Demanda de juicio ordinario de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad. Nulidad cláusula de índice de revisión IRPH

Paz Cano

Autor: Paz Cano

Resum Competencia de los juzgados de primera instancia. Modelo adaptado a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.

Text

Contenidos

AL JUZGADO

DON.............. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D...................., según designa Apud Acta que se formalizará cuando para ello sea requerido, y bajo la dirección letrada de D................ abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con el núm. ante el juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, SUBSIDIARIA DE NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO, Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

La DEMANDADA es la entidad.............................. con domicilio social en ........................................

Fundamento la presente demanda en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS:

I.- ANTECEDENTES:

Primero.- CONTRATO:

En fecha ..................... la entidad .............................. y mi representado suscribieron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de .................. D................................. bajo el número ............. de su protocolo.

El referenciado contrato contiene las siguientes condiciones:

Capital prestado: «.........€»

Tipo de interés: El tipo de interés inicial ....... % nominal anual.

Tipo de interés variable

ÍNDICE DE REFERENCIA:

ÍNDICE SUSTITUTIVO:

SUSTITUTIVO 2º:

TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS A MAS DE TRES AÑOS DE LAS CAJAS DE AHORRO (IRPH )»

Diferencial: .............

En virtud de la DA 15ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a partir del 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejó de publicar los siguientes índices:

a. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c. Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. En consecuencia, en la revisión del tipo de interés anual del préstamo suscrito

por mi representado, realizada en fecha....................., el tipo de interés fue calculado de conformidad con el índice sustitutivo (primero/segundo) de la escritura, del siguiente tenor literal:"................."

Los efectos de la desaparición del Índice contratado, en el supuesto objeto del presente procedimiento, y al haber desaparecido también el índice sustitutivo, han sido que mi cliente ha visto convertido su préstamo de interés variable a un préstamo de interés fijo al ............%, tal y como se reseña en la escritura "La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del índice de referencia sustitutivo, implicara la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".

Se acompaña como documento núm. 1 copia de la escritura de préstamo hipotecario, señalando como ubicación de los originales para el supuesto de que esta fuera impugnada de contrario, el protocolo del referido notario.

Segundo.- CONDICION DE CONSUMIDOR Y USUARIO DEL ACTOR. De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la

que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes compl

ementarias, y el Art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.

Tercero.- CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES. Nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no

negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha "sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos", supuesto que de conformidad con el artículo 59 del TRLCYU queda sometido, no solo a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, sino también a la normativa específica de consumidores.

Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC, "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

Cuarto.- EL ÍNDICE DE REFERENCIA IRPH El valor del denominado IRPH ... es la media obtenida a partir de los tipos

medios de interés de los préstamos hipotecarios con un plazo superior a tres años que han sido concedidos por las entidades durante cada mes. Recoge por tanto el valor del Euribor y los diferenciales que se le vienen a aplicar, partiendo de datos obtenidos a través de las propias entidades que conceden los productos bancarios a los distintos consumidores españoles.

Dicho esto, conviene explicar a finales del 2007 empieza a notarse en España una crisis crediticia. El Banco Central Europeo puso en marcha diversas medidas para estimular la economía, una de las cuales fue la bajada de los tipos de interés.

El índice hipotecario marca mínimos históricos y por ello el Euribor también (índice de referencia más comun en los prestamos hipotecarios). Los bancos reaccionan ante tal bajada para evitar una bajada en las revisiones de los intereses de los préstamos concedidos, por lo que para compensarlo ofrecen a sus clientes préstamos con diferenciales más altos para que las nuevas hipotecas, pudieran compensar las pérdidas de las entonces vigentes.

En este mismo sentido, se incrementan las hipotecas donde el índice de referencia aplicable será el IRPH.

Los ciudadanos con una hipoteca del IRPH se ven perjudicados cuando los bancos suben los diferenciales, ya que el IRPH se calcula a través de la media de las hipotecas que se conceden. Antes de la crisis, con el Euribor tan alto, la media de los valores de las hipotecas era alta y por tanto el IRPH era alto.

Si bien con las bajadas de los tipos de interés, aquellos préstamos suscritos bajan, no ocurre así con el IRPH que continua siendo mucho más alto que el EURIBOR, ya que las hipotecas que se conceden lo son a altos tipos de interés, pues aunque el Euribor este bajo, el diferencial que se ofrece por las entidades

es alto. De esta forma, al calcular la media de las hipotecas concedidas, el resultado es un IRPH alto.

En definitiva, la operativa bancaria incide en el IRPH de tal forma que éste resulta fácilmente manipulable.

