defensa de la competencia y honorarios profesionales
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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
MÁSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
TESIS
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y HONORARIOS
PROFESIONALES
“Aranceles Obligatorios versus Aranceles Orientativos”
KARINA MARTÍNEZ CABALLERO
Marzo 2014
Tutor Académico: Dr. Camilo Martínez Blanco
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
1
PRESENTACIÓN 2
I) PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA 3
a) Panorama Internacional 3
b) Panorama Local 5 i) Normativa aplicable 5 ii) Prácticas prohibidas 7 iii) Procedimiento Administrativo y Sanciones 9
II) ARANCELES PROFESIONALES 11
a) Panorama Internacional 11 i) España 13 ii) Perú 15 iii) Argentina 16 iv) México 18 v) Paraguay 18 vi) Chile 19 vii) Brasil 19
b) Panorama Local 21 i) Artículo 4 de la Ley Nº 18.158 21 ii) Asociaciones y Colegios Profesionales. 22
c) Investigación de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia 24 i) Inicio de las investigaciones 24 ii) Resolución de la CPDC que instruye la derogación 32 iii) Argumentos esgrimidos por los profesionales 36
III) CONTEXTO NACIONAL ACTUAL 54
a) Suspensión de la Resolución por el Ministerio de Economía y Finanzas 61
b) Repercusiones 66
c) Ley Nº 19.173 y Tribunal de lo Contencioso Administrativo 69
IV) CONCLUSIONES 71
V) BIBLIOGRAFIA 76
VI) ANEXOS 78
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PRESENTACIÓN
El presente estudio analiza la interacción entre la defensa de la competencia y
los honorarios profesionales: “aranceles obligatorios versus aranceles
orientativos”, a la luz de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia Nº
18.159 del 20 de julio de 2007, en el marco en los aranceles profesionales
fijados, principalmente, por el Colegio de Abogados del Uruguay, la Asociación
de Escribanos del Uruguay y el Colegio de Contadores, Administradores y
Economistas del Uruguay.
Se comenzará indagando a nivel internacional los conceptos de defensa de la
competencia, desde el punto de vista teórico y práctico, analizando asimismo las
razones jurídicas y económicas para su desarrollo e implementación.
Posteriormente se considerará la regulación de la defensa de la competencia en
nuestro país, con especial énfasis en las conductas prohibidas, el procedimiento
administrativo y el régimen sancionatorio a aplicar.
Como una aproximación a la sustancia de la investigación, se plantea un breve
panorama internacional vinculado al tratamiento de la temática en países
básicamente de la región, para luego ingresar al tema que en puridad constituye
el objeto del presente trabajo.
Se examinará la sesuda investigación de la Comisión de Promoción y Defensa
de la competencia, los informes y resoluciones expedidas, los recursos
administrativos presentados, y la posición adoptada por el Ministerio de
Economía y Finanzas, mientras el tema se dilucida en vía jurisdiccional.
Finalmente, a la luz del marco teórico expuesto y a los documentos estudiados,
se ingresará a proporcionar una visión crítica del contexto nacional actual, que
vincula la ley de marras y su inserción en nuestro ordenamiento jurídico.
Como corolario se expondrán las conclusiones a que se arriben, mediante la
investigación y reflexión de la normativa vigente y su polémica aplicación.
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I) PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
a) Panorama Internacional
A efectos del abordaje del presente trabajo es pertinente definir que las leyes de
Competencia (Antitrust laws) se basan en las reglas de la rivalidad entre
competidores, entendido como un conjunto de reglas que norma las estrategias
disponibles para las empresas.
Contrariamente al concepto de ley de competencia, la política de competencia es
un concepto más amplio. Se refiere a todas las medidas gubernamentales que
pueden influenciar la intensidad de la competencia en los mercados nacionales o
que inciden sobre la libertad que tienen las entidades económicas para
comerciar. De esta forma las leyes de competencia de un país son parte de su
política de competencia al igual que otras leyes y políticas, como por ejemplo las
políticas comerciales, las medidas para atraer la inversión extranjera, la
regulación de las empresas a nivel nacional, las iniciativas de privatización, entre
otras1
De acuerdo al estudio realizado por la Conferencia de las Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo (Unctad)2 el principio de las “mejores prácticas”
aconseja que la legislación sobre la competencia sea una ley general de
aplicación general, es decir que se aplique a todos los sectores y a todos los
agentes económicos, en una economía dedicada a la producción y suministro
comerciales de bienes y servicios, recibiendo las empresas privadas como las
públicas (el Estado) el mismo tratamiento.
Existen razones jurídicas y económicas fundamentales para recomendar que la
legislación y la política sobre la competencia sean de aplicación general, en
tanto entidades que practican actividades idénticas o similares deben estar
sujetas al mismo conjunto de principios y normas legales para garantizar la
equidad y la igualdad.
1 Unctad/Ditc/Clp/2004/3 2 Unctad/Ditc/Clp/Misc.25 “Aplicación de las Leyes sobre la Competencia”
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Una función importante de la legislación sobre la competencia es impedir las
prácticas comerciales restrictivas privadas y las políticas públicas que restringen
innecesariamente la reasignación de los escasos recursos.
La política normativa en materia de competencia en varios países se basa en un
conjunto de valores que no es fácil cuantificar ni reducir a un objetivo económico
único. Estos valores pueden reflejar las aspiraciones, cultura, historia,
instituciones y otros factores de una sociedad, que no pueden ni deben
desconocerse.
Un estudio de los objetivos de la política sobre competencia en diferentes
épocas y en distintos países indica que el carácter y el alcance de la normativa
sobre a la competencia tiende a variar.
En países tales como Canadá y Nueva Zelandia, el objetivo primordial de la
legislación sobre la competencia es mantener y promover la competencia,
insistiendo en la promoción de la eficiencia económica. En el Reino Unido se
destaca el “interés público”, un concepto más amplio que el de la simple
competencia.
Países tales como Estados Unidos aplican leyes sobre competencia centrada
cada vez más en el bienestar del consumidor y en la eficiencia económica,
situación que no siempre ha sido así. Anteriormente había una clara preferencia
por el “pluralismo”, en términos de difusión del poder económico.
En la Unión Europea, la prioridad se da a la integración económica o de mercado
y a impedir el dominio de las grandes empresas. En Alemania al igual que en
otros estados miembros de la Unión Europea, mantener o garantizar la libertad
de acción individual y la libertad económica se consideran objetivos importantes
de la legislación.
Países en desarrollo muestran diversidad en cuanto a sus objetivos. Colombia
por ejemplo insiste en la eficiencia económica. Indonesia y la Federación de
Rusia propenden objetivos de equidad, difusión del poder económico y
protección de las pequeñas y medianas empresas.
Por su parte en Europa Central y Oriental las leyes sobre la competencia tienen
objetivos y enfoques similares a los de la Unión Europea, en parte por sus
aspiraciones de estos países a llegar a ser parte de sus miembros.
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Es importante señalar que además de las diferencias en cuanto a los objetivos y
a la importancia asignada a diversas metas económicas y sociales, las leyes
sobre competencia tienen también importantes interrelaciones con otras políticas
oficiales, en tanto puede ocurrir que los objetivos políticos resulten
complementarios o están en conflicto con los objetivos de la competencia.
b) Panorama Local
i) Normativa aplicable
En nuestro medio, la Ley Nº 18.159 de fecha 20 de julio de 2007, y el Decreto
Nº 404/007 de 29 octubre de 2007, marcan un hito normativo en la regulación
de la promoción y defensa de la competencia.
Las disposiciones de marras tienen por objeto fomentar el bienestar de los
actuales y futuros consumidores y usuarios; el estímulo a la eficiencia
económica; así como la libertad e igualdad de condiciones de acceso de
empresas y productos a los mercados.
Siendo la ley de orden público, preceptúa que todos los mercados estarán
regidos por los principios y reglas de la libre competencia, con excepción de
aquellas limitaciones que se establecieren por ley, y por razones de interés
general.
Se consagra que la ley es de orden público. En la doctrina clásica se ha
entendido que estas leyes conllevan un sentido primario de justicia, de contenido
moral o de buenas costumbres. En ellas se contemplan de manera directa e
indirecta, la paz, la seguridad y la convivencia, en el entendido de que se trata
de leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que descansa la
organización social3.
Lo más relevante se vincula a los efectos que ésta declaración conlleva. En este
sentido las disposiciones de una ley de esta naturaleza es que no pueden ser
dejadas sin efecto por acuerdo de partes, ya sea en contratos o convenios
particulares. Son irrenunciables e imperativas, en contraposición a las de orden
3 Martínez Blanco, Camilo en Manual Básico de Derecho de la Competencia, 1º edición, noviembre de 2007,
pág. 55.
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privado, que son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la
posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas en uso de la
autonomía de la voluntad.
Las excepciones para su aplicación serán establecidas por ley, y por razones de
interés general.
Tal como lo señala el Dr. Durán Martínez doctrinariamente se emplean los
términos interés público, interés general y a veces bien común como sinónimos,
entendiendo que son pasibles de distinción.4
En este sentido podemos decir que el bien común es un estado de hecho
propicio para el desarrollo de la persona humana, “el conjunto de condiciones de
la vida social que hacen posible las asociaciones y a cada uno de sus miembros
el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”.
En tanto al analizar el interés público e interés general observamos que son
términos complejos formados por dos simples, interés y público o general,
respectivamente.
Couture definía interés como “aspiración legítima, de orden pecuniario o moral
que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la
realización de una determinada conducta”, en tanto la Real Academia Española
en una de sus acepciones lo define como “inclinación del ánimo hacia un objeto,
una persona, una narración, etc.”.
El interés público se relaciona con nuestra dimensión social en el aspecto que
conlleva lo político pero también, aun sin conllevar lo político, trasciende lo
meramente privado al ocupar un espacio que necesariamente es genéricamente
compartido por requerirlo el adecuado desarrollo de la personalidad.
En contraposición, el interés privado se relaciona con esa dimensión individual
de todo ser humano que lo hace ser único y diferente de sus semejantes y por
eso es valioso y digno de tutela, relacionándose también con la dimensión social
que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, y de esas
4 Durán Martínez, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, 2012, pág.210
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otras comunidades intermedias que son de nuestro dominio particular, no
necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público.
Así pues, el interés privado e interés público operan en espacios distintos y
aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden ni se
contradicen ya que se relacionan con las diversas dimensiones de la naturaleza
humana. Esa unidad de la naturaleza humana se contempla con el interés
general, que incluye al interés privado y al interés público.
Es de interés general la adecuada satisfacción del interés privado y del interés
público, siendo de interés general la configuración del bien común.
El interés general es un freno al legislador en lo que refiere a la limitación o hasta
privación del goce del ejercicio de los derechos humanos (artículo 7 de nuestra
Constitución).
Al ser el interés general un concepto jurídico indeterminado veda toda
discrecionalidad en su determinación. Su concreción se verifica por una
operación intelectiva y no volitiva, por lo cual si la ley dispone una limitación o
privación de un derecho humano, resultará inconstitucional por error en la
determinación del concepto, debiendo así ser declarada por la Suprema Corte
de Justicia.
En cuanto al ámbito de aplicación de la ley objeto de estudio, todas las personas
físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen
actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están
obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.
Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen
actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o
parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.
ii) Prácticas prohibidas
Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas,
conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por
efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante.
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En consecuencia, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
(CPDC) en tanto órgano de aplicación, podrá tomar en cuenta si esas prácticas,
conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de
los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de
obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se
traslada a los consumidores.
A partir de la valoración de estas consideraciones, la ley enumera una serie de
prácticas que declara expresamente prohibidas:
Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta
u otras condiciones de transacción de manera abusiva.
Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la
distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores
productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso
de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja
importante frente a la competencia.
Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por
los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos
contratos.
Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de
precios, públicos o privados.
Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean
esenciales para la producción, distribución o comercialización de
bienes, servicios o factores productivos.
Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales
entrantes al mismo.
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Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o
algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva,
absteniéndose los restantes de operar en la misma.
Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de
servicios.
Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de
asociaciones o gremiales de agentes económicos.
Estas prácticas aceptan la regla de la razón (“rule of reason”), de modo que se
podrá discutir caso por caso las reales posibilidades que revisten las situaciones
que a “prima facie” se presentan cuestionadas por distorsionar los mecanismos
de la competencia.
En efecto, cada caso es pasible de evaluación, ya sea desde su legitimidad, su
desarrollo a largo plazo de la rama de actividad mercantil, la generación de
ganancias de eficiencia económica, el beneficio que se traslada a los
consumidores y la afectación relevante al mercado.5
Se excluye expresamente en la Ley que el ejercicio de un derecho, facultad o
prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará
práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.
iii) Procedimiento Administrativo y Sanciones
Es la CPDC en tanto órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF) el competente para desarrollar los procedimientos
tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la ley,
pudiendo actuar de oficio o por denuncia.
El MEF ubicado dentro del sistema orgánico Poder Ejecutivo, le compete “la
conducción superior de la política nacional en materia económica y financiera y
de comercio” (Art.4 del Decreto Nº 574 de 12 de julio de 1974). De esta forma le
5 Martínez Blanco,ob, cit, pág. 93.
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corresponde la formulación y la ejecución de las medidas que se adopten en
materia de dirección económica.6
En cuanto a la desconcentración propiamente dicha es un caso de jerarquía
parcial, en tanto “se caracteriza por un tenue descenso de poderes de
administración, muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los
ejercerá a título de competencia propia, en determinada materia, por cierto muy
restringida” (Prat)7.
Tal como lo señala el Dr. Rotando, ésta opera dentro de la relación jerárquica ya
que estructuralmente el sistema (centralizado) no se altera, fuera de la relación
desconcentrada la jerarquía es total.
En esta materia se ven limitados los poderes del jerarca, este no puede “avocar”
por lo que sólo podrá conocer ulteriormente sobre lo actuado, en virtud de la
consideración de un eventual recurso jerárquico.
La atribución al subordinado se fundamenta en razones técnicas y debe ser
restringida, ya que de otra forma el poder de mando del jerarca quedaría
virtualmente desnaturalizado.
En relación a los poderes jurídicos de la CPDC, cuando las actuaciones
administrativas concluyeran que se desarrollaron prácticas anticompetitivas,
deberá ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún
subsistieren, así como sancionar a sus autores y responsables.
Las sanciones consistirán en apercibimiento, apercibimiento con publicación de
la resolución en dos diarios de circulación nacional (a costa del infractor), y
multa. Estas sanciones podrán aplicarse en forma independiente o conjunta
según de las circunstancias del caso.
6 Delpiazzo Carlos, Derecho Administrativo Especial, Vol 1, AMF, Marzo 2009, pág. 229
7 Rotondo Tornaria, Manual de Derecho Administrativo, 7`edición, Agosto 2009, pág122 y sgtes.
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II) ARANCELES PROFESIONALES
El vocablo Arancel, de origen arábigo denomina a la tarifa oficial que establece
las sumas a pagar por los servicios prestados por profesionales liberales.8
Asimismo, tal como señala el Dr. Biasco en la práctica general, esas sumas se
suelen denominar honorarios, definido por Couture como estipendio, retribución,
forma de pago de los servicios que prestan los profesionales universitarios o
personas cuya actividad, preferentemente intelectual, las hace acreedoras a
especial distinción.
Como se expondrá a continuación, son varios los países que se han dedicado
desde sus organismos de promoción y defensa de la competencia, al análisis de
la política arancelaria en el sector de los servicios profesionales, procurando
identificar el comportamiento de los mismos.
a) Panorama Internacional
Joaquín Delgado Ayuso 9 distingue en su trabajo tres sistemas para
cuantificación de los honorarios, refiriéndose en especial a los abogados.
En este sentido distingue:
1) Sistema americano: los honorarios se calculan en función de las horas
que el conjunto del equipo ha trabajado en el asunto incluyendo los
medios humanos y materiales. El costo de la hora varía en función del
nombre y experiencia del profesional, así como también del tipo de bufet,
el número de personas involucradas, la complejidad y el tiempo que
requiera el caso particular.
En general los litigantes pagan sus costas judiciales y los honorarios de
sus abogados ganen o pierdan, sistema que ha suscitado críticas en
tanto puede generar conductas ilícitas e incentivar los litigios por la
carencia de riesgo de abonar los gastos de la otra parte. La contracara
8 Biasco Emilio,” Interviniente coadyuvante de la Asociación de Escribanos del Uruguay en autos caratulados Porley Ruiz, Stella Patricia c/Sindicato Médico del Uruguay - Cobro de pesos F. Nº 185/88 9 Los Honorarios Profesionales de los Abogados y el Derecho a la Competencia- Joaquín Delgado Ayuso (consultado en página web: www20.genet.cat/docs/economía, febrero 2014).
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de este sistema es que evita barreras de acceso a la justicia y promueve
la negociación extrajudicial entre las partes.
2) Sistema francés: en principio los honorarios de los abogados son libres y
son fijados de acuerdo con el cliente. Se parte de la libertad de pacto que
existe entre el cliente y el abogado para su cuantificación. En su defecto
la ley Nº 71-1130 de 31 de diciembre de 1971 remite a los usos en
función de la situación económica del cliente, de la dificultad del asunto
en cuestión, de los gastos ocasionados al abogado, así como de la
notoriedad y diligencia del despacho.
En este sistema donde no existe ningún tipo de baremo, el tiempo
invertido y los resultados obtenidos se muestran como criterios a partir de
los cuales se logra una tarificación, pudiendo pactarse honorarios a
“tiempo pasado”, esto es una remuneración por hora de trabajo;
honorarios “a tanto alzado” donde se conviene una remuneración global e
intangible por el desarrollo del proceso; “honorarios de resultado” fijando
un cuota litis a la que se le adicionan honorarios “complementarios”
dependiendo del resultado(la norma citada anteriormente prohíbe pactar
únicamente el pago de una cuota litis); u “suscripción-abono” mediante un
pago periódico y regular de un honorario fijado a tanto alzado.
3) Sistema italiano
Este sistema transitó desde una fijación de honorarios legal de mínimos y
máximos a su derogación en el marco de la observancia de las
recomendaciones de la Comisión Europea vinculadas con la libre
competencia y los derechos de los ciudadanos (Decreto Ley de 4 de Julio de
2006 N° 223).
En este sentido, se adoptan una serie de medidas a fin de asegurar a los
usuarios una efectiva facultad de elección en el ejercicio de los propios
derechos, y de la comparación de las prestaciones ofrecidas en el mercado.
Se derogan los honorarios mínimos habilitándose la posibilidad de pactar una
quota litis o sea una compensación económica vinculada a los resultados
obtenidos.
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Se legaliza la publicidad de los servicios profesionales ofrecidos siempre que
sea transparente y veraz para los intereses de los consumidores.
Constituye una excepción la cuantificación de los servicios legales cuando el
Juez deba liquidar costas del juicio y honorarios. En tal caso la liquidación
judicial y de justicia gratuita se acude a la base de las tarifas profesionales
recogidas a esos efectos en el Decreto Ministerial N°585 de 5 de octubre de
1994.
i) España
En el ámbito español señala Delgado Ayuso10 que el artículo 44 del Estatuto
General de la Abogacía Española (EGAE) reconoce al abogado el derecho a
una compensación económica adecuada por los servicios prestados y el
reintegro de los gastos en que incurriera, en una cuantía libremente
convenida entre el abogado y el cliente con respeto a las normas
deontológicas y sobre competencia desleal.
España siguiendo los postulados de las autoridades europeas evolucionó
hacia una liberalización del precio del servicio prestado por los abogados,
situación, que en el entendido del autor ha sido más teórica que práctica.
Específicamente para el servicio jurídico, que no es un servicio de
prestación cualquiera, y para garantizarlo, la Comisión Europea siempre ha
mantenido paralelamente a la prohibición de tablas de honorarios,
determinadas medidas que han de ser adoptadas por los estados, tales
como el establecimiento de normas deontológicas de ejercicio profesional o
la determinación de la responsabilidad civil profesional.
Para José Manuel Pérez Vega y Alfredo Pereira Araguete11 la reforma
acogida por España, surge de la vocación internacional, y obedece al
fenómeno de la globalización que también alcanza al derecho. Se han
desdibujado las fronteras entre los países a partir de la revolución del
10 Joaquín Delgado Ayuso, ob, cit.
11 Ponencia al II Congreso de la Abogacía Extremeña “Honorarios Profesionales y Aplicación Ley Omnibus. José Manuel Pérez Vega y Alfredo Pereira Araguete. (Consultado en http://g3.jurisoft.es/docftp/PONENCIA%20HONORARIOS.pdf; febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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conocimiento, procurando construir una visión del Derecho a partir de
principios fundamentales.
Un gran número de personas se ha visto afectado por la nueva regulación.
Aproximadamente mil colegios profesionales en toda España, que abarcan
87 actividades de muy diverso tipo en el sector servicios, así como
ciudadanos, en tanto sujetos pasivos, que en distintas situaciones cotidianas
requieren de profesionales ya sean notarios, ingenieros, abogados,
arquitectos, economistas, administradores de fincas, etc.
En este sentido los Colegios Profesionales en general han mantenido la
existencia de criterios orientadores, que por su propio carácter de orientador
y no de obligatoriedad, evitan vulnerar y atentar contra el principio de la
libertad de pactos. Otros, como por ejemplo el de Vigo adoptaron la
supresión de los baremos de orientación.
La Comisión Nacional de Competencia Española 12 aborda el sector de los
servicios profesionales en tanto ha sido a lo largo del tiempo un ámbito que
ha centrado la atención de las autoridades de competencia, ya sea desde el
punto de vista de la promoción de la competencia, a través del estudio de los
problemas del sector, como desde el punto de vista de la instrucción de
expedientes sancionadores por conductas restrictivas de la competencia.
Las principales restricciones a la competencia que se han detectado refieren
a las barreras de entrada colegiales al servicio profesional, principalmente, a
través de la exigencia de requisitos que dificultan el ejercicio en otras
demarcaciones colegiales; las que argumentando persecución de intrusismo
pretenden defender reservas de actividad que carecen de asidero legal. Así
también se verificaron restricciones relacionadas con precios, tanto a través
de la fijación de honorarios como de restricciones a la publicidad.
La Comisión Española ha trabajado, y continúa haciéndolo, en una serie de
recomendaciones para que el ejercicio de los servicios profesionales se
efectúe en un entorno más abierto a la competencia y por ello más
beneficioso para los consumidores. Algunas de las recomendaciones de
referencia, fueron ponderadas por nuestra Comisión de Defensa de la
12 Consultado en:
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Porqueesimportantelacompetencia/Ejemplosdeactuacion/ServProfesionales (Febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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Competencia en su investigación, y citadas en éste trabajo en su
oportunidad.
ii) Perú
Indecopi13 es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad del Perú, órgano con autonomía técnica y funcional
encargado del cumplimiento del Decreto Legislativo No 1034, “Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas”.
El Decreto Legislativo Nº 701, en su artículo 6 señala las prácticas restrictivas
de la libre competencia, mencionando los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre
empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia.
En este sentido preceptúa como práctica restrictiva: "a) La fijación concertada
entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio."
Al respecto y en relación al Colegio Odontológico de Perú14 el Indecopi señaló
que un posible tarifario odontológico estaría infringiendo la norma, recordando
que cualquier asociación, colegio profesional, gremio o entidad, sea nacional o
regional, que promueva un incremento o fijación de precios, será acreedor de
una multa de hasta 100 UIT (Unidad Impositiva Tributaria).
Así lo estable, el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas en el artículo 43.3, el cual indica, "Además de la sanción que a
criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de
una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autónomo o entidad, se
podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus
representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o
administración según se determine su responsabilidad en las infracciones
cometidas".
13 Consultado en página web: http://www.indecopi.gob.pe (Febrero 2014) 14 Consultado en página web: http://www.cop.org.pe (Febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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Se busca la protección de la libre competencia, en tanto es susceptible de ser
sancionado todo agente, colegio profesional nacional o regional, institución o
persona que tenga influencia sobre quienes establezcan los precios y
distorsionen el mercado.
iii) Argentina
En Argentina la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia15 (CNDC) fue
creada con el propósito de canalizar los fines de la Ley de Defensa de la
Competencia, configurando un organismo especializado en la materia, destinado
a proteger el libre movimiento de los mercados a través de procedimientos
preventivos y sancionatorios, al que además, se le confirió facultades para
ordenar el cese, abstención y/o modificación de conductas distorsivas y actos
nocivos para la Competencia, en función del interés público económico,
garantizando la defensa de la libre actividad de los particulares.
En el espíritu de la norma creadora de la CNDC (Ley Nº 22.262) el legislador
hace un especial hincapié en las acciones de dirección, así como aquellas
tendientes a la persuasión, destinadas a imponer la vigencia de las reglas de
juego en que debe desenvolverse la libre competencia en cada mercado de la
economía, teniendo como dato relevante la dinámica de los sistemas aplicados
en esta materia en el ámbito internacional.
Existen casos de jurisprudencia vinculados al sector de los servicios
profesionales:
CNDC c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal
(1982). En este caso, el Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital
Federal decidió actualizar los aranceles que ya venía fijando por aplicación de
inyecciones y nebulizaciones. Esta información llegó a conocimiento de la
CNDC, que inició de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio,
imponiéndosele posteriormente una multa, y emitiéndose una orden de cese de
su conducta, a fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles
profesionales. Este fue el primer caso en el cual se interpretó que la práctica de
fijación de aranceles u honorarios profesionales obligatorios infringía la ley Nº
22.262, por considerársela un mecanismo de acción concertada de los
15 Consultado en página web: http://www.mecon.gov.ar (Febrero 2014)
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profesionales que restringía la competencia e incrementaba los precios de
mercado.
INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este
expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se
originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un arancel
mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de la
investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó que la
denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le permitía
establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones urológicas.
Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden de cese para
que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.
INOS c/ Círculo Médico de Tandil (1995): En este caso, el Círculo Médico de
Tandil fue denunciado por el INOS por establecer un sistema de "aranceles
mínimos éticos", por el cual los pacientes de las obras sociales debían pagar a
los prestadores un adicional en efectivo que se sumaba a lo que les reconocía
su plan de cobertura. Una vez comprobada la ocurrencia de la conducta y la
importancia de la participación de los médicos afiliados a la entidad denunciada
dentro del mercado de prestaciones médicas de su ciudad, la CNDC aconsejó
imponer una multa al Círculo Médico de Tandil por abuso de posición dominante
y emitir una orden de cese de la práctica de fijación de aranceles.
La ley Nº 25.156 de setiembre de 1999 establece que: “ Están prohibidos y
serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos
o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e
intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar,
restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que
pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.
En este sentido prohíbe: “a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o
indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o
demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo
objeto o efecto;” y “g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en
acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y
condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de
producción”.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
18
iv) México
La política de competencia se inicia en 1993 con la entrada en vigor de la Ley
Federal de Competencia y la constitución de la Comisión Federal de
Competencia 16que tiene la misión de proteger el proceso de competencia y
libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de prácticas
monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados,
para contribuir al bienestar de la sociedad.
En 2001, los funcionarios de esa Dirección General realizaron unas 40 visitas a
diversos puntos del territorio mexicano con el fin de dar a conocer y fomentar las
políticas de competencia y la misión de la CFC. Esas presentaciones estuvieron
dirigidas a cámaras empresariales locales, asociaciones profesionales,
universidades, y funcionarios de los gobiernos estatales y locales17.
