anterior sería la Orden ECO/180/2003de 22 de enero de 2003, sobre cobertura por cuenta del Estado de losriesgos derivados del comercio exterior, de las inversiones exteriores yde las transacciones económicas con el exterior.27

Sin embargo, no regula la LCS esta modalidad de seguro de daños,centrándose únicamente en el seguro de crédito (artículos 69-72);28

no obstante, la aplicación supletoria de dicha normativa a las diferen-tes modalidades de seguro aparece consagrada en su art. 2 «en defecto

24 BOE n.º 97 de 23 de abril.25 BOE n.º 313 de 31 de diciembre.26 BOE n.º 211 de 3 de septiembre y DOUE n.º L 148/22 de 19 de mayo, respectiva-

mente.27 BOE n.º 33 de 7 de febrero. Es modificada por la Orden ITC/962/2006 de 13 de

marzo de 2006 (BOE n.º 80 de 4 de abril).28 En torno a la evolución normativa de esta figura, cf. TIRADO SUÁREZ, Francisco

Javier. «Comentario al artículo 69 de la Ley de Contrato de Seguro». En AA.VV.Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley n.º 50/1980 de 8 de octubre, ya sus modificaciones. SÁNCHEZ CALERO, Fernando (dir.). Navarra: Ed. Aranzadi,1999, pp. 1055 y ss., en especial pp. 1066-1071.


de Ley que les sea aplicable»,29 por lo que el seguro de crédito a laexportación va a quedar regulado —supletoriamente— por los pre-ceptos relativos al seguro contenidos en la ley especial que rige jurí-dicamente el tipo general del seguro de crédito, en todo aquello noregulado de forma específica para aquella especialidad del seguro enoperaciones exteriores.

En el ámbito internacional, es necesario destacar la existencia deun acuerdo incorporado al Derecho comunitario en virtud de unaDecisión del Consejo de la CEE, de 4 de abril de 1978, y por lo tantocon rango de ley en España en la actualidad, el Consenso de la OCDE,acuerdo informal entre todos sus miembros, regulador de las direc-trices relativas a las condiciones en que se puede al apoyo oficial alcrédito a la exportación, a medio y lago plazo. Con este acuerdo sepretende impedir que un empresario pueda realizar operaciones deexportación en unas condiciones financieras inferiores a las de mer-cado, ante las facilidades concedidas por algún Estado a sus propiosexportadores.

3.3. Función económica

Esta modalidad de seguro tiene por objeto la cobertura de la posibili-dad de impago de los créditos derivados de las exportaciones celebradasentre cualquier persona o empresa española y otra persona radicada enpaís diferente,30 como consecuencia de la insolvencia patrimonial delimportador;31 pertenece, por ello, al grupo de los denominados seguros

29 Cf. LATORRE CHINER, Nuria. «Art. 2. Aplicación de la Ley». En AA.VV. El contratode seguro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. BATALLER GRAU, Juan (co-ord.), Josefina BOQUERA MATARREDONA y Jesús OLAVARIA IGLESIA. Valencia: Ed. Ti-rant lo Blanch, 1999, p. 51. Sobre la supletoriedad de la Ley de Contrato de Segu-ro en la regulación del contrato de seguro de crédito a la exportación véase TIRA-DO SUÁREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 1071-1074.

30 Véase al respecto CERINI, Diana. Assicurazione e garanzia del crédito. Milán: Ed.Giuffrè, 2003, p. 17.

31 Véase MORRAL SOLDEVILA, Ramón. El Seguro de Crédito. Madrid: Ed. Civitas, 2002,


de patrimonio, en los que el interés asegurado tiene por objeto el pa-trimonio general del asegurado.32

La principal función desempeñada por este seguro, al establecer unvínculo jurídico entre el asegurado (exportador o entidad crediticia fi-nanciadora de la operación de comercio exterior, doble posibilidad a laque se refieren los artículos 6 Ley n.º 10/1970 y 19.1 Decreto n.º 3138/1971)33 y la compañía aseguradora, se pretende satisfacer al primero laindemnización correspondiente en caso de producirse los siniestros pro-pios de relaciones comerciales internacionales, cualquiera que sea suorigen (comercial, político o extraordinario),34 que supongan pérdidasen los créditos surgidos con ocasión del desarrollo de tales operaciones35

(cf. el artículo 1 Decreto n.º 3138/1971, al referirse a la finalidad de estetipo de seguro de crédito). En caso de que el asegurado ostentase la con-dición de entidad financiadora de la operación comercial exterior, debeadvertirse que ha de tratarse de un banco español, un banco extranjerocon permanente establecimiento en España o, incluso, un banco extran-jero sin establecimiento en España, pero nombrando como banco paga-dor a otra entidad con sede permanente en España.36

p. 118. Donde se califica al seguro de crédito a la exportación como una modali-dad del seguro de crédito cuando el crédito surja en el comercio exterior. Asimis-mo, cf. NAVARRO CONTRERAS, Enrique. El Nuevo Régimen de los Contratos deSeguro en el Comercio Internacional. Granada: Ed. Alhulia, 2000, p. 56.

32 En tales términos véase ALONSO SOTO, Ricardo. «Los contratos de seguro». EnAA.VV. Lecciones de Derecho Mercantil. MENÉNDEZ, Aurelio (dir.). Navarra: Ed.Civitas, 2007, quinta edición, pp. 779 y ss., en concreto p. 792.

33 Véase en tal sentido URÍA, Rodrigo, Aurelio MENÉNDEZ y Ricardo ALONSO SOTO.«Tipología del seguro». En AA.VV. Curso de Derecho Mercantil. Rodrigo Uría yAurelio Menéndez (dirs.). Madrid: Ed. Civitas, 2007, segunda edición, volumenII, pp. 631 y ss., en especial p. 655.

34 Cf. en este sentido las Sentencias del TS de 13 de febrero de 1990 (RAJ 1990/682)y de 20 de febrero de 1984 (RAJ 1984/698).

35 Véase PABLO-ROMERO GIL-DELGADO, Concepción. «Modalidades especiales del se-guro de daños». En AA.VV. Contratos mercantiles. DE LA CUESTA RUTE, José Ma-ría (dir.) y Eduardo María VALPUESTA GASTAMINZA (coord.). Barcelona: Ed. Bosch,2007, tomo III, pp. 564 y ss., en concreto p. 597.

36 Cf. ESTEBARANZ ALCAIDE, Emilio J. y Julio REVILLA PUEBLA. «Instrumentos de apoyo


Este instrumento de cobertura de riesgos es de gran utilidad paralos exportadores tanto en el sector público cuanto en el privado, alpermitir una amplia expansión del comercio de exportación medianteuna liberación de la excesiva acumulación de riesgos que pueden cer-nirse sobre las operaciones desarrolladas en tal ámbito.

Por otra parte, son variados los objetos de cobertura de este seguro,dando lugar a la existencia de diversas pólizas, según veremos en elúltimo epígrafe del trabajo: operaciones derivadas de la exportación debienes o servicios; operaciones que promocionen o fomenten las ven-tas a otros países; operaciones triangulares realizadas por empresasespañolas; créditos a la exportación, tanto de prefinanciación cuantode post financiación, además de la confirmación de créditos documen-tarios irrevocables.37

3.4. Obligaciones de las partes

No sería posible, por exclusivas exigencias espaciales del presente es-tudio, realizar aquí una exposición de todas las obligaciones asumidaspor las diferentes partes intervinientes en un contrato de seguro decrédito a la exportación, gran parte de las cuales serían las propias detodo contrato de seguro de daños; dedicamos, pues, este epígrafe a pre-sentar algunas de las obligaciones constitutivas de alguna especialidadrespecto al régimen general del seguro de crédito, modalidad contrac-tual en la que aquél quedaría encuadrado.

De conformidad con el art. 72 LCS, la naturaleza de este seguro vaa exigir al asegurado/tomador: a) suministrar información dentro desu genérica obligación de declarar todas las circunstancias que influyantanto en la existencia del riesgo cuanto en su agravación o disminución

a la exportación». En AA.VV. Curso de Especialistas de Comercio Exterior. Ma-drid: Ed. Instituto Español de Comercio Exterior y Consejo Superior de Cámarasde Comercio, Industria y Navegación de España, 1993, pp. 127 y ss., en concretop. 130.

37 Véase DÍEZ VERGARA, Marta. Ob. cit., p. 350.


al asegurador acerca de los créditos asegurados (exhibiendo los docu-mentos que posea relacionados con éstos);38 b) colaborar en la persecu-ción judicial de los actos y la cesión de tales créditos al asegurador, unavez satisfecha la indemnización y cuando éste lo solicite, con tal dehacer posible la subrogación en ésta39 como consecuencia del recobrode los créditos respecto al deudor o personas que le avalen (cf. art. 23Decreto 3138/1971 y Disp. Trans. 17.ª Ley 50/1998, de 30 de diciem-bre).40 Asimismo, deberá notificar a la compañía aseguradora la reali-zación del siniestro, a consecuencia de alguno de los riesgos objeto decobertura, dentro de los plazos establecidos en cada una de las pólizas,no pudiendo llegar el asegurado a acuerdo alguno con el importadorincumplidor sin la autorización del asegurador.

38 Considera el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2002 (RAJ n.º2002/10132), con relación a un contrato de seguro de crédito a la exportación,que «la prestación indemnizatoria del seguro había de reducirse proporcional-mente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado dehaber conocido la verdadera entidad del riesgo» (Fundamento de Derecho 4.º).En igual sentido, cf. las Sentencias del TS de 20 de marzo de 2003 (RAJ 2003/2797) de 1 de diciembre de 1998 (RAJ 1998/9700), en concreto su Fundamentode Derecho 3.º y de 18 de julio de 1998 (RAJ 1998/6279).

39 Algunos autores se han manifestado en contra de la calificación de este supuestocomo una subrogación del asegurador en el derecho de crédito del asegurado,optando por la de una obligación legal de hacer (contratar), cuyo cumplimientoatribuye al asegurador la titularidad del derecho de crédito y su posible ejercicio,por lo que parece más exacto hablar de cesión de créditos. Cf. TATO PLAZA, Anxo.La subrogación del asegurador en la Ley de contrato de seguro. Valencia: Ed.Tirant lo Blanch, 2002, p. 72.

40 Véase BLANCO GIRALDO, Fernando Luis. La Ley de Contrato de Seguro en la juris-prudencia y en la doctrina judicial. Madrid: Ed. Dykinson, 1999, p. 465; GALLEGO

SÁNCHEZ, Esperanza. «Contratos de seguros». En AA.VV. Contratación mercantil.Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2003, volumen III, pp. 1513 y ss, en especial p. 1665;y TIRADO SUÁREZ, Francisco Javier. «Los seguros de daños». En AA.VV. Derechomercantil. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. (coord.). Barcelona: Ed. Ariel, 2007, volu-men II, decimosegunda edición, pp. 682 y ss., en especial p. 696; así como en TIRADO

SÁNCHEZ, Francisco Javier. «Comentario al artículo 72 de la Ley de Contrato deSeguro». En AA.VV. Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980,de 8 de octubre, y a sus modificaciones. SÁNCHEZ CALERO, Fernando (dir.). Navarra:Ed. Aranzadi, 1999, pp. 1102 y ss., en especial pp. 1111-1114; cf. al respecto igual-mente la Sentencia del TS de 18 de julio de 1998 (RAJ 1998/6279).


Obviamente, por su condición de contrato de seguro, estará obliga-do el asegurado (cuando sea el que toma el seguro) al pago de la prima,que habrá de ser determinada por la entidad aseguradora atendiendo auna serie de parámetros variables, tales como las garantías que se in-corporen a la operación, las circunstancias o condicionantes propios decada sector del mercado exterior o la calificación crediticia o solvenciade los importadores extranjeros (cf. artículo 14 RD 3138/1971).

Por su parte, el asegurador queda obligado a pagar provisionalmen-te el 50% de la suma asegurada, una vez que hubiesen transcurrido 6meses desde que fuese avisado por el asegurado de la insolvencia desus deudores (art. 70 in fine LCS)41 y tras la necesaria comprobaciónde la concurrencia de las circunstancias que han determinado el in-cumplimiento por parte de estos últimos; con tal medida se pretendeevitar que el siniestro ocasione un beneficio al exportador asegurado,que ésta realice excesivas concesiones o, incluso, que adopte una acti-tud omisa o pasiva en la persecución de los deudores incumplidores.42

En estos casos quedaría el asegurado obligado a asumir la parte depérdida que no hubiese sido cubierta por el seguro (cf. el artículo 16RD 3138/1971, que prevé unos porcentajes máximos de cobertura, así

41 Suele oscilar la pérdida total entre el 50 y el 90% de tal cantidad, incluyendoaquélla el importe del crédito pendiente, los gastos derivados de las gestiones derecobro, los gastos procesales y todos los demás que se hubiesen pactado; talporcentaje no podrá ser, en ningún caso, inferior al 50% de la pérdida final niincluir los beneficios del asegurado (art. 71 LCS); véase al respecto TIRADO SUÁ-REZ, Francisco Javier. «Comentario al artículo 71 de la Ley de Contrato de Segu-ro». En AA.VV. Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8de octubre, y a sus modificaciones. SÁNCHEZ CALERO, Fernando (dir.). Navarra: Ed.Aranzadi, 1999, pp. 1090 y ss., en especial pp. 1098 y 1099; ÍD. «Comentario alartículo 70 de la Ley de Contrato de Seguro». En AA.VV. Ley de Contrato deSeguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones.SÁNCHEZ CALERO, Fernando (dir.). Navarra: Ed. Aranzadi, 1999, pp. 1075 y ss., enespecial pp. 1084 y 1085. Cf. también sobre este punto las Sentencias del TS de 29de marzo de 1988 (RAJ 1988/2569) y de 25 de octubre de 1995 (RAJ 1995/7738).

42 En esta línea se ha pronunciado el TS en Sentencias, entre otras, de 23 de abril de1998 (RAJ 1998/2988), de 25 de octubre de 1995 (RAJ 1995/7738) y de 20 defebrero de 1984 (RAJ 1984/698).


como los artículos 2 RD 1327/1999 y 5.º Orden ECO/180/2003), sinperjuicio de la posibilidad de que el asegurado pueda reclamar estaúltima al deudor insolvente; lo cual supone que el asegurado ha deretener una parte del interés asegurado (aproximadamente, de un 10 aun 50%, según la modalidad de seguro de que se trate). En cualquiercaso, una vez determinada la pérdida final, habrá de fijarse la definiti-va indemnización conforme al porcentaje fijado en la póliza del con-creto seguro.

El asegurador en esta modalidad de seguro se obliga a poner diver-sos servicios a disposición del asegurado: sería el caso de la coberturade los riesgos (de todo tipo) derivados de las operaciones de exporta-ción, asesoramiento a éste acerca de los contratos que pudiesen forma-lizarse o los instrumentos de pago susceptibles de ser utilizados, asícomo sobre la solvencia de los importadores extranjeros (deudores), elestudio del riesgo según el país de destino o la gestión de recobro delos créditos impagados.

3.5. Modalidades del seguro de crédito a la exportación

Estos seguros de crédito a la exportación pueden formalizarse a travésde numerosas pólizas, diseñadas —según su modalidad— para los ex-portadores o para las entidades crediticias intervinientes en la finan-ciación; pese a su denominación, no todas ellas son seguros de créditoen sentido estricto (los que cubren el interés de los acreedores en queel deudor satisfaga el crédito recibido en la fecha pactada),43 ya quebuscan preferentemente dar cobertura a los riesgos (de todo tipo) quepueden acechar a las operaciones de comercio exterior. Éstas son algu-nas de sus más frecuentes modalidades (cf. art. 6. Decreto 3138/1971,que contiene un listado abierto, al incluir entre ellas todas las que de-riven del crédito a la exportación):44

43 Cf. al respecto BROSETA PONT, Manuel y Fernando MARTÍNEZ SANZ. Manual de Dere-cho Mercantil. Madrid: Ed. Tecnos, 2007, decimocuarta edición, volumen II, p. 382.