Con la aprobación de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios se establecen los tipos oficiales que deberá publicar mensualmente el Banco de España, haciendo especial referencia a las características que establece su articulo 26, es decir que se calculen a coste de mercado sin ser susceptibles de influencia por las entidades, y realizados con un procedimiento matemático objetivo. Este mismo articulo prevé a favor del consumidor que en caso de prestamos de interés variable se adjunte en un documento separado una referencia a las cuotas periódicas que deberá satisfacer en diferentes escenarios del índice (escenario de niveles máximos, medios y mínimos según las referencias de los 15 años anteriores).

Como régimen transitorio se establece que se aplicarian los indices IRPH bancos, Cajas y tipo activo de referencia de cajas de ahorro mientras no desaparecieran, previendo su desaparición en el termino de un año desde la publicación de la orden.

Todo lo anterior, estaba en pleno conocimiento de la entidad hoy demandada, que siguió una política comercial de oferta de productos hipotecarios basados en este índice, conocedora de su inminente desaparición –no solo desde la publicación sino incluso desde los inicios de la tramitación de la Orden en el año ..............-, con la única finalidad de dotar a la entidad de mayores beneficios en perjuicio del consumidor.

(CATALUÑA) En Septiembre de 2015, el Sindic de Greuges publica un informe sobre la problemática del índice IRPH, donde incluso se puede observar la evolucion del IRPH Caixes y del EURIBOR entre los años 2000 y 2013 (Pag. 11 informe) con la conclusión de que analizados ambos el IRPH siempre se mantuvo por encima del euribor, con una diferencia desde 1 punto hasta 3. La conclusión es que este indice se realizaba con una media de todas las cajas, que tenian el mismo peso especifico entre ellas de tal forma que cualquier incremento de cualquiera de las cajas declarara influiría en el resultado del IRPH incrementando los intereses aplicados. Es de destacar que el tipo base era el TAE y que por tanto incluye las comisiones de tal forma que los tipos de interes declarados representaban el coste total de los creditos.

De las manifestaciones que contiene el informe, cabe destacar que se indica que el calculo no es transparente ya que los datos que facilitan las entidades, y a partir de las que el Banco del España calcula el IRPH, no son publicas y por tanto los consumidores no pueden siquiera verificarlas.

En sus conclusiones, el Sindic de Greuges recomienda al Parlament de Catalunya a fin de que inste al Estado a modificar la DA 15 dde la Ley 14/2013 en el sentido de determinar como tipo se sustitución el euribor bas el diferencial actual del mercado o bien a fin de que derogue la novacion automatica de los prestamos y permita la negociación individual.

Se acompaña como documento núm. 2 informe sobre IRPH publicado por el Sindic de Greuges en septiembre 2015.

II.- ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES: Quinto.- CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones

generales, viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito especifico de los consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU.

Dicho sistema de control, contemplaría los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad.

Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4- se establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar en la valoración de los controles de incorporación y de transparencia, con las salvedades para el supuesto de que la redacción de la cláusula sea clara y comprensible.

En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con condiciones generales, viene definida por los requisitos que establecen los artículos 5 de la LCGC y. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Información previa y expresa sobre la existencia de la cláusula, y que ésta sea redactada con Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.

Llegados a este punto debemos invocar no solo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 "Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera."

El incumplimiento de la normativa -vigente en cada momento- sobre transparencia bancaria supone pues que la cláusula no superaría el control de incorporación

En cuanto al control de transparencia, en la actualidad, y tras las sentencias dictadas por el Tribunal supremo, y en concreto las de fecha 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y las recientes de 24 y 25 de marzo de 2015, junto con las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

fechas 21 de marzo de 2103, 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, el control de transparencia ha quedado definitivamente delimitado.

El Tribunal supremo declara la procedencia del control de transparencia sobre cláusulas esenciales como son aquellas que determinan el precio del contrato. Resuelve que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca y comprenda "las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asumen en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato"(STS 8/9/14).

Continúa la misma Sentencia (y de ella se hacen eco los Magistrados D. Francisco Javier Orduña y D. Xavier O´Callaghan en el voto particular formulado a la sentencia de 25 de marzo de 2015) que "El control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales.... Se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada".

Y, finalmente, respecto al alcance de ese deber, dispone la misma Sentencia que "en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta sala, contempla a estos efectos la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 C-26/13 declarando, entre otros extremos, que "el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiera la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de su cargo" (el resaltado del texto es nuestro)

Sexto.- CLÁUSULA OBJETO DE DECLARACIÓN DE NULIDAD: ÍNDICE DE REFERENCIA APLICABLE AL INTERÉS VARIABLE. CLÁUSULA..............

La firma del contrato de préstamo vino precedida de una serie de conversaciones, mantenidas entre mis mandantes y el representante de la entidad demandada, las cuales giraron en torno al capital prestado, los plazos de devolución y al resultado aproximado de las cuotas correspondientes. Capital, plazo y cuota. El resto de las cláusulas resulta complejo para el común de los consumidores.