En una de sus investigaciones se determina que la oferta de notarios y los
aranceles que éstos cobran dista de ser competitivo, existiendo barreras
significativas a la entrada. Por ejemplo, la obtención de patente de notario por
parte del Gobierno del Distrito Federal (a sugerencia del Colegio de Notarios), y
la restricción a la apertura de nuevas notarías. Asimismo la ley del notariado que
los rige establece que los aranceles que cobran son propuestos por los propios
notarios a través del Colegio de Notarios, teniendo impactos en la libre
competencia de los servicios.
v) Paraguay
Ha incorporado recientemente normativa anticompetitiva mediante la Ley de
Defensa de la Competencia Nº 4956 de fecha 21 de junio de 2013.
La misma prohíbe todo acuerdo, decisión o práctica concertada o
conscientemente paralela, independientemente de que sean escritos o verbales,
formales o informales que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado
nacional, siempre que las mismas configuren algunas de las hipótesis señaladas,
16Consultado en página web: www.cfc.gob.mx (Febrero 2014) 17Consultado en página web: http://www.oecd.org/mexico/31430897.pdf (Febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
19
entre ellas: “a) Fijar o imponer, de forma directa o indirecta, o recomendar
colectivamente, los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transacción de manera abusiva”.
vi) Chile
El Tribunal de la defensa de la libre Competencia18 (TDLC) es un tribunal
especial e independiente, de carácter colegiado, que se dedica exclusivamente
al conocimiento de aquellas materias vinculadas a la libre competencia.
La función de este tribunal es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la
libre competencia, quedando siempre sujetos a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Excma. Corte Suprema.
Creado por la Ley N º 19.911, publicada en el Diario Oficial de Noviembre de
2003, la instalación del TDLC se concretó el 13 de mayo de 2004.
El Decreto Ley N° 211 de 1973 establece: “El que ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
efectos, los siguientes:
“a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en
fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar
la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o
afectar el resultado de procesos de licitación.”
vii) Brasil
18 Consultado en página web: http://www.tdlc.cl (Febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
20
Las leyes Nº 8884 de junio de 1994, Nº 9021 de marzo de 1996, Nº 10149 de
diciembre de 2000, y sus modificativas regulan la competencia.
El artículo 1 de la Ley Nº 8884 indica que su objetivo es establecer medidas de
defensa de la competencia alineadas con los principios constitucionales. “libre
competencia”, el “rol social de la propiedad”, “protección del consumidor” y
“propiedad privada”.
En el artículo 20 de la ley de defensa de la competencia se explicita que
“cualquier acto que intente o posibilite producir los efectos numerados a
continuación, aunque tales efectos no se concreten, deben ser clasificados como
una violación del orden económico”. Tales efectos son los siguientes: a) limitar,
restringir o lesionar la libre competencia, b) controlar el mercado relevante de
algún producto o servicio, c) incrementar los beneficios sobre una base
discrecional, y d) abusar del control del mercado.
El artículo 21 contiene una lista de conductas no excluyentes, que se consideran
contrarias a la ley. Entre las conductas horizontales se cuenta la colusión entre
competidores, que incluye acuerdos para fijar precios o condiciones de venta,
reparto de mercados, acuerdos en licitaciones y la limitación del desarrollo y la
investigación. Los acuerdos verticales contemplan fijación de precios de reventa
y otras restricciones que afecten las ventas a terceros, como límites de volumen
de ventas y margen de beneficios de terceros, discriminación de precios y ventas
atadas.
Las conductas unilaterales que se enumeran son aquellas relacionadas con la
exclusión de nuevos entrantes o competidores existentes, entre ellas la negativa
de ventas, limitación al acceso a mercado de insumos o canales de distribución,
y otras que impongan condiciones contractuales que restrinjan el uso de los
derechos de propiedad o arrojen ventas poco razonables por debajo del costo.
Por último, se enumeran conductas unilaterales tendientes a interrumpir
determinadas actividades sin justa causa, tales como afectar precios de terceros
por imposición de precios ficticios, destrucción de insumos o productos
terminados, requerir u otorgar publicidad exclusiva en los medios de prensa, e
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
21
imponer precios abusivos o incrementos poco razonables de precios de un
producto o servicio.
En el documento se definen las prácticas restrictivas estándar y se enumeran
cuatro categorías de conductas horizontales anticompetitivas, entre las que se
encuentran: “c) Prácticas ilícitas y asociaciones profesionales que limiten la
competencia entre los profesionales y fijen precios”.
b) Panorama Local
i) Artículo 4 de la Ley Nº 18.158
Dentro de las prácticas explícitamente prohibidas se incluye en el literal A:
“Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u
otras condiciones de transacción de manera abusiva”. Se explicita además
en el propio artículo: “Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean
resueltas a través de asociaciones gremiales de agentes económicos”
(literal J).
De acuerdo a este postulado, tanto las asociaciones o gremios, así como los que
lleven a cabo las instrucciones impartidas por los mismos, serían sujetos activos
de prácticas anticompetitivas.
La ley entiende que las asociaciones o gremios, en tanto sustituyen la actuación
independiente de sus integrantes exigiéndoles prácticas concertadas, estarían
limitando o restringiendo la competencia en el mercado.19
Los gremios de los profesionales liberales, en posición que se comparte con el
Dr. Martínez Blanco20, deberían perseguir como objetivo principal la solidaridad
de sus miembros, la mejora de la profesión y propender que los servicios
prestados sean competentes y respondan a un código ético. No obstante, la
experiencia demuestra que algunas asociaciones y colegios profesionales con
frecuencia operan limitando la competencia, obstaculizando de esa forma el libre
ejercicio de la profesión o fijando honorarios mínimos.
19 Rueda, Abadi & Pereira “Estudios sobre Defensa de la Competencia y Relaciones de Consumo, 1º edición, Montevideo, octubre de 2008, pág. 53. 20 Martínez Blanco, ob, cit, pág 75
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
22
ii) Asociaciones y Colegios Profesionales.
Existen en nuestro país asociaciones, agrupaciones y agremiaciones de
profesionales, las que muchas veces utilizan el nombre de “colegio” u
“asociación” y poseen diversas características, de acuerdo a la normativa que
han establecido. Se encuentran entre ellas21 :
Asociación de Agrimensores del Uruguay
Asociación de Bibliotecólogos del Uruguay (ABU)
Asociación de Escribanos del Uruguay
Asociación de Ingenieros Agrónomos del Uruguay (AIA)
Asociación de Ingenieros del Uruguay (AIU)
Asociación de Ingenieros Químicos del Uruguay (AIQU)
Asociación de Química y Farmacia del Uruguay (AQFU)
Asociación de Técnicos Universitarios de Administración del Uruguay (ATUADU)
Asociación Uruguaya de Archivólogos (AUA)
Asociación Uruguaya de Ciencia Política (AUCIP)
Asociación Uruguaya de Dietistas y Nutricionistas (AUDYN)
Asociación Uruguaya de Profesionales en Informática (AUDEPI)
Asociación Uruguaya de Psicoterapia Psicoanalítica (AUDEPP)
Centro de Egresados de Relaciones Laborales de la UdelaR (CERLU)
Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay (CCEAU)
Colegio de Traductores Públicos del Uruguay
Sociedad de Arquitectos del Uruguay (SAU)
Sociedad de Psiquiatría del Uruguay (SPU)
Sociedad Uruguaya de Pediatría (SUP)
21 Consultado en página web: http://www.universidad.edu.uy/renderPage/index/pageId/91 (Febrero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
23
Agrupación Universitaria del Uruguay22
Asociación de Agrimensores del Uruguay
Asociación de Asistentes Sociales del Uruguay
Asociación de Ingenieros Agrónomos del Uruguay (AIAU)
Asociación de Ingenieros del Uruguay (AIU)
Asociación de Ingenieros Químicos del Uruguay (AIQU)
Asociación Odontológica del Uruguay (AOU)
Asociación de Química y Farmacia del Uruguay (AQFU)
Asociación de Técnicos Universitarios de Administración del Uruguay
(ATUADU)
Asociación Uruguaya de Ciencia Política (AUCIP)
Asociación Uruguaya de Psicoterapia Psicoanalítica (AUDEPP)
Coordinadora de Psicólogos del Uruguay
Corporación de Protésicos Dentales del Uruguay
Sociedad de Psiquiatría del Uruguay (SPU)
Sociedad Uruguaya de Pediatría (SUP)
Colegio de Abogados del Uruguay23
Colegio Médico del Uruguay24
Las organizaciones de referencia son en su mayoría, en cuanto a su naturaleza
jurídica, asociaciones civiles sin fines de lucro.
22 Consultado en: http://egresados.universia.edu.uy/representatividad/asociaciones-graduados/asociaciones-graduados.html (Enero 2014) 23 Consultado en: www.colegiodeabogados.org – (Enero 2014) 24 Consultado en: www.colegiomedico.org.uy - (Enero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
24
Se encuentran autorregulados en tanto han incluido códigos de ética,
reglamentos internos y aranceles profesionales, e implica que los profesionales
cumplan, con mayor o menor rigidez la normativa interna.
La incorporación es voluntaria, con excepción del Colegio Médico del Uruguay
quienes posteriormente a la sanción de la Ley de Promoción y Defensa de la
Competencia, mediante la Ley Nº 18.591 conforman una persona pública no
estatal, cuya inscripción es obligatoria y regula el ejercicio de la medicina en sus
aspectos éticos, deontológicos y diceológicos.
c) Investigación de la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia
i) Inicio de las investigaciones
Por Resolución Nº 54/009 de fecha 1 de diciembre de 2009, la CPDC
encomienda la realización de un estudio preparatorio sobre la normativa de
los Colegios y Asociaciones de Profesionales en el Uruguay, a efectos de
ilustrar acerca del funcionamiento de los mercados de prestación de servicios
profesionales, y así detectar posibles problemas para la competencia en dicho
ámbito.
Ello resulta de la investigación efectuada de antecedentes internacionales y de
derecho comparado, en tanto varios países desde sus órganos de defensa de la
competencia han estudiado los problemas que se presentan en el sector.
Dicho estudio se enmarcó dentro de los cometidos de la Comisión en promoción
de la competencia, lo cual implica, entre otras cosas tomar la iniciativa para
manifestar aquellas situaciones en las que la competencia en un sector se
encuentra restringida, analizar las formas en que se puede lograr una mayor
competencia, y realizar recomendaciones o dar instrucciones en ese sentido.
La CPDC ha considerado que el sector de servicios profesionales tiene un peso
relevante en la economía, no sólo por su aporte directo a la producción nacional
sino por su especial papel en el desarrollo de la economía del conocimiento.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
25
Asimismo se observó que el sector de servicios profesionales es un ámbito
central para promover los valores de la competencia, en particular, determinadas
profesiones por su condición de asesorar a las empresas que operan en el
mercado.
La investigación efectuada 25 se dirigió al mercado de los servicios profesionales,
centrándose en las profesiones jurídicas y económico- contables, en el régimen
de ejercicio liberal. Consistió fundamentalmente en el análisis del marco
jurídico, de los códigos de ética de los colegios profesionales y en la realización
de entrevistas a los directivos de colegios y asociaciones de actividades
profesionales, planteándose como primera prioridad las prácticas del Colegio de
Abogados del Uruguay (CAU), de la Asociación de Escribanos del Uruguay
(AEU) y del Colegio de Contadores, Economistas y Administradores de Uruguay
(CCEAU).
Ello en el entendido de que los miembros de las asociaciones comerciales o
profesionales tienen intereses comunes y, en términos generales, se unen para
defender sus intereses. Si bien las acciones de las asociaciones pueden, en
primera instancia, beneficiar a sus miembros, sus efectos sobre la eficiencia de
mercado pueden ser variados.
No obstante, las acciones de las asociaciones pueden ser en muchos aspectos
procompetitivas, en tanto, por ejemplo, permiten a sus miembros educarse y
actualizarse, y facilitan la identificación de problemas específicos en relación a
sus servicios y su profesión.
También pueden incentivar o apoyar prácticas anticompetitivas y en particular
conductas concertadas, en la medida en que se establecen encuentros regulares
entre competidores y pueden compartirse informaciones relevantes desde el
punto de vista competitivo. Aún en los casos en que no se fije un arancel
obligatorio, en tanto las asociaciones divulguen información comercial relevante
tanto en relación a honorarios o aranceles actuales o futuros, como a costos,
estas conductas podrían potencialmente tener efectos anticompetitivos.
25 Informe de la CPDC Nº 16/010, de fecha 5 de noviembre de 2010
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
26
El estudio efectuado se centró en analizar las conductas de las asociaciones en
relación a la fijación de aranceles profesionales, de forma de evaluarlas según la
regla de la razón. Las prácticas que consisten en la fijación de una lista de
precios por bienes o servicios se encuentran dentro de las prácticas conocidas
como “facilitadoras”, en tanto facilitan acuerdos tácitos o explícitos entre los
competidores del mercado, en relación al precio.
Dentro de las prácticas facilitadoras se encuentran por un lado, aquellas que
facilitan acuerdos en relación a los principales factores de competencia entre
agentes del mercado, precios y cantidades; y por otro, las que facilitan acuerdos
respecto a otros factores, como es el caso de las restricciones a la publicidad.
A partir de la consultoría realizada y de las respuestas obtenidas a los oficios
enviados a las distintas asociaciones profesionales, se pudo obtener la
información que se detalla a continuación.
Siguiendo los antecedentes internacionales, los resultados que surgen del
estudio contratado se dividen en dos: i) barreras a la entrada y acceso: titulación
y colegiación y ii) barreras al ejercicio de la profesión: fijación de honorarios y
otras limitaciones a la competencia.
Respecto a las barreras a la entrada y acceso, del análisis del marco normativo
realizado surgió que en Uruguay, son profesionales universitarios aquellos que
han obtenido un título profesional, entendiéndose por éste la constancia
expedida por la entidad competente de haberse graduado. El título acredita
haber cursado con aprobación los estudios correspondientes a una carrera
universitaria de grado en instituciones universitarias.
De acuerdo a la Ley Orgánica de la Universidad de la República del año 1958,
Ley N° 12.549 modificativas y concordantes-, es la propia Universidad, en su
figura de ente autónomo, quien expide los títulos universitarios en función del
cumplimiento de los programas curriculares de cada profesión y el trámite formal
correspondiente.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
27
No obstante, el Decreto-Ley N° 15.661 del año 1984 y sus decretos
reglamentarios 308/995 y 309/02, reconocieron la validez de los títulos
profesionales universitarios otorgados por las Instituciones Universitarias
Privadas, una vez que éstos sean registrados en el Ministerio de Educación y
Cultura.
Estas Universidades privadas han obtenido para su funcionamiento la
autorización del Poder Ejecutivo y una vez registrados sus títulos, tienen
idénticos efectos jurídicos que los expedidos por la Universidad de la República,
e independientemente de éstos.
Por otra parte, los títulos profesionales y certificados de estudio, expedidos por
Universidades o instituciones extranjeras de análogo nivel académico, podrán
ser revalidados o reconocidos por el Consejo Directivo Central de la Universidad
de la República. Por lo cual, los profesionales que posean títulos habilitantes
para el ejercicio de las profesiones liberales otorgados en el exterior, pueden
ejercer la profesión en nuestro país, con sujeción a los requisitos pertinentes.”
El estudio señala que “No existe en nuestro país la colegiación obligatoria, con
excepción de los médicos que por la reciente Ley N° 18.591 de setiembre
de2009 lograron la creación del Colegio Médico del Uruguay, una persona
jurídica pública no estatal, cuya inscripción en la misma es obligatoria para
ejercer la profesión en el territorio nacional. Empero, sí existen asociaciones,
agrupaciones y agremiaciones de profesionales con diversas características”.
Respecto a las barreras al ejercicio de la profesión, en el caso de los abogados
el Colegio de Abogados fija los aranceles profesionales, aunque, según declaran
los directivos del Colegio, los mismos son un marco de referencia y se toman
como una guía al momento de negociar los honorarios.
No existe ninguna sanción prevista para quienes no cumplen con los aranceles,
si bien existe la posibilidad de una sanción ética, algo que se usaba en el pasado
y no actualmente. De acuerdo a lo informado por el Presidente del Colegio, “los
abogados deben ajustar el cobro de sus honorarios a lo preceptuado en el
Arancel, sin perjuicio de que, por razones de delicadeza o cuando la situación
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
28
del cliente así lo aconseje, a juicio del abogado, pueden ser rebajados y aún
renunciados” (art. 3º del Arancel).
Asimismo, el Código de Ética establece que los honorarios profesionales se
ajustarán a los usos y costumbres del lugar de actuación. El abogado podrá
acordar con el cliente regímenes especiales de honorarios para casos concretos.
En cuanto a los escribanos, la Asociación de Escribanos fija el arancel oficial y
obliga al cumplimiento de los mismos. Según la asociación, los aranceles se
revisan constantemente, son obligatorios y no se han detectado casos de
incumplimiento. De acuerdo a lo expresado, las sanciones aplicables según la
gravedad de la falta y la eventual reiteración o contumacia, son las previstas en
el art. 53 del Estatuto: a) observación, b) apercibimiento, c) censura y d)
expulsión. Según las circunstancias, podrá difundirse el fallo exclusivamente
entre los asociados (con o sin expresión de nombres y apellidos, previa
determinación al respecto del sancionado).
El tanto en el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores, los
aranceles profesionales también se encuentran vigentes, siendo obligatorios
para sus asociados, aunque en este caso los aranceles se establecen como
honorarios mínimos y en general, operan como cifras de referencia.
Según esta asociación actualmente se aplican entre el 80% y 90% de los casos
judiciales, pero no en otros casos. Vale destacar que, según expresan el
Presidente y el Secretario del Colegio: “En caso de violación de los aranceles, se
debe denunciar por una parte interesada (otro colega sea socio o no o cualquier
cliente de un colega sea socio o no) y se inicia un proceso según lo dispuesto en
el Código de Ética. No han existido casos recientes de denuncias en este
sentido”.
En particular, el Código de Ética, aprobado el 13 de agosto de 2009, dispone
que “Las infracciones al Código de Ética y Conducta, pueden consistir en faltas
leves, graves o muy graves”, y que “las sanciones por infracciones que se
impondrán al profesional podrán ser el apercibimiento, la censura, la suspensión
parcial o total de sus derechos sociales y la expulsión”.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
29
Se investigó la existencia de eventuales razones de eficiencia que pudieran
justificar la existencia de los aranceles. Un tipo de justificación tiene relación con
la utilización de los aranceles por parte de entes previsionales y el Poder
Judicial.
La Comisión Directiva del Colegio de Abogados, en particular, expresa que los
jueces utilizan los aranceles como una guía en los casos que deben determinar
la condena en costas y costos y/o regulación de honorarios profesionales.
En cuanto al Colegio de Contadores, Economistas y Administradores, el estudio
encuentra que los aranceles nacen como necesidad de quienes trabajaban en la
actividad judicial, básicamente desempeñándose como peritos.
El estudio agrega las normas en las cuales está considerado el arancel. Por un
lado, la ley N° 15.982 (Código General del Proceso) en su artículo 498, al regular
el procedimiento arbitral: “Dictado el laudo, el expediente será remitido al tribunal
a que se refiere el artículo 494, en cuya oficina quedará archivado. Ante él
podrán pedir las partes el cumplimiento de lo resuelto, siguiéndose a tal fin el
procedimiento establecido para las sentencias en el Libro II de este
Código.498.2. También ante el mismo tribunal podrán pedir los árbitros la
regulación de sus honorarios, los que serán fijados tomando como base el
arancel del Colegio de Abogados y de acuerdo con el procedimiento de
regulación de los honorarios de los abogados y procuradores 498.3.”
Por otra parte, la ley 15.750 (Ley de Organización de los Tribunales) también
hace mención al mismo: “Artículo 144.- Los abogados podrán concertar con la
parte, los honorarios y la forma de pagarlos. Dicho acuerdo deberá ser probado
por escrito. Los honorarios generados en actividad judicial que no hayan sido
concertados, serán regulados, a petición de cualquiera de los interesados en su
cobro o en su pago., por el juez de la causa (artículo 31) el que, a tales efectos,
tendrá en cuenta la importancia económica del asunto de acuerdo a los valores
de la fecha de la demanda de regulación, su complejidad, el trabajo realizado, la
eficacia de los servicios profesionales y, en cuanto corresponda, el arancel de la
asociación profesional vigente en el momento de presentarse la demanda de
regulación”
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
30
En relación al desempeño de los peritos en la actividad judicial, el Código
General del Proceso en su artículo 185 establece el honorarios de los peritos:
“…en el peritaje solicitado por las partes se deberá consignar previamente, con
apercibimiento de tenerse por renunciada esa prueba, una suma adecuada que
fijará el tribunal para garantizar el pago de los honorarios y gastos, los cuales
serán fijados en la sentencia definitiva. Los honorarios de los peritos serán
regulados siguiendo el procedimiento previsto para la regulación de los
honorarios de los abogados, aplicando el arancel pertinente o, en su defecto, la
regla prevista en el artículo 1834 del Código Civil”. Este artículo del código civil,
hace referencia al ajuste de la retribución por un servicio en relación a un precio
de costumbre, para ser determinado judicialmente si hubiere duda.
Con respecto a los escribanos, el estudio señala que en la entrevista realizada,
éstos expresaron que existen referencias legales al arancel. La ley Nº 17.437
que denominó “Caja Notarial de Seguridad Social a la Caja Notarial de
Jubilaciones y Pensiones” (creada por ley N° 10.062), en el artículo 29
establece: “El monto imponible para las contribuciones de los sujetos pasivos
está constituido por los honorarios íntegros devengados a la fecha de la
actuación notarial, de conformidad con el Arancel Oficial de la Asociación de
Escribanos del Uruguay vigente a la fecha de promulgación de la presente ley o
sus modificaciones que impliquen exclusivamente la inclusión de actuaciones no
previstas en el mismo; ello, con total prescindencia de la renuncia o reducción de
los mismos que esté autorizado a hacer el escribano; los fictos complementarios;
los sueldos o salarios reales o fictos; los subsidios servidos por esta Caja y las
asignaciones de pasividad. A los efectos de las contribuciones de los escribanos
en actividad, no se tomarán en cuenta los aumentos del monto imponible de la
materia gravada o de las alícuotas aplicables del Arancel y sus modificaciones
referidos en el inciso anterior, sin perjuicio de las actualizaciones monetarias que
correspondieran”.
Frente a estas justificaciones la CPDC entiende que si bien es claro que tienen
validez para fines muy específicos, se puede concluir que no constituyen un
argumento suficiente como para mantener integralmente el sistema de
aranceles.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
31
Existen varias posibilidades para conciliar esos usos de los aranceles con
prácticas de libre competencia en los mercados de servicios profesionales.
Respecto a la utilización de los aranceles para la liquidación ficta de aportes a la
Caja Notarial, una posibilidad sería su sustitución por una liquidación sobre los
honorarios reales.
Sin embargo, la liquidación sobre fictos tiene en este caso ventajas desde el
punto de vista de la administración tributaria. Una alternativa sería mantener una
tabla de honorarios únicamente a estos efectos previsionales, sin carácter de
arancel profesional, ya sea elaborada por la propia Asociación o por la Caja
Notarial.
Un razonamiento similar se puede hacer en relación a la utilización de los
aranceles por parte de los jueces, con una solución equivalente: la elaboración
de tablas de honorarios por parte de las asociaciones profesionales o por el
propio Poder Judicial.
La opción de utilizar tablas de honorarios para los mencionados usos presenta
algunos riesgos para la libre competencia, ya que podrían llegar a constituirse en
puntos focales de eventuales arreglos anticompetitivos. Sin embargo, y
evaluadas los probables resultados de eficiencia de las distintas opciones, esta
parece ser la más recomendable.
Las justificaciones de la existencia de los aranceles expuestas por el Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay incluyen: “evitar la
competencia desleal y dar un marco de referencia para el cobro de los servicios
profesionales” y que “el arancel existe para que haya competencia ordenada”.
Estas justificaciones a juicio de la Comisión no son de recibo.
La Comisión entendió que en el marco de la Ley Nº 18.159 no puede
considerarse que la competencia por precios entre profesionales configure
“competencia desleal” en ningún sentido. Por otra parte, la justificación de
proporcionar a terceros un “marco de referencia” de los honorarios profesionales
que facilite “la comparación de costos y servicios” no es de recibo, puesto que
sólo una parte de los costos por servicios es constante para todos los
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
32
profesionales, y a través de la imposición del arancel se iguala el precio por los
servicios prestados.
Por otra parte, para que un profesional tenga un “marco de referencia” de los
honorarios que se cobran en un cierto mercado no es necesario que existan los
aranceles. Por el contrario, es posible que cada profesional acceda a encuestas
de remuneraciones, como las que ya existen, en las que se describe la
distribución de remuneraciones efectivas que reciben sus colegas en el país.
Del mismo modo, el carácter que, según el Colegio de Abogados del Uruguay
tendrían los aranceles difundidos por dicha agremiación son como: “pauta de
referencia”, “guía” o “parámetro”.
ii) Resolución de la CPDC que instruye la derogación
Teniendo en cuenta:
Las consideraciones analizadas anteriormente,
Las respuestas proporcionadas a las consultas dirigidas al Colegio de Abogados
del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del Uruguay y al Colegio de
Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay, respecto a la
existencia, aplicación y justificación de los aranceles profesionales de las
respectivas agrupaciones,
Las reuniones informativas previas a la resolución con los representantes de las
directivas de las tres asociaciones mencionadas, y la vista del proyecto de
resolución elaborado a las asociaciones de profesionales, Poder Judicial
(Suprema Corte de Justicia), Ministerio de Trabajo y a la Caja Notarial de
Seguridad Social,
La CPDC por Resolución Nº 49/011 de fecha 10 de mayo de 2011, resuelve:
Con el objetivo de establecer la plena vigencia del principio de libre
competencia en los mercados de servicios profesionales, dirigir al
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
33
Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos
del Uruguay y al Colegio de Contadores, Administradores y
Economistas del Uruguay, la instrucción obligatoria de derogar, en
un plazo máximo de 90 días, los aranceles profesionales resueltos por
cada gremial, así como toda norma interna que regule su existencia
y su aplicación por parte de sus respectivos asociados, informando
posteriormente a la Comisión del cumplimiento de dicha instrucción.
Autorizar a la Asociación de Escribanos del Uruguay a mantener y
seguir fijando el Arancel Oficial con la única y exclusiva finalidad de ser
utilizado a los efectos de la aportación a la Caja Notarial de la
Seguridad Social.
Instruir al Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de
Escribanos del Uruguay y al Colegio de Contadores, Administradores y
Economistas del Uruguay para que, en un plazo máximo de 120 días,
difundan las derogaciones y autorizaciones establecidas
anteriormente entre sus asociados y el público en general a través de
todos los medios de comunicación que utilicen habitualmente para
comunicarse con ellos, incluyendo los respectivos sitios web, haciendo
referencia a la presente resolución e informando posteriormente a la
Comisión del cumplimiento de dicha instrucción.
Continuar el estudio preparatorio de las condiciones de competencia
en los restantes mercados de servicios profesionales.
En virtud de la misma26 la CPDC incluye una serie de argumentos, alguno de los
cuales se ampliarán oportunamente en este trabajo, por formar parte de las
manifestaciones esgrimidas por las asociaciones profesionales en vía recursiva.
