d contract administrativ

Conf. dr. Dacian Dragos, ELEMENTE DE DREPT ADMINISTRATIV Suport de curs an universitar 2008/2009Cap. IV – Contractele administrative

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Capitolul III

CONTRACTELE ADMINISTRATIVE

§1. Originea istorică (doctrinară) a contractelor administrative.

În dreptul francez s-a ajuns cel mai departe în ceea ce priveşte conturarea unei doctrine specifice referitoare la contractele administrative, şi în definirea regimului juridic specific acestor contracte1.

Cu toate acestea, nici celelalte sisteme de drept nu pot fi ignorate. Astfel, sistemele de drept cu jurisdicţie unitară, cum ar fi cel din Statele Unite, chiar dacă nu utilizează noţiunea de contract administrativ, recunosc dreptul agenţiilor guvernamentale de a insera în contractele pe care le încheie cu particularii clauze privind rezilierea unilaterală, iar litigiile referitoare la aceste contracte sunt supuse în primă instanţă unei jurisdicţii specializate (Cort of Claims), care, în ultimii ani, a dezvoltat un veritabil drept al contractelor administrative, derogator de la dreptul comun2.

În România, teoria contractelor administrative a fost îmbrăţişată de doctrină încă din perioada interbelică. După profesorul E. D. Tarangul, contractele încheiate de administraţie cu particularii în scopul de a colabora împreună în vederea realizării unui serviciu public sau a unui interes general sunt contracte administrative (sau de drept public) 3. Ca exemplu de astfel de contract, autorul citat aminteşte, alături de concesiuni, şi împrumuturile.

§2. Teoria generală a contractului administrativ (public).

1. Preliminarii. Aşa cum proprietatea publică are caractere specifice în raport cu proprietatea privată, libertatea contractuală a

persoanelor publice prezintă particularităţi în raport cu libertatea contractuală a persoanelor private.Principala modalitate prin care administraţia îşi exercită libertatea contractuală este reprezentată de contractul

administrativ.Principala caracteristică a contractelor administrative este inegalitatea de poziţie4 în care se găsesc actorii lui:

administraţia, în calitate de purtătoare a prerogativelor de putere publică, şi în consecinţă superioară particularului, poate stabili şi modifica unilateral unele clauze contractuale şi impune sancţiuni5. Această trăsătură nu se regăseşte însă în contractele administrative încheiate între persoanele publice.

Vom reţine, prin urmare, pentru început, că specificul contractelor administrative în raport cu contractele de drept comun constă în inegalitatea părţilor (atunci când administraţia contractează cu particularii), inegalitate care se manifestă prin dreptul administraţiei de a stabili, a priori, unele clauze contractuale (aşa numita “parte reglementară” a contractului), care nu pot fi negociate cu particularul, şi, ulterior, de a modifica unilateral clauzele impuse particularului, în concordanţă cu interesul public.

2. O definiţie a contractului administrativ.Contractul administrativ poate fi definit ca un acord de voinţă între o autoritate administrativă sau un alt subiect de

drept autorizat de aceasta şi un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcţionarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligaţii legale ale administraţiei6.

3. Distincţia între contractul administrativ (public) şi contractul privat.Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care

stă la fundamentul încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Contractele publice sunt întâlnite sub diferite forme: achiziţii publice, concesiuni, asocieri în participaţie, etc.;

toate acestea au anumite trăsături comune, care alcătuiesc împreună regimul juridic al contractelor publice, şi guvernează încheierea, executarea şi efectele contractului public, precum şi responsabilitatea contractuală.

Astfel, părţile au obligatia de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin lege sau, pe baza legii, prin hotărâre de guvern (clauze care formează partea reglementară a contractului), însă au şi facultatea de a negocia alte clauze

1 A se vedea, pentru evoluţia în timp a doctrinei contractelor administrative, Jean Rivero, Jean Waline, Droit administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115; L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2e edition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.29; Martine Lombard, Droit administratif, 3e edition, Dalloz, Paris, 1999, p.229.

2 Michael R. Aşimow, Administrative Law, 12th edition, Harcourt Brace Legal and Profesşional Publications, Inc., Chicago, S.U.A., 1992, p.11.