44 Hay autores que las han agrupado utilizando algún concreto criterio; así, Vicent Chuliá,que las denomina modalidades de seguros de fomento a la exportación, las clasifica


a) De riesgo de resolución de contratos. Se trata de una modalidad delas pólizas individuales de compradores privados o públicos, median-te la cual se pretende indemnizar la pérdida neta definitiva originadaal asegurado por la posible interrupción o cancelación unilateral einjustificada de los contratos de exportación (o simples compromi-sos de compra), durante el período comprendido desde el acuerdohasta la entrega de la cosa vendida al importador extranjero, salvoque la resolución del contrato sea determinada por la culpa exclusi-va del exportador; podría deberse la resolución, sin embargo, al de-sistimiento unilateral por parte del importador, a la imposibilidadde formalizar la operación de exportación a consecuencia de ciertasmedidas adoptadas por las autoridades competentes de alguno delos dos países intervinientes, o a determinadas circunstancias ex-cepcionales en el país del importador que imposibiliten un normaldesarrollo del contrato de exportación de bienes o servicios (art. 7.ºDecreto 3138/1971). El límite máximo de la cobertura sería del 94%de los riesgos comerciales y el 99% de los riesgos políticos.

b) De riesgo de crédito de vendedor. Su función sería servir de cobertu-ra al exportador por las pérdidas sufridas a causa del impago, total oparcial, de las sumas aplazadas respecto al precio estipulado en la ope-ración de exportación, siempre que el vendedor nacional hubiese cum-plido las obligaciones asumidas en el contrato (cf. art. 8.º.1 Decreto3138/1971, en relación con los arts. 3 y 4 del mismo, en los que sedetallan los riesgos comerciales y políticos, respectivamente); sólo estaspólizas (que también son una modalidad de las pólizas individualesde compradores privados o públicos) podrían cubrir aplazamientosde precio por un plazo superior a tres años, hasta el límite del 94 y del99% respecto a los riesgos comerciales y políticos, respectivamente;quedan excluidos, sin embargo, de la cobertura los riesgos comercia-les cuando el comprador tenga naturaleza pública, ya que al gozar de

según los intereses asegurados en dos grupos: las que recaen sobre créditos y las quetienen por objeto determinados gastos. (CHULIÁ, Vicente. Introducción al DerechoMercantil. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2007, vigésima edición, p. 1105).


naturaleza estatal o estar éste, cuando menos, controlado por su pro-pio Estado, no existirían realmente estos riesgos.

c) De créditos documentarios. Por medio de estas pólizas se garantizaa las entidades financieras españolas el reembolso de los créditosdocumentarios, que habiendo sido abiertos por entidades financie-ras extranjeras, hubiesen sido confirmados por aquéllas. En este caso,la CESCE debería indemnizar a aquellas entidades financieras encaso de que el banco emisor extranjero no pagase en la fecha conve-nida, por el importe que hubiesen hecho efectivo respecto al expor-tador; sólo podrían cubrirse con estas pólizas los riesgos políticos(en un 99 %), en ningún caso los comerciales. Admiten una doblemodalidad: póliza individual, que asegura cada operación por sepa-rado (bien en euros al tipo de cambio del día de pago al beneficiario,bien en euros al del quinto día desde que venza la obligación dereembolso, bien en divisas, en la moneda que se hubiese pactado enel crédito documentario); o póliza abierta, afectando la cobertura a unconcreto país y a unas determinadas entidades financieras, pudiendoaplicarse iguales tipos de cambio que en la primera modalidad.45 Sonreguladas específicamente estas pólizas por la Orden del Ministeriode Hacienda, de 2 de junio de 1978, por la que dentro del Seguro deCrédito a la Exportación, se crea la modalidad de «Seguro de Crédi-tos Documentarios».46

d) De créditos vinculados a todas o algunas de las operaciones de ex-portación o de crédito de comprador47 —conocidas como pólizas

45 Cf. CANO, María José, WRANA, Javier y Fernando ALONSO. Ob. cit., pp. 141 y 142;así como MORENO GORMAZ, José Eladio. Ob. cit., pp. 307 y 308.

46 BOE n.º 152 de 27 de junio.47 Definido el crédito de comprador por el apartado 3.a) del Anexo de la Directiva 98/

29/CE, del Consejo, como «el contrato de préstamo celebrado entre una o variasentidades financieras y uno o varios prestatarios para la financiación de un contra-to comercial que tenga por objeto una exportación de mercancías y/o de serviciosoriginarios de un Estado miembro y en virtud del cual la entidad o las entidades decrédito se comprometen a pagar al contado al suministrador o suministradores poresa operación en nombre del comprador prestatario o compradores/prestatarios,


abiertas de gestión de exportadores (PAGEX)— que tengan por ob-jeto servicios o bienes de equipo ligero o de consumo. Medianteellas se garantiza el reembolso a la entidad crediticia española de lassumas concedidas al importador o a las entidades financieras ex-tranjeras (v. artículo 9 Decreto n.º 3138/1971), pudiendo cubrirselos riesgos políticos o comerciales aparejados a los pagos (únicos oaplazados) a realizar por el importador, hasta el límite del 99 y del85%, respectivamente; de tal modo, se asegura al exportador el po-sible impago total o parcial de las exportaciones con todos o algu-nos de sus mercados o clientes, cuando el vencimiento de cobro seainferior al año, el pago se realice al contado o en supuestos de aplaza-miento de pago que no superen el plazo de los tres años. En el caso deriesgos políticos, la CESCE se compromete a indemnizar el impagoal exportador en los tres meses siguientes contados desde la fechafijada inicialmente para el cobro.

e) Póliza de cobertura de los riesgos de la ejecución indebida de fian-zas por parte del importador, cubriendo igualmente los riesgos co-merciales y políticos en un 99 % de su importe. Admite una doblemodalidad: de reintegro de los anticipos abonados a cuenta de unaoperación de exportación; o de cumplimiento correcto de las obli-gaciones del importador. Estas pólizas cubren tanto las fianzas con-dicionales como las incondicionales o a primera demanda.

f) De garantías bancarias de financiación o complementarias a entida-des financieras, para que éstas (en su condición de aseguradas) pue-dan ver cubiertas las posibles pérdidas netas definitivas derivadasdel impago o reembolso, total o parcial, del crédito recibido porparte del exportador para la movilización del precio aplazado delas mercancías u objetos exportados (cf. artículo 11.1 Decreto n.º3138/1971); esta modalidad de seguro de crédito a la exportaciónes complementaria del seguro de crédito de vendedor (artículo 11.2

mientras que éstos reembolsarán a las entidades de crédito en condiciones decrédito».


Decreto n.º 3138/1971). Sólo podría cubrirse el 94% del riesgo co-mercial, no pudiendo alcanzar a los intereses del capital principal.

g) De riesgo de cambio. El exportador o la entidad de crédito españolespretenden cubrir con esta póliza un máximo del 95 % de las pérdi-das ocasionadas por la fluctuación de un tipo de cambio de la divisasituado por encima del 3% (contratándose una franquicia hasta lle-gar a éste), cuando tal oscilación tuviese su origen en riesgos políti-cos y siempre que el aplazamiento del pago sea superior a un año.Estas pólizas sirven para garantizar al exportador español la equi-valencia en euros de una determinada cantidad de divisas pactadaen la operación de exportación, deducida la franquicia, en la fechaen que se produzca la conversión de las divisas a cobrar como con-secuencia de la operación de exportación (cf. art. 15 Decreto 3138/1971, así como las condiciones generales de esta modalidad de se-guro en las Órdenes Ministeriales de 7 de marzo de 1973 y de 24 deoctubre de 1983).48 49

h) De inversiones en el exterior de las entidades españolas, pudiendoasegurarse únicamente el 95% (podría llegarse a una cobertura máxi-ma del 99 %) de los riesgos políticos que afecten a las inversionesrealizadas, por un tiempo mínimo de 5 años (excepcionalmente seadmitirían 3 años) y máximo de 20, con el objeto de permitir la ac-tuación de la empresa española en el exterior a largo plazo; admiteesta póliza distintas modalidades: de creación de empresas; de aper-tura de sucursales; de adquisición total o parcial de empresas o su-cursales ya constituidas; de ampliaciones de capital de empresas o

48 Respectivamente, BOE n.º 62 de 13 de marzo y BOE n.º 276 de 18 de noviembre.49 Cf. BROSETA, Manuel y Fernando MARTÍNEZ SANZ. Ob. cit., p. 383; SÁNCHEZ CALE-

RO, Fernando y Juan SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE. Instituciones de Derecho Mer-cantil. Navarra: Ed. Aranzadi, 2006, vigesimonovena edición, volumen II, p. 503;MORENO GORMAZ, José Eladio. Ob. cit., p. 306; así como SERANTES SÁNCHEZ, Pedro.«Riesgos de cambio: gestión y cobertura». En AA.VV. Estrategia y gestión delcomercio exterior. Madrid: Ed. Instituto Español de Comercio Exterior y ConsejoSuperior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, 2005, se-gunda edición, pp. 188 y ss., en concreto p. 189.


de sus sucursales, así como dotación patrimonial de aquéllas; departicipación en la privatización de empresas públicas; de reinver-sión a favor del asegurado de los rendimientos y créditos que resul-ten de la venta, disolución o liquidación de la empresa extranjera,en la propia inversión garantizada, de préstamos vinculados a lainversión española en el extranjero, por un plazo mínimo de cincoaños, etc. No cubren, sin embargo, los riesgos comerciales, al serinherentes y propios de toda inversión. Su regulación concreta sedebe a la Orden Ministerial de 20 de enero de 1976.50

Estas pólizas se presentan como un instrumento necesario para mejo-rar la expansión internacional de los empresarios españoles, ya que sugran flexibilidad les permite adaptar las condiciones más adecuadas acada una de las operaciones del mercado exterior (incluyendo condi-ciones generales diferentes según se trate de inversores particulares oentidades financieras), cubriendo los riesgos políticos asociados a talesinversiones que escapasen claramente del control del inversor o su fi-lial; quedan bajo la cobertura del seguro no sólo las pérdidas patrimo-niales (daño emergente) sino también los beneficios no percibidos (lu-cro cesante) durante el plazo máximo de un año.

Son diversas las causas de las pérdidas que puede sufrir el asegura-do en sus inversiones, en su mayoría de naturaleza política o ex-traordinaria: las motivadas por violencia, terrorismo, alteracionesdel orden público, revueltas o guerras en un país extranjero; la pér-dida de beneficios, por un tiempo máximo de un año, ocasionadapor la paralización de la actividad de las entidades filiales de lasespañoles matrices debida a guerras o a anormales situaciones deviolencia política; la imposibilidad de realizar la transferencia desumas vinculadas a la inversión —sería el caso de los dividendos o laamortización de los créditos a largo plazo— ante críticas situacioneseconómicas; la imposibilidad de ejercer el derecho de propiedad sobrela propia inversión (por ejemplo, con ocasión de expropiaciones,

50 BOE n.º 32, de 6 de febrero.


confiscaciones o nacionalizaciones acordadas por las autoridades delpaís extranjero); los impagos motivados por la disolución o liquida-ción de la empresa; o el incumplimiento de compromisos por partede las autoridades del país en que se hubiese producido la inversióndel asegurado.

Las inversiones españolas podrán ser objeto de cobertura por estaspólizas de seguro con independencia de su magnitud, con la únicacondición de que aquellas sean admitidas por las autoridades delpaís beneficiario como inversiones extranjeras y que vayan a serrealizadas con posterioridad al momento en que fuese formalizadala solicitud de seguro. Una vez formalizado el contrato de seguro, elinversor español habría de proceder a hacer efectiva su aportaciónpatrimonial a la entidad extranjera, ya sea mediante fondos propioso aportaciones directas —dinerarias o no dinerarias—, ya sea a tra-vés de la denominada financiación complementaria —préstamosde la empresa española a la extranjera o avales de la española ma-triz frente a entidades de crédito por los créditos concedidos poréstas a la filial extranjera—. Quedará obligada la CESCE a indem-nizar, conforme a lo estipulado en la póliza de seguro, las pérdidassufridas por el inversor español en caso de disminución del valor dela empresa extranjera, de impago del préstamo otorgado o de ejecu-ción del aval prestado ante la entidad de crédito, con motivo de laconcurrencia de alguno de los recién señalados riesgos políticos.

i) De créditos bancarios de prefinanciación de exportaciones con pedi-dos en firme. Tales créditos son recibidos en su totalidad en la fase deelaboración de los productos que van a ser exportados, quedando laempresa exportadora obligada a reembolsar dichas cantidades a lasentidades financiadoras en unos plazos habitualmente coincidentescon los que disfruta el importador para abonar las cantidades debidaspor la compra realizada;51 con estas pólizas se pretende dar garantía a

51 Cf. al respecto las Sentencias del TS de 3 de febrero de 1981 (RAJ 1981/347), de22 de noviembre de 1979 (RAJ 1979\4309), de 30 de diciembre de 1978 (RAJ1979\334) y de 8 julio de 1977 (RAJ 1977\3499).


la entidad financiadora de la fabricación, almacenamiento o presta-ción de servicios a exportar con pedidos en firme, por la pérdida netaque finalmente pueda sufrir como resultado de la falta de reembolsototal o parcial de los créditos que se hubiesen concedido (cf. artículo10.1 Decreto n.º 3138/1971, así como el Real Decreto n.º 518/1977 de25 de febrero 1977, sobre prefinanciación de bienes de consumo, pro-ductos intermedios y primeras materias con pedido en firme).52 Estamodalidad de seguro cubre únicamente el 90 % del riesgo comercialy es complementaria del seguro de riesgo de resolución de contratos(artículo 10.2 Decreto n.º 3138/1971).

j) De prospección de mercados. El exportador español vería aseguradoel 55% de los riesgos políticos que impidiesen la adecuada amorti-zación de los gastos originados por las campañas organizadas con elfin de realizar el estudio y análisis de los mercados extranjeros (cf.art. 12 Decreto 3138/1971).

k) De elevación de costes. El exportador español puede tener interésen asegurar el sobrecoste de fabricación de determinados productoso servicios dedicados a la exportación y con una cláusula de precioya fijado, siendo aquel incremento ocasionado por el aumento ex-cepcional del precio de las materias primas, combustible, energía omano de obra, siempre que dicha elevación supere el 5% del precioestablecido en las condiciones originarias (cf. artículo 14.1 y 2 De-creto n.º 3138/1971). Únicamente podrían asegurarse el 90% delos riesgos políticos.

l) De obras y trabajos en el extranjero. Quedaría asegurado el cons-tructor o montador español ante alguna de las siguientes situacio-nes: la resolución de contratos no debida al incumplimiento de suspropias obligaciones frente al contratante extranjero; los daños opérdidas sufridos por la maquinaria; la interrupción o cancelación dela ejecución de proyectos ordenada por las autoridades españolas, así

52 BOE n.º 79 de 2 de abril.


como la debida a simple imposibilidad con motivo de guerras o ca-tástrofes en otros países extranjeros; el impago de créditos deriva-dos de la realización de trabajos (por ejemplo, las certificaciones deobra) o la prestación de servicios fuera del territorio español, siem-pre que se extienda por más de seis meses desde la fecha concretaen que hubiese de realizarse el pago (esta modalidad es prevista porla Orden de 24 de mayo de 1983, por la que se aprueban a la entidad«Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A.»,condiciones generales de los seguros de créditos documentarios yde obras y trabajos en el extranjero53 ). El límite máximo de la co-bertura quedaría situado en el 99% tanto para el caso de riesgoscomerciales como para los políticos o extraordinarios.

m)De asistencia a ferias fuera de España; por tales pólizas el exporta-dor podría ver asegurado un 95% de los riesgos políticos que origi-nasen el nacimiento de una indemnización por la pérdida o deteriorode los bienes del empresario español exhibidos en una feria extranjeraen la que España participe oficialmente o, incluso, por la imposibilidadde reimportar dichos bienes por motivos políticos o extraordinarios(cf. artículo 13 Decreto n.º 3138/1971, así como la regulación espe-cífica de sus condiciones generales en la Orden de 21 de noviembrede 1983).54

n) Póliza 100. Es una modalidad de seguro dirigida a las PYMES queestén valorando la posibilidad de iniciar actividades exteriores o quetengan un volumen de exportación anual de bienes de consumo ode servicios con un vencimiento a menos de un año (de forma ex-cepcional podría ser de 3), inferior a 1,2 millones de euros, cubrien-do globalmente todas las operaciones hasta el límite de los siguien-tes porcentajes: el 85 % de los riesgos comerciales y el 99% de lospolíticos.