La CPDC ha entendido:
1. independientemente de la variada casuística y la diversidad de sistemas de
colegiación y asociación de los profesionales y el diferente grado de
obligatoriedad de las directrices impartidas, se puede concluir que en general las
26 Resolución de la CPDC Nº 49/11
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
34
asociaciones de profesionales tienen aranceles que guían u obligan a sus
afiliados y aún a profesionales colegas que no están asociados a fijar sus
honorarios correspondientes al ejercicio liberal de sus respectivas profesiones de
acuerdo a las pautas que ellos establecen,
2. la existencia de los referidos aranceles, en tanto tiene un cierto grado de
obligatoriedad y establece precios únicos o mínimos para los servicios a
prestarse, constituye a juicio de la Comisión una recomendación que tiene por
objeto restringir, distorsionar o impedir la competencia, de acuerdo a la definición
del Art. 2º y de los literales A y J del Art. 4º de la Ley Nº 18.159 de 20 de julio de
2007,
3. no se ha demostrado que las restricciones, distorsiones o impedimentos para
la competencia reseñados en los Considerandos 1 y 2, generen ganancias de
eficiencia económica cuyo beneficio sea trasladado a los consumidores,
4. las justificaciones que han presentado algunas de las asociaciones de
profesionales consultadas, en el sentido de excluir a alguno de los servicios
profesionales de las normas que regulan los mercados en general, no resultan
de recibo y contradicen las disposiciones de la norma cuya aplicación compete al
organismo, que es de orden público y se aplica a todos los mercados.
5. en particular, en la justificación de la existencia de los aranceles presentada
por la Asociación de Escribanos del Uruguay, al decirse que “Los profesionales
se ven beneficiados por la existencia de un Arancel, en la medida en que se
establece una remuneración para su trabajo que no es arbitraria ni queda sujeta
a la libre competencia en la cual los poderosos ganan y los débiles pierden, sino,
por el contrario, honorarios que se establecen por las autoridades competentes
en atención a la actividad desarrollada, la cual, por su naturaleza, no debe ser
regida por las leyes del Mercado, planteando la no vigencia de la Ley Nº 18.159
en el mercado de los servicios notariales. En el marco de lo establecido en el
primer inciso del Art 2º de la Ley Nº 18.159: “Todos los mercados estarán
regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las
limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”,
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
35
6. el carácter que, según el Colegio de Abogados del Uruguay, tendrían los
aranceles difundidos por dicha agremiación como “pauta de referencia” “guía” o
“parámetro” no se condice con la existencia en su formulación de claras
referencias a la obligatoriedad del arancel, planteando como excepciones los
apartamientos a la fijación de sus pautas para la retribución por los servicios del
profesional,
7. el argumento recibido según el cual la no aplicación efectiva de los aranceles
por parte de la mayoría de los profesionales haría innecesaria su derogación no
es aceptable, ya que la tolerancia de una norma pública de las asociaciones
profesionales con claro objeto anticompetitivo daría un mensaje erróneo a la
sociedad en general acerca de la permisividad respecto a las prácticas limitativas
de la competencia,
8. los requerimientos planteados en normas que, como el artículo Nº 144 de la
Ley Nº15.750 y los artículos 185 y 498 de la Ley 15.982, que establecen a los
aranceles profesionales como uno de los criterios para la determinación judicial
de honorarios generados pero no concertados en la actividad judicial, de
honorarios de peritos o de pago de condenas procesales en costos en juicios,
pueden ser satisfechos elaborando escalas de honorarios profesionales con la
única finalidad de aportar información al Poder Judicial pero sin mantener el
carácter de guía para la fijación de precios en el ejercicio liberal de las
profesiones,
9. de acuerdo a la sugerencia de la Caja Notarial de Seguridad Social, sería
posible que el aporte de los escribanos a la Caja Notarial de la Seguridad Social
siguiera efectuándose a partir de un ficto (Art. 29 de la Ley Nº 17.437) pero sin
que dicho ficto mantenga el carácter de arancel de cumplimiento exigido a los
miembros de la correspondiente Asociación.
En definitiva, la CPDC entiende que planteados los argumentos por parte de las
asociaciones de profesionales y la entidad de seguridad social compareciente,
los mismos han sido objeto de descarte, casi en su totalidad, adaptándose la
resolución en los aspectos que resultaron de recibo.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
36
La existencia de aranceles profesionales en los distintos mercados de servicios
profesionales, responde a concepciones y usos que fueron legítimos y
predominantes durante mucho tiempo entre los profesionales uruguayos y sus
clientes, por lo que los instrumentos más adecuados para cumplir el objetivo de
asegurar en dichos mercados la vigencia de los principios y reglas de la libre
competencia en un primer lugar, son los de promoción de la competencia más
que los sancionatorios.
iii) Argumentos esgrimidos por los profesionales
Si bien las tres gremiales de profesionales cumplieron con las instrucciones
impartidas (con el seguimiento realizado por la CPDC) 27 interpusieron recursos
de revocación y jerárquico frente a la resolución de la CPDC Nº 49/11,
solicitando además, la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
Los recursos administrativos son los medios adecuados para que la
Administración pueda revisar sus propios actos, sin obligar a que los interesados
lleguen a la vía contenciosa. La Administración en vía administrativa, revisa un
acto y puede confirmarlo, modificarlo o revocarlo28.
El acto administrativo puede ser injusto o inconveniente, o adolecer de una
ilegalidad de fondo o de forma. Tal como señala Sayagues aún la administración
mejor organizada e intencionada, es susceptible de incurrir en error y dictar actos
objetables por cualquiera de las causales mencionadas.
La CPDC por Resolución Nº 78/011 de fecha 13 de julio de 2011 se pronuncia
no haciendo lugar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo
impugnado, por entender que no es susceptible de irrogar a las entidades
recurrentes ni a sus afiliados un daño grave.
La Comisión no desconoce el informe jurídico de la propia CPDC (Nº 45/11 de
fecha 8 de julio de 2011) que se suscitó previo a su decisión. Dicho informe
interno sugiere disponer la suspensión de los efectos del acto impugnado, así
como, otorgar un nuevo plazo para que el sector jurídico de la Comisión estudie
todos los aspectos planteados en el expediente.
27 Resoluciones de la CPDC Nº 113/011 y Nº 119/011 28 Sayagués Laso “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, edición 2002, pág 470. y sgtes
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
37
A juicio de la CPDC el informe técnico Nº 45/11 no explicita los posibles
perjuicios, manejando como argumento el reciente ingreso a análisis jurídico del
cúmulo de argumentos planteados por los recurrentes
En dicho informe29 se sugiere la suspensión de los efectos del acto impugnado al
considerar que la circunstancia antes expuesta puede irrogar a los recurrentes
un daño grave, y que por otra parte, la suspensión de los efectos del acto no
puede generar perturbación grave a los intereses generales, en la medida que la
existencia de aranceles ha sido aceptada como una práctica normal durante
décadas hasta el dictado de la resolución recurrida.
Se plantea además que en virtud del artículo 150 del Decreto Nº 500/991 (cuyo
análisis abordaremos más adelante en el presente trabajo), la suspensión no
puede generar perturbación grave a los intereses generales, ya que no se
conoce la existencia de algún derecho fundamental de un tercero que pueda ser
perturbado por dicha suspensión.
De todas formas, la CPDC por Resolución Nº 94 de fecha 16 de agosto de 2011,
resuelve mantener el acto impugnado, confirmando la resolución recurrida en
todos sus términos, y franquear el recurso jerárquico ante el Sr. Ministro de
Economía y Finanzas, a quien se remitió testimonio completo de las actuaciones.
Para ello ha considerado que el derecho de asociación, de rango constitucional y
consagrado en los tratados internacionales ratificados, rige plenamente en
nuestro orden jurídico y es un derecho fundamental, lo que no significa que en el
ejercicio de ese derecho puedan vulnerarse disposiciones de orden público
como la norma de libre competencia, cuyo cumplimiento es de su cometido
aplicar y velar.
En tal sentido se entiende que el derecho de una asociación a dictar sus propias
normas tiene que considerarse limitado en tanto esas normas afectan
directamente a terceros y al interés general, donde serán de aplicación
preceptos y disposiciones que exceden el ámbito normativo regulados por la
propia agrupación.
El hecho de que la ley se comience a aplicar gradualmente no puede suponer el
derecho de quienes estando abarcados por ella, esgriman como argumento que
29 En recurso administrativo presentados por el CCEAU
www.ccea.com.uy/colegio/Novedades/Novedades2012/JulioSetiembre/tabid/375/Default.aspx
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
38
a otros no se les aplicó aún, siendo propósito de la CPDC seguir actuando de
manera progresiva, acorde a sus posibilidades y recursos, en otros mercados.
La vía administrativa se agotó en forma ficta, en tanto el jerarca (MEF) no
resolvió expresamente el recurso interpuesto. El recurso denominado jerárquico
permite que las decisiones de los órganos subordinados puedan ser revisadas
por el jerarca. Por este medio el jerarca dicta la decisión administrativa definitiva,
que constituye la palabra final de la administración30.
Si bien existe un plazo para que la administración se pronuncie, ésta no es
garantía suficiente, ya que como en el caso, el MEF guardó silencio por lo cual al
vencimiento del plazo legal para su pronunciamiento, y ante la ausencia de
previsión para obligar un pronunciamiento, no es posible atribuirle a la inactividad
administrativa ningún sentido.
Para ello se ha previsto la denegatoria ficta, en tanto del artículo 24 del decreto
ley Nº 15.524 y el artículo 309 de la Constitución, surge que acto administrativo
definitivo es aquel respecto del cual se agotó la vía administrativa. El
agotamiento de la vía administrativa se produce por la interposición en tiempo y
forma de los recursos administrativos que correspondan, y su resolución en
forma ficta o expresa31. Para el caso, el agotamiento se produjo de forma ficta,
en tanto el MEF no se pronunció en tiempo y forma.
Asimismo, de acuerdo a lo previsto con el artículo 319 de la Constitución, la
acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no podrá
ejercerse si antes no se ha agotado la vía administrativa, mediante los recursos
correspondientes.
Adelantamos que una vez agotada de la vía administrativa la Asociación de
Escribanos del Uruguay dedujo pretensión anulatoria ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo a efectos obtener la declaración de nulidad de la
resolución mencionada.
En el traslado de la demanda que en esta vía jurisdiccional se le otorga al MEF,
dicho Ministerio procede a suspender la ejecución del acto administrativo
30 Sayagués Laso, ob, cit, pág. 218 y sgtes.
31 Durán Martínez, Contencioso Administrativo, FCU, edición 2007, pág 142 y sgtes.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
39
atendiendo a la complejidad del tema en estudio, tal como se analizará
ulteriormente.
En la interposición de los recursos administrativos por parte de las tres entidades
gremiales, fueron desarrollados, principalmente, los siguientes argumentos:
1) Informe Nº 4 /011 de 9 de febrero de 2011
Técnica del reenvío
La Asociación de Escribanos del Uruguay manifestó que “el Arancel Oficial de la
Asociación de Escribanos del Uruguay no es una mera norma interna sino que
tiene fuerza y valor de ley en sentido orgánico-formal, en tanto diversas normas
de rango legal remiten a ella a través de la técnica del reenvío”.
En palabras del Dr. Delpiazzo: “ello es así en tanto dichas normas se valen de la
llamada técnica del reenvío, por lo cual una fuente de Derecho nacional remite a
otra fuente no estatal (en este caso interno), confiriéndole así el carácter de
fuente de ordenamiento estatal. (Ver Emilio Biasco. Apuntes sobre las fuentes de
Derecho, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración.) En este
sentido, se ha señalado que El arancel pierde el carácter de mera norma interna,
cuando a un orden profesional organizado, la ley le atribuye una competencia
normativa en la materia, tal como ocurre en Uruguay respecto de la Asociación
de Escribanos. En nuestro país el Arancel Oficial es fuente legal principal y
subsidiaria, y se encuentra dotado de valor y fuerza inderogable – Pedro Ignacio
Borrea Brusain. Conflictos aparentes: La ley de Promoción y Defensa de la
Competencia Nº18.159 frente a la potestad de la Asociación de Escribanos del
Uruguay respecto al Arancel Oficial.”
Así pues, para la Asociación de Escribanos del Uruguay el Arancel Oficial de
esta Asociación “constituye una limitación al principio de libre competencia
establecida por ley por razones de interés general”.
Frente a ello la CPDC entiende que la ley Nº 18.158 es de orden público y tiene
por fin “....fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y
usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia el estímulo a la
eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
40
empresas y productos a los mercados.”, (artículo 1º de la norma citada),
determinando el legislador patrio que “Todos los mercados estarán regidos por
los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones
establecidas por ley, por razones de interés general.” –art.2º.
El principio establecido por el legislador es la libre competencia como
mecanismo de protección de los derechos de los consumidores, el cual no
reviste carácter absoluto sino que se encuentra limitado ante el cumplimiento
acumulativo de dos extremos: existencia de una norma legal y razones de
interés general.
A efectos de desentrañar si dentro de “las limitaciones establecidas por ley” a
que refiere la norma en cuestión, quedan comprendidos los Aranceles que
actualmente regulan los honorarios de los Escribanos Públicos, Contadores,
Economistas y Administradores de nuestro país, se entiende que en algunas
oportunidades, a la hora de redactar leyes, los legisladores utilizan con
frecuencia como técnica el reenvío o remisión a otras normas jurídicas y no
jurídicas, para dar solución a temas puntualmente precisos.
Dicha práctica no resulta novedosa ni exclusiva de nuestro sistema, así Miguel
Carboné frente al estudio de la misma, explica con acierto que “...Las
remisiones o reenvío deben emplearse solamente de forma “subsidiaria”, es
decir, sólo en aquellos casos en que sean indispensables para mejorar la
simplificación del texto o cuando por la propia naturaleza de la materia que se
regula, sea imposible incluir en la ley todos los extremos de su objeto de
regulación.”
Como ejemplo de situaciones similares a la presente se puede citar el artículo 8
de la ley Nº 16.753 (Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y
Portland) donde se establece que la elaboración de bebidas alcohólicas se
realizará conforme a las Normas UNIT, lo que no implica de modo alguno que las
normas UNIT pasen a tener rango legal. Dicho de otro modo, el legislador para
dar tratamiento y solución a situaciones específicas opta por remitir a normas de
conducta que no poseen rango legal, pero únicamente para esos casos
particularísimos.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
41
Ese específico reenvío no dota a la norma “privada” de jerarquía legal. Como
señala Miguel Carboné – en obra citada - “...Una vez que el legislador decida
hacer una remisión” no puede dejar de tener presente, entre otras indicaciones:
que “.... la remisión no puede alterar las reglas de jerarquía y competencia o de
reserva de la ley que rigen para la propia ley y para el resto del ordenamiento...”.
Por tanto, no se compartió el argumento sostenido por los escribanos, en tanto el
mismo resulta contrario a toda lógica jurídica y cuya aplicación podría alterar
principios fundamentales del orden jurídico interno.
El legislador fue extremadamente claro al momento de estatuir específicamente
las limitantes al principio de “libre competencia” exigiendo dos extremos:
a) existencia de Ley, entendiendo por tal aquella norma que nace mediante el
estricto cumplimiento del procedimiento previsto en los artículos 133 y siguientes
de la Constitución de la República; y b) que la referida ley sea dictada por
“razones de interés general”.
En relación a este concepto, corresponde señalar que si bien el mismo no se
encuentra definido legalmente dentro de nuestro orden jurídico, cuenta con
rango Constitucional - artículo 7 de la Constitución de la República.
Doctrina y Jurisprudencia Nacional han ido elaborándolo sobre la base de que el
mismo constituye una limitante de derechos, la cual según el Dr. Carlos
Delpiazzo“...no puede fundarse en cualquier interés sino únicamente en el
superior interés general – que no puede ser el interés de un grupo o parte del
colectivo social- ya que debe ser ampliamente abarcativo, es decir, equivalente
al bien común, entendido no como una nueva suma de bienes particulares sino
como “el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos
y a las comunidades intermedias que ellos forman, el logro más pleno de su
perfección.”
Asimismo, se ha señalado en nuestro medio que la determinación del interés
general debe siempre estar enmarcada dentro de los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, siendo dicho concepto de tal envergadura que “el intérprete
no tiene libertad para determinar que significa interés general sino que debe
buscar el sentido en el propio ordenamiento jurídico superior”.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
42
Por tanto, no correspondería a un grupo o asociación, irrogarse la facultad de
calificar una norma como de interés general. En este sentido cuando la voluntad
del legislador es determinar que una disposición cuente con dicho carácter, de
manera expresa lo consigna; a modo de ejemplo en leyes Nº13.181, Nº 17.514,
Nº 17.775, Nº 17.849, Nº 18.104.
A la luz de lo señalado, se refuerza que sus afirmaciones no serían de recibo en
atención a que la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia resulta clara
en cuanto a que para que opere la limitación al principio de libre competencia,
deberían ocurrir las dos condiciones preceptivas mencionadas. En este caso se
entiende que el Arancel Oficial vigente no es ley y no bastaría la remisión al
mismo que otras leyes efectúen para conferirle tal calidad.
2) Informe Nº 7/011 de 10 de marzo de 2011.
Omisión de análisis de “Mercado Relevante” – Precios predatorios
El Colegio de Abogados observó la omisión por parte de la Comisión de un
adecuado análisis del mercado relevante, en tanto se entiende que el mercado
relevante no tiene barreras de acceso a dicho Colegio, agrupando al 48% de los
abogados, existiendo por tanto competencia de precios: “El Arancel no es
obligatorio, el CAU jamás inició acción alguna contra agremiados que no lo
respetaran, y admite expresamente su reducción”.
Para el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores, tampoco es
correcta la delimitación del mercado relevante efectuada, ya que son muy
escasas las situaciones en las cuales la ley exige preceptivamente la
intervención de un contador público, existiendo una altísima posibilidad de
sustitución de servicios contables, y mayor en otras profesiones. El CCEAU no
tiene posición dominante ya que no existe colegiación obligatoria, menos de la
mitad de los contadores y menos del 10% de economistas y administradores son
socios. No existe amenaza creíble de imposición del Arancel.
El CCEAU jamás adoptó ninguna resolución sancionatoria de uno de sus
integrantes por algún eventual apartamiento de dicho Arancel. El Arancel es sólo
pauta de referencia, guía o parámetro.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
43
Además se aduce que la falta de consideración de este aspecto por parte de la
Comisión, hace que adolezca de vicios en sus motivos.32
A juicio de la CPDC este argumento no es de recibo. La Comisión incorporó
esos elementos en el análisis realizado y arribó a la conclusión que la conducta
realizada por los colegios es anticompetitiva por su objeto.
La Ley de Defensa de la Competencia no sólo prohíbe el abuso de posición
dominante, sino que también prohíbe “todas las prácticas, conductas o
recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto,
restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o
futura en el mercado relevante” (art. 2).
Por lo tanto, la existencia de posición dominante no es una condición necesaria
para la ocurrencia de una práctica anticompetitiva. El estudio preparatorio que
llevó a cabo la Comisión respecto a los aranceles profesionales, no se centró en
el análisis de abuso de posición dominante, sino en prácticas facilitadoras de
acuerdos tácitos o explícitos entre competidores de ciertos mercados, en
relación al precio.
Es cierto, sin embargo, que una colusión entre actores marginales de un
mercado no sería relevante, por lo que importa analizar el peso conjunto de los
involucrados en la práctica. Una proporción cercana a la mitad de los
profesionales de cada mercado no resulta marginal, en ningún caso.
El CAU y el CCEAU afirman que los respectivos aranceles no son obligatorios y
que en ningún caso se sancionó a los socios que no los respetaran. Este
argumento no es de recibo. En primer lugar, si ambas cosas son ciertas, la
conclusión inmediata es que los Aranceles y Códigos de Ética vigentes de
ambas instituciones (según lo publicado en los respectivos sitios web), incluyen
normas que están en contradicción con la realidad.
En particular,
32 Informe Nº05/012 de marzo de 2012.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
44
a) CCEAU: Arancel Art. 1º “Los profesionales... deben ajustar el cobro de sus
honorarios mínimos al monto que surja de la aplicación de lo establecido en el
presente arancel...”
b) CAU: Arancel Art. 3º “Los abogados tienen la obligación de ajustar el cobro de
sus honorarios a lo preceptuado en este Arancel. Sin embargo, por razones de
delicadeza o cuando la situación del cliente así lo aconseje, a juicio del abogado,
podrán ser rebajados y aún renunciados.”, y Art 39º “La Comisión Permanente
del Arancel tendrá los siguientes cometidos: D. Velar por el estricto cumplimiento
de lo establecido en este Arancel de Honorarios.”
A partir de estas citas queda claro para la Comisión que en ambos casos la
intención recogida en las normas vigentes es que los aranceles, aún con
excepciones, sean de cumplimiento obligatorio. Y en ningún punto de dichas
normas se plantea la utilización de los aranceles como meros puntos de
referencia o de guía no obligatoria.
El único elemento disponible acerca de que el carácter obligatorio de estas
normas no se esté cumpliendo o no se haya cumplido en el pasado son las
propias declaraciones de los representantes de los colegios, contradictorias con
las normas escritas. No se ha presentado ni la Comisión conoce ningún estudio
objetivo al respecto.
Entiende que en base a las normas de las asociaciones profesionales
examinadas, es claro que el objeto de dichas normas es establecer precios de
cumplimiento obligatorio o precios mínimos de cumplimiento obligatorio, según
cada asociación. Y de acuerdo al art. 2º de la Ley de Promoción y Defensa de la
Competencia, las acciones que tengan como objeto la restricción de la
competencia, actual o futura, son anticompetitivas, sin perjuicio de no se haya
producido su efecto.
En relación a la aplicación de la regla de la razón, luego de confirmar que las
normas que definen los aranceles tienen el objeto de limitar la competencia,
corresponde analizar posibles razones de eficiencia que los justifiquen.
La ley Nº 18.159 expresa en su art. 2 “a efectos de valorar las prácticas,
conductas, o recomendaciones indicadas…, el órgano de aplicación podrá tomar
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
45
en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias
de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas
involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas
alternativas y el beneficio que se traslada a los consumidores”.
Por lo tanto, el uso de la regla de la razón implica que las prácticas no son
prohibidas per se sino que son evaluadas en función de las restricciones que
producen y de las posibles ganancias de eficiencia que generan. Las ganancias
de eficiencia generadas por las prácticas deben trasladarse al consumidor y no
debe existir una alternativa que sea menos restrictiva de la competencia.
A partir de la información recogida en el estudio encomendado a los consultores
así como de la información recabada de las propias asociaciones de
profesionales por medio de los oficios librados, se evaluó la existencia de
eventuales razones de eficiencia, no encontrando ganancias de eficiencia
económica cuyo beneficio sea trasladado a los consumidores.
En cuanto al argumento de que el Arancel no perjudica al consumidor ya que
carece de los conocimientos necesarios para poder por sí mismo estimar la
justicia o no de un determinado precio en relación a un determinado servicio,
estas medidas permitan ofrecer garantía al consumidor respecto del precio del
servicio ofrecido en relación a su calidad o complejidad, función que el arancel
cumple a cabalidad, siendo una regla de precios fijada por un tercero no
interesado y ajeno a la contratación determinada; se entiende que no es de
recibo.
Si bien es claro que una situación en la que es aceptable la fijación de precios,
según la Teoría de la Regulación, es cuando existe información imperfecta (esto
es, los consumidores no tienen la capacidad de evaluar los bienes o servicios
que adquieren), ese no es el caso en relación a los honorarios profesionales, por
varias razones:
(a) una parte de los clientes de los profesionales asociados a ambos colegios
son empresas pequeñas, medianas o grandes, con capacidad de evaluar los
servicios profesionales, en muchos casos por contar con profesionales
universitarios como empleados.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
46
(b) los servicios profesionales incluidos en los mercados relevantes para este
análisis pueden ser considerados “bienes de experiencia”, ya que una parte
importante de los clientes no los adquiere una sola vez sino en forma repetida, lo
que permite aprender tanto acerca de los servicios y la relación con sus precios,
como comparar calidades y precios ofrecidos por distintos profesionales.
(c) si, como afirma el CCEAU, lo central en los servicios profesionales es su
calidad y no su precio, lo que debería ser regulado es ese aspecto, como sucede
en el caso de los servicios de la salud o de los mercados regulados.
(d) en el caso de que se concluyera que los consumidores de un mercado dado
no son capaces de evaluar adecuadamente la calidad y/o precios de los bienes y
servicios que adquieren y que los errores que puedan cometer en esas
evaluaciones puedan tener consecuencias graves, según la Teoría de la
Regulación lo que correspondería es una regulación por parte del Estado, no por
una asociación de las empresas del sector (que no puede considerarse como “un
tercero no interesado”).
La espiral descendente precio-calidad que, según el CCEAU podría resultar de
precios libres en los honorarios profesionales, se basa en suponer que los
consumidores sólo se preocuparán por el precio de los servicios. Como se
plantea más arriba, aunque los consumidores no posean información perfecta,
las experiencias repetidas y la comparación entre profesionales les permitirá
llegar a un equilibrio satisfactorio entre calidad y precio, como sucede en la
mayor parte de los mercados.
El precio es un elemento no necesariamente esencial para la competitividad de
los servicios profesionales. Al establecer pautas para la fijación de un precio
mínimo por determinado servicio se está asegurando que todos los profesionales
idóneos para prestar el mismo partirán de una base similar, compitiendo luego
en función del producto que ofrece, esto es, su servicio.
La existencia de que un honorario mínimo ayuda también a la sobrevivencia de
nuevos competidores que recién ingresan al mercado, no es de recibo. En un
mercado no regulado, como es el caso de los servicios profesionales, sólo el
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
47
consumidor o usuario tiene las potestades para definir qué atributos del producto
o servicio que se le ofrece son relevantes en la comparación entre distintos
proveedores.
Por otra parte, sin perjuicio que no compete a la Comisión defender los intereses
de los competidores, es importante expresar que el argumento esgrimido no es
de recibo ya que un precio mínimo no necesariamente es conveniente para los
profesionales, si no que por el contrario podría perjudicar a los profesionales
jóvenes. La fijación de un precio mínimo puede conducir a que un profesional
joven dispuesto a prestar sus servicios por un precio menor, quede excluido del
mercado.
Claramente la fijación de un precio mínimo no es conveniente para los
consumidores, la mejora de cuyo bienestar es el objeto central de la Ley
Nº18.159. La fijación de aranceles profesionales mínimos o únicos y de carácter
obligatorio constituye una violación de la normativa de defensa de la
competencia al tener por objeto la limitación de la competencia en los mercados
relevantes, a través de una concertación de precios de carácter abusivo resuelta
a través asociaciones gremiales.
Por otra parte el CCEAU aduce que el Arancel evita la existencia de precios
predatorios, favoreciendo también la competencia de esta manera, dado que
permite un juego de mercado transparente, donde los operadores ofrecen sus
servicios sobre bases razonables, compitiendo limpiamente. Los precios
predatorios constituyen además un importante menoscabo de la dignidad de la
profesión.
Este argumento tampoco fue de recibo para la Comisión. La práctica conocida
como precio predatorio se da cuando una empresa con suficiente poder de
mercado aplica durante cierto período, precios menores al costo como forma de
desestimular la entrada de nuevos competidores o estimular la salida de
competidores actuales. El CCEAU parece asimilar el precio predatorio a algún
tipo de competencia desleal o “indigna”, consistente en cobrar precios
demasiado bajos.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
48
Nuevamente, en un mercado no regulado, las empresas, en este caso los
profesionales, tienen el derecho de cobrar los precios que deseen mientras no
los utilicen como instrumento para excluir a otros del mercado. Si se diera el
caso de que algún profesional o conjunto de profesionales aplicara precios
predatorios, por ejemplo, con la finalidad o el efecto de excluir a competidores
del mercado, la forma de resolver la situación debería ser una denuncia ante la
Comisión.
En cuanto a que el establecimiento de un Arancel pretende evitar el fenómeno
de concentración de los agentes del mercado en grandes firmas, al asegurar un
piso mínimo (CCEAU), tampoco es de recibo. La LPDC consagra un régimen por
el cual la Comisión tiene por función defender los intereses de los consumidores
y no los de los competidores.