Durante la oferta del préstamo no se permitió a mis representados negociar ningún otro extremo del contrato a firmar, creyendo éstos –porque así se lo indicaron- que contrataban un producto a interés variable por lo que probablemente resultarían beneficiados con los cambios de mercado y las posibles bajadas de los tipos de interés.

Con anterioridad al otorgamiento de la escritura pocas explicaciones más se le dieron, ni siquiera se les facilitó un borrador de la misma para comprobar el contenido del documento. En la fecha de la firma, acudieron simplemente a firmar, sin mediar explicación ni negociación alguna, todo ello con total confianza en el representante de la entidad y en el notario otorgante.

CONTROLES DE INCORPORACIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO: Es obvio que nos hallamos, también en este supuesto, ante una cláusula

predispuesta, incorporada al contrato sin que el consumidor pueda modificar su contenido y sin información suficiente ni negociación previa.

Es una condición General de la contratación, queda sometida pues a la normativa de la unión europea y en concreto a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y a la Ley de consumidores.

En primer lugar, se incumple la normativa por los siguientes hechos: El prestatario no fue informado de la existencia -ni se le ofrecieron- otros tipos

de interés más ventajosos que el IRPH, como el Euribor, desconociendo por tanto que se le sometía a una carga económica y jurídica más gravosa y perjudicial que la aplicada a la mayoría de las hipotecas de la época, y causándole, de esta forma, una vulneración de sus derechos en perjuicio de sus intereses, frente a los nada equilibrados beneficios de que gozará la entidad bancaria que no solo impone la cláusula sino que, además, puede incidir directamente en la evolución de esta.

No se le explico el funcionamiento del índice, y ni tan siquiera tiene opción a contrastar los datos que las cajas o entidades entregan al Banco de España. Es por tanto un calculo encubierto sobre el que el consumidor no tiene acceso ni está publicado.

En cuanto a un posible control de abusividad, pese a tratarse de un elemento esencial, entendemos que este sí cabe al hallarnos ante una clausula que, tal y como indica el articulo 4 de la Directiva, no esta redactada de forma clara y comprensible, ya que ninguna explicación se da sobre la forma de cálculo del índice ni sobre los datos que se aplican para su obtención.

A este respecto, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone:

«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas sí, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En consecuencia debe ser declarada de conformidad con el art 8.2 de la LCGC ya que vulnerarían el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente en el momento del otorgamiento).

También supone un desequilibrio entre las partes firmantes el hecho de que éste índice ha sido calculado a partir de tipos que han sido declarados nulos por sentencias judiciales, al tratarse de un índice en el que las entidades bancarias pueden influir en su comportamiento, siendo por tanto también contraria a la normativa del Banco de España.

Las propias entidades son las que remiten sus datos al Banco de España para la publicación del índice, pero el desequilibrio entre los derechos de las partes queda reflejado en el hecho de que esos datos se corresponden no en relación al precio del dinero oficial, sino a los propios préstamos concedidos por las entidades. A préstamos concedidos de interés más alto, el IRPH será alto, nos hallamos pues no ante un indicador objetivo, sino basado en la contratación propia y, por tanto, absolutamente subjetivo e impuesto por uno solo de los contratantes.

En el mismo sentido, el hecho de que las Cajas fueran desapareciendo por absorción o fusión, hace más evidente y fácil la posibilidad de que el índice quede en manos de unos pocos, dejando el tipo de interés "en mano de uno de los contratantes" y con absoluto desconocimiento por parte de la prestataria de ese derecho reservado exclusivamente a la entidad.

Las entidades no explicaron -y de hecho no reconocen- que el índice fuera manipulable y, por tanto, no realizaron a mis representados ni simulaciones sobre el funcionamiento de la cláusula, ni les dieron las oportunas y verdaderas explicaciones, tan sencillas como para que el cliente entendiera que si las entidades otorgaban prestamos caros su interés subiría y que, en ese caso, el cliente no podría hacer nada al respecto.

Es esclarecedora la Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1 DE DONOSTIA de fecha 9 de febrero de 2015, RESOLUCION 32/2015 [Veure]

"las entidades son las que facilitan los datos para que se elabore, cabe concluir que la concreción de la cuantía del índice se verifica con datos que facilitan tales entidades respecto a los préstamos que conceden. Si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva. Si conceden más a precio inferior, disminuye.

