d04 fundamentos constitucionais_do_meio_ambiente_versao_final
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Curso de Pós-Graduação Lato Sensu a Distância
Direito Ambiental
Fundamentos Constitucionais do Meio
Ambiente
Autor: Rosana Siqueira Bertucci
EAD – Educação a Distância
Parceria Universidade Católica Dom Bosco e Portal Educação
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SUMÁRIO
UNIDADE 1 – O MOVIMENTO AMBIENTALISTA E A FORMAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL ........................................................................................................... 04
1.1 Conferências Mundiais ...................................................................................... 04
1.2 Princípios que regem o Direito Ambiental ......................................................... 10
1.3 Fontes do Direito Ambiental .............................................................................. 13
UNIDADE 2 – O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO ...................................... 16
2.1 Noções Propedêuticas ...................................................................................... 16
2.2 Direito Comparado e Constituições Brasileiras ................................................. 19
2.3 O Bem Ambiental na Constituição ..................................................................... 22
UNIDADE 3 - BENS AMBIENTAIS ......................................................................... 28
3.1 Conceito e Abrangência .................................................................................... 28
3.2 Classificação e Conteúdo .................................................................................. 32
3.3 Natureza Jurídica e o Ordenamento Jurídico Brasileiro .................................... 33
UNIDADE 4 – COMPETÊNCIA AMBIENTAL ......................................................... 36
4.1 Sistema de Competência Constitucional ........................................................... 36
4.2 Classificação e desdobramentos ....................................................................... 38
UNIDADE 5 – RESPONSABILIDADE AMBIENTAL .............................................. 42
5.1 Responsabilidade Civil ...................................................................................... 42
5.2 Responsabilidade Administrativa Ambiental ...................................................... 47
5.3 Responsabilidade Penal Ambiental ................................................................... 50
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 63
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Apresentação
A preocupação com a preservação do meio ambiente em geral já se tornou
uma constante em nossas vidas e tem permeado todas as Ciências, assim com as
jurídicas, que no caso de nosso País tem se mostrado ímpar e vanguardista no trato
da questão.
Por isso, de fundamental importância estudarmos a disciplina Direito
Ambiental dentro do contexto constitucional, notadamente porque nossa Carta Maior
estabelece regras e conceitos fundamentais para a sistemática legislativa ambiental.
Neste módulo, portanto, apresentaremos os principais comandos
constitucionais e a mudança mesmo que a Constituição Federal de 1988
estabeleceu nos conceitos pré-existentes ou aprimorou-os, produzindo verdadeira
fonte norteadora da efetividade das normas infraconstitucionais.
A partir desse estudo, possibilitaremos a compreensão e a aplicação de tudo
o mais que o legislador nacional criou em nosso ordenamento.
Bom curso!
Profª Rosana
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UNIDADE 1 – O MOVIMENTO AMBIENTALISTA E A FORMAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL 1.1 Conferências mundiais
As preocupações com as causas ambientais no Brasil não são novas e
embora possamos registrar que desde a década de 1930 havia sinais delas, foi
somente na década de 60 que ganharam força quando surgiu uma considerável
produção legislativa sobre o tema.
Claro que esta atenção ocorreu em razão do contexto internacional que
impulsionou os países a pensarem em políticas de alerta e de conscientização
centradas, num primeiro momento, na sobrevivência humana e do planeta e no
desenvolvimento sustentável, num segundo momento.
Todavia, o que muitos desconhecem é que o Brasil, por diversos aspectos,
teve papel de destaque nessa história, não só pela legislação vanguardista que
produziu, mas também por sua atuação nas duas grandes conferências promovidas
pela ONU.
Relata-se que na primeira delas, os nossos representantes, nas reuniões
preparatórias marcavam forte presença e mudaram os rumos de sua concretização,
mobilizando, inclusive, outros países nesse desfecho.
Ocorre que, nas décadas de 60 e 70, alguns eventos de caráter impactante
ao meio ambiente, despertaram no mundo os interesses não só pelos motivos de
suas ocorrências, seus reflexos e prejuízos, mas também pela característica de
serem danos não individualizados ou pontuais. Eram danos de dimensões maiores,
coletivos ou até difusos, cujos desdobramentos ultrapassaram fronteiras e limites
geográficos ou físicos.
Exemplos desses verdadeiros desastres ecológicos são o naufrágio do
Torrey Canyon em 1967, o vazamento de óleo no mar de Bhopal (Índia) por um
navio que percorria a região. Chamou a atenção o fato de este dano atingir
proporções maiores de que já se havia registrado e, lamentavelmente, causando
danos irrecuperáveis ao ambiente marinho (fauna e flora).
Além desse, outros registros históricos que merecem destaque, ainda que
posteriores, como é o caso de Chernobyl, na Ucrânia, onde não só os trabalhadores
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daquela usina nuclear, mas também os moradores do seu entorno e as gerações
futuras foram vítimas desta catástrofe.
Muitos outros fatos desta natureza serviram para motivar a Organização das
Nações Unidas (ONU) a desenvolver um estudo sério e criterioso para apurar esses
– pode-se assim dizer – fenômenos. Os exemplos acima são emblemáticos para
retratar o que vem a ser um dano sem fronteiras e o segundo, o que vem a ser um
dano que atinge presentes e futuras gerações.
De outra sorte, esses eventos consagraram a ideia de que suas causas
eram consequências da atividade humana e não fenômenos da natureza. Assim,
nasce a ideia do desenvolvimento sustentável, ainda que sobre uma visão
exclusivamente antropocêntrica.
A ONU, então, destina ao biólogo Maurice Strong a tarefa de elaborar um
estudo junto aos Estados, que analisasse os aspectos antecedentes e posteriores
aos já então chamados danos ambientais ou desastres ecológicos.
Nessa tarefa, Strong tem como foco pontuar, por óbvio, os aspectos
pertinentes a cada País, seja cultural, econômico ou político e como se disse,
averiguar as causas antecedentes ao fato e as medidas posteriores tomadas pelos
chefes das nações envolvidas.
Para tanto, ele chama representantes de cada Estado para, em momentos
diversos, lhe fazerem um relato pessoal e com o que vai recebendo de informações,
percebe a gravidade da situação.
Percebe que os danos ambientais não eram pontuais e sim frequentes,
assim considerados os danos aos recursos hídricos, ao solo, à fauna, à flora, ao ar
atmosférico, dentre outros – e a necessidade de se realizar um grande encontro
entre as nações para a troca de informações, porém, sobretudo, para lançar o alerta
de que o desenvolvimento a qualquer preço, ocorrido em alguns países de primeiro
mundo, gerara consequências desastrosas.
O Brasil mesmo, nessa mesma época e no início da década de 70, vivia
sobre a égide do desenvolvimento desenfreado, a qualquer custo, pois o paradigma
à época era o de grandes obras, construções, empreendimentos como sinônimo de
País desenvolvido. Bons exemplos sãos as construções de hidrovias, ferrovias e
estradas que se multiplicaram pelo País.
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Nasce, assim, a ideia de se realizar na ONU uma Conferência Mundial
voltada para equacionar o conflituoso binômio “desenvolvimento e preservação
ambiental”, em reuniões preparatórias que se iniciaram por volta de 1968 e que
resultaram na “Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente” de 1972 em
Estocolmo, na Suécia.
Como mencionado, nestas reuniões que antecederam a “Estocolmo/72” um
de nossos representantes salientou a preocupação de que os rumos tomados nas
discussões e ideias ali colocadas eram equivocados, uma vez que se reuniram ali
Países de realidades diversas como se assim não o fossem.
Ou seja, colocaram países desenvolvidos, em desenvolvimento e
subdesenvolvidos em uma situação igualitária, o que não seria salutar para os
objetivos almejados, já que os que haviam alcançado o modelo de desenvolvimento
da época, ainda que com um custo altíssimo; os demais, notadamente os segundos,
onde se situava o Brasil, queriam alcançar o mesmo paradigma e estavam, de fato,
nessa empreitada.
Para os organizadores, em razão dos registros feitos por Strong, a situação
era crítica e como resultado a Conferência deveria resultar em sanções chanceladas
por tratados a serem assinados e respeitados pelos participantes. Verdadeira
punição para os que dali em diante, causasse danos ecológicos sob a bandeira
desenvolvimentista.
Firmando seu posicionamento, o Brasil manifesta seu desacordo, ainda mais
pela desigualdade de tratamento que se estabelecia e, desta forma, angaria
adeptos, entre representantes do segundo e do terceiro grupos. Em bloco se
insurgiam contra os que comandavam os encontros e ameaçam com sua retirada
das reuniões e, via de consequência, da própria Conferência.
Strong, que era extremamente sensível a essas manifestações e sábio o
suficiente para entendê-las e concordar com as mesmas, gerencia o conflito e
sugere que o encontro produza um documento de alerta e de posturas a serem
seguidas. Este é o berço dos “Princípios Ambientais” tão difundidos ainda hoje.
Após a Conferência a expectativa era grande no sentido de que as causas
geradoras de danos ao meio ambiente – até então compreendido somente em seu
aspecto natural – não só diminuíssem como fosse aplacado pela adoção de medidas
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de desenvolvimento sustentável em todos os setores, além, é claro, da
sensibilização de todos.
Infelizmente não foi o que ocorreu. Passados alguns anos, os danos
ambientais não só aumentaram como se “diversificaram”, mostrando que não eram
somente a fauna e a flora, o ar e a água que mereciam atenção, mas também a
saúde, a cultura e o ambiente urbano.
Resultado disso tudo, novamente a ONU convoca através da Associação
Geral, a criação de uma Comissão presidida pela médica Gro Harlem Brundtland
para desenvolver um estudo profundo nos moldes do que antecedeu a Conferência
de 72 para identificar causas, medidas e características das novas ocorrências
prejudiciais ao meio ambiente, ao planeta e ao ser humano1.
Cabe registrar que esses fatos não tinham mais a feição de grandes
catástrofes – ou até tinham, mas acostumados com eles, não se dava a devida
importância. Ainda que coletivamente considerados, ou de massa, com prejuízos
socializados, tais danos se repercutiam em todas as esferas sociais como fatos
preocupantes para a sobrevivência humana e do planeta e, além disso, fatos que
interferiam na qualidade de vida das pessoas.
Brundtland adotou uma postura ativa, já que ao invés de receber os países,
ia até eles para averiguar “in loco” a característica peculiar de cada um deles na
“produção” desses danos. Obvio que também tinha a preocupação de registrar as
iniciativas positivas de combate à poluição, desmatamento, degradação, etc.
Por fim, passava muito tempo nas Nações escolhidas e ao final sua missão
produziu um documento que chocou o mundo na época, que ficou conhecido como
“Relatório Brundtland”, pela constatação de que tudo estava pior do que se
imaginava, pois nem as Nações haviam seguido a Cartilha Ambiental de Estocolmo,
nem haviam tomado quaisquer medidas positivas de enfrentamento à degradação
ambiental e acrescia-se a esse contexto o fato de que a sustentabilidade do Planeta
estava severamente ameaçada.
1 Brundtland era primeira ministra da Noruega e presidiu a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e composta por 21 participantes escolhidos a título pessoal(entre os quais se incluiria o Professor Paulo Nogueira Neto, na ocasião ocupante da Secretaria de Meio Ambiente do Brasil) o qual acabou por apresentar à AG da ONU, em outubro de 1987, o Relatório Brundtland, admirável síntese dos grandes problemas ambientais da atualidade, e um repertório de estratégias sugeridas para o seu equacionamento. (GUIDO, 2006, p. 73).
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Com a divulgação do relatório, todos perceberam que se não fossem todas
medidas urgentes o futuro da humanidade estava comprometido de tal forma que a
continuidade de nossa existência era objeto de dúvida. Por tais motivos é que, mais
uma vez a ONU decide pela realização de um novo encontro entre os países
signatários e, desta vez, a conduta a ser adotada será de alerta total, com medidas
sancionatórias radicais.
O Brasil, mais exatamente o Rio de Janeiro, é escolhido para realizar essa
segunda Conferência e ela de fato acontece em 1992, ou seja, exatos 20 anos após
Estocolmo. Desnecessário citar o papel de destaque de nosso país nessa reunião
mundial. Quem participou teve a oportunidade de assistir a um dos encontros
culturais de maior diversidade que já existiu e com uma motivação nobre.
Como dessa vez questões referentes ao patrimônio histórico, artístico e
cultural, ao espaço urbano construído, ao ambiente de trabalho, além de fauna e
flora, foram inseridos no contexto, o que se viu foi uma multiplicidade de gente,
povos, nações, reunindo desde pequenos grupos que existiam sua identidade até
cientistas e governantes de destaque internacional.
A “ECO/92”, como ficou conhecida foi um sucesso e como produto lançou
cinco documentos de extrema importância para o planeta e o homem tendo como
norte a “Qualidade de vida”, além de estabelecer a obrigatoriedade de se realizar
futuramente, mais exatamente após 10 anos, novo encontro com os mesmos
propósitos e também como forma de se averiguar a real aplicação das medidas e
práticas ali adotadas.
Resumidamente, podemos pontuar e explicar os documentos da
“Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento”, com
base nas informações trazidas pelo Embaixador Geraldo Eulálio (2002, p. 37-42).
a) Declaração do Rio sobre meio Ambiente e Desenvolvimento, com 27 princípios, ou seja, um a mais do que a Declaração de Estocolmo, ratificando os princípios anteriores, demonstrando, assim, que a 1ª Conferência ditou as regras corretamente, mas infelizmente não foram seguidas. Com esse documento, consagram-se as regras do direito ambiental internacional, dentre elas a soberania de exploração dos Estados e seus recursos naturais, porém, dentro dos ditames ambientalistas; a responsabilização ambiental; a elaboração e efetiva aplicação de legislação ambiental interna nos Estados. b) Agenda 21: verdadeira agenda de medidas a serem tomadas até a entrada do século 241 pela nações signatárias da Conferência
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com o intuito principal de diminuir a poluição de uma forma geral. Deveria ser adotada em todas as esferas administrativas e políticas dos países. c) Convenção sobre Mudança Climática: estabelecer normas para redução do lançamento do dióxido de carbono na atmosfera e de outros gases geradores do chamado efeito estufa, implicando desta feita, na redução de fontes poluentes (emissões industriais, exploração de petróleo, emissão por veículos automotores, dentre outros). d) Convenção sobre a Diversidade Biológica: para a preservação de espécies animais e vegetais em seu “habitat” natural e também para o aproveitamento de recursos da biodiversidade e seu patrimônio genético. e) Declaração de Princípios sobre Manejo de Florestas: verdadeiros postulados para a conservação e exploração das florestas, quase um acordo de cavalheiros.