No corresponde a la Comisión evaluar las consecuencias de las prácticas
comerciales en la estructura del mercado o en la situación de los nuevos
entrantes, salvo que se tratase de prácticas anticompetitivas. Si una gran firma
amplía su participación en el mercado a partir de la capacidad de trabajar con
costos y, por lo tanto, con precios menores a otros, ello no es anticompetitivo
según el art. 2º de la Ley Nº 18.159. Y, como se expresó anteriormente, si se
dieran prácticas anticompetitivas el camino legal sería una denuncia ante la
Comisión.
Para el CAU y CCEAU el uso del arancel por parte del Poder Judicial lo justifica
su existencia. En sentido contrario la comisión entiende que esta utilidad de los
aranceles no los justifica como tales, porque tal como establece el art. 2º de la
Ley 18.159 una práctica restrictiva de la competencia podrá ser aceptada si es la
única alternativa para obtener ganancias de eficiencia que se trasladen como un
beneficio al consumidor. En el caso que se trata, que los jueces dispongan de
datos acerca de los honorarios profesionales se puede resolver de varias
maneras diferentes a un arancel: tablas de honorarios no arancelarias emitidas
por los colegios, encuestas de honorarios efectivamente cobrados (los únicos
que serían “efectivamente objetivos”), tablas de honorarios establecidas por el
propio Poder Judicial.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
49
3) Informe Nº 05/11 de marzo de 2011.
Error de motivación en el acto
Se planteó la existencia de un error en la motivación o fundamentación del acto,
lo que acarrearía la nulidad del mismo.
A ello se respondió invocando el artículo 124 del Decreto Nº 500/991, en tanto
todo acto de la administración deberá estar motivado en cumplimiento del
principio emanado del artículo 123 del mismo cuerpo normativo, y al Dr. Felipe
Rotondo Tornaría en “Manual de Derecho Administrativo, 7ª Ed. Del Foro,
pag.333- “...la administración dicta el acto porque existe un motivo que lo
provoca y para alcanzar un fin normativamente delineado; el acto es, así, un
medio cuyo contenido debe basarse real y proporcionalmente en el motivo y
debe ser razonablemente apto para obtener ese fin.”
Se apreció para el caso la existencia y legalidad del motivo en el que se basó la
resolución cuestionada: 1) vigencia de la ley Nº 18.159, con la característica de
ser una norma de orden público, según lo dispone específicamente su artículo
1º, (y por lo que conforme a lo previsto por el artículo 11 del Código Civil su
aplicación no puede quedar librada a la voluntad de las partes), y 2) existencia
de prácticas que podrían encuadrar dentro de las enunciadas como “Prácticas
prohibidas” por el artículo 4º de la ley 18.159.
La resolución por tanto está motivada y cumple con su finalidad. Esto es, la
Comisión constatada la existencia de una presunta práctica anticompetitiva
(presupuesto de hecho) ejerce sus poderes jurídicos para lograr la finalidad
específica que emerge de las normas que le atribuyen competencia.
Fuera del expediente administrativo, Borrea Brusain en su trabajo “Conflictos
jurídicos aparentes: la Ley de promoción y defensa de la competencia Nº 18.159
frente a la potestad de la Asociación de Escribanos del Uruguay respecto del
Arancel Oficial” 33 realiza un interesante análisis específico, arribando a las
siguientes conclusiones:
33 revistaderecho.um.edu.uy/Borrea-Brusain
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
50
“El arancel pierde el carácter de mera norma interna, cuando a un orden
profesional organizado, la ley le atribuye una competencia normativa en
la materia, tal como ocurre en Uruguay respeto de la Asociación de
Escribanos. En nuestro país el Arancel Oficial es de fuente legal principal
y subsidiaria, y se encuentra dotado de valor y fuerza inderogable. La
frase “arancel oficial” puede entenderse como subrayando que se trata de
una tarifa auténtica – no particular, ni privada - , emitida por una autoridad
derivada del Estado, en el caso: la Asociación de Escribanos del
Uruguay.
A diferencia de lo que ocurre con otros profesionales – como por ejemplo
los abogados diversas normas legales remiten directa e
incondicionalmente al arancel oficial emitido por la Asociación de
Escribanos, entre ellas los artículos 29 y 83 de la Ley Nº 17.437 ( monto
imponible para las contribuciones de los sujetos pasivo); artículo 18 de la
Ley Nº 10.062 (capital de la Caja Notarial); Decreto Reglamentario del 3
de noviembre de 1941 (poder – deber del Directorio de la Caja Notarial
de gestionar de la AEU, la remisión del Arancel que deba aplicarse para
la contribución de los afiliados a dicha institución); Decreto – Ley Nº
10.397 del 13/271943 (competencia de la Caja Notarial para recabar de
la AEU aclaraciones e interpretaciones sobre el Arancel Oficial).
Mediante la técnica del reenvío, el arancel oficial de la AEU constituye
fuente de derecho, de rango secundario, con valor y fuerza de
reglamentación y con efectos erga omnes ; por lo que corresponde
concluir, que en el ordenamiento jurídico uruguayo en virtud de normas
legislativas sobre la producción del derecho:
a) El establecimiento del arancel oficial de los escribanos, constituye
una reserva reglamentaria;
b) que la emisión del acto respectivo, es competencia exclusiva de
la AEU
c) El art. 34 inc. 8 del Estatuto de la Asociación de Escribanos del
Uruguay, en cuanto establece que la Comisión Directiva Nacional
– entre otros cometidos – corresponde, interpretar las dudas que
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
51
ofrezca la aplicación del arancel vigente, y fijar el honorario en los
casos no previstos por dicho arancel.-
El arancel oficial de la AEU constituye la expresión de un poder
reglamentario, ligado mediante leyes, a la autonomía colectiva de la
institución, por lo que su aplicación resulta obligatoria para todos los
operadores jurídicos, pues es inderogable por acuerdos privados.
Desde el punto de vista jurídico, el arancel notarial, como acto normativo
emanado de la autonomía asociativa – colectiva - habilitada por mandato
legal, a diferencia de lo que sucede con los restantes aranceles
profesionales, no es una mera guía de cálculo, ni tampoco un precio de
costumbre, sino un verdadero acto regla, obligatorio y coercitivo, en tanto
contiene normas generales, dictadas en aplicación de actos legislativos
fundamentales, que regulan con gran detalle, las sumas que deben
percibir los Escribanos, por todas y cada una de las diversas actividades
realizadas en el ejercicio de su profesión, salvo en excepcionales casos
expresamente establecidos.
Se trata de un verdadero acto jurídico, en tanto y en cuanto es
consecuencia directa de la remisión expresa efectuada por diversas
normas legales al “Arancel Oficial” emitido por la Asociación de
Escribanos del Uruguay; situación que no se da con los restantes
aranceles profesionales que – por lo mismo -, no pueden calificarse como
“ oficiales”.
el Arancel Oficial de la AEU constituye una limitación establecida por ley,
por razones de interés general. Dicho interés general consiste en que la
actividad notarial es un servicio público (Decreto – Ley 1421, art. 1574 y
siguientes del Código Civil) delegado a particulares que obtienen el título
de Escribano Público. Asimismo la actividad notarial abarca una actividad
registral de origen legal, que consiste en llevar durante todo el período
activo el Registro de Protocolo (Decreto –Ley 1421, y art. 1574 y
siguientes del Código Civil) y el de Protocolizaciones (Decreto – Ley
1421).-
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
52
“Es de orden dejar en claro que la organización arancelaria notarial, que
es de fuente legal, conjuntamente con el Código de Ética, y sumado a la
estructura y forma del notariado uruguayo, provocan una más que
evidente defensa de la libre competencia entre sus miembros, teniendo
como consecuencia natural, el bienestar y la libre elección de los clientes
(usuarios), por el notario que entiendan más apto”
“El único factor que el cliente (usuario) notarial no puede elegir, y que
según mi parecer, no debería elegir nunca, es el relativo a los honorarios
profesionales. Tal vez para los eruditos en materias económicas y/o
comerciales resulte poco comprensible, o simplemente absurda tal
afirmación.-“
“Darle la facultad al cliente a que concentre su forma de optar entre tal o
cual escribano según el monto de los honorarios, es desvirtuar por
completo la profesión notarial, y sin duda alguna, herirla de muerte”
“La Asociación de Escribanos del Uruguay no distorsiona ni limita la
competencia al ejercer su derecho (y obligación) de fuente legal, de
sanción, defensa y vigilancia del Arancel Oficial, sino que establece un
mecanismo fijo, uniforme y justo de honorarios al cual se deben atener
todos los Escribanos, , a los efectos de no bastardear la profesión”
“El cliente no puede ir en busca del “Escribano más barato que
encuentre”, ni el Escribano puede establecer en forma abusiva o
injustificada honorarios excesivos. El sistema está hecho de tal forma que
el usuario concentre su elección distinguiendo las virtudes o defectos que
perciba entre los escribanos”.
Uno de los principios rectores de la función notarial es la imparcialidad.
Esto quiere decir que, a diferencia de otras profesiones en las cuales el
cliente posee el derecho de exigirle al profesional, que realice su trabajo
o servicio, conforme al máximo de los intereses de aquél; en la profesión
notarial, el cliente no puede realizar tal exigencia, y si lo hace, el notario
debe negarse rotundamente a ello. En esta cuestión, también es
relevante la uniformidad arancelaria, pues el cliente no va a poder
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
53
presionar al notario a que realice su función favoreciéndolo,
argumentando motivos económicos relativos a los honorarios.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
54
III) CONTEXTO NACIONAL ACTUAL
Nuestro país ha adoptado un régimen económico de mercado, basado en el
principio de “libertad de industria y comercio” consagrado en los artículos 7 y 36
de nuestra Carta Magna, en tanto se confía obtener la eficiencia económica en
forma más o menos espontánea, dándole la mayor libertad posible a los agentes
del mercado y a los mecanismos del mismo.
Tal como señala Ferrés Rubio34 la intervención del Estado en la economía es
una cuestión que ha existido siempre aunque variando en cuanto a su intensidad
y perspectiva. La intervención ya sea mediante prestaciones o a través de
regulaciones del mercado ha estado condicionada por los contextos históricos,
políticos, filosóficos, económicos y jurídicos por los que ha atravesado el Estado.
Esa intervención estatal en las actividades y sectores económicos – de
naturaleza originariamente privada o particular- como ser, las
telecomunicaciones, la energía, la actividad postal o de correos, el transporte,
entre otros, ha dependido fundamentalmente del modelo de Estado imperante en
un determinado momento y lugar.
En este sentido explica con claridad meridiana que el Derecho y la Economía
como fenómenos eminentemente sociales, suponen la regulación de la conducta
de las personas, citando así a Gordillo “el eterno dilema de cúanta libertad y
cuánta autoridad. Se puede discurrir siempre respecto a la regulación y
desregulación pero mientras tanto, por acción u omisión, estaremos en algún
punto de la balanza. No se pueden formular reglas ni principios generales y por
ello, es oportuno recordar una vez más a POPPER. Un mercado libre sin
intervención no puede existir, ni existe de hecho; pero la intervención en sí no
garantiza nada, pues depende de cómo efectivamente se haga: puede tanto
favorecer como perjudicar, sea a los productores o a los consumidores; puede
por ineptitud o corrupción hasta perjudicarlos al mismo tiempo¨.
34Ferrés Rubio,’ Fundamentos de la Regulación Económica”- Estudios de Derecho Administrativo Nº 5, 2012, pág. 73. La Ley Uruguay
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
55
El profesor Mariano Brito35 reflexiona acerca de la idea básica de Adam Smith
sobre la prescindencia de la mano invisible del soberano para orientar la
económica, en tanto esa mano, símbolo de un orden espontáneo hace ese
trabajo; para luego recordarnos los dichos del propio Smith, quién a fines del
siglo XVIII declara utópica su propuesta por imposibilidad de plasmarse en los
hechos.
En este sentido el distinguido jurista se cuestiona: “… ¿hasta qué punto no se
configurará con la regulación económica un sustitutivo de mercado?. En muy
buena medida, el Derecho de la Regulación Económica tendrá la respuesta,
aunque no exclusivamente él, porque otros elementos concurrirán a su turno
para condicionarlo, constriñéndolo o limitándolo”
Existe una intrínseca relación entre Derecho y Economía, la que puede
expresarse inicialmente en los siguientes términos36:
La Economía tiene sus leyes que son bastante autónomas e inexorables, en
busca de eficiencia productiva, pero una aplicación incondicionada de las
mismas, puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes económicas
son leyes de producción y quizás consiguen maximizar ésta pero no atienden a
la distribución de lo producido.
El Derecho, en tanto derechos fundamentales y demás principios rectores de
política social, imponen determinados parámetros en base a valores, principios
de justicia y humanidad que el orden económico no puede violentar. Por ello el
Derecho, en cuanto normas y principios en los que se cristalizan valores
humanos, debe configurar el sistema económico.
De acuerdo a estas consideraciones la intervención pública debe encontrar
fundamento y base en el logro del bien común como causa final del propio
Estado. Al decir de González Navarro la regulación económica debe ser
encarada desde la perspectiva del “derecho del poder para la libertad”.
En el tema que nos ocupa 37 y en palabras del Profesor Martínez Blanco ningún
teórico omite repetir, que si una sociedad capitalista pretende lograr una
economía abierta y sana, resulta crucial la existencia de un ambiente de
35 Mariano Brito – Carlos A Delpiazzo “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”, Universidad de Montevideo, 1998, pág. 11 36 Ferrés Rubio, ob,cit, pág. 82 37 Martínez Blanco, ob.cit, pág. 47
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
56
competencia efectiva entre los distintos agentes económicos, que permita reducir
los precios, aumentar la calidad de la oferta y la variedad de opciones que tienen
los consumidores y productores, así como incorporar la innovación tecnológica
en los procesos.
Para cumplir tales propósitos resulta primordial garantizar la existencia de reglas
claras y juego limpio en el comercio de bienes y servicios, permitiendo al Estado
intervenir, si los mercados no cubren las expectativas de los consumidores o de
los agentes empresariales.
Para un mercado eficiente, la competencia constituye un requisito imprescindible
del sistema, optimiza los procesos de asignación de recursos y de fijación de
precios. Un ambiente competitivo también garantiza a los consumidores y a los
productores el derecho de disponer de un amplio espectro de opciones para la
adquisición o suministro de bienes y servicios, lo cual asegura sus respectivas
libertades de elección y favorece su capacidad de negociación.
En esta línea cabe referirse al contexto en el cual la ley se instala en nuestro
ordenamiento jurídico. Como se ha señalado anteriormente, la ley de marras
prescribe como práctica prohibida, en tanto conducta anticompetitiva: “Concertar
o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras
condiciones de transacción de manera abusiva”, comprendiendo así a los
aranceles profesionales resueltas por asociaciones, colegios o instituciones
gremiales.
Esta prohibición convive jurídicamente con sectores que se encuentran
sometidos a regulación. Entendiéndose por regulación a los instrumentos
mediante los cuales los estados imponen prescripciones, límites o conductas a
las empresas y a sus ciudadanos, abarcando disposiciones constitucionales,
leyes, decretos, reglamentos y normas subordinadas dictadas en todos los
niveles del Estados respecto de una actividad.
El citado autor38 señala que la regulación económica incluye condiciones
impuestas por el Estado que influyen directamente en las decisiones del
mercado, como la fijación de precios, las tarifas, la competencia y la entrada en
los mercados y la salida de éstos. Comprenden los obstáculos administrativos a
38 Martínez Blanco, ob. cit. pág. 323
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
57
la entrada en un mercado, derechos exclusivos, certificados, licencia y otros
permisos para iniciar operaciones comerciales.
A la luz del marco teórico y contextual expuesto, y en tanto constituye la
sustancia de la investigación, cabe preguntarnos: ¿es coherente derogar los
aranceles para la fijación de honorarios profesionales?
Al margen de los ambages jurídicos, se plantea la interrogante en términos de
“coherencia” definida por la Real Academia Española como “actitud lógica y
consecuente con una posición anterior”, y “honorario” en el sentido que la
misma Academia le otorga, “estipendio o sueldo que se da a alguien por su
trabajo en algún arte liberal”.
Nos situaremos así frente a diversas hipótesis que nos aproximan a la
interrogante realizada.
Poco tiempo después de la aprobación de la ley objeto de esta investigación,
más precisamente del 23 de abril del 2009, por Decreto Nº 180/09, se
reglamenta el arancel aplicable a la actividad de los síndicos e interventores
en el marco de la Ley Nº 18.387 sobre “Declaración Judicial de Concurso”. Se
regula el arancel aplicable a la actividad de los síndicos e interventores,
atendiendo a la cuantía del activo, a la complejidad del concurso, a la duración
de sus funciones y al resultado de su gestión.
También cabe referirse y recordar que dentro de los métodos clásicos de fijación
de salarios, nuestro país ha optado reiteradamente por convocar a Consejos de
Salarios.39Órganos de integración tripartita, creados por Ley Nº 10.449, que
mediante el mecanismo del diálogo social, establecen salarios mínimos,
categorías y otros beneficios. En 1985, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto
Nº 178/85 convocó Consejos de Salarios creando cuarenta y ocho grupos de
actividad. Éstos, con el devenir de la negociación, fueron creando a su vez, sub-
grupos y capítulos, todos como unidades de negociación colectiva.
Mediante los Decretos Nº 138/05 y Nº 139/05, en el año 2005 se convocaron
nuevamente los mencionados Consejos. En esta oportunidad, se distinguen tres
áreas de negociación: la clásica en el sector privado y dos nuevas: el sector
público y el rural. En la actividad privada, en cumplimiento del Decreto Nº
105/005, se convocó al Consejo Superior Tripartito, el cual dentro de sus
39 Consultado en : www.mtss.gub.uy (Enero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
58
competencias tenía la de reformular los grupos de actividad, en virtud que desde
1985 a la fecha, habían transcurrido veinte años de transformación de la realidad
económica nacional. De esta manera –en forma tripartita–, el Consejo Superior
de Salarios acuerda (salvo contadas excepciones) reagrupar las actividades en
veinte grupos.
A los efectos de presentar la conversión operada de las actividades
comprendidas en los antiguos 48 grupos a los 20 actuales, se confeccionó una
tabla con carácter orientador. Ante cualquier duda que pudiera generar su
aplicación, se puede acudir a la consulta con los miembros del Consejo
respectivo, o bien a la Comisión de Clasificación y Agrupamiento de Actividades
Laborales. En la Tercera Ronda del 2008 se agrega el Grupo 21. Trabajadoras
del hogar o servicio doméstico. Además se remuneran los Grupos Rurales.
Según Decreto Nº 326/08. Actualmente la totalidad de los Grupos se conforma
según el siguiente detalle:
Grupos de Industria, Comercio y actividades en general.
1. Procesamiento y conservación de alimentos, bebidas y tabaco
2.Industria frigorífico
3.Pesca
4.Industria Textil
5.Industrias del Cuero, Vestimenta y Calzado
6.Industria de la madera, celulosa y papel
7.Industria química, del medicamento, farmacéutica, de combustibles y
anexos
8.Industria de productos metálicos, maquinarias y equipo
9.Industria de la construcción y afines
10.Comercio en general
11.Comercio minorista de la alimentación
12.Hoteles, restoranes y bares
13.Transporte y almacenamiento
14.Intermediación financiera, seguros y pensiones
15.Servicios de salud y anexos
16.Servicios de enseñanza
17.Industria gráfica
18.Servicios culturales, de esparcimiento y comunicaciones
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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19.Servicios profesionales, técnicos, especializados y aquellos no
incluidos en otros grupos
20.Entidades gremiales, sociales y deportivas
Actividad Doméstica
21: Servicio doméstico (Grupo nuevo a partir de la Tercera ronda 2008)
Actividades Rurales (Numeración nueva a partir de la Tercera ronda 2008)
22. Ganadería, Agricultura y actividades conexas
23. Viñedos, fruticultura, horticultura, floricultura, criaderos de aves,
suinos, apicultura y otras actividades no inc. en el grpo.22
24. Forestación (incluido bosques, montes y turberas)
Actividad Público
Sector público
Al respecto, se entiende inevitable tener presente el poder de negociación que
pueda existir en una relación laboral en carácter de dependencia. Naturalmente,
no se realiza en las condiciones que pueden experimentar los profesionales en
el ejercicio liberal de la profesión con sus clientes.
En este sentido el Cr. Darío Abilleira40 una vez conocida la resolución de la
CPDC, plantea algunas interrogantes: ¿Los Consejos de Salarios no son los
Aranceles de los Trabajadores?, ¿Por qué razonar sólo de esa forma para los
Profesionales nombrados y no para toda la Sociedad?.
Entiende que los Consejos de Salarios no son otra cosa que un Arancel, y
también afectan a la competencia. En ese sentido si lo que se busca es dar
derechos que se plasman en los Consejos de Salarios, nada impide que se
voten las leyes para que así sea, por ejemplo en el caso de las licencias
especiales por matrimonio, no dejando el tema librado a la decisión de un
Convenio.
Agrega que la situación generada “parecería más una persecución a algunos
profesionales que querer transparentar un mercado; y si así fuese tendría que
40 Colegiación en Uruguay: colegializacion.wordpress.com/tag/aranceles
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
60
venir la opinión de la Comisión de la defensa de la Competencia, diciendo que
los Consejos de Salarios habría que eliminarlos; como también habría que
eliminar las trabas para que nacieran otros Sindicatos, regular el derecho de
huelga, regular los dineros de los Sindicatos…”
Si nos remontamos en el tiempo, registramos en nuestro ordenamiento jurídico
“el precio de costumbre” como parámetro a la fijación de honorarios. En este
sentido nuestro Código Civil en su artículo 1834 establece: “El que hiciere
algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque
ningún precio o retribución se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio o
trabajo fuese de su profesión o modo de vivir honesto. En este caso se
presumirá que los interesados ajustaron el precio de costumbre para ser
determinado judicialmente, si hubiere duda”.
En el ámbito del derecho comercial, se hace referencia a los usos y costumbres.
El Código de Comercio refiere, indistintamente, a unos y a otros. En algunas
normas, parecería que se utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en
otros se le da distinto sentido41.
El uso es la repetición de actos. En doctrina, se señala que en el uso falta el
elemento psicológico que es esencial a la costumbre: la convicción de quienes la
practican de que es necesaria su observancia. De manera que en la costumbre
hay algo más que en el uso. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede
existir costumbre sin que haya precedido un uso. La costumbre deriva del uso y
se caracteriza por la convicción de su obligatoriedad.
Adicionalmente la doctrina distingue entre: usos jurídicos, que son los que nacen
a la vida mercantil en ocasión de la realización de actos jurídicos como, por
ejemplo, la inclusión de ciertas previsiones en los contratos. En tanto usos de
hecho o usos técnicos, que son aquellos que se presentan comúnmente en la
vida mercantil, como por ejemplo el embalaje o estiba de mercaderías para su
transporte.
A título de ejemplo el artículo 379 del Código de Comercio dispone: “Todo
comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo,
41 http://www.derechocomercial.edu.uy/RespDerechoComercialFuentes01.htm
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
61
la cual no habiendo sido expresamente pactada será determinada por el uso
comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión”.
De igual forma el artículo 298 dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado
para designar la moneda, el peso o la medida, de términos genéricos que
puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la
obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los
contratos de igual naturaleza”.
a) Suspensión de la Resolución por el Ministerio de Economía y
Finanzas
Luego de iniciada por parte de la AEU la pretensión anulatoria ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo y conferido el traslado de la demanda al
Estado, el Ministerio de Economía y Finanzas se pronuncia al respecto.
En este sentido, dicho Ministerio teniendo en cuenta:
1) los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por las tres gremiales de
profesionales, contra la Resolución Nº 49/011 de fecha 10 de mayo de 2011, por
el cual se les obligara a derogar los aranceles profesionales, así como toda
norma interna que se regule su existencia y su aplicación por sus respectivos
asociados (con las excepciones expresadas para la AEU);
2) la resolución de fecha 13 de julio de 2011 de la CPDC por la cual resolvió no
hacer lugar a la solicitud de suspensión del acto administrativo referido,
3) la resolución de fecha 16 de agosto de 2011 por la cual la CPDC mantuvo en
sede de revocación el acto impugnado;
4) la denegatoria ficta al recurso interpuesto;
5) la interposición por parte de la Asociación de Escribanos del Uruguay de la
demanda anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativa,
solicitando en vía jurisdiccional la suspensión del acto;
6) lo informado por su Asesoría Jurídica, se resuelve:
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
62
“Suspéndese la Resolución Nº 49/11 de la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia de fecha 10 de mayo de 2011, hasta tanto se
dilucide la vía jurisdiccional”, considerándolo conveniente por la
complejidad del tema a estudio y en virtud del artículo Nº 150 del Decreto
500/91”
La resolución no ahonda en argumentos, remitiendo al Decreto mencionado el
cual establece: “Fuera de los casos preceptivamente fijados por la ley, en los
recursos administrativos interpuestos ante la Administración, ésta podrá, a
petición de parte interesada o de oficio, disponer la suspensión transitoria, total
o parcial, del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de
irrogar a la parte recurrente daños graves y que de la mencionada
suspensión no se siga perturbación grave a los intereses generales o de los
derechos fundamentales de un tercero”.
Al respecto el Dr. Rodrigo Díaz Inverso42 en su trabajo “Suspensión del acto
administrativo en vía administrativa y jurisdiccional. Notas a propósito de dos
casos concretos” analiza la situación planteada.
Tradicionalmente se ha aceptado que los actos administrativos son ejecutorios,
esto es, que una vez que han sido dictados por la Administración, devienen
obligatorios para los administrados, reconociéndoseles eficacia jurídica
inmediata.
En efecto en nuestro derecho, la solución de principio es que los recursos
administrativos no suspenden la ejecución del acto impugnado, sin perjuicio de
lo cual y para intentar conciliar los intereses de la Administración con las debidas
garantías de los administrados, el régimen vigente ha consagrado la posibilidad
de suspender la ejecución del acto administrativo tanto en sede administrativa
como en sede jurisdiccional.
En posición que se comparte, Díaz señala como sorprendente la escueta
motivación del acto administrativo que dispuso la suspensión en la ejecución del
42 Revista de Derecho Público Nº 43 - Julio / Agosto 2013
http://www.revistaderechopublico.com.uy/revistas/43/Inverso.html
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
63
acto, considerando que a favor de la Administración podría argumentarse que
probablemente los fundamentos (por ejemplo, el informe de la Asesoría Jurídica
que expresamente se cita en la resolución).
Sin embargo, atendiendo a nuestro derecho positivo es posible pensar que la
fundamentación debe surgir del propio acto y no de las actuaciones previas.
De acuerdo al artículo 150 del Decreto N° 500/991 transcripto anteriormente, y
tal como lo señala calificada doctrina, para proceder a la suspensión del acto
deben darse en forma conjunta los siguientes requisitos: (a) daño grave al
recurrente; (b) no perturbación grave de los intereses generales y (c) no
perturbación grave de los derechos de terceros.
De esta forma, y ante la ausencia de fundamentación que surge del propio acto
dictado por el MEF, procede a analizar el cumplimiento de los requisitos que
habilitan a la Administración la suspensión de los efectos del acto administrativo:
a) en el caso concreto, ¿la ejecución del acto le provocaría un daño grave a la
AEU?;
b) y si se suspendiera la ejecución del acto administrativo que instruyó a las
asociaciones profesionales a derogar sus aranceles, ¿se verían afectados los
intereses generales de forma grave o se provocaría un daño al derecho
fundamental de un tercero?
