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EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

El Derecho Procesal

del Siglo XXI

Ana Calderón Sumarriva

Guido Aguila Grados

Gustavo Adrián Calvinho

Robert Marcial González

Prólogo:

Gabriel Valentín

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

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• Ana Calderón Sumarriva • Guido Aguila Grados

• Gustavo Adrián Calvinho • Robert Marcial González

Prólogo: Gabriel Valentín

© Diseño de Portada y Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Primera edición: 2010

Tiraje: ….. ejemplares

Hecho el Depósito Legal

En la Biblioteca Nacional del Perú

Reg. Nº ………

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Impreso en Perú / Printed in Peru


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Prólogo

n 1946, el Maestro Eduardo J. COUTURE señalaba que las ideas acerca de las garantías constitucionales del proceso civil no habían tenido su natural desarrollo en América Latina, y que hasta se daba la circunstancia de que

el pensamiento político de las constituciones no siempre había sido fielmente interpretado en el texto de sus leyes1.

Hoy, a más de medio siglo, podemos afirmar que si bien existen importantes desarrollos doctrinarios posteriores2, aún resta mucho por indagar y discutir; y si bien varias de nuestras legislaciones han reglamentado en forma medianamente aceptable las garantías constitucionales, otras consagran formas de resolver conflictos que distan mucho del proceso que nuestras constituciones prometen.

La obra que tengo el honor de prologar contiene nuevas y profundas reflexiones que –desde diferentes ángulos‐ apuntan al mismo centro: incardinar al proceso jurisdiccional en el marco de las garantías consagradas en las constituciones de nuestros países.

•••

Cuando se comienza a reflexionar acerca de un tema cualquiera dentro del derecho procesal, la primera pregunta que deberíamos formularnos refiere al papel del proceso en un orden jurídico.

Como dice Dante BARRIOS DE ÁNGELIS, deberíamos preguntarnos: ¿por qué el proceso y no la nada?

1 COUTURE, Eduardo J., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en “Estudios de Derecho

Procesal en Honor de Hugo Alsina”, Bs. As., 1946, p. 154. El trabajo fue incluido en sus “Estudios de Derecho Procesal Civil”, t. I, EDIAR SA, Bs. As., 1948, pp. 19‐20 (existe una edición póstuma, Depalma, Bs. As., 1978).

2 Por ejemplo, los importantes aportes de Héctor FIX‐ZAMUDIO.

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A los efectos de responder a esta interrogante, imaginemos, por un momento, un ordenamiento jurídico sin proceso.

Supongamos que en ese ordenamiento jurídico ocurre una insatisfacción jurídica: por ejemplo, A presta a B una suma de dinero y, vencido el plazo del préstamo, no devuelve el capital con sus intereses; C, con intención de matar, da muerte a D.

Existen varias posibles explicaciones para estos supuestos de apartamiento de lo establecido en las normas, pero al menos podemos identificar cuatro:

a) Defecto gnoseológico: el sujeto no elimina la insatisfacción jurídica porque no comprende o valora erróneamente la situación fáctica o jurídica en que se encuentra (cree que se le donó, y en realidad es un préstamo);

b) Defecto ético: el sujeto no elimina la insatisfacción jurídica porque no quiere (tiene bienes en su patrimonio pero carece de dinero efectivo, y no quiere realizar sus bienes para pagar);

c) Defecto fáctico: el sujeto no elimina la insatisfacción jurídica porque no puede, de hecho, hacerlo (no tiene con qué responder);

d) Defecto jurídico: el sujeto no elimina la insatisfacción jurídica porque no puede, jurídicamente, hacerlo (cuestión indisponible: p. ej. el caso del homicidio)3.

Si en la realidad de la vida, por cualquiera de estos motivos, ocurre una insatisfacción jurídica, en ese ordenamiento hipotético existen tres alternativas posibles: 1) aquél contra quien se pretende, si puede, la elimina tardíamente, y repara íntegramente el perjuicio (con lo cual se soluciona el problema); 2) aquél contra quien se pretende no elimina la insatisfacción jurídica, y el pretendiente se resigna, tolerando el perjuicio (con lo cual el problema subsiste); 3) aquel contra quien se pretende no elimina la insatisfacción jurídica, y el perjudicado ejerce justicia por mano propia.

Ahora bien: en un ordenamiento jurídico actual, la tercera hipótesis se considera genéricamente prohibida, salvo hipótesis excepcionales en que el sistema de administración de justicia no puede eliminar, tempestiva e idóneamente, la insatisfacción jurídica. En ese orden de cosas, salvo que ocurra la autocomposición, sólo queda la heterocomposición, es decir, el proceso jurisdiccional.

3 En este punto seguimos el enfoque de BARRIOS DE ÁNGELIS, con algunas variaciones

(“Introducción al proceso”, Idea, Mdeo., 1980, p. 12).


Por otro lado, ese instrumento –proceso jurisdiccional‐ cuya finalidad primera y directa es eliminar la insatisfacción jurídica, no puede utilizarse para alcanzar esa meta a cualquier precio, por lo que surgen algunos límites que la relativizan. En primer lugar, el juzgamiento y la ejecución no pueden menoscabar los derechos inherentes a la dignidad humana (y por esa razón en el proceso jurisdiccional deben reconocerse el derecho de defensa, el derecho de abstenerse a declarar, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, debe prohibirse la tortura y cualquier otro método coercitivo de interrogatorio, etc.). En segundo lugar, el valor de la paz social relativiza aquella meta en un nuevo sentido: en determinado momento el proceso debe culminar su obra, cediendo el paso a la paz definitiva (esta es la explicación de la preclusión y de la cosa juzgada).

En la actual concepción del Estado de Derecho, cualquier análisis del proceso debe partir de los mandatos contenidos en la Constitución, ya que en ella se encuentra el fundamento de validez del ordenamiento jurídico.

Es que, como enseña MAIER respecto del Derecho Procesal Penal, en expresiones extensibles al Derecho Procesal en general: este derecho “es, desde un punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando palabras de la misma Constitución, la ley procesal es reglamentaria de los principios, derechos y garantías reconocidos por la ley suprema y, por ende, no puede alterarlos”.

Como señalara el Maestro COUTURE, el instante supremo del derecho no es el del día de las promesas más o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramático, es aquél en que el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmación implícita en la sentencia: “ésta es la justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la Constitución”.

Y agrego: ese día, el juez también cumple con el deber asumido, desde el día de su juramento: cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley.

•••

No puedo finalizar este prólogo sin señalar la enorme satisfacción que constituyó para mí leer esta obra y prologarla luego. Leí cada uno de los estudios con la avidez del estudioso y mis expectativas fueron colmadas; escribí el prólogo como amigo y mi regocijo fue completo.

Gabriel Valentín

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El Desborde de la Justicia Constitucional en el Perú

Ana C. Calderón Sumarriva [email protected]

Guido C. Aguila Grados [email protected]

I. INTRODUCCIÓN

Una nueva brisa se siente en el planeta Derecho. Al respirar se advierte un nuevo aire jurídico. A esta novísima atmósfera, el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky la denominó “neoconstitucionalismo”1. Es el nombre científico del fenómeno contemporáneo por excelencia. Y esto es el resultado de una evolución casi darwiniana. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Pero como todo tránsito, causa trastornos de diversa intensidad. Y en el Perú se han dado los picos más altos de alteraciones.

Cuando vemos las cosas con distintos ojos en el tiempo muchas de ellas ya no nos parecen tan creíbles. Es difícil creer hoy –como creíamos cuando la etapa escolar‐, por ejemplo, en lo referente a la Historia Universal, que la Edad Moderna comenzaba exactamente el 29 de mayo de 1453, fecha de la Toma de Constantinopla por los turcos, y culminaba inexorablemente el 14 de julio de 1789, efemérides que convencionalmente marca el inicio de la Revolución Francesa. Lo

1 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. L., derechos, justicia (trad. de Marina Gascón, 5ª ed.,

Madrid, Ed. Trotta, 2003), 156 págs

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


mismo ocurre en el mundo del Derecho con sus mutaciones y transformaciones que vemos pasar cada día delante de nosotros con no poca perplejidad.

No podemos señalar el momento exacto, pero sí afirmar que desde los últimos tiempos finiseculares hasta estos momentos, se ha venido experimentando un nuevo escenario, una nueva estructura en la arquitectura del Derecho. Dicho escenario tiene en el Derecho Constitucional su piedra angular y en el Derecho Procesal Constitucional la garantía del control de constitucionalidad.

Por ello, el Derecho Constitucional ya no es más la materia de comparsa del Derecho Civil y Penal. Ya no se es más juez constitucional por subsidiaridad que otorga por rebote el control difuso. El juez – cualquiera que sea su competencia por razón de su materia – es primero y, ante todo, un juez constitucional. Los constitucionalistas más renombrados que eran al mismo tiempo políticos reconocidos ya están jubilados. El jurista de hoy, adentrado en los temas del Derecho Constitucional, debe ser el más versado en el Derecho en puridad. Se desprenden especialidades como Derecho Constitucional Procesal, Derecho Constitucional Penal, Derecho Constitucional Tributario, Derecho Constitucional Electoral, y sigue la lista, al mismo tiempo que surge una nueva nomenclatura jurídica. Nomenclatura que es ajena a la formación de los abogados que tienen apenas una década de profesionales: precedente vinculante, sentencias manipulativas, amicus curiae, bloque de constitucionalidad, doctrina jurisprudencial constitucional, eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales y la lista continúa con neologismos que vinieron en la misma carreta que el siglo XXI.

Esta postal graficada no es exclusiva dentro del mapa peruano. Es perfectamente aplicable a toda Latinoamérica, por lo menos. Cambian nombres, plazos, circunstancias, pero en el Derecho en general, el constitucional en particular y el procesal en específico, en esta parte del mundo, fuimos amamantados de un mismo pecho.

Pero, ¿Por qué en el Perú con más acentuación? Por que como en el deporte, los resultados no son una casualidad sino una consecuencia. Se dieron las condiciones perfectas de presión y temperatura para que un órgano constitucional autónomo como el Tribunal Constitucional se yerga por sobre los poderes clásicos del Estado. Se rompió el formato en donde todo el espacio de poder se repartía tripartitamente. Claro está que no necesariamente la cuota espacial era exactamente igual al 33.3% en cada poder. Pero el reparto era entre tres. Hasta que llegó el invitado que no esperaban. Aquel que silenciosamente, durante el tránsito de la legalidad a la constitucionalidad, se fue desarrollando de manera robusta y, cual experimento accidentado, al notar que la carta Constitucional no le establecía vallas ni parámetros, degeneró en una criatura monstruosa, indestructible e indetenible.

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Esta singular situación no es muy frecuente que se repita de manera exacta en otros países. Recordemos que necesariamente deben concurrir tres circunstancias:

1. La existencia de un Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional paralela al Poder Judicial. No es el caso colombiano en que la Corte especializada forma parte del organigrama del Poder Judicial.

2. Que ese Tribunal Constitucional sea protagonista del quehacer jurídico del país. Es decir, que sea el centro de gravedad del Derecho, no un actor de reparto. No un satélite de la galaxia jurídica. Que sea la estrella más rutilante.

3. Que exista ausencia de límites a su actuación. Mientras que desde su alumbramiento la triada de poder creada por los revolucionarios de La Bastilla se preocupó por un recíproco control que evitara los excesos, este nuevo poder encuentra un antídoto ante todos los ataques: es el supremo intérprete de la Constitución.

Esto último es defendido con énfasis por el propio órgano en cuestión:

“5.3 ¿Por qué el art. 1º de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución?

46. Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía constitucional, pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (art. 138º de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad, es el Tribunal Constitucional (art. 201º de la Constitución).

En efecto, si es a través de los procesos constitucionales (art. 200º) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este Tribunal el encargado de dirimir en última (en el c. de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento) o única instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (art. 203º), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional —llamado a proteger en definitiva (arts. 138º y 200º a 204º) la supremacía normativa de la Constitución (arts. 38º, 45º y 51º)— el Tribunal Constitucional es su órgano supremo de protección (art. 201º) y, por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo.

47. Es por ello que así lo tiene estipulado actualmente el art. 1º de su L. Orgánica —L. N.º 28301— y el art. 1º del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el art. VI del Título Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder‐deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución (art. 138º de la

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Constitución), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de L. y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Éstas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una interpretación conjunta de los arts. 138º, 201º y 203º de la Constitución.

48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el art. 139º, inc. 2, de la Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico (art. 2º, inc. 2); máxime, si es a partir del reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación (arts. 38º, 45º y 51º de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio‐derecho de dignidad humana (art. 1º de la Constitución).

49. De esta manera, deriva de la propia Constitución que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretación suprema de la Constitución, pues es la única forma de asegurar, de un lado, la garantía jurisdiccional (art. 200º) que es inherente a su condición de norma jurídica suprema (arts. 38º, 45º y 51º), y, de otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros órganos constitucionales —en especial, el Congreso de la República—, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendría lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su producción normativa.”2

Esta situación graficada, producto de la concurrencia de las tres condiciones, no es fácil de encontrar. No en su totalidad. Y parcialmente, no es lo mismo. Por ello, la problemática a abordar puede ser como Macchu Picchu, el cebiche y el pisco sour: peruanísima. Sin embargo, insistimos en la necesidad de abordarlo a nivel internacional pues con seguridad encontraremos muchos puntos de coincidencia en otras realidades jurídicas similares. Y en el caso que no se presente esta situación, puede servir de experiencia para decisiones futuras. Hay países de nuestro continente que discuten una reforma constitucional para instaurar un Tribunal Constitucional. Entusiasmados con el modelo español o alemán, corren el riesgo de regularlo a la sudamericana. La importación jurídica que tan nefasta ha

2 Sentencia 00030‐20005‐PI/TC

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sido para nuestro desarrollo como sociedades. Y a pesar de ello, la seguimos practicando.

Esta problemática ha convertido al Tribunal Constitucional peruano en el objeto de observación y opinión permanente. Y ocurre lo de siempre en la calificación humana: mirando lo mismo, desata distintas reacciones.

II. NEGRO Y BLANCO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Entre los argumentos en contra de la labor del Tribunal Constitucional, encontramos los siguientes:

1. APUESTA POR UN DECISIONISMO JUDICIAL ILIMITADO

El Tribunal Constitucional peruano se ha convertido en un megapoder en el que sus magistrados deforman el Derecho como plastilina con un argumento que al parecer es irrebatible: El TC es el supremo intérprete de la Constitución. Gracias a este epígrafe, en los últimos años se ha percibido un aire de soberbia que brota de sus propias sentencias. Para esta Fiscalía no es decoroso, ni menos correcto, autodenominarse y rebautizarse en sus propias sentencias con el prurito de aumentar sus facultades o poderes: “vocero del Poder Constituyente”3, “Poder Constituyente constituido4”. El buque insignia de este decisionismo lo constituye la posibilidad de que el TC haga del proceso su feudo, al extremo que ha sostenido que tiene “autonomía procesal”5.

En no pocas ocasiones el TC ha recomendado la reforma constitucional de determinados puntos. Una cosa de locos. El lugar del Tribunal Constitucional es ser juez de la constitucionalidad. No es juez de la Constitución, ni tampoco un órgano

3 Exp. Nº 0050‐2004‐AI 0051‐2004‐AI 0004‐2005‐AI 0007‐2005‐AI 0009‐2005‐AI. 5. (…) En

consecuencia, el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, y en tanto vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el control jurídico del poder constituido. (www.tc.org.pe)

4 Exp. N° 2877‐2005‐PHC/TC. 23. (…) el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente

Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. (www.tc.gob.pe)

5 Exp. Nº 0020‐2005‐AI/TC y 0021‐2005‐AI/TC (acumulados). 2. (…) El Tribunal Constitucional, como

máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html

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constituyente. Su labor de custodia está referida al orden infraconstitucional. La Constitución, por el contrario, constituye su razón de ser. Estos superpoderes otorgados a estos siete magistrados desencadenan los demás fundamentos de la acusación.

2. SOBREPOSICIÓN DE FUNCIONES CON EL LEGISLATIVO

Durante el último año ha existido un claro enfrentamiento entre el TC y el Congreso de la República. Este Ministerio Público considera que la manzana de la discordia tiene un nombre: Las sentencias interpretativas manipulativas o normativas que el Tribunal Constitucional expide en los procesos de inconstitucionalidad. El acusado sostiene que esta variedad evolucionada de decisiones se sostiene en el principio de conservación de la norma y en el esfuerzo por evitar el vacío jurídico que se configuraría con su derogación. Por ello, el Tribunal ejerce funciones legislativas diversas: adiciona, reduce, sustituye o exhorta. Preguntamos al jurado ¿Es esto correcto? ¿Puede un órgano que no tiene legitimidad democrática directa irrogarse la facultad legislativa? ¿En qué parte de la Constitución se señala que el Tribunal Constitucional puede legislar? Si se trata de justificaciones, hasta los delitos más execrables y las políticas más perversas lo tienen. Es tan excesivo el poder otorgado que ha prohijado una colisión interórganos que no se produce ni entre los poderes del Estado.

3. MARCADO COLOR POLÍTICO EN LA ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS

Los acontecimientos de la primera quincena de junio de 2007 en el Perú, con motivo de la elección de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, han desnudado todas las irregularidades que descansan en los pasillos congresales cuando de una elección tan trascendental se trata. La meritocracia es una mala palabra para quienes tienen tan mayúscula responsabilidad. Se busca el contubernio, la sórdida costumbre de “favor con favor se paga”, los ideales políticos y las doctrinas se van a vacacionar y se negocia lealtades. ¿Hay lógica alguna en que el TC necesite consenso político para la elección de sus miembros, mientras que esto se evita de manera absoluta en el Poder Judicial? ¿Por qué sí puede tener un tinte político la conformación del órgano jurisdiccional cuyas sentencias vinculan a todos los poderes del Estado y esto es inimaginable en el Poder Judicial que está obligado a acatar sus decisiones? Bienvenida la incoherencia6.

6 En el Perú se carece de un sistema jurídico. Durante casi doscientos años los dueños del Derecho en

este país se han dedicado a importar normas e insertarlas en un supuesto “ordenamiento” que paradójicamente resulta un “desordenamiento jurídico”. Gracias a ello, hoy tenemos como

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4. FALTA DE MECANISMOS DE CONTROL Y LÍMITES

Las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a todos los órganos del Estado. El Consejo Nacional de la Magistratura (órgano que en el Perú nombra y evalúa a jueces y fiscales) y el Jurado Nacional de Elecciones, por precepto constitucional, emiten resoluciones finales que son irrevisables en sede judicial. Empero, quedan sometidos a revisión por el TC en el supuesto de que sus fallos puedan vulnerar algún derecho fundamental. De aceptarse esto, por una razón de equidad, esta fiscalía pregunta a su señoría: ¿Quién controla al controlador? ¿A quién queda vinculado el Tribunal Constitucional? ¿Cómo responde por la reparación por el daño causado cuando las instancias supranacionales revocan una decisión errática? ¿Quién filtra la calidad de sus fallos? Es el decisionismo químicamente puro. Un descuido, un parpadeo del constituyente de 1993 ha originado este espécimen amorfo y poderoso.

5. CONTRADICCIÓN EN SUS PROPIAS RESOLUCIONES

Las mentes sanas del Derecho siempre han aconsejado que la jurisprudencia deba marcar un derrotero sostenido. Es una exigencia no escrita que los fallos sin perder dinamismo y evolución, deben ser vectores que no desvíen la dirección jurídica iniciada. Esta característica es lo que distingue a un ordenamiento jurídico sólido y serio. No siempre ocurre esto. Hace un lustro el TC señalaba que la entonces denominada Acción de Cumplimiento no era un proceso constitucional. Se le calificaba como un procedimiento administrativo dentro de la Constitución. Esta convicción llevó a que la exposición de motivos del Código Procesal Constitucional recomendara su supresión de la actual Constitución. Sin embargo hoy sostiene que es un proceso constitucional en tono de ser una verdad de cemento. Insistimos en nuestras interrogantes: ¿Acaso ha habido un terremoto jurídico de esta figura? ¿Estarán los fallos del supremo intérprete de la Constitución al antojo de sus alternantes miembros de turno, como una embarcación velera al garete a voluntad de los vientos? ¿Así se hilvana el tejido jurisprudencial del máximo órgano de justicia constitucional del Perú? Evidentemente, se excede el inculpado. Y cuando se exceden límites se usurpan funciones. El Tribunal Constitucional no puede usurpar funciones del poder

resultado un híbrido, un mosaico legal, un monstruo mitológico de normas que no aprueban los estándares de unidad, coherencia y actualidad que todo sistema serio requiere. No contentos los sabios de siempre con contaminar nuestro Derecho con figuras insolubles para un sistema romano‐germánico y republicano como el indulto o el antejuicio político, van por más. No sólo han llegado a la incoherencia de que coexistan un Código Procesal Penal Acusatorio y un Código Procesal Civil Inquisitivo (Nos imaginamos el foul mental que representará para los jueces mixtos que tienen que ser decisionistas a las 9 de la mañana y garantistas una hora y media después), sino que ahora proponen el certiorari que traería consecuencias nefastas e inimaginables a la justicia peruana. Pero el decisionismo, que domina hasta la última costura de la vestimenta jurídica en el Perú, como fiel seguidor del eslogan “Dios, Patria y Coca – Cola”, ha desatado un marketing que vende al certiorari como la panacea de todas las patologías judiciales que sufre la tierra de Chabuca Granda.


constituyente ni del Congreso. En consecuencia, no debe crear normas. Su labor no es legislativa sino jurisdiccional. Esto parece poner la proa hacia el lado de la arbitrariedad.

Y esta incoherencia –parafraseando a ALVARADO VELLOSO‐ parece ser genética vocacional, es decir, no sólo le es inherente sino que, con el tiempo, se desarrolla aún más. Pues la incoherencia de sus fallos ha crecido con el tiempo. Así, el prospective overruling, que es la técnica del cambio de precedente vinculante y que debe ser aplicada excepcionalmente –pues la razón de ser del precedente vinculante es la predictibilidad, o sea le es intrínseca la vocación de permanencia–, ha sido en cuatro años de existencia la forma de dar marcha atrás en decisiones equivocadas más de una vez. En el expediente N.º 03908‐2007‐AA C. Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, expresa lo siguiente.

“(…) El Tribunal Constitucional, en ejercicio de la atribución conferida por el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha resuelto dejar sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC N.º 04853‐2004‐PA, en virtud del cual se habilitaba la interposición del recurso de agravio constitucional cuando una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento contraviene un precedente vinculante, precisando que lo que procede en dicho supuesto es la interposición de un nuevo proceso constitucional de amparo(…)”. Nótese que la marcha y contramarcha es sobre el recurso de agravio constitucional, es decir, el vehículo que permite trasladar la competencia del proceso de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento del Poder Judicial al Tribunal Constitucional. Un tema no menor.

En el expediente Nº 3361‐2004 PA/TC C. Jaime Amado Álvarez Guillén, se vuelve a dar la lamentable situación de desandar lo andado. Y esto no es sano para la seguridad jurídica. Máxime si es sobre un tema tan sensible como la ratificación de magistrados:

“(…) Mediante la técnica del prospective overruling se reforma la jurisprudencia sobre los procesos de evaluación y ratificación de magistrados llevados a cabo por el Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de compatibilizarla con el nuevo marco legal que regula dichos procesos. Se establecen las funciones constitucionales que cumple el proceso de ratificación, los parámetros a seguir, las consecuencias de la no ratificación, y las garantías de la tutela procesal efectiva en el marco de tales procesos (acceso a la información procesal, necesidad de un examinador independiente, exigencia de una resolución motivada, y pluralidad de instancias). Se declara que tienen fuerza vinculante, los args. referidos a la aplicación de los nuevos criterios a casos futuros (FJ 7 y 8), al nuevo carácter del proceso (FJ 17 a 20) y a los derechos‐reglas contenidos en el derecho‐principio a la tutela procesal efectiva (FJ 26 a 43) (…).”

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6. ALEJAMIENTO DE LA NORMA ESPECÍFICA

Bajo el argumento de ser el supremo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional se permite apartarse del texto expreso de la norma cuando se argumente que el Poder Judicial se alejó de su santa palabra. Reciente jurisprudencia ha sostenido que aunque la norma procesal constitucional señale que el timón de la decisión debe virar a la derecha, el Tribunal sostiene que en algunos tramos del camino se vire a la izquierda. El único caso de tercera instancia en el Perú se ve confundido con esta jurisprudencia impredecible.

Es un secreto a voces que el reciente Código Procesal Constitucional peruano está hecho a la medida ideal del Tribunal. También que su buque insignia, la transformación del Amparo alternativo en residual, provoca dividendos exclusivos para el TC pues su pila de expedientes se reduce a una expresión mínima. Este último giro no alivia en nada al Poder Judicial. Los juzgados y salas que abordan los procesos contenciosos administrativos –que son los que reciben los amparos desechados por la residualidad– sólo se han creado en la capital y en número reducido. Aun con un Código hecho a medida de traje para el TC existen algunas tallas que no acomodan.7”

Por otro lado, entre los argumentos a favor del Tribunal Constitucional encontramos:

1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA EXPEDIDO 30000 SENTENCIAS EN POCO MÁS

DE UNA DÉCADA DE EXISTENCIA

Cuando la carga procesal es una gruesa sombra que cubre a todos los órganos jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ha sabido salir airoso de este cáncer generalizado. La importante labor de su equipo de asesores jurisdiccionales especializados ha sido el antídoto efectivo. Esta faena adquiere mayor relieve si tenemos en cuenta el abanico de parcelas del Derecho que cubre una sentencia constitucional. Menuda labor la de mi defendido si advertimos el fenómeno de constitucionalización del Derecho que caracteriza el inicio del siglo XXI: desde

7 Exp. N° 4853‐2004‐PA/TC 25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en

cuenta los precedentes vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al c., viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trámite de un nuevo proceso de amparo resultaría en el mejor de los casos inadecuado.

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fallos sobre casinos y buses‐camión hasta habeas corpus a favor de un cadáver8. El jurado, creemos, no sólo debe valorar en su veredicto la calidad de sus sentencias, sino tener como valor agregado la cantidad. Es como si en un equipo de fútbol el creador, el pensante, el diez, haya sido el único en haber transpirado la camiseta hasta la última costura. Creemos que el calificativo de buena a la labor del TC arrastra sentimientos de mezquindad. Su performance ha sido superlativa.

2. HA DADO LA MÁS IMPORTANTE JURISPRUDENCIA DE LA HISTORIA DEL PERÚ

Siendo la Constitución, por su naturaleza, una norma imprecisa y enunciativa, múltiples sentencias del TC están conformadas por decenas de páginas en las cuales se desarrolla una rica doctrina constitucional nacional y extranjera, y se recoge importantes aportes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional español, el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Suprema Corte norteamericana, principalmente. Este tipo de trabajo es casi inédito en el Perú y un aporte sin precedentes en nuestra historia jurisdiccional. Puede parecer soberbio, pero recién desde la labor de este Tribunal podemos hablar de una jurisprudencia de trascendencia en este país. Nuestros fallos están bajo el catalejo del control riguroso de todo el planeta jurídico, pues al tener el carácter de vinculante para todos los poderes públicos, es exigencia natural para nuestros magistrados que sus sentencias estén por encima del estándar.