53 BOE n.º 163 de 9 de julio.54 BOE n.º 300 de 16 de diciembre.


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LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA: ¿RETORNO A LO INTERESTATAL CUAN-DO OTROS MECANISMOS HAN FALLADO?

Jorge Collantes González

650 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ

651LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA: ¿EL RETORNO A LO INTERESTATAL CUANDO...

LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA:¿RETORNO A LO INTERESTATAL

CUANDO OTROS MECANISMOS HAN FALLADO?

Jorge Luis Collantes González

Sumario: 1. Introducción: el planteamiento del asunto.— 2. Cuestiones pre-vias.— 3. La nacionalidad del perjudicado como título habilitante: especialconsideración a la nacionalidad efectiva.— 3.1. La nacionalidad de las perso-nas físicas.— 3.2. La nacionalidad de las personas jurídicas.— 3.3. La regla dela continuidad.— 4. El agotamiento de los recursos internos.— 5. La polémi-ca regla de las manos limpias (clean hands).— 6. La protección de sociedadesmercantiles y accionistas.— 6.1. La protección de sociedades mercantiles.—6.2. La protección del accionista.— 7. La renuncia de las sociedades mercanti-les y particulares a la protección diplomática (a propósito de la opinión acercade que la protección diplomática es un instrumento de injerencia sobre paísesen vías de desarrollo).—

1. INTRODUCCIÓN: EL PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO

¿Qué alternativa hay si un Estado demandado por una compañía senegara a cumplir un laudo arbitral que le fue desfavorable?; ¿qué op-ción les quedaría a los particulares cuando un Estado actúa fuera de lalegalidad internacional y ello repercute en su persona o en su propie-dad?; y ¿qué papel juega el Estado en la protección de los intereses desus nacionales en el exterior?

Ante las cuestiones planteadas, la nacionalidad de la persona (física ojurídica) perjudicada incide en las posibilidades de una reclamación in-ternacional por parte del Estado del que es nacional. Este Estado puede


desplegar acciones contra el Estado que habría tratado a sus nacionalesfuera de la legalidad internacional. Dicho en otros términos, una recla-mación sería posible, pero en la medida en que el Estado habilitado parareclamar por su nacional esté dispuesto a hacerlo. Esta actividad de re-clamación es lo que en DI se conoce como la protección diplomática.

2. CUESTIONES PREVIAS

La protección diplomática puede encaminarse desde actividades diplo-máticas directamente ante el Estado que ha tratado, o está tratando, asus nacionales fuera de la legalidad internacional hasta el recurso alarbitral o la vía judicial, excluyéndose, eso sí, el uso de la fuerza.1 ElEstado que la ejerce normalmente tiende a: a) prevenir la violación denormas internacionales relativas a extranjeros; b) hacer cesar la acti-vidad de carácter ilícito; y c) obtener una reparación2 o, incluso, dos otres de estas finalidades a la vez.

A nuestro entender, el Estado que ejerce protección diplomática asu-me y hace suyos los intereses de sus nacionales. En esta dirección,resulta muy ilustrativo un clásico de la jurisprudencia como la Sen-tencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) sobre elAsunto de las Inversiones Mavrommatis3 del 30 de agosto de 1924, alseñalar que:

Es un principio elemental de Derecho Internacional el que faculta al Estadopara proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho inter-nacional que haya podido cometer otro Estado y respecto de las cuales no hayapodido obtener satisfacción por medio de vías ordinarias. Al asumir la reclama-ción de uno de los suyos, al iniciar, en su favor la acción diplomática o la acciónjudicial, en realidad dicho Estado ejercita su propio derecho, el que tiene a que elDerecho internacional sea respetado en la persona de sus súbditos.

1 En virtud del artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas.2 DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tec-

nos, 2001, p. 757.3 Hague Permanent Court of Justice. Publications. Serie A, n.º 2, p. 12.


Como hemos señalado alguna vez,4 en el contexto de la globaliza-ción económica y el flujo de capitales, esta institución (que no ha per-dido vigencia) aparece como un mecanismo postergado por nuevosinstrumentos como el marco ofrecido por de solución de controversiasestablecido en el Convenio de Washington del 18 de marzo de 1965sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados yNacionales de otros Estados, y otros mecanismos arbitrales, expuestosen anteriores capítulos de esta obra colectiva. Sin embargo, hemos deinsistir en que si bien el art. 27.1 del Convenio de Washington aparen-temente descarta la protección diplomática,5 en realidad, no es así. Pues,por un lado, conviene subrayar una vez más que el art. 27.1 del citadoConvenio no prohíbe a los Estados emprender actividades encamina-das a la solución de posibles controversias, tal como lo enfatiza la De-cisión sobre Competencia de Tribunal Arbitral del 27 de septiembre de2001 en el Asunto Autopista Concesionada al aclarar que:

[…] el artículo 27 del Convenio CIADI hace una clara distinción entre laprotección diplomática y las gestiones tendentes al arreglo de diferencias. ElConvenio CIADI proporciona un foro para resolver las diferencias pero nopretende obligar a las partes a recurrir al arbitraje cuando existe la posibilidadde llegar a una solución amistosa. En consecuencia, las diligencias realizadascon el fin de resolver una diferencia no constituyen medidas prohibitivas deprotección diplomática conforme al artículo 27.6

Por otro lado, debemos decir que la vigencia de la protección di-plomática se mantiene, en gran parte, porque no todos los Estados de

4 COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. «La protección diplomática entre los mecanis-mos de protección de inversión extranjera (A propósito del Derecho de las recla-maciones internacionales». En Temas Actuales de Derecho Comercial. COLLAN-TES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Coord.). Trujillo: Normas Legales, 2004, p. 861.

5 El artículo 27.1 de este convenio señala que «Ningún Estado Contratante conce-derá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto decualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayanconsentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio,salvo que este ultimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en taldiferencia o haya dejado de cumplirlo».

6 Caso n.º ARB/005 del CIADI. Párrafo 138.


nuestra Comunidad Internacional forman parte de estos sistemas desolución de controversias y porque, además, en la situación en que unEstado se negara al cumplimiento de una decisión dictada por una ins-tancia arbitral a favor de una sociedad mercantil o de particulares, en-tonces estaríamos frente al supuesto genuino en el cual el Estado delque la sociedad mercantil o el particular son nacionales pudiera ejercerla protección diplomática.

En la actualidad, existe un Proyecto de Artículos sobre ProtecciónDiplomática de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Uni-das del año 2006,7 el cual puede ser el camino hacia una Convenciónsobre la materia.8 Mientras tanto, hemos de explicar la protección di-plomática sobre la base de los principios, la costumbre, la jurispruden-cia y la doctrina.

7 La temática del Proyecto es la siguiente: Primera Parte. Disposiciones Generales.Artículo 1. Definición y alcance. Artículo 2. Derecho a ejercer la protección di-plomática. Segunda Parte. Nacionalidad. Capítulo I. Principios Generales. Artí-culo 3. Protección por el Estado de la nacionalidad. Capítulo II. Personas Natura-les. Artículo 4. Estado de la nacionalidad de una persona natural. Artículo 5. Con-tinuidad de la nacionalidad de una persona natural. Artículo 6. Nacionalidadmúltiple y reclamación frente a un tercer Estado. Artículo 7. Nacionalidad múl-tiple y reclamación frente a un Estado de la nacionalidad. Artículo 8. Apátridas yrefugiados. Capítulo III. Personas Jurídicas. Artículo 9. Estado de la nacionalidadde una sociedad. Artículo 10. Continuidad de la nacionalidad de una sociedad.Artículo 11. Protección de los accionistas. Artículo 12. Perjuicio directo a los accio-nistas. Artículo 13. Otras personas jurídicas. Tercera Parte. Recursos Internos. Artí-culo 14. Agotamiento de los recursos internos. Artículo 15. Excepciones a la regladel agotamiento de los recursos internos. Cuarta Parte. Disposiciones Diversas.Artículo 16. Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática. Ar-tículo 17. Normas especiales de Derecho Internacional. Artículo 18. Protección dela tripulación de un buque. Artículo 19. Práctica recomendada.

8 Téngase en cuenta que la Asamblea General de Naciones Unidas ha manifestadoque:«1. Acoge con satisfacción la conclusión de los trabajos de la Comisión de Dere-cho Internacional sobre la protección diplomática y su aprobación del proyectode artículos y el comentario sobre el tema;2. Expresa su reconocimiento a la Comisión por su incesante contribución a la


3. LA NACIONALIDAD DEL PERJUDICADO COMO TÍTULO HABILITANTE: ESPECIAL

CONSIDERACIÓN A LA NACIONALIDAD EFECTIVA

La regulación de la nacionalidad recae en los Estados.9 Con atención ala Sentencia sobre el Asunto Mavrommatis de la CPJI, hemos de su-brayar que cuando un Estado ejerce la protección diplomática, este asu-me un derecho que le es propio. Así, tanto para el caso de las personasfísicas como para las personas jurídicas, la nacionalidad es no sólo unvínculo Estado-persona sino también título habilitador para el ejerci-cio de la protección diplomática. Ya la Sentencia de la CPJI sobre elAsunto Railway Line Panevezys-Saldutiskis del 29 de febrero de 1939reconocía que el vínculo de la nacionalidad entre un Estado y una per-sona es título para ejercer la protección diplomática.10 Y, más reciente-mente, la Decisión de la CIJ sobre el Asunto Ahmadou Sadio Diallodel 24 de mayo de 2007 ha asumido que mediante el mecanismo de laprotección diplomática se exige la responsabilidad de un Estado por undaño causado por este Estado a una persona natural o jurídica del Esta-do que reclama.11 Todo esto sintoniza con el art. 3.1 del Proyecto de

codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional;3. Señala los artículos sobre la protección diplomática presentados por la Comi-sión, cuyo texto figura como anexo a la presente resolución, a la atención de losgobiernos, y les invita a que presenten por escrito al Secretario General cual-quier posible observación sobre la recomendación de la Comisión de elaboraruna convención basada en los artículos […].4. Decide incluir en el programa provisional de su sexagésimo quinto periodo desesiones un tema titulado Protección diplomática y seguir examinando, en elmarco de un grupo de trabajo de la Sexta Comisión y teniendo en cuenta loscomentarios por escrito de los gobiernos así como las opiniones expresadas enlos debates del sexagésimo segundo período de sesiones de la Asamblea General,la cuestión de una convención sobre la protección diplomática, o cualquier otramedida apropiada, sobre la base de los artículos mencionados».

9 Artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los Conflictos de Nacionalidad de 12 deabril de 1930. Sobre la nacionalidad y los problemas que plantea, véase VERWILGHEN,M.J. Conflicts de nationalités. Recueil of Courses of The Hague Academy. 1999,tomo 277, pp. 47 y ss. (el tomo está dedicado a ello).

10 Hague Permanent Court of Justice. Publications. Serie A/B, n.º 76, p. 17.11 Párrafo 39. Remitiéndose al Proyecto de Artículos sobre Protección Diplomática

de la Comisión de Derecho Internacional.


Artículos sobre Protección Diplomática de la CDI, el cual, al referirseal Estado de la nacionalidad, señala lo siguiente:

«El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de lanacionalidad».

Sin desmentir lo expuesto hasta aquí, excepcionalmente, existe laposibilidad de que un Estado que no sea ni el de la nacionalidad delreclamante ni del reclamado pudiera ejercer la protección diplomáticade nacionales de un tercer Estado. Esta situación es posible cuando elEstado que reclama hubiere asumido las relaciones exteriores del Es-tado del que el perjudicado es nacional, siempre que previamente asílo asumiera el Estado reclamado. Al respecto suele citarse el caso deFriedrich Nottebohm; cuando, en 1944, Suiza —que asumía las rela-ciones internacionales de Liechtenstein— se dirigió a Guatemala envirtud de los padecimientos de dicho señor, alemán naturalizado enLiechtenstein. Pero, en todo caso, a nuestro entender, se trata de unaprotección por representación y mas no el ejercicio de un derecho pro-pio del Estado que formalmente reclama.

3.1. La nacionalidad de las personas físicas

Respecto de las personas físicas, el art. 4 del Proyecto de la CDI señala que:

A los efectos de la protección diplomática de una persona natural, se en-tiende por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adqui-rido dicha persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en ra-zón del lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión deEstados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el Dere-cho Internacional.

Pero hemos de precisar que el simple hecho de ostentar la naciona-lidad de un Estado no habilita a tal Estado a ejercer la protección diplo-mática, al menos en el estado actual del Derecho Internacional. La na-cionalidad ha de ser efectiva. Es decir que la nacionalidad no ha de seruna mera formalidad, sino que debe representar un nexo real en lavida de la persona. En este sentido, precisamente se pronunció la céle-


bre Sentencia de la CIJ sobre el Asunto Nottebohm del 6 de abril de1955. La controversia en este asunto radicaba en que el señor Friedri-ch Nottebohm, alemán de origen, era también nacional de Liechtens-tein a través de una naturalización. A esta persona le confiscaron susbienes y fue expulsado de Guatemala. Liechtenstein reclamó contraGuatemala argumentando incumplimiento por parte del país centro-americano sobre sus obligaciones relativas al trato que se debería dis-pensar a los nacionales de un Estado neutral, como lo era el Principadode Liechtenstein.

Pero Guatemala se negó a reconocer la nacionalidad del señor No-ttebohm en relación con Liechtenstein. Llevado el asunto ante la CIJ,el alto tribunal señaló que:

[…] la nacionalidad conferida por un Estado, no le otorga título para ejercerprotección frente a otro Estado, salvo si esta concesión representa la traduc-ción, en términos jurídicos, de la vinculación entre el individuo considerado yel Estado que le ha hecho su nacional.

Esta Sentencia permitió ver que la naturalización del SeñorNottembohm perseguía sustituir la condición de súbdito de un Estadobeligerante (Alemania) por la de un Estado neutral (Liechtenstein), yasí poder colocarse bajo la protección neutral de Liechtenstein; más nocon la finalidad de adoptar sus tradiciones, intereses, género de vida,asumir las obligaciones —aparte de las obligaciones fiscales— y ejer-cer los derechos inherentes a su género de vida. Por esto, la CIJ sen-tenció que Guatemala no tenía la obligación de reconocer una nacio-nalidad concedida en esas circunstancias.

Asimismo, el laudo del Tribunal Arbitral del 3 de mayo de 1912sobre el Asunto Canevaro, en tanto una controversia entre Italia yPerú, desestimó la reclamación italiana por parte del señor Rafael Ca-nevaro, argumentando que la nacionalidad efectiva del señor Caneva-ro era la nacionalidad peruana. Pues, el señor Canevaro no sólo teníanacionalidad peruana e italiana, sino que además había postulado alSenado de Perú y ejercido funciones consulares peruanas en Holanda.