3 Erast Diti Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.478.4 J. Rivero, J. Waline, Droit op.cit., p.107. 5 L. Richer, op.cit., p.23; Ana Vaşile, Prestarea serviciilor publice prin agenţi privaţi, Editura All Beck, 2003, p.65.6 Pentru alte definiţii ale contractelor administrative, a se vedea E. D. Tarangul, op. cit., p.477; Rodica Narcisa Petrescu, op.cit., p.276; Ana

Vaşile, op.cit., p.66.

1


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------contractuale (partea contractuală). Când interesul public o cere, sau dacă executarea contractului este prea grea pentru particular ori acesta nu şi-a îndeplinit din culpă obligaţiile, autoritatea administrativă poate modifica sau rezilia unilateral contractul fără a recurge la justiţie.

Autoritatea administrativă nu poate ceda drepturile sau obligaţiile sale decât unei alte autorităţi administrative, iar particularul le poate ceda unei alte persoane doar cu acordul administraţiei.

În teoria contractelor administrative, se consideră, că, atunci când legea nu dispune altfel, soluţionarea litigiilor născute în legătură cu aceste contracte sunt de competenţa instanţelor de contencios administrativ. Din păcate, aşa cum vom arăta mai jos, jurisprudenţa noastră nu poate decide asupra competenţei după bunul plac, aplicându-se regulile procedurii civile, conform cărora competenţa revine judecătoriei. Totuşi, considerăm că judecătoria, deşi nu are secţie specializată de contencios administrativ, va trebui să judece litigiul cu aplicarea principiilor de drept public, şi nu a celor de drept privat.

În concluzie, regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează, în primul rând, prin forme speciale necesare încheierii lor (caietele de sarcini, care cuprind unele din clauzele contractului ce urmează a fi încheiat, particularii având doar posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului în aceste condiţii; la clauzele standard se adaugă şi unele clauze negociate de părţi), precum şi principii speciale cu privire la executarea lor (rezilierea, sancţiuni, decăderi)7.

Sunt contracte administrative, spre exemplu, contractul de achiziţii publice, reglementat în prezent prin O.U.G. 34/2006, şi contractul de concesiune, reglementat prin OUG 34/2006 şi OUG 54/2006.

4. Modalităţi de calificare a unui contract ca şi contract administrativ (public).a) Contracte administrative prin determinarea legii. Legea poate califica un anumit contract ca fiind contract administrativ (public) în mod expres, aşa cum se

întâmplă, spre exemplu, în Franţa cu contractele referitoare la execuţia lucrărilor publice, sau cu cele referitoare la vânzarea imobilelor statului8.

În legislaţia noastră, din păcate, nu regăsim astfel de calificări, fapt ce denotă o anumită reţinere a legiuitorului în această privinţă, inexplicabilă dacă ţinem seama de faptul că din reglementarea unor anumite contracte reiese cu pregnanţă caracterul lor public, şi că există o bogată doctrină în domeniu care ar facilita încadrarea fără ezitare a acestor contracte în categoria juridică de care aparţin în fapt.

O altă modalitate de calificare legală a contractului administrativ este cea implicită, prin atribuirea litigiilor născute din contract în competenţa de soluţionare a instanţelor de contencios administrativ9.

b) Contracte administrative prin determinare jurisprudenţială.În lipsa unei prevederi exprese a legii, jurisprudenţa este cea chemată să califice un contract încheiat de

administraţia publică din punct de vedere al naturii sale juridice.Calificarea unitară a contractelor administrative este facilă în acele sisteme de drept care recunosc jurisprudenţei

statutul de izvor de drept formal, cum este sistemul francez sau american, însă întâmpină dificultăţi în sistemul nostru de drept, unde singura cale de a impune o anumită calificare juridică pe întreg teritoriul ţării este o decizie în interesul legii a Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie.

În aceste condiţii, putem afirma că există două situaţii distincte:a) calificarea contractului este realizată de fiecare instanţă care soluţionează un conflict juridic născut în legătură

cu acel contract. Calificarea serveşte la validarea judecătorească a unor modificări unilaterale a contractului de către administraţie, la validarea rezilierii unilaterale a contractului în temeiul interesului public, etc.

b) calificarea intervine în mod unitar printr-o decizie a Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie, în urma soluţionării unui recurs în interesul legii.