Para contestar estas preguntas recurre al derecho de fondo, es decir a la Ley N°
18.159, cuyo artículo 1 declara que tiene por objeto “fomentar el bienestar de los
actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa
de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad
de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados”.
Entiende que en el caso concreto los sujetos tutelados son entonces los
consumidores de servicios profesionales y se cuestiona: ¿con la suspensión se
provoca lesión al derecho de los consumidores a acceder al mercado de
servicios profesionales sin un arancel gremial que fije mínimos de honorarios?
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
64
Si es así, aun cuando existieran daños para la AEU, la suspensión le estaría
vedada a la Administración ya que no se cumpliría con uno de los requisitos (no
dañar el derecho de terceros).
La respuesta parecería ser afirmativa; si los consumidores son el objeto de la
tutela legal, y los aranceles profesionales resultan restrictivos de la competencia
(según surge de los estudios técnicos realizados por la CPDC y que constituyen
los antecedentes y fundamentos de la misma), y por tanto perjudican a los
consumidores, parecería que éstos sufrirían un daño grave en caso que el acto
fuera suspendido en su ejecución, en tanto no podrían gozar de los beneficios de
un mercado competitivo como les garantiza la Ley Nº 18.159 en términos
amplios. Y entonces, aun cuando la asociación gremial en cuestión pudiera
también sufrir un daño grave por la ejecución del acto, la Administración no
estaría facultada por el artículo 150 a suspender la misma porque:
a) se perturba gravemente el interés general, ya que de conformidad con la Ley
N° 18.159 la existencia de competencia en los mercados de bienes y servicios
es de interés general.
Recuerda con Durán Martínez que la perturbación grave al interés general se
presenta como un concepto jurídico indeterminado, escapando del ámbito de
discrecionalidad de la Administración. Por tanto, siendo la competencia efectiva
en los mercados una cuestión trascendente para el legislador, al punto de
aprobar una extensa regulación y prever duras sanciones administrativas para
quienes restrinjan la competencia injustificadamente, suspender el acto
administrativo pudo provocar un perjuicio grave a dicho interés general,
declarado tal por el legislador, amparando una práctica anticompetitiva de la
asociación gremial de los escribanos. Por otro lado, el acto que dispuso la
suspensión estaría otorgando una dispensa temporal a la recurrente, en cuanto
al cumplimiento de la legislación en cuestión, perjudicando el interés general
consagrado por la ley;
b) se podría entender que se dañó un derecho fundamental de terceros, ya que
los consumidores siguen sujetos a la existencia de aranceles profesionales que
restringen la competencia en el mercado de servicios notariales, sin que se
traslade a ellos ninguna ganancia de eficiencia.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
65
Citando a Cajarville Peluffo agrega que la Ley Nº 18.159 admite restricciones en
la competencia sólo en tanto se traslade un beneficio a los consumidores y
cuando, a su vez, ello no pueda lograrse por otros medios. Sin embargo, los
consumidores han sido ignorados en la resolución del MEF, a pesar de ser los
sujetos tutelados por la norma legal.
En función de los argumentos expuestos ha entendido que la suspensión
dispuesta por la Administración fue contraria al artículo 150 del Decreto N°
500/991, por violentar el interés general y por violar el derecho de los
consumidores a acceder a un mercado de servicios profesionales competitivo,
sin que se traslade a los mismos por las prácticas anticompetitivas ningún
beneficio.
Recordemos que dentro de la propia CPDC, también fue discutida y
controvertida la pertinencia de la suspensión del acto con sus correspondientes
argumentos43.
A propósito de ello, y en ocasión de tomar conocimiento de la Resolución de la
CPDC Nº 78/11 por la cual se resolvió no hacer lugar a la suspensión del acto
que instruye la derogación de los aranceles, el CCEAU con fecha 29 de julio de
2011 interpuso nuevamente recursos administrativos44 por entender que el acto
produce agravios, es lesivo y merece la calificación de ilegítimo en los términos
del art. 23 lit.a del Decreto Ley Nº 15524, puesto que adolece de vicio en la
motivación, en tanto se aparta en forma infundada del Informe Nº 45/11, siendo
este un dictamen técnico emanado de los asesores propios de la Comisión.
Tal como se analizó anteriormente el informe técnico recomendaba la
suspensión, pese a lo cual la Comisión resuelve denegar el efecto suspensivo. El
CCAEU reconoce que existe cierta discrecionalidad por parte de la
Administración de apartarse de los dictámenes técnicos, pero ello no puede
hacerse sin una adecuada fundamentación.
La discrecionalidad puede confundirse con la arbitrariedad, la ausencia de
motivación es el primer elemento que marca la diferencia entre lo discrecional y
lo arbitrario ya que si no hay una justificación objetivo de la resolución adoptada,
43 Informe Nº 45/11 y Resolución Nº 94/11 de la CPDC 44 En recursos adminsitrativo presentados por el CCEAU
www.ccea.com.uy/colegio/Novedades/Novedades2012/JulioSetiembre/tabid/375/Default.aspx
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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puede entenderse que el único criterio utilizado fue la voluntad de quien dictó la
resolución.
Así pues, concluyen que la resolución está viciada de nulidad en tanto se aparta
infundadamente de un dictamen técnico que la propia Administración solicitó.
Toda decisión de la Administración debe estar motivada, expresándose las
razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, principio este que rige
en todo procedimiento administrativo (art. 2 del Decreto 500/91).
Los perjuicios que causa la derogación del arancel y de toda norma o disposición
referida al mismo, así como su difusión entre todos los agremiados, previo a
tener una resolución firme y final de la administración, limita, respecto de los
afiliados al CCEAU, una expresión fundamental de su derecho de asociación.
En definitiva la suspensión del acto conlleva graves perjuicios para los
recurrentes, en tanto que su suspensión no supone de ninguna manera
perturbación grave al interés general ni a terceros.
b) Repercusiones
Una vez otorgada la suspensión de la ejecución del acto por el MEF, las
gremiales profesionales procedieron a difundirlo entre sus afiliados y al público
en general.
El Colegio de Abogados del Uruguay informa en su página web que en
función de la resolución del Ministerio de Economía y Finanzas, y la resolución
de fecha 21 de noviembre de 2011: “la Asamblea General Ordinaria de Socios
del Colegio de Abogados del Uruguay había resuelto que, en cumplimiento
de lo dispuesto por Resolución Nº 49/2011, se derogaba el Arancel del Colegio
de Abogados del Uruguay y se modificaban ciertas disposiciones del Código de
Ética a los efectos de adecuarlo a la Resolución Nº 49/2011, aclarando
expresamente que dicha resolución de la Asamblea General Ordinaria de
Socios no implicaba reconocer la legitimidad de la Resolución Nº 49/2011,
que el Colegio de Abogados del Uruguay mantenía en todos sus términos la
posición plasmada en los recursos administrativos y la acción de nulidad ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y que la resolución de la Asamblea
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
67
General Ordinaria de Socios quedaba condicionada a las decisiones que se
adopten en sede administrativa o jurisdiccional”.
Asimismo el Directorio del Colegio de Abogados del Uruguay comunica :
“la Resolución de la Asamblea General Ordinaria de Socios del Colegio de
Abogados del Uruguay de fecha 21 de noviembre de 2011 fue dictada en
cumplimiento de la Resolución Nº 49/2011 y en forma condicional, y al haber el
Ministerio de Economía y Finanzas resuelto suspender los efectos de la
Resolución Nº 49/2011, recobró plena vigencia a partir del 8 de marzo de
2012 el Arancel del Colegio de Abogados del Uruguay aprobado por la
Asamblea General Extraordinaria del Colegio de Abogados del Uruguay
celebrada el 26 de junio de 1991 y las disposiciones del Código de Ética para la
Abogacía Uruguaya en su redacción original hasta tanto se expida el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo sobre las acciones de nulidad
interpuestas”.45
Por su parte la Asociación de Escribanos del Uruguay, atendiendo a la
suspensión de la Resolución Nº 49/11 y conforme a lo resuelto por el VIII
Congreso Nacional de Escribanos realizado el 29 de marzo de 2012,
“corresponde a la Comisión Directiva comunicar a todos los Escribanos del
país que está vigente el Arancel Notarial Oficial hasta tanto se emita el fallo
en vía jurisdiccional que resuelva sobre el asunto”.
El Colegio de Contadores, Economistas y Administradores anuncia: “Por
resolución del MEF de fecha 08.03.12 queda en suspenso la derogación
hasta tanto se dilucide la vía jurisdiccional.46
Se publicita además nota del Estudio Olivera Abogados47 en la cual se expresa
que cabe colegir que la resolución del Ministerio de Economía y Fianzas no hace
distinción alguna al suspender la resolución de la Comisión, por lo cual suspende
la misma en todos sus términos y respecto de todos los afectados, entre ellos el
Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay.
45 Consultada en: http://www.colegiodeabogados.org (Enero 2014) 46Consultada en: http://www2.ccea.com.uy/colegio/Institucional/Aranceles (Enero 2014) 47 Consultada en: http://www.colcoma.com.uy/articulo (Enero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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Agrega además que la acción de nulidad promovida ante el TCA debe
mantenerse porque la resolución del MEF no revoca la resolución de la
Comisión, sino que únicamente suspende la misma.
Asimismo se considera que la norma material relativa a la derogación imperativa
del arancel profesional ha quedado suspendida, por lo que es razonable
entender que hasta tanto esté en trámite la acción anulatoria promovida, el
Colegio podría publicar nuevamente el arancel, haciendo referencia a la
Resolución del MEF.
Podría parecer de perogrullo advertir al lector las contradicciones analizadas en
cuanto a la aplicación de la ley de defensa de la competencia y su aplicación a
los aranceles profesionales.
No obstante, es dable mencionar que los diferentes criterios en el Ministerio de
Economía, y dentro de la propia Comisión, envían señales ambivalentes que
podrían perjudicar el diseño institucional previsto por la ley, la pérdida de
credibilidad en los roles asignados, y la clara intención por parte del Gobierno de
llevar adelante una política de competencia.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) agrupa
a 34 países miembros y su misión es promover políticas que mejoren el
bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo.
Ofrece un foro donde los gobiernos puedan trabajar conjuntamente para
compartir experiencias y buscar soluciones a los problemas comunes. Se trabaja
para entender que es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental y
fijar estándares internacionales dentro de un amplio rango de temas de políticas
públicas.48
Uruguay no forma parte de los países miembros, no obstante ha procurado
implementar reformas que se adecuen a sus requerimientos.
Para la OCDE es prioridad la protección y promoción de mercados competitivos,
en tanto benefician a los consumidores y aumentan la productividad y el
crecimiento en la región.
48 http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
69
En el entendido además, de que una decidida aplicación de la legislación sobre
la competencia detendrá las conductas anticompetitivas que pueden anular o
menoscabar los beneficios de la reforma del mercado y de la liberalización del
comercio. Una competencia efectiva aporta beneficios a los consumidores
gracias a más posibilidades de elección, precios más bajos y bienes y servicios
de mejor calidad.49
c) Ley Nº 19.173 y Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Adicionalmente al panorama local planteado, en diciembre de 2013, la ley Nº
19.173 aprueba el “Acuerdo de Defensa de la Competencia del Mercosur”,
celebrado en la ciudad de Foz de Iguazú el 16 de diciembre de 2010, por lo cual
es posible inferir que en la agenda política la promoción y defensa de la
competencia sigue estando en el tapete, tanto a nivel nacional como
internacional.
En el acuerdo celebrado la República Argentina, la República Federativa del
Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay,
determinaron que la firme y efectiva aplicación de sus leyes de competencia
nacionales es materia de importancia crucial para el eficiente funcionamiento de
los mercados y el bienestar económico de los ciudadanos de sus respectivos
países.
Se entiende que la cooperación y la coordinación en las actividades de
aplicación de las leyes de la competencia, pueden resultar en una atención más
efectiva de las preocupaciones respectivas de las Partes.
Los objetivos acordados tienden a promover la cooperación y coordinación entre
los Estados Partes en las actividades de aplicación de las leyes de la
competencia nacionales dentro del Mercosur; asegurar un cuidadoso examen de
sus intereses recíprocos relevantes en la aplicación de sus leyes de
competencia; y eliminar prácticas anticompetitivas a través de la aplicación de
sus respectivas normas.
En lo que respecta a la vía jurisdiccional ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, a junio 2014, las partes han presentado sus correspondientes
49 La competencia en America Latina y el Caribe.OECD
www.oecd.org/competition/.../LACF10thAnniversaryBrochureES.pdf
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alegatos y se encuentra para vista del Procurador del Estado en lo Contencioso
Administrativo. De acuerdo al procedimiento, posteriormente los Ministros
dispondrán de un plazo de 245 días para dictar sentencia, la cual confirmará o
anulará la Resolución Nº 49/11 de la CPDC.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
71
IV) CONCLUSIONES
Tal como lo señala el Profesor Durán Martínez50 el poder público se legitima no
solo por su origen sino en la medida en que resulte eficaz para el logro del bien
común, entendiéndose éste último como “el conjunto de condiciones de la vida
social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el
logro más pleno y fácil de la propia perfección”, por tanto, el bien común es el
estado de hecho apto para el desarrollo de la persona humana. La eficacia, en
por su parte, supone determinar bien los fines y elegir los medios adecuados
para su consecución.
Las normas regulan ciertas actividades o situaciones que afectan principal e
inmediatamente los intereses generales. Esa determinación está sujeta a los
puntos de vista jurídicos, políticos, sociales y económicos que predominen en un
momento dado en cada país. 51
El Derecho52, entendido como una unidad conformado por los principios que lo
cimentan, las leyes jerárquicamente organizadas, por la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina, debe necesariamente, al igual que toda rama social,
adecuar sus instituciones, sus elementos esenciales, a los cambios que
permanentemente se producen en las diversas ramas del conocimiento.
Los avances científicos, tecnológicos, sociales, culturales, ponen a prueba la
capacidad de adaptabilidad del Derecho como ente regulador de este
conglomerado casi imparable de nuevas situaciones, que se generan a gran
velocidad y que de no ser reguladas, conllevarían seguramente a generar
situaciones lesivas para las personas, contrarias por tanto a los fines del
Derecho.
Mediante su capacidad de adaptabilidad se produce una suerte de acoplamiento
entre los diversos cambios producidos en el mundo y el sistema jurídico, hecho
que no necesariamente ocurre de manera paralela.
50 Durán Martínez” Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo”, pag. 690 y sgtes. 51 Sayagués Laso, ob, cit pág. 36 y sgtes. 52 Reyler Yulfo Rodríguez Chávez “La Adaptabilidad del Derecho frente a los cambios en el mundo contemporáneo”, consultado en: www.derechoycambio.com/revista003 (Enero 2014)
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
72
Los comportamientos del hombre son asimilados por el Derecho, y las
costumbres experimentan cambios en la sociedad y se van transformando en
fuente del derecho.
A partir de estas consideraciones, cabe preguntarse si la realidad necesita un
marco legal que la ordene, o si habría que diseñar una realidad que se ajuste a
un marco legal. Si las leyes deben adaptarse a la realidad social, que a su vez es
construida por los hombres en determinado momento histórico, esa ley no
satisfará a todos, porque la sociedad es una representación de las más variadas
concepciones y convicciones de vida. En tanto, si las leyes tienen que promover
el cambio social, podría suceder que la sociedad se encuentre inmadura para
asimilar el cambio, legislando en forma contraria a cómo se comporta la
sociedad, tendiendo a redirigir sus conductas.
Esta dicotomía no es ajena al tema que nos ocupa, en tanto la ley de promoción
de defensa de la competencia, en especial, al prohibir concertar o imponer
directa o indirectamente precios de compra o venta por asociaciones gremiales,
se insertó en nuestro ordenamiento jurídico generando sendas discusiones, y un
palmable cuestionamiento por parte de los principales involucrados, tal como se
ha analizado.
Alf Ross53 puntualiza que las medidas legislativas dependen de los objetivos
inmediatos y de la filosofía social como un todo. Es decir, de las metas y valores
últimos que el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su
actividad creadora de derecho.
Cierto es además, que la ley, desde un aspecto formal, es todo acto sancionado
por el órgano legislativo en la forma prescripta a esos efectos por la
constitución54, la cual emana de nuestra forma democrática republicana de
gobierno, erigiendo su obligatoriedad e igualdad frente a la misma (artículos 8 y
82 de nuestra Carta Magna).
Alf Ross55 analiza el concepto de “derecho vigente” a la luz del idealismo y
realismo en la teoría jurídica. La teoría jurídica realista reposa en la creencia de
53 Alf Ross, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Ed. 1994, pág. 24 54 Sayagués Laso ,ob,cit pág. 103 55 Alf Ross, ob.cit., pág. 63 y sgtes
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
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que existen dos “mundos diferentes”, a los que corresponden dos diferentes
métodos de conocimiento.
Por un lado el “mundo de la realidad”, que abarca todos los fenómenos físicos y
psíquicos en el tiempo y en el espacio, que captamos a través de la experiencia
de los sentidos. Por otro, el “mundo de las ideas o validez” que abarca varios
conjuntos de ideas normativas absolutamente válidas (la verdad, el bien y la
belleza) que captamos mediante la razón. En este sentido el derecho es un
fenómeno de realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico
(creado por hombres), que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar.
Las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en
términos de efectividad social de las normas jurídicas. Para ello, una norma
vigente difiere de un mero proyecto de ley o de una petición de reforma
legislativa, en razón de que el contenido normativo ideal de la norma vigente es
activo en la vida jurídica de la comunidad. Para el realismo una norma es vigente
si es aceptada por la conciencia jurídica popular.
Las reflexiones expuestas por Ross nos trasladan a la idea primigenia de nuestro
legislador, la resolución Nº 49/11 de la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia, y la resolución al respecto del Ministerio de Economía y Finanzas.
La idea primigenia de nuestro legislador, en tanto, y de acuerdo a las
discusiones parlamentarias “es necesario jerarquizar este tema, sea cual sea el
grado de avance del proceso de integración regional y de las características de
inserción del Uruguay en el mundo y para ello es imprescindible un cuerpo
legislativo moderno, integral , que jerarquice el tema y que facilite la vida, tanto a
los empresarios y consumidores en sus roles, como a las autoridades que las
aplicarán a la hora de llevar a los hechos las normas sobre la promoción y
defensa de la competencia”56 ; la resolución de la Comisión de Promoción y
Defensa de la competencia, en tanto impone la instrucción obligatoria de derogar
los aranceles profesionales resueltos por cada gremial, así como toda norma
interna que regule su existencia y su aplicación por parte de sus respectivos
asociados (con las excepciones previstas para la Asociación de Escribanos del
Uruguay para la aportación a la Caja Notarial de la Seguridad Social); y la
resolución del Ministerio de Economía y Finanzas en tanto suspende la misma
hasta tanto se dilucide la vía jurisdiccional.
56 Martínez Blanco, ob. cit,pág. 50
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
74
Durante el desarrollo de este trabajo, mis conclusiones en cuanto a la premisa
planteada “aranceles obligatorios versus aranceles orientativos” han sufrido
vaivenes y meditaciones profundas, a medida que los argumentos ahondaban
sumándose a favor de una u otra posición.
Claro es que los aranceles profesionales obligatorios impuestos por colegios y/o
asociaciones vulneran la previsión legislativa, en tanto es edictada como una
conducta anticompetitiva, la cual perjudica el “bien común”, en detrimento,
principalmente, de los consumidores.
La condición humana y la historia, reconocen que la incorporación por parte de
la sociedad de una norma que derrumba un criterio de larga raigambre, requiere
tiempo de asimilación y de adaptación.
Así pues, entiendo que nuestra sociedad se encuentra inmadura frente a este
tipo de normativa, cuyo paradigma, en el caso particular, cambia
sustancialmente las prácticas profesionales en cuanto a honorarios se refiere.
Sin perjuicio de ello, la experiencia internacional ha demostrado que igual
proceso han atravesado otros regímenes jurídicos, los que paulatinamente por la
vía de la promoción más que de la sanción, han generado la consciencia
necesaria para comprender los beneficios de un mercado de servicios
profesionales, regulado por la libre oferta y demanda de los mismos.
Comparto la resolución adoptada por la CPDC en sus fundamentos y en las
excepciones señaladas, en tanto derogan los aranceles profesionales
obligatorios por colidir con los principios de la libre competencia.
En cuanto a los aranceles profesionales orientativos parece razonable su
existencia, en tanto se conciban como “parámetro de referencia”, “guía”, o
“pauta” a ser tomada por los profesionales, los consumidores y el poder judicial
en aquellos casos que corresponda.
No obstante, el riesgo que potencialmente se observa, es que por la vía de los
hechos los aranceles orientativos se conviertan en aranceles obligatorios, no
porque una norma lo establezca sino porque “el uso y la costumbre” los
petrifique.
En tal caso los aranceles orientativos podrían quedarán comprendidos dentro del
artículo 1834 del Código Civil, el cual establece: “El que hiciere algún trabajo o
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
75
prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio
o retribución se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio o trabajo fuese de
su profesión o modo de vivir honesto. En este caso se presumirá que los
interesados ajustaron el precio de costumbre para ser determinado
judicialmente, si hubiere duda”.
A modo de reflexión, si pensamos en el mercado de los oficios, en aquellas
actividades realizadas por peluqueros, electricistas, sanitarios, modistas,
cerrajeros, entre otros, es posible observar que sus “honorarios o precios” se
encuentran regulados por la oferta y la demanda, competiendo entre ellos no
solo en relación al precio, para el cual hay una “guía o parámetro” más o menos
conocida por los consumidores, sino también con un alto impacto de la confianza
y la calidad del servicio recibido.
En cuanto a los aranceles y de cara al futuro, por lo pronto, habrá que esperar
la resolución del TCA, decisión relevante no solo en cuanto a la aplicación de la
normativa en el mercado de los servicios profesionales, sino como precedente
de su aplicación en general.
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
76
V) BIBLIOGRAFIA
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generales del derecho en el derecho uruguayo y comparado, FCU, Abril
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Montevideo, 2009
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77
- SAYAGUÉS LASO– Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I- FCU,
Abril 2002
Defensa de la Competencia y Honorarios Profesionales
78
VI) ANEXOS
Ley Nº 18.159
Ley Nº 19.173
Decreto Nº 404 /007
Resoluciones de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
Nº 54/09
Nº 49/11
Nº 78/11
Nº 113/11
Nº 119/11
Informes de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
Nº 16/10
Nº 04/11
Nº 05/11
Nº 07/11
Resolución del Ministerio de Economía y Finanzas de fecha 8 de marzo
de 2012
Nota del Estudio Olivera al Colegio de Contadores, Economistas y
Administradores del Uruguay de fecha 24 de mayo de 2012
Publicada D.O. 30 jul/007 - Nº 27288
Ley Nº 18.159
PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
N O R M A S
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General,
DECRETAN:
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º (Objeto).- La presente ley es de orden público y tiene por objeto fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados.
Artículo 2º (Principio general).- Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.
Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.
A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.
El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.
Artículo 3º (Ámbito subjetivo).- Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.
Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.
Artículo 4º (Prácticas prohibidas).- Las prácticas que se indican a continuación, se declaran expresamente prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 2º de la presente ley.
La enumeración que se realiza es a título enunciativo.
A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.
Artículo 5º (Mercado relevante).- A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.
Artículo 6º (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2º de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.
Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.
Artículo 7º (Notificación de concentraciones).- Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:
A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante.
B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750:000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas).
A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.
El órgano de aplicación reglamentará la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podrá requerir información periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente.
Artículo 8º.- La obligación de notificación a que hace referencia el artículo anterior no corresponde cuando la operación consista en:
a) la adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma;
b) las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto;
c) la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país;
d) adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año.
Artículo 9º (Autorización de concentración monopólica).- En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa días desde la notificación correspondiente, se dará por autorizado el acto.
La autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho, de ninguna forma constituirá un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la República. Dicha autorización no podrá limitar el ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la presente ley.
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE PRÁCTICAS PROHIBIDAS
Artículo 10 (Competencia).- El órgano de aplicación será competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la presente ley. Podrá actuar de oficio o por denuncia.
Artículo 11 (Medidas preparatorias).- Antes de iniciar formalmente una investigación, el órgano de aplicación podrá requerir información de cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que le permita tomar conocimiento de actos o hechos relativos a la conformación de los mercados y a las prácticas que se realizan en los mismos.
Asimismo, si lo estimare oportuno, el órgano de aplicación podrá requerir ante la Justicia ordinaria la realización de medidas probatorias con carácter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o terceros, tales como la exhibición y obtención de copias de documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables.
A tales efectos serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según corresponda.
Artículo 12 (Presentación de la denuncia).- Cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, puede denunciar la existencia de prácticas prohibidas por la presente ley.
La denuncia deberá presentarse por escrito ante el órgano de aplicación, conteniendo la identificación del denunciante y la descripción precisa de la conducta presuntamente anticompetitiva que está siendo desarrollada, acompañando en la misma oportunidad todos los medios probatorios que disponga a ese respecto.
Sin perjuicio de que el denunciante deberá identificarse en todos los casos, podrá solicitar del órgano de aplicación, por motivos fundados, que mantenga reserva acerca de su identidad.
De la denuncia formulada se deberá conferir vista a los denunciados, salvo que se la considerara manifiestamente improcedente.
Si el órgano de aplicación entendiere que, además de los sujetos denunciados expresamente, pudieran existir otras personas que también fueran presuntamente infractores de los preceptos de esta ley, también conferirá vista a las mismas, conforme a lo preceptuado por el artículo 66 de la Constitución de la República.
Artículo 13 (Cese preventivo).- En cualquier momento del procedimiento el órgano de aplicación podrá expedirse acerca de las posibles consecuencias dañosas de la conducta objeto de los procedimientos.
En caso que la misma fuese capaz de producir daños graves, podrá disponer el cese preventivo de esa conducta.
Artículo 14 (Prueba).- Toda persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, queda sujeta al deber de colaboración con el órgano de aplicación y estará obligada a proporcionar a requerimiento de éste, en un plazo de diez días corridos contados desde el siguiente al que le fuere requerida, toda la información que conociere y todo documento que tuviere en su poder. En caso que la información fuera requerida del o de los involucrados en la conducta que se investiga, su omisión en proporcionarla deberá entenderse como una presunción en su contra.
Los deberes establecidos en este artículo en ningún caso significan la obligación de revelar secretos comerciales, planos, "como hacer", inventos, fórmulas y patentes.
Artículo 15 (Medidas cautelares).- Sin perjuicio de la posibilidad de disponer el cese preventivo de las prácticas investigadas a que refiere el artículo 13 de la presente ley, el órgano de aplicación está facultado para solicitar a la Justicia ordinaria las medidas cautelares que considere pertinentes, con carácter reservado y sin noticia, antes de iniciar las actuaciones administrativas o durante el transcurso de las mismas.
A tales efectos serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según corresponda, y se aplicarán, en cuanto fuera pertinente, las soluciones del artículo 311 y siguientes del Código General del Proceso, excepto en lo que se refiere a la prestación de contracautela, de la cual queda exonerado el órgano de aplicación.
Asimismo, en lo que respecta a la previsión del artículo 311.2 del Código General del Proceso se interpretará la misma en el sentido de que las medidas cautelares caducarán si el órgano de aplicación no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos contados desde que se hicieron efectivas aquéllas.
Artículo 16 (Compromisos de cese y conciliación).- El órgano de aplicación podrá suspender las actuaciones, por un término no mayor a diez días corridos, a efectos de acordar con el presunto infractor un compromiso de cese o modificación de la conducta investigada, salvo que la ilegitimidad de la misma y la identidad de quien la realizó fueren evidentes.