Estos hechos fueron estimados suficientes como para afirmar que lanacionalidad efectiva de la del señor Canevaro no era la italiana, sinola del Estado reclamado (la nacionalidad peruana).

Por otro lado, hay que tener presente que el fenómeno de la globa-lización encierra unos rasgos entre los cuales destaca un alto y velozflujo migratorio, llegando a establecerse lazos familiares trasfronteri-zos sin que ya estos se planteen como una novedad; e, inclusive, haysituaciones de nacionalidades múltiples en las que las personas, comoconsecuencia de la nacionalidad de sus padres y de su lugar de naci-miento y/o matrimonio, cuentan con tres o cuatro nacionalidades. Anteestas circunstancias se podrían plantear las posibilidades, por un lado,de reclamaciones de más de un Estado por personas de múltiple nacio-nalidad frente a un tercer Estado; y, por otro lado, de reclamacionespor personas de nacionalidad múltiple por las cuales hubiere reclama-ciones frente a un Estado de otra de sus nacionalidades (nacional delreclamante y nacional del reclamado). Veremos los precedentes.

Respecto de la posibilidad de reclamaciones por personas de múltiplenacionalidad, en el caso de que la persona sea nacional tanto del Estadoreclamante como del Estado reclamado, es interesante lo acontecido enla Comisión de Conciliación Italo-Americana, en su Decisión sobre elAsunto Mergé del 10 de junio de 1955. En este asunto, Estados Unidosde América había considerado que la señora Mergé había sufrido dañospor parte de Italia y reclamó. Italia, por el contrario, consideraba que laseñora Mergé era italiana y que esa circunstancia permitía rechazar lareclamación estadounidense. En lo que a la coincidencia de nacionali-dad del Estado reclamante y Estado reclamado se refiere, la Comisiónmanifestó que el principio: «[...] basado en la igualdad soberana de losEstados, el cual excluye la protección diplomática en casos de doblenacionalidad, debe ceder paso ante el principio de la nacionalidad efecti-va cuando tal nacionalidad es la del Estado reclamante».

No obstante, la Comisión rechazó la pretensión de Estados Unidoscontra Italia argumentando que:


Después de haber examinado los hechos presentes [...] la Comisión decideque la Sra. Mergé no puede ser considerada en absoluto, de forma determi-nante, como nacional de los Estados Unidos en el sentido [...] del tratado depaz, en atención a que su familia no tiene residencia habitual en los EstadosUnidos y a que los intereses y la vida profesional del cabeza de familia, tam-poco se sitúan en ese país. De hecho, la Sra. Mergé no ha vivido en los EstadosUnidos después de su matrimonio, utilizó un pasaporte italiano para trasla-darse en 1937 a Japón, residió en Japón de 1937 a 1946 con su marido, a lasazón funcionario de la Embajada Italiana en Tokio, y no parece que haya sidojamás detenida en Japón en calidad de súbdito enemigo.12

El parecer optado en el Asunto Mergé fue también seguido por elTribunal de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irán, quien en suDecisión del 6 de abril de 1984, sobre el Asunto de Personas con DobleNacionalidad (Caso 18), señaló que:

[…] la regla relevante de Derecho Internacional que el tribunal ha de teneren cuenta a propósito de la interpretación [...] es la regla del dictum de Notte-bohm, la regla de la nacionalidad real y efectiva, y la búsqueda de «lazos entrepersonas afectadas y uno de los Estados cuya nacionalidad está implicada».Teniendo en cuenta el efecto generado por esta regla desde la decisión Notte-bohm, el Tribunal concluye que la referencia a «nacional» y «nacionales» enla Declaración de Argelia debe ser entendida como coherente con aquella re-gla, a menos que una excepción sea claramente establecida[...] El Tribunal noencuentra que el texto de la Declaración de Argelia prevea tal clara excepción.

Y sentenció que el Tribunal:

[…] tiene jurisdicción sobre las reclamaciones contra Irán por los dobles na-cionales irano-estadounidenses cuando la nacionalidad dominante y efectivadel reclamante [...] era la de los Estados Unidos.13

Por otro lado, con respecto a las reclamaciones por personas demúltiple nacionalidad frente a un tercer Estado, hay que enfatizar en

12 Traducción extraída de GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., L.I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y P.A.SÁENZ DE SANTA MARÍA. Materiales de prácticas de Derecho internacional públi-co. Madrid: Tecnos, 2002, p. 303.

13 Véase GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. J. y P. A. SÁENZ DE SANTA

MARÍA. Ob. cit., pp. 285-286 y pp. 304-305.


el papel de la nacionalidad efectiva. Al respecto, importa decir que elProyecto de la CDI no ha recogido el criterio de la nacionalidad efecti-va, ya que en su art. 6 señala que:

1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiplenacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esapersona frente a un Estado del que ésta no sea nacional.

2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente laprotección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múl-tiple nacionalidad.

A tenor del enunciado arriba mencionado, observamos que la CDIse ha apartado del criterio que se venía siguiendo respecto al nexoefectivo, y lo ha hecho sobre la base de algunos laudos arbitrales que,en realidad, apuntan no exactamente en el sentido que la CDI expo-ne.14 En este sentido hemos de compartir la doctrina que apunta a quela flexibilización del criterio de la nacionalidad efectiva en el sentidode las reclamaciones conjuntas más plantea problemas que resuelve.15

Pues podrían, incluso, crearse problemas derivados de múltiples liti-gios dependiendo de las instancias que se declaren competentes paratal o cual caso —piénsese en el caso de múltiples arbitrajes ad hoc—.Sin embargo, y siendo positivos, no puede negarse el mérito de que alplantear el problema se abren las puertas a la posibilidad de que ladoctrina se preocupe del tema y ofrezca soluciones que, de prosperarel texto de la CDI, faciliten soluciones. En todo caso, hoy no puedeafirmarse que el Derecho Internacional general acepte las reclamacio-nes múltiples dejando de lado el nexo efectivo de la nacionalidad.

14 Nos referimos al Caso Salem. En este caso, Estados Unidos asumía la protección,ante Egipto, de una persona que era ciudadano estadounidense e iraní a la vez.Egipto alegó la nacionalidad iraní de la persona en cuestión, frente a lo cual lainstancia arbitral rechazó la alegación egipcia bajo el argumento de que no esposible que un Estado cuestione la reclamación cuando la persona por la quereclama un Estado no sólo es nacional de ese Estado sino también de otro.

15 En este sentido, TORROJA MATEU, Helena. El derecho de los Estados a ejercer laprotección diplomática. Barcelona: Bosch Editor, 2007, p. 128.


3.2. La nacionalidad de las personas jurídicas

Con relación a las personas jurídicas, conviene decir que, tradicional-mente, se ha aceptado que el Estado de su nacionalidad puede ejercerprotección diplomática. Esto no es una novedad puesto que existenprecedentes de ello como, por ejemplo, la protección que diecinuevecompañías encontraron en 1841 en el Reino Unido en el Asunto delAzufre de las Dos-Sicilias,16 el Asunto del Ferrocarril Panevezys-Sal-dutiskis o en el célebre Asunto Barcelona Traction.

La Sentencia de la CIJ sobre el Asunto Barcelona Traction, Lightand Power Company Limited del 5 de febrero de 1970 afirmó que elejercicio de la protección diplomática de sociedades mercantiles co-rresponde al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido, y en el que lamisma tiene su sede social,17 quedando entonces sentado que la nacio-nalidad de las sociedades mercantiles se rige por la doctrina de la in-corporation.

No obstante, el Proyecto de la CDI va más allá y, acorde con nues-tros tiempos, alude otros criterios, señalando que (artículo 9):

A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende porEstado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constitu-yó dicha sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacio-nales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importanciaen el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y sucontrol financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de lanacionalidad.

Es bastante beneficioso que la nacionalidad de las sociedades no sólose establezca por el criterio de la ley bajo la que se constituye y la deldomicilio social. Pero, en todo caso, hemos de decir que, a nuestro en-tender, el criterio de la incorporation continúa operando, y lo hace

16 DIEZ DE VELASCO, M. «La protección de las sociedades de capital». En Derecho deSociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero.

17 Recueil CIJ, 1970, p. 42.


bajo el amparo de una presunción iuris tantum, dejando abiertos otroscriterios como excepciones a la regla.

3.3. La regla de la continuidad

Bajo esta regla, la nacionalidad de la persona sobre la que recae unhecho internacionalmente ilícito debe ser la misma tanto en el mo-mento de la infracción perpetrada por el Estado reclamado como en elmomento de la reclamación. De otro modo, estaríamos abriendo lapuerta a las nacionalidades de conveniencia.

Respecto de las personas físicas, el Proyecto de la CDI ha sintoniza-do el parecer de que la regla de la continuidad también admite excep-ciones, como ocurre en los casos de un cambio de nacionalidad porcircunstancias como las propias de todo proceso descolonizador o, tam-bién, por una sucesión de Estados.18

En este sentido, respecto de las personas físicas, el art. 5 del Proyec-to señala que:

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con res-pecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuodesde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de lapresentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad siesa nacionalidad existía en ambas fechas.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado podrá ejercer laprotección diplomática con respecto a una persona que sea nacionalsuyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero queno lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio, siempre que esapersona haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o hayaperdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razón norelacionada con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del

18 Véase la Resolución de l’Institute de Droit International del 10 de septiembre de1965. Annuarie de l’Institute de Droit International. Session de Varsovie, 1965,pp. 260-262.


Estado reclamante de un modo que no esté en contradicción con elDerecho Internacional.

3. El actual Estado de la nacionalidad no ejercerá la protección diplo-mática con respecto a una persona frente a un anterior Estado de lanacionalidad de ésta en razón de un perjuicio sufrido cuando esapersona era nacional del anterior Estado de la nacionalidad y no delactual Estado de la nacionalidad.

4. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomáticacon respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estadocontra el cual se haya presentado la reclamación después de la fechade la presentación oficial de ésta.

A lo arriba enunciado por la CDI cabe agregar el supuesto de losacuerdos entre Estados. El caso más citado al respecto es el Acuerdo de1952 entre la República Federal Alemana e Israel, por el que Alemaniareconocería las reclamaciones a lugar como consecuencia del holocaustoperpetrado antes de la creación del Estado de Israel.

Por otro lado, respecto de las sociedades mercantiles, hemos de pre-cisar que el Proyecto de la CDI, también recoge la exigencia de la con-tinuidad. En este sentido, el art. 10 del Proyecto señala que:

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática conrespecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Es-tado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que seprodujo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de lareclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad exis-tía en ambas fechas.

Pero, al mismo tiempo, aclara que sin perjuicio de ello (art. 10.3):

[…] un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomáticacon respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que seprodujo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejadode existir según la legislación del Estado en el que se constituyó.


Y, asimismo, indica que:

2. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplo-mática con respecto a una sociedad que adquiera después dela presentación de la reclamación la nacionalidad del Estadofrente al cual se presentó dicha reclamación.

4. EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

En el Derecho Internacional y respecto del ejercicio de la proteccióndiplomática, la regla del agotamiento de los recursos internos (localremedies) implica que antes de presentar una reclamación internacio-nal se deberá haber agotado los recursos internos que ofrece el sistemalegal del Estado infractor.19 Es una regla internacional bajo Derechoconsuetudinario, y así lo ha recordado la CIJ en su Decisión de 24 demayo de 2007 sobre el Asunto Ahmadou Sadio Diallo.20

Como hemos señalado alguna vez, desde una perspectiva macro-política, podríamos encontrarnos con situaciones muy variadas quepudieren no permitir un agotamiento de los recursos internos, bienporque no existan o bien porque más que recursos internos lo queexista sea una formalidad sin mayor sentido; pues no todos los Esta-dos de nuestra Comunidad Internacional ostentan una división depoderes que permita garantizar la no injerencia del Gobierno en elámbito judicial y tampoco todos los sistemas legales prevén recur-sos efectivos que, en tiempo prudencial, pudieran solventar cualquier

19 En este sentido, Sentencias de la CIJ del 21 de mayo de 1959 sobre el AsuntoInterhandel. Recueil CIJ, 1959, p. 27; y del 20 de julio de 1989 sobre el AsuntoElettronica Sicula. Recueil CIJ, 1989, pp. 40 y 46; la Decisión arbitral sobre elAsunto Ambiatelos. Recueil des Sentences Arbitrales. Vol. XII, pp. 119-122. Tam-bién la Decisión de la CPJI del 4 de abril de 1939 sobre el Asunto Compagnied’electricité de Sofia et de Bulgaria. Hague Permanent Court of Justice. Publica-tions. Serie A/B, n.º 77, p. 79.

20 Párrafo 42, remitiéndose al Asunto Interhandel.


vulneración al Derecho Internacional que se presente. Y, además, tam-poco podríamos descartar la posibilidad de que existan Estados cuyajurisprudencia —achacable siempre al Estado— implique una cons-tante contrariedad con el Derecho Internacional y haga prever unarepetición de decisiones en distintas instancias.21

Ante lo expuesto, no es raro que existan excepciones a la regla delagotamiento de los remedios locales. Siguiendo las sistematización he-cha por el profesor Diez de Velasco,22 estas excepciones se pueden dar:a) cuando el Estado contra el que se reclama, mediante una cláusulaarbitral u otra similar, haya renunciado a que se agoten los recursos; b)cuando el Derecho interno del Estado contra el que se reclama no prevealos recursos necesarios; c) cuando los tribunales del Estado reclamadono tengan competencia para conocer la acción que se intente ante ellos;23

d) cuando el resultado debe ser la repetición de decisión ya dada;24

e) cuando existan retrasos injustificados en la administración de justiciao cuando esta no dicte sentencia en un plazo razonable; y f) cuando ladecisión sea tomada por una autoridad gubernamental contra la cual nohay remedios adecuados previstos en la legislación interna.25

En conexión con las excepciones para el agotamiento de los recursosinternos, interesantemente, las constituciones de algunos Estados esta-blecen que la denegación de justicia es la única circunstancia que dalugar para la salvedad de la regla del agotamiento de los local reme-dies.26 Sin embargo, hemos de precisar que ello no necesariamente dalugar a no sintonizar las excepciones que hemos aludido anteriormente.

21 Piénsese sobre todo en los conceptos jurídicos indeterminados y, en este sentido,las interpretaciones pro-Estado que algunos tribunales domésticos podrían ha-cer en contra del desarrollo del Derecho Internacional en tal o cual materia.

22 DIEZ DE VELASCO, M. Ob. cit., p. 766.23 Sentencia de la CPJI del 15 de junio de 1939 sobre el Asunto Société Commer-

ciale de Belguique. Hague Permanent Court of Justice. Publications. Serie A/B,n.º 78, p. 19.

24 Ibíd., p.18.25 Sentencia de la CIJ sobre el Asunto Interhandel. Recueil CIJ, 1959, p. 27.26 Por ejemplo, el artículo 29 de la Constitución de Guatemala 1985 señala que


Asimismo, conviene tomar nota que se plantea que, ante el rechazoa reparar un daño que un Estado pudiera haber provocado a un ex-tranjero, tampoco se podría aplicar la regla del agotamiento de los re-cursos internos si es que se tratara de daños inmediatos, supuesto enel que estaríamos frente a una denegación de justicia.27

5. LA POLÉMICA REGLA DE LAS MANOS LIMPIAS (CLEAN HANDS)

La llamada clean hands (o regla de las manos limpias) es uno de lospuntos polémicos que presenta el ejercicio de la protección diplomáti-ca. Para quienes la sostienen,28 la conducta del particular por quien sereclama no puede estar revestida de ilicitud, ya que una ilícita conllevaa desestimar la protección diplomática. Por contra, otros autores, comoPastor Ridruejo,29 afirman que por incorrecta que sea la conducta delos particulares, no conlleva a desestimar la protección diplomática,sino que debería ser valorada al momento de pronunciarse sobre elfondo de un asunto o en la cuantía de la reparación.30 En todo caso, en

«Los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía diplomática en caso de dene-gación de justicia» y que «deben haberse agotado los recursos legales que esta-blecen las leyes guatemaltecas». El artículo 99 de la Constitución de El Salvadorde 1983 señala que «los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática sinoen los casos de denegación de justicia y después de agotados los recursos legalesque tengan expeditos».