3. DEFENSA IRRESTRICTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Gracias a la labor del supremo intérprete de la Constitución, el Perú está a la vanguardia de la protección de los derechos fundamentales. No basta que se tenga un reconocimiento expreso de los mismos sino que se asegure un mecanismo de protección ante su supuesta violación y huelgan los ejemplos. El TC declaró la inconstitucionalidad de la legislación antiterrorista; ésta, en su afán de acabar con el flagelo que por más de una década asoló nuestro país, estableció mecanismos que lesionaban los derechos humanos. Igualmente, ha señalado por primera vez en la historia de la justicia peruana los parámetros para poder entender el plazo razonable. Este elemento conformante del debido proceso había sido siempre genérico y a partir de la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado con claridad y amplitud esta garantía principalísima dentro de un Estado democrático de Derecho. Y al ser el debido proceso un derecho continente, ha definido con igual solvencia los derechos contenidos, en especial, el referido al plazo razonable.

8 Expediente Nº 0256‐2003‐HC/TC Lima. Francisco Javier Francia Sánchez : “(…) En los términos en

que se ha formulado la pretensión, la violación del derecho a la libertad individual se habría generado por la indebida retención del cadáver de don Francisco Javier Francia Sánchez”


También se ha sumergido en aguas más profundas y ha desarrollado el debido proceso sustantivo, desarrollando una rica jurisprudencia respecto a la razonabilidad y proporcionalidad. En el Perú no se tenían noticias sobre estos temas de importancia capital.

4. UNIDAD DE CRITERIOS CONSTITUCIONALES

Hace una década la jurisprudencia constitucional era pobre y contradictoria. Todo esto la hacía impredecible. La incorporación de los precedentes vinculantes y la jurisprudencia orientadora en algunos casos y pedagógica en otros ha logrado una comunión de criterios que hace posible una mejor justicia constitucional. A esto se suma la obediencia castrense que hace de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derecho Humanos. La predictibilidad de las resoluciones siempre había sido una asignatura pendiente en estas tierras. Hoy, el ejemplo del Tribunal Constitucional encuentra felices réplicas en materia penal y administrativa. El protagonismo y trascendencia que tienen en este presente los Tribunales Constitucionales en toda América, tienen en el nuestro a un representante genuino de guardián de la constitucionalidad. Por si esto no alcanzara, con la implementación de los precedentes vinculantes, por primera vez en este país la justicia es predecible y existen reglas y moldes sobre los que justicieros y justiciables pueden entender nítidamente como se debe resolver su controversia.

5. ÚNICA INSTANCIA REALMENTE ESPECIALIZADA EN MATERIA CONSTITUCIONAL

En el Perú no existen jueces especializados en Derecho Constitucional. A nivel de juzgados y Salas no existe esta especialidad. Si bien existe una Sala Constitucional y Social Suprema, es casi nominativa. Los jueces en este país siempre tuvieron un destino bifronte: civil o penal. El desglosar lo civil en familia, comercial y civil propiamente dicho, ha sido a paso de procesión. La especialidad laboral y contenciosa administrativa también han caído en la vorágine del centralismo: sólo en Lima.

En este escenario, El Tribunal Constitucional se yergue como una suerte de panacea para todos los males judiciales del Perú. Inclusive, ha resuelto conflictos de competencia complejos entre los clásicos poderes del Estado.

Paulatinamente, los magistrados, que se han ido turnando por quinquenios, han adquirido un perfil más acorde con las exigencias de un Tribunal Constitucional líder en el continente.

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6. ASUME RESPONSABILIDAD DE JURISDICCIÓN ORIGINAL NO OBLIGATORIA

La labor originaria del Tribunal Constitucional era servir de filtro exclusivo para la constitucionalidad de las leyes. Hoy también conoce en última y definitiva instancia las denegatorias de los procesos de jurisdicción de la libertad (Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento). Esto es, el proceso que por antonomasia le es natural es el de Inconstitucionalidad. Si así fuera en rigor, habría tiempos menos tensos para todos. Pero ha asumido una responsabilidad mayor que nunca pensó Hans Kelsen al dar vida a este instituto. Y es que si la fiscalía sostiene que bajo el escudo de ser el supremo intérprete el TC ha hecho del Perú su feudo, pues con ese mismo rótulo de supremo intérprete que nos otorga la Constitución, asumimos en tercera y última instancia los procesos de jurisdicción de la libertad (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y la expectativa de los peruanos que consideran violados sus derechos fundamentales.

III. LA GUERRA DE LAS CORTES: PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

El creciente poder y protagonismo del Tribunal Constitucional ha ocasionado una relación tirante e insana con otro órgano fundamental dentro del ordenamiento del Estado peruano: el Poder Judicial. Lo cual no es una situación novedosa ni inédita. Si el lector se pone a googlear ‐nuevo verbo de esta generación‐ encontrará que en el Perú hay otros versus: Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial, Poder Legislativo vs. Tribunal Constitucional, Poder Judicial vs. Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional vs. Jurado Nacional de Elecciones, etc.

Dos casos recientes nos muestran con una claridad meridiana esta guerra de cortes:

En el caso Chacón (General involucrado con la red de corrupción generada en el gobierno de Fujimori), en el cual se denunció la vulneración al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el Tribunal Constitucional no sólo declaró la existencia del acto lesivo, sino que generó una consecuencia no contemplada en el ordenamiento jurídico, esto es, la exclusión del inculpado de la persecución penal, con lo cual se colisionó con las facultades del Poder Judicial, que tiene la exclusividad en la administración de justicia en el ámbito penal y debe decidir el continuar con el proceso o dictar su sobreseimiento. En este caso, el Tribunal señaló lo siguiente: “Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho, es un derecho público subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para el

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Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado sólo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados en un c. concreto, queda revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.

En tal sentido, en el c. de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que –como se ha visto a lo largo de la presente sentencia‐ las circunstancias del c. justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal.” (EXP. Nº 3509‐2009‐PHC/TC)

En el caso del parricidio atribuido a Giuliana Llamoja (quien acabó con la vida de su madre infiriéndole diversos cortes en el cuerpo), vía un control sobre la motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional se terminó pronunciando sobre la valoración de la prueba y determinación de la responsabilidad, dejando mal parada a la SCJ al establecer lo siguiente: “Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación mecánica se tratase. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro país, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometido no tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el texto constitucional (art. 139º, inc. 5, de la Constitución). Y todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la decisión judicial, lejos de una simple exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el emplear ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como señala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso contra la propia convicción moral.

Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia

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narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa. Pero además, presenta una indebida motivación respecto al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la SCJ, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en ese cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal c., validar dicha actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivación de la resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada, conforme lo señalan los arts. 1º, 3,º 44º y 139º, inc. 5, de la Constitución Política.

Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso motivador) puede crecer en el c. de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la resolución de los casos más complejos o de mayor trascendencia, así como el reexamen de lo actuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.

Ahora bien, dado que la SCJ de la República tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es ésta la instancia que está plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección lógica de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos; pero además, para verificar la deficiencia en la justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este último c. –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda. ( EXP. N.° 00728‐2008‐PHC/TC)

Poniendo la lupa en el tema que hemos mostrado con casos concretos, creemos que este choque de astros se produce por una desconfiguración de los parámetros iniciales establecidos por la Constitución de 1993. O mejor aún, por la falta de parámetros en que incurrió el constituyente peruano. Sin embargo, al margen de esta gravísima omisión, también es cierto que estamos ante un nuevo escenario del Derecho en general y, en particular, del Derecho procesal. Se llama neoconstitucionalismo y ha movido el ángulo del eje del planeta Derecho.

Y en este nuevo escenario del Derecho destacan nítidamente dos fenómenos como consecuencia del neoconstitucionalismo: La judicialización del entero ordenamiento jurídico estatal y El Estado Constitucional de Derecho.

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2.1. LA JUDICIALIZACIÓN DEL DERECHO

Entre otras cosas, la judicialización del ordenamiento jurídico significa que al reconocer a la Constitución como una composición de textos imprecisos, declarativos y valorativos, estas normas valdrán lo que los órganos con capacidad de interpretar vinculantemente dicen que valen. Y es allí donde se yerguen por encima de todos el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ya esto por sí solo causa problemas en los demás poderes: de esta manera se está legitimando al PJ y al TC como órganos distintos al Poder Legislativo y al Poder Constituyente, incluso como órganos creadores de Derecho (legal y constitucional).

Hasta aquí en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional vemos dibujarse una sonrisa en la fachada de sus sedes institucionales. Este poder legislativo que asumen lo tienen que sustentar en sus argumentaciones. En la razón. Sin embargo, en la compulsa ya solo entre los dos, los resultados muestran al segundo dos o tres escalones por encima del primero y esto resulta la chispa que enciende la hoguera. El Poder Judicial, a través de su máximo órgano, la SCJ, emite precedentes judiciales (en el Perú, con especial énfasis en el ámbito penal) que vinculan sólo a la especialidad; por otro lado, el Tribunal Constitucional emite precedentes que vinculan a todos los particulares y a todos los poderes del Estado, incluido el Poder Judicial.

Este choque de planetas ha dejado hasta ahora como vencedor por K.O. al TC. Es más, la misma Constitución autoriza a que mediante un proceso de amparo – cuya última y definitiva instancia es el Tribunal Constitucional ‐ se revisen resoluciones judiciales emanadas de un proceso irregular.

Con este panorama es fácil advertir que en aquellos casos de gran sensibilidad jurídica o política se llegue a la violencia verbal entre magistrados de uno y otro órgano, cortesía de los medios de comunicación. Y se desatan interminables discusiones circulares. Es aquí dónde se observa que el problema es de diseño. Es error de fábrica. Mientras el Poder Judicial ingresa al checks and balance y existe un recíproco control entre los poderes del Estado, el último constituyente peruano omitió peligrosamente control alguno para el Tribunal Constitucional. Por ello el ambiente de ensoberbecimiento en que vive el supremo intérprete de la Constitución. Las autodenominaciones compiten entre ellas:

“Alto Tribunal”:

“El objeto de la presente demanda es que este Alto Tribunal: 1) declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 7 de abril del 2009, recaído en el proceso penal que se le sigue al beneficiado por el delito contra la salud pública ‐ tráfico ilícito de drogas (microcomercialización) (Expediente N.° 13607‐2009), por cuanto, según refiere el accionante, se le abrió proceso penal con una modalidad

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delictiva que no fue materia de denuncia; 2) se declare la nulidad del mandato de detención por cuanto carece de motivación al pretender que un ciudadano extranjero acredite domicilio y trabajo conocido en el Perú; 3) se le procese en un plazo razonable.” 9

“Premunido de autonomía procesal”10 para justificar decisiones que no encuentran sustento legal ni constitucional, está poniendo al estado peruano a expensas de las decisiones del supremo intérprete:

“La configuración del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para “fijarse” sus propios límites (piénsese en el principio iura nóvit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narración propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en más de una ocasión, una pretensión distinta o, en algunos casos, incluso ha podido “convertir” un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar “una mejor protección” al recurrente.

Estas “operaciones” procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle, quien se ha referido en feliz frase a la “autonomía procesal del TC”], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este “sacrificio de las formas procesales” sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.”

Los errores no han sido pocos. Recemos porque los siete magistrados siempre estén iluminados y precisos. A nivel nacional no hay vuelta de rosca sobre esas decisiones.

2.2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Es moneda corriente escuchar como argumento de un discurso que nos encontramos en un “Estado Legal de Derecho” o “Estado Social de Derecho” o, simplemente, un “Estado de Derecho”, para señalar que son las condiciones ideales de toda convivencia humana dentro de un Estado que se precie de serlo.

9 Sentencia 4119‐20005‐PA/TC. Fundamento 38

10 Sentencia 5377‐20009‐HC/TC. Fundamento 1


Ahora, como corolario de la metamorfosis señalada líneas arriba que nos coloca en una nueva escenografía jurídica, debemos referirnos en adelante a un “Estado Constitucional de Derecho”.

El cambio no es baladí. No es un ajedrez de términos. Es mucho más. Es el reflejo exacto, una fotografía real del nuevo Estado del que todos formamos parte. Todas las adjetivaciones que antes acompañaban al Estado de Derecho se subordinan al nuevo Estado Constitucional de Derecho. Los Estados que aún sienten no serlos deben tener como objetivo inmediato y urgente alcanzar tal categoría por su propia subsistencia. De lo contrario, estarán, institucionalmente, con respirador artificial.

Entonces, surge la pregunta espontánea e inevitable al mismo tiempo: ¿Cómo reconocer a un Estado Constitucional de Derecho? ¿Cómo saber si el nuestro lo es? Decirlo es fácil. Lo difícil es corroborarlo de manera objetiva e indubitable.

Consideramos que tres son las características que debe tener todo Estado Constitucional de Derecho:

a. Supremacía jurídica de la Constitución

b. Separación contemporánea de poderes.

c. Reconocimiento, protección y eficacia de los derechos fundamentales.

Una lectura rápida y algo distraída nos llevaría a precipitarnos en un juicio y decir: “Pero esto existe desde siempre. Siempre fueron los requisitos mínimos de un Estado en los últimos doscientos años”. No es así. Una mirada más detenida y atenta podría llevar a reconocer pequeños cambios que constituyen el desenlace del nuevo escenario que pretendemos demostrar. Ayudaremos con nuestras cursivas, negritas y subrayados:

Supremacía jurídica de la Constitución

Separación contemporánea de poderes.

Reconocimiento, protección y eficacia de los derechos fundamentales.

Las variantes resaltadas han producido un sismo en el Derecho. Se han caído bibliotecas enteras y se han producido derogaciones tácitas en cantidades industriales. Intentaremos explicar cómo cada una de estas nuevas características ha ido aumentado la intensidad de este terremoto que ha tenido como epicentro la Constitución política de nuestros Estados.

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2.2.1 . Supremacía jurídica de la Constitución

Desde el amanecer del constitucionalismo hasta muy cerca de nuestros días, la esencia de los documentos constitucionales siempre ha sido política. Su despertar a comienzos del siglo XVIII así lo exigía: establecer una valla, un freno al exceso de poder. En cualquier punto de Latinoamérica, si pedimos que nos acerquen una Constitución, la portada de la misma rezará el siguiente epitafio: “Constitución Política de…”. Aunque su raíz más profunda la encontramos después de la Segunda Guerra Mundial, ha sido en la última década del siglo XX ‐con la confluencia de varios factores y los vientos frescos que asoman al final de una centuria en todos los campos del saber‐ en que se ha dado la aparición del apellido materno de la Constitución Política: Jurídica. Y todos sabemos que este cambio de identidad conlleva a importantes consecuencias.

Este fenómeno, que el estudioso peruano CASTILLO CÓRDOVA denomina una nueva concepción de la Constitución, se deriva precisamente de una nueva concepción del Estado11 ; significa que se deja de lado el concepto enunciativo, declarativo y retórico del constitucionalismo clásico para convertirse en una norma que vincula por partida doble: al poder político y a los particulares. A partir de esto, las disposiciones de la Constitución son normas superlativas y abiertas a valores que conllevarán –como se verá líneas abajo‐ a una eficacia de los derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a este fenómeno. En el tercer fundamento jurídico de la sentencia 5854‐2005‐PA/TC abunda:

“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso abandonar la tesis según la cual la Constitución era una mera norma política, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una Norma con contenido vinculante para todos. Significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria para dar paso al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías.”

Como corolario de lo esgrimido se desprende: primero, una irradiación de los derechos fundamentales a todo el ordenamiento jurídico nacional. A esto es lo que se ha denominado “la constitucionalización del Derecho”; segundo, al ser los postulados constitucionales abiertos, incompletos e imprecisos por naturaleza, cobran una importancia mayúscula los entes encargados de concretar estos

11 Castillo Córdova Luís, El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Lima, Primera Ed., ARA

Editores, 2008


postulados. Y el órgano que determina, completa y precisa el texto constitucional en un nivel superior es el Tribunal Constitucional. Como se aprecia, ya se va delineando la silueta de la sombra que asoma en forma inesperada.

El Tribunal Constitucional no ha dejado pasar oportunidad para señalar sus funciones. Así, en la sentencia N.º 0054‐2004‐AI / TC, en el fundamento jurídico 16, se extiende:

“El Tribunal ha resaltado que sus funciones en un Estado Democrático son tres, a saber: a) la valoración de la norma sometida a control constitucional, b) la labor de pacificación, pues con sus pronunciamientos, cuyos efectos puede modular de acuerdo al c. presentado, soluciona controversias, y c) la labor de ordenación, en el sentido de que tiene una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho ‐en especial sobre los órganos jurisdiccionales‐, y sobre los ciudadanos en general.”

Ya antes se había pronunciado sobre el mismo tema en la sentencia N.º 02409‐2002‐AA/TC, en el primer fundamento jurídico:

“El Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, vela por la preeminencia del texto fundamental de la república sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico del estado, se encarga de velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona, ejerce la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la constitución.”

Con estas premisas se definen después la supremacía normativa de la Constitución en la sentencia N.º 5854‐2005‐PA/TC:

“La Constitución es norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al "Derecho de la Constitución", esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (art. 51º), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (art. 45º) o de la colectividad en general (art. 38º) puede vulnerarla válidamente”

2.2.2. Separación contemporánea de poderes

Este nuevo escenario significa el fin de la concepción clásica del estado moderno. Un Estado en que se yergue la legalidad como cúspide del ordenamiento para dar paso a una norma distinta, diferente, pero –sobre todo‐superior: La Constitución jurídica.

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No es de extrañar entonces que ya no sólo aparezcan en escena los poderes clásicos del estado, sino que se sume un cuarto integrante: El Tribunal Constitucional. No habría ningún problema de incorporar un invitado que nadie esperaba, sino fuera porque este invitado de pronto pasó a ser el dueño de la casa y de la fiesta. Y ello altera las condiciones normales de presión y temperatura por las siguientes razones:

1. Colisiona su labor jurisdiccional con la del Poder Judicial. Y en caso de conflicto prevalece el que no es poder estatal, pues es el supremo intérprete de la Constitución.

2. Realiza labor legislativa a través de sus precedentes vinculantes y sus sentencias normativas, amenazando con ello al Poder Legislativo.

3. Sus decisiones son inimpugnables y vinculan a todos los poderes del Estado.

En el Perú de hoy, ambas instituciones conviven aún, pero lo hacen como aquellos matrimonios que procuran que sus grietas sean sólo internas, es decir, habitan la misma morada, pero en realidad no se hablan ni duermen juntos. Y como ocurre en estas situaciones, aunque se esfuercen en aparentar que todo marcha bien, siempre aparecen señales de esta escisión.

El Tribunal Constitucional peruano habla, opina y ordena. Y lo hace a través de su jurisprudencia. En uno de los más importantes conflictos de competencia que se han dado en el Perú entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, el Tribunal Constitucional se pronunció de la siguiente manera (sentencia Nº 0004‐20004‐CC/TC):

“Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes. Al respecto, encontramos una colaboración de poderes cuando el art. 104.° de la Constitución establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la L. autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboración de poderes cuando el art. 129.° de la Constitución dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo mismo con las normas constitucionales relativas al proceso de elaboración de la L. de Presupuesto.”

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2.2.3. Reconocimiento, protección y eficacia de los derechos fundamentales

Hasta hace menos de dos décadas muchos de los derechos fundamentales carecían de eficacia en la realidad. Ya es conocido que, luego de la segunda posguerra, fueron progresivamente reconocidos en los textos constitucionales. Al mismo tiempo también se regulaba su protección, vía habeas corpus y amparo, respectivamente. Sin embargo, en la realidad, su eficacia colisionaba con un muro inexpugnable: el Estado no estaba en condiciones de brindar una garantía total. La falta de presupuesto, el desbalance entre lo señalado en la Constitución y la realidad, además del imperio de una legalidad por sobre una Constitución romántica, eran factores que atentaban contra ello.

En este neoconstitucionalismo lo descrito ya no tiene espacio. Y es aquí donde es más notorio el giro que ha significado que en el Perú el Derecho se cree a partir de la jurisprudencia. Y si bien es que la jurisprudencia –entendida en rigor como el fallo de los más altos tribunales– del Poder Judicial ha existido desde siempre, ésta ha sido más persuasiva que obligatoria. Es a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, en diciembre de 2004, que surge la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Todo lo demás es corolario de esta figura.

Fue en los primeros años del nuevo milenio que el Tribunal Constitucional peruano ya asomaba con sentencias que buscaban la eficacia de los derechos fundamentales. El caso Azanca Meza García es emblemático. Esta mujer infectada de VIH y con anemia perniciosa crónica demandó al Estado para que le brindara los medicamentos específicos para su mal. El Poder Judicial, en las dos primeras instancias, no le dio razón a su pretensión por considerar que el derecho a la salud era un derecho fundamental progresivo y, por ello, la exigencia al Estado no podía ir más allá de sus posibilidades presentes. El TC resuelve declarar fundada la demanda señalando que en este caso –la mujer estaba desahuciada– también se estaba afectando el derecho a la vida, por lo que ordena al Estado que le brinde la medicación requerida y que, como parte de la ejecución de la sentencia, se establezca una supervisión semestral del cumplimiento de la resolución. Cuando se expidió la sentencia, Azanca Meza García tenía cinco días de fallecida. Empero, quedó la decisión para ser aplicado a casos sustancialmente iguales. La casuística se ha repetido de manera múltiple. Todo indica que debíamos ponernos de pie y tributar un aplauso interminable al supremo intérprete de la Constitución peruana. Sólo que la foto no ha salido completa. El fundamento 22 de la sentencia respectiva (2945‐2003 PA/TC) sostiene:

“Es innegable que en el c. de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la falta de recursos económicos ‐ como en el c.

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de la recurrente‐ no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad.

Únicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las manifestaciones no solo físicas, sino psicológicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia médica es casi nula. Es en este último c. donde la dignidad, la libertad y la autonomía de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional.”

Completa su concepto y posición en los fundamentos 26 y 28:

“Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora, el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.

La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo c., desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la

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prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.”

Otro de los casos paradigmáticos, pero en sentido contrario, es el de Manuel Anicama Hernández. En este proceso, el Tribunal Constitucional estableció los criterios para la procedencia del amparo residual en materia previsional. Y aunque es indignante que la residualidad del amparo en el Perú es inconstitucional, esto no es advertido fácilmente por académicos y conocedores. Lo que produjo estupor e indignación fue que 5000 casos que tenían la misma lógica que el caso Anicama fueron devueltos a fojas “0” para que sean revisados nuevamente bajo los parámetros establecidos. Es decir, tuvo una grosera aplicación retroactiva.

De manera más reciente también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, y esto ha significado revocar la motivación y decisión basada en el texto expreso de la L. sustantiva y crear –vía jurisprudencia– nuevas figuras jurídicas. Así, en el expediente Nº 09332‐2006‐PA/TC, caso Reynaldo Armando Shols Pérez, se narra lo siguiente en los antecedentes:

“Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carné familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de vejación hacia el actor en su condición de socio, afectándose con ello su derecho a la igualdad.

Manifiesta que durante los últimos años la emplazada otorgó, sin ningún inconveniente, el carné familiar a los hijastros considerándolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetización, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectuó la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija; denegándose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como hija del socio.”

En el Perú, el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia los procesos de Jurisdicción de la Libertad, ante la denegatoria del Poder Judicial. En el presente caso, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda, estimando que el estatuto del Centro Naval del Perú, en su art. 23º, no regula la situación de los hijastros; en consecuencia, no existe discriminación alguna, porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carné familiar como hija del socio. Reynaldo Armando Shols Pérez interpone recurso de apelación y la Primera Sala Civil de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carné familiar, por lo que para su representación legal se deberán

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considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela expresamente señaladas en el CC.; que siendo ello así, se aprecia que el recurrente no es padre ni representante legal de la menor, y que alegar que está a cargo de su hijastra, no implica la acreditación de su legitimidad para obrar.

En sentencia publicada el 5 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y ordenó a la demandada que no realice distinción alguna entre los hijos del demandante y su hijastra. Sus principales argumentos fueron:

“(…) 6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional, la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”.

7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

Las Familias Reconstituidas

8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente c., por lo que se procederá a revisarlo.

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10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. p.ej., del art. 237.° del CC., se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (art. 242.° del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado.

12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida.

13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo del art. 6.° de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.

14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el art. 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia(…).”

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Es cierto también que no ayuda mucho que las principales normas sustantivas se hayan hecho bajo la plantilla de la Constitución de 1979 y que no transiten por los mismos carriles que la Constitución actual de 1993.

Ya recorrimos el primer cuarto del año 2010 y la situación sigue entrampada. Un Poder Judicial que proclama su investidura de poder estatal desde el amanecer de las repúblicas y clama por tener el protagonismo de antaño. Y en la otra orilla, el Tribunal Constitucional, con su frescura de juventud y la fuerza de un tsunami que no encuentra freno en los peñascos y que disfruta de este nuevo escenario que le calza a la medida. Y no se divisa ninguna patología cercana que lo debilite. Ni estornuda. Ni bosteza siquiera. Tiene la fortaleza de un atleta olímpico.

Ha sido nuestra intención mostrar la perspectiva inca. Cada uno de los asistentes a este Congreso podrá tener la suya y, a partir de ella, proponer soluciones que ayuden a destrabar un conflicto que, visto desde cerca, no parece tener otra respuesta que la de un magistrado argentino: ¡Eliminen uno de los dos… y ya!

No podemos dejar de mencionar la escasa importancia que se le ha dado al cambio del amparo alternativo (en el que las partes elegían, ante la supuesta vulneración de su derecho fundamental, si recurrían a la vía ordinaria o a la tutela de emergencia del amparo) por el amparo residual (en el cual el Estado es el que determina cuáles serán vistas en el amparo y cuáles se ven en vías igualmente satisfactorias). Pareciera que todo el garantismo y los principios pro homine que figuran en la doctrina y jurisprudencia nacional sufren un vacío en este punto en particular. ¡Como si lo más conveniente para el Estado estuviera por encima de los derechos de los ciudadanos! El razonamiento es elemental:

La Constitución Peruana regula taxativamente las causas del amparo en el art. 200º, inc. 2:

“(…) La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.”

Empero, el art. 5º, inc. 2 del CPCons., señala que no proceden los procesos constitucionales cuando:

“(…) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;(…)”

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Como se puede observar, el Código Procesal Constitucional excede los parámetros de improcedencia del texto constitucional. Siendo el art. que regula en la Constitución Peruana la improcedencia del amparo, este debe interpretarse restrictivamente. No existe ninguna acrobacia interpretativa que permita legitimar lo regulado en el Código Procesal Constitucional.