.../... En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el

importe del índice que se utiliza. Además ante la progresiva disminución del número de cajas, esa influencia ha ido creciendo. Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil que dispone "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" . Por eso algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda porque, apartando por peyorativo el término "manipulable", en tanto que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes. El

dato tiene relevancia porque no hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que advierta de algo semejante, o que se explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH, disciplinadas en normas de rango reglamentario y por lo tanto de muy complicado conocimiento, y no afectadas por la previsión del art. 6.1 Código Civil, Al margen de que el índice se publique por el Banco de Esparta, conocer esa circunstancia; es decir, la posibilidad de que una decisión comercial del prestamista pueda influir directamente, y en medida relevante dado el escaso número de cajas, en el importe del índice de referencia, podría haber pesado en la decisión de los contratantes de elegir uno de los siete tipos oficiales que existían al tiempo de constituirse el préstamo con garantía hipotecaría.

Asimismo, con la imposición de este índice, se vulnera lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994 que dispone en su Art. 6.2 "en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades".

Como contempla la Sentencia dictada del Juzgado de Donosti a que hemos hecho referencia: "Es decir, la norma que habilita en su DA 2ª que el IRPH Entidades pudiera ser utilizado como índice oficial advierte que no debiera ser susceptible de influencia por la propia entidad de crédito, o por varias de ellas concertadas. En idéntico sentido, la Circular 8/1990 modificada por la Circular 5/1994, del Banco de España, en el apartado 7 de su norma 6ª".

Concluye la reseñada sentencia: "Pues bien, como se expresó antes, la referencia al IRPH Entidades sin explicitar la influencia que la prestamista tiene en su conformación y cuantificación supone la vulneración de las normas antes expresadas, de naturaleza imperativa, es decir, el art. 1256 Código Civil, el art. 60.1 TRLGDCU, y la disciplina bancaria antes mencionada que obligan a un nivel de información y transparencia que no refleja la escritura de préstamo disponible".

También en este sentido, la Sentencia del Juzgado de primera instancia 8 de Almería, AUTO N° 207/2014, declara:

"el uso de este índice es ciertamente minoritario frente al Euribor, que es el índice de referencia publicado diariamente que indica el tipo de interés promedio al que las entidades financieras se ofrecen a prestar dinero en el mercado interbancario del euro.

En el presente caso, el índice establecido para los prestatarios en el contrato que sirve de título ejecutivo, resulta claramente perjudicial para aquellos, frente al más objetivo del Euribor, porque al tratarse de un índice basado en el tipo medio de los préstamos hipotecarios que conceden Bancos y Cajas de Ahorro, y desvinculado al precio del dinero, resulta palmario que es mucho más gravoso para los consumidores que si se hubiera establecido la referencia al Euribor.

.../...

Estima este juzgador que para la validez de la cláusula del IRPH utilizado, dado que no existe constancia de que los clientes tuviesen conocimientos financieros, se les debería haber realizado, previamente a la firma del contrato, las distintas simulaciones entre los referenciales más comunes, comenzando por el Euribor, y lo cierto es que no se ha acreditado tal circunstancia, provocando así un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, por lo que cabe declarar la nulidad de la citada cláusula, dado su carácter abusivo.

Finalmente, y en relación a esta cláusula, quedemos indicar que la desaparición de las Cajas de Ahorros motiva la sustitución por el IRPH conjunto de entidades en virtud de la DA. 5ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y en el supuesto de no haber publicado el sustitutivo, el préstamo quedará vinculado hasta su finalización al último índice aplicado.

Es decir, con la desaparición del IRPH aplicable al contrato y también del sustitutivo, desde el mes de ............, el crédito hipotecario objeto del presente contrato es un crédito de interés fijo y no de interés variable como en su día se contrató, desvirtuando de esta forma la voluntad contractual de mi cliente y el interés que pretendió se aplicara a su préstamo, todo ello sin que fuera previsto, le fuera explicado debidamente y comprendiera el alcance de dicha novación impuesta por la desaparición de los índices y, sí prevista por la entidad.

Reiterando en este sentido nuestras manifestaciones sobre abusividad, falta de información y que el cumplimiento del contrato queda en manos de una de las partes, sin posibilidad de intervención de la otra, que queda indefensa y que es merecedora de protección, máxime en este supuesto donde el prestatario es consumidor y usuario.

Por lo expuesto, entendemos que la cláusula alegada debe ser declarada nula no solo por su falta de transparencia, abusividad, e incluso por la vulneración de normas imperativas

Del estudio del supuesto de hecho concreto, objeto del presente procedimiento se desprende:

Respecto del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, deberemos estar a la presunción establecida por el TS 2013 de que cumpliendo la OM 1994, la cláusula queda incorporada al contrato/ la cláusula no puede quedar incorporada al contrato ante el incumplimiento de la misma. (Por ej: Falta oferta vinculante)

(En los supuestos no sometidos a OM 1994) Sin embargo, y debido a la cuantía y fecha de suscripción del préstamo, la OM 1994 no sería vinculante para esta operación, por lo deberemos ser aún estrictos en la valoración del control de incorporación, en atención a la normativa bancaria, los códigos de conducta de las entidades y, en concreto, a los requisitos establecidos en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2.