27 ALLAND, D. Droit international public. París: Presses Universitaries de France,2000, p. 418. Cita una Sentencia dictada en 1978 sobre el Asunto de la interpre-tación del Acuerdo Aéreo Franco-Americano de 1946 que va en este sentido.

28 Véase WITENBERG, J. L´Organisation judiciare, la procédure et la sentence arbi-trale. París: Pedone, 1937, pp. 159-160, GARCÍA ARIAS, L. Sobre el derecho de pro-tección diplomática. Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Dere-cho Internacional. Volumen I, 1959, pp. 148 y ss. Alude casos como Massey (1927),Chattin (1927), Kling (1931), I’m Alone (1935).

29 Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Ma-drid: Tecnos, 2001, p. 250.

30 La Comisión Arbitral del Caso I’m Alone (Canadá vs. Estados Unidos) tomó enconsideración la ilicitud de la actividad de un barco canadiense sobre tráfico dealcohol, tanto como cuestión de fondo del asunto como en la evaluación de lareparación. Recueil des Sentences Arbitrales. III, pp. 1609 y ss.


nuestra opinión, si se aceptara a ultranza la regla de las manos limpiasestaríamos dando lugar a impedimentos de reclamación que no ten-drían ningún sustento, ya que, por un lado, es el Estado el que reclamay no el particular; y, por otro lado, porque aceptar que la conducta delparticular conlleva a desestimar la protección diplomática es aceptar ala vez que ante violaciones de la legalidad internacional los Estados nopodrían reclamar si estas cayeran en la persona de sus nacionales.

6. LA PROTECCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES Y ACCIONISTAS

6.1. La protección de sociedades mercantiles

La Sentencia de la CIJ de 5 de febrero de 1970 sobre el Asunto Barcelo-na Traction, Light and Power Company Limited31 se pronunció en elsentido de que el Derecho Internacional está llamado a reconocer insti-tuciones de Derecho interno que juegan un importante rol en la vidaeconómica y que estas están muy extendidas en el plano internacional.Esto quiere decir que el Derecho Internacional ha debido reconocer en lasociedad anónima a una institución creada por los Estados en un terrenoque depende esencialmente de su competencia nacional.32

Sobre la base de esta jurisprudencia, apareció una bibliografía a partirde la cual se podía distinguir entre protección de sociedades de capitaly de sociedades de personas.33

31 Recueil CIJ, 1970, pp. 33 y 34.32 Este reconocimiento necesita que el Derecho internacional se remita al Dere-

cho interno toda vez que existan controversias jurídicas relativas al Derecho delos Estados sobre trato de sociedades y de los accionistas y a propósito de lascuales el Derecho internacional no haya fijado sus normas propias, señaló laSentencia.

33 Véase DIEZ DE VELASCO, M. «La protection diplomatique des societés et des action-naires». En Recueil of Courses of The Hague Academy of International Law. Tomo141, 1974, pp. 129 y ss.; COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. «La protección diplomáti-ca de sociedades mercantiles y accionistas». En Revista de la Facultad de Derechode la Universidad Francisco Marroquín. n.º 23, noviembre de 2004, p. 18.


El Proyecto de la CDI no distingue entre sociedades mercantilesde capital y sociedades de personas, por lo que de una lectura íntegradel Capítulo III —y dada la sistematización de los diecinueve artícu-los del Proyecto de la CDI— dedicado a las personas jurídicas, no esdifícil que el lector del citado texto perciba que se tratan a sociedadesde capital y sociedades de personas por igual. Pero, curiosamente, losarts. 11 y 12 de Proyecto hablan de la protección de los accionistas. Ysabemos que la acción, en tanto cuota alícuota del capital social, difícil-mente encaja dentro de las sociedades de personas (donde existen par-ticipaciones) dado que hay serias distinciones entre las acciones, sobretodo en aspectos relacionados con la transmisión de las mismas o conla posibilidad de aportar industria. Pero lo cierto es que el Proyecto dela CDI contempla la protección de las sociedades mercantiles en los tér-minos que hemos reproducido páginas atrás y ello no deja de plantear lasiguiente pregunta: si a efectos de protección diplomática son equipara-bles las sociedades de personas a las de capital, ¿acaso no son equiparablestambién las participaciones a las acciones?

6.2. La protección del accionista

La acción representa una cuota alícuota del capital social de una com-pañía y constituye un conjunto de derechos en el seno de la organiza-ción social.34

Respecto del accionista y la sociedad, la CIJ en su Sentencia sobre elAsunto Barcelona Traction aclaró que el accionista y la sociedad nopueden ser identificados porque les separan numerosas barreras jurí-dicas. Así, pues, el mismo concepto y la estructura de la sociedad sefundan en una severa distinción entre dos personalidades separadas,cada una dotada de diferentes derechos. La separación del patrimonio

34 A modo de ejemplo, el Derecho interno de los Estados suele reconocer una gamade derechos al accionista, como el derecho a participar en las ganancias, a partici-par en el patrimonio que resulte de la liquidación, de suscripción preferente, deasistencia y voto en las juntas generales, de información y de impugnación deacuerdos sociales.


del accionista y de la sociedad es un importante ejemplo de la distin-ción de personalidades.35

La jurisprudencia de la CIJ en el Asunto Barcelona Traction entien-de que, con frecuencia, el daño causado a la sociedad repercute en elaccionista; pero eso no significa que ambos tengan derecho a pedirreparación, ya que en casos de daños causados a la sociedad también elaccionista se ve afectado en sus intereses, pero no en sus derechos. Enesta línea, la CIJ se decanta por evidenciar que si los intereses de unaccionista se vean lesionados por actos dirigidos contra la sociedad,este debe acudir a la sociedad para que interponga los recursos oportu-nos, ya que aunque accionista y sociedad puedan verse afectados por elmismo hecho, solo los derechos de la sociedad han sido lesionados.36

Asimismo, la CIJ también precisó que la protección del accionista comotal, al abrir la vía de reclamaciones concurrentes (sociedad, por un lado,y accionista, por otro), podría provocar un clima de incertidumbre enlas relaciones económicas internacionales, máxime si las compañías deactividad internacional están diseminadas y a menudo cambian demanos37 —algo que es fácil en las sociedades de capital y más difícilaun en las sociedades de personas—.

La Sentencia sobre el Asunto Barcelona Traction dejó patente que,no obstante lo antes expuesto, existen supuestos en los que el Estado denacionalidad del accionista puede reclamar. En esta dirección, la protec-ción del accionista sería posible: a) cuando los derechos del accionista entanto tales son los lesionados; y b) cuando la sociedad se ha extinguido.

35 Recueil CIJ, 1970, p. 34.36 Recueil CIJ, 1970, p. 35.37 Sin embargo, merece atención que la sentencia reconozca que existen casos en

los que el levantamiento del velo corporativo se admita en el caso de localizaciónde bienes del enemigo para asegurar las posibles reparaciones, y en caso de trata-miento a bienes extranjeros a raíz de las nacionalizaciones hechas por los Esta-dos. Párrafos 59 al 61. Recueil CIJ. 1970, pp. 39 y 40), véase DINSTEIN, Y. «Diplo-matic Protection of Companies under International Law». En International Law:Theory and Practice (Essays in Honour of Eric Suy). La Haya/Boston/Londres:Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pp. 513-515.


Con relación a la protección diplomática en razón de los derechospropios del accionista, esta sentencia reconoce que el accionista goza deciertos derechos como, por ejemplo, el beneficio sobre los dividendosdeclarados, el de asistir a la juntas generales, el de voto o el de una partedel remanente del activo social en caso de liquidación. La CIJ en estajurisprudencia indicó que si los derechos del accionista se conculcaran,entonces estos tendrían derecho a un recurso independiente a los quehaya habido por lesiones a la sociedad,38 con lo cual se abre las puertas aque el Estado de su nacionalidad pueda ejercer la protección diplomática.

En cuanto a la protección del accionista ante la disolución de la socie-dad, la CIJ en su Sentencia sobre el Asunto Barcelona Traction observaque la mera extinción de una sociedad no permite que los accionistaspuedan presentar recursos por intermedio de esta, y es el supuesto queles abre el camino para la protección diplomática.39 Además, la Senten-cia aclaró que una situación precaria, o el hecho de que pueda estarprácticamente destruida, no conllevan técnicamente a que se puedaejercer protección de accionistas.

El Proyecto de artículos de la CDI ha sintonizado parte de la jurispru-dencia de la CIJ sobre el Asunto Barcelona Traction, pero ha sintonizadotambién el precedente acaecido en el Asunto Elettronica Sicuola, en la quese permitió la protección diplomática de una sociedad italiana por parte deEstados Unidos, debido a las particularidades en el funcionamiento de unasociedad que, en realidad, tenía la nacionalidad italiana como una meraformalidad en relación con sus vínculos con Estados Unidos.

Así, pues, bajo la rúbrica de «Protección de los accionistas», el art.11 del Proyecto de la CDI señala que:

Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendráderecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas encaso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que:

38 Recueil CIJ, 1970, p. 36.39 Recueil CIJ, 1970, p. 41.


a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación delEstado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con elperjuicio; o

b) La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, lanacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca yla constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éstecomo condición previa para realizar negocios en dicho Estado.

Con la previsión de la letra b), se permite la protección de las socie-dades que sean constituidas en el Estado receptor de inversiones cuan-do, en virtud de que la ley interna del Estado receptor de unas inver-siones, al inversionista no le quedaba otra opción que no sea la de cons-tituir una sociedad en el Estado donde invierte.

Por su parte, el artículo 12 del Proyecto, bajo la rúbrica de «Perjui-cio directo a los accionistas», señala que:

En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado causeun perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos queson distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cual-quiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomáticacon respecto a sus nacionales.

7. LA RENUNCIA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y PARTICULARES A LA PRO-TECCIÓN DIPLOMÁTICA (A PROPÓSITO DE LA OPINIÓN ACERCA DE QUE LA

PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA ES UN INSTRUMENTO DE INJERENCIA SOBRE PAÍ-SES EN VÍAS DE DESARROLLO)

En el marco del Derecho Constitucional Latinoamericano compara-do40 la presencia de la denominada «Cláusula calvo» es perceptible.Bajo este parecer, los extranjeros quedan sometidos al Derecho y a la

40 Véase «Constitutions and Comparative Constitutional Study Constituciones Po-líticas y Estudio Constitucional Comparativo». Political Database of the Ameri-cas. Fecha de consulta: 15/06/2009. <http://www.georgetown.edu/pdba/Consti-tutions/constudies.html>.


jurisdicción del Estado renunciando a solicitar protección diplomáti-ca a su Estado.41 Esta doctrina va aparejada a la idea de que bajo elinstituto de la protección diplomática se esconde una herramienta deinjerencia en asuntos internos y soberanía del Estado reclamado,convirtiendo a los ciudadanos extranjeros en «súper-ciudadanos» o en«súper-inversionistas», y quienes gozarían de «privilegios» que losnacionales del Estado reclamado carecerían. Esta idea conduce a la creenciade que bloqueando la posibilidad de ejercicio de protección diplomáticase salvaguardan los intereses del Estado contra el que otro Estado podríareclamar. De allí que, según sus defensores, deba establecerse limitacio-nes a esta cuartada al servicio de la injerencia de Estados poderosos,debiendo buscarse la renuncia de los extranjeros a la protección diplo-mática de sus Estados.42

Sin embargo, para el Derecho Internacional, tales limitaciones sondiscutibles. En primer lugar, una norma de Derecho interno aceptadapor particulares no podría ser vinculante para otro Estado soberano.Pues, la CPJI —en su Sentencia sobre el Asunto Chorzow43 del 26 de

41 El artículo 24 de la Constitución de Bolivia de 1967 indica que «Las empresas ysúbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningúncaso puedan [...] apelar a reclamaciones diplomáticas». El artículo 14 de la Cons-titución del Ecuador de 1998 prescribe que «Los contratos celebrados por lasinstituciones del Estado con personas [...] extranjeras, llevarán implícita la re-nuncia a toda reclamación diplomática». El artículo 63 de la Constitución de Perúde 1993 señala que «En todo contrato del Estado y de las personas de Derechopúblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyesy órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación di-plomática». El artículo 27 de la Constitución de México dice que «solo los mexi-canos [...] y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio delas tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación deminas o aguas» y que «El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extran-jeros, siempre que convengan [...] considerarse como nacionales respecto de di-chos bienes y en no invocar por lo mismo, la protección de sus gobiernos por loque se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder enbeneficio de la nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo».

42 Sobre la renuncia, véase SEARA VÁSQUEZ, M. Derecho internacional público. Méxi-co: Porrúa, 1998, p. 335.

43 Hague Permanent Court of Justice. Publications. Serie A, n.º 8, pp. 5 y ss.


julio de 1927— observó que toda renuncia por el particular no es opo-nible al Estado del que es nacional.

En segundo lugar, el parecer de que la protección diplomática es uninstrumento de injerencia de países ricos sobre países en vías de desa-rrollo es, más bien, un desconocimiento de la realidad social de la so-ciedad internacional de nuestros días, en la que muchos nacionales delhemisferio sur han salido a buscar mejoras a países del hemisferionorte. En este sentido, la protección diplomática, sin duda, aparece comoun instrumento mediante el cual los Estados que tienen nacionales enel exterior pueden desplegar herramientas legales en la defensa de susnacionales cuando otros Estados han actuado fuera de la legalidad,44

44 Al hilo de estas explicaciones, conviene también decir que en el contexto de laglobalización, si bien las inversiones suelen hacerse por nacionales y compañíasdel hemisferio norte, invirtiendo en países del hemisferio sur, no es posible per-der de vista el fenómeno de la migración y las capas sociales a los que los inmi-grantes nacionales de países en vías de desarrollo muchas veces pertenecen enpaíses desarrollados.Con relación a los países desarrollados a donde suele llegar la población migrato-ria, los mecanismos nacionales e internacionales (como ejemplo el sistema esta-blecido en el marco del Consejo de Europa) de protección de derechos humanos ylibertades fundamentales son una ejemplar particularidad de la vida democráticay del Estado de Derecho. Sin embargo, la perfección de estos sistemas de protec-ción contenciosa de derechos humanos no escapa de la intervención humana y,por lo tanto, no escapa de toda posibilidad de error u otras circunstancias. En estesentido, elementales razones de honestidad científica no nos permiten excluir laposibilidad de un error humano u otras circunstancias y nos obligan plantearhipótesis. Antes de plantear la hipótesis hemos de enfatizar en que, precisamentepor el respeto a la dignidad humana que inspira el ordenamiento de todo Estadocivilizado, en la ley de los Estados democráticos la figura el error judicial y otrascircunstancias son causa de indemnización cuando de prisión de inocentes setrata. En esta dirección, y continuando con el planteamiento de una hipótesis,piénsese el caso de un imaginario inmigrante y honorable padre de familia inter-ceptado por agentes de policía, humillado innecesariamente y golpeado, quienluego es falsamente denunciado por atentado contra la autoridad por esos agen-tes de policía y posteriormente sentenciado por un delito que no cometió; y—continuando con la hipótesis— en virtud de esa sentencia nuestro ficticio in-migrante ha tenido que soportar pérdida de su libertad (e indemnizar a sus ver-dugos) para que, tiempo después, una labor periodística o una instancia judicial


tal como lo ha hecho México en el Asunto Avena y otros NacionalesMexicanos ante la Corte Internacional de Justicia o, en su momento,Paraguay en el Caso Breard.