Por fim, registramos a ocorrência de mais dois encontros de destaque no
contexto internacional e resultantes diretos da Conferência do Rio de 1992. Trata-se
da “Rio + 5”, ocorrida 5 anos após, em Nova York, com o objetivo de se fazer uma
análise geral dos resultados obtidos pelos países signatários na adoção de
documentos retro mencionados e a “Rio + 10” com o mesmo objetivo e também para
avaliar a adoção de outros documentos produzidos até então, a exemplo do
protocolo de Quioto aprovado em 1997, no Japão.
A “Rio + 10” foi realizada na África do Sul, na cidade de Johannesburgo e os
principais temas de destaque foram “o acesso à energia limpa e renovável, as
consequências do efeito estufa, a conservação da biodiversidade, a proteção e o
uso da “água, o acesso à água potável, ao saneamento e ao controle de substâncias
químicas nocivas” (GRANZIERA, 2009, p. 49).
Talvez, o principal comprometimento feito pelos países participantes tenha
sido o de reduzir pela metade a população sem acesso à água potável e ao
saneamento básico e isso deve ocorrer até o ano de 2015. E, mais recentemente, o
Brasil sediou novamente outra Conferência Mundial, denominada “Rio + 20”, que
pouco acrescentou no cenário atual.
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1.2 Princípios que regem o Direito Ambiental
A Conferência da ONU, como dito, ocorreu em 1972 na cidade de Estocolmo
e resultou dela um único documento, aclamado como “Carta de Princípios” ou ainda
“Declaração de Estocolmo”. Trata-se de um ato internacional contendo 26 artigos,
todos eles principiológicos, não sancionatórios, verdadeiras condutas éticas e quiçá
orientadoras de regulamentação interna pelos países signatários.
Destes artigos, até para fins metodológicos, pode-se afirmar que muitos se
ajustam formando um só princípio, outros completam, se explicam mutuamente. Não
é por outra razão que mundialmente criou-se, ao que parece, um parâmetro, uma
nomenclatura igualitária.
No Brasil, além de constatarmos essa mesma característica, é fato
encontrarmos esses princípios em nosso ordenamento jurídico, quer seja no âmbito
constitucional, que seja no âmbito infraconstitucional, como se observará mais
adiante. Mas, em resumo, traduzem-se pela necessidade de se criar a cultura do
desenvolvimento sustentável, com base na conscientização (sensibilização, como
preferem alguns) e educação ambiental, mediante medidas preventivas e
repressivas. Resumidamente, portanto, citamos alguns deles.
a) Princípio do Desenvolvimento Sustentável: princípio 13 da Declaração de Estocolmo/72 que afirmava que “a fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condições ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado na planificação de seu desenvolvimento de modo a que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente humano, em benefício da população”. “Na Declaração do Rio de 1992, a expressão desenvolvimento sustentável permeia todos os documentos correlatos. Repetem-se várias vezes a expressão, o que dá ênfase a ideia de que o desenvolvimento econômico deve, necessariamente, incluir a proteção do meio ambiente, em todas as suas ações e atividades, para garantir a permanência do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida humana, inclusive para as futuras gerações” (GRANZIERA, 2009, p. 53-54).
O Princípio do Desenvolvimento Sustentável está no texto constitucional em
destaque no caput do artigo 225, que determina ser direito de todos a garantia ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, que deve ser protegido e preservado
para as presentes e futuras gerações.
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b) Princípio da Prevenção (Precaução ou cautela) está inserido no Princípio 15 da Conferência do Rio/92 que assim prevê: “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos estados, de acordo com suas capacidades”. Quando houver a ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser usada como razão para proteger medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. “Na Conferência de Estocolmo/72, o princípio da prevenção tem sido objeto de profundo apreço, içado à categoria de megaprincípio do direito ambiental” (FIORILLO, 2011, p. 117).
Já o Princípio da Prevenção, além do caput do artigo 225 supracitado,
também encontra guarida nos incisos do parágrafo primeiro, de uma forma geral.
Especificamente, pode ser encontrado nos seguintes incisos:
Artigo 225, Parágrafo Primeiro: III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.
. O Princípio do Poluidor-Pagador, correspondente de certa forma ao Princípio
da Responsabilização, está previsto no capítulo do meio ambiente e recebeu
tratamento amplo pelo legislador constituinte, registrando-se, desde já, que se
adotou no nosso País a “tríplice responsabilização” para os danos ou ameaças de
danos ao meio ambiente.
c) Princípio do Poluidor Pagador: tendo como fundamento o 13º princípio da Conferência do Rio/92, diz o referido princípio: “Os Estados devem desenvolver legislação nacional relativa a responsabilidade e indenização das vítimas de poluição e outros danos ambientais”. Ainda em outro artigo, o 16º, este princípio vem esclarecido: “Tendo em vista que o poluidor deve em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais”. (SIRVINSKAS, 2010, p. 126).
Este tema – o da responsabilização ambiental – será objeto de estudo em
outra unidade neste material, todavia, cumpre esclarecer que o dano ou ameaça de
dano gera, por comando constitucional, a obrigatoriedade de se apurar a
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responsabilização civil, penal e administrativa, nos termos do parágrafo 3º do artigo
225.
Art. 225, parágrafo 3º: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
O Princípio da Participação, igualmente, está previsto no caput do artigo
225, já que impõe à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente
para as presentes e futuras gerações. Mecanismos de participação popular estão
dispostos em diversos diplomas infraconstitucionais, mas acreditamos que um dos
mais emblemáticos seja a realização das audiências públicas que antecedem, em
alguns casos, a aprovação pelo órgão ambiental, de empreendimentos, obras e
atividades consideradas lesivas, deixando que a manifestação popular ocorra antes
da concessão de qualquer licença ambiental.
d) Princípio da Participação: O princípio 10 da Declaração do Rio, de 1992, a propósito da participação comunitária na tutela do meio ambiente, estabelecer que ‘a melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados’. O princípio da participação comunitária que não é exclusivo do Direito Ambiental, expressa a ideia de que, para a resolução dos problemas do ambiente, deve ser dada especial ênfase à cooperação entre o Estado e a sociedade, através da participação dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental (MILARE, 2009, p. 833).
No âmbito constitucional, ainda, poderíamos citar o inciso XXXIII do artigo 5º
que garante que todos possam obter dos órgãos públicos, informações de seu
interesse particular, coletivo ou geral, o que se aplicaria à causa ambiental,
notadamente quando se quer conhecer sobre determinado empreendimento e seus
estudos prévios de impacto ambiental.
e) Princípios da Cooperação: “A Conferência de Estocolmo, 1972, estabelece, no que toca à cooperação, dois dispositivos, um tratando da cooperação, na efetivação da responsabilidade por danos, outro dando ênfase à necessidade de cooperação para ações conjuntas”. Fica explicitada no princípio 22 da Conferência a obrigação de criar regras de direito internacional visando facilitar a responsabilização e a efetividade das indenizações por danos que um Estado venha a causar a outro. Já o princípio 24, cuida das ações conjuntas, a serem desenvolvidas pelos Estados. Muitos dos princípios da Conferência do Rio, de 1992, tratam da Cooperação (Princípio 5, Princípio 7) (GRANZIERA, 2009, p. 59).
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A cooperação entre os povos está garantida em forma de princípio, no trato
de questões internacionais pelo nosso País, e tem como objetivo o progresso da
humanidade.
Como o presente estudo diz respeito à análise constitucional do meio
ambiente, deixamos de analisar as previsões infraconstitucionais sobre os princípios
norteadores, para evitar se entrar na seara alheia, porém, não são poucos os
diplomas que poderíamos citar que discorrem sobre esses princípios, e outros até
aqui não citados por questões metodológicas.
Tais princípios então deveriam ser seguidos e incorporados nas políticas e
nos ordenamentos dos Países signatários da “Convenção de Estocolmo/72” afins de
que a conscientização com relação ao respeito à natureza – para garantia da
sobrevivência da humanidade – efetivamente ocorresse. O Brasil cumpriu a tarefa,
ao menos no que diz respeito a inserir no arcabouço legislativo os princípios
norteadores do que hoje chamamos “Direito Ambiental”.
1.3 Fontes do Direito Ambiental
O Direito Ambiental surge em consequência deste histórico e se pauta nas
Conferências para traçar as regras internas do nosso País, solidificando os
princípios ali expressos e de certa forma reproduzindo-os em nossos textos legais,
em especial a Constituição.
O Direito Ambiental, portanto, fortalece-se e passa a ser considerado ramo
autônomo do Direito, após uma rápida passagem pelo Direito Administrativo.
Fortalece-se a tal ponto de logo se transformar não só num ramo autônomo como
também num dos temas mais produzidos pela doutrina, que auxilia nesse
fortalecimento.
Sabemos que para ser considerado um ramo autônomo, a matéria tem de
ter alguns requisitos bem estabelecidos, a saber:
a) Tratados e Convenções Internacionais sobre o tema.
b) Princípios próprios.
c) Legislação própria.
d) Costume.
e) Doutrina qualificada.
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E nisso se pautou toda a construção do Direito Ambiental, pois assim se
caracteriza hoje em nosso País. O Direito Ambiental brasileiro inspira-se em várias
fontes internacionais, tendo sido o Brasil signatário de todas as Conferências
Internacionais citadas inicialmente. Aliás, é nelas que se pauta para construir e
reproduzir os princípios norteadores da defesa do bem ambiental.
Esses princípios são encontrados em todo o texto constitucional, como se
verá mais adiante, e também de forma expressa em algumas leis
infraconstitucionais.
O arcabouço legislativo brasileiro é pautado nos princípios, como dito, mas
também tem aspecto bastante inovador e abrangedor, já que por muitas vezes o
legislador constitucional e infraconstitucional se antecipou à própria histórica da
construção do Direito Ambiental e conseguiu colocar na letra da lei aquilo que mais
tarde viria a ser regra de conduta adotada em outros países ou até em Tratados
Internacionais.
Podemos afirmar que não há um só bem ambiental, quer seja natural,
artificial, cultural ou do trabalho, que não tenha merecido proteção legislativa no
ordenamento jurídico brasileiro. A nossa jurisprudência é farta e encontramos
demandas das mais diversas naturezas, todas obviamente voltadas à defesa do bem
ambiental considerado em sua amplitude.
Por fim, quanto à doutrina, possuímos vastíssima quantidade de obras e
artigos de excelente qualidade, tendo sido nossos doutrinadores os que
conseguiram apresentar o Direito Ambiental de forma bem abrangente e,
igualmente, antecipando aquilo que se solidificaria mundialmente no futuro.
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Exercício 1
Quais os principais documentos elaborados por ocasião da Conferência
Mundial de Meio Ambiente realizada no Rio de Janeiro em 1992?
RIO + 20, Tratado de Princípios Ambientais, Agenda 21 e Biodiversidade em Tela.
RIO + 20, Agenda 21, Convenção sobre a Biodiversidade, Declaração de Princípios.
Agenda 21, Convenção sobre a Biodiversidade, RIO + 20, Declaração de
Estocolmo.
Declaração do Rio sobre meio Ambiente e Desenvolvimento; Convenção sobre
Mudança Climática; Convenção sobre a Biodiversidade e Agenda 21.
RIO + 20 e Agenda 21.
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UNIDADE 2 – O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO
2.1 Noções Propedêuticas
Preambularmente, a Carta Magna determina ser nossa Nação um exemplo
de Estado Democrático de Direito, o que corresponde à ideia de que se deve
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais com a observância da
soberania popular, o que se concretiza por alguns instrumentos, como o plebiscito, o
referendo e a iniciativa popular.
No artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF), temos garantido o direito
à VIDA. E dentro de uma interpretação sistemática e conjunta de todos os
dispositivos constitucionais, resta citar o artigo 225 que declara serem todos titulares
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo não só ao Poder
Público, mas também à comunidade participativa o dever de defendê-lo e preservá-
lo.
A CF/88, como é cediço, representou a transição entre o Estado Liberal e a
instalação do Estado Social e com isso, aquela centralização dos direitos no
indivíduo ficou ao lado da valorização do ente coletivo. Os chamados direitos sociais
foram valorizados, alçados a determinação constitucional e neles se insere o bem
ambiental. Também os direitos fundamentais, velhos conhecidos, foram confirmados
e ampliados, o que por óbvio incluiu o meio ambiente.
Já no primeiro artigo, o que pauta os princípios formadores da República
Federativa do Brasil, a Carta Magna de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana
como tema de relevância, vez que sem o respeito a ela, nossa República se abala.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (Grifo nosso).
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Sem dignidade não há que se falar em cidadania, qualidade de vida,
ambiente saudável, respeito ao ser humano e ao ambiente com o qual interage e
cumpre suas funções.
A ideia de que a vida digna deve ser um norte, não é de hoje e tem como
fundamento remoto a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10/12/1948 e
como fundamento próximo, as cortes constitucionais da atualidade, como as da
Alemanha, Itália, Espanha e Portugal (MENDES; COELHO; BRANCO; 2007, p. 143
e 144).
Vida digna é vida com qualidade. Vida com qualidade é vida sadia, sob o
ponto de vista do lazer, da saúde, da moradia, da educação, do trabalho, da
segurança, da previdência social, conforme determina o artigo 6º da CF/88, a saber:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A disciplina constitucional para a questão parte, então, desse pressuposto
da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III) e tem em foco os direitos sociais
garantidores dela (Art. 6º, caput).