También podrá suspender las actuaciones por idéntico plazo, por solicitud conjunta de denunciante y denunciado, a efectos de considerar la posible conciliación, siempre que la conducta investigada consista en la situación prevista por el artículo 6º de esta ley y el único perjudicado por la misma sea el denunciante.
Artículo 17 (Sanciones).- Cuando las actuaciones administrativas concluyeran con la constatación de que se desarrollaron prácticas anticompetitivas, el órgano de aplicación deberá ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún subsistieren, así como sancionar a sus autores y responsables.
Las sanciones consistirán en:
A) Apercibimiento.
B) Apercibimiento con publicación de la resolución, a costa del infractor, en dos diarios de circulación nacional.
C) Multa que se determinará entre una cantidad mínima de UI 100.000 (cien mil unidades indexadas) y una cantidad máxima del que fuere superior de los siguientes valores:
1) 20:000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas).
2) El equivalente al 10% (diez por ciento) de la facturación anual del infractor.
3) El equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva, si fuera determinable.
Las sanciones podrán aplicarse independiente o conjuntamente según resulte de las circunstancias del caso.
A efectos de su determinación, se tomará en cuenta: la entidad patrimonial del daño causado; el grado de participación de los responsables; la intencionalidad; la condición de reincidente; y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.
Estas sanciones también podrán aplicarse a aquellos que incumplan las obligaciones dispuestas por el artículo 14 de esta ley.
En el caso de prácticas concertadas entre competidores, se considerará como especial atenuante la denuncia realizada por uno de los miembros del acuerdo o el aporte que éste brinde para la obtención de pruebas suficientes para la sanción de los restantes infractores.
Artículo 18 (Publicación).- Las resoluciones del órgano de aplicación serán publicadas en su página electrónica institucional. Asimismo, éste podrá dar una descripción detallada de los casos analizados.
Artículo 19 (Sanciones a Administradores, Directores y Representantes de Personas Jurídicas, y a Sociedades Controlantes).- Además de las sanciones que el órgano de aplicación imponga a las personas jurídicas que realicen conductas prohibidas por esta ley, también podrán imponer multas a los integrantes de sus órganos de administración y representación que hayan contribuido activamente en el desarrollo de la práctica.
Las conductas desarrolladas por una persona jurídica controlada por otra, serán también imputables a la controlante. De la misma manera, las responsabilidades que pudieren corresponder a los integrantes de los órganos de administración y representación de la sociedad controlada, podrán también ser imputadas a quienes cumplen las mismas funciones en la sociedad controlante.
Artículo 20 (Título Ejecutivo).- El testimonio de la resolución firme que imponga pena de multa constituirá título ejecutivo.
CAPÍTULO III
ÓRGANO DE APLICACIÓN
Artículo 21 (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia).- El órgano de aplicación de las disposiciones de la presente ley será la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que funcionará como órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas.
El funcionamiento de la Comisión se ajustará a lo que disponga el reglamento que la misma habrá de dictar, que contendrá como mínimo el régimen de convocatoria, deliberación, votación y adopción de resoluciones.
Artículo 22.- La Comisión estará integrada por tres miembros designados por el Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros, entre personas que, por sus antecedentes personales, profesionales y conocimiento de la materia, aseguren independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño.
Los miembros de la Comisión tendrán dedicación exclusiva, con excepción de la actividad docente y de investigación. Si al momento de la designación ocuparan otros cargos públicos, quedarán suspendidos en los mismos a partir de la toma de posesión de dicho cargo y por todo el tiempo que actúen como integrantes de la Comisión, de acuerdo con lo establecido por el artículo 21 de la Ley Nº 17.930, de 19 de diciembre de 2005.
Su mandato durará seis años y podrán ser designados nuevamente.
Las renovaciones se realizarán de a un miembro cada dos años; a efectos de hacer posible dicho sistema de renovación, los tres primeros miembros que se designen tendrán, respectivamente, mandatos de dos, cuatro y seis años de duración.
Artículo 23.- La representación del órgano de aplicación será ejercida por su Presidente.
La Presidencia de la Comisión será ejercida por todos sus integrantes por espacio de dos años, en forma rotativa. En el caso de la primera integración de la Comisión, la Presidencia será ejercida, en primer término, por el miembro designado con mandato de dos años; y en segundo término, por el miembro designado con mandato de cuatro años.
Artículo 24.- Los integrantes de la Comisión podrán ser destituidos por el Presidente de la República, actuando en Consejo de Ministros, en cualquiera de los siguientes casos:
A) Negligencia o mal desempeño en sus funciones.
B) Incapacidad sobreviniente.
C) Procesamiento por delito del que pueda resultar pena de penitenciaría o aplicación de sentencia de condena penal.
D) Comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del órgano.
Los miembros de la Comisión serán suspendidos preventivamente por padecer impedimento físico momentáneo para desempeñar la función. La suspensión se verificará de pleno derecho, por el dictado del auto de procesamiento, independientemente de que el mismo sea objeto de recursos.
Artículo 25.- En caso de destitución, renuncia o fallecimiento, la duración del mandato de quien lo sustituya, será igual al tiempo que restare del mandato original.
Artículo 26 (Funciones y facultades).- Compete a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia:
A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la presente ley.
B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos de analizar la competencia en los mercados.
C) Requerir de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, la documentación y colaboración que
considere necesarias. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley, sujeto a las limitaciones establecidas en el artículo 14 de la presente ley.
D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables.
E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas de competencia.
F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al tratamiento, protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y actos administrativos en general. Estas recomendaciones se realizarán respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes o a estudio de cualquiera de los organismos señalados.
G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado.
H) Emitir dictámenes y responder consultas que le formule cualquier persona física o jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas concretas que realiza o pretende realizar, o que realizan otros sujetos.
I) Mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia, nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o negocien temas relativos a la competencia.
Artículo 27 (Sectores regulados).- En los sectores que están sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados, tales como el Banco Central del Uruguay, la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua y la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, la protección y fomento de la competencia estarán a cargo de dichos órganos.
El alcance de la actuación de los mismos incluirá actividades que tengan lugar en mercados vertical u horizontalmente relacionados con los mercados bajo control y regulación, en la medida en que afecten las condiciones competitivas de los mercados que se encuentran bajo sus respectivos ámbitos de actuación regulatoria.
En el desarrollo de este cometido, los órganos reguladores deberán cumplir con todas y cada una de las disposiciones de la presente ley, pudiendo, en caso de entenderlo conveniente, efectuar consultas no vinculantes a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 28 (Prescripción).- Las acciones que tienen su origen en la realización de prácticas prohibidas por la presente ley, prescribirán a los cinco años de verificadas las mismas, tanto en lo que respecta a la potestad pública de investigar y sancionar a los responsables, como al derecho de los perjudicados directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos.
La prescripción se interrumpe con el acto que dispone la iniciación de un procedimiento de oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al presunto responsable.
Artículo 29 (Remisión).- En todo lo no previsto en esta ley o en su decreto reglamentario, relativo al procedimiento para la investigación y sanción de prácticas prohibidas, se aplicarán las soluciones del Decreto Nº 500/991, de 27 de setiembre de 1991, sus modificativos y concordantes.
Artículo 30 (Derogaciones).- Se derogan los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Nº 17.243, de 29 de junio de 2000, los artículos 157 y 158 de la Ley Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001, y el artículo 699 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996.
Artículo 31 (Modificaciones).- Se modifica el artículo 65 de la Ley Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 65.- Toda iniciativa en materia de tasas a ser percibidas por las unidades ejecutoras de la Administración Central por concepto de trámites, servicios o similares requerirá informe previo de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), la que actuará de conformidad con los criterios establecidos en los artículos 700 a 702 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996".
Artículo 32 (Reglamentación).- La presente ley será reglamentada en lo pertinente por el Poder Ejecutivo dentro de los ciento veinte días contados a partir de su promulgación.
Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 10 de julio de 2007.
TABARÉ HACKENBRUCH LEGNANI, 1er, Vicepresidente.
Marti Dalgalarrondo Añón, Secretario.
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS
Montevideo, 20 de julio de 2007.
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos.
TABARÉ VÁZQUEZ. DANILO ASTORI.
Resolución Nº 54/009
Montevideo, 1 de diciembre de 2009.
ASUNTO: ESTUDIO SOBRE SERVICIOS PROFESIONALES
VISTO:
Los cometidos de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
regulados en la ley 18.159 de 20 de julio de 2009.
RESULTANDO:
Que de los antecedentes internacionales y el derecho comparado resulta que en
muchos países se han estudiado desde los órganos de defensa de la
competencia los problemas para la competencia en el ámbito de los servicios
profesionales y asociaciones profesionales.
CONSIDERANDO:
1. Que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia tiene entre sus
cometidos la promoción de la competencia, lo cual implica, entre otras cosas,
tomar la iniciativa para manifestar aquellas situaciones en las que la
competencia en un sector se encuentra restringida, analizar las formas en
que se puede lograr una mayor competencia, y realizar recomendaciones o
dar instrucciones en ese sentido.
2. Que el sector de servicios profesionales tiene un peso relevante en la
economía, no sólo por su aporte directo a la producción nacional sino por su
especial papel en el desarrollo de la economía del conocimiento.
3. Que el sector de servicios profesionales es un ámbito central para promover
los valores de la competencia, en particular, determinadas profesiones por
su condición de asesorar a las empresas que operan en el mercado.
4. Que la realidad nacional es de público conocimiento en cuanto a la
existencia de normas propias de las asociaciones profesionales que intentan
ordenar las actividades de sus miembros, lo cual justifica plenamente la
realización de estudios que permitan ilustrar acerca del funcionamiento de
los mercados de prestación de servicios profesionales y detectar posibles
problemas para la competencia en dicho ámbito.
ATENTO:
A las disposiciones de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia N º
18.159 del 20 de julio de 2007, normativa complementaria y concordante.
LA COMISIÓN DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESUELVE:
1. Realizar un estudio preparatorio, con el objetivo de promoción de la
competencia, sobre la normativa de los Colegios y Asociaciones de
Profesionales en el Uruguay.
2. Comuníquese, publíquese, etc.
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Resolución Nº 49/011
Montevideo, 10 de mayo de 2011.
ASUNTO: ESTUDIO SOBRE SERVICIOS PROFESIONALES
VISTO:
El estudio preparatorio ordenado por la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia por Resolución Nº 54/009 de fecha 1º de diciembre de 2009, sobre la
normativa de los Colegios y Asociaciones de Profesionales en el Uruguay, con el objetivo
de promover la competencia.
RESULTANDO:
1. Que en el marco del estudio preparatorio referido se contrató a los consultores
Economista Juan Alberti y Doctora Karina Martínez para la realización de un estudio
referido a los aranceles y otras prácticas en los mercados de servicios profesionales,
especialmente en los de algunas profesiones, como las de Administrador, Abogado,
Contador Público, Economista y Escribano Público, el cual fue aprobado por la
Comisión.
2. Que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia realizó consultas al
Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del Uruguay y al
Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay respecto a la
existencia, aplicación y justificación de los aranceles profesionales de las respectivas
agrupaciones, tomando en consideración las respuestas dadas.
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3. Que la Comisión realizó una reunión informativa el día 28 de octubre de 2010 con los
representantes de las directivas de las tres asociaciones mencionadas en el punto
anterior, quienes trasmitieron sus opiniones.
4. Que se elaboró el Informe Técnico Nº 16/010 de 5 de noviembre de 2010, el cual fue
aprobado por la Comisión.
5. Que la Comisión confirió vista del proyecto de resolución elaborado a las asociaciones
de profesionales.
6. Que las asociaciones de profesionales presentaron su evacuación de vista, expresando
sus opiniones.
7. Que se elaboraron los Informes Técnicos Nº 4/011 de 9 de febrero de 2011, Nº 5/011 de
2 de marzo de 2011 y Nº 7/011 de 10 de marzo de 2011, los cuales se aprueban por la
Comisión.
8. Que se ha conferido vista del proyecto de resolución al Poder Judicial – Suprema Corte
de Justicia, al Ministerio de Trabajo y a la Caja Notarial de Seguridad Social,
recibiéndose respuesta únicamente de parte de la última de las instituciones
mencionadas.
CONSIDERANDO:
1. Que independientemente de la variada casuística y la diversidad de sistemas de
colegiación y asociación de los profesionales y el diferente grado de obligatoriedad de
las directrices impartidas, se puede concluir que en general las asociaciones de
profesionales tienen aranceles que guían u obligan a sus afiliados y aún a profesionales
colegas que no están asociados a fijar sus honorarios correspondientes al ejercicio
liberal de sus respectivas profesiones de acuerdo a las pautas que ellos establecen.
2. Que la existencia de los referidos aranceles, en tanto tiene un cierto grado de
obligatoriedad y establece precios únicos o mínimos para los servicios a prestarse,
constituye a juicio de la Comisión una recomendación que tiene por objeto restringir,
distorsionar o impedir la competencia, de acuerdo a la definición del Art. 2º y de los
literales A y J del Art. 4º de la Ley Nº 18.159 de 20 de julio de 2007.
3. Que el argumento según el cual los aranceles no son normas internas sino que tienen
fuerza y valor de ley en tanto diversas normas de rango legal remiten a ellos y, por lo
tanto, no estarían alcanzados por las disposiciones de la Ley Nº 18.159, no es de recibo
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ya que la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia resulta clara en cuanto a que,
para que opere la limitación al principio de libre competencia deben ocurrir dos
condiciones preceptivas: determinación por ley y existencia de razones de interés
general. En este caso, se entiende que los aranceles vigentes no son ley y no basta la
remisión a los mismos que otras leyes efectúen para conferirle tal calidad. En igual
sentido, debe apreciarse que las razones de interés general son siempre establecidas
por el propio legislador.
4. Que no se ha demostrado que las restricciones, distorsiones o impedimentos para la
competencia reseñados en los Considerandos 1 y 2, generen ganancias de eficiencia
económica cuyo beneficio sea trasladado a los consumidores.
5. Que las justificaciones que han presentado algunas de las asociaciones de profesionales
consultadas, en el sentido de excluir a alguno de los servicios profesionales de las
normas que regulan los mercados en general, no resultan de recibo y contradicen las
disposiciones de la norma cuya aplicación compete a este organismo, que es de orden
público y se aplica a todos los mercados.
6. Que, en particular, en la justificación de la existencia de los aranceles presentada por la
Asociación de Escribanos del Uruguay, al decirse que “Los profesionales se ven
beneficiados por la existencia de un Arancel, en la medida en que se establece una
remuneración para su trabajo que no es arbitraria ni queda sujeta a la libre competencia
en la cual los poderosos ganan y los débiles pierden sino, por el contrario, honorarios
que se establecen por las autoridades competentes en atención a la actividad
desarrollada, la cual, por su naturaleza, no debe ser regida por las leyes del Mercado.”
se está planteando la no vigencia de la Ley Nº 18.159 en el mercado de los servicios
notariales sin citar ninguna norma que fundamente dicha excepción en el marco de lo
establecido en el primer inciso del Art 2º de la Ley Nº 18.159: “Todos los mercados
estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las
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limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general” ni ninguna razón de
eficiencia que los justifique.
7. Que las justificaciones de la existencia de los aranceles expuestas por el Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay, a saber: “Evitar la
competencia desleal y dar un marco de referencia para el cobro de los servicios
profesionales” no son de recibo. Por una parte, en el marco de la Ley Nº 18.159 no
puede considerarse que la competencia por precios entre profesionales configure
“competencia desleal” en ningún sentido. Por otra parte, para proporcionar a terceros
un “marco de referencia” de los honorarios profesionales que facilite “la comparación
de costos y servicios” no es necesaria la fijación de un arancel sino que es posible
cumplir el mismo objetivo a través de otros métodos sin efectos anticompetitivos, como
por ejemplo encuestas de los honorarios efectivamente cobrados.
8. Que, del mismo modo, el carácter que, según el Colegio de Abogados del Uruguay,
tendrían los aranceles difundidos por dicha agremiación como “pauta de referencia”,
“guía” o “parámetro” no se condice con la existencia en su formulación de claras
referencias a la obligatoriedad del arancel, planteando como excepciones los
apartamientos a la fijación de sus pautas para la retribución por los servicios del
profesional.
9. Que el argumento recibido según el cual la no aplicación efectiva de los aranceles por
parte de la mayoría de los profesionales haría innecesaria su derogación no es
aceptable, ya que la tolerancia de una norma pública de las asociaciones profesionales
con claro objeto anticompetitivo daría un mensaje erróneo a la Sociedad en general
acerca de la permisividad respecto a las prácticas limitativas de la competencia.
10. Que los requerimientos planteados en normas que, como el Art. Nº 144 de la Ley Nº
15.750 y los Art. 185 y 498 de la Ley 15.982, que establecen a los aranceles profesionales
como uno de los criterios para la determinación judicial de honorarios generados pero
no concertados en la actividad judicial, de honorarios de peritos o de pago de condenas
procesales en costos en juicios, pueden ser satisfechos elaborando escalas de honorarios
profesionales con la única finalidad de aportar información al Poder Judicial pero sin
mantener el carácter de guía para la fijación de precios en el ejercicio liberal de las
profesiones.
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11. Que, de acuerdo a la sugerencia de la Caja Notarial de Seguridad Social, sería posible
que el aporte de los escribanos a la Caja Notarial de la Seguridad Social siguiera
efectuándose a partir de un ficto (Art. 29 de la Ley Nº 17.437) pero sin que dicho ficto
mantenga el carácter de arancel de cumplimiento exigido a los miembros de la
correspondiente Asociación.
12. Que planteados los argumentos por parte de las asociaciones de profesionales y la
entidad de seguridad social compareciente, los mismos han sido objeto de descarte,
casi en su totalidad, adaptándose la resolución en los aspectos que resultaron de recibo.
13. Que la existencia de aranceles profesionales en los distintos mercados de servicios
profesionales responde a concepciones y usos que fueron legítimos y predominantes
durante mucho tiempo entre los profesionales uruguayos y sus clientes, por lo que los
instrumentos más adecuados para cumplir el objetivo de asegurar en dichos mercados
la vigencia de los principios y reglas de la libre competencia son, en un primer lugar,
los de promoción de la competencia más que los sancionatorios.
ATENTO:
A las resultancias de este expediente, los informes técnicos agregados, y en ejercicio de las
atribuciones conferidas por el Art. 26 lit A y demás disposiciones de la Ley de Promoción
y Defensa de la Competencia N º 18.159 del 20 de julio de 2007 y normativa
complementaria y concordante.
LA COMISIÓN DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESUELVE:
1 Con el objetivo de establecer la plena vigencia del principio de libre competencia en
los mercados de servicios profesionales, dirigir al Colegio de Abogados del Uruguay, a
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la Asociación de Escribanos del Uruguay y al Colegio de Contadores, Administradores
y Economistas del Uruguay, la instrucción obligatoria de derogar, en un plazo máximo
de 90 días, los aranceles profesionales resueltos por cada gremial, así como toda norma
interna que se regule su existencia y su aplicación por parte de sus respectivos
asociados, informando posteriormente a la Comisión del cumplimiento de dicha
instrucción.
2 Autorizar a la Asociación de Escribanos del Uruguay a mantener y seguir fijando el
Arancel Oficial con la única y exclusiva finalidad de ser utilizado a los efectos de la
aportación a la Caja Notarial de la Seguridad Social.
3 Instruir al Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del
Uruguay y al Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay
para que, en un plazo máximo de 120 días, difundan las derogaciones y autorizaciones
establecidas en los numerales anteriores entre sus asociados y el público en general a
través de todos los medios de comunicación que utilicen habitualmente para
comunicarse con ellos, incluyendo los respectivos sitios web, haciendo referencia a la
presente resolución e informando posteriormente a la Comisión del cumplimiento de
dicha instrucción.
4 Continuar el estudio preparatorio de las condiciones de competencia en los restantes
mercados de servicios profesionales.
5 Comuníquese, etc.
Dr. Javier Gomensoro Ec. Luciana Macedo
1
1
Informe Nº 16/010
Montevideo, 5 de noviembre de 2010
ASUNTO: ESTUDIO SOBRE SERVICIOS PROFESIONALES
Por Resolución Nº 54/009 de fecha 1 de diciembre de 2009, la Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia decidió realizar un estudio
preparatorio del mercado de prestación de servicios profesionales con el fin de
ilustrar acerca del funcionamiento de los mismos y detectar posibles problemas
para la competencia en dicho ámbito, dada la existencia de normas propias de
las asociaciones de profesionales que intentan ordenar las actividades de sus
miembros.
El sector de servicios profesionales se consideró un ámbito central para
promover los valores de la competencia, en particular, determinadas
profesiones por su condición de asesorar a las empresas que operan en el
mercado.
1. ANTECEDENTES
El sector de estudio se definió como el mercado de los servicios profesionales,
en el régimen de ejercicio liberal, centrándose en las profesiones jurídicas y
económico-contables. El objetivo consistió en determinar la eventual existencia
de limitaciones a la competencia.
2
2
Para ello, la Comisión, entre otras medidas, encomendó un estudio a los
consultores Dra. Karina Martínez y Ec. Juan Alberti1. El mismo consistió
fundamentalmente en el análisis del marco jurídico y de los códigos de ética de
los colegios profesionales y en la realización de entrevistas a los directivos de
colegios y asociaciones de actividades profesionales. La Comisión planteó como
primera prioridad el análisis referido a las prácticas del Colegio de Abogados
del Uruguay, de la Asociación de Escribanos del Uruguay y del Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores de Uruguay. El presente informe
recoge las actividades y conclusiones relacionadas con estas tres asociaciones.
Además, la Comisión libró oficios al Colegio de Abogados, a la Asociación de
Escribanos y al Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del
Uruguay con el objetivo de consultar respecto a la existencia, aplicación y
justificación de los aranceles profesionales de las respectivas agrupaciones.
El sector de servicios profesionales es importante, entre otras cosas, por su peso
en la economía. Surge del estudio realizado por los consultores que “Según
datos de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios hay
45.262 profesionales que ejercen libremente su profesión y 37.964 que declaran
no ejercicio liberal.2 Las profesiones con mayor peso dentro del total, midiendo
profesionales que declaran ejercicio liberal, son los médicos con 22%, los
abogados con 15% y los contadores con un 15%.3 Esto claramente indica una
alta concentración a favor de estas profesiones, las más tradicionales dentro del
sistema universitario uruguayo.”
1 Los consultores fueron contratados por PNUD, seleccionados por concurso.2 Fuente: Información Estadística de la Caja – Datos al 31 de agosto de 2009 – Caja deJubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios.3 Fuente: Información Estadística de la Caja – Datos al 31 de agosto de 2009 – Caja deJubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios.
3
3
En lo que respecta a la participación del sector de servicios profesionales en la
actividad económica, el estudio expresa que “Los servicios profesionales se
incluyen dentro del sector terciario…El sector terciario,…, es de suma
importancia en la economía uruguaya. Tiene una participación cercana al 60%4
del PIB y ofrece más de la mitad de los empleos existentes en el país.5”
Además, el estudia señala que “El valor agregado del sector de servicios
profesionales, según los últimos datos disponibles del Banco Central del
Uruguay, alcanzó los U$S 554 millones de dólares en el año 2005. U$S 342,7
millones correspondieron a servicios jurídicos, contables, de ingeniería, de
arquitectura y de informática.6 Los servicios médicos y dentales públicos
prestados fuera de los servicios hospitalarios, las clínicas públicas de pacientes
externos más otros servicios públicos de salud humana y servicios sociales
públicos (con y sin alojamiento), sumados a los servicios públicos de
veterinarios, corresponden a los restantes US$ 211,3 millones. 7 Considerando
que el PBI de Uruguay en el año 2005 fue de US$ 17.419 millones, nuevamente
según las estimaciones del Banco Central del Uruguay, el sector de los servicios
profesionales antes desagregados representa aproximadamente un 3% del PBI
del país.”
2. ANÁLISIS
Los miembros de las asociaciones comerciales o profesionales tienen intereses
comunes y, en términos generales, se unen para defender sus intereses. Si bien
4 Fuente: El Sector Terciario en Uruguay – Unidad de Apoyo al Sector Privado – Ministerio deEconomía y Finanzas.5 Fuente: Estadísticas Empleo/Desempleo – Instituto Nacional de Estadística.6 Fuente: VAB Servicios Profesionales – Área de Estadísticas Económicas - Banco Central delUruguay.7 Fuente: VAB Servicios Profesionales – Área de Estadísticas Económicas - Banco Central delUruguay
4
4
las acciones de las asociaciones pueden, en primera instancia, beneficiar a sus
miembros, sus efectos sobre la eficiencia de mercado pueden ser variados.
Aunque las acciones de las asociaciones pueden ser en muchos aspectos pro-
competitivas, en tanto, por ejemplo, permiten a sus miembros educarse y
actualizarse, y facilitan la identificación de problemas específicos en relación a
sus servicios y su profesión; también pueden incentivar o apoyar prácticas
anticompetitivas y en particular conductas concertadas, en la medida en que se
establecen encuentros regulares entre competidores y pueden compartirse
informaciones relevantes desde el punto de vista competitivo. Aún en los casos
en que no se fije un arancel obligatorio, en tanto las asociaciones divulguen
información comercial relevante tanto en relación a honorarios o aranceles
actuales o futuros, como a costos, estas conductas podrían potencialmente tener
efectos anticompetitivos.
El estudio efectuado se centra en analizar las conductas de las asociaciones en
relación a la fijación de aranceles profesionales, de forma de evaluarlas según la
regla de la razón. Las prácticas que consisten en la fijación de una lista de
precios por bienes o servicios se encuentran dentro de las prácticas conocidas
como “facilitadoras”, en tanto facilitan acuerdos tácitos o explícitos entre los
competidores del mercado, en relación al precio.
Dentro de las prácticas facilitadoras se encuentran por un lado, aquellas que
facilitan acuerdos en relación a los principales factores de competencia entre
agentes del mercado, precios y cantidades; y por otro, las que facilitan acuerdos
respecto a otros factores, como es el caso de las restricciones a la publicidad.
5
5
2.1. Antecedentes internacionales
2.1.1. Comisión Nacional de Competencia de España
La CNC realizó un Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegios
profesionales, en el marco de su labor de promoción de la competencia,
reforzada por la Ley 15/20078. El ámbito de estudio es el de los servicios
profesionales que se ven afectados por regulaciones que restringen el libre
ejercicio profesional. Se analizan dos tipos de regulaciones o barreras:
i) Regulaciones que establecen barreras de acceso o de entrada. Son
aquellas que limitan la libre entrada en una profesión, al exigir el
cumplimiento de unos determinados requisitos para poder ejercerla.
Los requisitos que se analizan en el informe son de dos tipos: la
exigencia de titulación y/o la exigencia de colegiación. Las barreras de
entrada o acceso tienen como principal efecto, desde el punto de vista
de la competencia, la creación de reservas de actividad, es decir, de
mercados o actividades profesionales que quedan reservados a
aquellos profesionales que cumplan los requisitos de acceso, y
quedan totalmente cerrados al resto, que no podrán entrar a competir
en ese mercado.
ii) Regulaciones que afectan el ejercicio de las profesiones. Son aquellas
que regulan determinadas actuaciones a seguir en el ejercicio de una
actividad profesional o de una profesión. Se trata de regulaciones
relativas a precios, publicidad, etc.
El estudio señala que la Ley de Colegios Profesionales atribuye a los Colegios,
entre otros, el fin de “la ordenación del ejercicio de las profesiones”. Dicho fin
se traduce en las siguientes funciones, entre otras:
8 Fuente: Trabajando por la Competencia, Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegiosprofesionales. Comisión Nacional de la Competencia, España, 2008.