Indiferent de instanţa care face calificarea, criteriile pe baza cărora se poate face această calificare ar trebuie să fie următoarele:

(1) obiectul contractului constă în participarea persoanelor private la prestarea unui serviciu public . Cerinţa ca unul din contractanţi să fie persoană privată nu este însă decisivă, dat fiind faptul că şi contractul încheiat între două persoane publice este tot contract administrativ (de exemplu, asocierea intercomunală)

Importanţa determinării naturii juridice a unui contract încheiat de administraţia publică reiese şi din faptul că, în acest fel, se poate stabili natura raportului juridic dintre agenţii ce prestează serviciul public şi autorităţile administraţiei publice.

(2) al doilea criteriu este regimul exorbitant sau clauza exorbitantă a contractului.

7 E. D. Tarangul, op. cit. p.478; A. Iorgovan, op.cit., p.358, vol. I.8 M. Lombard, op.cit., p.222.9 A se vedea şi Ana Vasile, op.cit., p. 66.

2


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Este vorba de stabilirea pe cale unilaterală, de către administraţie, a unor clauze contractuale, care pot fi doar

acceptate de contractantul privat şi nu negociate de acesta – aşa numitul “caiet de sarcini” al contractului, sau de impunerea unui anumit model de contract, al cărui conţinut nu poate fi negociat de contractantul privat.

Clauza exorbitantă este acea clauză impusă de administraţie în temeiul puterii publice (altfel spus “purtătoare” de putere publică), profund diferită de clauzele obişnuite din contractele private10. De exemplu, obligaţia contractantului privat de a investi o anumită sumă de bani după preluarea prestării serviciului public, obligaţia de a nu depăşi un anumit tarif de prestare a serviciului public, dreptul autorităţii publice de a rezilia unilateral contractul - justificat doar de interesul public şi fără a se ţine seama de modul în care au fost respectate clauzele contractuale.

Clauza vizând rezilierea unilaterală a contractului în condiţiile nerespectării de către celălalt contractant a obligaţiilor ce rezultă din contract nu reprezintă o clauză exorbitantă, deoarece ea este întâlnită şi în contractele de drept privat, şi constituie clasicul fundament al răspunderii contractuale din dreptul privat.

Contractul administrativ cu regim juridic exorbitant se deosebeşte de contractul administrativ cu clauze exorbitante prin aceea că, în primul caz, avem de-a face cu un contract tipic privat, dar care este impus de către administraţie într-o anumită formă spre a fi semnat de persoanele private sau de alte persoane publice. Aşa sunt, de pildă, contractul de furnizare a energiei electrice, sau contractul de furnizare a apei.

c) criteriul referitor la participarea unei persoane publice la contract. Contractele administrative sunt încheiate între persoane publice sau între o persoană publică şi una privată. În nici

un caz nu poate fi considerat ca având caracter administrativ contractul încheiat între două persoane private, fără atribuţii de putere publică, chiar dacă unele clauze avantajează o parte a contractului, deoarece situaţia de inegalitate juridică rezultă din liberul acord de voinţe, nu din impunerea unor clauze cu putere publică.

Afirmaţia de mai sus nu poate duce la concluzia că persoanele private care prestează servicii publice încheie doar contracte private; dimpotrivă, ele pot încheia şi contracte administrative, în temeiul puterii publice care le este conferită prin actul administrativ sau contractul administrativ prin care le este delegat serviciul public11.

Contractele încheiate între două persoane publice sunt considerate, de principiu, ca fiind contracte administrative12. Câteva precizări sunt însă necesare:

- situaţia de inegalitate juridică din contractele administraţiei cu persoanele private nu se regăseşte ca regulă în contractele dintre persoanele publice – a se vedea, de exemplu, contractul de asociere intercomuală în vederea gestionării serviciilor publice locale privind domeniul public şi privat, prezentat mai jos.

- caracterul administrativ al contractului trebuie analizat de la caz la caz: astfel, un contract de achiziţii publice este contract administrativ, însă dacă este sub valoarea prevăzută de lege, poate fi un contract civil de vânzare-cumpărare; contractul de concesiune este contract administrativ; contractul de asociere în participaţiune poate fi însă şi administrativ, şi civil.