En tercer lugar, la idea de que un inversionista extranjero es un«súper-ciudadano» porque su Estado ejerce la protección diplomáticase desbarata por la sencilla razón de que lo que se reclama al ejercer laprotección diplomática es simplemente el respeto a la legalidad inter-nacional, situación que, en todo caso, podría evidenciar que en el Esta-do reclamado esa legalidad no es muy respetada.

superior deje en evidencia que nuestro ficticio inmigrante había sido, en el mo-mento de su detención, no sólo ilegalmente detenido sino que también sometidoa tratos contrarios a la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y losTratos Inhumanos y Degradantes de 1984, tras lo cual, en fase judicial, se produ-jo una cadena de errores dentro de los que, tras tomar como prueba testifical lasdeclaraciones de los agentes de policía le que maltrataron, el juzgado que conocióel caso no llegó a creer que los atestados policiales faltaban a la veracidad en lanarración de los hechos redactados al acusar a nuestro ficticio inmigrante de unatentado contra la autoridad que no cometió, matizando así los ficticios agentesde policía el origen de las heridas de su víctima, a quien presentaron ante lostribunales como acusado. Ante esta hipotética situación, evidentemente todo Es-tado que se precie respetuoso de los derechos humanos fundamentales en suterritorio buscará, a través de las instancias correspondientes, los mecanismosoportunos para la liberación del ofendido, pagará la indemnización que corres-pondiere de acuerdo a ley y su Ministerio Fiscal o similar no perderá de vistainiciar un proceso penal contra los ficticios policías que, contrariamente a la fun-ción pública de seguridad encomendad, que se hicieron pasar por víctimas dete-niendo ilegalmente a una persona e induciendo a un error judicial. Pero si ello noocurriera, ¿qué podría hacer el Estado de la nacionalidad de nuestro ficticio inmi-grante sino recurrir a reclamaciones internacionales y exigir respeto a la legalidadinternacional en la persona de su nacional? (El artículo 9.5 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos reconoce que toda persona que haya sido ilegal-mente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Por suparte, el artículo 5.5 de la Convención Europea de Derechos Humanos estableceque toda persona víctima de una detención preventiva o de un internamiento encondiciones contrarias a la Convención tendrá derecho a una reparación).¿Podría entonces alguien seguir defendiendo en nuestros días la tesis que postu-la a la protección diplomática como un mecanismo de injerencia de países ricossobre países en vías de desarrollo?


En cuanto a la renuncia de las sociedades mercantiles a la proteccióndiplomática y a la validez de la renuncia, nuestra opinión es que la pro-tección diplomática no podría ser renunciada por los particulares en lamedida en que nadie puede renunciar a un derecho que no tiene, ya queel derecho a ejercer la protección diplomática es de los Estados, no de losparticulares; y, si los particulares renunciaran, ello carecería de relevan-cia jurídica, salvo que los Estados hayan pactado que esto sea jurídica-mente posible. Este parecer se esgrime desde la jurisprudencia de laCPJI,45 de la CIJ46 y decisiones arbitrales. Pues, por ejemplo, en la Sen-tencia sobre el Asunto Mavrommatis, quedó establecido que

[...] no hay que plantearse si en la raíz del litigio existe una lesión a un interésprivado, lo cual sucede en muchas diferencias entre Estados. Desde que unEstado asume la defensa de sus nacionales ante una jurisdicción internacio-nal, esta reconoce como litigante solo al Estado.47

En esta misma dirección, la Sentencia sobre el Asunto de la Barce-lona Traction insistió en que los Estados poseen un poder discrecionalpara ejercer la protección diplomática y que estos pueden ejercerla ono en atención a consideraciones de orden político «ajenas al asuntoconcreto».48

En conexión con el ejercicio de la protección diplomática, hay quesubrayar que el Derecho internacional no obliga a los Estados a ejercero a no ejercer la protección diplomática de sociedades mercantiles quetengan su nacionalidad o a los accionistas. Pero, bajo Derecho interno,algunos Estados, como China o Portugal, pueden quedar obligados aejercerla.49

45 Sentencia sobre el Asunto Railway Line Panevezys-Saldutiskis. Hague Perma-nent Court of Justice. Publications. Serie A/B, n.º 76, p. 16.

46 Sentencia sobre el Asunto Nottebohm. Recueil CIJ, 1959, p. 24.47 Hague Permanent Court of Justice. Publications. Serie A, n.º 2, p. 12.48 Recueil CIJ, 1970, p. 43.49 Véase art. 14 de la Constitución de Portugal, art. 89 de la Constitución de China,

art. 18 de la Constitución de Filipinas.


En definitiva, la protección diplomática trae consigo la reapariciónde la figura del Estado en el escenario de las reclamaciones internacio-nales aún cuando el agraviado directo sea un particular. La posibilidadde una reclamación interestatal, por parte del Estado del que es nacio-nal la persona o sociedad perjudicada, contesta las tres preguntas ini-ciales plateadas al inicio de este capítulo.

SOBRE LOS AUTORES DE LA PRESENTE OBRA

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MANUEL CIENFUEGOS MATEO

El profesor Cienfuegos Mateo es Licenciado en Derecho (con PremioExtraordinario) por la Universidad de Extremadura (1986) y Doctoren Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (1995).Asimismo es Máster en Derecho Europeo por el Instituto de EstudiosEuropeos de la Universidad Autónoma de Barcelona (1989) y la Uni-versidad Libre de Bruselas (1990).

En la actualidad, el doctor Cienfuegos Mateo es profesor titular deDerecho Internacional Público (Instituciones y Derecho comunitario)de la Universidad Pompeu Fabra, donde imparte las asignaturas deDerecho Internacional Público, Instituciones y Derecho Comunitarioy Derecho de la Integración en las licenciaturas de Derecho y CienciasPolíticas y de la Administración y los estudios de doctorado de la Uni-versidad Pompeu Fabra. Es asimismo Director Adjunto del Observa-torio de Relaciones con Latinoamérica (ORLA-UPF) y miembro delGrupo de Expertos del Instituto de Estudios Autonómicos de la Gene-ralitat de Cataluña para el estudio de la evolución del estado autonó-mico, encargado específicamente de analizar la incidencia de la nor-mativa de la Unión Europea en el ámbito autonómico.

Ha realizado estancias de investigación e impartido cursos y confe-rencias en universidades latinoamericanas, como las de La Plata y Cór-doba (Argentina), San Pablo (Brasil), Pacífico (Perú) y la República(Uruguay) y el Instituto Tecnológico de Monterrey (México).

Entre otras publicaciones, es autor de las monografías Las senten-cias prejudiciales de interpretación del Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas en los Estados miembros (1998); La asociaciónentre la Unión Europea y el Mercosur, en la encrucijada (2006); y LasComunidades Autónomas ante la integración europea (2007).

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JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ

Jorge Luis Collantes nació en Perú, realizó la carrera de Derecho espa-ñol entre la U. Carlos III de Madrid, la U. de Zaragoza y obtuvo elgrado de Licenciado por la Universidad Internacional de Cataluña(2002). Continuó un Postgrado en Inversiones Extranjeras y DobleImposición en la U. de Barcelona (2003), amplió su formación en elInstituto de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales deSalónica (Grecia, 2000), en el Amsterdam Center for the Internatio-nal Law (2002) y realizó un Máster en Jurisdicción Penal Internacio-nal en la Universidad Internacional de Andalucía, con una beca com-pleta, superando los módulos con máxima calificación: sobresaliente(2002-2004).

Durante la Licenciatura fue distinguido en congresos universita-rios por sus trabajos inéditos sobre Derecho Penal celebrados en la U.de Barcelona (1997) y en la U. de Zaragoza (1999), habiendo tambiénsido orador por sus distintas comunicaciones sobre crímenes contra lahumanidad, derechos humanos y arbitraje. Obtuvo una Mención deHonor en los Premios Juventud del Rotaract Club de Alcoi (1997).Fue Miembro de The European Law Student’s Association-Zaragoza,siendo Delegado en el Foro Jóvenes por Europa (1997) y Presidentedel Concurso Nacional de Ensayo sobre la Paz (1999); y fue Miembrodel Consejo de Redacción de la Revista de Ciencias Penales (1998-2002).

Incorporado al Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, accedió alTurno de Oficio por la vía de méritos (vía extraordinaria) en el área deDerecho Penal, fundó el Anuario Euro-Peruano de Derecho del Co-mercio (2004) y asumió la Dirección de iniciativas académicas traduci-das en obras colectivas como Temas Actuales de Derecho Civil (2006),El arbitraje en las distintas áreas del Derecho (2007) o El arbitrajecomercial internacional en los Estados de Latinoamérica (en prensa).Ejerce la abogacía en asuntos de Derecho Internacional Privado.

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MARÍA TERESA COMELLAS AGUIRREZÁBAL

La profesora María Teresa Comellas Aguirrezábal es Licenciada y Doc-tora en Derecho por la Universidad de Sevilla. Completó su formaciónen centros de investigación extranjeros como el Instituto Max-Planckde Derecho Internacional, la Academia de Derecho Internacional deLa Haya y el Institut fur Friedensicherungsrecht und humanitäresVölkerrecht de Bochum (Alemania).

Es profesora de Derecho Internacional Público y Relaciones Inter-nacionales en la Universidad de Sevilla, donde viene impartiendo lasasignaturas de Derecho Internacional Público, Instituciones jurídicasde la Unión Europea y Relaciones Internacionales. Asimismo, ha par-ticipado como docente en programas de doctorado de la Universidadde Sevilla y en diversos programas de Master en la Universidad Inter-nacional de Andalucía.

Es autora de diversos trabajos, entre los que destacan La incidenciade la práctica del Consejo de Seguridad en el Derecho InternacionalHumanitario (2007) y ha contribuido en obras colectivas como LaCriminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional (2000) oSoberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al ProfesorJuan Antonio Carrillo Salcedo (2005).

Es miembro del grupo de Investigación «Derechos Humanos» y harecibido el Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad deSevilla y el Premio Rafael Martínez Emperador del Consejo Generaldel Poder Judicial.

BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ

La profesora Bárbara de la Vega es Licenciada en Derecho con la es-pecialidad en Derecho Comunitario por la Universidad San Pablo-CEU de Madrid, donde obtiene la máxima calificación por el Docto-rado Europeo (2004) con su tesis doctoral sobre la limitación de la

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responsabilidad del naviero. Asimismo, es Máster en Derecho de laUnión Europea de la Universidad Carlos III de Madrid, Master in In-ternational Business Law por The Fletcher School of Law and Diplo-macy (EE.UU.) y el Instituto de Empresa de Madrid, y cuenta con elDiploma del Centro de Estudios e Investigación de la Academia deDerecho Internacional de La Haya.

Ha realizado investigaciones en varias universidades e institucio-nes españolas y extranjeras como la Universidad Carlos III de Madrido la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Asimismo, hadesempeñado diversas actividades en el ámbito de Derecho como elejercicio de la abogacía, la administración de justicia y la docencia com-paginadas con la coordinación y gestión académica y el asesoramiento,siendo el más reciente el prestado Ministerio de Justicia de España.Asimismo, ha sido conferenciante invitada en el II Congreso Interna-cional de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, la Embajada deFrancia en Lima y la Pontificia Universidad Católica del Perú (2008).

Como docente inició su andadura en la Universidad San Pablo-CEU.Entre su producción bibliográfica destacan las obras La jurisprudenciaespañola en materia de seguro marítimo (1879-1998) (2000), La limi-tación de la responsabilidad del naviero. Convenio de limitación deresponsabilidad derivada de reclamaciones de Derecho marítimo(2004) y La limitación de responsabilidad por créditos marítimos,Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid (2007).

En la actualidad, la doctora Bárbara de la Vega es profesora de De-recho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid.

YOLANDA DUTREY GUANTES

La profesora Dutrey es Licenciada en Derecho por la Universidad deZaragoza, Doctora en Derecho por la Universidad Complutense deMadrid, 1999, Magíster en Derecho Comunitario por la UniversidadComplutense de Madrid, 1992 y Máster en práctica jurídica en el

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Centro de Estudios Financieros de Madrid, 1993. En la actualidad esProfesora Titular de Derecho internacional privado, en la UniversidadRey Juan Carlos de Madrid e imparte las asignaturas de Derecho in-ternacional privado y Derecho del comercio internacional.

Sus principales líneas de investigación son Derecho procesal civilinternacional, Contratos internacionales e Inversiones extranjeras. Tie-ne numerosas publicaciones en estas materias y es codirectora del equi-po de investigación ILA&FILA, International Legal Advice and Fo-reign Investment Latin America, dedicado a la asesoría jurídica inter-nacional en materia de comercio e inversiones.

Dirige y participa de forma permanente en numerosos cursos im-partidos en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y en universida-des y organismos españoles y extranjeros.

MIGUEL ÁNGEL ELIZALDE

Miguel Ángel Elizalde es Licenciado en Derecho por la UniversidadLibre de Derecho de Sinaloa (México). En la Universidad Pompeu Fa-bra de Barcelona, España, obtuvo un Máster en Estudios Internacio-nales, un Diploma de Estudios Avanzados de Investigación y un Doc-torado en Derecho. Además, ha realizado cursos en la Académica deDerecho internacional de la Haya, Holanda.

Su investigación ha girado en torno a las relaciones normativas en-tre el Derecho internacional económico, en particular del SistemaMultilateral de Comercio, y el Derecho internacional del medio am-biente. Sus investigaciones han sido publicadas, entre otros, por el Ins-tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, The Buffalo Environ-mental Law Review, el Anuario Español de Derecho Internacional.

Ha colaborado con el South Centre en Ginebra (Suiza), investigan-do sobre los vínculos entre el desarrollo y el cambio climático; ha sidoabogado litigante en el Noroeste de México; actualmente es profesor

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de Derecho Internacional Público en la Universidad Pompeu Fabra deBarcelona, España.

GLORIA ESTEBAN DE LA ROSA

La profesora Gloria Esteban de la Rosa es Licenciada en Derecho por laUniversidad de Granada (1986-1991) y Doctora en Derecho por la Uni-versidad de Jaén (1998). Imparte docencia en el área de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Jaén, ha abarcado campos de ladisciplina de muy diverso contenido y que se imparten en distintosciclos, así como en diversas titulaciones (Derecho, Administración yDirección de Empresas, Relaciones Laborales, etc.).

Es investigadora principal de una pluralidad de Proyectos, entre losque cabe destacar, La implantación de las Tecnologías de la informa-ción y de la comunicación en el sector del aceite de oliva (SEJ 2006-09211) financiado por el Ministerio de Educación; y La institucionali-zación de la vida cotidiana del colectivo de inmigrantes (SEJ 2131),que financia la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Juntade Andalucía. Además, es miembro del Proyecto Contractual com-parado, cuyo investigador responsable es el Dr. S. Sánchez Lorenzo,CU de Derecho internacional privado (Universidad de Granada). Ta-les proyectos cuentan en la actualidad con varios resultados de in-vestigación, que están publicados en revistas nacionales y extranje-ras, y, entre ellas, cabe señalar, por la temática más relacionada con elcontenido de esta obra, «La adaptación de los contratos en el comer-cio internacional», Anuario español de Derecho Internacional Priva-do (2007) y «Los contratos coligados en el Derecho del comercio inter-nacional», Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio (2005-2006).

Por último, ha realizado varias estancias de investigación tanto enUniversidades como en centros de investigación europeos (Institutosuizo de Derecho comparado, Universidad París I, entre otras) y deEEUU (Universidad de Harvard).

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ROSA M. FERNÁNDEZ EGEA

La profesora Fernández Egea es Licenciada en Derecho y Máster enDerecho Comunitario Europeo por la Universidad Autónoma de Ma-drid. En 2007 obtuvo el grado de Doctora en Derecho por el Departa-mento de Derecho Público y Filosofía Jurídica de la misma Universi-dad.