Como si no fuera suficiente, el art. 25º, inc. 1, de la CADH, señala:

“(…) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la L. o la presente CADH, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.(…)”

Y como para que no se desfigure el significado de “recurso rápido, sencillo y eficaz”, la Opinión Consultiva OC 9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos descarta la posibilidad de vías igualmente satisfactorias:

“(…) Como ya lo ha señalado la Corte, el art. 25.1 de la CADH es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales (El habeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16,párr. 32 ). Establece este art., igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la CADH, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la L. de donde se concluye, a fortiori, que el régimen de protección judicial dispuesto por el art. 25 de la CADH es aplicable a los derechos no susceptibles de suspensión en estado de emergencia.

El art. 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la CADH los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25 ), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la CADH a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente).

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Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la CADH constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la L. o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un c. dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, p. ej., cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (…).”

CONCLUSIONES

En medio de posiciones que se ubican en las antípodas, existe solo una verdad innegable: La justicia constitucional se ha desbordado en el Perú. No nos alcanzaría la vida para poder dar un veredicto final: Si la existencia de un Tribunal Constitucional es positiva o negativa. Como casi siempre, la razón parece instalarse en medio del polvorín: Sí es positiva, pero con límites. Y como interrogantes de infante que a una pregunta le sobreviene otra y otra, como si en el vientre materno hubieran tenido clases de Aristóteles: ¿Quién pondría esos límites? ¿Sobre qué parámetros se establecerán? ¿Qué garantiza que sean criterios jurídicos y no políticos? ¿Y a quién rendiría cuentas el poder que lo determine?... y así por los siglos de los siglos.

Como en los problemas de física elemental en que el rozamiento es igual a “0”, imaginemos que estos límites se dan de una manera estrictamente jurídica, con asepsia política. ¿Será la solución? La insatisfacción es consustancial a la naturaleza humana. Seguirían las discusiones circulares. Sigamos con propuestas para que el desborde se detenga y no terminemos ahogándonos en un desierto.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACOSTA SANCHEZ, JOSÉ — Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Tecnos,

Madrid, 1998.

CASTILLO CORDOVA LUÍS — El Precedente judicial y el precedente constitucional, Lima, Primera ed.,

ARA Editores, 2008. — El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana, en

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, t. II, Honrad Adenauer Stiftung, Mdeo.

HABERLE PETER — El Estado Constitucional, trad. de Fix‐Fierro, Hector, Universidad

Autónoma de México, México DF, 2003.

ZAGREBELSKY, GUSTAVO — EL DERECHO DÚCTIL. 5TA EDICIÓN MADRID, ED. TROTTA, 2003.


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Los Derechos Humanos en la Teoría del Proceso

Por Gustavo Calvinho

SUMARIO 1. Exordio 2. El derecho con derechos humanos y el proceso a partir de los derechos

humanos 3. La importante distinción conceptual entre proceso y procedimiento 4. El hombre como punto de inicio: el concepto de instancia y su clasificación 5. El proceso 5.1. Las notas constitutivas del proceso 5.1.1. La conducta 5.1.2. La serie 5.1.3. La nota distintiva: la proyectividad

5.2. Causa, razón, fin y objeto del proceso 5.3. La actividad procedimental y el control de los sujetos procesales 5.4. El proceso como método de debate 6. El procedimiento 7. Proceso, procedimiento e imparcialidad 8. Consideraciones sobre el sintagma debido proceso 9. Proceso, derechos humanos y democracia 10. Recapitulación Bibliografía

1. EXORDIO

En estos tiempos, la adopción y proclamación por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 de la DUDH ―y su consecuente Derecho Internacional de los Derechos Humanos― constituye, sin dudas, un hito insoslayable para toda teoría jurídica que se precie

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de tal. La profunda transformación con la que conmovió al mundo del derecho acepta que el hombre ocupe el sitial de honor como centro y fin del sistema1.

Sin embargo, el avance en materia de derechos humanos en cuanto a su reconocimiento, no encuentra pleno correlato cuando de su efectivización se trata. A su turno, tras la crisis del legalismo ―y la consecuencia de entenderse mayoritariamente que el derecho no se circunscribe únicamente a la ley― afloraron en la Europa y la América del siglo XX diversas vertientes del pensamiento jurídico que replantearon no sólo importantes conceptos, sino también el sistema de fuentes, la interpretación jurídica y la función de los jueces conocida hasta entonces. Así es como desde algún sector del autodenominado neoconstitucionalismo se ha graficado cierta idea evolutiva remarcando que el papel protagónico del siglo XIX ha pertenecido al Poder Legislativo y el del siglo XX al Poder Ejecutivo, esperando que el rol principal del siglo XXI recaiga en la judicatura.

En varios países se está viviendo un fenómeno de excesiva juridificación, pues las líneas divisorias entre derecho y política ya no son nítidas ni fáciles de determinar. Los reiterados incumplimientos de la administración que dejan insatisfechas gran parte de las demandas de derechos sociales y algunas fallas en el sistema político, jurídico y social, convierten al Poder Judicial en la última alternativa para la persona de carne y huesos. Esta breve pincelada de la realidad actual confirma un protagonismo judicial que, en muchos casos, los coloca en depositarios de la última palabra.

Pero no se trata de pronunciar cualquier palabra, sino aquella que sea respetuosa de los derechos fundamentales y fruto de la observancia de un método anclado en la dignidad de la persona humana. De lo contrario, todo el sacrificado y extenso recorrido político y jurídico transitado en las últimas centurias buscando dividir, limitar y controlar el poder ―recurriendo a ideales democráticos y republicanos e impulsando el Estado de derecho y las enseñanzas del constitucionalismo moderno― de poco sirve si no se fijan las condiciones de validez que debe cumplir la decisión de cierre. Se trata de evitar incurrir en la involución que significa dejar abierta la puerta para que se entremeta el poder arbitrario.

Un sistema social, político y jurídico que privilegie al hombre necesariamente debe declarar, reconocer ―explícita o implícitamente― y promover un núcleo de derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana, en cuyo seno

1 Nos tomamos la licencia de parafrasear al prestigioso constitucionalista argentino Germán BIDART

CAMPOS, quien en su obra póstuma nos recordaba que siempre hay que priorizar a la persona como centro y fin del ordenamiento jurídico. Y que tal centralidad y primacía de la persona viene aliada a la libertad y a los derechos. V. BIDART CAMPOS, Germán, Nociones constitucionales. Las intersecciones iusnaturalistas de la Constitución. Ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 105.

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encontramos un cúmulo de garantías que hacen a su protección, que comparten con los derechos humanos su génesis en la dignidad humana. Entre ellas, sobresale la garantía de garantías: el proceso, al que se arriba desde un derecho fundamental ―el de peticionar a las autoridades, que permite el acceso a la justicia― para convertirse en el ámbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro derecho humano ―el de defensa en juicio―, al tiempo que se funda en otros derechos fundamentales que más adelante mencionaremos.

Sin embargo, esta perspectiva no es aún moneda corriente en el procesalismo latinoamericano, que no logra despojarse de estructuras construidas con anterioridad a la DUDH, donde el punto de apoyo es autoridad que imparte justicia ―en vez del hombre que necesita recurrir a ella―.

El propósito de este trabajo ―que ceñiremos al campo especulativo― es delinear una teoría del proceso basada en el respeto a los derechos humanos, considerando un sistema democrático pro homine, cuyo eje es el hombre.

2. EL DERECHO CON DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO A PARTIR DE LOS

DERECHOS HUMANOS

En sintonía con lo expuesto, como por inercia, gran parte de las explicaciones sobre el derecho siguen alimentándose con ideas de otros tiempos, donde ni por asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que trasladara el epicentro de la soberanía y la autoridad a la persona humana. Puede resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos ―incluyendo variada terminología, como derechos del hombre, fundamentales, morales2, inherentes a la persona, naturales, esenciales, etcétera― se consideran para todo, salvo para intentar establecer la definición del derecho.

El profesor Javier HERVADA nos ilustra brillantemente al respecto. Destaca que comúnmente se entiende por derechos humanos aquellos derechos que el hombre tiene por su dignidad de persona3 ―o, si se prefiere, aquellos derechos inherentes

2 Según Rex MARTIN, existe acuerdo general entre los filósofos en que los derechos humanos son

derechos morales. Aclara que el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma función que cumplía el vocablo natural: la descripción de los derechos como naturales daba a entender que no eran convencionales o artificiales, en el sentido en que lo son los derechos jurídicos. V. MARTIN, Rex, Un sistema de derecho. Trad. de Stella Álvarez. Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, p. 96.

3 Se enfatiza que la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los

demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un

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a la condición humana― que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que preexisten a las leyes positivas, ellas los declaran y reconocen ―y nunca los otorgan o conceden―4, de manera tal que son consideradas justas si respetan los derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos5; incluso se admite que la falta de reconocimiento genera legitimidad al recurso a la resistencia ―activa o pasiva―6.

Si los derechos humanos ―continúa el jurista de la Universidad de Navarra― no constituyen un espejismo, parece claro que tienen una relación íntima con el concepto de derecho. No obstante, los filósofos del derecho, al intentar llegar a un concepto de derecho, no han tenido en cuenta ―al menos en debida proporción― los derechos humanos. A partir de allí, HERVADA subraya la contradicción en que incurren los filósofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean propiamente derechos: siguen llamándoles derechos, pero en realidad estiman que se trata más bien de valores, postulados políticos, exigencias sociológicas, etcétera. Y remata que el origen de estas opiniones se encuentra en la negación a que pueda preexistir un derecho fuera de la concesión u otorgamiento de la ley positiva, ya que consideran únicamente a ésta como verdadero derecho7.

Sin dudas, los apuntes precedentes nos ayudan a reflexionar sobre dos aspectos que bien merecen ser tomados en consideración.

En primer lugar, el recurrente anuncio desde distintas corrientes que ensalzan la importancia de los derechos humanos para el mundo jurídico, muestra paradójicamente a esos mismos derechos humanos al margen de toda definición de derecho. En segunda posición, parece quedar al descubierto cierta inconsistencia argumental en el juspositivismo que asimila y limita el derecho a la ley positiva, pues queda huérfana de explicación la innegable preexistencia de los derechos humanos respecto al ordenamiento jurídico positivo: aquéllos nacen con el hombre, transmiten o proyectan un contenido inmanente de justicia y son inherentes a la persona humana, creadora del ordenamiento aludido en su propio beneficio ―de allí que éste los declara y reconoce―. Incluso, cuesta disimular las dificultades de acercamiento de esta línea de pensamiento filosófico con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en los pactos y tratados internacionales que lo integra decididamente se ha inclinado por la terminología y

valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás. V. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de derechos fundamentales. Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción de Chile N° 15, 2007‐1, Concepción, 2007, p. 44.

4 Cfr. HERVADA, Javier: Escritos de derecho natural. 2ª edicion ampliada. Ediciones Universidad de

Navarra, Pamplona, 1993, p. 452. 5 Ibídem, p. 454.

6 Ibídem, p. 452.

7 Ibídem, pp. 457/458.


la orientación jusnaturalista, única compatible con un sistema de derechos preocupado por la persona humana y su dignidad, y que implícitamente trae aparejado un núcleo de derechos fundamentales distinguible del derecho positivo. Igual suerte corren las ideas culturalistas, pues en definitiva no dejan de sostener que los derechos humanos constituyen una creación o producto del propio hombre, desconociendo su carácter de esencialidad e inherencia a su ser.

Por consiguiente, podemos concluir que, si se acepta sin cortapisas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el derecho positivo como el derecho natural son parte de un sistema jurídico que, si bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas, únicamente puede construirse y sostenerse a partir de la declaración, reconocimiento y protección de los derechos que son inherentes a la naturaleza y dignidad humanas, garantizados por algún medio respetuoso de ellos. De lo contrario, no superarán la categoría de derechos nominales: no funcionarán como derechos por su propia endeblez e incompletitud. Allí comienza a tallar el problema de la efectivización.

Aceptando que no podemos insistir en analizar el derecho sin considerar los derechos humanos, sería contradictorio proponer herramientas o instrumentos para su resguardo que no los respeten. Resulta ineludible, pues, que el derecho procesal revise y repiense sus conceptos fundamentales, figuras y teorías.

Su objeto de estudio ―el proceso― no queda al margen de la cuestión. Es la garantía de garantías que ultima ratio el sistema reconoce como perteneciente al hombre, a fin de que los derechos no se limiten a la inerte declaratividad del papel: además pueden así cobrar vida en la plenitud de su respeto y ejercicio. En consecuencia, un sistema que reconoce los derechos humanos inexorablemente debe hospedar un proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser así, asomará una aporía: cada vez que se logre el respeto de algún derecho a través del proceso se estará violando algún derecho humano. Esta afirmación, que puede parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos procedimentales que no respetan adecuadamente el derecho fundamental de defensa en juicio.

Antes de profundizar el examen sobre el proceso ―partiendo de los derechos humanos― verteremos alguna digresión acerca de la importancia de su deslinde conceptual con el procedimiento.

3. LA IMPORTANTE DISTINCIÓN CONCEPTUAL ENTRE PROCESO Y

PROCEDIMIENTO

En nuestra opinión, se forjarán nuevos horizontes en el derecho procesal en la medida que se acierte en el mensaje que se transmita para el entendimiento del

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deslinde conceptual entre proceso y procedimiento. Se trata de un punto medular que, asimismo, resulta vital a la hora de mostrar identidad propia como disciplina jurídica.

Repetida desatención en el uso del lenguaje procesal lleva a que más de una vez nos encontremos con el empleo indistinto de ambos términos, inconveniente que proviene de su uso corriente. Aún hoy es habitual utilizarlos como sinónimos en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en temarios y ponencias de congresos de la materia y en códigos y normas sancionados últimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y proceso sucesorio siguen siendo muy sencillas de encontrar.

Ya hace tiempo que algunos autores ―como Francesco CARNELUTTI― han detectado correctamente el problema que crea para el estudio del derecho procesal el lenguaje corriente, en razón de la afinidad de los vocablos proceso y procedimiento. Desde el punto de vista del uso común ―decía el maestro italiano― se puede considerar que se trata de dos sinónimos, pero en el uso de la ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos; desgraciadamente los juristas, no habituados todavía al rigor en la elección de las palabras, los cambian a menudo, con resultados deplorables para la claridad de la exposición8. La doctrina, en líneas generales, no ha logrado dar adecuada solución conceptual al costado diferenciador entre proceso y procedimiento.

La autonomía lógico‐jurídica de las dos figuras permite que sus elementos y estructuras sean considerados por separado, aunque en la práctica reiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta coincidencia temporal en cuanto a la manifestación haya provocado alguna confusión9.

Reviste especial interés desmembrar y apreciar adecuadamente el proceso y el procedimiento para un estudio sistemático y con aspiraciones metodológicas científicas de nuestra disciplina en dirección hacia el hombre y los derechos humanos, dadas sus implicancias no sólo teóricas, sino también empíricas. Como aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece en todas las instancias y el proceso sólo es hallable en la acción procesal y no en las restantes instancias. De lo que puede extraerse que todo proceso necesariamente contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso.

De lo anterior extraemos la primera pista para explicar ambos conceptos: el recurrente concepto de instancia ―que en el sentido aquí otorgado, nada tiene que ver con el grado de conocimiento judicial―. Por allí comenzaremos.

8 Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5ª ed. italiana por Santiago

Sentís Melendo. Ed. EJEA, Bs. As., 1959, t. I, pp. 419/420. 9 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, El derecho procedimental. Ed. Cárdenas, México D.F., 2002, p. 628.

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4. EL HOMBRE COMO PUNTO DE INICIO: EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU

CLASIFICACIÓN

Dante BARRIOS DE ÁNGELIS enseñaba que era apropiado comenzar por la determinación del concepto, pero antes de fijarlo convenía delimitar su alcance, frente al que podía haberle correspondido a la noción, puesto que noción y concepto son magnitudes confundibles. Así, estimaba que noción es entendimiento primario, impreciso pero suficiente para distinguir su objeto de otro objeto, toda vez que no se lo someta a un análisis riguroso. Concepto, al contrario, es un pensamiento que describe de modo inequívoco un objeto; se diferencia de la definición en que ésta explicita enteramente los contenidos de un concepto10.

Para que el concepto de proceso sea edificado con los derechos humanos, se precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona humana. Así, el punto de inicio y eje común es el hombre.

Esta perspectiva, trasladada al plano teórico, nos conduce a la idea de instancia en la acepción utilizada que ―como expresamos― en esta ocasión no queda ligada con los distintos grados de conocimiento judicial. Será considerada, en cambio, como una derivación del derecho fundamental de peticionar a las autoridades ―consagrada explícita o implícitamente11 en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos12― y del dinamismo que le reconocemos a la norma procedimental ―dado que su estructura no es disyuntiva como en la norma estática, sino que tiene continuidad consecuencial pues a partir de una conducta encadena imperativamente una secuencia d 13e conductas― .

Se ha comentado, siguiendo a Eduardo COUTURE, que el descubrimiento de BRISEÑO SIERRA ―al captar la estructura dinámica de la norma procedimental― vino a tener la misma significancia científica que, para la física moderna, asumió la división del átomo. Es que este dinamismo ilumina íntegramente el fenómeno de

10 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Teoría del Proceso, 2ª ed. Ed. B de F, Bs. As., 2005, p. 12.

11 La consagración de los derechos implícitos en los diferentes ordenamientos se fundan en que los

derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre‐existentes y superiores a toda constitución o instrumento del derecho internacional de los derechos humanos. La inclusión de estos derechos implícitos conforma un sano reconocimiento de que las limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepción de manera explícita de todos los derechos humanos, sirviendo por lo tanto de mecanismo para su permanente positivización.

12 La libertad de petición contenida en el primer borrador de la DUDH y en varias de sus revisiones, no

figura en la redacción definitiva por iniciativa de Gran Bretaña. Cfr. PADILLA, Miguel M., Cómo nació la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Revista Jurídica Argentina La Ley. Ed. La Ley, Bs. As., t. 1988‐E, p. 1084.

13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal. Ed. Rubinzal‐Culzoni,

Santa Fe, 1992, primera parte, p. 36.

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la acción y del proceso, permitiendo su plena comprensión14. Por nuestro lado, destacamos que los profundos estudios del jurista mexicano citado se han transformado en punto de partida para la elaboración de una estructura sistémica procesal que vincula al hombre con los derechos fundamentales, sin soslayar ni a las disposiciones constitucionales ni al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona humana, privilegiándose así a quienes recurren a la justicia.

El reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades permite la vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario las personas quedarían a merced de la voluntad del poder y sin participación alguna. Es una civilizada manera de vincular al hombre con el Estado, de expresarse para ser oído y de obtener una resolución acorde al derecho. De allí que todo sistema jurídico que se precie de democrático contemple esta posibilidad, ya sea ―tal como asentamos― explícita o implícitamente.

Desde este ángulo, la instancia es el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no puede precisarse de antemano15. Con este concepto, junto a la idea de dinamismo, el derecho procesal logra nuevos bríos, a partir de ideas gestadas hace medio siglo y que continúan en constante expansión hasta nuestros días, a raíz de su acercamiento con los derechos humanos.

Ya el aquí recordado Eduardo COUTURE en el primer tomo de sus Estudios de derecho procesal civil16 venía aceptando la importancia del derecho constitucional de petición desde que la acción procesal constituía una forma típica de aquél al ser su especie, haciendo evolucionar el aporte del constitucionalismo del siglo XIX que, desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera Humberto BRISEÑO SIERRA poco tiempo después, al no limitar su concepción a la

14 Cfr. BENABENTOS, Omar Abel y FERNÁNDEZ DELLEPIANE, Mariana, Explicaciones sobre el sistema

normativo en el derecho y en derecho procesal (nuevas reflexiones sobre la acción procesal). Publicado en el Suplemento de Derecho Procesal de El Dial.com, año XI, Nº 2557 del 23 de junio de 2008, dirigido por los Dres. Federico Domínguez, Omar Benabentos y Héctor Leguisamón. Ed. Albremática, Bs. As., 2008, DCE60. En http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCE60.html&pie=DCE60&direc=1, 10 de agosto de 2009.

15 En esta línea, v. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Ed. Cárdenas, México D.F., 1969,

volumen II, pp. 169 y 171. V. también ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción… op. cit., primera parte, p. 37.

16 V. su célebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantías constitucionales del proceso

civil. Ed. Ediar, Bs. As., 1948, t. 1, p. 34.

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petición sino al incorporar la noción de instancia y lograr clasificarla en seis posibles: petición, denuncia, querella, queja, reacertamiento y acción procesal17.

La petición es una declaración de voluntad con el fin de obtener un permiso, habilitación o licencia de la autoridad; la denuncia es una simple participación de conocimiento a la autoridad; la querella es una declaración de voluntad para que se aplique una sanción a un tercero; la queja es la instancia dirigida al superior jerárquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente sancione; el reacertamiento también se dirige al superior jerárquico pero con el fin de que revoque una resolución del subordinado. Puede advertirse un detalle no menor: que estas cinco clases de instancias presentan una relación dinámica sólo entre dos sujetos, que actúan como peticionante y como autoridad.

La acción procesal, en cambio, es el único tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad ―juez o árbitro―. Por consiguiente, exclusivamente la acción procesal constituye una instancia proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura inconfundible con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una pretensión de carácter conflictivo ―ya que son dos partes las que discuten sobre su concesión― que arranca de su titular, pasa por la jurisdicción y termina en el ámbito jurídico de quien debe reaccionar, aunque no lo haga18. Este derecho de acción presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posición unitaria del derecho procesal.

Con estas sucintas referencias a la instancia y su clasificación, estamos en condiciones de ingresar a los dominios del proceso y del procedimiento.

5. EL PROCESO

Más allá de las numerosas definiciones dadas por la doctrina sobre el proceso, nos interesa particularmente examinarlo como garantía para el resguardo de derechos reconocidos explícita o implícitamente, respetando cierta metodología y sistematización.

17 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, op. cit., volumen II, pp. 172/182 y Compendio de

derecho procesal, Ed. Humanitas, México D.F., 1989, p. 173. Por su parte, ALVARADO VELLOSO ―v. Sistema procesal: garantía de la libertad, Ed. Rubinzal‐Culzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 55/65― entiende que son cinco las posibles instancias: petición, reacertamiento, queja, denuncia y acción procesal.

18 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio… op. cit., p. 174.

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Esta plataforma ―per se― descarta aquellos intentos basados en la fusión o amalgama conceptual entre proceso y procedimiento. Sin embargo, lo apreciado no basta para acceder al entendimiento cognoscitivo del proceso, pues es menester, ante todo, la observación de sus datos esenciales. Entonces, habrá que hallar y examinar sus notas constitutivas primero y establecer luego cuál es su nota distintiva, aquélla que lo hace inconfundible.

5.1. LAS NOTAS CONSTITUTIVAS DEL PROCESO

Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la ausencia de al menos una de ellas indicará que estamos frente a otro fenómeno. Para hallarlas apuntaremos a los datos cuantificables que lo integran, que a su vez se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos principales que en él actúan.

El aspecto constitutivo e imprescindible está compuesto por conductas ―comprendiendo las omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebeldía o abandono del proceso―. Estas conductas serán llevadas a cabo por el demandante, la autoridad que juzga y el demandado ―y en su caso, los terceros que se conviertan en partes procesales― y se repiten en serie con la particularidad de que tienen un carácter proyectivo, pues son enlazadas por la acción procesal ―única instancia proyectiva―.

El proceso ―según enseñanzas de Humberto BRISEÑO SIERRA― es, entonces, una serie de actos proyectivos. Si la índole institucional explica la coexistencia de normas públicas y privadas, principio de transitividad, la nota referente a la serie destaca el dinamismo o la continuidad del dinamismo de las instancias que, de por sí, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie ―agrega el autor en cita― es algo más que movimiento conceptuado, es progreso, es avance19. Lo propio, lo exclusivo del proceso es el seriar las instancias o los actos proyectivos20. Los elementos son los actos proyectivos y la estructura es la serie21.

En consecuencia, entendemos que la conducta, la serie y la proyectividad son notas constitutivas del proceso. A continuación las examinaremos brevemente.

5.1.1. LA CONDUCTA

En primer lugar, expusimos que el proceso se genera a partir de conductas humanas ―incluso omisivas― de sujetos, agregando que se conectan por medio

19 Ibídem, p. 244.

20 Ibídem, p. 245.

21 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, op. cit., vol. III, p. 112.

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de un procedimiento y que se exteriorizan canalizándose por algún medio de expresión respetando ciertas condiciones de lugar, tiempo y forma.

Empero, la actividad es nota constitutiva mas no distintiva del proceso, pues también el procedimiento se edifica con actos. Profundizando la observación dirigiéndose a la praxis, se ha advertido sobre casos donde un mismo acto que sirve al proceso es utilizado en el procedimiento, cuestión que parecería absurda o hasta contradictoria si no fuera porque todo acto tiene una manifestación y varios significados22. Entonces, la misma conducta es suficiente para promover la iniciación de la secuencia de conexiones y la iniciación de la instancia proyectiva; no hay necesidad de dos escritos, uno en que se consigne la conexión y otro en que se concreten las pretensiones que hacen de la instancia el sentido de proyectividad23. Lo expuesto sintoniza con la apuntada necesidad que tiene todo proceso de contener un procedimiento.

5.1.2. LA SERIE

La segunda nota constitutiva del proceso es la serie, estructura que tiene su importancia no sólo por vincular ordenadamente conductas y proyectividad, sino porque contribuye con el dinamismo de las instancias bilaterales.

Este aporte dinámico hace inevitable el tratamiento de lo que se entiende por serie en la elaboración del concepto en examen. Quien, a nuestro juicio, ha presentado una insuperable explicación sobre este punto es el profesor argentino Adolfo ALVARADO VELLOSO. Nos permitiremos tomar de su obra lo pertinente.

Castizamente, serie es el conjunto de cosas relacionadas entre sí y que se suceden unas a otras. Pero esta noción muestra numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente. Así, aparecen las series aritméticas (1‐2‐3‐4‐5), geométricas (2‐4‐8‐16‐32), alfabéticas (a‐b‐c‐d‐e), cronológicas (enero‐febrero‐marzo‐abril y lunes‐martes‐miércoles‐jueves), etcétera, resultando de fácil comprensión por todos24.

Estos ejemplos tienen como particularidad que un elemento de la serie sucede necesariamente a otro en la composición del total pero puede ser extraído de ella para tomar vida propia. Es decir que el significado de cualquiera de estos elementos no varía, integre o no la serie que compone. Inclusive, a veces si se toman dos o más elementos de la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse

22 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio…, op. cit., p. 250.

23 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, El derecho procedimental, op. cit., p. 628.

24 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción…, op. cit., primera parte, pp. 61 y 234.

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entre sí logrando resultados diferentes ―v. gr., con el 1 y el 2 se puede formar el 12 o el 21―25.