Essa é a posição de alguns autores de destaque, que nos ensinam, nesse
sentido, o fortalecimento da base de estudo da disciplina constitucional voltada à
questão ambiental, como, por exemplo, Lenza (2007, p. 846), que afirma
“Buscaremos estabelecer um equilíbrio entre os direitos humanos, o direito ao
desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado
para as presentes e futuras gerações.
Desta forma, Mendes (et.al. 2007, p. 143-144), afirmam:
Com relação aos princípios do direito ambiental em sentido estrito, merece destaque – até porque, em certa medida, engloba os demais – o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, , que está expresso no caput do art. 205 da Constituição de 1988 – e serve de vetor para orientar as ações do Poder Público, definidas no § 1º desse preceito constitucional.
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E ainda:
A concepção “essencial à sadia qualidade de vida” reporta-se aos destinatários da norma constitucional, que somos todos nós. (..) Por conta dessa visão, devemos compreender o que seja essencial, adotando um padrão mínimo de interpretação ao art. 225 em face dos dizeres do art. 1º, combinado com o art. 6º da Constituição Federal, que fixa o piso vital mínimo. (...) E é exatamente por conta dessa visão que apontamos o critério de dignidade da pessoa humana, dentro de uma visão adaptada ao direito ambiental, preenchendo o seu conteúdo com a aplicação dos preceitos básicos descritos no art. 6º da Constituição Federal (FIORILLO, 2011, p. 650).
Cumpre registrar que o Brasil foi inovador, sobremaneira, se comparado com
outros países, no que tange à dedicação ao tema no âmbito constitucional. Na
verdade, se antecipou à própria história, pois enquanto o mundo ainda tentava
entender o que a Conferência de Estocolmo, de 1972, quis legar, nossos
governantes começaram a tecer a nossa Carta Maior e levaram em conta a
importância da questão ambiental em seu texto.
E o que é mais relevante, não pensou em dedicar capítulo próprio apenas ao
Meio Ambiente (Art. 225, parágrafos e incisos), mas sim se lembrar dele a todo
tempo, de forma sistemática e surpreendente.
Desnecessário dizer que quando da realização da Conferência do Rio, em
1992, o Brasil tinha muito a ensinar, notadamente em termos legislativos
constitucionais e infraconstitucionais.
Há quem afirme que fomos praticamente pioneiros e, com nosso exemplo,
alguns países reformularam a seu modo, suas Cartas Constitucionais, para fazer o
mesmo.
Segundo relato de Canotilho e Leite (2007, p.p 61-62), sob a influência de
Estocolmo, a preocupação com o meio ambiente foi inserida nas novas constituições
da Grécia (1975), Portugal (1976), e Espanha (1978). Em seguida, países como o
Brasil, fizeram o mesmo. Somente após a Conferência do Rio de Janeiro, em 1992,
outros países incorporaram a ideia em seus textos constitucionais.
O momento era propício, obviamente, pois ao término da Conferência de
Estocolmo, com uma participação ativa e de destaque dos nossos representantes,
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começamos a elaborar nossa Constituição que seria promulgada com a aclamação
popular, reflexo do movimento das “Diretas Já”.
Assim, a Assembleia Nacional Constituinte tinha diversos assuntos
importantes para se preocupar durante a elaboração do documento que resultaria na
nova fonte inspiradora do nosso novo País, mas não esqueceu a defesa e a
disciplina do Direito Ambiental. O fez com maestria, insistimos, pois se só tivesse, à
época, inserido o Capítulo do Meio Ambiente, estaríamos ainda assim sendo
inovadores. Mas o Brasil fez melhor, do início ao fim de seu texto encontramos a
lembrança para com o tema e, desta forma, se superou.
2.2 Direito Comparado e Constituições Brasileiras
Como registrado anteriormente, poucos países inseriram em suas
constituições a preocupação com o meio ambiente, logo após a Conferência de
Estocolmo, todavia, os que o fizeram, imprimiram as principais ideias resultantes
dela, tais como os conceitos de desenvolvimento sustentável, poluição e poluidor, a
ideia também de que caberia ao Estado a implementação de políticas públicas
nesse sentido e a participação ativa da comunidade para a preservação ambiental
para benefício das presentes e futuras gerações.
À exemplo, citemos o Art. 24 da Constituição da Grécia, que diz:
I) A proteção do meio ambiente natural e cultural consitui uma obrigação do Estado. O Estado tomará medidas especiais, preventivas ou repressivas, com o fim de sua conservação. Alei regula as formas de proteção das florestas e espaços com arborizados em geral. Está proibida a modificação da afetação das florestas e espaços arborizados patrimoniais, salvo se sua exploração agrícola tiver prioridade do ponto de vista da economia nacional ou de qualquer outro uso de interesse público.
Também o Art. 66 da Constituição de Portugal, que diz:
1. Todos tem direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; [...] c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento racional dos recursos
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naturais, salvaguardando a sua capacidade de remoção e a estabilidade ecológica.
O Art. 45 da Constituição da Espanha:
1) Todos tienen el derecho a disfrutar de um médio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservalo; 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, com el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defende y restaurar el médio ambiente, apoyándose em la inexcusable solidariedade colectiva; [...].
De forma mais tímida, até porque não tão influenciadas por Estocolmo, mas
talvez por discussões e encontros que a antecederam, Chile, Panamá e Iugoslávia
inseriram em suas Constituições referências ao meio ambiente e sua proteção.
A Constituição do Chile de 1972, segundo Milare (2009, p. 146),
Assegura a todas as pessoas um ambiente livre de contaminação, impondo ao Estado o dever de velar para que esse direito não seja transgredido; faculta-se ao legislador estabelecer restrições específicas ao exercício de determinados direitos ou liberdades, restrições essas tendentes à proteção do ambiente.
A Constituição do Panamá, de 1972, também estabelece o dever do Estado
para com o meio ambiente sadio e o combate à poluição.
Já a Carta da Iugoslávia, de 1974, garante ao homem um ambiente sadio,
com condições necessárias ao exercício desse direito garantidas pela comunidade
social. Dispões sobre a exploração do solo, das águas e de outros recursos naturais
(MILARE, 2009, p. 146).
A França, mais recentemente (2005), adotou a “Charte de l’environnement”
que expressamente traz o conceito do desenvolvimento sustentável, adotando ainda
os institutos do princípio da precaução e da diversidade biológica.
Registre-se também a Argentina, como nos ensina ainda Canotilho e Leite
(2007, p.p. 61-62), que em sua Constituição pós Conferência do Rio, publicada em
1994, inseriu de forma inequívoca as mesmas questões.
No que tange ao tratamento constitucional dado pelo Brasil ao tema, já
dissemos que, sob a influência de Estocolmo/72, nossa Constituição atual veio
recheada de previsões e comandos sobre a matéria, todavia, há que se verificar se
anteriormente nada ou muito pouco havia sido feito nesse sentido.
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Segundo Milare (2009, p. 147), ainda, a Polônia, por meio de Emenda
Constitucional, em 1976, dedicou proteção aos elementos naturais e atribui aos
cidadãos o direito de usufruir de um ambiente natural e o dever de defendê-lo. Na
Constituição da Argélia (1976), há menção a uma política de ordenamento do
território, do ambiente e da qualidade de vida. Na Carta Chinesa (1978), há proteção
do meio ambiente e dos recursos naturais por incumbência do Estado, que deve
tomar medidas de prevenção de combate à poluição. Por fim, cita o autor a Carta do
Peru, de 1980, também como documento que reforça o meio ambiente saudável e
ecologicamente equilibrado como garantidor do desenvolvimento sustentável, tendo
o Estado como responsável pela prevenção e combate à poluição ambiental. Na
mesma linha, seguem as Constituições de El Salvador (1983), da Guatemala (1985)
e do México de 1987 (MILARE, 2009, p. 147).
Feitas essas considerações, passemos a análise do histórico Constitucional
brasileiro acerca da proteção ambiental, anteriormente à CF/88.
De fato, nenhuma constituição brasileira anterior fez referência expressa à
proteção do meio ambiente, da qualidade de vida, ou ainda dos recursos naturais.
Se quiséssemos destacar algum dispositivo que se relacionasse, ao menos, com o
tema, o faríamos somente a partir da Constituição de 1934. As anteriores,
Constituição do Império de 1824 e Constituição Republicana de 1891, em nada
contribuíram efetivamente.
A Constituição de 1934 dedicou proteção às “belezas Naturais, ao
patrimônio histórico, artístico e cultural; conferiu à União competência para a
exploração dos recursos naturais”. A Constituição de 1937 segue a mesma linha. Já
a Constituição de 1946, modifica apenas a proteção desses bens, relegando-os ao
‘Poder Público’, de forma genérica. Na Constituição de 1967, há previsão de amparo
à cultura como dever do Estado e de proteção especial pelo Poder Público dos
“monumentos e paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas”. A
EC/69 somente inova ao inserir o vocábulo “ecológico” em seu texto (MILARE, 2009,
p. 147).
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2.3 O Bem Ambiental na Constituição
Como vimos no início do presente estudo, o bem ambiental tem natureza
difusa e essa concepção está na Constituição. Lembrando os ensinamentos
doutrinários, sabemos que os chamados direitos difusos e coletivos surgiram para
atingir uma categoria de bens e interesses que não pertenciam nem ao Direito
Público e nem ao Direito Privado. Eram bens que estavam desprotegidos porque,
justamente, ainda não se havia disciplinado a sua tutela, o que começou com
Cappelletti e outros autores.
Nessa linha, citemos Mazzilli (202, p. 44), doutrinador nacional, que sobre o
tema discorre:
Entre o interesse público e o interesse privado, há interesses metaindividuais ou coletivos (lato), compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas. São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam a constituir interesse público.
E ainda Mariz de Oliveira, apud Smanio (2000, p. 11).
A sociedade em que vivemos é totalmente diversa das sociedades de séculos passados, havendo nela interesses e direitos que não se enquadram com precisão entre os de natureza individual e os de natureza pública. A verdade é que há interesses e direitos que não pertencem nem ao indivíduo e nem ao Estado, mas cuja existência é inegável. Situam-se eles, na realidade, entre ambos, pertencendo a grupos, categorias de indivíduos, enfim a grupos ou formações intermediárias, os quais, ante algumas liberdades fundamentais que são outorgadas pela própria Constituição, julgam-se com direito à tutela jurisdicional.
A Carta de 1988 reconheceu a existência dos direitos difusos e coletivos de
forma expressa em dois dispositivos, a saber:
Art. 5º, inciso XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (Grifo nosso).
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Percebemos nitidamente que paralelamente ao particular, prevê o legislador
a existência de um interesse que é coletivo e outro que é difuso (geral).
De forma mais contundente, outro dispositivo nos garante o reconhecimento
constitucional da existência dos direitos difusos e coletivos, qual seja:
Art. 129, inciso III – São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Inegável, portanto, que o constituinte quis trazer para o novo ordenamento
jurídico esse tertium genu de bens e interesses que estavam sendo moldados pela
doutrina e, em seguida, seriam conceituados em nossa legislação infraconstitucional,
qual seja, o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, incisos I e II.
A título de registro, cumpre citar que a primeira lei a trazer a expressão
“difusos e coletivos” para o nosso ordenamento foi a Lei da Ação Civil Pública em
seu texto original, no artigo 1º, inciso IV. Todavia, este foi merecedor do veto
presidencial que o considerou muito vago à época, sem limites também, afirmando
que caberiam interpretações variadas ao conceito jurídico que ainda estava
indeterminado.
Sendo assim, quando a lei entrou em vigor, em 1985, o inciso IV estava sob
a incidência do veto e, portanto, estava fora do ordenamento. Com o advento da
Constituição Federal de 1988, passamos a ter o reconhecimento dos direitos
coletivos e difusos, mas ainda carecíamos de uma conceituação, a fim de evitar a
insegurança jurídica, pela falta de limites ao seu conteúdo. Coube ao Código de
Defesa do Consumidor, como já se afirmou, exercer essa função anos após a CF/88.
No atual sistema de proteção jurídica ao meio ambiente, do ponto de vista
material, estamos bem servidos, já que a Constituição dá o comando e a legislação
infraconstitucional – que é farta – complementa. Do ponto de vista processual, o
mesmo se processa, vez que a Constituição prevê os instrumentos de tutela coletiva
e a legislação infraconstitucional, mais uma vez, cumpre seu papel.
Assim, todos os recursos ambientais merecem guarida em nosso
ordenamento e os diplomas citados no início deste trabalho são só uma pequena
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amostra de que em nosso País, qualquer bem ambiental está devidamente protegido
por lei.
Quanto aos instrumentos, além de trazer para o âmbito constitucional todas
as espécies de ação coletiva, fez com que as ações já regulamentadas antes do
advento da Constituição fossem por ela recepcionadas, exceto, é claro, pelo Código
de Defesa do Consumidor.
Nas palavras de Rosa Maria Nery (1996, p.23), em obra percursora daquilo
que se diria mais tarde a respeito da defesa processual dos bens ambientais,
reproduzimos:
Queremos, pois, dizer que, em face da existência de três diferentes categorias de bens no nosso ordenamento jurídico - público, privado e difuso - já não é mais possível usar do aparato de processo individual-liberal para tutelar os bens difusos, principalmente pelo fato de que já existe, no nosso ordenamento processual civil, uma regra determinante que obriga a utilização de um sistema processual coletivo, quando se tratar de um direito coletivo lato sensu.
Destarte, regula a defesa do meio ambiente, a sistemática imposta pela
Constituição, pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e a Lei da Ação Civil
Pública, sem esquecermos a lei consumerista.
A doutrina mais uma vez ensina. Nesse sentido o mestre Nelson Nery,
citado por Fiorillo (1996, p. 100), diz:
A tutela em juízo dos direito difusos e coletivos do consumidor está regulada no CDC, 81 a 104. A defesa judicial dos demais e interesses difusos e coletivos se faz pelos mecanismos da LACP, aos quais se aplicam as disposições processuais do CDC (art. 117, LACP, art. 21),o que implica na observância dos conceitos legais de direitos difusos e coletivos do CDC,81,parágrafo único, I e II.