5. Importanţa distincţiei dintre contractele administrative şi contractele de drept privat în dreptul românesc.

Deşi doctrina administrativă românească a susţinut dintotdeauna existenţa şi importanţa categoriei juridice a contractelor administrative, până nu demult nici legiuitorul, şi nici jurisprudenţa nu au acordat o prea mare importanţă acestui tip de contract. Calea indirectă de a recunoaşte unui contract natura juridică de contract administrativ era aceea de a conferi instanţelor de contencios administrativ, specializate în aprecierea condiţiilor specifice în care îşi desfăşura activitatea administraţia publică, competenţa de a judeca litigiile născute în legătură cu acel contract.

Astfel, în prezent, Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 conferă instanţelor de contencios administrativ competenţa de a judeca litigiile născute în legătură cu contracte ce au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică; executarea lucrărilor de interes public; prestarea serviciilor publice; achiziţiile publice (art.2 alin.1 lit.c teza a doua). Acestaă competenţă a fost reiterată de legislaţia specială în domeniu, OUG 34/2006 privind contractele administrative de achiziţie publică şi concesiune de lucrări şi servicii, respectiv OUG 54/2006 privind concesiunea bunurilor proprietate publică.

6. Încheierea contractelor administrative. a) Procedura de alegere a contractantului.

10 André de Laubadère, Jean-Claude Venezia, Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, vol.I, 15e èdition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.745, J. Rivero, M. Waline, op.cit., p.106.

11 În Franţa, se manifestă tendinţa de a le considera contracte publice, deoarece se încheie în numele unei persoane publice - Jurisprudenţa Entreprise Peyrot 1963, în M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolve, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Şirey, Paris, 1999, p.615; M. Lombard, op.cit., p.227.

12 Jean Michel de Forges, Droit administratif, PUF, Paris, 1991, p.33.

3


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Această procedură poate fi gestionată după mai multe concepţii, diferite în ceea ce priveşte criteriul utilizat pentru

determinarea ofertei câştigătoare13.Astfel, criteriul combinat preţ-calitate asigură posibilitatea de a alege oferta care din ambele puncte de vedere

corespunde scopului propus: oferă calitate la cel mai mic preţ. Deşi este cea mai logică dintre opţiunile care stau la îndemâna autorităţii publice contractante, în sistemele de

drept din statele aflate în tranziţie spre democraţie această procedură permite atribuirea abuzivă a contractului, pe baza unor criterii subiective, şi, prin urmare, utilizată cu rea credinţă, favorizează corupţia.

Criteriul adjudecării presupune atribuirea contractului ofertantului care propune cel mai mic preţ, fără a se ţine însă seama de aspectele calitative ale acestei oferte; procedura este abandonată din ce în ce mai mult de administraţiile moderne tocmai din acest motiv.

A treia procedură este bazată pe criteriul cererii de oferte, şi poate fi deschisă (oricine poate prezenta o ofertă) sau restrânsă (numai participanţii preselectaţi în baza unor criterii preliminare pot prezenta oferte).

A patra procedură este dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificarii uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală.

În fine, criteriul negocierii libere se utilizează numai pentru achiziţii de valoare mică ori atunci când procedurile legale de adjudecare, de atribuire prin licitaţie sau prin cerere de oferte au eşuat.

b) Procedura de contestare pre-contractuală.Contestaţiile pre-contractuale sunt formulate înainte de încheierea contractului administrativ, de către persoanele

interesate (de exemplu, persoana care nu s-a calificat în etapa preliminară de evaluare din cadrul procedurii de atribuire prin cerere de ofertă şi, prin urmare, nu poate prezenta o ofertă).