Lo anterior nos avisa que la serie que es nota constitutiva del proceso debe precisarse en mayor medida. De allí que ALVARADO VELLOSO entienda que se trata no de cualquier tipo de serie, sino específicamente de una serie lógica. Se apoya en que ella se puede presentar siempre de una misma e idéntica manera, careciendo de toda significación el aislamiento de uno cualquiera de sus términos o la combinación de dos o más en un orden diferente al propio de la serie. Lo lógico de la serie procesal es su propia composición, ya que siempre habrá de exhibir cuatro fases ―ni más ni menos― en un orden determinado: afirmación‐negación‐confirmación‐evaluación26. El carácter lógico de la serie ―remata― se presenta irrebatible a poco que se advierta que las fases del proceso son las que deben ser ―por una lógica formal― y que se hallan colocadas en el único orden posible de aceptar en un plano de absoluta racionalidad27.

Cabe intercalar algunas enseñanzas de la epistemología surgidas de la pluma del inolvidable Juan SAMAJA, que resultan de gran utilidad y aplicación al tema que estamos abordando, al explicar su preferencia por el empleo del término fases en vez de etapas, porque este último acarrea una metáfora mecánica, aludiendo a estaciones de un cierto camino. Por el contrario, al hacer mención a fase se introduce una metáfora más rica y más próxima a la complejidad real de las relaciones que se dan entre los componentes. A lo que se suma que el análisis sistemático de cada una de las fases en sus componentes presenta dificultades no sólo en cómo llevar a cabo el aislamiento de tales unidades concretas de acción, sino también en cuanto a cómo pensar y preservar las vinculaciones y transiciones entre ellas28.

El carácter lógico de la serie procesal respetuosa de un orden que resta utilidad a la separación de sus componentes, hace preferible la mención de fases en vez de etapas. La seriación dinámica de conductas proyectivas del proceso obedece a un orden que respeta su esencia, a la cual debe ajustarse el

25 Ibídem, pp. 234/235.

26 Las fases del proceso deberán conservar un orden inalterable ―afirmación, negación, confirmación

y evaluación― sin que pueda suprimirse ninguna. Cada una es el precedente de la que continúa. Por su obviedad, no incursionaremos en las excepciones que se presentan ―aún con frecuencia― en los supuestos donde no se produce una fase por conducta omisiva ―v. gr., no se exterioriza ninguna negación al no presentarse contestación de demanda o ninguna de las partes hace uso de su facultad de alegar― o por conducta positiva ―reconocimiento de hechos que releva de la fase de confirmación―. Lo importante es que las fases estén previstas legalmente de modo tal que sea posible que las partes las practiquen en todo proceso de acuerdo a un procedimiento preestablecido.

27 Ibídem, p. 235.

28 Cfr. SAMAJA, Juan: Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la investigación

científica. 3ª ed., 4ª reimpresión. Ed. Universitaria de Bs. As., Bs. As., 2004, pp. 212/213.

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procedimiento que sigue a fin de no desnaturalizarlo. Sin embargo, tampoco estamos ante la nota distintiva, ya que en el procedimiento también se observa la serie.

5.1.3. LA NOTA DISTINTIVA: LA PROYECTIVIDAD

Arribamos así a la tercera nota constitutiva, que es la proyectividad. Para explicarla, debemos tener en cuenta el concepto de instancia y su clasificación ―que ya señalamos― prestando especial atención a la acción procesal, único tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad ―juez o árbitro―. La proyectividad hace que el accionar del actor llegue primero a la autoridad y que de ella ―dictando un proveído de traslado― arribe al demandado ―para que pueda ejercer su derecho de defensa―. El camino inverso se transita en caso de reacción procesal de éste.

El marco teórico descrito explica dos cuestiones sustanciales que son cruciales:

a) como la sentencia no integra el proceso, sino que es su objetivo, necesariamente protege en iguales condiciones, para ambas partes, el derecho a ser oído por la autoridad antes de resolver heterocompositivamente el litigio;

b) que la autoridad, como sujeto del proceso, no se entrometa en el debate. Su actuación igualmente es imprescindible al tener una misión primordial: resolver ante cada acto procedimental recibido de cualquiera de las partes si debe proyectarse y, por lo tanto, trascender al proceso.

La proyectividad del accionar está lógico‐jurídicamente prevista para originar una serie de dos, tres o más fases continuadas. La serie de instancias proyectivas explica la existencia de una figura dinámica, en busca de una resolución, de una actuación del tercero imparcial que recaiga cuando el proceso mismo haya terminado29. Y en esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las conductas30, porque si no hay proyección sólo encontraremos conexión, transportándonos al campo del procedimiento no procesal.

Por consiguiente, la proyectividad no sólo es nota constitutiva de la esencia del proceso, sino que debe ser destacada como su elemento distintivo. De tal modo, representa su reducción eidética, detectable en relación a conductas seriadas de los sujetos principales.

29 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, El derecho procedimental, op. cit., p. 629.

30 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio… op. cit., p. 244.

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Para finalizar este punto, recordamos que así como para Humberto BRISEÑO

SIERRA ―una vez desmenuzado el estudio de sus notas constitutivas e individualizada la distintiva― el proceso es una serie de actos proyectivos, para ALVARADO VELLOSO significa una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad ―juez o árbitro―31, adoptando similar posición metodológica y conceptual. En definitiva, cuando hacemos mención al proceso en esencia, nos estamos refiriendo a una serie dinámica de actos jurídicos procedimentales que incluyen un significado procesal que son recibidos por la otra parte a través de una autoridad que los proyecta. Con este esquema, queda asegurado el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de ambos contrincantes en igualdad de condiciones jurídicas.

5.2. CAUSA, RAZÓN, FIN Y OBJETO DEL PROCESO

El derecho ―expresa el jurista argentino Ariel ÁLVAREZ GARDIOL― no es solamente una realidad material y de ribetes lógico‐abstractos pues, si así fuese, su estructura ontológica quedaría reducida a un conjunto de palabras más o menos ordenadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida e introducirse con un sentido de practicidad funcional que regula y, en alguna medida, transforma la vida comunitaria32. En este sentido, los esfuerzos del derecho procesal en el campo conceptual abstracto deben trascender a la vida social en democracia para volcar su aporte a la persona humana.

De los laboratorios procesales pueden surgir toda clase de códigos, figuras o recomendaciones que a su vez pueden ser adoptados por diferentes formas de Estado ―totalitarismo, autoritarismo y democracia―. De allí que un sector propició y difundió una visión aséptica de la disciplina que únicamente pretendía cobijar tecnicismos.

Sin embargo, esta posición fomentó un desarrollo introvertido del procesalismo sin mayores avances en la exploración junto a otros campos del saber jurídico o del conocimiento humano. Para colmo, este aislamiento fue útil a la hora de sostener códigos y normas desentendidas de la ideología política del Estado en que regían. No tardaron en aparecer fricciones entre los ordenamientos procedimentales y los postulados constitucionales en muchos países, que a la postre influyeron negativamente en la respuesta brindada por sus sistemas de justicia.

31 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía const itucional. Ed. Zeus, Rosario,

2003, p. 234. 32 Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, Introducción a una teoría general del derecho. El método jurídico. 1ª

reimpresión. Ed. Astrea, Bs. As., 1986, p. 9

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Si la democracia necesita del proceso jurisdiccional para efectivizar en última instancia los derechos fundamentales, va de suyo que el sistema democrático sólo puede alojar en su seno un proceso que comparta y respete sus valores. Se observa en lo apuntado que limitar el derecho procesal a lo técnico se ve desbordado por la necesidad de cotejar las propuestas con muchas otras variables. Así como aclaramos que el ideal de democracia consta de una dimensión formal y una sustancial33, el proceso jurisdiccional como garantía no puede abstraerse de este entorno, y es así que cuenta con una propia dimensión formal en el procedimiento y una sustancial en el respeto a los derechos humanos.

Juan MONTERO AROCA insiste en que a estas alturas de los tiempos no tendría que ser necesario recordar que, en la configuración esencial del proceso, concurren evidentes elementos ideológicos que son determinantes de la existencia de varios modelos teóricos de ese proceso y de que en las leyes se plasme un modelo u otro. Añade que el debate sobre la pretendida neutralidad ideológica de la regulación del proceso es algo que quedó hace mucho tiempo superado, siendo absurdo intentar desconocer que todo derecho procesal viene determinado por la concepción que se tenga de las relaciones entre lo colectivo y lo individual, entre el Estado y la persona34.

Lo expuesto pone de relieve la importancia de conocer, al menos, cuál es el punto de partida que se ha tomado para la construcción del método de enjuiciamiento, que puede situarse o bien en la jurisdicción o bien en la acción procesal35. La primera alternativa hará que prevalezca el interés y protagonismo de la autoridad, imprimiéndole un carácter de tendencia estatista; la segunda, facilitará el desarrollo de un concepto de proceso pro homine.

Si la abstracción del concepto logra de alguna manera influir en lo concreto a través de acciones, de conductas, de prácticas, mejorando o explicando cierto aspecto de la vida del hombre, se convertirá en un verdadero aporte. Si trasladamos la noción de proceso que elegimos allí donde aparece una persona que busca el respeto de su derecho, advertiremos que mediante el ejercicio de la acción procesal transforma el conflicto ―hallable en el plano de la realidad social― en litigio ―plano jurídico― exteriorizándose mediante la presentación de la

33 Nos inclinamos por un entendimiento bidimensional del concepto de democracia. La dimensión

formal ―también adjetivada como procesal o jurídica― está constituida por el aspecto técnico procedimental, por un conjunto de procedimientos de toma de decisiones. Su faceta sustancial o material contribuye con el respeto por la libertad, el pluralismo y la participación de las minorías a fin de priorizar el consenso; incluye el respeto a los derechos humanos y a los valores propiamente democráticos.

34 Cfr. MONTERO AROCA, Juan: Libertad y autoritarismo en la prueba. Publicado en VV.AA.:

Confirmación Procesal. Colección Derecho Procesal Contemporáneo, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso y Oscar Zorzoli. Ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 208.

35 No desconocemos que aisladamente la doctrina ha presentado otras plataformas de lanzamiento

que descartamos por haber sido objeto de justificadas críticas.

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demanda o la acusación ―documentos continentes de la pretensión procesal― ante una autoridad que la proyecta al demandado. Hacen así su aparición tres términos cercanamente relacionados, pero que no deben confundirse: acción procesal, pretensión procesal y demanda o acusación.

Si la demanda o la acusación ―que debe necesariamente incluir al menos una pretensión procesal― se bilateraliza o es proyectado por la autoridad, no sólo provoca el fenómeno jurídico de la acción procesal, sino que además da origen a un proceso cuando esa proyección se materializa con su conocimiento por el demandado.

Con lo explicado, estamos en condiciones de volcar algunas reflexiones en relación a cuatro aspectos del proceso sobre los que se puede discutir largo y tendido: su causa, su razón de ser, su fin u objetivo y su objeto.

El proceso, que se cristaliza en el plano jurídico, tiene su causa en el plano de la realidad social en un conflicto intersubjetivo de intereses. Entendemos por éste al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el aludido plano de la realidad social36.

En tal sentido, se afirma que los derechos humanos consisten en unos bienes atribuidos por naturaleza a la persona, que le son debidos, generando así, en los demás hombres, el respeto de esos bienes. Y en el cumplimiento de esta deuda, que es el supuesto del uso y disfrute normal y pacífico de los derechos, consiste la justicia, la sociedad justa37. La oposición a lo que se considera debido es lo que genera el conflicto, causa a su vez del proceso ―medio de resolución heterocompositiva del litigio― ante el fracaso, inviabilidad, negación o no utilización de otras vías pacíficas de disolución ―autodefensa y autocomposición―.

Para determinar la razón de ser del proceso vale recordar su correlato histórico con cierta necesidad de la humanidad de reemplazar la razón de la fuerza por la fuerza de la razón, para lo cual se organizó un método de debate ante un tercero imparcial encargado de resolver. Surge claro, entonces, que la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia38.

En relación al fin del proceso, las opiniones discordantes no se hacen esperar. Mucho tiene que ver en ello la poca profundidad en la determinación de otros

36 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema..., op. cit., t. I, p. 27.

37 Cfr. HERVADA, Javier, op. cit., pp. 685/686.

38 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema..., op. cit., t. I, pp. 36/37.

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conceptos basales que sirven de plataforma a la idea, la preferencia por cierta injerencia del juzgador en el debate o, directamente, la inclusión de la sentencia como un acto más del proceso ―cuando, en rigor de verdad, presenta diferente naturaleza―. Si no se atiende acabadamente al concepto de proceso, si se lo confunde con el de procedimiento, no se establecen con claridad sus etapas y no se distingue su objeto y su fin, todo lo que se afirme sobre éste transitará por un pantano.

Para nosotros ―siendo coherentes con lo expuesto en relación a sus notas constitutivas― el fin u objetivo del proceso no es otro que la sentencia que resuelve el litigio ―también conocida como resolución de fondo―, que se halla fuera de la estructura de la serie procesal ―que, conforme vimos supra, 5.1.2., está compuesta por las fases de afirmación, negación, confirmación y evaluación o alegación―. Esta idea tiene su relevancia, pues el pronunciamiento se dicta una vez que el proceso ―método de debate pacífico― ya terminó. De allí que algunos autores sostengan su carácter extraprocesal, considerándola una resolución meramente judicial, y otros hagan referencia a la nota distintiva de la especie sentencia en relación al género resoluciones, recordando que aquélla es continente del fallo, el cual tiene trascendencia jurídica metaprocesal39. El sentenciar, que es una actividad típica de la autoridad que juzga, significa resolver las pretensiones procesales de las partes tratadas en el marco del debate ―bajo estricto respeto de sus reglas y principios―, una vez que ha concluido.

Se ha expuesto que toda la serie procesal tiende a obtener una declaración de la autoridad ―juez o árbitro― ante quien se presenta el litigio. Tal declaración se efectúa en la sentencia, que es el acto que resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado40.

En definitiva, al entender que la sentencia es el objetivo del proceso, se realza la importancia del debate y se posibilita el respeto de los principios de igualdad jurídica de las partes y de imparcialidad del juzgador, concretando de este modo nuestra aspiración de contar con un proceso como garantía de garantías.

El fin u objetivo del proceso ―la sentencia definitiva― debe diferenciarse del cuarto aspecto prometido: el objeto del proceso ―que es lo debatido―. Quizá parte del desconcierto aparece cuando se utiliza la voz objeto (del latín obiectus) en la cuarta acepción de la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española: fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación.

Pese a que es un aspecto donde la doctrina sigue dejando interrogantes, el objeto del proceso no es el conflicto sustantivo, sino que el thema decidendum es el

39 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción..., op. cit., segunda parte, p. 213.

40 Ibídem, primera parte, p. 28.

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debate procesal, que lo delimita. Ahondando en el punto, se opina que puede contener pretensiones sustantivas si se trata de relaciones civiles llamadas disponibles, pero también puede referirse a meras pretensiones procesales ―como la peculiar del ministerio público en lo penal, o la de los justiciables particulares en materias indisponibles como el divorcio, la filiación, el parentesco, etcétera, que no son posibles de satisfacer antes o fuera del proceso―. Y en ello radica el sentenciar: resolver un contraste de pretensiones procesales, que dentro de la serie de actos proyectivos forma el debate. El tema de la sentencia coincide, entonces, con el objeto procesal41.

5.3. LA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL CONTROL DE LOS SUJETOS PROCESALES

Si por un instante incursionamos en la esfera de la pura actividad procedimental y nos enfocamos en la que realiza la autoridad, observaremos que durante el proceso despliega la actividad de procesar, que en verdad consiste en reflejar acciones y reacciones desde la parte de donde emanan hacia la contraria ―o, dicho de otro modo, la detección y proyección por la autoridad del significado procesal contenido en ciertos actos procedimentales―. Una vez finalizado el proceso, la actividad del juez o árbitro es la de sentenciar. Y una vez firme el pronunciamiento, si no ha mediado cumplimiento espontáneo de la condena ―a requerimiento de interesado― pasa a desplegar la actividad de ejecutar lo sentenciado.

Esta apreciación nos adelanta parcialmente la inconfundibilidad terminológica entre proceso y procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuación diferente en uno y otro, que bien pueden ser pasibles de distribución de poder, atribuciones o facultades en distintas proporciones para sintonizar con los derechos humanos y las directivas sistémicas que de ellos derivan. La función jurisdiccional no debe eximirse de límites y controles que son deseables imponer a todo poder.

Una línea fronteriza que se marca con precisión al voluntarismo de la autoridad es la necesidad de que su sentencia sea consecuencia de un proceso respetuoso de los derechos humanos ―y los principios que de allí se extraen y están plasmados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos― y no de otra cosa ―tal el caso de una decisión que recaiga luego de un procedimiento―. En la esfera de los controles sobre el poder jurisdiccional, existe uno indispensable y que tiene carácter intraprocesal. Se trata del que las mismas partes litigantes pueden ejercer al conformar un debate que, como objeto del proceso, no puede ser obviado en la decisión.

41 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, op. cit., vol. IV, pp. 571/572.

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Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan que si las condiciones de aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si la misma consecuencia jurídica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y, si ése es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su decisión, asumiéndolos como propios o refutándolos adecuadamente. Así, proponen que la justificación de este tipo de decisiones judiciales depende fuertemente de la participación procesal de los litigantes en el debate ―lo que grafican con una frase de Mirjan DAMAŜKA: cuanto más fuerte sea la voz de las partes en el proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta― concluyendo que las teorías dialécticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los procedimientos con alto componente de creación legal42.

Entonces, interesa a un sistema procesal democrático que el juez o árbitro tengan ―siempre sujeto a controles adecuados― el poder suficiente para su actividad de sentenciar, al igual que aquél para ejecutar lo sentenciado llegado el caso ―el árbitro queda excluido legalmente para utilizar la fuerza en el ejercicio de esta actividad, por lo que debe solicitarlo al juez estatal―. Pero si se trata de procesar, del proceso en sí, el protagonismo primariamente recae en las partes, por dos razones: primero, allí se desarrolla el debate, núcleo de control; segundo, si la autoridad suma a su condición de sujeto de juzgamiento la de sujeto del debate, automáticamente se desmorona el proceso como tal pues ello frustra la concreción de sus principios ―igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador―. Por estos motivos, no aceptamos el ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes ―nunca la autoridad, quien en el desarrollo del proceso debe proyectar instancias luego de establecer qué actos procedimentales deben reflejarse por contener significado de alcance procesal, sin perjuicio de los incidentes o incidencias procedimentales que se susciten y que deba resolver—.

5.4. EL PROCESO COMO MÉTODO DE DEBATE

El proceso es el medio de debate por excelencia para el resguardo pleno de los derechos, que debe aplicarse siempre que éstos se encuentren en litigio ―alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera generación―. Es el método que necesariamente se debe respetar a fin de lograr una decisión acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado que se dejen de lado los principios de imparcialidad o igualdad aduciendo casos especiales basados en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente

42 Cfr. CHAUMET, Mario E. y MEROI, Andrea A.: ¿Es el derecho un juego de los jueces? Revista Jurídica

Argentina La Ley. Ed. La Ley, Bs. As., t. 2008‐D, p. 737.

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frente a otro, porque el único camino que conduce a que una sentencia tenga la aspiración de alcanzar la justicia es el respeto del derecho de defensa en juicio en igualdad jurídica de condiciones de ambos contendientes.

El proceso respetuoso de los derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, único que contiene esta estructura triangular ―actor o acusador, demandado o acusado y autoridad― con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan dos principios basales: igualdad de las partes e imparcialidad ―en sentido amplio― del juzgador. El sistema inquisitivo o inquisitorio no responde al modelo diseñado desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabrá el concepto de proceso como método de debate que garantiza los derechos humanos.

La idea del proceso como un medio no es compartida por todos. Y es así que se lo ve también como un fin en sí mismo, aunque ello complica la explicación de su comportamiento como garantía de los derechos. No obstante, puede acaparar nuestra atención la disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para alcanzar la justicia y los que ven en él un aporte a la paz social, adquiriendo la primera posición un matiz finalista y apuntando a su razón de ser la segunda. Nótese que ambas cuestiones no se excluyen y bien pueden tratarse a la par y sin fundirlas, justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que mencionaba CARNELUTTI

43.

Reconozcamos que se trata de un tema álgido, más en estos tiempos cuando al proceso ―pese a que se trata de un método― se lo hace exageradamente responsable de la cuota de justicia o injusticia imperante. Esto debiera escapar en dirección a un debate axiológico de horizontes más amplios cuya puesta en escena incluya como protagonista al derecho frente a un elenco de valores, entre los que se cuentan la justicia y la paz. Esta discusión tiene interés para el procesalismo, aunque una vez más recordamos que su objeto de estudio ―el proceso― no pierde su característica de método por más que actúe como uno de los instrumentos que coadyuvan a la realización de algunos valores.

Regresemos al proceso como garantía de derechos, cerrando la noción brindada: si vemos en él una derivación de la garantía de peticionar a las autoridades a través de la acción procesal, única instancia proyectiva, lo estamos alineando con los derechos humanos, al fijar su punto de convergencia en el ser humano que convive en una sociedad y que crea al Estado en su beneficio.

43 V. CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso. Trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín. Ed.

Juris, Rosario, 2005, p. 35.


Para el cumplimiento de estos pilares en la práctica cotidiana ―en la realidad donde está inmerso nuestro hombre de a pie― parece adecuado establecer funcionalmente los parámetros que ayudan a concebir el proceso atendiendo sus notas constitutivas y el marco sistemático democrático desplegado.

Las conductas humanas que efectúan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo distingue no tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se materializan a través del procedimiento. De allí que sea imprescindible para todo proceso contener un procedimiento. Como éste opera sobre la conexión de conductas, razones sistemáticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad jurídicas imponen establecerlo previamente y en sintonía con los derechos humanos, de donde emanan la orientación del macrosistema y los principios del proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal. Por consiguiente, aparece una primera característica del proceso: que sus reglas sean conocidas previamente por los sujetos que en él interactúan.

La nota distintiva, la proyectividad ―que hace tomar intervención a los tres sujetos del proceso enlazando sus conductas y marcándole a la vez los límites del terreno bajo su dominio― produce dos consecuencias de la mayor relevancia. Por un lado, según ya señalamos, resguarda en iguales condiciones para ambas partes el derecho a ser oído por la autoridad antes de resolver heterocompositivamente el litigio. Por el otro, la autoridad ―como sujeto del proceso― no interfiere en el debate, no debe realizar ni suplir actividades propias de los otros sujetos procesales para preservar su imparcialidad. Lo que no implica que sea un simple espectador comparable a quien paga entrada para asistir a un entretenimiento, pues cumple una tarea crucial desentrañando el sentido proyectivo de una conducta para reflejarla hacia el contendiente, mientras posibilita el desarrollo de la serie haciendo cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En definitiva, derivan de la proyectividad los dos principios del proceso ―la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador― quedando perfectamente alineada nuestra construcción conceptual con los derechos y garantías inherentes a las personas reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en los restantes instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En resumidas cuentas, de las notas constitutivas del proceso brotan tres características principales: que los sujetos sigan reglas preestablecidas de procedimiento, que las partes actúen en igualdad de condiciones quedando a su cargo el impulso y que se desarrolle ante un tercero imparcial.

Estos caracteres, junto a las reflexiones anteriores, van instalando una base que ayuda a contemplar al proceso como un medio de debate en igualdad jurídica

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ante un tercero imparcial y que opera como garantía para hacer respetar los derechos ante cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia emanadas de otras personas ―cualquiera sea su naturaleza― incluido el Estado.

En síntesis, el proceso se comporta como un método de debate pacífico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condición jurídica de igualdad ante un tercero imparcial44, con el objetivo de resolver heterocompositivamente45 un litigio.

6. EL PROCEDIMIENTO

En los tiempos que corren muestran una preocupación por atender al amplio concepto de procedimiento no sólo expertos en derecho procesal sino tambén juristas de otras ramas, filósofos y estudiosos de las ciencias políticas. Por tanto, es sencillo comprender que el procedimiento no es patrimonio exclusivo del proceso ni constituye ―según ya remarcamos― su nota distintiva.

Sin que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz procedimiento y que pueden ser tomados por las diversas disciplinas que de él se ocupan, nos contentaremos con realizar una somera referencia a lo que se ha denominado el paradigma procedimental desde un ángulo filosófico para, finalmente, desembarcar en un examen de neto corte jurídico que nos conduzca a su relación con el proceso.

En una magnífica conferencia, se recordaba que Jürgen HABERMAS ―contemporáneo nacido en 1929 y conspicuo integrante de la escuela de Frankfurt46― nos hablaba del paradigma iluminista liberal del derecho burgués atenido a la idea del contrato social que reclama para los individuos el mayor número de libertades básicas de acción. A este paradigma se le opone el del derecho materializado del estado social que atiende a las exigencias de la justicia

44 Imparcialidad entendida en un sentido amplio, comprensivo de la independencia e impartialidad

del juzgador, tal como explicaremos infra, apartado 7. 45 En los casos en que no funciona la autocomposición, la solución de un litigio determinado se hará a

través de la heterocomposición, desde que el pretendiente ocurre a la autoridad para que sentencie una vez tramitado un proceso. Por lo tanto, como el proceso es un medio de debate que busca la heterocomposición, nuevamente concluimos que su objetivo no es otra cosa que la sentencia.

46 La escuela de Frankfurt fue fundada en 1923 por iniciativa de un grupo de estudiantes,

desapareciendo en 1969. Su director más importante y a lo largo de cuarenta años fue Max HORKHEIMER. Militaron en ella pensadores de la talla de Erik FROMM, Theodor ADORNO y Herbert MARCUSE; se apoyaba en un núcleo básico de nutrientes ideológicas: MARX y algunos discípulos entre los que se destacaba la influencia de LUKACS, Georg F. HEGEL y el hegelismo de izquierda y casi al final Sigmund FREUD. V. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad. Notas de teoría sociológica. Ed. Juris, Rosario, 2005, pp. 183/184.

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social como crítica al modelo de sociedad económica institucionalizada, ejerciendo un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurídica. Así ―continuaba― llegamos al paradigma postulado por HABERMAS, que él llama procedimental del derecho ―todavía con contornos muy difusos― y que se propone explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos institucionalizados, que fundan la presunción de que los procesos de producción y aplicación del derecho deben conducir a resultados racionales47.

Si nos dirigimos directamente a la obra de HABERMAS, más precisamente al que se considera su libro cumbre ―que ya hemos aquí citado― observamos su intento por demostrar que entre Estado de derecho y democracia no sólo hay una relación histórica y contingente, sino una conexión interna que se explica conceptualmente porque las libertades subjetivas de acción del sujeto de derecho privado y la autonomía pública del ciudadano se posibilitan recíprocamente48. Aparece una dialéctica entre igualdad jurídica e igualdad fáctica que, frente a la comprensión liberal del derecho, hizo saltar primero a la palestra al paradigma del derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una autocomposición procedimentalista del Estado democrático de derecho. De este modo, el proceso democrático es el que soporta en el modelo toda la carga de legitimación. La idea procedimentalista del derecho insiste en que los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales de la formación democrática de la opinión y la voluntad constituyen la única fuente de legitimación49.