Poderia ser objeto de discussão jurídica (de fato já o foi) a menção que a
constituição faz no caput do artigo 225, referindo-se ao meio ambiente como “bem
de uso comum do povo”, o que nos remeteria – equivocadamente – à leitura do
artigo 99, inciso I do Código Civil em vigor. Neste, bem de uso comum do povo é
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bem público. Naquela e nos demais diplomas, bem ambiental é coletivo, difuso,
terceiro gênero de direitos, ao lado do público e do privado.
A correta interpretação é a de que ao referir-se a “bem de uso comum do
povo” o legislador não quis tratar o bem ambiental, no caput do artigo 225, capítulo
do meio ambiente, dentro do aspecto do direito de propriedade, como o faz a
legislação civilista.
A menção refere-se à necessidade de entendermos o meio ambiente como
um bem a ser preservado para as presentes e futuras gerações e a todos
pertencentes.
Sob o enfoque civilista, a questão se traduz na possibilidade de se usar, fruir
e gozar daqueles bens que são particulares ou públicos. No enfoque constitucional,
jamais pretendeu o legislador tratar o bem ambiental como um bem disponível.
Definitivamente, não. O bem ambiental é indisponível!
E esse entendimento não é adstrito aos jurisambientalistas. É também o
posicionamento de renomados constitucionalistas e da jurisprudência.
Passemos à análise:
Outra inovação trazida pelo caput do dispositivo foi a caracterização do meio ambiente como ‘bem de uso comum do povo’, termo presente no Código Civil de 1916 (arts. 65 e 66). Mas o sentido atribuído à expressão pelo constituinte não é o mesmo do direito privado, porque se criou um tertium genus, ou seja, um bem que não é público, nem particular. Essa terceira espécie de bem denomina-se ‘bem ambiental’ (BULOS, 2007, p. 1403).
Além desse dispositivo, outro que merece estudo aprofundado é o artigo 20
da Carta Magna que relaciona os bens pertencentes à União e dentro deste rol,
alguns são recursos ambientais e, portanto, devem ser estudados à luz do que até
agora foi dito, ou seja, são bens de natureza difusa, não são bens públicos porque
pertencentes à União.
Na verdade, o dispositivo traça bens que merecem ser geridos pela União,
embora a titularidade dos mesmos seja coletiva. Sendo assim, são bens da União,
no sentido de serem por elas geridos e merecerem especial atenção, os seguintes:
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Art. 20. São bens da União: (...) II – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no ar. 26, II; (...) VI – o mar territorial; (...) IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Percebemos, pela leitura, que os bens ali elencados, cujo titular é a
coletividade, merece especial atenção e cuidado no seu gerenciamento por parte da
União.
Em resumo, o que queremos afirmar é que os bens de qualquer natureza a
todos pertencem, posto que difusos e, no caso ambiental, englobam os chamados
bens de aspecto natural, cultural, artificial e do trabalho. Tal fato, porém, em nada
obstaculiza a possibilidade do Estado ou do particular estar, em determinados
momentos e circunstâncias, no papel de gestor ou administrador de tais bens.
No momento em que são afetados, estes bens interessam a todos e a cada
um cabe “chamar a si” - se assim podemos dizer - o direito constitucional em tê-los
preservados, sempre em vista do bem-estar e da qualidade de vida, e o dever de
exercer tal direito através dos instrumentos apontados em nosso ordenamento,
como a Ação Civil Pública ou Ação Popular, dentre outros.
Vejamos a opinião de Mirra (apud MILARE, 1995), num texto nomeado
“Limites e Controle dos Atos do Poder Público em Matéria Ambiental”.
Verifica-se que o meio ambiente teve seu regime jurídico especificado na Constituição Federal como bem de uso comum do povo, o que significa lhe ter sido dada a qualificação jurídica de um bem que pertence à coletividade. O meio ambiente não integra, por via de consequência, o patrimônio do Estado, sendo para este um bem indisponível, cuja preservação se impõe em atenção às necessidades das gerações presentes e futuras. Em matéria de meio ambiente, portanto, o Estado
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não atua jamais como proprietário desse bem, mas, diversamente, como simples administrador de um “patrimônio” que pertence à coletividade no presente, e que deve ser transferido às demais gerações do futuro.
Acrescentamos, todavia, com maior destaque, que ainda dentro da
compreensão constitucional, todos esses bens devem ser titularizados em função do
que dispõe o artigo 225, ou seja, “ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”,
observado o Princípio do Desenvolvimento Sustentável.
Para nós, assim como a propriedade só é compreendida pelo cumprimento
de sua função social, os bens difusos só podem ser entendidos em razão de sua
utilização e apropriação equilibradas, de forma a garantir sua preservação para as
presentes e futuras gerações.
Consideramos, pois, que o conceito de propriedade não é absoluto,
conforme testamentos de outros juristas; não será também absoluto em relação aos
bens difusos; reforçada pelos atuais preceitos constitucionais.
Exercício 2
Assinale a alternativa correta:
A Constituição Federal de 1988 não reconheceu a existência dos chamados direitos
coletivos e difusos, apenas deu a eles proteção de forma indireta.
A Constituição Federal de 1988 reconheceu a existência dos chamados direitos
coletivos e difusos e deu a eles proteção de forma indireta.
A Constituição Federal de 1988 reconheceu a existência dos chamados direitos
coletivos e difusos e deu a eles proteção de forma direta.
A Constituição Federal de 1988 não reconheceu a existência dos chamados direitos
coletivos e difusos e também não deu a eles proteção alguma.
A Constituição Federal de 1988 reconhece a existência apenas dos chamados
direitos metaindividuais de forma expressa.
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UNIDADE 3 – BENS AMBIENTAIS
3.1 Conceito e Abrangência
O Bem Ambiental, objeto de estudo do Direito Ambiental, reveste-se de
características peculiares e transdisciplinares, se assim podemos afirmar, no sentido
de significar a sua natureza jurídica e abrangência, respectivamente. Característica
peculiar, porque retrata a existência de uma nova categoria cuja natureza jurídica
escopa a antiga dicotomia público-privado, tão clássica do direito.
Arriscaríamos afirmar que foi o estudo do bem ambiental que desencadeou a
percepção de que aquela dicotomia não servia mais para os novos direitos, bens e
interesses.
Tal percepção se dá não só pelo que acreditamos hoje com base na doutrina
mais qualificada, mas com base mesmo no texto percursor dessa ideia, tido como
marco histórico no desencadear dessas ideias, do jurista italiano Mauro Cappelletti.
(1977).
Não era mais possível solucionar litígios apegados à velha concepção de cada indivíduo poderia ser proprietário de um bem. Ou pro outro lado, se o bem não fosse de apropriação, que ele seria gerido por uma pessoa jurídica de direito público interno, de modo que a tutela de valores como a água, o ar atmosférico, o controle de publicidade enganosa e abusiva, a saúde, etc, também caberia a esse mesmo gestor, que seria responsável tanto pela administração dos bens como pela tutela desses valores, caso sua gestão fosse defeituosa. Por evidência isso representava um absurdo.
Surgem assim os chamados bens de uso comum do povo (SIRVINSKAS,
2010), ou transindividuais (FIORILLO, 2011), coletivos “latu sensu” (PIVA, 2000) ou
ainda difusos. Transdisciplinaridade porque, para seu estudo, indispensável o auxílio
de outras ciências para nos fazer compreender sua extensão, seu conteúdo e seu
significado.
O bem jurídico protegido aqui é o meio ambiente e como tal tem abrangência
ampla. A doutrina e a legislação brasileira primam em apresentar seu significado e
uma classificação que, para fins metodológicos, tem sido a mais eficaz, inclusive
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incorporada em nossa legislação, desde a Constituição Federal, como
demonstraremos mais à frente.
Para Rui Carvalho Piva (2000, p. 114), “bem ambiental é um valor difuso,
imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza
ambiental”.
O bem ambiental, ou melhor, o meio ambiente juridicamente protegido
recebe em nosso ordenamento jurídico tratamento ímpar e tem seu conteúdo
definido em lei, a saber: “Artigo 3º, inciso I - meio ambiente: constitui o conjunto de
condições, leis, influencias e interações de ordem física, química e biológica, que
permite, abrigar e reger a vida em todas as suas formas” (COLEÇÂO SARAIVA,
2009).
Deste conceito se extrai a extensão do conteúdo protegido pela nossa
legislação e sua adequação com o que mundialmente se concebeu.
A Carta Magna de 1988 também utiliza a nomenclatura “meio ambiente”, o
que para alguns é redundante, dedicando capítulo próprio à questão e a atualidade
daquela lei é tamanha que mesmo anos depois foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988, regulamentando mesmo o artigo 225.
A palavra MEIO AMBIENTE desperta várias conceituações que decorrem de
sua característica própria - a multidisciplinariedade, posto que cada ramo do saber,
ao defini-lo, acrescenta-lhe novo atributo.
Para o Direito, a doutrina tem caracterizado o MEIO AMBIENTE como o
conjunto de elementos que tanto abriga aspectos de caráter natural, artificial, cultural
quanto de relações do trabalho.
É importante esclarecermos que estes aspectos não significam uma
repartição do ambiente como um todo, mas sim o desdobramento que o mesmo tem
sobre diversas atividades. Urge esclarecermos melhor o que queremos dizer, por
isso reproduzimos a objetividade na explanação que nos fornecem Fiorillo e
Rodrigues (1997, p.p. 53-54).
O conceito de meio ambiente é unitário, na medida que é regido por inúmeros princípios, diretrizes e objetivos que compõem a Política Nacional do Meio Ambiente. Entretanto, quando se fala em classificação do meio ambiente, na verdade não se quer estabelecer divisões isolantes ou estanques do meio ambiente, até porque, se assim fosse, estaríamos criando dificuldades para o tratamento da
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sua tutela. Mas, exatamente pelo motivo inverso, qual seja, de buscar uma maior identificação com a atividade degradante e o bem imediatamente agredido, é que podemos dizer que o meio ambiente apresenta pelo menos 04 significativos aspectos. São eles: 1) natural; 2) cultural; 3) artificial e 4) do trabalho.
Meirelles (apud BITTAR, 1993, p. 698), definiu o meio ambiente como “o
conjunto de elementos da natureza - terra, água, ar, flora e fauna - ou criações
humanas essenciais à vida de todos os seres e ao bem-estar do homem na
comunidade.”
No Direito Positivo Brasileiro foi definido pelo artigo 3º, I da Política Nacional
do Meio Ambiente, instituída pela Lei n. 6.938 de 31/08/1981, compreendendo:
“Meio ambiente: conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química, biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
formas”.
Ainda quanto à legislação brasileira, outras definições podem ser
encontradas em nosso ordenamento e o interessante, como observamos a seguir, é
que ele correspondeu à evolução do movimento ambientalista, ou seja, a
conceituação se fazia presente na década de 1970.
“todas as águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, o ar e o solo” (Art. 1º, parágrafo único, do Decreto Lei n. 134/75 do Estado do Rio de Janeiro). “Compõe o meio ambiente, os recursos hídricos, a atmosfera, o solo, o subsolo, a flora e a fauna, sem exclusão do ser humano” (Art. 3º da Lei n. 4.090/79 do Estado do Alagoas). “Interação de fatores físicos, químicos e biológicos que condicionam a existência de seres vivos e de recursos naturais e culturais” (Art. 2º, I, da Lei n. 5.793/80 do Estado de Santa Catarina). “meio ambiente é o espaço onde se desenvolvem as atividades humanas e a vida dos animais e vegetais” (Art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.772/80 do Estado de Minas Gerais). “ambiente é tudo que envolve e condiciona o homem, constituindo o seu mundo e dá suporte para a sua vida biopsicossocial” (Art. 2º da Lei n. 3.858/80 do Estado da Bahia). “meio ambiente é o espaço físico composto dos elementos naturais (solo, água, ar), obedecidos os limites deste Estado” (Art. 2º, parágrafo único, “a” da Lei n. 4.154/80 do Estado do Maranhão).
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“conjunto de elementos - águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, ar, solo, subsolo, flora e fauna - as comunidades humanas, o resultado do relacionamento dos seres vivos entre si e com os elementos dos quais se desenvolvem e desempenham as suas atividades” (Art. 3º, II da Lei n. 7.488/81 do Estado do Rio Grande do Sul).
A Comunidade Econômica Europeia - ou apenas União Europeia -
estabelece para o Meio Ambiente a seguinte conceituação.
O conjunto de sistemas composto de objetos e condições fisicamente definidas que compreendem particularmente a ecossistemas equilibrados, pelas formas que os conhecemos ou que são suscetíveis de se adotar em um futuro previsível, e com os que o homem, enquanto ponto focal dominante tenha estabelecido relações diretas. (MATEO, 1991, p. 80).
No direito comparado, temos nações que também se anteciparam à história,
prevendo em seu sistema legal a necessidade de se ter o conceito do meio
ambiente com fins de sua proteção e conservação de suas interfaces. Citemos
algumas leis que são de nosso conhecimento e registro bibliográfico.
“a atmosfera, a água, o solo, os recursos minerais, as florestas, as zonas verdes, a vida selvagem, as plantas silvestres, as plantas aquáticas, a fauna piscícola, lugares de interesse ou históricos, paisagens, mananciais termais, instalações para a saúde, espaços naturais protegidos, zonas residenciais” (Lei Geral sobre proteção e definição do ambiente da República Popular da China de 13/09/1759)
“a água, a atmosfera, o solo ou a combinação de um e de outro, ou de modo geral o meio com o qual as espécies vivas mantêm relações dinâmicas” (Lei sobre a qualidade do ambiente do Canadá).