Aceste contestaţii sunt judecate (în ultimă instanţă) de către instanţele judecătoreşti, de contencios administrativ sau de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Admiterea acţiunii persoanei interesate poate duce la suspendarea semnării contractului, a executării acestuia sau la anularea clauzelor ilegale din conţinutul lui. De asemenea, pe această cale se poate solicita obligarea autorităţii publice la respectarea dispoziţiilor legale în faza pre-contractuală14, sau chiar semnarea contractului cu ofertantul câştigător.

c) Forma contractului administrativ. Contractele administrative trebuie încheiate în formă scrisă15, aceasta deoarece ele conţin nu numai acorduri de

voinţă liber exprimate de părţi, ci şi clauze exorbitante, care nu pot fi dovedite decât prin inserarea lor în contract 16. Teoretic, existenţa contractului poate fi şi urmarea unui acord verbal, însă practic soluţia este forma scrisă.

Uneori legea impune în mod expres forma scrisă a contractului, alteori această cerinţă rezultă indirect din faptul că în conţinutul lui trebuie să se regăsească un caiet de sarcini, cu clauze reglementate prin lege sau elaborate de autoritatea publică.

Precizarea în cuprinsul contractului a faptului că anumite acte administrative din domeniul în care se încheie contractul nu semnifică limitarea obligaţiei contractantului privat la respectarea doar a acestor acte administrative; toate actele administrative, precum şi legislaţia din domeniu trebuie respectată de cocontractant, precizarea din contract având doar rolul de a-i uşura acestuia din urmă munca de identificare a celor mai relevante acte normative din domeniu.

Unele clauze nu pot fi inserate în contract: de exemplu, o clauză ce are ca obiect transferul către persoana privată a dreptului de a rezilia unilateral contractul, drept ce aparţine autorităţii publice17.

7. Executarea contractelor administrative. Executarea contractelor administrative este guvernată la rândul ei de reguli distincte faţă de executarea

contractelor private, unde se aplică principiul “contractul este legea părţilor”.Amploarea prerogativelor autorităţii publice, justificate prin interesul public, este contrabalansată de principiul

respectării echilibrului contractual. În primul rând, trebuie să precizăm că doctrina consideră inerente oricărui contract administrativ patru tipuri de

prerogative, exercitate de autoritatea publică:a) puterea de direcţie şi control, care conferă autorităţii publice dreptul de a urmări respectarea clauzelor

contractuale şi în special a obligaţiilor cocontractantului. În virtutea dreptului de direcţie şi control, autoritatea publică poate adresa de asemenea instrucţiuni şi ordine.

13 M. Lombard, op.cit., p.235.14 Ibidem.15 A se vedea Anton Trăilescu, Momentul încheierii actelor de gestiune ale administraţiei publice, în „Dreptul” nr.10/1999, p.41.16 OUG nr. 34/2006, art.3, lit.f17 M. Lombard, op.cit., p.239.

4


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------b) dreptul de sancţionare. Sancţiunile pot fi pecuniare, impuse datorită întârzierii executării prestaţiilor, sau

coercitive, impuse de neexecutarea contractului – substituirea autorităţii publice în locul cocontractantului pentru executarea contractului pe cheltuiala acestuia din urmă, sau acordarea unui terţ a dreptului de a executa contractul, tot pe cheltuiala cocontractantului iniţial.

c) puterea de modificare unilaterală a contractului, în temeiul interesului public (exigenţelor serviciului public) este una din caracteristicile fundamentale ale contractului administrativ, spre deosebire de contractele private, care nu pot fi modificate decât prin acordul părtilor. Dreptul de modificare unilaterală există chiar dacă el nu este prevăzut expres în contract18, dar contractul are regim de drept public.

d) rezilierea unilaterală a contractului. Rezilierea unilaterală a contractului poate interveni numai din iniţiativa autorităţii publice, cu titlu de sancţiune,

caz în care cocontractantul nu are drept la despăgubiri, sau în temeiul interesului public, când autoritatea publică trebuie să-l despăgubească pe cocontractant, deoarece acesta din urmă nu are nici o culpă.

În contrapondere cu prerogativele exorbitante ale autorităţii publice, în favoarea contractantului privat este recunoscut principiul echilibrului financiar, care permite sancţionarea pe cale judecătorescă a situaţiei în care autoritatea publică, în exercitarea prerogativei de modificare unilaterală a contractului, impune obligaţii noi, afectând echilibrul financiar iniţial al contractului.