Se indica, pues que el respeto a los procedimientos propios del sistema democrático es uno de los aspectos que puede ayudar a sostener la legitimidad del derecho. Así podría contemplarse un macrosistema social democrático pro homine que necesariamente se nutre de un sistema jurídico y que, a su turno, contiene un subsistema procesal que permite la efectivización de derechos reconocidos por aquel macrosistema, poniendo en manos del hombre la activación de la última herramienta idónea a tal fin, no obstante los otros dispositivos conferidos. Tanto en el macrosistema como en los sistemas y subsistemas que lo componen, podemos hallar una dimensión sustancial caracterizada por el respeto a los derechos humanos y una dimensión formal o procedimental. Todos deben seguir los valores reconocidos macrosistémicamente ―a efectos de intentar preservar la

47 Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, El paradigma procedimental. Ponencia presentada en el X Congreso

nacional de derecho procesal garantista, Azul, noviembre de 2008, publicado en el Suplemento de Derecho Procesal de El Dial del 24 de noviembre de 2008, dirigido por Federico Domínguez, Omar Benabentos y Héctor Leguisamón. Ed. Albremática, Bs. As., 2008, DCFC5. En http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCFC5.html&pie= DCFC5&direc=1, 3 de septiembre de 2009.

48 Cfr. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en

términos de teoría del discurso. 4ª ed. Trad. de Manuel Jiménez Redondo. Ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 652.

49 Ibídem, p. 648.

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coherencia y compatibilidad― a la vez que deben contener los procedimientos adecuados.

Si bien en la visión procedimental subyacen ideas interesantes, arrimaremos algunas aclaraciones que estimamos oportunas.

Inicialmente, en absoluto debe pensarse que todo es procedimiento. Así como Fritz SANDER ―discípulo de Hans KELSEN que tomara distancia de su maestro y lo criticara fuertemente en su teoría general, apuntándole a la línea de flotación, proponiendo una teoría donde lo que constituye el derecho es la cosa juzgada― tomaba una posición extremista al sostener que el derecho es un proceso que no tiene principio ni fin50, tampoco el procedimiento es el único elemento ni en un sistema jurídico, ni en uno democrático, ni en uno procesal. Ello equivaldría a dejar de lado al hombre y sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto cumplimiento de las reglas procedimentales no implica o asegura por sí solo el respeto a los derechos humanos.

En la práctica, esta situación la encontramos tanto durante el curso de ejecución procedimental como a posteriori. Ejemplos del primer caso aparecen en el proceso jurisdiccional, cuando se procesa en base a una norma procedimental asistemática y contraria a postulados sustanciales de carácter constitucional o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que aún así puede contener un ordenamiento jurídico o, peor aún, ha sido o es creada pretorianamente. El ofrecimiento y producción de prueba de oficio, el dictado de una medida para mejor proveer o la aplicación de ciertas consecuencias de la prueba confesional en contra del absolvente forman parte del apunte precedente. Ejemplos de la segunda variante son sufridos por gobernados de distintas latitudes que eligen autoridades políticas con estricta observancia de procedimientos democráticos pero que, una vez que asumen el poder, desconocen los alcances del mandato otorgado y gobiernan alejados de los valores democráticos y los derechos humanos.

Sin olvidar la necesidad de respetar los procedimientos como una secuencia de pasos que se deben cumplir para permitir la materialización de derechos reconocidos por el sistema que en origen son inherentes al ser humano, también debe subrayarse que ese mismo procedimiento sólo será legítimo si observa estructuralmente todos esos derechos, de manera tal que no dificulte, limite o impida su realización. Por consiguiente, el procedimiento no debe diseñarse ni construirse como una celda para la permanencia hasta su muerte de los derechos fundamentales y los valores democráticos que de ellos derivan.

50 V. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, El paradigma…, loc. cit.; Derecho y realidad..., op. cit., p. 187.

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Estrechando el campo de análisis, de ahora en más nos introduciremos específicamente en el terreno de los procedimientos jurídicos. Preliminarmente recordamos que, a medida que revisábamos el concepto de proceso, tangencial pero obligatoriamente tuvimos que hacer referencia al procedimiento, palabra cuya utilización se remonta a la época medieval pues en la antigüedad se le tenía refundida entre otras figuras jurídicas51.

Como primera aproximación a la noción de procedimiento jurídico, su unidad no debe ubicarse en la conceptualización del pretender ni del prestar, sino en el fenómeno material de la conexión de conductas humanas52. De aquí ya podemos separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materialización y la conexión, en ambos casos en relación a los actos que lo componen. Esto nos conduce a observar las instancias que integran todo procedimiento, destacando su carácter bilateral o simple en atención a que conectan conductas de dos ―y sólo dos― sujetos: recorre un camino que nace en una solicitud, petición o pedido de una persona y finiquita en la resolución que emite otra ―autoridad―.

Situándonos en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular una conexión simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque como acertadamente se ha afirmado, en él siempre estará presente un procedimiento53. Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesión de conexiones de actos jurídicos de distintos sujetos; no es la mera sucesión, ni tampoco basta con la referencia a los actos, pues debe resaltarse la conexión, dado que la sucesividad de conexiones es lo procedimental54. Aparece, para formarlo, un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexión representa la reducción eidética de todo procedimiento.

Podemos añadir que se trata de la secuencia y de las conexiones de conductas, de manera que un procedimiento no es concebible ante la ausencia de cualquiera de estos términos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una manera regular55.

Si, como afirmamos, importan la materialización y la conexión de actos jurídicos que se suceden, es necesaria la intelectividad, el entendimiento, porque a

51 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurídico. Publicado en VV.AA., Teoría

unitaria del proceso. Ed. Juris, Rosario, 2001, p. 451. 52 Ibídem, p. 474.

53 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, El derecho procedimental, op. cit., p. XXIII.

54 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, op. cit, vol. III, p. 121.

55 Cfr. BRISEÑO GARCÍA CARRILLO, Marco Ernesto, El trámite procedimental. Simplificación y unificación

de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago de Chile, agosto de 2007, p. 9.

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diferencia de la mera reunión o yuxtaposición de actos, el significado de la sucesión no está en la materialidad sino en la inteligibilidad56.

Hace falta que, de alguna manera, el procedimiento esté estipulado con cierta precisión, determinando su principio y su final y ―dentro de estos extremos― una variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales. Estas conexiones están influidas y alcanzadas por circunstancias ―lo que rodea al acto― que cuentan con una indefinida cantidad de datos que sirven para que el legislador aprecie aquellos que le importen57.

En esta estación, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el proceso, matizando el análisis luego con algunas pinceladas acerca de la imparcialidad de la autoridad que resuelve.

7. PROCESO, PROCEDIMIENTO E IMPARCIALIDAD

Expusimos que en general la doctrina ―salvo excepciones― ostenta la ya comentada ambivalencia del lenguaje procesal cuando trata los conceptos de proceso y procedimiento. En algunos casos, su diferenciación luce muy difusa; en otros, directamente, se dejan de lado las notas que los separan y se emplean ambas voces como sinónimos.

En su más conocida obra, Eduardo COUTURE nos resume en buena medida el panorama indicado, al explicar que siendo la instancia ―como el proceso mismo― una relación jurídica continuativa, dinámica, que se desenvuelve a lo largo del tiempo, es la sucesión de sus actos lo que asegura la continuidad. Unos actos proceden de otros actos y aquéllos, a su vez, preceden a los posteriores. Este principio de sucesión en los actos da el nombre al proceso ―etimológicamente, de cedere pro―. Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesión en su sentido dinámico de movimiento. El sufijo nominal mentum, es derivado del griego menos, que significa principio de movimiento, vida, fuerza vital. El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos. Los actos procesales tomados en sí mismos son procedimiento y no proceso. En otros términos ―remata el maestro oriental― el procedimiento es una sucesión de actos; el proceso es la sucesión de estos actos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso,

56 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio…, op. cit., p. 247.

57 Ibídem, p. 248.

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que se desarrolla ante un mismo juez58. Lo extraído nos ilustra acerca de límites difusos y diversos significados que pueden darse a los términos instancia, proceso y procedimiento si lo cotejamos con lo que nosotros venimos expresando al respecto.

Regresemos a la distinción básica entre ambas figuras, repasando dos aspectos comparativos salientes de suma utilidad en lo sucesivo.

En primer lugar, hemos adelantado que mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ―ya que éste únicamente aparece en la acción procesal y no en las restantes instancias―. Segundo, y esto es de la mayor importancia, el proceso es inmaterial, abstracto e impalpable, porque es concepto, importando la comprensión cabal del significado del acto que hace a su inteligibilidad. El procedimiento, en cambio, presenta una naturaleza material, concreta y corpórea, se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado59 expresándose a través de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la forma material del proceso, que no puede tenerla de por sí, ya que no es acto material sino concepto significativo del acto60.

Con extrema simplificación en búsqueda de claridad podemos afirmar que al encontrarse el proceso en el mundo de los conceptos cabe pensarlo, pero no puede ser alcanzado por nuestros sentidos: no se lo puede ver, ni escuchar, ni olfatear, ni tocar, ni gustar. El procedimiento, que se encuentra en el mundo material, el de las cosas, puede ser perfectamente percibido por nuestros sentidos, como cuando vemos a un abogado iniciando una demanda en dependencias judiciales. Dicha presentación es sin dudas un acto procedimental, pero sólo podrá considerarse como forma material integrada al proceso si es proyectada por decisión de la autoridad hacia otro sujeto. La proyectividad, reducción eidética del proceso, opera sobre actos procedimentales que consigo arrastran la materialidad, sin que ello implique que el acto procedimental pierda su carácter material ni que se modifique o desvirtúe la naturaleza conceptual del proceso.

En otro orden, se ha efectuado una distinción destacando que el proceso asume, frente al procedimiento, un carácter sustantivo y comprometido con la realidad constitucional con apoyo en el sistema de garantías que al justiciable debe ofertar. En cambio, el procedimiento es atemporal y acrítico a través del soporte que le brindan, sólo y exclusivamente, las formas técnicas y mecanicistas. Por ello, el procedimiento es técnicamente una realidad formal y rituaria frente al proceso que, a diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el

58 Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresión inalterada. Ed.

Depalma, Bs. As., 1977, pp. 201/202. 59 Una idea similar es sostenida por BRISEÑO SIERRA, Humberto en Compendio…, op. cit., p. 250.

60 Ibídem, p. 251.

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acceso al garantismo del derecho procesal, a través de la llamada tutela judicial efectiva, mediante el debido proceso sustantivo. El proceso se constituye, por tanto, en la justificación del procedimiento; lo que no significa que no pueda existir procedimiento sin proceso, puesto que el primero es atemporal y el segundo no, al hallarse comprometido con la base garantista del aquí y ahora. Por tanto ambos ―proceso y procedimiento― son hipótesis de trabajo autónomas61.

Se ha explicado que el problema que surge en el análisis de los principios del procedimiento proviene de la circunstancia de que hay un paralelismo con el proceso, el cual ha sido estudiado con mayor profundidad y severidad científica desde el siglo XIX, de manera que para distinguir los fenómenos atinentes al procedimiento es menester recordar las características de su naturaleza: se trata de conexiones de conductas ―de diferentes sujetos― de manera que son fenómenos sensiblemente perceptibles a diferencia de los que se refieren al proceso, los cuales son inteligibles62.

Podríamos señalar a la imparcialidad como un distintivo lógico derivado de la propia estructura que muestran el proceso ―con tres sujetos, donde dos debaten en igualdad de condiciones y un tercero resuelve una vez finalizada la discusión― y el procedimiento ―donde hallamos dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto―. De allí que se insista con aquello de tercero imparcial.

Se ha entendido que la imparcialidad no nace como una reacción ante la verdad, sino por la relación con los intereses en juego; se trata no tanto de una virtud moral, sino de una estructura de actuación que confiere el poder de estar por encima de ciertos intereses. Observar a la imparcialidad como una estructura y no como una calidad personal implica advertir con claridad la existencia de estructuras procesales en las que la idea de imparcialidad es inaplicable, por más que el juez sea objetivo, razonable e independiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se explica el proceso como una sucesión de actos63.

Para graficar la amplitud de significados de la palabra imparcialidad, se ha subrayado que excede a la falta de interés que comúnmente se menciona para definir la cotidiana labor de un juez pues incluye, por ejemplo, a la ausencia de prejuicios de todo tipo ―particularmente raciales o religiosos―, a la independencia de cualquier opinión, a la no identificación con alguna ideología determinada, a la completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno, a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la

61 Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio María, El derecho procesal como sistema de garantías. Boletín

Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, N° 107, mayo‐agosto 2003, p. 549. 62 Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Esbozo… op. cit., p. 513.

63 Cfr. BINDER, Alberto M., El incumplimiento de las formas procesales. Ed. Ad‐Hoc, Bs. As., 2000, p. 64.

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haraganería, de los deseos de lucimiento personal, de figuración periodística, etcétera. Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso, evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los elementos de convicción, o de fallar según su propio conocimiento privado; tampoco debe tener temor al qué dirán ni al apartamiento fundado de los precedentes judiciales, etcétera. Si bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de ser imparcial es asaz difícil pues exige absoluta y aséptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra64.

Con seguridad, sostenemos que el concepto de imparcialidad abarca también a la independencia y a la impartialidad65 del juez o árbitro que resuelve el caso, siendo fácil intuir su cercana vinculación con el respeto a la igualdad de las partes. Explicado sencillamente, la imparcialidad en sentido restringido significa que quien decide no tiene ningún interés en el objeto del proceso ni en el resultado de la sentencia, a la vez que carece de prejuicios. A su turno, la independencia se orienta hacia la inexistencia de cualquier tipo de poder que condicione a la autoridad y su pronunciamiento. Finalmente, el neologismo impartialidad debe entenderse como la imposibilidad del tercero que sentencia de realizar o reemplazar la actividad que durante el proceso deben llevar a cabo ―propiamente― las partes.

Con estos apuntes preliminares estamos en condiciones de profundizar algo más sobre la idea de imparcialidad en sentido amplio.

Si nos atenemos a los pactos internacionales de derechos humanos, es clara la exigencia de juzgamiento por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley ―art. 10 de la DUDH de 1948; art. 14 numeral 1º del PIDCP de 1966; art. 8 numeral 1º de la CADH de 1969, conocida como Pacto de San José de Costa Rica―66.

El art. 10 de la DUDH sirve de sustento para fundamentar que las garantías procesales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos alcanzan a todos los procesos, con prescindencia de la materia en debate, al establecer que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus

64 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La imparcialidad judicial y la prueba oficiosa. Publicado en VV.AA.:

Confirmación Procesal, colección Derecho Procesal Contemporáneo, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso y Oscar Zorzoli. Ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 18.

65 Werner GOLDSCHMIDT, en ocasión de su discurso de recepción como miembro del Instituto Español

de Derecho Procesal, empleó el neologismo partialidad, diferenciando conceptualmente el ser parte ―la partialidad― con el ser parcial ―la parcialidad― V. GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad como principio básico del proceso (La partialidad y la parcialidad), publicado en su libro Conducta y norma. Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1955, pp. 133/154.

66 Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel, Bases para la reforma del proceso penal. Fundación

Konrad Adenauer, Mdeo., 2007, p. 190.

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derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. No dudamos de la contribución que en este sentido puede efectuar una Teoría General del Proceso respetuosa de los derechos fundamentales y la democracia.

Junto a la independencia de los poderes institucionales y no institucionales debe buscarse la imparcialidad intrajuicio, lo que significa ―desde lo objetivo― que el órgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y funciones ni con las partes ―impartialidad― ni con sus intereses ―imparcialidad―. De esta forma se va a lograr el famoso triángulo de virtudes del órgano jurisdiccional: impartialidad, imparcialidad e independencia67.

La autoridad impartial es aquella que no se involucra en el debate rompiendo el equilibrio y sustituyendo o ayudando a los contendientes en sus actividades específicas, como pretender, ofrecer prueba y producirla. Este elemento, por consiguiente, se relaciona con la actividad de procesar y el respeto a los roles de los litigantes y a las reglas preestablecidas de debate.

La independencia, en cambio, marca el respeto por la libertad de decisión, sólo limitada en cuanto a la obediencia al sistema jurídico, sin que se acepten presiones, órdenes o sometimiento a otros poderes institucionales o no institucionales ―como grupos económicos o medios masivos de comunicación― sean o no sujetos del proceso. Un correcto sistema de designación y remoción de los jueces y ciertas garantías de intangibilidad de remuneraciones, permanencia e inamovilidad en sus funciones ayudan en este aspecto.

Pero además hace a la independencia de los jueces la autarquía y el manejo de su presupuesto por el propio Poder Judicial, sin interferencia de otros poderes o funcionarios extraños. En el supuesto particular de los árbitros, a estos fines sus honorarios y gastos deben ser depositados o garantizados por las partes ab initio del proceso, para evitar que la mayor o menor solvencia de alguna de ellas influya en el resultado del laudo con el objetivo de asegurarse el cobro de sus estipendios.

Josep AGUILÓ REGLA advierte sobre dos deformaciones comunes de la idea de independencia que son el resultado de ignorar que la posición del juzgador en el Estado de derecho viene dada tanto por sus poderes como por sus deberes. La primera, que tiende a asimilar la independencia a la autonomía, olvida la posición de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que tiende a asimilar la independencia a la soberanía, define la posición del juez dentro del orden jurídico a partir, exclusivamente, de sus poderes, ignorando sus deberes. Así, el deber de

67 Cfr. SUPERTI, Héctor, La garantía constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en

VV.AA.: El debido proceso. Colección Derecho Procesal Contemporáneo, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso y Oscar Zorzoli. Ed. Ediar, Bs. As., 2006, pp. 334/335.

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independencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho. El principio de independencia protege no sólo la aplicación del derecho, sino que además exige al juez que falle por las razones que el derecho le suministra68.

Acota el autor catalán en mención que si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho, pero provenientes del proceso ―por lo que está ligada a dos figuras procesales, como la abstención o excusación y la recusación―. De este modo ―agrega― la imparcialidad podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso. De nuevo, el juez imparcial será el juez obediente al derecho69.

Concluye AGUILÓ REGLA que los deberes de independencia e imparcialidad constituyen dos características básicas y definitorias de la posición institucional del decisor en el marco del Estado de derecho, conformando la peculiar manera de obediencia al derecho que éste les exige. Independiente e imparcial ―remata― es el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra70.

Como cuestión adicional es necesario apuntalar todo el esquema construido con algún tipo de preparación y concientización de los decisores jurisdiccionales, capacitándolos adecuadamente en lo que podríamos llamar el arte de la imparcialidad, de manera tal que observen esta cualidad en los procesos donde actúan o se aparten sin temor ―bajo las condiciones legales permitidas― en aquéllos donde la estiman comprometida.

En síntesis, la imparcialidad en sentido amplio requiere que la autoridad carezca de prejuicios e interés en el proceso, que no se someta a ningún otro poder institucional o no institucional, que se abstenga de efectuar o suplantar la actividad procesal propia de las partes y que obedezca al derecho.

68 Cfr. AGUILÓ, Josep, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Conferencia

pronunciada en el Seminario de argumentación jurídica que tuvo lugar en México D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México ―ITAM―. Publicado en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho N° 6, abril de 1997, pp. 75/77. En http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_04.pdf, 3 de septiembre de 2009.

69 Ibídem, p. 77. AGUILÓ REGLA parece considerar al objeto del proceso con un alcance distinto al

explicado en este capítulo, párrafos atrás ―v. apartado 5.2.― 70 Ibídem, p. 78.


Concluimos afirmando que si la autoridad no actúa con imparcialidad ―derecho fundamental que necesariamente debe asegurarse desde el sistema procesal mismo― no podremos considerar a la sentencia que dicte el fruto de un proceso respetuoso del derecho fundamental de defensa en juicio. En rigor de verdad, estaríamos ante una simple resolución recaída en un procedimiento.

8. CONSIDERACIONES SOBRE EL SINTAGMA DEBIDO PROCESO

Ni bien se comienza a revisar con cierto detenimiento dentro de las fronteras del derecho procesal algunas expresiones de uso corriente, se advierte la redundancia que se presenta al adjetivar calificativamente los conceptos elementales. Quizá esta costumbre recibe una mayor tentación para concretarse sobre el término proceso: proceso jurisdiccional, proceso justo, debido proceso. Podría aceptarse hacer mención al sintagma proceso jurisdiccional en casos de referencias amplias y abarcativas de otros usos de la palabra proceso, como cuando designa la serie de operaciones de fabricación de una prenda de vestir o cuando es menester contraponerlo al proceso democrático de una nación. En ambos ejemplos, hemos excedido el campo específico del lenguaje procesal y de alguna manera apelar a los adjetivos calificativos ayuda a no confundir conceptos provenientes de diversos artes o ciencias, lo que o será tautológico o carecerá de sentido si nos limitamos al terreno de nuestra disciplina ―que no puede concebir proceso sin jurisdicción y perderá el tiempo proponiendo uno injusto o indebido―.

Más allá de lo recién expuesto, se repite que el alumbramiento legal del sintagma debido proceso fue producto de un prolongado derrotero iniciado en la Carta Magna de 1215 y que concluyó con la V Enmienda de la Constitución de los EE.UU. luego de más de cinco siglos. Si lo analizamos rápidamente, encierra una idea tan simple como importante: el debido proceso es el proceso respetuoso de los derechos y las garantías de la persona humana que deben ser reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por las constituciones que lo reciben.

En el debido proceso, pues, quedan plasmados segura e inamoviblemente el respeto al derecho de defensa en juicio, a ser juzgado por un tercero imparcial y la igualdad jurídica de las partes. Existen otros derechos y garantías presentes en los postulados que emanan de las constituciones y de los tratados internacionales de derechos humanos y ―si y solo si abrevan en éstos― en los preceptos que surgen de las normas, los principios procesales y las reglas procedimentales que elabora nuestra disciplina y eventualmente ―en casos específicos― las partes y los jueces.

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Según otra opinión, el punto de partida ineludible para el análisis de los principios que rigen al proceso no es otro que aquél que constituye la síntesis de los demás principios, englobado bajo el concepto de debido proceso legal71.

Como se observa, la idea sub examine se nutre y desarrolla imbricada en la de proceso. Entender qué es el proceso desde el plano constitucional y del de los derechos fundamentales nos conducirá hacia el respeto por el debido proceso.

Apunta Osvaldo GOZAÍNI que el concepto de debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en tres sentidos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en materia procesal; b) la creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal, y c) el desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del derecho de la Constitución72.

Sin embargo, a nuestro juicio, el debido proceso no es otra cosa que el proceso, de por sí respetuoso de los derechos y garantías constitucionales y de los derechos fundamentales reconocidos en los pactos y tratados internacionales de los derechos humanos. Como el debido proceso es el proceso, no le vemos sentido a las distinciones que se practican entre uno y otro, a la vez que fijan estadios internos tales como debido proceso sustantivo y adjetivo: el procesalismo aún tiene mucho que brindar en la localización y desarrollo de la propia sustancialidad del proceso, comenzando por revisar la procedencia y delimitación sistémica y conceptual de lo que para algunos se entiende por sustancialidad y por adjetividad. El proceso como método de debate ―y no como fin en sí mismo― es la garantía de garantías para efectivizar derechos humanos en un marco democrático, que no debe ser confundido con meros procedimientos.

9. PROCESO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

Desde que los derechos humanos han sido reconocidos, declarados y garantizados en el sistema jurídico, es impensable que su protección, promoción y

71 Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel, op. cit., p. 169, que si bien vuelcan esta idea en

relación al proceso penal, bien podemos hacerla extensiva a todos los procesos dado que es igualmente apropiada.

72 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional. El debido proceso. Ed. Rubinzal‐

Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 21.

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respeto pueda llevarse a cabo sin el soporte de un sistema de enjuiciamiento construido sobre los pilares que surgen de aquéllos.

Si nos detenemos en el método de enjuiciamiento inquisitivo o inquisitorio, en líneas generales nos muestra un esquema de concentración de poder, actividades y protagonismo en la persona del juzgador preferentemente compatible con regímenes de caracteres autocráticos, pues pone el acento en la jurisdicción y no en las partes litigantes. Consecuencia directa de ello es que la imparcialidad y la independencia de la autoridad que decide no se encuentran sostenidas desde el sistema, que a su vez contiene pocos controles y excesiva discrecionalidad.

En cambio, el sistema dispositivo o acusatorio permite diferenciar las actividades que se despliegan a lo largo del procedimiento, otorgando roles precisos tanto a la autoridad jurisdiccional como a las partes. Reconociendo que se trata de un método, promueve el debate de los contendientes en pie de igualdad y acepta el consenso de la autocomposición de manera previa a la resolución heterocompositiva.

En Latinoamérica, es el procesalismo penal el que recién a finales del siglo XX comprendió en buena medida la correlatividad entre democracia y sistema acusatorio, pese a que las constituciones de la región consagraban ―algunas desde hacía más de un siglo, como la Constitución de la Argentina de 1853― dicho método de enjuiciamiento. Por tal motivo se viene generando una corriente ya no de simple reforma, sino de absoluto cambio sistémico del procedimiento penal, sobre todo en Chile, Perú y parte del territorio argentino. Sin embargo, la influencia inquisitiva derivada de la tradición colonial sobrevive en códigos aún vigentes, sobre todo en materia no penal.

En la actualidad, se está abriendo paso y marcando tendencia la aceptación de un paralelismo entre democracia y sistema acusatorio. Más aún, mucho se avanza inclusive en la vinculación entre sistema acusatorio y regímenes democráticos y entre sistemas inquisitivos y regímenes absolutistas73.

Estimamos que quizás haya que intensificar esfuerzos en la adecuación conceptual de la democracia, el proceso y el procedimiento considerando los derechos humanos, al tiempo que se deben afinar las ideas sobre sistemas de enjuiciamiento, principios del proceso y reglas procedimentales

Empero, no tenemos dudas que el método de enjuiciamiento acusatorio en materia penal y el dispositivo en las restantes brinda el único proceso compatible

73 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez,

Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 636, nota 84.


con los derechos humanos y la idea de democracia que sostenemos, pues comparten fundamentos basales y posibilita a la persona su plena realización.

En esta posición, si efectuamos un somero correlato entre derechos humanos, democracia y proceso, la dignidad de la persona humana se refleja en el proceso acusatorio o dispositivo tanto en la posibilidad de ejercer plenamente su derecho de defensa en juicio como en el estado de inocencia del que goza todo acusado hasta que una sentencia que lo condene haya pasado a autoridad de cosa juzgada ―mejor dicho, caso juzgado―.