“o conjunto de elementos naturais, artificiais ou induzidos pelo homem, físicos, biológicos que propiciam a existência, transformação e desenvolvimento dos organismos vivos” (Lei sobre proteção do ambiente do México). “o sistema de elementos (ou subsistemas) abióticos, bióticos e socioeconômicos com o qual interatua o homem à medida que se adapta ao mesmo, o transforma e o utiliza para satisfazer suas necessidades” (Lei n. 33 de 10/01/81 de Cuba).
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3.2 Classificação e Conteúdo
A doutrina, como já se afirmou, disciplinou a divisão do bem ambiental em
facetas, exclusivamente para fins metodológicos, posto que o bem ambiental é
indivisível e tem como meta a qualidade de vida.
Assim, sendo, apresentamos essa classificação com base na melhor
doutrina. Insta salientar que essa classificação encontra guarida em nossa legislação
pátria, constitucional e infraconstitucional:
a) Meio Ambiente Natural: envolve além da flora e fauna, atmosfera,
água, solo, subsolo e os elementos da biosfera, bem como os recursos minerais.
Enfim, toda forma de vida é considerada integrante do meio ambiente, em suas
diversas formas de manifestação. (FIORILLO, 2011, p. 56).
b) Meio Ambiente Cultura: seu conteúdo está inserto no artigo 216 da
Constituição Federal e em resumo refere-se as criações artísticas, tecnológicas,
obras, objetos, documentos, edificações, patrimônio arqueológico, artístico,
paisagístico, dentre outros, Fiorillo (2011, p. 56), “romanceia” o conceito ao tratá-lo
como “o bem que traduz a história de um povo, a sua formação, cultura e, portanto,
os próprios elementos identificadores de sua cidadania, que constitui princípio
fundamental norteador da República Federativa do Brasil”.
c) Meio Ambiente Artificial: nos dizeres de Milare (2009, p. 833), “opondo-
se e contrapondo-se ao elemento natural aparece o elemento artificial, aquele que
não surgiu em decorrência de leis e fatores naturais, mas, por processos e moldes
diferentes, proveio da ação transformadora do homem”.
d) Meio Ambiente do Trabalho: trata-se da relação empregado-ambiente
de trabalho; difere do objeto de tutela da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
que é a relação empregador-empregado. Nas palavras de Sirvinskas (2010, p. 115),
o meio ambiente do trabalho “está diretamente relacionado com a segurança do
empregado em seu local de trabalho. (...) onde o trabalhador desenvolve suas
atividades”. Ousaríamos acrescentar, pois além da segurança, preocupa-se com a
saúde do trabalhador e questões de insalubridade e periculosidade, em nosso
entender, vai além do pagamento adicional e atinge indenização pautada na
qualidade de vida do empregado que passa, na grande maioria das casas, maior
tempo de seu dia no seu local de trabalho.
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Essa classificação insta salientar é aceita maciçamente pelos doutrinadores
que se debruçam no estudo do Direito Ambiental, os jurisambientalistas, variando de
forma não representativa no entendimento de poucos.
Preocuparam-se também nossos juristas, bem como nossos legisladores,
em definir outros tantos aspectos contidos dentro dessa classificação, ou seja, cada
aspecto ambiental, fauna, flora, cultura, função social da propriedade urbana e rural,
dentre outros tem significação normativa e científica.
3.3 Natureza Jurídica e o Ordenamento Jurídico Brasileiro
Quando Cappelletti (1977) iniciou seus estudos sobre um novo ramo do
Direito, talvez não soubesse que desencadearia um novo tempo para as relações
jurídicas, moderno e eficaz. E nós brasileiros também não sabíamos que seriamos
tão felizes em nossa abordagem, quer seja pelos pensadores, quer pelos
legisladores, quer seja pelos aplicadores de direito.
O Brasil é o único em termos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais no
trato da questão. Criou um arcabouço normativo eficaz para a tutela dos chamados
“direitos difusos e coletivos” (artigo 81, incisos I e II Código do Consumidor), nele
inserido o bem ambiental, bem como solidificou o posicionamento doutrinário em
belíssimas decisões jurisprudenciais.
Uníssono o entendimento de que nosso País possui um sistema de defesa
dos bens coletivamente considerados inigualável e vanguardistas ao tempo em que
Cappelletti (1977) e Bobbio (1992), ainda pensavam no tema.
Desta feita, cumpre registrar que é no Código do Consumidor que
encontramos os contornos exatos dos bens difusos e coletivos e é nesse contexto
que o bem ambiental tem definida a sua natureza jurídica.
Vejamos o Artigo 81, que diz “A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título
coletivo” (BRASIL, 1990).
O bem ambiental é transindividual, pois sua defesa transpassa a figura de
um só indivíduo, é ainda indivisível, pois não se reparte em nenhuma de suas
facetas nem no seu objeto (qualidade de vida), além de ser indisponível, possui
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titulares indeterminados em seus aspectos difusos (“erga omnes”) e determinados e
determináveis em seu aspecto coletivo. (“ultra partes”).
A partir daí, desenvolve-se não só uma teoria de direito material, mas
também de caráter processual para a tutela dos bens coletivos em sentido amplo
quer seja preventiva, quer seja repressiva, o mesmo ocorrendo com o bem
ambiental que se utiliza desse sistema para minimizar ou reprimir ou ainda sancionar
os donos a ameaça de danos a ele direcionados.
Essa análise mais aprofundada será feita mais adiante no estudo do Direito
Constitucional Ambiental. Mas cabe ressaltar aqui a efetiva normatização ambiental
processual coletiva vigente, composta pelo Código Defesa do Consumidor e a Lei
Ação Civil Pública, em primeiro plano e acrescido da Ação Penal, Mandado de
Segurança Coletivo, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de
Constitucionalidade, em especial.
Do ponto de vista ambiental, qualquer explanação nesse sentido seria
insuficiente, posto que, como já afirmado, inúmeras normas tratam do bem ambiental
em seu aspecto subjetivo e o rol legislativo é quase interminável. Além das normas
já citadas no início desta – Código Florestal, Código das Águas, Código de Proteção
à Fauna – citemos ainda a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81),
Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei n. 9.433/97), o Sistema Nacional de
Unidades de Conservação (Lei n. 9.985/2000).
O bem ambiental é natural, é cultural, é artificial, é do trabalho, mas, acima
de tudo, é qualidade de vida, conteúdo inserto no artigo 6º da Constituição Federal
de 1988.
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Exercício 3
O meio ambiente, embora de natureza indivisível, pode ser classificado, para
fins didáticos, da seguinte maneira:
Meio ambiente interno e externo.
Meio ambiente cultural, artificial, natural e do trabalho.
Meio ambiente difuso e coletivo.
Meio ambiente divisível e indivisível.
Meio ambiente coletivo stritu sensu ou coletivo lato sensu
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UNIDADE 4 - COMPETÊNCIA AMBIENTAL
4.1 Sistema de Competência Constitucional
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um sistema de competências
próprio e, sob determinado aspecto, inovador. Isso porque inseriu o Município nessa
sistemática, dando-lhe destaque nas funções administrativa e legislativas, na nossa
forma ímpar de federação.
Todos sabem as origens da Federação e também sabemos que o Brasil é o
único país que foge a essa origem norte americana, justamente porque cria um
terceiro ente da Federação, ao lado da União e dos Estados, que é o Município.
E podemos afirmar, assim, não somente porque a doutrina nos ensina como
também pela leitura do texto constitucional que nos demonstram a importância do
Município na construção da República Federativa do Brasil e do Estado
Democrático.
Logo no início, o constituinte destaca: “A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...].”
Sendo assim, a nossa forma de governo, que é a República, que se
contrapõe ao Estado Monárquico no conceito, mas que modernamente se
aproximam pela forma como se apresentam nos dias atuais, se estabelece através
da formação dos Estados de maneira federada, ou seja, de forma pactuada entre
seus entes autônomos. Essa autonomia também é do Município pelo comando
constitucional vigente.
Nem sempre foi assim, pois embora o Município tenha estado presente em
nossas constituições anteriores, somente na atual Carta Magna que ele recebeu
funções típicas elencadas na lei, competências próprias que lhes garantem gerir as
suas especificidades e atribuições de auxílio na administração pública em geral.
Na atual Constituição, os Municípios possuem a típica autonomia dos
Estados Federados, caracterizada pela descentralização administrativa e política do
poder. Elaboram e executam suas próprias leis, de acordo com as suas
características regionais. E embora não tenha uma constituição própria, essa
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capacidade de autoconstituição se revela na elaboração de sua Lei Orgânica
Municipal, respeitada a hierarquia das normas estaduais e federais. Tem
competência comum com a União, os Estados e o Distrito Federal em assuntos
especificados constitucionalmente e que dizem respeito a possibilidade de
administração dos assuntos ali elencados (Art. 23) e nos de interesse local (Art. 30).
Nesse sentido, citemos:
Muito se questionou a respeito de serem os Municípios parte integrante ou não de nossa Federação, bem como sobre a sua autonomia. A análise dos Arts. 1º e 18, bem como de todo o capítulo reservado aos Municípios (apesar de vozes em contrário) leva-nos aos único entendimento de que eles são entes federativos, dotados de autonomia própria, materializada por sua capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Ainda mais diante do art. 34, VII, “c”, que estabelece a intervenção federal na hipótese de o Estado não respeitar a autonomia municipal. (LENZA, 2009, p. 313)
A Constituição Federal divide o sistema de competências em dois: de um
lado estão as competências legislativas (ou deliberativas) e, de outro, as
competências materiais (ou administrativas). Também as classifica em privativa,
exclusiva, concorrente, comum, suplementar e residual. Todas elas se aplicam à
questão ambiental, conforme passaremos a analisar.
No que tange às matérias que compõem a competência legislativa, cumpre
registrar que elas foram definidas pelo constituinte em razão de um critério que
considera a importância dos interesses e sua preponderância, a fim de atribuí-las
aos entes da federação e de uma forma geral, cada qual com aquilo que é de seu
interesse natural, ou seja, à União caberão assuntos de interesse nacional, aos
Estados, assuntos de interesse regional e aos Municípios, assuntos de interesse
local.
Quando o constituinte considerou adequado restringir a apenas um dos
entes da federação deliberar sobre matéria específica, deu a ele a chamada
competência exclusiva; quando restringia a um dos entes matéria que a priori
deveria ser tratada por um dos membros da federação, mas que poderia ser
entregue a outro, criou a chamada competência privativa, com possibilidade de
delegação.
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Ainda quanto à competência legislativa, possibilitou as formas concorrente,
residual e suplementar, quando considerou adequado que todos os entes federados
se empenhassem no trato legislativo da questão, permitindo, ainda, que se um deles
se ausentasse dessa função, o outro hierarquicamente inferior o fizesse.
Façamos essa análise com relação à questão ambiental.
4.2 Classificação e desdobramentos
O artigo 24 da Constituição Federal trata da competência legislativa
concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal e no que tange ao bem
ambiental, assim dispôs:
Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; [...]
Pela leitura dos parágrafos, sabemos que na competência legislativa
concorrente quis o legislador atribuir à União o estabelecimento das regras gerais,
cabendo aos Estados e ao Distrito Federal suplementá-las. Todavia, permitiu ainda
que, enquanto a União não exercesse essa função de fixação de regras mínimas ou
gerais, os Estados exercessem de forma plena essa competência, de forma que,
com o advento posterior da lei federal, as regras de adaptação e recepção das
normas hierarquicamente inferiores fossem observadas (parágrafos 1º ao 4º do
artigo 24).
Assim se dá na questão ambiental, nos itens acima transcritos. Caso a
União não estabeleça regras gerais para a proteção das florestas, caça, patrimônio
cultural, etc. ou ainda, regras de responsabilização em caso de dano ou ameaça de
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dano ao meio ambiente, caberá aos Estados e ao Distrito Federal o fazer de forma
plena.
Os Municípios também podem legislar em matéria ambiental, por força do
artigo 30, II da CF/88, sendo assim, também podem legislar de forma supletiva às
normas estaduais e federais, estabelecendo critérios que atendam aos seus
interesses regionais.
Nessa linha de raciocínio e por uma interpretação sistemática com o artigo
225 (capítulo do meio ambiente), estabeleceu-se o entendimento de que os Estados
e os Municípios jamais poderão legislar de forma menos protetiva ao meio ambiente
do que à União.
Mas, voltemos aos Municípios.
Pela leitura isolada do artigo 24, poderíamos pensar que o legislador não
quis que os Municípios legislassem sobre aquelas matérias ali, elencadas, vez que
no caput do dispositivo não os mencionou. Todavia, como dito, atribuiu-se aos
Municípios um sistema de competências próprio, contido no artigo 30 e, mais uma
vez, pela interpretação sistemática dos dispositivos em comento é que deduzimos a
possibilidade dos Municípios também legislarem de forma concorrente e
suplementar às normas federais e estaduais.
Art. 30 – Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...]
Nos ensinamentos de Mukai (apud SIRVINKAS, 2010, p. 187),
A competência municipal é sempre concorrente com a da União e a dos Estados-membros, podendo legislar sobre todos os aspectos do meio ambiente, de acordo com sua autonomia municipal (art. 18 da CF), prevalecendo sua legislação sobre qualquer outra, desde que inferida do seu predominante interesse; não prevalecerá em relação às outras legislações, nas hipóteses em que estas forem diretamente inferidas de suas competências privativas, subsistindo a do Município, entretanto, embora observando as mesmas.
Na mesma linha Milare (2009, p. 191),
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Se a Constituição conferiu-lhe poder para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas – competência administrativa – é óbvio que, para cumprir tal missão, há que poder legislar sobre a matéria. Acrescente-se, ademais, que a Constituição Federal, entregou-lhes a de, em seu território, legislar supletivamente à União e aos Estados sobre proteção do meio ambiente.
Ainda no que tange à competência legislativa, merece menção o artigo 22,
que atribui competência privativa para a União legislar sobre diversos assuntos,
dentre eles: águas (inciso IV); populações indígenas (XIV); atividades nucleares de
qualquer natureza (inciso XXVI), em especial.
Agora, passemos à análise da competência material ambiental.