Concret, restabilirea echilibrului financiar înseamnă:a) remunerarea prestaţiilor suplimentare impuse de autoritatea publică prin decizii individuale pe parcursul

executării contractului, saub) modificarea contractului atunci când executarea acestuia este afectată de deciziile autorităţii publice emise în

domeniul căruia îi aparţine contractul (spre exemplu, în domeniul transportului urban, decizia de a impune operatorilor luarea unor măsuri suplimentare pentru creşterea securităţii pasagerilor).

Este necesar, pentru a fi în prezenţa unei situaţii ce necesită restabilirea echilibrului contractual, ca decizia să aibă legătură cu contractul şi să fie emisă de autoritatea publică parte a contractului, nu de alte autorităţi publice.

În fine, discuţiile doctrinare s-au concentrat şi asupra aplicabilităţii teoriei impreviziunii în domeniul contractelor administrative19, care se traduce prin dreptul cocontractantului unei persoane publice, victimă a unei situaţii imprevizibile de natură economică, de a obţine un ajutor financiar din partea administraţiei publice, în vederea continuării executării contractului administrativ. În lipsa unui astfel de ajutor financiar, contractul ar deveni imposibil de executat în condiţii de echilibru financiar între cele două părţi20.

Doctrina şi jurisprudenţa franceză admit aplicarea teoriei impreviziunii în anumite condiţii: a) existenţa unui eveniment cu efecte economice exterior părtilor, b) imprevizibil la încheierea contractului, pe baza experienţei părtilor la acea dată, şi c) care să determine bulversarea iremediabilă a executării contractului din punct de vedere financiar sau material21. Efectul aplicării acestei teorii nu este însă exonerarea co-contractantului de executare, ci, dimpotrivă, părtile trebuie să caute mijloace de a adapta execuţia contractului la noile condiţii apărute, iar indemnitatea de impreviziune (suma de bani cuvenită co-contractantului în vederea reparării echilibrului financiar al contractului) nu se poate acorda decât atunci când executarea contractului nu mai este posibilă în condiţiile iniţiale, dar poate totuşi continua. În cazul în care executarea nu mai poate continua, se consideră că există o situatie de forţă majoră, susceptibilă de a justifica rezilierea contractului.

8. Responsabilitatea contractuală.Responsabilitatea derivată din neexecutarea contractelor administrative este destul de limitată ca şi sferă de

manifestare22, deoarece, pe de o parte, autoritatea publică are garanţii multiple menite a preveni acest lucru, iar în caz de neexecutare se poate dispensa de intervenţia judecătorului şi să sancţioneze direct cocontractantul, iar pe de altă parte, cealaltă parte a contractului poate destul de greu să demonstreze o culpă din partea administraţiei publice, care este înzestrată cu prerogative de putere publică şi îşi justifică acţiunile prin interesul public.

Există, totuşi, cel puţin la nivel teoretic, posibilitatea angajării răspunderii contractuale pentru culpă a cocontractantului, atunci când acesta nu se supune deciziilor administraţiei, sau angajarea răspunderii autorităţii publice pentru abuz în exercitarea prerogativelor de putere publică cu prilejul executării contractului.

În acest ultim caz, prejudiciul trebuie să rezulte direct din greşeala autoritătii publice contractante, nu şi a altor autorităti publice, şi el va fi reparat integral.

18 Ana Vaşile, op.cit., p.75.19 A se vedea, pentru detalii, M. Lombard, op.cit., p.240 şi urm. 20 Agathe Van Lang, Geneviève Gondouin, Véronique Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2eedition, Editions Dalloz,

Armand Collin, Paris, 1999, p.150.21 J. M. Deviller, op.cit., p.423.22 A se vedea, în acest sens, M. Lombard, op.cit., p.246.

5


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

§3. Principalele contracte administrative din dreptul român.

1. Contractul de achiziţie publică.1.1. Noţiune. Sediul materiei. Prin obiectul său, contractul de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept

comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.

Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public”23, “contractul prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi servicii”24, iar Codul achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice sunt contracte încheiate, în condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri şi servicii”25.

În România, materia achiziţiilor publice este reglementată în prezent de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii26, la care ne vom referi în continuare cu denumirea de ordonanţă de urgenţă.