La igualdad jurídica, constituye nada menos que un principio angular en el proceso que posibilita un debate sin preferencias ni privilegios que beneficien a una de las partes en detrimento de su oponente. Porque así como la persona humana es igual no por su ser, sino por su naturaleza, en el proceso el rico y el pobre, el grande y el pequeño, la mayoría y la minoría, el bueno y el malo, el fuerte y el débil tienen idénticas oportunidades de actuar, defenderse y ser oídos. Igualdad que se conjuga con la imparcialidad del juzgador.

El consenso, que además de resultar un valor democrático se encuentra en la calidad de ser social ―socio― del hombre, también es recibido en el proceso, confiriendo a las partes el protagonismo en el impulso procedimental y reconociendo que si su derecho es transigible antes que sea involucrado en un litigio, de igual manera lo será durante el proceso, motivo por el cual podrán autocomponerlo.

El diálogo, que nace de la propia persona humana y es imprescindible para la democracia, también lo es en el proceso acusatorio o dispositivo, ya que se sustenta en el debate entre las partes que a su vez debe ser ineludiblemente escuchado por la autoridad antes de pronunciarse. El objeto del proceso, remarcamos, es el debate.

La seguridad, otro de los pilares del sistema democrático, es acogida en un método de enjuiciamiento que sigue reglas preestablecidas y conocidas que conecta las conductas, a la vez que brinda una resolución de los litigios priorizando el respeto del derecho por encima de los pareceres voluntaristas de quien decide.

Y la libertad, finalmente, no sólo se mira en el espejo de la iniciativa de la acción procesal, de la pretensión, del impulso procedimental y de la autocomposición, tal como las acepta el sistema acusatorio o dispositivo. Porque el proceso como garantía de los derechos humanos en democracia, ni más ni menos, constituye el bastión de la libertad de la persona humana y la última esperanza para conseguir el definitivo respeto de los derechos que le pertenecen.

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Si bien con las recientes transformaciones del Estado debe aceptarse que los jueces decidan no sólo sobre cuestiones jurídicas, sino también sobre algunas con ribetes políticos, ello no los coloca por encima de la persona humana y sus derechos fundamentales. De allí que adquiera trascendencia capital la observancia de la garantía del proceso como método previo al dictado de las resoluciones que se le requieren, cuando van a afectar a una persona distinta al peticionante.

Sin dudas, concluimos que el proceso es una garantía inherente a la propia naturaleza humana. Por consiguiente, a nuestro parecer, partiendo del hombre es dable encarar la construcción de una teoría del proceso sobre la base del respeto a los derechos fundamentales. Sin proceso, los derechos humanos quedan a merced del poder, fulminándose toda posibilidad de subsistencia de un mínimo respeto a la dignidad de la persona humana y de pervivencia de todo sistema democrático pro homine.

10. RECAPITULACIÓN

Comenzando por la persona humana, titular de derechos inherentes a su condición, nos hemos planteado la necesidad y la factibilidad de bosquejar conceptualmente un proceso con derechos humanos, reflejándose como su derivación garantizadora.

Subrayamos la importancia que tiene para el derecho procesal la distinción conceptual entre proceso y procedimiento, estableciendo como punto de lanzamiento al derecho fundamental de peticionar a las autoridades. Con él aparecen las distintas posibilidades del instar; entre ellas, la acción procesal es la única que enlaza tres sujetos y da origen a un proceso. Las restantes vinculan solamente a dos, y por consiguiente dan vida a un procedimiento.

Analizando el proceso, destacamos sus notas constitutivas: la conducta, la serie y la proyectividad ―que, a su vez, constituye su nota distintiva―. En definitiva, tenemos por proceso a una serie dinámica de actos jurídicos procedimentales que incluyen un significado procesal, que son recibidos por la otra parte a través de una autoridad que los proyecta. Este esquema asegura el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de los litigantes, en igualdad de condiciones jurídicas, frente a un tercero imparcial.

Continuando con el proceso, en apretada síntesis de algunos de sus puntos discutibles a los que nos referimos, recordamos que hemos concluido que la causa del proceso es el conflicto intersubjetivo de intereses, su razón de ser es la erradicación del uso ilegítimo de la fuerza, su fin es la sentencia y su objeto es el debate.

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Afirmamos que esta concepción del proceso ―como método de debate pacífico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condición jurídica de igualdad ante un tercero imparcial con el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio― alojada en el sistema de enjuiciamiento dispositivo‐acusatorio, sin dudas permite el pleno respeto a los derechos humanos. De allí que es posible encontrar el correlato entre proceso, derechos humanos y democracia. Preferimos no adjetivarlo, pero sin dudas es lo que algunos denominan debido proceso.

Al desarrollar el examen del procedimiento, destacamos como aspectos de relevancia la materialización de la conexión de conductas humanas, donde la nota distintiva la hallamos en la conexión. Procedimiento, entonces, es una sucesión de conexiones de actos jurídicos de distintos sujetos; de este modo, la sucesividad de conexiones origina lo procedimental. Y si posamos nuestra mirada sobre las instancias que integran todo procedimiento, rescataremos su carácter bilateral o simple pues conectan conductas de sólo dos sujetos: peticionante y autoridad.

Para redondear sus diferencias, subrayamos la conceptualidad del proceso frente a la materialidad del procedimiento. Mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ―ya que éste únicamente aparece en la acción procesal y no en las restantes instancias―. En consecuencia, el procedimiento opera como la forma material del proceso, que no puede tenerla de por sí, ya que no es acto material sino concepto significativo del acto.

La imparcialidad del juzgador también puede ser considerada como un factor de distinción surgido de la propia estructura del proceso ―con tres sujetos, donde dos debaten en igualdad de condiciones y otro resuelve una vez finalizada la discusión― que no es posible verificar en el procedimiento ―donde hallamos sólo dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto―. Nos inclinamos por adoptar un sentido amplio de imparcialidad, comprensivo de la imparcialidad propiamente dicha, la impartialidad y la independencia.

En síntesis, la contemplación de los derechos humanos en la teoría del proceso es más que un mero ejercicio académico: es un necesario y sano intento por coadyuvar a que el hombre sea el centro y fin del sistema.

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Proceso, República y Democracia: Algunas claves para

Constitucionalizar el Proceso

Por Robert Marcial González

SUMARIO

1. Introducción

2. El gran desafío: Constitucionalizar el proceso

3. Primera clave: Un modelo jurídico basado en valores

4. Segunda clave: El hombre y la persona como puntos de partida

5. Tercera clave: Dimensionar la relación Estado ‐ individuo

5.1. Visión publicista

5.2. Visión garantista

5.3. Nuestra posición

6. Cuarta clave: Conocer la lógica que inspira a los sistemas de enjuiciamiento

6.1. Sistema inquisitivo

6.2. Sistema acusatorio

7. Quinta clave: República y Democracia

7.1. República

7.2. Democracia

8. Sexta clave: Control y límites al ejercicio del poder público

9. Epílogo pero no final

Bibliografía

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1. INTRODUCCIÓN

El tema que se propone en este tramo de la obra podría parecer una perogrullada. Y es que los avances en materia de derechos humanos, la caída de prácticamente todos los regímenes totalitarios, la opción decidida por la Democracia como sistema de gobierno por parte de la mayor parte de países que conforman la llamada civilización occidental, etc., hacen suponer que la relación e interdependencia entre el proceso, la República y la Democracia constituye una obviedad y por tanto, todo cuanto se relaciona con esta trilogía, está fuera de discusión y de debate.

A lo señalado precedentemente debemos sumarle el hecho que todas las Constituciones Nacionales republicanas establecen con meridiana claridad que los ciudadanos están protegidos por determinadas garantías como la del juez imparcial, el estado de inocencia, el juicio previo, la igualdad de oportunidades, entre otras, situación que presupone que el poder que el sistema otorga a los jueces para que ejerzan su magisterio, se halla debidamente encorsetado y sujeto a límites claros que impiden abusos y excesos.

En este contexto y siguiendo estrictamente las previsiones constitucionales inspiradas en el sistema republicano y democrático, hay poco margen para seguir sosteniendo que el proceso antes de constituir el marco garantizador para que el ciudadano controle el ejercicio del poder, sigue siendo una herramienta a favor de la pretensión punitiva del Estado.

Sin embargo, tanto desde el ejercicio del poder público como desde un sector importante de la Doctrina jurídico – política siguen existiendo voces que, al tiempo de abogar por un régimen de gobierno más eficaz, proponen soluciones que no solo se muestran incompatibles con los principios republicanos y democráticos que cimientan todo el Estado de Derecho y con éste el debido proceso, sino que incluso, posibilitan que de facto, los que ejercen el poder, cometan abusos y arbitrariedades propias de los totalitarismos.

El proceso judicial es un claro ejemplo de lo que se afirmó en el párrafo anterior. Y es que al amparo de ideas que el marketing jurídico1 presenta como de vanguardia, se ha instalado una práctica judicial perversa que posibilita que los que ejercen el poder, ergo, los jueces, puedan pasar por encima de todos los principios que además de estructurar el debido proceso, dotan de identidad a la República, a la Democracia y por ende, al Estado de Derecho.

1 Cfr. AGUILA GRADOS, Guido, Herejías Jurídicas – Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitución,

EGACAL, Lima, 2010, pp. 9‐14


La excusa utilizada para mantener con vida los resabios inquisitoriales propios de épocas monárquicas son básicamente dos fórmulas retóricas tan rimbombantes como carentes de contenido: “alcanzar la verdad real” y “hacer justicia” cueste lo que cueste.

Con la mirada puesta en tratar de reconciliar y sobre todo compatibilizar la lógica del proceso con la lógica de la República y la Democracia, proponemos trabajar ciertos aspectos relevantes a partir de los cuales se podrá aspirar a un mejor funcionamiento del sistema jurídico – político pero sin que ello implique el sacrificio de las garantías y libertades ciudadanas que caracterizan al Estado de Derecho.

Para mostrar y resaltar la íntima conexión entre el proceso, la República y la Democracia, pondremos especial énfasis en dos aspectos a saber: a) el tipo de debate judicial compatible con la dignidad del ciudadano; y, b) el modelo de juez pensado para el Estado de Derecho.

Analizando al proceso en estrecha conexión con la República y la Democracia, contaremos con mayores insumos para determinar, más allá de los discursos que se (auto) proclaman respetuosos del hombre y del Estado de Derecho, sobre qué bases se debe edificar un modelo de enjuiciamiento verdaderamente compatible con la dignidad del ciudadano.

En la inteligencia que todos los ciudadanos tenemos la obligación de luchar por mantener vigentes en todos los ámbitos de la vida en sociedad los derechos y garantías conquistados a lo largo de la historia con mucho esfuerzo, sudor y sangre, la propuesta consiste básicamente en esbozar algunas claves teóricas a partir de las cuales se torna más fácil leer el proceso en clave de Constitución o dicho de otro modo, se vuelve más factible Constitucionalizar el proceso.

2. EL GRAN DESAFÍO: CONSTITUCIONALIZAR EL PROCESO

En un tiempo y una época como la actual, caracterizados por el peligroso avance del poder público en detrimento de las garantías conquistadas con mucho esfuerzo por los ciudadanos, consideramos de vital importancia que la sociedad le de continuidad a los numerosos debates instalados en torno al rol del proceso en la República así como al papel que cumplen los jueces en el marco de un Estado de Derecho pues, parafraseando a Popper, no debemos peder de vista que, para construir una Sociedad abierta, tenemos la obligación de defender y fortalecer

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aquellas instituciones democráticas de las que dependen la libertad y con ella, el progreso2.

Es importante tener presente que la vida civilizada impone la necesidad de que existan instituciones, reglas y pautas que se muestren capaces de garantizar la convivencia armónica; en consecuencia, también se requiere de personas legitimadas suficientemente para restablecer, llegado el caso, el orden jurídico y social quebrantados.

La necesidad de mantener el orden en la sociedad obliga a regular la conducta de los miembros de la comunidad. Esta situación, a su vez, siguiendo a los contractualistas clásicos3, exige a los ciudadanos la carga de ceder parte de su libertad otorgando determinadas facultades a las autoridades que circunstancialmente ejercen el poder público. De ahí, que prácticamente en todos los órdenes de la vida en sociedad se presente el potencial conflicto que, apelando a un sintagma propio del deporte, podríamos graficar del siguiente modo: Estado versus individuo.

La sempiterna, compleja y tensa relación que inevitablemente se genera dentro de una sociedad entre el Estado (para los fines de este trabajo representado por los jueces) y el ciudadano, ha ocupado el interés de las mentes más lúcidas de la historia de la humanidad, desde Platón hasta Habermas o Savater, pasando por grandes pensadores como Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls o Foucault por citar solo algunos.

En el campo del mundo jurídico, la especialidad conocida como derecho procesal, disciplina que tiene a su cargo el estudio del fenómeno llamado Proceso y los problemas que le son conexos4, ha sido la encargada de poner en evidencia la importancia que reviste tanto para el fortalecimiento del Estado de Derecho como así también para la libertad y la seguridad de los ciudadanos, reflexionar y generar pensamiento crítico en el contexto del relacionamiento Estado – Individuo.

Temas tan apasionantes como el debate en torno al rol del proceso en la República o el papel que deben cumplir los jueces en el marco del Estado de Derecho, han sabido encender la polémica pues se trata, a no dudarlo, de un debate jurídico con un altísimo componente político.

2 POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, Barcelona, 1982, p. 440.

3 Cfr. LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Gradifco, Buenos Aires, 2007; ROUSSEAU, Jean

Jacques, El contrato social, Altaya, Barcelona, 1993; HOBBES, Thomas, Leviatán, Altaya, Barcelona, 1993; o más recientemente, RAWLS, Jhon, Teoría de la justicia, FCE, México, 1997.

4 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal – Culzoni,

Santa fe, 2000, p. 45.

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Tanto es así, que algunos autores enfatizan el carácter contramayoritario que adquirió el poder judicial5 a partir de la previsión constitucional de ciertos institutos jurídicos, v.g. el control de constitucionalidad, así como del protagonismo mediático de determinados jueces. Existe incluso un importante sector doctrinario que afirma que el ejercicio del poder público ha avanzado de tal manera que la humanidad vive en un permanente Estado de Excepción6 y no en un verdadero Estado de Derecho.

Sin embargo, el peligro contramayoritario evidenciado (con razón) por cierto sector de la doctrina se diluye (al menos en teoría) cuando se advierte que, en forma prudente y sabia, las constituciones republicanas han sabido enmarcar en forma clara el ámbito y la forma de actuación de los jueces, limitando su campo de injerencia al caso concreto7 sometido a proceso.

En ese sentido, y no de manera improvisada sino totalmente dirigida a limitar el ejercicio del poder, las Constituciones republicanas establecen que los jueces solo pueden actuar en el ámbito de un caso concreto sometido a su juzgamiento. Asimismo, los ordenamientos fundamentales de todo Estado de Derecho estructuran de manera minuciosa cuál es el sistema de enjuiciamiento que resulta coherente con el modelo republicano y en esta línea de ideas, establecen en forma precisa cuáles son los rasgos característicos tanto del debate como de la labor del juzgador.

Las Constituciones verdaderamente republicanas y democráticas contemplan a jueces comprometidos con su imparcialidad e independencia y, como contrapartida, precisamente para resguardar la imparcialidad, hacen recaer sobre las espaldas de los propios ciudadanos interesados la gestión y la protección de sus derechos a partir del sistema dispositivo o acusatorio de debate y juzgamiento.

Llamativamente, a pesar de la claridad de los principios constitucionales sobre los que se estructura el proceso8 y en contravención a claras normas que expresamente regulan el rol del juzgador, el rol de las partes y las reglas de la

5 Cfr. GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 48‐53.

6 Cfr. AGAMBEN, Giorgio, Estado de Excepción, AH Editora, Buenos Aires, 2004, pp. 32‐36.

7 La noción de “caso concreto” se relaciona a los conceptos de litigio y de controversia. Por litigio

debemos entender “la simple afirmación, en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho él no exista”; mientras que controversia es “la efectiva discusión operada en un proceso respecto del litigio que lo origina”. Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2000, Primera parte, p. 25

8 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit., p. 260. Entendemos con el maestro rosarino que un

proceso según los parámetros de toda Constitución republicana y libertaria está caracterizado por cinco principios que son: igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del juzgador, la transitoriedad de la serie, la eficacia del debate y la moralidad en el debate.


discusión procesal, desde ciertos sectores doctrinarios, se pretende legitimar las actuaciones de los jueces apartadas de los límites republicanos y constitucionales.

Con la idea puesta en abonar el debate en torno al rol del proceso en la República y el papel que deben cumplir los jueces dentro del Estado de Derecho, desde este espacio se pretende trabajar sobre ciertas claves teóricas necesarias para evitar la confrontación ente el proceso y la Constitución.

Es muy importante que no se pierda de vista que el proceso, como fenómeno jurídico – político diseñado para que los ciudadanos diriman pacíficamente sus diferencias, no puede ser considerado al margen de una serie de tópicos como la República, la Democracia, la concepción acerca del hombre, la historia y la lógica de los sistemas de enjuiciamiento, los modelos jurídicos que pueden servir de marco, etc.

Partimos de la base que uno de los principales motivos que facilita la disparidad de criterios en torno a la función del proceso o al rol de los jueces obedece a que estos temas son tratados al margen de los conceptos fundamentales que estructuran el sistema. Para pensar el proceso en clave constitucional, es necesario poner el acento en todas las claves conceptuales reseñadas en el párrafo anterior.

Temas gravitantes para el ciudadano como el papel y el margen de actuación de todos aquellos que circunstancialmente ejercen el poder público, no pueden ser tratados prescindiendo del marco teórico que proporciona la República, la Democracia o la Constitución.

De ahí que sea imprescindible esbozar algunas claves acerca de los principales lineamientos que deben sostener el Proceso, la República y la Democracia pues, a semejanza de lo que ocurre en el plano religioso con el Padre, el Hijo y el Espíritu Santo, son aspectos que conforman una trilogía indivisible que todo ciudadano debe manejar para encontrar la salvación, entendida ésta, no como la promesa de una mejor vida escatológica sino como el resguardo de su dignidad, su individualidad y su libertad frente a toda forma de abuso de autoridad o poder desmedido.

3. PRIMERA CLAVE: UN MODELO JURÍDICO BASADO EN VALORES

Si se pretende mostrar la íntima conexión entre proceso, República y Democracia analizando para el efecto la función del proceso y el rol de los jueces pero no en forma aislada sino como parte de un todo representado por el esquema

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democrático y republicano de gobierno, es de fundamental importancia establecer previamente cuál es el modelo jurídico idóneo para analizar el tema.

A nuestro criterio, uno de los grandes inconvenientes que impide dimensionar qué es lo que el sistema democrático y republicano espera del proceso y qué es lo que pretende de los jueces, radica en que, ya desde las propias universidades que estructuran sus programas académicos en compartimientos estancos, se hace todo lo posible para que los ciudadanos entiendan y adviertan que no se puede definir al proceso marginándolo o aislándolo de determinados principios e instituciones que son justamente los que dotan de identidad al Estado de Derecho diferenciándolo de los regímenes totalitarios o autoritarios.

Los ciudadanos en general pero los operadores del derecho en particular deben ser capaces de conectar derecho y realidad9 pues caso contrario, corren serio riesgo de perder de vista que el sistema democrático y republicano debe ubicar al hombre como centro y fin del derecho.

La tarea de vincular al derecho con el mundo real y con el ciudadano se puede lograr de diversas maneras y por muchos caminos10. En lo que respecta al amplio y variado universo de las ciencias jurídicas, una forma para conectar derecho y realidad consiste en trabajar siempre a partir de un modelo jurídico que pueda englobar la propuesta vinculándola con un todo sistémico.

Empero, las propuestas que trabajan el proceso al margen de los principios que sostienen el Estado de Derecho así como las “soluciones” muchas veces incompatibles con los postulados republicanos abundan precisamente porque la tarea de enmarcar una investigación en un determinado modelo jurídico no resulta sencilla.

Esto es así, pues como apunta Carlos Santiago Nino “Los autores de teoría general del derecho no se han ocupado en forma sistemática de elaborar una caracterización minuciosa de los presupuestos y las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas jurídicos”11.

Sin embargo, la dificultad apuntada no puede constituir un obstáculo para que quien se embarca en la tarea de profundizar un tema de interés para la comunidad científica del derecho, en este caso la relación entre el proceso, la República y la Democracia, lo haga a partir de alguno de los modelos jurídicos

9 Cfr. ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad – notas de teoría sociológica, Juris, Rosario, 2005,

pp. 18‐24 10 Cfr. SCHUJMAN, Gustavo y SIEDE, Isabelino (Compiladores), Ciudadanía para armar – Aportes para

la formación ética y política, Aique Educación, Buenos Aires, 2007, pp. 15‐38 y 111‐132. 11 NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 315.

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conceptuales aceptado por la doctrina especializada. El resultado y las conclusiones de la propuesta, variarán sensiblemente según el marco teórico del que se parta.

Para graficar lo que se ha dicho precedentemente, veamos a continuación muy a grandes rasgos, dos modelos jurídicos que difieren diametralmente uno del otro. Uno (positivismo) enseña que para valorar suficientemente cualquier fenómeno jurídico, alcanza con el marco teórico proporcionado por la norma vigente; por su parte el otro (trialismo), considera que el derecho, si bien es norma, no se agota en ella sino que abarca también aspectos axiológicos y de conducta. Anticipamos nuestra opción por el segundo modelo pues, como se verá, el primero resulta insuficiente para mostrar la conexión estrecha que existe entre el proceso, la República y la Democracia.

a) POSITIVISMO: Este modelo jurídico, cuyo principal exponente es nada más y nada menos que el gran Hans Kelsen, entiende que toda propuesta que pretenda abordar un tema vinculado a las ciencias jurídicas, necesariamente debe mostrarse aséptica y por ende, debe estar absolutamente despojada de elementos sociológicos, económicos, normativos, valorativos e incluso ideológicos12.

Considerando que la propuesta que realizamos pasa justamente por vincular el proceso (instituto jurídico propio del mundo del derecho) al sistema democrático y republicano de gobierno (institutos que desbordan el universo jurídico) no podemos partir de los parámetros de análisis que nos brinda el positivismo.

Para justificar el análisis del proceso como parte de un sistema jurídico ‐ político complejo, es necesario desbordar el enfoque meramente legal propuesto por el positivismo. En este sentido, compartimos plenamente la crítica formulada por Ross cuando dice que “Me limito a señalar aquí estos hechos elementales ‐cuya adecuada descripción puede hallarse en trabajos sobre sociología de la cultura‐ para poner en claro cuán poco realista es ese tipo de positivismo jurídico que limita el derecho a las normas puestas por las autoridades y que cree que la actividad del juez solo consiste en la aplicación mecánica de ellas”13

Para armonizar esa trilogía formada por proceso – República – Democracia, es fundamental poner de manifiesto que todo Estado de Derecho se estructura sobre principios y valores al tiempo que se preocupa por encuadrar la tarea de los que ejercen el poder dentro de los límites constitucionales. En este sentido, siguiendo a Ferrajioli podemos decir que “lo único que no se puede hacer, so pena de incoherencia e inconsistencia científica del discurso sobre el derecho, es ocultar

12 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 4º edición, 2005, p. 19

13 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires,1997, p. 130

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las antinomias y las lagunas o incluso sostener en virtud de una actitud dogmáticamente avalorativa y contemplativa de las leyes, la validez simultánea tanto de las normas que permiten como las que prohíben un mismo comportamiento”14

b) TRIALISMO: Un modelo jurídico que posibilita un análisis más completo acerca del rol del proceso en la República y la tarea que le compete a los jueces es el llamado modelo tridimensional o trialismo jurídico, entre cuyos destacados exponentes encontramos a Werner Goldschmidt o a Miguel Angel Ciuro Caldani.

El primero explica su tesis arguyendo que “Volviendo al fenómeno jurídico, a una mirada penetrante se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro. He aquí lo que puede llamarse la concepción tridimensional del mundo jurídico. Dicha concepción proclama la necesidad de construir el mundo jurídico de modo tridimensional; pero ella no logra realizar la construcción que exige. La doctrina que da cumplimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de teoría trialista”15

Según este autor, para validar el estudio de un fenómeno jurídico cualquiera, el científico lo debe someterlo al triple tratamiento sociológico, normológico y dikelógico16. En sentido contrario, las doctrinas que pretenden captar los fenómenos jurídicos científicamente solo en alguna de sus tres dimensiones, son incompletas y por ello Goldschmidt las tilda de infradimensionalistas17.

El profesor Ciuro Caldani por su parte, remarca las virtudes del modelo tridimensional pues, a su criterio, esta teoría logra zanjar definitivamente la confrontación entre positivistas y iusnaturalistas. Afirma Ciuro que “el trialismo comparte con el positivismo que la realidad social y normativa es positiva, puesta por los hombres, y coincide con el jusnaturalismo en que hay despliegues de valor no puestos por los hombres, sino objetivos naturales”18

El gran mérito del “trialismo jurídico” radica en que, desde su enfoque axiológico, normológico y sociológico, amplía notablemente el marco de tratamiento de los fenómenos jurídicos posibilitando de este modo, cuanto menos, evidenciar las contradicciones sistémicas en las que incurren aquellos que

14 FERRAJIOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1998, p. 880.

15 GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., p. 18.

16 Ibídem, p. 31

17 Ibídem, p. 18

18 CIURO CALDANI, Miguel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas, Fundación para

las investigaciones jurídicas, Rosario, 2000, p. 51.

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miran al proceso como un instituto divorciado de los principios democráticos y republicanos que cimientan el Estado de Derecho.

Este modelo jurídico posibilita incorporar aspectos derivados del sistema republicano de gobierno, de la democracia, de la sociología, de la política, de la historia, de la ética, etc., pues parte de la base que todas esas dimensiones integran la esencia misma de los fenómenos jurídicos que son analizados. Y vaya que el proceso guarda relación con todos esos campos de análisis y estudio. De esta forma, como dice Alberto Binder, el ciudadano se acostumbra “a pensar las normas jurídicas en términos de valor, es decir, a saber distinguir si ellas, según sus convicciones, son valiosas o disvaliosas19”

Analizar el proceso en conexión con el esquema republicano utilizando las bases que proporcionan el Trialismo y la Teoría General unitaria permite alcanzar ciertas identidades conceptuales sobre “…a) el objeto de conocimiento del Derecho Procesal (plano sociológico); b) la acción, la jurisdicción y el proceso (tramo normativo) y; c) los valores que se pretenden realizar mediante el proceso (nivel axiológico)”20

Resaltada la importancia del marco teórico y del modelo jurídico que posibilita verdaderamente vincular el proceso con la República y la Democracia, corresponde seguidamente poner de manifiesto cuáles son las concepciones en torno al ser humano de las que se puede partir al momento de abordar el rol del proceso y la función de los jueces dentro de una sociedad. A dicha labor nos dedicamos a continuación.