Ela está incerta notadamente no artigo 23 da Constituição Federal, nos
seguintes incisos:
Art. 23 – É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; [...] VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; [...] XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; [...].
Claro está que o constituinte quis que todos os entes da federação
cooperassem na proteção do meio ambiente como um todo e dessa forma conseguir
a efetividade do comando do artigo 225.
E, ainda, tem competência material.
a) exclusiva a União, por força do artigo 21 da CF, notadamente para instituir
o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir os critérios de
outorga de direitos de seu uso (a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema
Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos são regulamentados pela Lei
9.433 de 8 de janeiro de 1997); instituir as diretrizes para o desenvolvimento urbano,
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inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (Lei n. 10.257/2001 –
Estatuto da Cidade e Lei 11.445/07 – Saneamento Básico);
b) os Municípios, com base no artigo 30, promover o adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano (inciso VIII); promover a proteção do patrimônio histórico-cultural
local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual (Inciso IX).
c) será exclusiva a competência dos Estados no que não couber à União e
aos Municípios, ao que se denomina de competência residual (Art. 25, parágrafo 1º).
Desta feita, a Constituição de 1988 criou sistemática jurídica de atuação dos
entes da Federação na proteção do bem ambiental em todas as suas formas.
Exercício 4
A competência legislativa em matéria ambiental é:
Privativa e exclusiva.
Comum e concorrente.
Concorrente.
Exclusiva.
Privativa somente.
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UNIDADE 5 - RESPONSABILIDADE AMBIENTAL
5.1 Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil demanda um estudo um pouco mais aprofundado,
posto que sofreu alterações bem mais significativas do que a responsabilização
administrativa. Além do que, na prática, ela surte maiores efeitos no combate aos
danos, sejam eles ambientais ou de outra espécie do que aquela. Isso porque
abraça um número maior de situações e, material e processualmente, as questões a
ela relacionadas mais conflitantes já foram solucionadas pela doutrina, não havendo
controvérsias tais que impossibilitem sua imediata aplicação, como vem ocorrendo
com a responsabilização penal, notadamente das pessoas jurídicas, quer de direito
público, quer de direito privado.
Dentro deste prisma, verificaremos que o nosso País está amplamente
amparado por leis que são retrato fiel daquilo que se quis impor nas conferências
das Nações Unidas ou em outros eventos internacionais que acabaram por elencar
os princípios de direito ambiental a serem seguidos pelos países.
Todo o tempo em nossa legislação há uma previsão de responsabilização
civil por danos ambientais, sejam eles cometidos por pessoas físicas ou jurídicas, de
direito público ou de direito privado; além disso, essa responsabilidade tem caráter
objetivo para os direitos difusos e coletivos como um todo, o que facilita o alcance do
correspondente valor indenizatório. Ela permite, ainda, que o bem seja recuperado e
os empreendimentos freados pela imposição de realização de estudos prévios de
avaliação de danos.
Com certeza, seria a aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva no
Brasil um mecanismo de combate eficaz à poluição e à destruição dos recursos
naturais, todavia, sabemos que, uma vez elevados à categoria de bens de valor
fundamental, merecem eles uma maior proteção frente às atividades lesivas que
continuam ocorrendo.
A responsabilização civil atinge a todos, inclusive a Administração Pública
causadora de dano, quer por ação, quer por omissão, encontra respaldo doutrinário,
jurisprudencial e legal em grande escala, sendo que na sua aplicação dentro do
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Direito Ambiental devem ser considerados também os novos conceitos oriundos de
sua evolução.
Pacificamente aceita a ideia de que o instituto da responsabilidade civil nos
faz lembrar de dois requisitos que outrora eram pressupostos para sua aplicação,
quais sejam, o dolo e a culpa. Mais precisamente aquele era, sem sombra de
dúvida, o que ensejava o início de uma lide processual para o amparo daquele que
possuísse o bem lesado.
Com o desenvolver da história, acresceu-se ao requisito dolo – no sentido de
“intenção” – o requisito “culpa”, que, embora indicasse que o agente não tivesse a
intenção de causar danos a terceiros, formava a parceria com o primeiro para se
responsabilizar o autor do prejuízo a fim de que não houvesse no mundo jurídico
situação de dano que não fosse igualmente indenizada, a maior ou a menor,
dependendo de cada situação do caso concreto.
Houve uma época em que até se levava em consideração a “culpa leve,
grave ou gravíssima” na valoração e na imputação da pena. Isso já não ocorre, em
que pese a dificuldade de se encontrar o quantum indenizatório no caso de lesão a
bens e interesses imateriais, assim como o é o bem ambiental e o de natureza
moral.
A responsabilização civil pode ocorrer por ação ou por omissão, diga-se de
passagem, e desde já, mas até chegarmos a esta compreensão, muitos caminhos
foram percorridos e muitos obstáculos transpostos.
Além disso, há que se falar em responsabilidade solidária, também na esfera
ambiental, que quer, de qualquer forma, ver o dano reparado, bastando que o nexo
de causalidade esteja presente.
Em tempos remotos a responsabilidade civil era do tipo objetiva,
correspondendo ao corolário da inexistência de culpa para a responsabilização;
depois, devido a diversos fatores, ela passa a ser do tipo subjetiva, determinando
que o aspecto “culpa” fosse provado para que houvesse a condenação.
Nosso Código Civil é assim, privilegia a culpa nos casos de se intentar
responsabilidade por danos a bens lesados e ele tem como fonte primária o Código
Napoleônico, que marca essa transição mencionada no parágrafo anterior.
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Com a superação do individualismo no mundo moderno, substituído pela
prevalência do coletivo, altera-se, novamente, a teoria da responsabilização civil,
criando dois sistemas diferenciados neste sentido.
Um, que permanece sendo regido pelo Código Civil, direcionado à relação
entre os particulares, na qual permanece a ideia centrada na culpa; outro, que passa
a ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 12 a 25), destinado às
relações abraçadas pelos novos direitos coletivos (meio ambiente, consumidor e
criança e adolescente), este sim, objetivo.
Dentro da ideia de que a todo dano deve corresponder uma reparação,
também para os bens ambientais, ainda que não se identifique o verdadeiro
causador da lesão (por exemplo, porque oriundo de fato de terceiro), provado o nexo
de causalidade entre o dano e o fato2 , deverá ser imposta a reparação, é o que
resulta da chamada “responsabilidade civil objetiva.”
A responsabilidade objetiva está fundada na Teoria do Risco, cujo criador foi
o jurista francês Josserand, no século XX, que a definiu em razão de ter notado que
“toda atividade que faça nascer um risco para outrem torna seu autor responsável
pelo dano que pode causar, sem que tenha que comprovar tal falta em sua origem”.
(GOMES, 2011, p. 33)
Para Gomes (2011, p. 34), três foram as principais razões que levaram à
evolução da responsabilidade civil de subjetiva – o que vigorou por muitos anos –
para objetiva. Primeiro, foi a que ele chamou de “evolução dos dados de fato” à qual
ele atribui:
a.1) a importância assumida pelas atividades coletivas; a.2) o prejuízo provocado por uma falta é difuso: ele atinge uma coletividade de indivíduos que, normalmente, não dispõe do direito de agir a título individual; a.3) maquinismo e superveniência da sociedade industrial (multiplicação dos danos e de suas gravidades)”. Segundo, foi a que ele denominou “evolução das mentalidades”, cuja definição para ele é “reconhecimento, pela jurisprudência e pela lei, da teoria do risco. Valorização da pessoa humana e maior
2 Há quem afirme que até mesmo a prova do nexo deve ser entendida sob outro prisma, o da busca da tutela do bem ambiental de qualquer forma, a fim de que não seja empecilho para a responsabilização. Guilherme Couto de Castro, “A Responsabilidade Civil Objetiva no Brasil”, afirma que ‘os juristas falam, então, em um enfraquecimento dos requisitos de aferição do próprio nexo causal, de modo a possibilitar a defesa jurídica da ecologia’, p. 114. Na nota de n. 12, p. 114, de sua obra, ele nos traz uma importante contribuição nesse sentido, de José Afonso da Silva, que assim comenta essa questão: “por essa razão é justificável a regra da atenuação do relevo do nexo causal, bastando que a atividade do agente seja potencialmente degradante para sua implicação nas malhas da responsabilidade.”
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solidariedade perante os infortúnios. ‘Para todo prejuízo uma reparação.
E, terceiro, ele coloca o desenvolvimento dos seguros de responsabilidade,
pelos quais o responsável indeniza a vítima, ou o surgimento dos fundos de garantia
organizados pela lei, como no caso ambiental.
No âmbito legal brasileiro encontramos, como já salientamos, diversas
disposições sobre a matéria. A título de curiosidade citamos algumas:
• Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – artigo 225, § 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
• Lei n. 6.453/77 – trata da Responsabilidade Civil e Criminal por Danos Nucleares. Em seu artigo 4º faz menção da Responsabilidade Objetiva ao determinar que “será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos da lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear”.
• Lei n. 6.938/81 – institui a Política Nacional de Meio Ambiente e Cria o Sistema Nacional de Meio Ambiente. No artigo 14, § 1º, garante a indenização ou a reparação dos danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados pela atividade do poluidor, independentemente da existência de culpa.
• Lei n. 8.078/90 – institui o Código de Defesa do Consumidor e estabelece a responsabilidade civil objetiva para o fornecedor de produto ou prestador de serviço que causar danos ao consumidor, independentemente da existência de culpa, conforme disposição dos artigos 12 e 14.
Em consequência da evolução da Teoria da Responsabilidade Civil, em face
da própria caracterização da Teoria do Risco, passou-se a admitir que em casos de
danos ambientais não se deveria admitir quaisquer excludentes (teoria do risco
integral), nem o caso fortuito, ou a força maior, em face da necessidade de este bem
- de valor fundamental - dever ser a qualquer custo reparado.
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Todavia, nem toda a doutrina é favorável a esse posicionamento. Alguns
autores consideram que nos casos em que a atividade lucrativa não seja o principal
objetivo do agente causador do dano, deverão ser aceitas aquelas excludentes para
se evitar a reparação por quem não tenha dado causa à lesão.
Por fim, acrescentamos apenas que também para o Estado vigora em nosso
ordenamento a responsabilidade civil do tipo objetiva, em função do que determina a
Constituição Federal em seu Art. 37, § 6º, porém, admitem-se algumas excludentes
– caso fortuito e força maior, dano eventual, culpa da vítima e dano indireto – em
face de adotar-se a Teoria do Risco Administrativo nestes casos.
Claro está, portanto, que em matéria ambiental a responsabilidade civil é do
tipo objetiva, aceitando, a maioria da doutrina, a teoria do risco integral, com base no
que determina toda a legislação ambiental em vigor.
Assim sendo, totalmente afastada está a responsabilidade do tipo aquiliana,
fundada na culpa e prevista no Código Civil, para as questões de Direito Ambiental.
Registremos, mais uma vez, os ensinamentos doutrinários de maior destaque nesse
sentido:
Não se fará, seguramente, qualquer passo à frente, no tema da responsabilidade pelo dano ecológico, se não compreendermos que o esquema tradicional da responsabilidade subjetiva tem que ser abandonada. (MANCUSO, 1994, p. 27) Em termos de dano ecológico perfilha a responsabilidade objetiva do risco integral (MILARE; NERY JR, 2012, p. 60). Nos casos de dano ao meio ambiente, diversamente, a regra é a responsabilidade civil objetiva - ou, nas palavras do próprio legislador, independentemente de existência de culpa - sob a modalidade do risco integral que não admite quaisquer excludentes de responsabilidade. (MILARÉ, 1995, p. 73) A responsabilidade objetiva tem pleno assento no direito ambiental como consequência da efetividade do princípio do poluidor-pagador (MATEO, 1991, p 58)
Assim, pelo dano ou pela ameaça de dano ambiental, a conduta do agente
não é discutida, apenas os resultados de sua ação ou omissão. Independe, portanto,
de dolo ou culpa a obrigação de responder, baseados na legislação em vigor, que
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adota a teoria do risco integral - responsabilidade civil objetiva - em matéria de meio
ambiente.
Desta teoria surge o Princípio do Poluidor-Pagador, não no sentido de
permitir a degradação, tendo em vista a possibilidade de ressarcimento dos
prejuízos; não representa, de forma alguma, salvo conduto para a prática da
degradação. Neste sentido, Castro (1997, p. 114), assim argumenta:
Ora, pouco importa que a atividade tenha sido licenciada, ou mesmo, em outra época, obtido até incentivos fiscais. O dever de não poluir é de todos e aquele que o transgride não pode argumentar com a licença ou o incentivo obtido, como se fossem cartas de socialização de prejuízos, passando por cima.
Dentre outros motivos, é por esta razão que afirmamos que a doutrina
civilista tem sofrido e deve sofrer as maiores transformações para com os ora
chamados direitos metaindividuais, posto que as regras clássicas de
responsabilidade nela existentes e a legislação que a abarca não garantem a efetiva
proteção às vítimas do dano ambiental, especialmente quando estas vítimas não
podem ser individualizadas e identificadas, estamos falando de direitos e interesses
difusos.
5.2 Responsabilidade Administrativa Ambiental
Haverá responsabilidade administrativa sempre que houver infração às
normas desta natureza, sejam elas advindas de leis, decretos, portarias.
Consequentemente, as sanções terão o mesmo caráter e, basicamente, se resumem
em multas, embargos, interdição, entre outras espécies.
Quem emite esses regramentos é a Administração Pública, seja ela federal,
estadual ou municipal, porém, todas elas se dirigem aos administrados de forma
igualitária, que têm a via do recurso administrativo para se defender.
Por via de consequência, ocorrerá infração administrativa ambiental toda vez
que uma pessoa, seja ela física ou jurídica, praticar o ilícito previsto na lei ou outra
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espécie de norma e, diga-se de passagem, há, ao menos no nosso País, inúmeras
situações previstas na lei consideradas atentatórias ao meio ambiente.