6
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• ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los
colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido
a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden
profesional y colegial;
• procurar la armonía y colaboración entre los colegiados, impidiendo la
competencia desleal entre los mismos;
• establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente
orientativos;
Según el estudio, la instrumentación de dicha tarea de “ordenación” se realiza
por los Colegios Profesionales, básicamente, a través de la aprobación de sus
Estatutos Generales, de los Estatutos de cada Colegio, y de sus normas internas,
en particular, el Código Deontológico u otro tipo de Códigos como el referido a
la Publicidad.
Los problemas detectados en el estudio se encuentran tanto en el ámbito de la
regulación del acceso a la profesión como en el ámbito de la regulación del
ejercicio de la profesión.
En lo que se refiere a la regulación del acceso a la profesión, las principales
restricciones se sitúan en la exigencia de una determinada titulación y/o la
exigencia de colegiación obligatoria. En la gran mayoría de los Colegios
Profesionales, en particular, los más tradicionales, como medicina, ingeniería,
arquitectura, abogacía, la ley que regula los Colegios Profesionales determina
que éstos sean obligatorios y, que estén ligados a una titulación. En otros
Colegios Profesionales la colegiación no es obligatoria. En cuanto a las
titulaciones, existen Colegios no claramente ligados a una o varias titulaciones
superiores concretas.
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Su principal efecto desde el punto de vista de la competencia es que generan
reservas de actividad en las que la competencia se limita a aquellos
profesionales que cumplan las condiciones de acceso. Tales condiciones solo
pueden estar justificadas por unos claros motivos de interés general que deben
ser explicitados, de tal forma que se justifique la necesidad y la
proporcionalidad de la regulación.
En lo que se refiere a la regulación del ejercicio profesional, el principal
problema se deriva del poder de auto–regulación que la legislación vigente
otorga a los Colegios Profesionales, lo que ha dado lugar a la aparición de
normas internas y conductas colegiales que han perjudicado la competencia
entre los propios profesionales de cada Colegio. Parte del origen del problema
se puede encontrar en la definición de los fines de los Colegios, al estar
combinando intereses corporativos, de defensa de los profesionales, con los
fines orientados a la protección de los consumidores.
La Ley de Colegios Profesionales contiene la posibilidad de que los Colegios
Profesionales establezcan baremos de honorarios con carácter meramente
orientativo. Esta posibilidad se introdujo en la reforma de 1997, como
“contrapartida” a la eliminación de la posibilidad de que los Colegios
establecieran honorarios mínimos obligatorios. “La Comisión Nacional de la
Competencia ha recomendado recientemente la eliminación de esta posibilidad,
reiterando que, como ya señaló el TDC en su informe de 1992, la fijación de
tarifas orientativas es lo que en términos de derecho de la competencia se
entiende por “prácticas conscientemente paralelas”, con efectos finales similares
a la fijación de precios. No se llega a establecer un cártel, pero los partícipes se
comportan todos de la misma forma, porque pueden razonablemente anticipar
cuál va a ser el comportamiento de sus competidores.”
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“En efecto, las recomendaciones de precios no sólo presentan ventajas
extremadamente dudosas, sino que son susceptibles de reforzar las
posibilidades de coordinación de precios entre las empresas instaladas en el
mercado. La Comisión Europea se ha hecho eco en varias ocasiones de este
enfoque. Así, en la Decisión 2005/8 de la Comisión Europea, por la que se
condenó al Colegio de Arquitectos Belgas por la inclusión en sus normas
deontológicas de baremos indicativos, se afirmaba que:
“(78) Conviene recordar, a título preliminar, la jurisprudencia constante según
la cual la fijación de un precio, incluso si es simplemente indicativo o
recomendado, afecta al juego de la competencia por el hecho de que permite a
todos los participantes prever con un grado razonable de certidumbre cual será
la política de precios que seguirán sus competidores, sobre todo si a las
disposiciones relativas a los precios indicativos se une la posibilidad de
controles y sanciones.”9
La publicidad es una herramienta fundamental de competencia para los que
están en el mercado y para los nuevos entrantes. En algunos casos, los Estatutos
y normas de los Colegios han incluido normas limitativas de la publicidad de
los servicios más restrictivas que las contenidas en la Ley General de
Publicidad. El Consejo de la CNC ha recomendado la supresión de las
restricciones colegiales a la libertad de publicidad.
En síntesis, el Consejo de la CNC considera que el ejercicio profesional se debe
apoyar en la libre competencia y que la regulación no debe restringir la misma
de forma innecesaria.
9 Trabajando por la Competencia. Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegiosprofesionales. Comisión Nacional de la Competencia, España, 2008, pág. 42.
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2.1.2. Comisión Europea
La Comisión Europea ha dado un impulso a las reformas en el sector de los
servicios profesionales, siendo su objetivo estudiar la regulación del mismo
para valorar si ésta es la más eficiente y la menos restrictiva de la competencia o
si existen regulaciones alternativas, que pudieran ayudar a incentivar el
crecimiento y a prestar mejor servicio a los consumidores. La Comisión ha
centrado sus análisis en seis profesiones: abogados, notarios, auditores/
contables, arquitectos, ingenieros y farmacéuticos.
Los informes y documentos más relevantes son, por una parte, el informe
encargado al Institute for Advanced Studies de Viena (IHS) y, por otra parte, la
aprobación por la Comisión de dos Comunicaciones: Informe sobre la
competencia en los servicios profesionales, en 2004, y Seguimiento del Informe
sobre la competencia en los servicios profesionales, en 2005. En todos ellos se
pone de manifiesto la importancia de los servicios profesionales para la mejora
de la productividad de la economía europea y los efectos negativos que las
excesivas o anticuadas regulaciones restrictivas de la competencia pueden tener
sobre los consumidores, reduciendo incentivos para que los profesionales
trabajen de forma eficiente, bajen los precios, aumenten la calidad u ofrezcan
servicios innovadores. Asimismo, la disponibilidad de servicios profesionales
mejores y más variados podría también aumentar la demanda, lo que a su vez
tendría un impacto positivo en la creación de empleo.
La Comisión no se opone a todo tipo de regulación ya que podrían existir
justificaciones de ciertas regulaciones en el sector. La Comisión anima a realizar
un esfuerzo conjunto para revisar la regulación existente y eliminar aquella que
no se encuentre justificada por motivos de interés público o por no ser
proporcionada y necesaria para la buena práctica de la profesión.
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Existe un claro impulso por parte de las instituciones europeas para que los
Estados miembros revisen la regulación de los servicios profesionales y realicen
las reformas necesarias por sus efectos negativos en la competencia y en la
eficiencia del sector. En efecto, la Resolución del Parlamento Europeo de
octubre de 2006 muestra su apoyo a la Comisión en sus esfuerzos por liberar al
sector de una regulación excesivamente restrictiva que perjudica a la
competencia. De esa manera, se busca beneficiar la economía de la Unión
Europea y a sus consumidores.
2.2. Resultados del estudio para las profesiones priorizadas
A partir de la consultoría contratada y de las respuestas obtenidas a los oficios
enviados a las distintas asociaciones profesionales, se ha podido obtener la
información que se detalla a continuación.
Siguiendo los antecedentes internacionales, los resultados que surgen del
estudio contratado se dividen en dos: i) Barreras a la entrada y acceso: titulación
y colegiación. La regulación del acceso a la profesión afecta a la competencia ya
que limita el número de profesionales que puede competir en una determinada
profesión. ii) Barreras al ejercicio de la profesión: fijación de honorarios, otras
limitaciones a la competencia
Respecto a las barreras a la entrada y acceso, del análisis del marco normativo
realizado por los consultores surge que: “En el Uruguay, son profesionales
universitarios aquellos que han obtenido un título profesional, entendiéndose
por éste la constancia expedida por la entidad competente de haberse
graduado. El título acredita haber cursado con aprobación los estudios
correspondientes a una carrera universitaria de grado en instituciones
universitarias.
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De acuerdo a la Ley Orgánica de la Universidad de la República del año 1958, -
Ley N° 12.549 modificativas y concordantes-, es la propia Universidad, en su
figura de ente autónomo, quien expide los títulos universitarios en función del
cumplimiento de los programas curriculares de cada profesión y el trámite
formal correspondiente.
No obstante, el Decreto-Ley N° 15.661 del año 1984 y sus decretos
reglamentarios 308/995 y 309/02, reconocieron la validez de los títulos
profesionales universitarios otorgados por las Instituciones Universitarias
Privadas, una vez que éstos sean registrados en el Ministerio de Educación y
Cultura.
Estas Universidades privadas han obtenido para su funcionamiento la
autorización del Poder Ejecutivo y una vez registrados sus títulos, tienen
idénticos efectos jurídicos que los expedidos por la Universidad de la
República, e independientemente de éstos.
Por otra parte, los títulos profesionales y certificados de estudio, expedidos por
Universidades o instituciones extranjeras de análogo nivel académico, podrán
ser revalidados o reconocidos por el Consejo Directivo Central de la
Universidad de la República. Por lo cual, los profesionales que posean títulos
habilitantes para el ejercicio de las profesiones liberales otorgados en el exterior,
pueden ejercer la profesión en nuestro país, con sujeción a los requisitos
pertinentes.”
El estudio señala que “No existe en nuestro país la colegiación obligatoria, con
excepción de los médicos que por la reciente Ley N° 18.591 de setiembre de
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2009 lograron la creación del Colegio Médico del Uruguay, una persona jurídica
pública no estatal, cuya inscripción en la misma es obligatoria para ejercer la
profesión en el territorio nacional.
Empero, sí existen asociaciones, agrupaciones y agremiaciones de profesionales,
las que muchas veces utilizan el nombre de “colegios” y poseen diversas
características, de acuerdo a la normativa que han establecido. Muchas de ellas
se encuentran autorregulados en tanto han incluido códigos de ética,
reglamentos internos y aranceles profesionales…”
Respecto a las barreras al ejercicio de la profesión, el estudio señala que en el
caso de los abogados, el Colegio de Abogados fija los aranceles profesionales,
aunque, según declaran los directivos del Colegio, los mismos son un marco de
referencia y se toman como una guía al momento de negociar los honorarios.
No existe ninguna sanción prevista para quienes no cumplen con los aranceles,
si bien existe la posibilidad de una sanción ética, es algo que se usaba en el
pasado y no actualmente. De acuerdo a lo informado por el Pte. del Colegio, a
fs. 18, “los abogados deben ajustar el cobro de sus honorarios a lo perceptuado
en el Arancel, sin perjuicio de que, por razones de delicadeza o cuando la
situación del cliente así lo aconseje, a juicio del abogado, pueden ser rebajados y
aún renunciados (art. 3º del Arancel).
Asimismo, el Código de Ética...establece que los honorarios profesionales se
ajustarán a los usos y costumbres del lugar de actuación...el abogado podrá
acordar con el cliente regímenes especiales de honorarios para casos concretos”.
En cuanto a los escribanos, la Asociación de Escribanos fija el “arancel oficial y
obliga al cumplimiento de los mismos. Según la Asociación de Escribanos, los
aranceles se revisan constantemente. El arancel es obligatorio y no se detectan
casos de incumplimiento. De acuerdo a lo expresado por la Asociación, a fs. 11,
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“las sanciones aplicables, según la gravedad de la falta y la eventual reiteración
o contumacia, son las previstas en el art. 53 del Estatuto: a) observación, b)
apercibimiento, c) censura y d) expulsión. Según las circunstancias, podrá
difundirse el fallo exclusivamente entre los asociados (con o sin expresión de
nombres y apellidos, previa determinación al respecto del sancionado).
En el caso del Colegio de Contadores, Economistas y Administradores, los
aranceles profesionales también se encuentran vigentes, siendo obligatorios
para sus asociados, aunque en este caso los aranceles se establecen como
honorarios mínimos y en general, operan como cifras de referencia. Según esta
asociación actualmente se aplican entre el 80% y 90% de los casos judiciales,
pero no en otros casos. Vale destacar que, según expresan el Pte. y el Sec. del
Colegio, a fs. 7, “En caso de violación de los aranceles, se debe denunciar por
una parte interesada (otro colega sea socio o no o cualquier cliente de un colega
sea socio o no) y se inicia un proceso según lo dispuesto en el Código de Ética.
No han existido casos recientes de denuncias en este sentido”. En particular, el
Código de Ética, aprobado el 13 de agosto de 2009, dispone que “Las
infracciones al Código de Ética y Conducta, pueden consistir en faltas leves,
graves o muy graves”, y que “Las sanciones por infracciones que se impondrán
al profesional podrán ser el apercibimiento, la censura, la suspensión parcial o
total de sus derechos sociales y la expulsión”.
2.3. Evaluación de las justificaciones por razones de eficiencia
2.3.1. La utilización de los aranceles por parte de entes previsionales y
el Poder Judicial
En el estudio realizado por los consultores se investigó la existencia de
eventuales razones de eficiencia que pudieran justificar la existencia de los
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aranceles. Un tipo de justificación tiene relación con la utilización de los
aranceles por parte de entes previsionales y el Poder Judicial.
La Comisión Directiva del Colegio de Abogados, en particular, expresa que los
jueces utilizan los aranceles como una guía en los casos que deben determinar
la condena en costas y costos y/o regulación de honorarios profesionales. En
cuanto al Colegio de Contadores, Economistas y Administradores, el estudio
encuentra que los aranceles nacen como necesidad de quienes trabajaban en la
actividad judicial, básicamente desempeñándose como peritos
El estudio indica las normas en las cuales está considerado el arancel. Por un
lado, la ley N° 15.982 (Código General del Proceso) en su artículo 498, al regular
el procedimiento Arbitral hace mención al arancel del Colegio de Abogados:
“Dictado el laudo, el expediente será remitido al tribunal a que se refiere el
artículo 494, en cuya oficina quedará archivado. Ante él podrán pedir las partes
el cumplimiento de lo resuelto, siguiéndose a tal fin el procedimiento
establecido para las sentencias en el Libro II de este Código.498.2 También ante
el mismo tribunal podrán pedir los árbitros la regulación de sus honorarios, los
que serán fijados tomando como base el arancel del Colegio de Abogados y de
acuerdo con el procedimiento de regulación de los honorarios de los abogados
y procuradores.498.3.”
Por otra parte, la ley 15.750 (Ley de Organización de los Tribunales) también
hace referencia al arancel: ”Artículo 144.- Los abogados podrán concertar con la
parte, los honorarios y la forma de pagarlos. Dicho acuerdo deberá ser probado
por escrito. Los honorarios generados en actividad judicial que no hayan sido
concertados, serán regulados, a petición de cualquiera de los interesados en su
cobro o en su pago., por el juez de la causa (artículo 31) el que, a tales efectos,
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tendrá en cuenta la importancia económica del asunto de acuerdo a los valores
de la fecha de la demanda de regulación, su complejidad, el trabajo realizado, la
eficacia de los servicios profesionales y, en cuanto corresponda, el arancel de la
asociación profesional vigente en el momento de presentarse la demanda de
regulación”
En relación al desempeño de los peritos en la actividad judicial, el Código
General del Proceso en su artículo 185 establece “Honorarios de los peritos-
“…En el peritaje solicitado por las partes se deberá consignar previamente, con
apercibimiento de tenerse por renunciada esa prueba, una suma adecuada que
fijará el tribunal para garantizar el pago de los honorarios y gastos, los cuales
serán fijados en la sentencia definitiva. Los honorarios de los peritos serán
regulados siguiendo el procedimiento previsto para la regulación de los
honorarios de los abogados, aplicando el arancel pertinente o, en su defecto, la
regla prevista en el artículo 1834 del Código Civil”. Este artículo del código
civil, hace referencia al ajuste de la retribución por un servicio en relación a un
precio de costumbre, para ser determinado judicialmente si hubiere duda.
Con respecto a los escribanos, el estudio señala que en la entrevista realizada,
éstos expresaron que existen referencias legales al arancel. La ley Nº 17.437 que
denominó Caja Notarial de Seguridad Social a la Caja Notarial de Jubilaciones y
Pensiones (creada por ley N° 10.062), en el artículo 29 establece: “El monto
imponible para las contribuciones de los sujetos pasivos está constituido por los
honorarios íntegros devengados a la fecha de la actuación notarial, de
conformidad con el Arancel Oficial de la Asociación de Escribanos del Uruguay
vigente a la fecha de promulgación de la presente ley o sus modificaciones que
impliquen exclusivamente la inclusión de actuaciones no previstas en el mismo;
ello, con total prescindencia de la renuncia o reducción de los mismos que esté
16
16
autorizado a hacer el escribano; los fictos complementarios; los sueldos o
salarios reales o fictos; los subsidios servidos por esta Caja y las asignaciones de
pasividad. A los efectos de las contribuciones de los escribanos en actividad, no
se tomarán en cuenta los aumentos del monto imponible de la materia gravada
o de las alícuotas aplicables del Arancel y sus modificaciones referidos en el
inciso anterior, sin perjuicio de las actualizaciones monetarias que
correspondieran”.
Al evaluar estas justificaciones, si bien es claro que tienen validez para fines
muy específicos, se puede concluir que no constituyen un argumento suficiente
como para mantener integralmente el sistema de aranceles. Existen varias
posibilidades para conciliar esos usos de los aranceles con prácticas de libre
competencia en los mercados de servicios profesionales.
Respecto a la utilización de los aranceles para la liquidación ficta de aportes a la
Caja Notarial, una posibilidad sería su sustitución por una liquidación sobre los
honorarios reales. Sin embargo, la liquidación sobre fictos tiene en este caso
ventajas desde el punto de vista de la administración tributaria. Una alternativa
sería mantener una tabla de honorarios únicamente a estos efectos
previsionales, sin carácter de arancel profesional, ya sea elaborada por la propia
Asociación o por la Caja Notarial.
Un razonamiento similar se puede hacer en relación a la utilización de los
aranceles por parte de los jueces, con una solución equivalente: la elaboración
de tablas de honorarios por parte de las asociaciones profesionales o por el
propio Poder Judicial.
La opción de utilizar tablas de honorarios para los mencionados usos presenta
algunos riesgos para la libre competencia, ya que podrían llegar a constituirse
17
17
en puntos focales de eventuales arreglos anticompetitivos. Sin embargo, y
evaluadas los probables resultados de eficiencia de las distintas opciones, esta
parece ser la más recomendable.
2.3.2. Otras justificaciones de eficiencia
Por otra parte, los distintos Colegios esgrimieron justificaciones a la existencia
de aranceles profesionales en las respuestas a los oficios librados por la
Comisión.
En la justificación de la existencia de los aranceles presentada por la Asociación
de Escribanos del Uruguay, al decirse que “Los profesionales se ven
beneficiados por la existencia de un Arancel, en la medida en que se establece
una remuneración para su trabajo que no es arbitraria ni queda sujeta a la libre
competencia en la cual los poderosos ganan y los débiles pierden sino, por el
contrario, honorarios que se establecen por las autoridades competentes en
atención a la actividad desarrollada, la cual, por su naturaleza, no debe ser
regida por las leyes del Mercado.”, se está planteando que este mercado estaría
exceptuado del ámbito de aplicación de la Ley Nº 18.159 en el mercado de los
servicios notariales sin citar ninguna norma que fundamente dicha excepción,
en el marco de lo establecido en el primer inciso del art 2º de la Ley Nº 18.159:
“Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre
competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de
interés general.”
Las justificaciones de la existencia de los aranceles expuestas por el Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay son las siguientes:
“Evitar la competencia desleal y dar un marco de referencia para el cobro de los
servicios profesionales.” y que “el arancel existe para que haya competencia
ordenada”. Estas justificaciones no son de recibo. Por una parte, en el marco de
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la Ley Nº 18.159 no puede considerarse que la competencia por precios entre
profesionales configure “competencia desleal” en ningún sentido. Por otra
parte, la justificación de proporcionar a terceros un “marco de referencia” de los
honorarios profesionales que facilite “la comparación de costos y servicios” no
es de recibo, puesto que sólo una parte de los costos por servicios es constante
para todos los profesionales, y a través de la imposición del arancel se iguala el
precio por los servicios prestados.
Por otra parte, para que un profesional tenga un “marco de referencia” de los
honorarios que se cobran en un cierto mercado no es necesario que existan los
aranceles. Por el contrario, es posible que cada profesional acceda a encuestas
de remuneraciones, como las que ya existen, en las que se describe la
distribución de remuneraciones efectivas que reciben sus colegas en el país. A
modo de ejemplo, se cita el tercer informe de avance del V Censo de Población
de la Caja Notarial del año 2009.10
Del mismo modo, el carácter que, según el Colegio de Abogados del Uruguay,
tendrían los aranceles difundidos por dicha agremiación como “pauta de
referencia”, “guía” o “parámetro” no elimina sus posibles impactos
anticompetitivos en tanto facilita conductas colusorias entre los profesionales.
10 V Censo de Población de la Caja Notarial, Tercer informe de avance, Rep.189/09, repartido para lasesión del 05/05/2009. Disponible enhttp://www.cajanotarial.org.uy/NOVEDADES/CensoInforme/V%20CENSO%203ER%20INF%20DE%20AVANCE_Web.pdf (acceso 17/11/10).
19
19
3. CONCLUSIONES
Independientemente de la variada casuística y la diversidad de sistemas de
colegiación y asociación de los profesionales, la existencia de aranceles o pautas
de remuneración y el diferente grado de obligatoriedad de las directrices
impartidas, se puede concluir que en general las asociaciones de profesionales
tienen aranceles que guían u obligan a sus afiliados y aún a profesionales
colegas que no están asociados a fijar sus honorarios profesionales de acuerdo a
las pautas que ellos establecen.
La existencia de los referidos aranceles constituye a juicio de los que suscriben
una recomendación que tiene por efecto restringir, distorsionar o impedir la
competencia, de acuerdo a la definición del Art. 2º de la Ley 18.159 de 20 de
julio de 2007: “...Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las
prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan
por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante...”. A su vez, en el art.4 de
la ley se prohibe expresamente “A) Concertar e imponer directa o
indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de
manera abusiva...J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a
través de asociaciones o gremiales de agentes económicos”.
Asimismo, se encuentra que la referida restricción, distorsión o impedimento
para la competencia no genera ganancias de eficiencia económica cuyo
beneficio sea trasladado a los consumidores. En efecto, las justificaciones que
han presentado algunas de las asociaciones de profesionales consultadas para
mantener los aranceles como tales no resultan de recibo y contradicen las
disposiciones de la norma cuya aplicación compete a este organismo, que es de
20
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orden público y se aplica a todos los mercados, con excepción de las
limitaciones establecidas por ley.
Por otra parte, a partir de las justificaciones relacionadas con los usos
legalmente establecidos de los aranceles como base para la liquidación de
aportes provisionales y de honorarios en procesos judiciales se considera que
podrían utilizarse tablas de honorarios con esos fines exclusivamente.
En virtud de todo lo expuesto, se concluye que las acciones de los referidos
Colegios y Asociaciones en relación a la fijación e imposición de aranceles
respecto a los servicios brindados a través del ejercicio liberal de los
profesionales, vulnera la normativa vigente en materia de promoción y defensa
de la competencia, y en particular, los arts. 2º y 4º, lit. A y J, de la Ley Nº 18.159.
Dr. Javier Gomensoro Ec. Sergio Milnitsky
Juncal 1355 apto. 802/803 – Montevideo - R.O.Uruguay – 598-2-9153202 – [email protected]
. Informe Nº 4 /011
Montevideo, 9 de febrero 2011.
ASUNTO ESTUDIOS SOBRE SERVICIOS PROFESIONALES.
I. ANTECEDENTES.
En cumplimiento de la Resolución Nº 87/010 dictada por la Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia el día 15 de Noviembre de 2010, el Colegio
de Abogados del Uruguay, la Asociación de Escribanos del Uruguay y el Colegio de
Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay, procedieron a evacuar la
vista que les fuera conferida.
Atento a lo manifestado por la Asociación de Escribanos del Uruguay (fs. 92 a
100 vto.) en el punto 5 de su escrito, que reza “..el Arancel Oficial de la Asociación de
Escribanos del Uruguay no es una mera norma interna sino que tiene fuerza y valor de ley
en sentido orgánico-formal, en tanto diversas normas de rango legal remiten a ella a
través de la técnica del reenvío.” (fs. 93 vto.) y a lo argumentado por el Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay (fs. ) en el capítulo VIII,
puntos 61 a 63 de su alegación afirmando que por aplicación del artículo 2º de la ley
18.159 “..., el Arancel es un ámbito excluido de la regulación de la LDC.”, dado que
“...completa e integra el contenido de las disposiciones legales que remiten a él, confiriéndole
así el carácter de fuente de ordenamiento estatal.”, citando como ejemplo a el artículo 185
del Código General del Proceso Comisión; la Comisión encomendó la elaboración de
informe técnico al respecto.
Juncal 1355 apto. 802/803 – Montevideo - R.O.Uruguay – 598-2-9153202 – [email protected]
Así a fs. 5 y 6, el Dr. Delpiazzo manifiesta “ello es así en tanto dichas normas se
valen de la llamada “técnica del reenvío”, por lo cual una fuente de Derecho nacional remite a
otra fuente no estatal (en este caso interno), confiriéndole así el carácter de fuente de
ordenamiento estatal. (ver Emilio Biasco.“ Apuntes sobre las fuentes de Derecho”, Facultad
de Ciencias Económicas y de Administración.) En este sentido, se ha señalado que “El arancel
pierde el carácter de mera norma interna, cuando a un orden profesional organizado, la ley le
atribuye una competencia normativa en la materia, tal como ocurre en Uruguay respecto de la
Asociación de Escribanos. En nuestro país el Arancel Oficial es fuente legal principal y
subsidiaria, y se encuentra dotado de valor y fuerza inderogable” – Pedro Ignacio Borrea
Brusain. Conflictos aparentes: La ley de Promoción y Defensa de la Competencia Nº
18.159 frente a la potestad de la Asociación de Escribanos del Uruguay respecto al
Arancel Oficial.”
II. ANÁLISIS.
La ley de orden público número 18.159 tiene por fin “....fomentar el
bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y
defensa de la competencia el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de
condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados.”, (artículo 1º de la norma
citada), determinando el legislador patrio que “Todos los mercados estarán regidos por
los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por
ley, por razones de interés general.” –art.2º.
El principio establecido por el legislador es la libre competencia como
mecanismo de protección de los derechos de los consumidores, el cual no reviste
carácter absoluto sino que se encuentra limitado ante el cumplimiento acumulativo
de dos extremos: existencia de una norma legal y razones de interés general.
Correspondería pues, desentrañar si dentro de “las limitaciones establecidas
por ley” a que refiere la norma en cuestión, quedan comprendidos los Aranceles que
actualmente regulan los honorarios de los Escribanos Públicos, Contadores,
Economistas y Administradores de nuestro país.
Según lo manifestado por Asociación de Escribanos del Uruguay, en escrito
presentado el día 8 de diciembre de 2010, el Arancel Oficial de esta Asociación
“constituye una limitación al principio de libre competencia establecida por ley por
Juncal 1355 apto. 802/803 – Montevideo - R.O.Uruguay – 598-2-9153202 – [email protected]
razones de interés general”, en el entendido de que el mismo, “...no es una mera
norma interna sino que, “tiene fuerza y valor de ley en sentido orgánico-formal, en
tanto diversas normas de rango legal remiten a ella a través de la técnica del
reenvío”, agregando que por tal hecho “El Arancel pierde el carácter de mera norma
interna”...., siendo por ende “...fuente legal principal y subsidiaria y se encuentra
dotado de valor y fuerza inderogable”.