No solo no ha habido oferta vinculante, sino que los escenarios legalmente exigidos no se han adjuntado a la escritura.

Su redacción.............. En cuanto al control de transparencia, propiamente dicho, (o control de

comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede conocer con sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica; en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad debe tener conocimiento de que esta cláusula no solo es parte del precio, sino también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede suponer respecto al precio final, ya que la falta de transparencia provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, "una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el Consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación". (STS 24 de marzo de 2015)

En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los mismos criterios la cláusula que impone el índice de referencia IRPH debe ser considerada nula por falta de transparencia, y ello es así por las siguientes causas:

- (supuesto de falta de oferta vinculante) En ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario subrogado del funcionamiento del índice de referencia que se le iba a aplicar, ni entregó la oferta vinculante, tal y como exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1.994, la normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011) no habiendo podido estudiar mi representada este extremo con el especial cuidado que requería, ni tan siquiera consta como anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el notario.

- En el momento de la firma del préstamo hipotecario no se dieron a mi mandante las explicaciones oportunas sobre el tipo de interés aplicable, por lo que dicha cláusula fue impuesta de manera unilateral.

- Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente, introduce un índice de referencia habitualmente más elevado que el EURIBOR teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria, además, de que presumiblemente el Euribor descendería muy por debajo del índice que se ofrecía a mis clientes.

- No se les informó de la evolución del indice y su incidencia en sus cuotas, según escenarios, maximo, minimo y medio calculados con los índices aprobados durante los 15 años anteriores a la firma.

- No se informó al consumidor de la forma y metodo del calculo del índice y, mucho menos, de que para él era inaccesible comprobar los datos que las entidades ofrecen para el calculo por parte del Banco de España. Obviamente el

cliente entiende que el Banco de España es una entidad de prestigio, y en ella confía, lo que no comprende es que los datos sobre los que se calcula son únicamente valorados por las entidades, sin control.

- La deficiente información sitúa a las partes otorgantes en un completo desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la clausula, de su repercusión y, por tanto, del precio final del contrato, ya que la entidad suscribe el mismo sin siquiera indicar la forma en la que se calcula el índice aplicable y, mucho menos, que las propias entidades eran las que incidían en dicho calculo.

- (ojo fechas) En la fecha del otorgamiento, la entidad ya tenía conocimiento de la desaparición de los indicies, lo que implica que la incorporación de éste pudiera incluso considerarse dolosa pues obliga a mis mandantes a asumir un índice más elevado del habitual (euribor) y, ademas, que cuando éste desaparezca su préstamo se convierta en un prestamo de interés fijo que quedará establecido por encima del que se aplicaria con otro indice.

Un último apunte en relación a la publicidad e información previa: No se puede considerar suficiente ni supeditar dicha información a la

comparecencia ante notario para otorgamiento de la escritura, ya que ello no solo no implica la negociación de esa cláusula, pues la comparecencia de los prestatarios en el notario acontece cuando la escritura ya está redactada y lista para firmar; sino también que en ese momento ya no hay posibilidad de discutir y aun menos de determinar las cláusulas que se incluyen o no. En conclusión, la firma notarial se limita a una aceptación del clausulado impuesto sin que ello implique ni signifique información ni negociación previa ni individualizada de ninguna de las cláusulas. Tal y como dispone la STS 8/9/2014.

En cuanto a la abusividad de la clausula: Según lo manifestado, nos hallamos ante una clausula impuesta por una de las

partes que genera un importante desequilibrio entre ellas. Una clausula cuyo contenido y en especial sobre el calculo del tipo queda

únicamente en manos del prestamista y que, ademas, siempre ha actuado en perjuicio del prestatario.

En conclusión: La Entidad ha incumplido la normativa bancaria, de condiciones generales y de

consumidores en la imposición de esta clausula. Vulnera asimismo el artículo 1256 del código civil al dejar la validez y

cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. La clausula adolece de falta de transparencia, abundada por la falta de

información previa y el incumplimiento de la normativa, en tanto el consumidor debe conocer el verdadero alcance de la cláusula que suscribe pues se le están limitando sus derechos como consumidor, tales como una posible bajada de los tipos de interés que afectarían a un índice como el EURIBOR y en mucha menor cuantía al índice que se aplica. Ello supone un encarecimiento del préstamo en comparación aquellos que aplican como índice de referencia el EURIBOR que, de haber tenido conocimiento, seguramente hubiera decantado al consumidor a la suscripción de ese tipo de préstamo.