É através da emissão destas normas que o Poder Público consegue abarcar
um grande número de situações, porém, em face do caráter não obrigatório da
esfera administrativa, muitos agentes causadores de danos deixam de cumprir a
determinação, contando com a sorte de não sofrerem outras penalizações.
Essa capacidade que os três entes da federação possuem para iniciar um
processo administrativo com intuito de penalizar administrativamente os causadores
de dano está consubstanciada no poder de polícia que lhes reveste; quem nos
explica este instituto é Meirelles (2011, p. 57) “Poder que a Administração Pública
exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a
coletividade”.
Encontramos, também, na legislação nacional um conceito para este poder,
a saber:
Art. 78: Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1988)
Lembremos que toda infração a normas administrativas, para serem os seus
agentes responsabilizados, devem percorrer o caminho defendido pelos princípios
da ampla defesa e do devido processo legal, ou seja, com a lavratura do auto de
infração e correspondente auto, inicia-se o processo administrativo, com a abertura
de prazos para a defesa que se fizer necessária, e, após outros atos procedimentais,
emite-se a decisão da autoridade administrativa competente. Caso o infrator
discorde dessa decisão cabe a ele socorrer-se do Poder Judiciário para obter a
tutela almejada.
A primeira lei que com maior destaque previu a infração ambiental
administrativa foi a Política Nacional do Meio Ambiente, instaurada pela Lei n.
6.93881, que, em seu Art. 14, define as sanções a serem aplicadas pelo
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descumprimento das medidas necessárias à preservação, tais como a multa simples
ou diária, a perda ou a restrição de incentivos e benefícios fiscais e a perda ou
suspensão de participação em linhas de financiamento, além, é claro, da suspensão
da própria atividade.
De outro lado, a lei de crimes ambientais, recente, traz em seu texto várias
disposições acerca das infrações administrativas, por esse motivo é que a
consideramos a norma a ser aplicável nos casos de responsabilização
administrativa.
Estas disposições estão contidas na Lei n. 9.605/98 no Capítulo VI – “Da
Infração Administrativa”, correspondendo aos artigos 70 a 76. No primeiro deles
encontramos a definição de infração administrativa, que reproduzimos.
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. § Primeiro. São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha. § Segundo. Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia. § Terceiro. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade. § Quarto. As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta lei.”
O Art. 71 fixa os prazos para a apuração de infração ambiental e o 72
determina os tipos de sanções a serem aplicadas, que variam da advertência à pena
restritiva de direitos, que engloba a suspensão de registro, licença ou autorização; o
cancelamento de registro, licença ou autorização; a perda ou restrição de incentivos
e benefícios fiscais; a perda ou suspensão da participação em linhas de
financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito e a proibição de contratar com
a Administração Pública pelo período de até três anos.
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Os recursos arrecadados em função das multas aplicadas deverão ser
destinados aos Fundos previstos no Art. 73, sendo que essas multas deverão ser
calculadas em conformidade com o disposto nos artigos 74 e 75.
Outro ponto a ser ressaltado é que a lei sofreu regulamentação, inicialmente
por força do Decreto n. 3.179, de 21 de setembro de 1990, posteriormente, pela Lei
n. 6.514/2008, atualmente em vigor.
5.3 Responsabilidade Penal Ambiental
Antes do advento da Lei de Crimes Ambientais em nosso País, as únicas
disposições que existiam e que tinham o caráter criminal estavam contidas no
Código Florestal de 1965, no Código de Caça de 1967, na Lei de Política Nacional
de Meio Ambiente, como diplomas de maior importância.
Sabemos que só se pode considerar crime aquilo que está descrito pela lei,
sob pena de não se exercerem os princípios fundamentais do Direito Penal.
Portanto, a lei passa a ser para o Direito Penal a fonte mais importante, uma vez que
cria as condutas consideradas delituosas e só ela comina as penalidades para tanto.
A doutrina clássica do Direito Penal ensina que a norma, para ter plena
validade e poder incriminar, deve conter dois requisitos básicos: o “preceito
primário”, correspondendo à definição da conduta criminosa; e o “preceito
secundário”, que contém a sanção penal.
Desta forma, o Estado cria leis incriminadoras de determinadas condutas
para justamente proteger bens e interesses, notadamente os de valor fundamental,
por isso é que se diz que o Direito Penal encerra em si duas funções claras: (I)
proteção dos bens jurídicos e (II) manutenção da paz e do convívio em sociedade.
Não seria diferente, portanto, para o caso dos bens ambientais, sejam eles recursos
naturais, de valor cultural, relacionados à saúde, espaços urbanos construídos,
enfim, bens relacionados com a qualidade de vida.
Mas, poderíamos nos questionar por que aplicar sanções ora de natureza
civil, ora de natureza criminal? A resposta está justamente no efeito que se quer ter
com tal distinção, isto é, sabemos que se a sanção imposta tiver caráter penal, o seu
agente estará mais intimidado em cometer o ilícito, ao passo que se a sanção for
civil, talvez o infrator não se sinta tão intimidado.
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É de se notar, inclusive, que na órbita internacional defende-se a ideia de
que é dever do Estado intervir cada vez menos, um conhecido movimento
consagrado pelo Princípio da Intervenção Mínima do Estado que atribui a este a
obrigação de atuar apenas na ocorrência de fatos e situações cuja ofensa a bens e
direitos tenham valores de maior conotação, como dizíamos, nos casos de ofensas à
vida, à liberdade, à segurança, às quais acrescentamos, ao direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
O Direito Penal Ambiental vem criando forças e hoje já é considerado pela
doutrina uma nova necessidade dentro dos instrumentos da ciência do direito para a
defesa dos recursos ambientais. É matéria nova, que implica ser muito ainda
discutida e desenvolvida, porém, podemos observar não só na doutrina como
também nos meios acadêmicos, forte tendência ao seu fortalecimento.
Com o advento da Lei de Crimes Ambientais não restou outra saída senão
admitir essa existência em nosso País, embora, como já se salientou anteriormente,
outros diplomas já dispusessem sobre o caráter criminal em face dos bens
ambientais, ainda que considerassem os atos atentatórios a esses bens da espécie
contravenção.
Algumas dúvidas iniciais podem ser facilmente sanáveis e não refletem tanta
importância dentro do assunto. Ambas dizem respeito à nomenclaturas a serem
adotadas e, para solucioná-las, trazemos alguns trechos de obras interessantes e
elucidativas.
Direito Penal Ambiental é derivado do direito ambiental ou do direito penal (?). Preferimos reafirmar a ideia de que um ramo científico dificilmente se conserva independente de outros e que a interdisciplinaridade já é uma necessidade para a explicação e a solução de problemas. (ANGELES, 2000, p. 9).
Tem razão o autor ao afirmar que a interdisciplinaridade hoje é que comanda
os desígnios da ciência do Direito e de qualquer outra ciência, ainda mais no caso
do Direito Ambiental, que se reveste de uma multidisciplinariedade própria, o que
não nos faz aparentemente dar tanta importância quanto ser o Direito Penal
Ambiental derivado de uma ou de outra matéria, embora nosso posicionamento
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permaneça no sentido de afirmar que este ramo está inserido no Direito Ambiental,
autônomo que é na doutrina dos Direitos Difusos e Coletivos.
Sendo assim, vamos admitir que o Direito Penal Ambiental deriva do Direito
Ambiental de forma imediata e dos Direitos Difusos de forma mediata e a ele
pertence, sendo que para sua formação nos socorremos nos ensinamentos
constantes do Direito Penal e sua doutrina, para que a perfeita aplicação da Lei de
Crimes Ambientais e dos comandos constitucionais, neste sentido seja uma
realidade capaz de inibir as atividades lesivas ao ambiente.
Outra questão que impõe um breve esclarecimento diz respeito à
denominação mais acertada: direito penal ambiental ou direito criminal ambiental?
Também nesse aspecto não encontramos grandes dificuldades em afirmar que não
importa a nomenclatura utilizada, pois ambas estarão traduzindo um mesmo objeto:
a tutela penal ambiental.
Neste diapasão discutiríamos, ainda, se deveríamos adotar “crimes contra o
meio ambiente”, “crimes ecológicos”, ou “crimes ambientais” ou ainda, ‘Direito Penal
Ambiental’ ou ‘Direito Penal Ecológico’ e, neste ponto, adotamos a ideia contida na
lei de crimes ambientais que usa a nomenclatura correta, qual seja, crimes contra o
meio ambiente.
Apenas para citar um exemplo de posicionamento da doutrina dentro desta
questão, reproduzimos o trecho abaixo:
A expressão ‘direito criminal’ é mais abrangente, porque enfatiza o crime, sem o qual evidentemente não se pode falar em pena ou medida de segurança. Essa denominação foi utilizada no Código Criminal do Império (1830). Sem embargo de colocar em relevo a pena em detrimento da medida de segurança, a expressão ‘direito penal’ generalizou-se na maioria dos países, tendo sido adotada, entre nós no Código Penal da República (1890) e no Código Penal vigente (1940), sendo também utilizada pela Constituição Federal (Art. 22, I). (BARROS, 2011, p. 34).
Concordaremos, portanto, com essa segunda situação e adotaremos a
nomenclatura Direito Penal Ambiental como regra.
Essas questões inicialmente apresentadas nos remetem, desta forma, a um
estudo que tem um só objeto: a proteção jurídica do meio ambiente.
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Reza a Constituição Federal que “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal” (Art. 5º, XXXIX), portanto, está estabelecido
em nosso ordenamento o comando que define a responsabilização criminal, ou seja,
só se fará a apuração desta responsabilidade se a lei, a priori¸ definir o que é crime e
tipificá-lo no ordenamento jurídico nacional. Este princípio ressalte-se, ainda, é
abstraído do artigo primeiro do Código Penal vigente, determinando, no mesmo
sentido, que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal”. Trata-se do Princípio da Anterioridade da Lei, ou, antes mesmo,
Princípio da Legalidade.
Para Fiorillo (2001, p. 293), este princípio disciplina o conceito mesmo de
crime, que será elaborado não só no âmbito constitucional, como também no
infraconstitucional pelo Poder Legislativo, no exercício de sua atividade primeira.
Concluindo, destaque-se, que este preceito é fundamental para a existência do
Estado Democrático de Direito.
Pois bem, firmado o direito penal constitucional, também a sanção a ser
aplicada em face da apuração da responsabilidade criminal, quer da pessoa física,
quer da pessoa jurídica, deve vir estabelecida em face de um comando também
extraído da Constituição Federal, como quer a nossa, promulgada em 1988, sendo
que ela determina a individualização da pena a partir da constatação dos princípios
elencados no artigo 5º, com notoriedade dos exemplos de penas aplicáveis
mencionados no inciso XLVI, a saber:
A lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Notamos, assim, que já havia o Constituinte de 1988 imaginado a hipótese
de aplicação de penas alternativas à pena de prisão e que, ainda, pudessem ser
aplicadas às pessoas jurídicas, cuja possibilidade de cometer crime ele mesmo
previu nos artigos 170, § 5º e 225, § 3º.
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Neste diapasão, pretendemos construir os fundamentos constitucionais
primários para a justificativa da existência de um direito penal (ou criminal, como já
explicamos) ambiental constitucional da mesma forma.
Para o jurista brasileiro citado anteriormente, os fundamentos constitucionais
para o estabelecimento de sanções às pessoas jurídicas que cometam crimes
ambientais descritos na lei infraconstitucionais partem da Constituição Federal e
traduzem-se nos seguintes dispositivos:
Art. 1º - Obediência aos fundamentos do Estado Democrático de
Direito;
Art. 3º - Obediência aos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil;
Art. 5º - Adequação ao Direito Criminal Constitucional e ao Direito
Penal Constitucional como instrumentos de defesa da vida de
brasileiros e estrangeiros residentes no País;
Art. 6º - Adequação ao piso vital mínimo como valor fundamental a ser
tutelado pelo Direito Criminal Ambiental;
Art. 225 – Obediência e adequação ao Direito Ambiental Constitucional.
É sabido que o Direito Penal se justifica como resposta à sociedade que
deseja ver assegurados seus direitos fundamentais, principalmente. Porém, as
sanções devem ser mais ou menos severas na medida em que o crime cometido é
de maior ou menor potencial ofensivo, por isso é que se espera que a lei de crimes
ambientais, consiga responder à sociedade que anseia viver dentro de um País que
consiga exercer o direito constitucionalmente garantido ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. E isso só se dará quando os principais causadores dos
grandes e significativos danos ao ambiente estiverem sofrendo punições à altura do
cometimento e da gravidade de seus atos criminosos.
Se o Direito Penal tem a função de proteger os bens jurídicos e manter a paz
social, como muito já se destacou na doutrina, então, o Direito Penal Ambiental terá
a mesma função haja vista tratar da tutela de um bem de valor fundamental: a VIDA.
Como a Constituição Federal permitiu que a lei infraconstitucional criasse
novos tipos penais (Art. 5º, XLVI), a Lei de Crimes Ambientais, em seu Art. 8º,
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especifica as penas alternativas à pena de prisão aplicáveis a estes atos – o que
implica na aplicação para as pessoas físicas, já que para as jurídicas o legislador
deu tratamento específico, como veremos adiante, detalhando:
As penas restritivas de direito são: I – prestação de serviços à comunidade; II – interdição temporária de direitos; III – suspensão parcial ou total de atividades; IV – prestação pecuniária; V – recolhimento domiciliar.
Para as pessoas jurídicas, a Lei n. 9.605/98 especificou as penas aplicáveis
no caso de cometimento de crimes ambientais, descrevendo-as:
Art. 21 – As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no artigo 3º, são: I – multa; II – restritivas de direitos; III – prestação de serviços à comunidade. Art. 22 – As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I – a suspensão parcial ou total de atividades; II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como de obter subsídios, subvenções ou doações. Art. 23 – A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I – custeio de programas e de projetos ambientais; II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III – manutenção dos espaços públicos; IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
Embora algumas leis dispusessem sobre os crimes e as contravenções
penais antes do advento da Constituição de 1988, esta trouxe uma nova roupagem
para o Direito Ambiental como um todo, mas, principalmente, fixou a
responsabilização no caso de danos ou ameaça de danos, abrangendo as três
formas de reparação: a civil, a administrativa e a criminal.