După cum rezultă cu prisosinţă din studiile doctrinare27, Guvernul României s-a inspirat, în concepţia reglementării achiziţiilor publice, din Codul achiziţiilor publice francez din 1964, cu modificările ulterioare. Din această cauză, şi în scopul de a evidenţia unele aspecte pe care doctrina şi jurisprudenţa noastră nu a avut răgazul necesar să le identifice, vom face referire de multe ori la doctrina şi jurisprudenţa franceze.

Aşa cum reiese din formularea segmentată a art.3 din ordonanţa de urgenţă, contractul de achiziţie publică este acel contract cu titlu oneros, încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de alta parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

Definiţia foloseşte două criterii pentru a exprima conţinutul noţiunii: a) primul criteriu este organic: contractul de achiziţie publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel cum este ea definită prin ordonanţa de urgenţă, cu un operator economic numit generic “contractant”; b) al doilea criteriu este material, şi se referă la obiectul contractului: dobândirea unor produse, lucrări sau servicii.

La o privire mai atentă, însă, reiese că şi un al treilea criteriu, unul formal, este aplicabil, şi anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziţie în temeiul ordonanţei, numai în acest fel fiind vorba de o achiziţie publică supusă dispoziţiilor acesteia. Criteriul rezultă din întreaga reglementare, care impune autorităţilor contractante să folosească, în anumite domenii, doar acest tip de contract28.

1.2. Criteriul organic al definirii contractului de achiziţie publică. Criteriul organic se referă, aşa cum am arătat, pe de o parte la cel care achiziţionează, iar pe de altă parte, la

prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor.(1) Noţiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanţei29:

23 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e edition, Editions Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177.

24 J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116.25 Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10.26 Publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.418 din 15 mai 2001, modificată prin Legea nr.337/2006.27 D. C. Dragoş, art. supra cit.; Idem, Contractul de achizitie publică, în “Curierul judiciar” nr.2/2002, p.20 şi urm.28 Astfel, prin art.9 , Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 stabileşte principiul conform căruia aceste norme juridice se aplica pentru atribuirea

contractului de achiziţie publica, inclusiv a contractului sectorial; încheierea acordului-cadru; atribuirea contractului de achiziţie publica de către un operator economic, în cazul în care respectivul contract este finanţat/subventionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; atribuirea contractului de achiziţie publica de către o autoritate contractantă, în numele şi pentru o alta persoana fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; organizarea concursului de soluţii. Acelaşi lucru se întâmplă şi în dreptul francez, Codul achiziţiilor publice condiţionând achiziţiile publice de recugerea la procedurile reglementate prin dispoziţiile sale – a se vedea L. Richer, op.cit., p.322; G. Fenech, Ph. Petit, La moralisation des marchés publics, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p.12.

29 În Franţa, autoritatea contractantă este “colectivitatea publică”, noţiune considerată identică de doctrină cu cea de “persoană publică”. Sunt exceptate, însă, de la aplicarea dispoziţiilor Codului achiziţiilor publice stabilimentele publice industriale şi comercialeA. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.222. Doctrina şi jurisprudenţa consideră, de asemenea, însă nu sunt unitare în acest sens, că ar trebui exceptate, din aceleaşi raţiuni, şi stabilimentele publice fără “legătură” cu o autoritate publică, cum ar fi Camera de Comerţ şi industrie - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.323.

6


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------a) oricare organism al statului - autoritate publica sau instituţie publica - care acţionează la nivel central ori la

nivel regional sau local; b) oricare organism de drept public, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a

fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

- este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public, - se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante sau unui alt organism de drept

public, - în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din

numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b); d) oricare întreprindere publica ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile în următoarele sectoare de

utilitate publică:apă, transport, energie şi poştă, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publica sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a)-d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile activităţile în următoarele sectoare de utilitate publică:apă, transport, energie şi poştă, în baza unui drept special sau exclusiv, acordat de o autoritate competenta, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publica sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.

Remarcăm, în acest loc, folosirea şi a criteriului material – cel referitor la desfăşurarea unor activităţi relevante – pentru a întregi sfera autorităţilor contractante. Criteriul material este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activităţile relevante care au ca efect o atare calificare. Jurisprudenţa franceză a utilizat, în acelaşi scop, tot criteriul material, însă cu un caracter mai general, precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca achiziţii publice şi contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acţionează în interes public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică, conferite prin lege30.