Y, finalmente, la cláusula es abusiva por el grave desequilibrio que genera entre las partes.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado Mercantil 7 de Barcelona, de fecha 16 de marzo de 2015 que declara la nulidad de la clausula por infracción de normas de transparencia y por su carácter abusivo, condenando a la entidad a su eliminación y a realcular las cuotas del prestamo hipotecario con la eliminación de la cláusula anulada y, condenando también a devolver a los actores la cantidad resultante del cobro de intereses por su aplicación.

Por todo ello la cláusula debe declararse NULA. Subsidiariamente a la acción anterior, ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO Sexto.- Sobre Prescripción. En relación con una posible prescripción de la acción, debemos señalar que no

es hasta el año 2013 y una vez se suprime el índice de referencia, cuando mis representados tienen conocimiento de la realidad del producto contratado y, en concreto, del funcionamiento del índice y de las diferencias entre la aplicación de éste y del Euribor.

El Tribunal Supremo, a través de sus últimas resoluciones establece el dies a quo para el cómputo de la acción a aquel momento en que el cliente "haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Con esta interpretación se aparta de antiguas interpretaciones al artículo 1301 del Código Civil, y establece que el dies a quo será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la compresión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

En este sentido dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, núm.769/2014, en relación a la contratación de productos bancarios:

"no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Séptimo.- VICIO DEL CONSENTIMIENTO El índice de referencia aplicado en el contrato de préstamo adolece nulidad al

haber incurrido en error mis mandantes al prestar su consentimiento. La información que recibieron mis clientes es fundamental para analizar si ese

error es invalidante, y esencial es también contemplar la información que las entidades deben facilitar a sus clientes de forma previa a los respectivos otorgamientos.

De conformidad con el artículo 1.261 del código civil el consentimiento es esencial para la validez de la contratación y será nulo cuando tal consentimiento se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, tal y como así se dispone en el artículo 1.265 del código civil.

En este sentido, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, valido y eficaz exigen plena conciencia del significado del contrato, de sus derechos y de sus obligaciones.

El error invalidante del consentimiento, debe recaer sobre objeto del contrato o sobre sus condiciones que dieron motivo a su celebración. Es decir, el error debe ser esencial y excusable.

Nos hallamos ante un contrato de adhesión cuyas condiciones han "sido impuesta por una de las partes", supuesto que de conformidad con el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y usurarios (en adelante TRLCYU) queda sometido a la normativa específica de consumidores y usuarios y en el que por tanto la información a facilitar por la entidad bancaria es esencial para que el prestatario tenga conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que está firmando

La mayoría de los prestatarios desconocían los diferentes índices de referencia que se aplicaban en los préstamos hipotecarios, su cálculo, su aplicación e incluso sus consecuencias. Frente a esto, la entidad no ofreció la información precisa y suficiente.

Al no entregarles cuadros contemplando diferentes escenarios sobre el funcionamiento de esta cláusula o, incluso, diferenciando este tipo de otros índices, se les vulnera su derecho a la información previa y se les impide conocer el contenido jurídico y económico de la cláusula y, por tanto, se encubre su funcionamiento y características diferenciándolos de otros tipos –en definitiva- mas ventajosos.

Las entidades están obligadas a cumplir los requisitos establecidos en el los artículos 80 y siguientes del TRLCYU, así como los artículos concordantes de la LCGC respecto de la información y la redacción de las cláusulas a fin de que el consumidor comprenda el contenido de las mismas

OPCIÓN SUBROGACIÓN: d. Al respecto de la escritura de compraventa con subrogación y novación de

crédito hipotecario de fecha ............ Mis clientes ni tan siquiera recibieron copia de las cláusulas en las que se

subrogaron. La entidad compareció en la notaria, autorizó la subrogación y novó las

cláusulas que mis clientes consideraban esenciales (plazo, ampliación y diferencial) obviando toda alusión al índice de referencia aplicable del que, hasta la publicación en los medios de las noticias sobre su supresión, y hasta que no vieron su préstamo modificado a un tipo fijo definitivo, desconocían su existencia.

En la escritura notarial no se hace siquiera referencia a que se hubiera adjuntado información previa o copia de la escritura originaria.

Curiosamente, a requerimiento de esta parte, la entidad no solo no entrega copia de la escritura sino que se limita a indicar que la soliciten al promotor, cuando es obvio que la entidad tiene una copia autentica de la misma y el prestatario es desde su subrogación cliente de la propia entidad y parte en el contrato.

(OPCIÓN 2:) Pese a que la escritura sí contempla el índice de referencia en el apartado del

tipo de interés aplicable (...............) lo cierto es que mis clientes desconocían su contenido y su significado, especialmente en cuanto a que era un índice mucho más perjudicial que el que habitualmente estaba siendo utilizado por el conjunto de las entidades.