Ha realizado estancias de investigación en diversos centros extran-jeros, entre otros, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ham-burgo (2004-2005), en la sede de la OMC en Ginebra (2002, 2003) yen el Centro de Estudios e Investigación en Derecho Internacional yRelaciones Internacionales de la Academia de La Haya de Derecho In-ternacional (2008). Ha sido beneficiaria de varias becas competitivas,entre otras, la beca otorgada por el programa Deutsche AkademischenAustauschdienst (DAAD)/La Caixa.

La Doctora Fernández Egea es autora de la monografía Libre circu-lación de mercancías y protección del medio ambiente en la Organi-zación Mundial de Comercio (publicada por Marcial Pons, 2008) y devarios artículos que versan sobre materias de Derecho InternacionalEconómico, Derecho Internacional del Medio Ambiente y DerechoComunitario Europeo. Es responsable de la crónica de Derecho Inter-nacional del Medio Ambiente publicada en la Revista Electrónica deEstudios Internacionales (REEI) y coautora del Report de jurispru-dencia de la OMC publicado en el Anuario Euro-Peruano de Derechodel Comercio. Es miembro del equipo de redacción de la Revista Jurí-dica de la Universidad Autónoma de Madrid (RJUAM) y miembro adhonorem del equipo de redacción de la REEI.

Actualmente es profesora de Derecho Internacional Público en laFacultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

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GEORGINA GARRIGA SUAU

La profesora Georgina Garriga Suau es Licenciada en Derecho por laUniversidad de Barcelona donde se doctoró en Derecho (2005) con lacalificación máxima de sobresaliente cum laude por unanimidad y conla mención de Doctor europeo.

Ha realizado diversas estancias de investigación en centros extran-jeros, entre los que destacan, el Institut Suisse de Droit Comparé enLausanne, la Faculty of law, University of Oxford, la Facoltà di Scien-ze Giuridiche dell’Università degli Studi di Torino en Turín, el MaxPlanck Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht enHamburgo y la Peace Palace Library en La Haya.

Es coordinadora de la Sección de Derecho de la Revista Management& Empresa desde febrero de 2005 y ha venido impartiendo clasesen diversas titulaciones Universitarias, como «Nacionalidad y extranje-ría», «Derecho internacional privado» y «Derecho de los negocios inter-nacionales» en la Universidad de Barcelona. Asimismo, imparte asigna-turas sobre comercio internacional y cooperación judicial internacionalen masters tanto propios como oficiales de la Universidad de Barcelona,y participa en másters organizados por otras Universidades.

En la actualidad, la doctora Garriga Suau es Profesora Lectora deDerecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona.

ARANCHA GONZALO QUIROGA

La profesora Arancha González Laya es Licenciada en Derecho por laUniversidad de Navarra y Máster en Derecho de la Unión Europea dela Universidad Carlos III de Madrid.

Tiene un amplia experiencia en Derecho comercial internacional enla Dirección de Comercio de la Comisión Europea. Ha sido negociadoraeuropea para acuerdos comerciales entre la Unión Europea y Argelia,

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el Consejo de Cooperación del Golfo, Irán o MERCOSUR. Ha aseso-rado a empresas y gobiernos en temas de comercio internacional yparticipado en la formación de funcionarios de países en desarrollo enestos mismos temas. Es profesora de comercio y desarrollo en el Cole-gio de Europa en Brujas (Bélgica).

En la actualidad, Arancha González Laya es Jefe de Gabinete del Di-rector-General de la Organización Mundial de Comercio.

MARTA GONZALO QUIROGA

La profesora Marta Gonzalo es Licenciada en Derecho por la Univer-sidad de Salamanca (1995), cursó el cuarto año de su carrera en laUniversidad de Siena (Italia) y se doctoró en Derecho por la Universi-dad Complutense de Madrid (2001) con la calificación máxima de so-bresaliente cum laude por unanimidad.

Es Abogada, colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,es especialista en contratación internacional, Derecho del comercio in-ternacional y arbitraje comercial Internacional y ha venido impartiendodistintas asignaturas en varias titulaciones Universitarias, como «De-recho e Instituciones del Comercio Internacional», «Nacionalidad Ex-tranjería y Ciudadanía Europea», «Derecho Internacional Privado»,«Derecho de los Negocios internacionales», «Derecho del ComercioInternacional», «Practicum de Derecho Internacional Privado», «Mé-todos alternativos de solución de conflictos», «Cláusulas y procedi-mientos arbitrales» y los Cursos de Doctorado de «Derecho PrivadoEuropeo» y «Nuevos retos del comercio internacional». Asimismo, esdocente en diversos Masters y en diferentes cursos organizados por elIlustre Colegio de Abogados de Madrid y la Escuela Diplomática.

Ha sido también nombrada árbitro internacional (2006). Ha reali-zado diversas estancias de investigación en centros extranjeros, entrelos que destacan, el Institut of Advanced Legal Studies -IALS- en Lon-dres, la Cámara de Comercio Internacional -CCI- y la OCDE en París,

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el Asser Institut de la Haya y la Universidad de Leiden en los PaísesBajos, las Universidades italianas de Bolonia, Siena y el Instituto Eu-ropeo de Florencia y The University College Cork –UCC- en Irlanda yha sido conferenciante invitada en el II Congreso Internacional deArbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, la Embajada de Francia enLima y la Pontificia Universidad Católica del Perú (2008).

En la actualidad, la Doctora Gonzalo Quiroga es profesora de DerechoInternacional Privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

LERDYS SARAY HEREDIA SÁNCHEZ

Lerdys Saray Heredia es profesora asociada de la Facultad de Derechode la Universidad de Alicante, profesora del Magíster Lvcentinvs y delMáster de Comercio Internacional de la Universidad de Alicante. Másteren Propiedad Industrial, Intelectual y Sociedad de la Información, porla Universidad de Alicante, 1996. Alicante (1996). Es autora de variaspublicaciones sobre propiedad industrial, comercio y sociedad de lainformación.

JOAN HORTALÀ I VALLVÉ

Joan Hortalà es socio del Bufete Cuatrecasas. Licenciado en CienciasEconómicas y Empresariales por la Universidad de Barcelona (1988) yLicenciado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación aDistancia (1999). Doctor en Ciencias Económicas por la Universidadde Barcelona (1995) con la calificación máxima de sobresaliente cumlaude por unanimidad.

Ha desarrollado una actividad docente en la Universidad de Barce-lona y en IDEC (Universidad Pompeu Fabra) y ha sido conferencianteinvitado en el II Congreso Internacional de Arbitraje del Estudio Ma-rio Castillo Freyre, la Embajada de Francia en Lima y la Pontificia Uni-versidad Católica del Perú (2008).

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Es Abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barce-lona. Ha sido Inspector de Finanzas del Estado, destinado en la Direc-ción General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda des-empeñando el puesto de Coordinador de Convenios de doble Imposi-ción en la Subdirección General de Relaciones Fiscales Internacionalesy Tributación de No Residentes en Madrid (1994-1997). Fue ExpertoNacional en la Dirección General de Fiscalidad y Unión Aduanera dela Comisión Europea en Bruselas (1997-2000). Ha sido Vocal de laSala del Impuesto sobre Sociedades del Tribunal Económico Adminis-trativo Regional de Cataluña (2000-2001).

En el ámbito privado fue socio de Landwell-PricewaterhouseCo-opers (2001-2007) desde donde dirigió el Spanish Desk de Nueva York(2004-2006).

Tiene publicados varios libros como coautor sobre fiscalidad inter-nacional y publicó en 2006 los Comentarios a la Red Española de Con-venios de Doble Imposición en Thomson-Aranzadi.

FRANCISCA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

La profesora Jiménez es Licenciada en Ciencias Económicas y Empre-sariales por la Universidad de Jaén, donde obtiene la máxima califica-ción por el Doctorado (2005) con su tesis doctoral sobre el análisisexperimental del comportamiento individual en juegos. Asimismo, esMáster en Economía por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona yposee el Diploma de Estudios Avanzados por la Universidad Nacionalde Educación a Distancia (U.N.E.D.).

Ha realizado estancias de investigación en varias Universidades es-pañolas como la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y la Uni-versidad de Valencia. Asimismo, ha participado en diversos congre-sos internacionales. Es miembro investigador del LINEEX (Labora-torio de Investigación en Economía Experimental) de la Universidadde Valencia.

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Es profesora de Microeconomía II y Macroeconomía II y tambiénimparte el curso «International Business» para estudiantes de la Uni-versidad de Alabama (Birmingham). Es autora de artículos publicadosen revistas internacionales indexadas de reconocido prestigio y dospublicaciones nacionales. Es también coautora de diversos capítulos delibros.

En la actualidad, es profesora de Economía de la Universidad deJaén y pertenece al Grupo de Investigación Fundamentos Microeco-nómicos, cuyas principales líneas de investigación son la economía fi-nanciera y la economía experimental.

IGNACIO JOVTIS

Ignacio Jovtis es abogado, especializado en Derecho Público, egresadode la Universidad FASTA, Mar del Plata (Argentina). Es Magister enEstudios Internacionales de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona,España y doctorando en Derecho, especialidad en Estudios Internacio-nales en la misma Universidad.

Asimismo, es Asesor externo sobre las relaciones Unión Europea-MERCOSUR de la Asociación Latinoamericana de Organizaciones parala Promoción (ALOP), oficina-Bruselas, Bélgica.

En la actualidad, se desempeña como Responsable de Campañas enel equipo de la Unión Europea del Secretariado Internacional de Am-nistía Internacional en Londres, Reino Unido.

ESTHER LÓPEZ BARRERO

La profesora López es Licenciada en Derecho por la UniversidadComplutense de Madrid y Doctora por el Departamento de DerechoInternacional Público y Derecho Internacional Privado de la mismaUniversidad.

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Ha sido profesora asociada de Derecho Internacional Público en laUniversidad Antonio de Nebrija de Madrid y en la Universidad Com-plutense de Madrid y ha realizado diversas estancias investigadorasen la OMC, en Naciones Unidas y en el Instituto de Altos EstudiosInternacionales de Ginebra.

Disfrutó de una pasantía en el División de Asuntos Jurídicos en laSecretaría de la OMC (2003) y es autora de publicaciones sobrela Organización Mundial de Comercio como El mecanismo de solu-ción de controversias de la Organización Mundial de Comercio (2003),Balance y perspectivas sobre la Organización Mundial del Comer-cio (2004), o El arbitraje en la Organización Mundial de Comercio(2007).

La doctora Esther López es Miembro del Consejo de Publicacióndel Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio y en la actuali-dad es Profesora de la Universidad Politécnica de Madrid.

AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTINEZ

Doctor en Derecho. Profesor contratado de Derecho internacional pri-vado en la Universidad de Alicante. Profesor del Magister Lvcentinvsen Propiedad industrial, intelectual y sociedad de la información de laUniversidad de Alicante. Administrador del LVCENTINVS – blog depropiedad intelectual y Dipr (<http://lucentinus.blogspot.com>), Mas-ter on International Legal Cooperation, Vrije Universiteit Brussels.Secretario de la revista DeCITA, Derecho del Comercio Internacional –Temas y Actualidades entre marzo de 2004 y julio de 2007. Coordina-dor del IPR Bulletin del IPR-Helpdesk de la Comisión Europea (<http://www.ipr-helpdesk.org/newsletter/41/html/EN/>).

Autor de numerosas publicaciones en el campo del comercio elec-trónico, la protección de los consumidores, los derechos de autor y lapropiedad industrial e intelectual. Entre ellas destacan: Contratos in-ternacionales de software, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006; Litigios

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transfronterizos sobre derechos de propiedad industrial e intelectual,Madrid, Dykinson, 2008; «International Consumer Contracts in thenew Rome I Regulation: how much does the regulation change?» enla Revue Européenne de droit de la consummation, vol. 3, 2007/2008;«A European Community Regulatory Framework for Electronic Com-merce» en la Common Market Law Review, vol. 38, n.º 6 (2001); «Lostribunales españoles de marca y diseño comunitario y el Derecho in-ternacional privado» en el Diario La Ley, n.º 6154 (2004).

ANA MANERO SALVADOR

Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profe-sora de Derecho Internacional Público de esta misma universidad.Premio extraordinario de doctorado.

Autora de varias monografías, artículos y capítulos de libros sobrecomercio internacional, derechos humanos, mantenimiento de la pazy seguridad internacionales, y cuestiones medioambientales.

Ha desempeñado tareas docentes e investigadoras en las universi-dades de La Habana (Cuba), Nacional San Martín de Buenos Aires yNotarial de La Plata (Argentina), Libre de Bruselas (Bélgica), Ginebra(Suiza) y Oxford (Reino Unido).

FRANCISCO MONTIJANO GUARDIA

El profesor Montijano Guardia es Licenciado en Ciencias Económicasy Empresarias por la Universidad de Jaén. Y se doctora en la misma conla calificación máxima de sobresaliente cum laude por unanimidad.

Entre su producción bibliográfica destacan los estudios sectorialessobre la industria aseguradora. En sus trabajos ha sido objeto de estu-dio la vinculación establecida entre los sectores y entidades de banca yde seguros, por ejemplo, fórmulas de articular la cooperación empre-

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sarial: alianzas entre empresas, creaciones o adquisición de empresas,iniciativas conjuntas de cooperación, etc. Otra de sus líneas de trabajoes el análisis de la realidad socioeconómica de las regiones europeas.

Pertenece al grupo de investigación «Economía Aplicada Jaén», cu-yas líneas de investigación se centran en el estudio de los mercados eintermediarios financieros y de la economía internacional. En la ac-tualidad, es profesor de teoría económica y participa en el programa dedoctorado sobre regulación y gestión de la inmigración extranjera enEspaña y en la Unión Europea.

FLORABEL QUISPE REMÓN

La profesora Quispe es Doctoranda en Derecho en la Universidad Car-los III de Madrid, donde ejerce la docencia en el área de Derecho Inter-nacional Público. Es habitual conferenciante y autora de numerosaspublicaciones sobre su especialidad.

CARMEN PARRA RODRÍGUEZ

La profesora Parra es Licenciada en Derecho por la Universidad deGranada, Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona, Diplo-mada por la Escuela de Altos Estudios Internacionales del CEI y Di-plomada en Derecho Europeo por la Universidad Libre de Bruselas.

Es Profesora de Derecho Internacional y de Instituciones de Dere-cho comunitario de la Universidad a Distancia, profesora del curso deDoctorado «Contratos en el ámbito del comercio internacional» de laUniversidad de Barcelona, profesora del postgrado en Derecho civil deDerecho de familia de la Universidad de Barcelona y profesora delMaster en logística y comercio internacional del Centro de Investiga-ción y Desarrollo Empresarial ( CIDE) y el Instituto de Logística inter-nacional (ILI) de Barcelona. Ha sido conferenciante invitada en el IICongreso Internacional de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Fre-yre, la Embajada de Francia en Lima y la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú (2008).

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Es Miembro del Grupo de Expertos del Ministerio de Justicia parala negociación de Convenios internacionales, Miembro del Comité Con-sultivo de la Consejería de Justicia de la Generalitat de Catalunya,Miembro del Observatori de Dret Privat, Presidenta del Observatoriode Economía Solidaria.

En la actualidad, la profesora Parra es Directora de la Cátedra deEconomía Solidaria de la Universidad Abat Oliba, donde es tambiénprofesora de Derecho internacional y de Instituciones de Derecho Co-munitario.

JAUME PELLISÉ CAPELL

El profesor Jaume Pellisé es Licenciado en Derecho con Premio Ex-traordinario de Licenciatura, y Doctor en Derecho cum laude por laUniversidad de Barcelona. Ha sido Visiting scholar de la School of Law(Boalt Hall) de la University of California at Berkeley; Visiting scho-lar de la School of Law of the University of Stanford; y Director delÁrea de Derecho mercantil de la Universidad Rovira y Virgili.