Sabido es que, en algunas oportunidades, a la hora de redactar leyes, los
legisladores utilizan con frecuencia como técnica el reenvío o remisión a otras
normas jurídicas y no jurídicas, para dar solución a temas puntualmente precisos.
Dicha practica no resulta novedosa ni exclusiva de nuestro sistema, así Miguel
Carboné 1, frente al estudio de la misma, explica con acierto que “...Las remisiones o
reenvío deben emplearse solamente de forma “subsidiaria”, es decir, sólo en aquellos
casos en que sean indispensables para mejorar la simplificación del texto o cuando
por la propia naturaleza de la materia que se regula, sea imposible incluir en la ley
todos los extremos de su objeto de regulación.”
Como ejemplo de situaciones similares a la presente se puede citar el artículo
8º de la ley nº 16.753 (Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y
Portland) donde se establece que la elaboración de bebidas alcohólicas se realizará
conforme a las Normas UNIT, lo que no implica de modo alguno que las normas
UNIT pasen a tener rango legal. Dicho de otro modo, el legislador para dar
tratamiento y solución a situaciones específicas opta por remitir a normas de
conducta que no poseen rango legal, pero únicamente para esos casos
particularísimos.
Ese específico reenvío no dota a la norma “privada”de jerarquía legal. Como
señala Miguel Carboné – en obra citada - “...Una vez que el legislador decida hacer
una remisión” no puede dejar de tener presente, entre otras indicaciones: que “.... la
remisión no puede alterar las reglas de jerarquía y competencia o de reserva de la ley
que rigen para la propia ley y para el resto del ordenamiento...”.
1 Carboné, Miguel – Los objetos de las leyes, los reenvíos legislativos y las derogaciones tácitas: Notas de técnica legislativa. En Revista Jurídica. Boletín Mexicano de Derecho Comparado- Investigaciones Jurídicas UNAM.
Juncal 1355 apto. 802/803 – Montevideo - R.O.Uruguay – 598-2-9153202 – [email protected]
Por tanto, no compartimos el argumento sostenido por el prestigioso cuerpo
de Notarios, en tanto el mismo resulta contrario a toda lógica jurídica y cuya
aplicación podría alterar principios fundamentales del orden jurídico interno.
En cuanto a la referencia efectuada a casos de reenvíos en materia
internacional, entendemos que su aplicación producirá efectos únicamente con
respecto al conflicto concreto y destino de su aplicación, sin alterar en forma alguna
el orden jurídico interno.
El legislador fue extremadamente claro al momento de estatuir
específicamente las limitantes al principio de “libre competencia” exigiendo dos
extremos:
a) existencia de Ley, entendiendo por tal aquella norma que nace mediante el
estricto cumplimiento del procedimiento previsto en los artículos 133 y siguientes de
la Constitución de la República; y
b) que la referida ley sea dictada por “razones de interés general”.
En relación a este concepto, corresponde señalar que si bien el mismo no se
encuentra definido legalmente dentro de nuestro orden jurídico, cuenta con rango
Constitucional - artículo 7 de la Constitución de la República.
Doctrina y Jurisprudencia Nacional han ido elaborándolo sobre la base de que
el mismo constituye una limitante de derechos, la cual según el Dr. Carlos Delpiazzo
“...no puede fundarse en cualquier interés sino únicamente en el superior interés
general – que no puede ser el interés de un grupo o parte del colectivo social- ya que
debe ser ampliamente abarcativo, es decir, equivalente al bien común, entendido no
como una nueva suma de bienes particulares sino como “el conjunto de condiciones
de la vida social que posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias
que ellos forman, el logro más pleno de su perfección.” 2
Asimismo, como señala la doctrina nacional, la determinación del interés
general debe siempre estar enmarcada dentro de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, siendo dicho concepto de tal envergadura que “el intérprete no
tiene libertad para determinar que significa interés general sino que debe buscar el
sentido en el propio ordenamiento jurídico superior”.3
2 Citado por Alejandro Rey en Revista de Derecho Año VII No. XIII 2008,Delpiazzo, Carlos – Derecho Administrativo Uruguayo- Pag.7 3 Risso Ferrand, Marín – Algunas Garantías básicas de los Derechos Humanos- FCU, Pag.130
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Por tanto, no correspondería a un grupo o asociación, irrogarse la facultad de
calificar una norma como de interés general. En este sentido cuando la voluntad del
legislador es determinar que una disposición cuente con dicho carácter, de manera
expresa lo consigna; a modo de ejemplo ver leyes 13.181, 17.514, 17.775, 17.849,
18.104, entre otras.
A la luz de lo señalado, esta asesoría entiende que el argumento esgrimido
por la Asociación de Escribanos del Uruguay estudiado, no sería de recibo en
atención a que la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia resulta clara en
cuanto a que para que opere la limitación al principio de libre competencia, deberían
ocurrir las dos condiciones preceptivas: determinación por ley, por razones de interés
general.
En este caso se entiende que el Arancel Oficial vigente no es ley y no bastaría
la remisión al mismo que otras leyes efectúen para conferirle tal calidad.
En igual sentido debe apreciarse que las razones de interés general son
siempre establecidas por el propio legislador.
Todo lo cual resulta perfectamente aplicable a lo planteado por el CCEAU y
por tanto válido para refutar los argumentos esgrimidos por dicho Colegio.
Es cuanto corresponde informar sobre el punto solicitado.
Dra Mirta Morales Loulo Dra Alejandra Giuffra.
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INFORME No. 5/011
Montevideo 2 de marzo de 2011.
ASUNTO: SERVICIOS PROFESIONALES
El presente viene para informe técnico sobre los argumentos jurídicos
manejados en los escritos presentados por la Asociación de Escribanos del
Uruguay, el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del
Uruguay y el Colegio de Abogados del Uruguay .
Estas asesoras entienden que los argumentos jurídicos a considerar
serían los siguientes:
I- Los aranceles estudiados no son una mera norma interna sino que los
mismos tendrían fuerza y valor de ley en sentido orgánico-formal dado que
diversas normas de rango legal remiten a ellos a través de la técnica del reenvío
y que al completar e integrar las disposiciones legales que remiten a él, le
confieren el carácter de fuente de ordenamiento de derecho.
II- Existencia de un error en la motivación o fundamentación del acto, lo que
acarrearía la nulidad del mismo.
En cuanto al primer punto nos permitimos remitir a lo sostenido en el
informe No. 4 /011 de fecha 9 de febrero del corriente año.
En relación al punto II corresponde señalar que según lo dispuesto por
el artículo 124 del Dto. 500/991 todo acto de la administración deberá estar
motivado en cumplimiento del principio emanado del artículo 123 del mismo
cuerpo normativo.
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Como bien explicara el Dr. Felipe Rotondo Tornaría en “Manual de
Derecho Administrativo, 7ª Ed. Del Foro, pag.333- “...la administración dicta
el acto porque existe un motivo que lo provoca y para alcanzar un fin
normativamente delineado; el acto es, así, un medio cuyo contenido debe
basarse real y proporcionalmente en el motivo y debe ser razonablemente
apto para obtener ese fin.”
En el caso que nos ocupa claramente se aprecia la existencia y legalidad
del motivo en el que se basó la resolución cuestionada:
1) vigencia de norma de Nº 18.159, con la característica de ser una
norma de orden público, según lo dispone específicamente su artículo 1º y
por lo cual –conforme lo previsto por el artículo 11 del Código Civil su
aplicación no puede quedar librada a la voluntad de las partes1 - y
2) existencia de prácticas que podrían encuadrar dentro de las
enunciadas como “Prácticas prohibidas” por el artículo 4º de la ley 18.159.
La resolución por tanto esta motivada y cumple con su finalidad. Esto
es, la Comisión constatada la existencia de una presunta práctica
anticompetitiva (presupuesto de hecho) ejerce sus poderes jurídicos para
lograr la finalidad especifica que emerge de las normas que le atribuyen
competencia.
Esto es todo cuanto se tiene para informar.
Dra Mirta Morales Loulo. Dra Alejandra Giuffra.
1 Las normas de orden público cumplen con cuatro funciones: 1.- Garantía del consentimiento pleno 2.- Garantía de protección de la parte débil 3.- Coordinación 4.- Dirección a quien le interese las externidades contractuales desde la perspectiva de la organización jurídica económica del Estado; pues están destidas a mantener en un país del buen funcionamiento de los servicios púlicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes. Al respecto ver: Lorenzetti, Ricardo Luis – Consumidores, Ed. Rubinzal –Culzoni, Argentina 2006, pag.25 y Capitant – Vocabulario Jurídico, Ed. Depalma, Bs.As, pag. 405.
1
Informe Nº 7/011
Montevideo, 10 de marzo de 2011.
ASUNTO: SERVICIOS PROFESIONALES
1. INTRODUCCIÓN
En este Informe se analizan las opiniones y descargos presentados por el
Colegio de Abogados del Uruguay (CAU) y el Colegio de Contadores,
Administradores y Economistas del Uruguay (CCAEU) en relación al Proyecto
de Resolución acerca de los aranceles profesionales, sometido a su
consideración.
2. ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR EL CAU Y
EL CCEAU
Los argumentos presentados por cada Colegio han sido clasificados y
sistematizados para simplificar y ordenar su análisis.
2
2.1 Mercado relevante
i. De acuerdo al CAU, se omite un adecuado análisis del mercado
relevante. El mercado relevante no tiene barreras al acceso, el CAU
agrupa al 48% de los abogados, existe competencia de precios. (CAU fs
107.) De acuerdo al CCEAU, no es correcta la delimitación del mercado
relevante. Son muy escasas las situaciones en las cuales la ley exige
preceptivamente la intervención de un contador público, existe una
altísima posibilidad de sustitución de servicios contables. Y mayor en
las otras profesiones (CCEAU fs 122 - 123).
ii. La falta de consideración del informe por la Comisión hace que el
proyecto adolezca de vicios en sus motivos (CCEAU fs 123 - 124)
Este argumento no es de recibo. Como plantea el propio CCEAU en su escrito,
el informe de consultoría recoge las características principales de ambos
mercados y define el mercado relevante en cada caso, contemplando las
consideraciones expresadas por las asociaciones. El referido informe forma
parte de las presentes actuaciones.
Si bien la Comisión incorporó esos elementos en el análisis realizado, arribó a la
conclusión que la conducta realizada por los colegios es anticompetitiva por su
objeto, no debiendo proceder en esta instancia a la evaluación de los efectos.
2.2 Ausencia de posición dominante o amenaza creíble
iii. El CCEAU no tiene posición dominante: no existe colegiación
obligatoria, menos de la mitad de los contadores y menos del 10% de
economistas y administradores son socios. No existe amenaza creíble
de imposición del Arancel. (CCEAU fs 121, fs 127-128). El CAU agrupa
al 48% de los abogados. (CAU fs 108.)
3
La Ley de Defensa de la Competencia no sólo prohíbe el abuso de posición
dominante, como expresa CCEAU en su escrito, sino que también prohíbe
“todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas,
que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante” (art. 2)
Por lo tanto, la existencia de posición dominante no es una condición necesaria
para la ocurrencia de una práctica anticompetitiva. El estudio preparatorio que
llevó a cabo la Comisión respecto a los aranceles profesionales, no se centró en
el análisis de abuso de posición dominante, sino en prácticas facilitadoras de
acuerdos tácitos o explícitos entre competidores de ciertos mercados, en
relación al precio.
Es cierto, sin embargo, que una colusión entre actores marginales de un
mercado no sería relevante, por lo que importa analizar el peso conjunto de los
involucrados en la práctica. Una proporción cercana a la mitad de los
profesionales de cada mercado no resulta marginal, en ningún caso.
2.3 Inexistencia de efectos anticompetitivos
iv. La Ley dice que la práctica debe tener como efecto u objeto la
limitación de la competencia, y en este caso no se da ninguna de ambas
situaciones (CAU fs 113). El Arancel no es obligatorio, el CAU jamás
inició acción alguna contra agremiados que no lo respetaran, el Arancel
admite expresamente su reducción (CAU fs 110-112.). El CCEAU jamás
adoptó ninguna resolución sancionatoria de uno de sus integrantes por
algún eventual apartamiento de dicho Arancel (CCEAU 121). El
Arancel es sólo pauta de referencia, guía o parámetro (CAU fs 111).
4
Ambos colegios afirman que los respectivos aranceles no son obligatorios y que
en ningún caso se sancionó a los socios que no los respetaran. Este argumento
no es de recibo. En primer lugar, si ambas cosas son ciertas, la conclusión
inmediata es que los Aranceles y Códigos de Ética vigentes de ambas
instituciones (según lo publicado en los respectivos sitios web) incluyen normas
que están en contradicción con la realidad.
En particular:
CCEAU – Arancel
Art. 1º
“Los profesionales... deben ajustar el cobro de sus honorarios mínimos al
monto que surja de la aplicación de lo establecido en el presente arancel...”
CAU – Arancel
Art. 3º
“Los abogados tienen la obligación de ajustar el cobro de sus honorarios a lo
preceptuado en este Arancel. Sin embargo, por razones de delicadeza o cuando
la situación del cliente así lo aconseje, a juicio del abogado, podrán ser rebajados
y aún renunciados.”
Art 39º
“La Comisión Permanente del Arancel tendrá los siguientes cometidos:
...
D. Velar por el estricto cumplimiento de lo establecido en este Arancel de
Honorarios.”
A partir de estas citas queda claro que en ambos casos la intención recogida en
las normas vigentes es que los aranceles, aún con excepciones, sean de
cumplimiento obligatorio. Y en ningún punto de dichas normas se plantea la
5
utilización de los aranceles como meros puntos de referencia o de guía no
obligatoria. El único elemento disponible acerca de que el carácter obligatorio
de estas normas no se esté cumpliendo o no se haya cumplido en el pasado son
las propias declaraciones de los representantes de los colegios, contradictorias
con las normas escritas. No se ha presentado ni la Comisión conoce ningún
estudio objetivo al respecto.
En base a las normas de las asociaciones profesionales examinadas, es claro que
el objeto de dichas normas es establecer precios de cumplimiento obligatorio o
precios mínimos de cumplimiento obligatorio, según cada asociación. Y de
acuerdo al art. 2º de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia, las
acciones que tengan como objeto la restricción de la competencia, actual o
futura, son anticompetitivas, sin perjuicio de no se haya producido su efecto.
v. El proyecto de resolución no aplica la regla de la razón, no se incluye el
proceso de valoración (CAU fs 113.) El informe no constata la realidad
(CAU fs 115).
El proyecto de resolución sí aplica de la regla de la razón: luego de confirmar
que las normas que definen los aranceles tienen el objeto de limitar la
competencia, corresponde analizar posibles razones de eficiencia que los
justifiquen. La ley Nº 18.159 expresa en su art. 2 “a efectos de valorar las
prácticas, conductas, o recomendaciones indicadas…, el órgano de aplicación
podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan
ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y
empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas
alternativas y el beneficio que se traslada a los consumidores”. Por lo tanto, el
uso de la regla de la razón implica que las prácticas no son prohibidas per se
sino que son evaluadas en función de las restricciones que producen y de las
6
posibles ganancias de eficiencia que generan. Las ganancias de eficiencia
generadas por las prácticas deben trasladarse al consumidor y no debe existir
una alternativa que sea menos restrictiva de la competencia.
A partir de la información recogida en el estudio encomendado a los
consultores así como de la información recabada de las propias asociaciones de
profesionales por medio de los oficios librados, se evaluó la existencia de
eventuales razones de eficiencia, no encontrando ganancias de eficiencia
económica cuyo beneficio sea trasladado a los consumidores.
2.4 Efectos en el bienestar del consumidor
vi. El Arancel no perjudica al consumidor. El consumidor carece de los
conocimientos necesarios para poder por sí mismo estimar la justicia o
no de un determinado precio en relación a un determinado servicio.
Medidas que permitan ofrecer garantía al consumidor respecto del
precio del servicio ofrecido en relación a su calidad o complejidad,
función que el Arancel cumple a cabalidad, siendo una regla de
precios fijada por un tercero no interesado y ajeno a la contratación
determinada (CCEAU fs 127).
Este argumento no es de recibo. Si bien es claro que una situación en la que es
aceptable la fijación de precios, según la Teoría de la Regulación, es cuando
existe información imperfecta (esto es, los consumidores no tienen la capacidad
de evaluar los bienes o servicios que adquieren), ese no es el caso en relación a
los honorarios profesionales, por varias razones:
(a) Una parte de los clientes de los profesionales asociados a ambos colegios son
empresas pequeñas, medianas o grandes, con capacidad de evaluar los
7
servicios profesionales, en muchos casos por contar con profesionales
universitarios como empleados.
(b) Los servicios profesionales incluidos en los mercados relevantes para este
análisis pueden ser considerados “bienes de experiencia”, ya que una parte
importante de los clientes no los adquiere una sola vez sino en forma
repetida, lo que permite aprender tanto acerca de los servicios y la relación
con sus precios, como comparar calidades y precios ofrecidos por distintos
profesionales.
(c) Si, como afirma el CCEAU, lo central en los servicios profesionales es su
calidad y no su precio, lo que debería ser regulado es ese aspecto, como
sucede en el caso de los servicios de la salud o de los mercados regulados.
(d) En el caso de que se concluyera que los consumidores de un mercado dado
no son capaces de evaluar adecuadamente la calidad y/o precios de los
bienes y servicios que adquieren y que los errores que puedan cometer en
esas evaluaciones puedan tener consecuencias graves, según la Teoría de la
Regulación lo que correspondería es una regulación por parte del Estado, no
por una asociación de las empresas del sector (que no puede considerarse
como “un tercero no interesado”).
vii. Beneficio: mantenimiento de un nivel aceptable de calidad (CCEAU fs
127).
8
La espiral descendente precio-calidad que, según el CCEAU podría resultar de
precios libres en los honorarios profesionales, se basa en suponer que los
consumidores sólo se preocuparán por el precio de los servicios. Como se
plantea más arriba, aunque los consumidores no posean información perfecta,
las experiencias repetidas y la comparación entre profesionales les permitirá
llegar a un equilibrio satisfactorio entre calidad y precio, como sucede en la
mayor parte de los mercados.
2.5 Efectos en la eficiencia social
viii. El precio es un elemento no necesariamente esencial para la
competitividad de los servicios profesionales (CCEAU fs 125). Al
establecer pautas para la fijación de un precio mínimo por
determinado servicio se está asegurando que todos los profesionales
idóneos para prestar el mismo partirán de una base similar,
compitiendo luego en función del producto que ofrece, esto es, su
servicio (CCEAU fs 125).
ix. La existencia de un honorario mínimo ayuda también a la
sobrevivencia de nuevos competidores que recién ingresan al mercado
(CCEAU fs 126).
Este argumento no es de recibo. En un mercado no regulado, como es el caso de
los servicios profesionales, sólo el consumidor o usuario tiene las potestades
para definir qué atributos del producto o servicio que se le ofrece son relevantes
en la comparación entre distintos proveedores.
Por otra parte, sin perjuicio que no compete a la Comisión defender los
intereses de los competidores, es importante expresar que el argumento
esgrimido no es de recibo ya que un precio mínimo no necesariamente es
9
conveniente para los profesionales, si no que por el contrario podría perjudicar
a los profesionales jóvenes. La fijación de un precio mínimo puede conducir a
que un profesional joven dispuesto a prestar sus servicios por un precio menor,
quede excluido del mercado.
Claramente la fijación de un precio mínimo no es conveniente para los
consumidores, la mejora de cuyo bienestar es el objeto central de la Ley Nº
18.159. La fijación de aranceles profesionales mínimos o únicos y de carácter
obligatorio constituye una violación de la normativa de defensa de la
competencia al tener por objeto la limitación de la competencia en los mercados
relevantes a través de una concertación de precios de carácter abusivo resuelta a
través asociaciones gremiales.
x. El Arancel evita la existencia de precios predatorios, favoreciendo
también la competencia de esta manera, dado que permite un juego de
mercado transparente, donde los operadores ofrecen sus servicios
sobre bases razonables, compitiendo limpiamente. Los precios
predatorios constituyen además un importante menoscabo de la
dignidad de la profesión (CCEAU fs 125-126).
Este argumento no es de recibo. La práctica conocida como precio predatorio se
da cuando una empresa con suficiente poder de mercado aplica durante cierto
período, precios menores al costo como forma de desestimular la entrada de
nuevos competidores o estimular la salida de competidores actuales. El CCEAU
parece asimilar el precio predatorio a algún tipo de competencia desleal o
“indigna”, consistente en cobrar precios demasiado bajos. Nuevamente, en un
mercado no regulado, las empresas, en este caso los profesionales, tienen el
derecho de cobrar los precios que deseen mientras no los utilicen como
instrumento para excluir a otros del mercado. Si se diera el caso de que algún
profesional o conjunto de profesionales aplicara precios predatorios, por
10
ejemplo, con la finalidad o el efecto de excluir a competidores del mercado, la
forma de resolver la situación debería ser una denuncia ante la Comisión.
xi. El establecimiento de un Arancel pretende evitar el fenómeno de
concentración de los agentes del mercado en grandes firmas, al
asegurar un piso mínimo (CCEAU fs 126).
Este argumento no es de recibo. La Ley de Promoción y Defensa de la
Competencia consagra un régimen por el cual la Comisión tiene por función
defender los intereses de los consumidores y no los de los competidores. No
corresponde a la Comisión evaluar las consecuencias de las prácticas
comerciales en la estructura del mercado o en la situación de los nuevos
entrantes, salvo que se tratase de prácticas anticompetitivas. Si una gran firma
amplía su participación en el mercado a partir de la capacidad de trabajar con
costos y, por lo tanto, con precios menores a otros, ello no es anticompetitivo
según el art. 2º de la Ley 18.159. Y, como se expresó anteriormente, si se dieran
prácticas anticompetitivas el camino legal sería una denuncia ante la Comisión.
xii. El uso del Arancel por parte del Poder Judicial lo justifica (CAU fs 117)
(CCEAU fs 127).
Esta utilidad de los aranceles no los justifica como tales porque tal como
establece el art. 2º de la Ley 18.159, una práctica restrictiva de la competencia
podrá ser aceptada si es la única alternativa para obtener ganancias de
eficiencia que se trasladen como un beneficio al consumidor.
En el caso que se trata, que los jueces dispongan de datos acerca de los
honorarios profesionales se puede resolver de varias maneras diferentes a un
arancel: tablas de honorarios no arancelarias emitidas por los colegios,
11
encuestas de honorarios efectivamente cobrados (los únicos que serían
“efectivamente objetivos”), tablas de honorarios establecidas por el propio
Poder Judicial.
2.6 Otros
xiii. El uso de tablas autorizadas por el proyecto de resolución tendrá los
mismos efectos que el Arancel (CCEAU fs 129).
La Comisión reconoció en el proyecto de resolución este riesgo, pero en esa
instancia consideró que era necesario para no afectar las fuentes de información
de la Caja Notarial y del Poder Judicial acerca de los honorarios profesionales.
No obstante, en un nuevo análisis, se ha reconsiderado la conveniencia del uso
de esas tablas, lo que debería motivar la modificación de la resolución en tal
sentido, confiriendo vista del proyecto ya definitivo al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones y el Poder
Judicial.
3. CONCLUSIONES
En conclusión, los argumentos esgrimidos por las asociaciones de profesionales
no son de recibo:
(a) Las normas internas vigentes del CAU y el CCAEU definen aranceles
profesionales mínimos o únicos y de carácter obligatorio que constituyen
una violación de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia al tener
por objeto la limitación de la competencia en los mercados relevantes a
12
través de una concertación de precios de carácter abusivo resuelta a través
asociaciones gremiales.
(b) La existencia o no de posiciones dominantes por parte de los colegios
profesionales en los respectivos mercados relevantes no es una condición
necesaria para la evaluación de los aranceles como anticompetitivos.
(c) No se encontraron razones de eficiencia que justifiquen la existencia de los
aranceles, que impliquen una ganancia de eficiencia trasladada a los
consumidores. Los argumentos presentados acerca de los pretendidos
beneficios sociales de los aranceles no resultan aceptables desde el punto de
vista de la defensa de la competencia. En particular, no son aceptables
aquellos argumentos que se centran en la supuesta mejora de la situación de
los profesionales o de parte de ellos. Tampoco se considera la justificación
de los aranceles basada en la pretendida incapacidad de los consumidores
para evaluar calidades y precios de los servicios profesionales
correspondientes.
(d) En un mercado no regulado, como es el caso de los servicios profesionales,
sólo el consumidor o usuario tiene las potestades para definir qué atributos
del producto o servicio que se le ofrece son relevantes en la comparación
entre distintos proveedores.
(e) El único beneficio social que la existencia de los aranceles ha venido
reportando a la Sociedad es su uso por parte de integrantes del Poder
Judicial, aunque no es el único mecanismo posible para satisfacer esas
necesidades.
13
(f) En el caso que un profesional o conjunto de profesionales aplicara precios por
debajo de los costos, por ejemplo, con la finalidad o el efecto de excluir a
competidores del mercado, eso configuraría una práctica anticompetitiva y debería
ser denunciado ante la Comisión.
Ec. Sergio Milnitsky
Ricardo Olivera García Elías Mantero Mauri Juan M. Olivera Amato Atalívar Cal Fernández
Isabel Abarno Bernardo Amorín
Elsa Bruzzese María Inés Ferrari Aparicio Howard
Jimena Kuhar Lucía Grazioli Milburn
María Concepción Olivera Nicolás Paseyro
María Pía Paullier Agustina Pérez
Federico Rocca Temesio Alejandro Santi Estefan
Misiones 1424 Piso 2 - 11000 - Montevideo - Uruguay Tel. :(598) 2916 5859 - Fax:(598) 2916 5863
www.olivera.com.uy
Montevideo, 24 de mayo de 2012
Señores Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay Presente.- Atención: Cr. Luis González Ríos
Presidente De nuestra mayor consideración: De acuerdo a lo solicitado, cumplimos con enviar la presente con nuestros comentarios en torno a la Resolución de 8 de marzo de 2012 del Ministerio de Economía y Finanzas (en lo sucesivo “la Resolución del MEF”), relativa a la suspensión de la Resolución Nº 49/11 de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia de 10 de mayo de 2011, que había impuesto la instrucción obligatoria de derogación de los aranceles profesionales (en lo sucesivo “la Resolución de la Comisión). La Resolución del MEF en su parte dispositiva dispone “Suspéndase la Resolución Nº 49/11 de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia de fecha 10 de mayo de 2011, hasta tanto se dilucide la vía jurisdiccional”. Por ende, cabe colegir que la Resolución del MEF, al no hacer distinción alguna, suspende la Resolución de la Comisión en todos sus términos y respecto de todos los afectados, entre ellos el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay (CCEAU). Asimismo, informamos que la Resolución del MEF no nos fue notificada formalmente. Se ha tomado conocimiento público de la Resolución del MEF dado
2
que la misma ha sido incorporada por el Estado en su contestación de demanda en la acción anulatoria promovida por la Asociación de Escribanos del Uruguay (AEU) contra la Resolución de la Comisión, también sin previa notificación a ninguno de los colegios afectados. En cuanto a la acción de nulidad promovida ante el TCA por el CCEAU, consideramos que la misma debe mantenerse porque la Resolución del MEF no revoca la Resolución de la Comisión, sino que únicamente suspende la misma. Entendemos que la norma material relativa a la derogación imperativa del arancel profesional ha quedado suspendida, por lo que es razonable entender que hasta tanto esté en trámite la acción anulatoria promovida, el CCEAU podría publicar nuevamente el arancel, haciendo referencia a la Resolución del MEF. Quedamos a vuestra disposición por cualquier aclaración o ampliación que consideren necesaria. Saludamos a Uds. muy atentamente.
Ricardo Olivera García