Esta postura consubstancia-se no § 3o do Art. 225, o qual fazemos questão
de reproduzir: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
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Costuma-se atribuir ao Código Criminal de 1830, especificamente em seus
artigos 178 e 257, a primeira noção brasileira que se teve com relação à previsão e
punição de crime praticado contra o ambiente. Estes dispositivos tratavam do corte
ilegal de madeiras. Posteriormente, a Lei n. 3.311, de 14 de outubro de 1886, previu
como crime especial a prática de incêndio.
A primeira versão do Código Florestal Brasileiro, instituído pelo Decreto n.
23.793/37, já continha disposições acerca de crimes e contravenções penais na
área, porém, com sua alteração em 1965, passamos a ter somente as
contravenções penais para os ilícitos cometidos contra o meio ambiente.
O Código Penal de 1840, ainda em vigor, estatuiu algumas situações que
podemos considerar correspondentes às práticas de agressão ao meio ambiente e
elas estavam compreendidas nos artigos 161, 163, 164, 250, entre outros, inclusive
os já citados.
A Lei de Contravenções Penais também estabeleceu essas situações
incriminadoras no ano de sua edição, 1941, o que se pode notar nos artigos 28, 37,
38 e outros.
Tanto o Código Florestal, criado em razão da Lei n. 4.771, de 15 de
setembro de 1965, quanto o Código de Caça, criado em 3 de janeiro de 1967,
ambos vigentes, e também o Código de Pesca, Decreto-lei n. 221, de 28 de fevereiro
de 1967 (este, sim, sofreu diversas alterações que não interessa neste momento
apresentarmos), previram situações ilícitas na questão ambiental e as
caracterizaram como contravenções penais; neste aspecto, contudo, sabemos que
não vigoram mais estas normas específicas, o restante dos diplomas continua tendo
validade.
As Leis n. 7802, de 11 de julho de 1989, e n. 7.804, de 18 de julho de 1989,
tratam de crimes ligados ao uso de agrotóxicos e de poluição, respectivamente.
As mais recentes normas que inserem em seus dispositivos previsões de
caráter sancionatório criminal são a lei que disciplina a tutela do patrimônio genético,
de n. 8.974/95 e a própria Lei de Crimes Ambientais, n 9.605/98.
Quanto à possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica de
direito privado, tema de maior relevância nesse contexto, dedicaremos maior
atenção.
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Shecaira (1998), é um dos autores que melhor aborda a questão dos
antecedentes históricos embasadores da responsabilização criminal das pessoas
jurídicas.
O autor nos transporta à Idade Antiga e à Idade Média, onde o que
prevalecia quanto àquilo que se podia chamar de responsabilização criminal era a
ideia de sanção coletiva, uma vez que em razão de um ato ilícito toda a cidade, ou
tribo ou comuna, era punida.
A Revolução Francesa marca a fase do surgimento do liberalismo e com ele
ficam abolidas todas as formas de sanções coletivas existentes até então, passando-
se a adotar a punição individualizada.
Na Babilônia, o Código de Hamurábi do século XXIII a.C. previa que em
caso de um roubo,
[...] se o assaltante não foi preso, o awilum assaltado declarará diante de Deus todos os seus objetos perdidos; a cidade e o governador, em cuja terra e distrito foi cometido o assalto, o compensarão por todos os objetos perdido. (SHECARIA, 1998, p.23)
Essa a característica comum à época, a de a pena passar da pessoa do
condenado, atingindo até mesmo vizinhos.
Na China e em outros países asiáticos, da mesma forma, ocorria a mesma
situação, sendo que a responsabilidade chegava a ser familiar por crime cometido
por um dos membros da família.
O Código de Manu da Índia consagra a comunicabilidade do crime para
além da própria cooperação criminal. E na Bíblia do Direito Hebreu encontramos o
primeiro castigo coletivo, dirigido à humanidade em razão do delito originário de
Adão e Eva.
No Direito grego, há a mesma transição do coletivo para o individual – e
depois do individual para o coletivo de hoje, sendo que o mesmo autor nos informa
que o delito coletivo só é totalmente abolido no ano V a. C.
Para os glosadores e pós-glosadores a pessoa jurídica não era distinta de
seus membros, por isso admitiram a possibilidade de os entes coletivos serem
sujeitos à responsabilização do tipo penal.
No Direito Canônico havia segura responsabilidade penal dos entes
coletivos e das corporações. Foi o Papa Inocêncio IV quem inseriu a ideia de que os
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entes coletivos eram pessoas abstratas e, por esse motivo, incapazes de atuar
autonomamente e cometer crime.
O Direito germânico manteve, a todas as luzes, uma posição de clara
admissibilidade da responsabilidade criminal das pessoas coletivas.
E o Direito francês, graças ao sistema de penas arbitrárias, a teoria dos
delitos e dos castigos corporativos pode se desenvolver com grande amplitude em
território francês.
No Direito português e brasileiro, por sua vez, ocorre a mesma situação
observada em alguns países. Primeiro vigorava a ideia de sanção coletiva, passando
a ser individual por um grande período e nos dias de hoje.
Atualmente, em Portugal vigora a ideia de responsabilidade criminal apenas
para as pessoas físicas, porém, muitos doutrinadores daquele país e os estudiosos
de seu ordenamento notaram que há uma brecha na lei, uma vez que o Art. 11 do
Código Penal, em sua parte final, permite que haja não só o entendimento, mas
também outros dispositivos que venham por aceitar aquela responsabilidade
também para a pessoa jurídica, já que utiliza a expressão: “salvo disposição em
contrário”.
Na Grã-Bretanha e na Irlanda do Norte, até a metade do século 20, vigorava
a irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas. Com o crescimento industrial, o
aumento de poder, os tribunais passaram a admitir a responsabilidade penal da
pessoa jurídica nas infrações decorrentes de negligência ou omissão. Atualmente,
na Grã-Bretanha, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada criminalmente, não
evidentemente pelos crimes que por sua natureza não possa cometer.
Na prática, entretanto, a punibilidade se restringe às violações à economia,
ao meio ambiente, à saúde pública e à segurança e higiene do trabalho.
No Canadá aceita-se tranquilamente a responsabilidade penal das pessoas
jurídicas, que está praticamente estabelecida de duas formas, segundo Ribeiro (s.d.,
p.91), a saber:
a) por fato de outrem; b) por ela mesma neste caso exigindo que: 1. As pessoas cometam crime com vontade criminosa; 2. No espectro de suas funções como agente da pessoa moral; 3. Com a suficiente posição hierárquica na pessoa jurídica, para que entre em vigor o princípio do alter ego.
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O Código Penal holandês de 1976, em seu artigo 51, admite a
responsabilidade penal dos entes coletivos e expressamente determina que tanto a
pessoa física quanto a jurídica podem cometer fatos puníveis. Na Alemanha já não é
possível tal responsabilização, embora, antes da II Guerra Mundial isso fosse
possível.
E o melhor exemplo que se tem na doutrina internacional é o francês que
admitiu de forma absoluta a responsabilidade penal da pessoa jurídica através do
atual Código Penal Francês de março de 1994. Essa responsabilidade se assemelha
à nossa, posto que recai sobre as pessoas jurídicas quer por atos próprios seus ou
por atos de seus representantes.
Discorreremos um pouco mais sobre o sistema francês já que ele demonstra
maturidade na doutrina da responsabilização penal dos entes coletivos, acarretando
o sucesso dessa admissão no combate aos grandes e principais crimes cometidos
pelas corporações.
Tiedemann (1995), aponta que, assim como o comando da Constituição
Federal do Brasil, o novo Código Penal Francês que vigorou a partir de 1º de janeiro
de 1944 determinou que se adotasse a imputação criminal para ilícitos cometidos
por entes coletivos e desde que previstos na legislação.
O autor comenta que estas posições refletem um movimento que se
descortina no âmbito internacional e que, principalmente na Europa, tem encontrado
adeptos ferrenhos que lutam pela sua concretização nos ordenamentos legais dos
países.
Na Comunidade Europeia como um todo, relata, uma responsabilidade
“quase penal” das empresas está sendo considerada como modelo a ser adotado no
âmbito do legislativo e jurisprudencial.
Segue um trecho de sua obra que merece ser reproduzido.
No es por casualidad que el legislador em Europa continental haya admitido, em los años 20 de este siglo, a saber a partir del nacimiento del derecho económico moderno, algunas excepciones al dogma societas delinquere non potest (sobre todo, em materia fiscal, aduanera o de competencia. Japón há seguido esta tendencia a partir de los años 30. Em la realidad de nuestros días, la mayor parte de los delitos delos negocios, o socioeconómicos, son cometidos con ayuda de uma empresa y el crimen organizado se sirve de la mayor parte de las instituciones de la vida económica: establecimientos
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financieros, sociedades de exportación o de importación etc. (TIEDEMANN, 1995, p. 23).
Noruega, Portugal e Venezuela são considerados os países que primeiro
adotaram esta espécie de responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, não
tendo o Brasil ficado muito atrás.
Não nos olvidemos, todavia, de dar o devido mérito à doutrina argentina, na
qual encontramos o registro histórico de uma abordagem mais aprofundada sobre o
tema no ano de 1945, quando o filósofo Julio Cueta Rua tratava com seriedade a
questão, trazendo argumentos que até hoje são considerados.
No que tange às reuniões internacionais de direito penal, as últimas que se
realizaram têm recomendado uma alteração na concepção do direito penal vigente
nas nações, buscando-se sua adequação, através, principalmente, da reforma na
teoria geral e dos princípios de direito penal, a fim de que se adapte aos novos
rumos tomados pela sociedade mundial, agora globalizada.
Foi assim com o XII Congresso da Associação Internacional de Direito
Penal, realizada em Hamburgo, em 1979, que recomendou que se ultrapassasse
das tradicionais disposições penais para outras mais atualizadas, notadamente para
a defesa do meio ambiente. A Declaração Final desta conferência sugere, inclusive,
a aplicação de penas às empresas poluidoras, que deveriam variar da interdição ao
fechamento.
No XIII Congresso realizado em Cairo, no ano de 1984, houve grande
manifestação dos seus participantes no sentido de que se adotasse, finalmente, a
possibilidade de responsabilização criminal das pessoas jurídicas, mas, à época,
esta responsabilidade tinha conotação de responsabilidade social.
Quanto à doutrina brasileira, fizemos um levantamento durante nossa tese
de doutorado nesta área e concluímos o presente estudo com os resultados dessa
pesquisa.
Dentre os que consideram possível a responsabilidade criminal das pessoas
jurídicas pelo cometimento dos ilícitos criminais previstos em leis, encontram-se
Toshio Mukai, Paulo Afonso Leme Machado, Sérgio Salomão Shecaira, Celeste L.
dos Santos Pereira Gomes, Luis Paulo Sirvinskas, Antonio Herman Benjamin, Édis
Milaré, Eládio Lecey, Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas.
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Ainda, a Procuradora do Estado de São Paulo Patrícia Ulson Pizarro Werner, o Prof.
Paulo José Costa Jr. e o Promotor de Justiça de São Carlos, Edward Ferreira Filho.
Tourinho Filho discorda das ideias defendidas nesse sentido, com apoio em
Maggiore, alegando que a máxima societas delinquere non potest é uma realidade
que inviabiliza a imputação de crime aos entes coletivos ou corporações.
Destarte, são contrários a esse pensamento René Ariel Dotti, Luiz Vicente
Cernicchiaro, Luiz Regis Prado, Tupinambá Pinto de Azevedo, Flávio Augusto
Monteiro de Barros e José Henrique Pierangelli.
Os principais argumentos contrários à responsabilização da forma
mencionada dizem respeito à:
• violação ao princípio da personalização da pena;
• inaplicabilidade do direito de regresso;
• dificuldades em se estabelecer o tempo do crime;
• dificuldades em se determinar o lugar do crime;
• impossibilidade de serem as pessoas jurídicas sujeitos passivos de
certas penas, tais como as privativas de liberdade.
Os argumentos favoráveis resumem-se em:
• compreensão da existência de uma responsabilidade social;
• por consequência, necessidade de adaptação da parte geral do Código
Penal.
Bittencourt (1998, p. 126), resume com presteza o seu posicionamento, nos
fazendo refletir sobre o tema no seguinte sentido:
Nesta criminalidade, os grupos, as organizações empresariais não agem individualmente, mas em grupo... Normalmente as decisões são tomadas por diretoria, de regra, por maioria. Assim, a decisão criminosa não é individual, como ocorre na criminalidade de massa, mas coletiva, embora por razões estatutárias, haja adesão da minoria vencida. E mais: punido um ou outro membro da organização, esta continuará sua atividade lícita ou ilícita através dos demais.
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Cumpre registrar, porém, que apesar da previsão normativa contundente,
pautada no comando constitucional, ainda encontramos muita resistência na sua
aceitação, notadamente no que tange à questão da responsabilização das pessoas
jurídicas por cometimento de crime ambiental.
Por outro lado, notamos algumas decisões pioneiras, não só nas
primeiras instâncias de nossa estrutura jurisdicional, como também algumas
belíssimas decisões na esfera superior, criando precedentes de alta relevância para
a concretização dos objetivos almejados pelo legislador constituinte e também o
infraconstitucional.
Exercício 5
Assinale a alternativa correta.
Não se aplica sanção penal ou administrativa a quem causa lesão ao meio
ambiente, desde que venha a recuperá-lo.
A reparação integral do meio ambiente não isenta o autor da lesão das sanções
penais e administrativas previstas no ordenamento jurídico.
A responsabilidade penal em matéria ambiental depende da responsabilidade
administrativa do autor da conduta lesiva.
A responsabilidade penal e administrativa em matéria ambiental depende do prévio
reconhecimento da responsabilidade civil reparatória.
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