Actualmente ejerce como Profesor titular de Derecho Mercantil en laUniversidad de Barcelona y es Coordinador del Área de Derecho mercan-til en la Facultad de Ciencias Económicas de la universidad de Barcelona.

En los programas de licenciatura, ha sido responsable de los cursosDerecho de la competencia, Propiedad Industrial, Derecho industrial;y Derecho Mercantil I, Derecho mercantil II; y, en los programas dedoctorado, de los cursos de Competencia y mercado, y Propiedad in-dustrial.

El doctor Pellisé es autor de varios trabajos, entre los que destacan«La protección del color único como marca en Estados Unidos: de la ́ perse prohibition´ a la ´rule of reason´», 226 RDM, octubre diciembre de1997; «La protección del color único como marca en el Derecho comuni-tario», 229 RDM, julio septiembre de 1998; «Hacia la protección del

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color único como marca. Una propuesta de lege ferenda desde la expe-riencia jurídica comparada», 230 RDM, octubre-diciembre de 1998;«El color per se como marca en la doctrina de la OAMI», XIX Actas deDerecho Industrial, 1998; «Sobre la noción positiva de diseño comu-nitario», Revista Jurídica de Catalunya 103 (2003); «Sobre la delimi-tación negativa del diseño comunitario», 247 RDM 145 (2003); «Res-ponsabilidad de las AIEs por los actos realizados por sus socios ennombre propio en el ámbito de su autonomía económica y de gestión»La Notaria (marzo, 2003). También las monografías La explotaciónabusiva de una posición dominante (artículos 82 TCE y 6 LEDC),Madrid, Civitas, 2002; Mercado relevante, posición de dominio y otrascuestiones que plantean los artículos 82 TCE y 6 LEDC, Pamplona,Aranzadi, 2002; o Aproximación jurídica a la noción de competenciaeconómica, en preparación para su pronta publicación.

DAVID RAMOS MUÑOZ

El profesor David Ramos Muñoz nació en Badajoz. Se licenció conPremio Extraordinario en Derecho y en Administración de Empresas.En la actualidad trabaja en el Área de Derecho Mercantil de la Univer-sidad Carlos III de Madrid, si bien ha combinado el trabajo académicocon la práctica profesional, trabajando en los despachos Garrigues y Fres-hfields Brukhaus Deringer, en Madrid y Londres, respectivamente.

En la Universidad Carlos III de Madrid imparte créditos de Dere-cho Mercantil general, así como de asignaturas específicas sobre Dere-cho Uniforme y Arbitraje. Además, es el entrenador del equipo de laUniversidad Carlos III de Madrid en el Willem C Vis InternationalCommercial Arbitration Moot.

David Ramos Muñoz ha recibido premios a las mejores prácticasdocentes, en investigación (finalista en el The Clive M. SchmitthoffEssay Competition), así como el Premio Europeo Freshdields. Asimis-mo, ha realizado estancias en Londres, Arizona o Bolonia (Italia).

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En la actualidad, es beneficiario de estancia y Beca en el Real Cole-gio de España, y esté realizando su investigación en la Universidad deBolonia. Sus áreas de interés son el Derecho Mercantil Comparado yUniforme, el Arbitraje Internacional y, recientemente, la FinanciaciónEstructurada.

PILAR RIVAS VALLEJO

Pilar Rivas Vallejo es Doctora en Derecho por la Universidad de Bar-celona (1998), donde es profesora titular de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social. Ejerce asimismo como Magistrada suplente de laSala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desde el añojudicial 1999-2000.

Es autora de más de cien publicaciones, entre manuales, monogra-fías, obras colectivas y artículos, publicados principalmente en España,pero también en Perú, Venezuela, Brasil, Italia y la OIT.

Sus líneas de investigación se diversifican en áreas como el Dere-cho comunitario y el Derecho internacional privado del Trabajo, la dis-criminación en el trabajo, los riesgos laborales de carácter psicosocial,la protección de la maternidad y la igualdad de género, la incapacidadpara el trabajo o los trabajadores autónomos. Entre sus libros destacanLa suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción dehijos (1999); Violencia de género: Perspectiva Multidisciplinar y Prác-tica Forense (2004); Tratado médico legal de incapacidades laborales(2006 y 2008); La prevención de los riesgos laborales de carácter psi-cosocial (2008). En el ámbito del Derecho internacional y comunitariodel trabajo: «Derecho aplicable y jurisdicción competente para los con-tratos laborales internacionales (Aspectos de Derecho InternacionalPrivado en materia laboral)», en AA.VV.: El derecho del trabajo y dela seguridad social desde una perspectiva hispano-europea compara-da (Lima, 2004); «Conclusiones finales» (en Transposition of anti-discrimination directives into national laws and especially affectedgroups, European Judicial Training Network, Consejo General del

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Poder Judicial, Madrid, 2009); «La competencia judicial internacionalen materia de contratos de trabajo» (Revista Española de Derecho delTrabajo, números 71 y 72, 1995); «La duración del contrato de trabajoen la Unión Europea. Su evolución en los principales países de la U.E.»(Revista Técnico Laboral, Colegio de Graduados Sociales de Barcelo-na, n.os 67, 68, 69 y 70, 1996 y 1997); «Los desplazamientos tempora-les de trabajadores españoles al extranjero: efectos Laborales y Tribu-tarios» (Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm.27, 2001); «Ley aplicable y jurisdicción competente en litigios relati-vos a contratos de trabajo internacionales» (Actualidad laboral, n.º 5,2007), «Quiebras en la igualdad de trato de los trabajadores extraco-munitarios en la Unión Europea» (Revista de Derecho del Trabajo,número 3, 2007, Caracas); «Los derechos de Seguridad Social de lostrabajadores de nacionalidad peruana en España» (Anuario Hispano-Peruano de Derecho y Relaciones Laborales, núm. 1/2006, Universi-dad César Vallejo, 2008, Lima), «La construcción legal del sistema dela Seguridad social de la República de Kosovo»/«The legal construc-tion of the social security system of the Republic of Kosovo» (conM.L. Arastey Sahún, International Social Security Review, vol. 62,n.º 1, 2009, OIT, Ginebra); «La intervención de la Unión Europea en eltránsito a la paz en Kosovo: la disolución del Cuerpo de Protección deKosovo» (con M.L. Arastey Sahún. Revista Aranzadi Unión Europea,vol. 35, núm. 12, 2008), «El nacimiento de un Estado y de un sistemade protección social: la República de Kosovo» (Revista Española deDerecho del Trabajo, n.º 141, 2009, Madrid).

También ha desarrollado múltiples ponencias en congreso y jornadas,y en cursos organizados por el Consejo General del Poder Judicial espa-ñol. Actualmente es también miembro honorífico de IPEATRA, Brasil.

XAVIER SEUBA HERNÁNDEZ

El profesor Xavier Seuba Hernández es Licenciado en Derecho por laUniversidad de Navarra y Doctor en Derecho sobresaliente cum laudepor la Universidad Pompeu Fabra. Asimismo, obtuvo en esta última

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universidad los títulos de Máster en Estudios Internacionales y Diplo-ma de Estudios Avanzados en Estudios Internacionales.

En la Universidad Pompeu Fabra imparte las asignaturas de Dere-cho Internacional Público y Derecho Internacional Económico, docen-cia que compagina con el trabajo para diversas organizaciones inter-nacionales y Estados. Especializado en el ámbito de la regulación inter-nacional de los productos farmacéuticos, entre sus ámbitos de interésse encuentran el Derecho Internacional del Comercio, el Derecho de laPropiedad Industrial y el Derecho Internacional de la Salud.

Entre sus publicaciones cabe destacar diversas monografías, comoHealth protection in the Association Agreement between the Euro-pean Union and the Andean Community (2009), Salud Pública y Pa-tentes Farmacéuticas (2008), y Medicamentos Esenciales (2007).

El doctor Seuba ha recibido diversos premios y distinciones, entreotros, el Premio García Goyena de la Facultad de Derecho de la UNEDy el Premio Anual que otorga el Instituto de Derechos Humanos deCataluña.

MARCIA SIMONE GRAF REY

Marcia S. Graf Rey nació en Brasil, estudió la carrera de Licenciaturaen Relaciones Internacionales en la Universidad Nacional del Centrode la Provincia de Buenos Aires (Argentina). Realizó especializacionesen Cooperación Internacional, Integración económica y Comercio In-ternacional. Actualmente realiza un Máster en Globalización, Comer-cio Internacional y Mercados emergentes en la Universidad de Barce-lona y el Centro de Estudios Internacionales en Barcelona, España conuna beca completa que obtuvo de la Fundación Rotary Internacional através de su programa de Embajadores de Buena Voluntad.

Durante la Licenciatura disfrutó de un programa de Pasantías entrela Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires y

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la Fundación Export.Ar (2007); realizando tareas de investigación so-bre comercio internacional; además ha participado en Congresos comoexpositora en temas de recursos naturales y relaciones internaciona-les y es autora de las siguientes publicaciones: «Situación actual de lasIslas Malvinas» (2007) y «La escasez de Agua en el mundo y la impor-tancia del Acuífero Guaraní para Sudamérica: Relación abundancia-escasez» (2007).

Durante su estancia en España realizó exposiciones sobre sus in-vestigaciones en distintos Clubes rotarios y en el Club Rotaract Bar-celona Condal.

BELÉN TRIGO GARCÍA

La profesora Belén Trigo García es Licenciada en Derecho por laUniversidad de Santiago de Compostela, con Premio Extraordina-rio de Licenciatura. En 1999 defendió su tesis doctoral sobre el contra-to de servicios con la calificación de sobresaliente cum laude. En 2006obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados en el Programa de doctora-do de Ciencias Económicas «Integración Económica: Europa y Améri-ca Latina».

Ha realizado estancias de investigación en universidades e institu-ciones nacionales (Facultat de Dret de la Universitat de Girona) yextranjeras, como la Bibliothèque centrale de la Commission Euro-péene, l’Institut d’Etudes Européenes de l’Université Libre de Bruxe-lles; la Universidade Católica Portuguesa de Lisboa; el Max PlanckInstitut für Ausländisches und Internationales Privatrecht de Ham-burgo (Alemania), l’Istituto di Diritto Privato (Facoltà di Giurispru-denza), Università degli Studi «La Sapienza» de Roma (Italia), l’InstitutInternational Pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT), l’Institutsuisse de droit comparé de Lausanne. Ha sido profesora invitada den-tro del Programa Sócrates-Erasmus en l’Università degli Studi di Pe-rugia (Italia) y en l’Université de Savoie (Francia).

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Ha intervenido como ponente en congresos nacionales e interna-cionales. También ha participado en la organización de diversas re-uniones científicas, como el Congreso internacional Tendencias le-gislativas y tercer sector: los modelos español e italiano (2003) y elCongreso La nueva regulación de las sociedades profesionales (2008).

Ha sido codirectora de la tesis doctoral Los contratos de arrenda-miento y aparcería en la nueva Ley de Derecho civil de Galicia (2006),y Directora de la tesis doctoral Marca del distribuidor y responsabili-dad por productos (2008).

Es miembro del Centro de Estudios Cooperativos de la USC (CE-COOP) y colaboradora del Centro di Studi Giuridici sui diritti dei con-sumatori dell’Università degli Studi di Perugia (Italia). Forma partedel Consejo de redacción del Anuario Euro-peruano de Derecho delComercio y es evaluadora externa de la Revista Galega de Economía.Asimismo, ha sido asesora jurídica del Instituto Galego de Consumo.

Sus principales líneas de investigación, con diversas publicacionesnacionales e internacionales, se centran, de una parte, en el Derechopatrimonial, en particular, contratos, protección de los consumidores,y derecho de daños; de otra, en la persona jurídica, sociedades y enti-dades de economía social.

En la actualidad, la doctora Belén Trigo es profesora contratada doc-tora de derecho civil de la Universidad de Santiago de Compostela.

JAVIER VALENZUELA GARACH

El profesor Javier Valenzuela es Licenciado en Derecho por la Univer-sidad de Granada (1989), así como Doctor en Derecho por la mismaUniversidad, tras la lectura y defensa de la Tesis Doctoral titulada «Lacomisión bancaria: operación bancaria y contrato de comisión mer-cantil», merecedora de la calificación apto «cum laude» por unanimi-dad, el día 5 de julio de 1996.

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Es docente en diversos másters y cursos organizados la Universi-dad de Jaén y la Universidad Internacional de Andalucía [sede Anto-nio Machado (Baeza)], alguno de ellos referente al Comercio exterioren el sector de los aceites de oliva.

Asimismo, es miembro del Grupo de Investigación «Legislación apli-cable a las empresas turísticas de Andalucía. El Derecho Mercantil ensu entrono cambiante» (Código SEJ-263), así como del Proyecto deInvestigación de Excelencia «Avances e invenciones biotecnológicos:Aspectos jurídicos» (Código SEJ-02887).

Entre sus principales publicaciones destacan las monografías Lasentidades de crédito comisionistas en el mercado de valores (2000) yLa responsabilidad de los administradores en la disolución y el con-curso de las sociedades capitalistas (2007).

Desde el mes de abril de 2001, el doctor Javier Valenzuela es Profe-sor Titular de Universidad en el Área de Derecho Mercantil, adscritaal Departamento de Derecho Público y Derecho Privado Especial de laUniversidad de Jaén.

ROSA VENTAS SASTRE

La profesora Rosa Ventas Sastre es licenciada y doctora en Derechopor la Universidad Complutense de Madrid con la calificación de so-bresaliente cum laude por unanimidad, universidad en la que obtuvo,en el Instituto de Criminología de la Facultad de Derecho, el título deEspecialista en Criminología y Magíster en Criminología.

Finalizados sus estudios, se incorporó como Letrada al prestigiosoBufete M. Cobo Del Rosal, y posteriormente trabajó como Juez Susti-tuta de Primera Instancia e Instrucción durante dos años judiciales.

Es autora de numerosos artículos científicos en el ámbito procesal,penal y penitenciario, y ha participado como ponente en numerosos

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Congresos nacionales e internacionales. En lo que al Perú se refiere, escoautora del libro El arbitraje en las distintas áreas del Derecho (2007)y ha sido conferenciante invitada en el II Congreso Internacional deArbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, la Embajada de Francia enLima y la Pontificia Universidad Católica del Perú (2008).

En la actualidad, la doctora Ventas es profesora de Derecho procesalen la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Abogada del IlustreColegio de Abogados de Madrid.

FERNANDO ZUNZUNEGUI

Abogado mercantilista y consultor especializado en regulación finan-ciera. En la actualidad es asesor de la Comisión Europea, presidentedel Grupo de Expertos en Servicios Financieros (FIN-USE). Es asesorexterno de RBC Dexia y de EFPA (European Financial Planning Asso-ciation).

Ha sido asesor jurídico de Iberclear cuando operaba bajo la denomi-nación de Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. Ha par-ticipado como consultor de la Comisión Europea en la revisión de laregulación financiera de Bielorrusia, y como consultor del Banco Mun-dial y del BIRD, en proyectos de fortalecimiento del sistema bancarioy financiero en Venezuela y El Salvador. También ha sido asesor de laSuperintendencia de Valores de la República Dominicana y del Insti-tuto Andorrano de Finanzas.

Es doctor en Derecho y licenciado en Derecho y Ciencias Económi-cas por la Universidad Autónoma de Madrid, autor de diversas publi-caciones sobre regulación del mercado de valores entre las que destacael Tratado Derecho del Mercado Financiero y colaborador habitual delos medios de información económica. Es profesor de Derecho banca-rio y bursátil en la Universidad Carlos III de Madrid, y de regulaciónfinanciera en la Universidad Pontificia Comillas y en el Instituto deEmpresa.


se terminó de imprimir en el mes denoviembre del 2009, con F.M. Servicios

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