4. SEGUNDA CLAVE: EL HOMBRE Y LA PERSONA COMO PUNTOS DE PARTIDA

Siguiendo a un sector importante de la doctrina jurídico ‐ política21, afirmamos que el derecho es ante todo una manifestación de poder. En palabras de Binder, “derecho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada directamente al fenómeno asociativo, a la sociedad humana”22. Esa es la razón por

19 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 35

20 BENABENTOS, Omar, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Juris, Rosario, 2001, p. 220

21 Cfr. BOBBIO, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político,

Fondo de Cultura Económica, México, 2004, 2º Edición, 3º reimpresión; AGAMBEN Giorgio, Estado de excepción, AH Editora, Buenos Aires, 2004; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1996; SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, Alianza Editorial, Madrid, 1991.

22 BINDER, Alberto, ob. cit., p. 29

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la cual en una República “el único criterio válido para fijar los límites de la obligación política es una constitución democrática”23.

Por tales motivos, en el marco de un Estado de derecho, es importante establecer de manera categórica cuál es la noción de persona de la que se parte. De hecho, solo de esta forma se puede construir un sistema jurídico – político – filosófico que defina en forma clara, desde el propio texto constitucional, cuales serán las prioridades a la hora de establecer soluciones normativas en la siempre compleja relación Estado – individuo.

Además, de esta forma, se logra evidenciar qué lugar ocupar la persona humana dentro de las distintas propuestas que brinda la doctrina al momento de configurar al proceso judicial. Así, quienes analicen el proceso potenciando las facultades de la autoridad, estarán más cerca de Hobbes; por el contrario, los que al abordar el proceso dan prioridad a los derechos y garantías ciudadanas, podrán considerarse afines al pensamiento de Locke o de Rousseau. Veamos:

Para graficar el importante rol que juega en toda propuesta humanista el concepto de persona como punto de partida, recurrimos en este tramo a dos autores clásicos. El problema acerca de la concepción antropológica como puntal para la elaboración de una propuesta filosófico ‐ jurídico ‐ política encuentra en Hobbes y Rousseau a dos exponentes de gran altura. En efecto, a la hora de justificar sus respectivos modelos de “Contrato social” los referidos intelectuales partieron de concepciones totalmente distintas acerca del hombre.

Así, Hobbes parece encontrar en el hombre el germen mismo de la destrucción de la especie y por ello justifica la creación de un modelo de Estado que debe ser fuerte y poderoso para evitar que los seres humanos se autodestruyan. Su célebre expresión homo homini, lupus o “el hombre es el lobo del hombre” sintetiza de manera dramática la concepción antropológica a partir de la cual elabora toda su teoría contractualista.

Por su parte, el Contrato social propuesto por Rosseau se edificó a partir de la teoría del “buen salvaje”, es decir, parte de una visión totalmente opuesta a la de Hobbes ya que aquí el hombre es bueno por naturaleza y el Estado no es sino la creación artificial que posibilita armonizar los intereses individuales y mejorar la convivencia. En palabras del mismo Rousseau, los hombres deben “encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unión de todos los

23 ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Lecciones de epistemología – Algunas cuestiones epistemológicas de las

Ciencias Jurídicas, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004, p. 84.

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demás, solamente se obedezca a si mismo y quede tan libre como antes. Este es el problema fundamental que resuelve el contrato social”24

Como puede apreciarse, la concepción antropológica hace variar totalmente dos propuestas aparentemente similares en sus términos pero que terminan siendo totalmente dispares en su lógica.

En el caso de Hobbes, el contrato social entre los hombres hace que éstos deleguen prácticamente todos sus derechos a favor del soberano con poder absoluto como única alternativa a la subsistencia. Por su parte, en el caso de Rousseau, en la misma propuesta contractualista “cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo”25; es decir, el soberano deja de ser el “Leviatán” pues el concepto de soberanía ahora se identifica con “la voluntad general”.

La concepción antropológica ha sido y será siempre determinante a la hora de sentar una postura respecto a la relación Estado vs indiviudo. Así, quienes entiendan que resulta más conveniente para la sociedad vivir en un Estado fuerte, donde el poder público pueda actuar sin mayores obstáculos, estarán más dispuestos a consentir extralimitaciones en el ejercicio del poder con lo cual, poco importará si el proceso se ajusta o no a los principios republicanos y democráticos.

Por su parte, los que consideren que el Estado debe ser controlado para evitar excesos de parte del poder público, buscarán potenciar las garantías ciudadanas y para logar ese objetivo, se verán forzados armonizar en todo momento el proceso, la República y la Democracia.

Otro ejemplo interesante e ilustrativo acerca de la importancia que tiene para la construcción de un modelo de Estado la concepción antropológica de la que se parta, la podemos encontrar en los papeles federales.

En efecto, toda la discusión que antecedió a la Constitución de los Estados Unidos y que quedó patentada en la obra conocida como “El Federalista” estuvo marcada por distintas concepciones respecto a la naturaleza del hombre y de la condición humana.

Como muestra de ello, nos permitimos transcribir un segmento atribuido a Madison quien, para defender y justificar la importancia de la unión federal de los Estados decía “La falta de fijeza, la injusticia y la confusión a que abre la puerta en las asambleas públicas, han sido realmente las enfermedades mortales que han

24 ROUSSEAU, Jean Jacques, El contrato social, Ediciones Altaya, Barcelona, 1993, Capítulo VI, p.14.

25 Ibídem, p. 15

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hecho perecer a todo gobierno popular; y hoy siguen siendo los tópicos predilectos y fecundos de los que los adversarios de la libertad obtienen sus más plausibles declamaciones. (…) Como se demuestra, las causas latentes de la división en facciones tienen su origen en la naturaleza del hombre. (…) Es tan fuerte la propensión de la humanidad a caer en animadversiones mutuas, que cuando le faltan verdaderos motivos, los más frívolos e imaginarios pretextos han bastado para encender su enemistad y suscitar los más violentos conflictos.”26

Por tanto, para analizar el rol del proceso y la función de los jueces en el sistema republicano de gobierno, se debe establecer previamente cuál es la concepción antropológica de la que se parte pues este dato posibilitará que advirtamos si aquel que evalúa el proceso judicial y propone algo al respecto, respeta o no los postulados republicanos de gobierno.

5. TERCERA CLAVE: DIMENSIONAR LA RELACION ESTADO ‐ INDIVIDUO

En el marco del sistema republicano, democrático y constitucional de gobierno (en rigor en todo sistema de gobierno) existe una relación permanente que impregna todos los campos de la vida social. Ese relacionamiento está dado por la siempre tensa confrontación entre el Estado, con toda la estructura de poder de su lado, y el individuo, quien para enfrentar esa estructura de poder cuenta con determinadas herramientas constitucionales destinadas a limitar a la autoridad.

Para tratar de armonizar o al menos hacer menos tensa la compleja relación

Estado – Individuo, el sistema republicano otorga primacía a los textos

fundamentales ya que son las Constituciones Nacionales las que establecen las

reglas de convivencia entre los ciudadanos y fijan los límites a la autoridad. Este

esquema, que no siempre resulta fácil de comprender para quienes dan prioridad

al ejercicio del poder, es explicado de manera sencilla y con mucha lucidez por el

constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya quien sostiene cuanto sigue

“Partamos del presupuesto que en toda construcción científico constitucional

palpita la eterna tensión entre el orden jurídico y el orden político. Ello es así, ya

que por definición, el derecho constitucional procura encuadrar jurídicamente el

fenómeno político que en muchas ocasiones como “res dura” que es, se resiste a

ser encasillado. El meollo de la cuestión ‐ por ende ‐ se circunscribe a la confluencia

entre Democracia y Constitución, entendiendo a la democracia como la actividad

26 HAMILTON, A; MADISON, J; y JAY, J, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,

2006, p.p 36‐37.

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política tendiente al autogobierno social y a la Constitución como los límites que la

propia sociedad impone a su autogobierno”27

En consecuencia, cualquier abordaje a algún fenómeno jurídico – político

como en este caso la función del proceso y el rol de los jueces en el sistema

democrático y republicano, debe tener en cuenta que uno de los aspectos

principales pasa por establecer cuánto están dispuestos a sacrificar los ciudadanos

en el campo de los derechos individuales para potenciar la tarea de los que ejercen

el poder28. Resulta prudente no perder de vista la advertencia formulada por el

procesalista rosarino Héctor Superti cuando nos recuerda que “Es importante

insistir que cuando mayores facultades y concentración se le conceden a los

órganos públicos, menor va ser el marco de garantía que queda para el individuo y

viceversa”29

En lo que respecta al análisis de la trilogía proceso – República ‐ Democracia,

las preguntas claves en el abordaje de la relación Estado – Individuo y en la

concepción antropológica de la que se parte son las siguientes ¿qué costo quiere

hacerle pagar al ciudadano el sistema republicano para posibilitar que los jueces

cumplan con su cometido? ¿el sistema, da prioridad al ciudadano o a la autoridad?

¿el sistema quiere realmente que los jueces tengan super poderes? ¿el proceso

sirve al poder o al ciudadano? ¿el proceso es una herramienta al servicio de la

pretensión punitiva del Estado o por el contrario, es el marco que limita el ejercicio

del poder? ¿el proceso es un instituto que sirve para penar o simplemente sirve

para conocer si se debe penar o no?.

Precisamente, para responder a estas y otras interrogantes, el derecho

procesal cuenta con dos corrientes o escuelas claramente enfrentadas pues las

mismas parten de una concepción antropológica distinta en la medida que una

visión (publicista) prioriza los intereses del Estado por sobre el individuo mientras

que la otra (garantista) entiende que la dignidad y la libertad del individuo no

pueden verse avasalladas por la autoridad en ningún caso.

Analicemos brevemente cada una de ellas para determinar con posterioridad cuál de ellas resulta compatible con la idea de República.

27 AMAYA, Jorge Alejandro, ¿Democracia vs. Constitución? Cuando los jueces vienen marchando,

artículo publicado por Editorial La Ley, Buenos Aires, en fecha 13 de febrero de 2008, consultado en http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/

28 Cfr. SUPERTI, Héctor, Derecho Procesal Penal – temas conflictivos, Juris, Rosario, 1998, p. 27.

29 Ibídem, p. 28.

http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/

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5.1 VISIÓN PUBLICISTA

En el vasto universo del derecho procesal, los que adhieren a la visión publicista generalmente desarrollan sus ideas a partir de la posición de quien ejerce el poder, es decir, priorizan la visión ‐y con ello los intereses‐ de la autoridad judicial. Por tal motivo, no resulta para nada forzado afirmar que los publicistas conciben el derecho procesal desde el sistema inquisitivo de juzgamiento.

En este orden de ideas, para los publicistas, el proceso lejos de ser una garantía para los ciudadanos, se erige en una herramienta estatal “al servicio de indiscutibles y valiosos fines públicos, como pueden ser combatir la impunidad”30, solo que para lograr sus metas prioriza los intereses del Estado por sobre los del individuo, muchas veces, a costa de abusos y excesos.

El razonamiento que emplean los publicistas es aplicado por ellos a todos los ámbitos de la vida del derecho y en todos los campos del mismo. Sin embargo, es en el proceso penal donde mejor se dimensiona la lógica sobre la cual estructuran su pensamiento dado que allí, en general, está en juego la propia libertad de las personas.

Desde la visión publicista, la tensión Estado – individuo se resuelve claramente a favor de aquel; tanto es así, que éste se halla tan postergado que, jugando un poco con la célebre frase de Bidart Campos31, podemos decir que el proceso es entendido como instrumento para penar y no para conocer si se debe penar o no.

Para los publicistas, dentro del sistema el papel del Estado termina siendo principalísimo y por ende, reducen su concepción antropológica en un grado tal, que terminan cosificando al hombre. Como bien dice el jurista Vélez Mariconde, en el proceso inquisitivo (o publicista) “el acusado deja de ser una persona con derechos y se convierte en objeto de severa persecución, la tortura se justifica plenamente como medio de radicar la confesión del inquirido. El proceso penal es un instrumento de castigo.”32

En la actualidad y a nuestro criterio, quien mejor ha sintetizado los rasgos distintivos de esta corriente es el procesalista Adolfo Alvarado Velloso quien sostiene que la doctrina Publicista surge a partir de la actuación de “ciertos jueces decisionistas que resuelven los litigios que les son presentados por los interesados

30 SUPERTI, Héctor, ob. cit., p. 32

31 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar,

Buenos Aires, 1989, t. 1, p.444. La frase original dice textualmente “…el proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino para conocer si se debe penar o no”

32 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Córdoba, 1982, t. 1, p.

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a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente”33.

5.2 VISIÓN GARANTISTA

La visión garantista está íntimamente ligada al método de debate acusatorio. Para el garantismo, el papel que cumple el Estado es secundario pues todo el sistema mira al ciudadano y lo protege de los potenciales excesos de quienes ejercen el poder. De este modo, la tensión Estado – individuo se resuelve claramente a favor de éste. Como sentencia Binder “La perspectiva garantista es un programa político de reducción de la violencia estatal…”34

El garantismo procesal está constituido por el conjunto de ideas que preconiza la vigencia irrestricta de la Constitución por sobre la ley y ni que hablar por sobre la voluntad de los jueces. En ese orden de cosas, se afirma que el sistema republicano no busca a jueces comprometidos con ideas como la justicia y la verdad sino que se contenta modestamente con que los jueces se limiten a declarar la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional, todo ello, siguiendo y respetando las reglas del proceso.

La visión garantista concibe al proceso como una garantía para los ciudadanos. En consecuencia, el proceso no puede ser visto como un arma para combatir el delito pues “filosóficamente es imposible que un instituto simultáneamente controle y sirva al poder (o lo controla o lo sirve)”35 . El hombre es el centro y fin de todo el sistema motivo por el cual los jueces, ni siquiera cuando realizan el control de constitucionalidad, pueden actuar de oficio pues como sostiene Vélez Mariconde “En el proceso acusatorio el individuo ocupa un primer plano, el legislador piensa, ante todo, en la libertad y la dignidad del hombre, en lo que después se llamaron sus derechos subjetivos …aquel (el Estado) tiene la misión de resolver los conflictos que se producen ente estos (individuos), el juez actúa como un arbitro que se mueve por impulso de las partes, lo mismo que ocurre en materia civil, no hay actividad anterior a una acusación particular de damnificado o de cualquiera del pueblo.” 36

33 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Prólogo a la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista,

Egacal, Lima, 2006, p. 8 34 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 20

35 SUPERTI, Héctor, ob. cit., p. 32

36 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 20

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5.3 NUESTRA POSICIÓN

En el marco del sistema republicano y democrático, la libertad y la dignidad del hombre tienen una clara prioridad37. Como consecuencia de ello, toda actuación de parte de quien ejerce el poder en el ámbito de la justicia apartada de los principios que cimientan el proceso, resulta reprochable porque posibilita caer en los abusos y excesos que las Constituciones republicanas quieren evitar.

Considerando que la propuesta que venimos trabajando pasa por establecer ciertas claves teóricas que posibiliten Constitucionalizar el proceso, no podemos dejar de adherir a la visión garantista debido a que desde ella se construye el marco adecuado para salvaguardar al individuo de los excesos del poder público.

Compartimos plenamente la idea de Binder cuando dice que “En un Estado de Derecho, es el derecho quien limita al poder para preservar la dignidad de todas las personas. Solo así el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres libres e igualmente dignos y se diferencia de las reglas que ordenan las actividades de los esclavos. Las normas pueden ser así, tanto instrumento de dominación como de liberación…”38.

El referido enunciado sintetiza lo que debe ser el proceso en el marco de la República así como el papel que el sistema asigna a los jueces. Los que ejercen el poder público en un Estado de Derecho no deben olvidar la prístina advertencia que Dante realizara en su obra De Monarchia cuando decía que “todo aquel que se propone alcanzar el fin del derecho, debe proceder con el derecho”39

6. CUARTA CLAVE: CONOCER LA LÓGICA QUE INSPIRA A LOS SISTEMAS DE

ENJUICIAMIENTO

A lo largo de la historia, la humanidad ha sabido diseñar básicamente dos modelos de enjuiciamiento. Si bien de manera impropia, la doctrina procesal denomina a los dos grandes diseños de enjuiciamiento como Principio Inquisitivo y

37 Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Juris, Rosario, 2005, p. 16. El célebre

procesalista italiano remarca y enfatiza nuestro punto de partida señalando de manera magistral que tanto es así que “…la libertad vale más que la vida, como lo sabe quien por ella rehusa a la vida…”.

38 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 39

39 Cfr. AGAMBEN, Giorgio, Estado de Excepción, AH Editora, Buenos Aires, 2004, p. 63

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Principio Acusatorio respectivamente. En rigor de verdad no se tratan de principios sino de verdaderos sistemas40.

Ese es el motivo principal por el cual el maestro Alvarado Velloso prefiere hablar de sistema inquisitivo y sistema acusatorio para hacer referencia a los dos modelos de enjuiciamiento surgidos históricamente.

Repasemos brevemente la lógica sobre la que se edifica cada uno de los sistemas de enjuiciamiento de suerte a determinar cuál de ellos resulta compatible con los postulados democráticos y republicanos que sostienen el Estado de Derecho.

6.1 SISTEMA INQUISITIVO

Muy a grandes rasgos, puede decirse que el sistema inquisitivo se gesta hacia el año 1000 de nuestra era fundamentalmente para hacer frente a las numerosas herejías que negaban el dogma católico y dinamitaban los cimientos de la institucionalidad de la Iglesia católica.

Para enfrentar las herejías, se designaron jueces pesquisidores o inquisidores facultados a actuar de oficio persiguiendo a las personas sospechadas de alguna herejía (primero) y de algún delito (después)41.

En consecuencia, el método de enjuiciamiento que se desarrolló bajo la lógica inquisitorial, concebía (en rigor, concibe) al proceso como una herramienta a favor de la pretensión punitiva del Estado, con lo cual, el procesado no es sujeto sino objeto de la investigación.

Los rasgos característicos del sistema son resaltados por el filósofo francés Michel Foucault de forma tan gráfica como escalofriante cuando dice “escrita, secreta, sometida, para construir pruebas, a reglas rigurosas, la instrucción penal es una máquina que puede producir la verdad en ausencia del acusado. Y por ello mismo, aunque en derecho estricto no tenía necesidad, este procedimiento va a tender necesariamente a la confesión (pues) la única manera de que este procedimiento pierda todo lo que lleva en sí de autoridad unívoca, y se convierta en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por él, el solo modo de que la verdad asuma todo su poder, es que el delincuente tome a su

40 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Los Sistemas procesales, publicado en la revista El Debido

Proceso, Ediar, Buenos Aires, 2006, pp. 2‐90. 41 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Rubinzal – Culzoni,

Santa Fe, 2000, Tomo I, pp. 64 – 66.

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cuenta su propio crimen, y firme por sí mismo lo que ha sido sabia y oscuramente construido por la instrucción”42

A esto se le suma el hecho de que el sistema inquisitivo instauró y legitimó el tormento como forma de obtener la confesión del reo y confirmar así la acusación. En palabras de Beccaria “Una crueldad, consagrada por el uso de la mayor parte de las naciones, es el tormento del reo mientras se instruye el proceso, bien para obligarle a confesar el delito, bien por causa de las contradicciones en que haya podido incurrir, o para descubrir los cómplices que pueda haber tenido, o por cierta metafísica e incomprensible purgación de infamia o, finalmente, por otros delitos en que pudiera haber incurrido, aun cuando no se le acusara de ellos”43

Si bien en la actualidad, fundamentalmente desde la caída de los regímenes totalitarios que azotaron a la humanidad durante la primera mitad del siglo XX, los avances en materia de derechos humanos lograron erradicar la tortura y los suplicios del repertorio punitivo (oficial) del Estado, no se puede obviar el hecho de que la lógica sobre la cual se estructura el sistema inquisitivo sigue siendo la misma44, es decir, quien ejerce el poder público no encuentra límites para enmarcar su actuación pues en el fondo, dentro de este esquema, el fin justifica los medios.

Esa es la razón principal por la cual el sistema de enjuiciamiento inquisitivo resulta enteramente incompatible con la idea de República y con el concepto de Democracia tal como se mostrará más adelante. Sin embargo, decidimos hacer una breve referencia al mismo pues en última instancia, el modelo que justifica que en determinados casos el poder público avance sobre los ciudadanos, cuenta con el respaldo de un sector amplio de la doctrina sin advertir que ello riñe con la lógica que sostiene el modelo democrático y republicano.

Dimensionar los rasgos que distinguen a cada uno de los sistemas de enjuiciamientos surgidos históricamente resulta de fundamental importancia para dimensionar la conexión existente entre proceso, República y Democracia pues de esa forma, se puede contar con mayores insumos para combatir el amplio repertorio de justificaciones que, desde el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, se brinda para cercenar derechos individuales45 en nombre de entelequias difusas

42 FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar – Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, pp.

43‐44. 43 BECARRIA, Cesare, Tratado de los delitos y las penas, Juris, Rosario, 2006, p. 55.

44 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, Ideología y Proceso Civil , artículo publicado en la Revista El Debido

Proceso, Ediar, Buenos Aires, 2006, pp. 251‐312. 45 GARGARELLA, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006, p. 18. El

constitucionalista argentino, citando a Dworkin, señala que “los derechos debían ser vistos como “cartas de triunfo” frente a cualquier reclamo hecho en nombre del bien común. Y añade, parafraseando a Petracchi, que “en la Argentina (en rigor en cualquier país de Latinoamérica agrego yo) la idea de bien común había funcionado habitualmente como caballo de Troya para

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como el “bien común”, el “interés general”, la “supremacía constitucional” o la “razón de Estado”.

6.2 SISTEMA ACUSATORIO O DISPOSITIVO

En términos históricos y más allá de las limitaciones referidas a la falta de datos rigurosos acerca de la evolución jurídica, puede afirmarse que en un comienzo, las disputas de orden judicial se resolvían en función a un esquema bastante similar al que hoy manejamos como debido proceso46, es decir, dos personas que sometían su conflicto a la resolución de un tercero cuya autoridad era respetada y acatada.

Así se manejaron los conflictos entre ciudadanos47 hasta aproximadamente el Siglo XII de nuestra era48, época en la que el paradigma vigente cambia en forma radical con la irrupción del sistema inquisitivo.

De cualquier manera, lo que interesa remarcar es que “un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cuándo activar o paralizar la marcha del proceso), y son los que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una filosofía absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que

canalizar impulsos autoritarios (…) porque era invocada con frecuencia para cercenar derechos individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de turno…”

46 Siguiendo las enseñanzas de los Maestros Briseño Sierra y Alvarado Velloso, concebimos al

Proceso única y exclusivamente como un método de debate pacífico y dialéctico, con rango constitucional, en virtud del cual dos personas, debatiendo en perfecto pie de igualdad, ante un tercero imparcial, impartial e independiente, dirimen un conflicto intersubjetivo de intereses cuya existencia es afirmada por el que ostenta la condición de actor y resistida por quien actúa como demandado. Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, 2º Edición, Industria editorial mexicana (Harla), México D.F., 1995; y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. p. 44.

47 Cfr. PLATÓN, Apología de Sócrates, Editorial Alba, Madrid, 2000, pp. 5‐49. La obra citada grafica en

forma tan brillante como dramática el carácter eminentemente dispositivo del debate que, con motivo de una controversia judicial, mantenían los ciudadanos enfrentados ya en el Siglo V A.C..

48 Cfr. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 86‐89.

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es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas”49

Los rasgos característicos de ambos sistemas de enjuiciamiento que fueron puestos de manifiesto, posibilita que afirmemos que un proceso respetuoso de la Constitución, la República y la Democracia, debe enrolarse en el sistema de enjuiciamiento acusatorio pues es el único que verdaderamente prioriza la dignidad y la libertad del ciudadano sin sacrificar la eficacia del Estado que simplemente, debe prodigarse más y mejor en la tarea de llevar adelante su pretensión punitiva.

7. QUINTA CLAVE: REPÚBLICA Y DEMOCRACIA

Definidos los aspectos generales y el marco teórico que deben ser tenidos en cuenta para Constitucionalizar el proceso, llegó el momento de referirnos a dos conceptos claves que son los que a la postre definen al Estado de Derecho. Las bases teóricas tendientes a Constitucionalizar el proceso deben considerar en un primerísimo plano a la República y a la Democracia.

El tratamiento de esos ejes temáticos posibilitará comprender acabadamente tanto la función del proceso dentro del sistema como así también, cuáles son los límites a la actividad de juzgar. De esta forma, será más fácil verificar si en el marco de una República, el discurso muchas veces demagógico de “hacer justicia”, “buscar la verdad” o “mantener el orden público”, justifica o no que los ciudadanos consientan la desnaturalización del proceso exponiéndose a actuaciones potencialmente peligrosas para su libertad y la dignidad.

Antes de ingresar al desarrollo de los ejes temáticos propuestos, corresponde una última precisión. La idea de explicar por separado los rasgos conceptuales que caracterizan a una República y a una Democracia no es azarosa sino por el contrario, total y enteramente deliberada.

Si bien somos plenamente concientes que un sector tan numeroso como prestigioso de la Doctrina política entiende a ambos términos como equivalentes50, por nuestra parte ‐siguiendo las enseñanzas del maestro Alvarado Velloso51 y otros como él‐ entendemos que existen sutiles pero importantes diferencias entre ambos vocablos sin que ello implique que se excluyan, más bien

49 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit., p. 63.

50 Cfr. DAHL, Robert, La democracia – una guía para los ciudadanos, Taurus, Buenos Aires, 1999, p.24

51 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus, Rosario,

2003, p.12

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todo lo contrario, pues en definitiva, se complementan estableciendo una simbiosis que posibilita el funcionamiento del sistema.

7.1 REPÚBLICA

La palabra República es de origen y raigambre latina. Está formada por la conjunción de dos palabras “res”, que en latín significa asunto o cosa y “publicus” que, en el mismo idioma, significa público. Es decir, la palabra República quiere decir cosa o asunto público.

El politólogo Robert Dahl nos informa que “aproximadamente en el mismo período en el que el gobierno popular fuera introducido en Grecia (507 a.C), hizo también su aparición en la península italiana, en la ciudad de Roma. Los romanos sin embargo, decidieron designar a su sistema con el nombre de república”52

No podemos profundizar lo relativo al desarrollo, evolución, saltos y retrocesos que tuvo a lo largo de la historia el modelo republicano pues hacerlo desbordaría los límites que nos hemos fijado. Vale recordar que la propuesta simplemente apunta a esbozar algunas claves que posibiliten relacionar el proceso con la República y la Democracia en la inteligencia que ese es el camino para ajustar el método de enjuiciamiento a los mandatos de la Constitución.