No hubo información ni negociaciones previas sobre el índice, y fue la entidad la que impuso sus condiciones cuando, a buen seguro si hubieran tenido conocimiento de lo que firmaban hubieran pedido otro tipo de índice de referencia o, incluso, hubieran acudido a otra entidad.

No se ofreció la debida información sobre el comportamiento del índice, no se les mostraron escenarios ni ejemplos de su funcionamiento y, mucho menos, que este índice se calculaba de acuerdo con las practicas bancarias en la concesión de los prestamos, es decir, a prestamos más altos de interés, índice más alto, siendo muy poca la incidencia de las bajadas de los tipos de interés impuestas por la administración o, incluso, por el banco central europeo.

De hecho, y a mayor abundamiento, mis clientes suscribieron un contrato de préstamo de interés variable y no un contrato de interés mínimo fijo que es, en definitiva, el préstamo que actualmente tienen.

El hecho de que se impusieran como índices sustitutivos otro que fue también eliminado y, de forma subsidiaria que quedara el último publicado como tipo fijo, es un supuesto que mis clientes nunca contemplaron. (Es de destacar que a la fecha del otorgamiento, la entidad podía conocer la posibilidad de que dichos índices fueran suprimidos)

En conclusión, el vicio en el consentimiento se produce cuando mis clientes no son conscientes del alcance y consecuencia de la cláusula impuesta y del índice de referencia que se les aplica. No comprenden su significado económico y emiten un consentimiento viciado por error sobre un elemento esencial ya que éste no es ni más ni menos que la cláusula que constituye el precio del préstamo otorgado.

En cuanto a la excusabilidad del error ésta se ampara en la obligación legal de que la entidad proporcione toda la información necesaria para que el consumidor comprenda el alcance de la contratación. La excusabilidad, y más en un contrato predispuesto por una de las partes, solo podría negarse en el supuesto de que la entidad hubiera cumplido con todos los requisitos de información previa, cumplimiento de normativa especial bancaria, sus propias normas de conducta, y las buenas prácticas, y hubiera elaborado el clausulado siguiendo la normativa de consumidores y usuarios aplicable, hecho que como probamos no se cumplió.

El índice de referencia aplicado es nulo al existir un claro vicio en el consentimiento prestado, al haber existido una información defectuosa sobre las consecuencias económicas reales ese tipo de interés y esa falta de información de la entidad bancaria impidió a los demandantes conocer o poder llegar a conocer lo que estaban firmando.

En conclusión, la falta de publicidad e información previa y en el momento del otorgamiento motivan y justifican no solo un desconocimiento absoluto del alcance jurídico y económico de la cláusula sino también un error en el consentimiento.

EFECTOS DECLARACIÓN DE NULIDAD Octavo .- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD: De conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en

su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la unión Europea: "quod nullum est nullum effectum producit", en principio la nulidad de la clausula supone el tener a ésta por no puesta, no pudiendo vincular al consumidor.

Pese a lo expuesto, la nulidad del tipo referencia de interés en un préstamo hipotecario puede entenderse como una cláusula tan esencial que sin ella quede desvirtuado el propio contrato por lo que tal declaración podría comportar la nulidad de la escritura al no ser posible su integración.

Las consecuencias de la anterior situación pueden ser, en la mayoría de los casos, especialmente perjudiciales para el consumidor; en los otros supuestos (aquellos en los que el préstamo esté prácticamente amortizado) dicha nulidad no será perjudicial.

En tal caso, cuando la nulidad de la escritura de préstamo suponga la imposibilidad de que las partes no puedan restituirse las prestaciones entre si, ante el grave perjuicio que ello supondría para el consumidor, subsidiariamente entendemos que debería sustituirse el índice de referencia anulado por otro.

Amparamos tal solicitud de conformidad con lo establecido en la STJUE Sala cuarta de 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13 que dispone que cuando los efectos de la declaración de nulidad sean más perjudiciales para el consumidor que la aplicación de la propia cláusula, es ajustado al derecho comunitario que el juez pueda subsanar la nulidad declarada sustituyéndola por una disposición supletoria del derecho nacional:

"En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca.

85 Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional."

En este sentido, la sustitución del IRPH por el EURIBOR, se fundamenta por dos motivos principales:

En primer lugar, porque el índice de EURIBOR era aquel más comúnmente utilizado a la fecha del otorgamiento y, en definitiva, aquello que pensó mi mandante que firmaba; en segundo lugar por la recomendación del Sindic de Greuges en el informe emitido en septiembre de 2015 donde resuelve recomendar la negociación con las entidades a fin de sustituir el índice IRPH o bien su sustitutivo por más ajustado y apropiado al préstamo hipotecario que es el EURIBOR.