De cualquier manera, no resulta desacertado señalar que luego de varios siglos de permanecer en el olvido, la idea de establecer un modelo republicano de gobierno volvió a cobrar protagonismo en el Renacimiento. Robert Dahl explica este fenómeno de manera brillante cuando dice “Como una especie extinta que resurge después de un cambio climático masivo, el gobierno popular comenzó a reaparecer en muchas ciudades del norte de Italia en torno al 1100 d.C. Una vez más, el gobierno popular se desarrolló en ciudades – Estado relativamente pequeñas, no en grandes regiones o países. Siguiendo una pauta ya familiar en Roma y que luego se repetiría durante la aparición de los modernos sistemas de gobierno representativo, la participación en los cuerpos gubernamentales de las ciudades – Estado se restringió en principio a los miembros de las familias de las clases altas; nobles, grandes terratenientes y similares. Pero a su debido tiempo, residentes urbanos de menor nivel socio – económico comenzaron a reclamar el derecho a participar. Grupos de los que hoy llamaríamos clases medias (…) no solo eran más numerosos que los de las clases altas dominantes, sino también capaces de organizarse a sí mismos…”53

52 DAHL, Robert, La democracia…, ob. cit., p. 19

53 Ibídem, pp. 21‐22

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Cierto es que hacia el siglo XIV de nuestra era el gobierno republicano volvió a ceder ante los enemigos de la libertad, pero de cualquier manera, lo que interesa resaltar para los fines de este trabajo es que a partir del siglo XVIII, con el nacimiento de la Constitución americana y el ímpetu inyectado por la Revolución francesa, el modelo republicano se institucionalizó sobre la base de la estricta división de poderes, de la participación ciudadana y del control y límites al ejercicio del poder público en todas sus esferas entre las que se cuenta el poder judicial y dentro de éste la actividad de los jueces.

En este sentido, el procesalista argentino Gustavo Calvinho refiere “Ya importantes pensadores del siglo XVII difundieron al republicanismo como una teoría de tinte progresista que serviría como antídoto a la concentración autocrática del poder, a la vez que busca la conformación de una comunidad política sostenida por la igualdad y la libertad. El mantenimiento institucional parte del respeto a la ley, gestándose de este modo la idea moderna del Estado de Derecho.”54

Esos son los aspectos que necesariamente deben ser tomados en cuenta pues, como nos advierte el Maestro Alvarado Velloso cuando denuncia las numerosas extralimitaciones en la que, con cada vez mayor frecuencia, incurren los jueces, “…lo importante es reparar en la moderna idea de república, donde existe intercontrol de poderes y se encuentra tan olvidada en este rincón del continente…”55.

Tan importante resulta para el sistema mantener controlado al poder público en todas sus esferas, que ya los padres del constitucionalismo norteamericano dedicaron mucha tinta, mucha saliva y en algún caso mucha sangre, a debatir en torno al modelo de Estado ideal. No sin dificultad, los federalistas lograron aprobar un sistema republicano56 que sin duda protege al ciudadano en su individualidad al tiempo que regula y limita en forma clara el poder que el sistema confiere a determinados funcionarios, v.g., los jueces.

Dicha protección es sumamente importante para un Estado de Derecho, porque gracias a la misma los ciudadanos quedan a resguardo tanto de la llamada tiranía de las mayorías como así también de todo aquel que cumple el rol de autoridad o ejerce el poder sea en el ejecutivo, en el legislativo o en el judicial. De

54 CALVINHO, Gustavo, El sistema procesal de la democracia, San Marcos, Lima, 2008, p. 39

55 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003,

p. 12 56 Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El Federalista, Nº 10, Fondo de Cultura Económica,

México D.F., 2006, pp. 35‐41. En este tramo de la obra citada, Madison aboga por una estructura republicana como mejor alternativa para organizar el gobierno de la unión remarcando la importancia de controlar las tendencias facciosas que desde el poder muchas veces pretenden imponer su exclusiva voluntad al margen de las reglas del sistema.

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esta manera, por fin el sistema republicano pudo institucionalizar el poder y encorsetarlo a estrictos parámetros cuya inobservancia posibilita que cada individuo haga valer sus garantías frente a los excesos.

La lógica que sirve de motor al modelo republicano, esto es, otorgar mecanismos de protección individual a los ciudadanos frente a los potenciales y eventuales abusos del poder público en todas sus formas (legislativo, ejecutivo y judicial) ya había sido anticipada por los padres del Estado moderno57 ‐quienes a no dudarlo‐ fueron también los precursores del movimiento que culminó con el constitucionalismo democrático y republicano.

Cierto es que en sus orígenes, estos mecanismos limitantes del poder político se centraron más en el ejecutivo y el legislativo que en el poder judicial, el cual, en términos históricos, fue evolucionando recién a partir de ese momento como poder independiente y a partir de allí concebido como órgano contralor de los demás poderes (intercontrol) y protector de los derechos y garantías individuales. Sin embargo, no es menos cierto que desde entonces, la teoría constitucional comenzó a insistir sobre la importancia de recortar y limitar los poderes a las personas que administran el poder, sea desde el ejecutivo, sea desde el legislativo, sea desde el judicial.

Precisamente, la idea que preside nuestra propuesta busca poner el acento con respecto a éste último, dado que, si proceso y República son trabajados “por cuerda separada”, se facilita el desbordamiento de límites por parte de la autoridad quien de esta forma, no solo deja de observar las reglas constitucionales que estructuran el debido proceso, sino lo que es más grave aún, pone en riesgo la libertad, la dignidad, la individualidad, la igualdad de oportunidades y la soberanía de los ciudadanos que, en una República, tienen en sus manos autogestionar sus derechos.

57 Si bien Maquiavelo en su obra “El príncipe” (1513) no desarrolló un tratado acerca de teoría del

Estado sino más bien del poder, puede decirse que fue a partir de él que la concepción respecto a la legitimidad del poder público da un vuelco importante en la historia. Thomas Hobbes, en su “Leviatán” (1651), obra que a pesar de ser cuestionable si consideramos que el autor justifica el modelo de Estado absoluto, tuvo el gran mérito de “bajar el poder del mundo divino y ubicarlo en el mundo terrenal”. Sin embargo, quien verdaderamente sentó las bases para el moderno Estado republicano, democrático y constitucional fue John Locke quien escribió varios Tratados acerca del gobierno civil donde defiende la idea del pacto entre los ciudadanos. Muy especialmente, en el “Segundo Tratado…” (1689) es que concibe la moderna idea de democracia, división de poderes y Constitución. Allí también se empieza a hablar por primera vez de los derechos humanos y lo más importante ‐al menos para los fines de esta investigación‐ se propone una clara división de poderes que terminó complementándose con el gran trabajo desarrollado por Montesquieu en “El espíritu de las leyes” (1748). Así, Locke, por derecho propio y parafraseando a Christiane Zschirnt “es el padre intelectual de la primera democracia implantada en el mundo: la de los Estados Unidos de América. La proclamación de los derechos democráticos básicos alude a Locke, quien expresó que todos los hombres tienen derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad”. Cfr. ZSCHIRNT, Christiane, Libros – todo lo que hay que leer, Taurus, Buenos Aires, 2004, p. 84.

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El propio Montesquieu lo entendió así y por eso sostuvo que “El pueblo que detenta el poder soberano debe hacer por sí mismo todo aquello que pueda hacer bien; lo que no pueda hacer bien lo hará por medio de sus ministros”58.

La sentencia extraída del “Espíritu de las leyes” se ajusta de manera perfecta a todo lo atinente al rol de los jueces en el marco republicano puesto que las propias Constituciones, al estructurar las reglas que distinguen el debido proceso, lo que hacen en el fondo es establecer una guía, trazar el camino para que sean los ciudadanos interesados (no la autoridad) los que “por sí mismos” ‐diría Montesquieu‐ y en base a sus intereses, ejerciten sus derechos. Consecuentemente, los jueces no tienen por qué extralimitarse en sus funciones siendo que desde la propia norma fundamental se garantiza al ciudadano la posibilidad de obtener resultados sin necesidad de que se tengan que sacrificar las garantías que operan como límites al ejercicio del poder público.

7.2 DEMOCRACIA

Atendiendo a que la propuesta pasa por aportar ciertas claves que posibiliten Constitucionalizar el proceso en la seguridad que de ese modo el ciudadano queda a resguardo de potenciales abusos de parte de los que ejercen el poder público, sobre todo los jueces, resulta de fundamental importancia esbozar algunos lineamientos que nos permitan, graficar primero y comprender después, qué debemos entender cuando hablamos de democracia.

Paradójicamente, la tarea de caracterizar a la democracia se presenta harto compleja59 pues, como nos lo recuerda Dahl “Irónicamente, el mismo hecho de que la democracia posea una historia tan dilatada, ha contribuido a la confusión y al desacuerdo, pues “democracia” ha significado muchas cosas distintas para gente diferente en diversas épocas y lugares.”60.

Tanto es así, que a pesar de que criticamos con firmeza los excesos que cometen a diario los juzgadores, no podemos dejar de reconocer que por diversas razones (igualmente atendibles pero no por ello constitucionales), muchos de los jueces que violentan los principios del proceso con ciertas actuaciones, en rigor de verdad ni siquiera advierten el quiebre sistémico que ello representa para el Estado

58 MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Ediciones Orbis, Barcelona, Libro II, Capítulo II “Del

gobierno republicano y de las leyes relativas a la democracia”, 1984, p.37 59 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 21. El prestigioso

politólogo señala que “…el problema de definir la democracia es mucho más complejo (pues) entre la palabra y su referencia, entre el nombre y la cosa, el paso es largísimo”

60 DAHL, Robert, La democracia – una guía para los ciudadanos, Taurus, Buenos Aires, 1999, p. 9.

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de Derecho e inclusive, algunos de ellos actúan en nombre de la democracia y hasta están convencidos que le hacen un gran favor a ésta.

Señala Sartori que “Definir la democracia no es nada simple ni fácil. Democracia es una palabra que se usa en largos discursos. Al desarrollar los planteamientos, debemos cuidarnos de toda clase de trampas. La insidia de fondo y siempre recurrente es el simplismo y por ello (en frase de Lenin) “la enfermedad mortal del infantilismo”. Es cierto que se debe hacer fácil, en lo posible, la idea de democracia, ya que la ciudad democrática exige, más que cualquier otra, que sus propios principios y mecanismos sean generalmente entendidos. Pero de mucha simplificación también se puede morir. El único modo de resolver los problemas es conociéndolos, sabiendo que existen”61

Los aportes teóricos y la visión profunda del constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya pueden ayudarnos en la tarea de superar la paradoja remarcada por Dahl y la dificultad expuesta por Sartori para no reducir el vocablo y por el contrario, establecer con claridad los rasgos que mejor caracterizan a una democracia.

En este sentido, Amaya nos enseña que “La teoría se ha interrogado desde siempre sobre ¿que es la democracia?, coincidiendo ‐como anticipamos‐ que es un concepto complejo y multívoco. Es que la democracia posee distintas aristas, las cuales podemos simplificar en la extensión de sus aspectos material y formal. La democracia en su sentido material es sin duda un sistema político que intenta hacer efectivas la igualdad y la libertad. El origen etimológico de la palabra democracia (demos: pueblo, kratos: poder) expresa completamente su significado. La democracia es el poder del pueblo, es decir aquella forma de gobernar en la cual es el pueblo quien gobierna. Pero desde la antigüedad, también significa algo más, es el régimen de la libertad y de la igualdad de derechos entre los ciudadanos. Como bien señala Véronique Fabré‐Alibert “no estamos ante una sociedad auténticamente democrática mas que cuando las libertades fundamentales son efectivamente garantizadas. La democracia no es solamente una manera de ser de las instituciones sino algo mas, ya que puede ser una exigencia moral”. Además de su aspecto material o sustancial, la democracia también posee un aspecto formal: es un conjunto de procedimientos de decisión. No podemos reducir la democracia a los procedimientos, pero tampoco olvidar que necesita y exige de técnicas de decisión, de procedimientos y de instituciones concretas.”62

Adherimos plenamente a la caracterización formulada por Amaya, quien, en resumidas cuentas, nos dice que debemos entender a la democracia desde dos

61 SARTORI, Giovanni, ob. cit., p. 30.

62 AMAYA, Jorge Alejandro, De mayorías y minorías en la democracia, artículo publicado por la

Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XXI, Nº 197, julio/diciembre de 2006.

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perspectivas; por un lado, como un conjunto de procedimientos tendiente a regular la toma de decisiones entre los ciudadanos (democracia formal, procesal o jurídica); y por otra parte ‐acaso más importante‐ también como un sistema político que se muestra capaz de hacer efectivas la igualdad, la libertad y la dignidad de las personas (democracia sustancial o material).

De ese modo, no solo se logra zanjar la disyuntiva excluyente que introdujera Madison63 cuando priorizaba el concepto de República por sobre el de democracia pura, sino que además, se enfatizan aspectos relacionados con la autonomía de los ciudadanos, con el respeto a las garantías constitucionales, con el Estado de derecho y con los límites necesarios que deben contener al poder público64.

Para comprender el rol del proceso como de los jueces en el Estado de Derecho, deviene imprescindible entender a la democracia de la manera descrita por Jorge Alejandro Amaya pues solo de ese modo se podrá manejar la estrecha conexión que existe entre la Democracia y la ley65 o mejor, entre la Democracia, la Constitución y el proceso.

A partir de dicha conexión, resultará obvio que, cuando los jueces se apartan de las reglas que desde la Constitución Nacional estructuran el debate judicial, no hacen más que pasar por sobre los principios republicanos que regulan el debido proceso generando con ello un daño tremendo al Estado de Derecho.

Si bien se analiza, la democracia republicana se muestra también como un sistema de límites a los diversos poderes del Estado. Dichos límites quedan claramente definidos en las Constituciones Nacionales en donde a los jueces, en rigor, a todo el poder judicial, se les impone el deber de mantenerse imparciales con respecto a las partes de un juicio.

Para garantizar la imparcialidad querida por el constituyente, se estructura todo un sistema de debate que, entre otras cosas, prevé que el impulso procesal es potestad exclusiva de los ciudadanos que someten su conflicto de intereses ante el Órgano jurisdiccional. Consecuentemente, si los jueces y magistrados no observan el deber de imparcialidad al que se hallan sometidos, no hacen otra cosa más que “invertir la fórmula de privilegio que John Rawls mostró en su Teoría de la Justicia,

63 Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El federalista, Nº X, Fondo de Cultura Económica, México

D.F., 2006, p. 39 64 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 39. El lúcido pensador

señala “Quiero decir que aquel pueblo está legitimado para mandar conforme a la regla mayoritaria, en tanto ejerza su poder “dentro de los límites determinados” en cuanto entren en juego elementos del todo extraños a la voluntad popular”.

65 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Democracia y el lugar de la ley, Discurso pronunciado en

fecha 26 de setiembre de 2001, consultado en http://campus.academiadederecho.org/news

http://campus.academiadederecho.org/news

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al preguntarse acerca de qué debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la búsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right)”66

Si se pretende introducir claves teóricas que coadyuven en la tarea de Constitucionalizar el proceso no se puede dejar de lado al régimen democrático. Esto es así, por cuanto que dentro de éste todo el sistema gira en torno al ciudadano, es decir, es el ciudadano (y no las autoridades que ejercen el poder) quien ocupa un lugar prioritario en el esquema. Esa es la razón de ser de la cantidad de garantías y límites contemplados en los ordenamientos fundamentales de los Estados democráticos. Garantías y límites que justamente son avasallados por los jueces cuando se apartan de las reglas que estructuran el proceso.

El afán de protagonismo de los magistrados que sobrepasan los límites del debido proceso so pretexto de proteger el orden público riñe con toda la estructura y la lógica que sostienen a una Democracia seria en la cual, los que ejercen el poder público deben respetar en todo momento la divinidad y la libertad de los ciudadanos aunque ello implique soportar eventualmente una cuota de impunidad67.

De ahí la importancia de concebir a la democracia como un régimen que apunta y protege al ciudadano y no como un esquema que posibilita que los que ejercen el poder puedan aplicar su voluntad por encima de las normas legales y constitucionales vigentes so pretexto de contar con la mayoría.

8. SEXTA CLAVE: CONTROL Y LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO

La premisa fundamental sobre la cual se estructura un régimen democrático y republicano de gobierno reposa en el ideal que “el pueblo debe estar representado en los tres poderes del Estado”68.

En el ámbito que atañe al Poder Judicial, la representación popular alcanza su punto máximo cuando las Constituciones contemplan la institución del juicio por jurados. Atendiendo a que los miembros del poder judicial carecen de legitimidad popular de origen puesto que los jueces no son electos por los ciudadanos, el

66 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El Debido proceso de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003,

p. 12 67 Cfr. SUPERTI, Héctor, Derecho Procesal Penal – Temas conflictivos, Juris, Rosario, 2000, p. 58.

68 Cfr. GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor, El juicio por jurados en materia civil – Un mandato todavía

incumplido en Latinoamérica, Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Santiago de Chile en el mes de setiembre de 2007. Consultado en: http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi

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sistema político republicano contempló la figura del jurado como garantía para los justiciables ya que de este modo, las decisiones en materia judicial también son tomadas por el “soberano” y no por una sola persona con perfil técnico, disminuyéndose de este modo el margen de eventual arbitrariedad y de posible abuso que se genera cuando las decisiones son tomadas únicamente por quien ejerce el poder.

Sin embargo, la institución del juicio por jurados no es la única exigencia del sistema republicano para consolidar un Poder Judicial coherente con los valores y principios democráticos. En efecto, desde sus orígenes, el modelo republicano se caracterizó por establecer un marco de garantías y límites para que el ciudadano pueda efectivamente controlar la actuación de quienes ejercen el poder en cualquiera de sus facetas sin temor a represalias.

En consecuencia, la falta de previsión constitucional de la institución del jurado, no implica que los jueces tengan carta blanca para decidir al margen de las reglas que articulan el método de enjuiciamiento vigente en una República pues existen muchas otras previsiones constitucionales que apuntan a contener y limitar los poderes del juzgador.

Cierto es que el sistema republicano se estructura sobre la base que el gobierno es ejercido por los poderes legislativo, ejecutivo y judicial en un marco de separación, equilibrio, coordinación y recíproco control69. Cuando se intenta caracterizar a una República, esa es la idea más difundida, es decir, se recurre siempre al “recíproco control” entre los poderes del Estado. Sin embargo, un soporte no menos importante de todo el sistema está dado por el control que realizan los propios ciudadanos hacia el ejercicio del poder o más específicamente, hacia quienes ejercen el poder en cualquiera de sus manifestaciones70.

Lo llamativo del caso es que en general, el control ciudadano hacia el ejercicio del poder es trabajado únicamente en función al poder político, ergo, hacia el poder ejecutivo y el poder legislativo. Sin embargo, el sistema republicano establece también claros mecanismos de control que tienen por objeto limitar la actuación de los miembros del poder judicial.

El derecho o si se quiere la obligación de los ciudadanos de controlar a los tres poderes del Estado es inherente al sistema republicano y democrático de

69 Así lo establece en forma expresa, por ejemplo, la Constitución del Paraguay en su art. 3.

70 Cfr. VALADÉS, Diego, El control del poder, UNAM – EDIAR, Buenos Aires, 2005, p. 206. En el pasaje

citado de la obra, el autor referido señala de manera lúcida que “con los límites al poder en realidad se trata de preservar una de las características de la soberanía: sólo el pueblo puede ejercer la plenitud de las funciones del poder”.

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gobierno71. Varios son en este sentido los mecanismos constitucionales previstos para que los ciudadanos puedan efectivamente exigir la rendición de cuentas y limitar el ejercicio del poder a las autoridades72.

Toda República, todo Estado de Derecho, todo régimen constitucional respetuoso de las garantías de los ciudadanos, articula un entramado complejo de derechos y obligaciones, deberes y facultades, límites y potestades que tienen como objetivo armonizar la siempre tirante relación que se genera cuando se enfrentan la eficacia del ejercicio del poder por un lado y el respeto a la dignidad y libertad de las personas por otro. La ingeniería republicana toma muy en cuenta la lógica del poder pues como lo anticipó James Madison en su momento “no puede negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente para que no pase de los límites que se le asignen”73.

En cuanto a control y límites a la autoridad, con respecto a quienes ejercen efectivamente el poder en el ámbito judicial, las Constituciones que edifican una República son más exigentes aún pues los mecanismos de control no se agotan en las instituciones extra poder diseñadas para el efecto sino que incluso van más allá al posibilitar que cada ciudadano, en forma personal e individual, pueda limitar, en cada caso concreto, el ejercicio del poder de los jueces.

Los principios y garantías constitucionales, el llamado debido proceso judicial, el deber de imparcialidad del juzgador, el régimen dispositivo o acusatorio de debate, etc., son solo parte de la importante cantidad de previsiones vigentes en un Estado de Derecho y que apuntan a mantener a los jueces dentro del marco legal para de ese modo evitar abusos o excesos que son propios de los Estados autoritarios. Dicho de otra y parafraseando al Constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya “Esto implica que la Democracia Constitucional conlleva un conjunto de derechos y libertades fundamentales, que actúan como corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria74” y ‐agregamos nosotros‐ también contra la amenaza de quienes ejercen el poder.

En este contexto, corresponde destacar que para que el proceso sea verdaderamente democrático y republicano, no puede ser concebido como una herramienta a favor de la pretensión punitiva del Estado sino como un método de

71 Cfr. O´DONNELL, Guillermo, Accountability horizontal: la institucionalización legal de la

desconfianza política. Revista de reflexión y análisis político, Nº 7. Buenos Aires, 2001, p. 50 72 Si bien las previsiones constitucionales son contingentes y pueden variar de un Estado a otro, las

principales instituciones que apuntan al control del poder son: Elecciones periódicas, Contraloría General, Ministerio Público, Defensor del Pueblo, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Interpelaciones, Audiencias Públicas, Tribunal de Cuentas, etc.

73 HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY. J., El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,

segunda edición, segunda reimpresión, 2006, p. 210. 74 AMAYA, Jorge Alejandro, Mayorías y Minorías en la democracia, Diario La Nación de Argentina,

publicado en fecha 15 de julio de 2007.

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debate pacífico y dialéctico, a través del cual, dos personas, actuando en perfecto pie de igualdad, dirimen sus conflictos intersubjetivos de intereses en base a ciertas reglas claras preestablecidas constitucionalmente y lo hacen, ante un tercero que actúa como autoridad y por ende se debe mostrar imparcial, impartial e independiente75.

9. EPÍLOGO PERO NO FINAL

Sobre la base de las diversas claves teóricas que han sido expuestas y que consideramos deben ser tenidas en cuenta para lograr armonía y coherencia entre el proceso y la Constitución o lo que es igual, entre el proceso, la República y la Democracia, podemos afirmar que todo aquel que consienta que los jueces se aparten del deber de imparcialidad y de las reglas que estructuran el diseño de enjuiciamiento, lo que hacen es violentar el sistema democrático y republicano de gobierno al posibilitar que se avasallen las garantías que mantienen a los ciudadanos a resguardo de potenciales abusos de poder.

Al hablar de garantías nos referimos a lo que el jus filósofo italiano Luigi Ferrajoli denomina “garantías primarias”, que son ‐según el autor de referencia‐ “los límites y vínculos normativos ‐o sea, las prohibiciones y obligaciones, formales y sustanciales‐ impuestos, en tutela de derechos, al ejercicio de cualquier poder”76.

Ponemos el acento en las llamadas garantías primarias pues, en el marco de un sistema democrático y republicano de gobierno, el poder judicial funda su legitimación sobre la base del respeto a las mismas77.

Consecuentemente, cualquier exceso en detrimento de las garantías primarias rompe el esquema democrático y automáticamente hace que los que ejercen el poder pierdan la legitimidad que les posibilitó ocupar el espacio desde el cual despliegan ese poder. Eso es exactamente lo que ocurre con los jueces y magistrados que, deciden cumplir con su rol sin sentirse vinculados a los límites previstos en el Estado de Derecho.

Destacamos una vez más la importancia que tiene para los ciudadanos que los que ejercen el poder público en cualquiera de sus esferas, respeten en forma irrestricta determinados conceptos como democracia, república, Constitución, Estado de Derecho, debido proceso, etc., pues solo a partir de ellos se puede proyectar realmente un modelo que ubique al hombre como centro y fin, a través

75 ALVARDO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal – Culzoni, Santa

fe, 2000, Tomo I, p. 44. 76 FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 2000, p. 132. 77 Ibídem, p.133

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del cual se organice y se proteja de modo adecuado los derechos y las garantías de los ciudadanos78.

Consecuentemente, para que el proceso sea realmente coherente con los valores democráticos y republicanos consagrados en toda Constitución que rija un verdadero Estado de Derecho, deben cumplirse fundamentalmente dos condiciones: 1) que las reglas constitucionales que articulan el método de debate que el Estado pone a disposición de los ciudadanos para que estos diriman sus conflictos de intereses como compensación de la confiscación del uso de la fuerza, garanticen verdaderamente la independencia y la imparcialidad de los juzgadores; y, 2) que los encargados finales de resolver los litigios, ergo, los jueces y magistrados judiciales, respeten sin reservas y sin excepciones posibles las normas constitucionales que regulan el proceso y que garantizan al ciudadano la posibilidad de controlar y limitar el ejercicio del poder.

Si bien se mira, bajo esta doble perspectiva, se advierte que las actuaciones divorciadas de los límites de aquellos que tienen a su cargo dirimir los conflictos de intereses resultan incompatibles con un proceso democrático y republicano pues los jueces, amparándose en nobles intenciones no pueden cometer excesos pues con ello, no hacen otra cosa más que hacer tabla rasa de los principios sobre los que se articula un proceso según Constitución.

De esta forma, los jueces hacen que el Estado pierda una parte importante de su legitimación fundacional pues, si éste, a través de aquellos, no va a respetar las pautas que, acerca del debido proceso establecieron los ciudadanos libre y responsablemente, las personas que conviven en una sociedad no tendrían motivos para respetar las reglas del juego establecidas de antemano para todos en los demás órdenes de la vida comunitaria.

Los jueces son los primeros que deben observar las reglas republicanas y democráticas que rigen un proceso según Constitución. Solo así se puede realmente garantizar la paz social y se asegura que quienes ejercen el poder no pasen por encima de los medios que la comunidad regló para lograr ciertos fines.

En definitiva, como dice Horacio Rosatti citando a Bodín y a Nozik, “lo que diferencia al Estado de una banda de delincuentes (o aun de la más eficiente agencia de protección que pudiera crearse) es la legitimidad de los medios; es decir, el consenso previo de la población para la utilización de los medios conducentes al logro de sus fines y la confianza apriorística en su recta utilización.”79

78 CALVINHO, Gustavo, El sistema procesal de la democracia, San Marcos, Lima, 2008, p. 37.

79 ROSATTI, Horacio, El origen del Estado, Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2002, p. 35.


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Índice

Prólogo .................................................................................................3 Gabriel Valentín El Desborde de la Justicia Constitucional en el Perú...................................7 Ana C. Calderón Sumarriva Guido C. Aguila Grados Los Derechos Humanos en La Teoría Del Proceso ................................... 37 Gustavo Calvinho Proceso, República y Democracia: Algunas claves para Constitucionalizar el Proceso ................................................................ 77 Robert Marcial González

117

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