Noveno.- REQUERIMIENTO PREVIO: El pasado día................... Mi representado entregó carta a la entidad bancaria, hoy

demandada, solicitando la sustitución del diferencial aplicado, y sustituido por un tipo fijo del ......... para toda la vida del préstamo, que fue negada mediante carta de fecha ....................., abocando a mi mandante al inicio de acciones judiciales.

Se acompaña como documentos num. ... y ..... la solicitud de eliminación de la cláusula, junto con la negativa, no fundamentada, de la entidad bancaria.

Decimo.- Costas. Procederá la imposición de las costas a la demandada en el supuesto de

estimarse las pretensiones de esta parte. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO: I.- CAPACIDAD, LEGITIMACION Y REPRESENTACIÓN PROCESAL. Artículo 6.1.3 de la LEC Art. 10 de la LEC en relación con los Arts. 3 y 4 del RDL 1/2007 de 16 de

noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.

Art. 9 Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Art. 7 de la LEC en relación con el artículo 31.1 del mismo cuerpo legal. II.- COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

Art. 85.1 de la LOPJ que atribuye la competencia a los juzgados de primera instancia tras la entrada en vigor de la modificación del articulo 86 ter apartado 2 dispuesta por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio, apartado 23 de su artículo único, que únicamente otorga la competencia a los juzgados mercantiles para las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios

Artículo 45 que define la competencia de los Juzgados de Primera instancia, en la nueva redacción dispuesta por Disp. Final Cuarta de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Art. 52.1.14 de la LEC, determinando la competencia del juzgado de primera instancia correspondiente al domicilio del demandante.

III.- PROCEDIMIENTO Arts. 248.2.1 y 249.1.5 de la LEC que establecen la tramitación por juicio

Ordinario de conformidad con los artículos 399 y concordantes de la LEC. IV.- FONDO DEL ASUNTO: IV-1.- General Artículo 4 bis a la Ley Orgánica del Poder Judicial 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de

conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (en adelante Directiva

93/13), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que conforme a la jurisprudencia del TJUE constituye una norma de interés público (entre otras muchas STJUE 26/10/2006, C-168/2005), justificando que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 (publicada en el BOE del 28/02/2014).

Artículos 24 CE y 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Informe IC 2000, de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de

la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (TRLGDCU)

Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Código Civil. Con especial referencia a los artículo 1258, 1265, 1300 y 1303. Artículo 1.256 del Código Civil el cual establece "la validez y el cumplimiento de

los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"

Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; Disposición adicional decimoquinta. Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia.

Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (vigente hasta el 29 de abril de 2012) y Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

Especial referencia al artículo 6.2 de la Orden de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que dispone: "En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

e. Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo."

Las partes: Art. 2 Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación

en concordancia con los artículos 3 y 4 TRLGDCU en relación a las partes contractuales y aplicación del TRLGDCU.

IV.2 EFECTOS DE LA NULIDAD Artículos 9 y 10 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la

Contratación Art. 9 LCGC, que señala que la "sentencia estimatoria, obtenida en un proceso

incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato...".

Artículos 1303 y concordantes del Código Civil. V.- JURISPRUDENCIA Nulidad del Índice de referencia: Stc AP GUIPUZKOA secc. 2 de fecha 31 de marzo de 2015. Stc. Juzgado Mercantil 7 de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015. Stc. Juzgado de lo Mercantil 1 de Vitoria. De fecha 15 de junio de 2015. Stc. Juzgado de lo Mercantil 1 de Donosti. De fecha 29 de abril de 2014 Stc. Juzgado primera instancia 5 Valladolid de fecha 18 de febrero de 2015. Sobre el vicio en el consentimiento: Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 13 de julio del 2012 Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 04 de octubre del 2012 VI.- CUANTÍA. De conformidad con el artículo 253.3 de la LEC. La cuantía del presente

procedimiento es INDETERMINADA VII.- COSTAS.

De conformidad con los artículos 394 y siguientes de la LEC. Por todo ello, AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con

sus copias y la correspondiente liquidación de las tasas, me tenga por comparecido y parte y por instada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, contra la entidad........................., y tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que DECLARE:

A. NULIDAD DE LA ...................... con todos los efectos inherentes a tal declaración.

B. Subsidiariamente, y para el supuesto de que los efectos de la declaración de nulidad supongan la nulidad del contrato de préstamo, se acuerde la sustitución del índice de referencia declarado nulo, por el índice de referencia EURIBOR, que determinará el tipo de interés adicionándole el diferencial pactado.

C. Se condene a la entidad................... a realizar el recalculo de la operación crediticia, sin aplicación de la clausula declarada nula y aplicando el tipo de referencia ....................y, al abono a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia ..................

D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. OTROSÍ DIGO.- Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con

todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales y si por cualquier circunstancia esta representación hubiera incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su subsanación de forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a los efectos prevenidos en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a los

efectos legalmente oportunos. Barcelona, a