(2) “Contractantul” este ofertantul care a devenit, în condiţiile legii, parte într-un contract de achiziţie publica 31. Termenul de “ofertant” este folosit aici în sens generic, deoarece, în funcţie de procedura de atribuire a contractului utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de candidat (atunci când solicită invitaţie de participare la o licitaţie restrânsă sau la o negociere competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) şi concurent (când a depus o soluţie la un concurs de soluţii). Prin „operator economic” se înţelege oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoana fizica/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piata produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări;

Pluralitatea de contractanţi. În Franţa, în cadrul unei singure proceduri, mai mulţi ofertanţi pot fi acceptaţi să încheie contractul, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau dacă este vorba de achiziţionarea mai multor produse. Fracţionarea obiectului contractului este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic şi financiar. Persoanele contractante pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenţie, fără a da naştere unei persoane juridice noi32.

Contractant poate fi şi o persoană publică, deoarece definiţia „operatorului economic” include şi această categorie. Chiar dacă, de regulă, se vorbeşte de un contract între administraţie şi particulari 33, doctrina română admite că acordurile de voinţă între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse dreptului public34. Aceatsă calificare subzista chiar dacă perosoana publică participă cu bunuri proprietate privată.

30 Jurisprudenţa Entreprise Peyrot (1963) – M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9e edition, Şirey, Paris, 1999, p.615; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.18; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 2 – droit administratif des biens, 11e édition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1998, p.371.

31 Art.3 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006.32 J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, 5e édition, Montchrestien, Paris, 1998, p.576; J.-M. Auby, P.

Bon, op.cit., p.222.33 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, editie revăzută, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2001, p.306; V. Vedinaş, Introducere în

studiul dreptului administrativ, Editura Era, 1999, p.154; J.-M. Auby, P. Bon, Droit administratif des biens, 3e édition, Dalloz, Paris, 1995, p.218.34 A se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura Nemira, 1996, p.370; Th. Mrejeru, D. A. P. Florescu, R. Lazăr, B.

Mrejeru, op.cit., p.237. Doctrina franceză susţine, de asemenea, teoria conform căreia contractele dintre persoanele publice sunt contracte administrative, şi intră sub incidenţa Codului privind achiziţiile publice. Consiliul de Stat nu a fost însă de aceeaşi părere, precizând în 1998, că acordurile de voinţă între persoanele publice, chiar dacă pot fi calificate ca achiziţii publice, se plasează în afara raporturilor reglementate de Codul achiziţiilor publice, întrucât unele din dispoziţiile sale nu sunt susceptibile a fi aplicate în astfel de relaţii contractuale. Este vorba, evident, de acele dispoziţii care conferă uneia dintre părţi o poziţie supraordonată, în măsură să-i asigure dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de achiziţie publică. Cu toate acestea, se consideră că soluţiile trebuie nuanţate, întrucât există situaţii în care un stabiliment public se comportă ca o persoană privată prestatoare de servicii, nu îşi exercită puterea publică; în aceste cazuri, Codul achiziţiilor publice devine aplicabil - G. Peiser, Droit administratif - fonction publique de l’État, territoriale et hospitalière, domaine public, expropriation, réquişitions, travaux publics, 15e édition, Dalloz, 1999, p.148; L. Richer, op.cit., p.323.

7


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1.3. Criteriul material. Obiectul contractului de achiziţie publică. În funcţie de criteriul material, contractele de achiziţie publică pot fi de trei feluri: a) contracte de furnizare. Contractul de furnizare (numit în literatura interbelică română şi în cea franceză

contract de furnituri35) are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv în rate, a închirierii sau leasing-ului cu sau fără opţiune de cumpărare.

Contractul de furnizare are, prin urmare, ca obiect bunuri mobiliare, deoarece numai în acest sens poate fi înţeleasă folosirea termenului de “produse”. Nu pot fi achiziţionate prin cumpărare, închiriere sau leasing, bunuri imobiliare36.

În ceea ce priveşte posibilitatea de a achiziţiona, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau leasing fără opţiune de cumpărare, un bun mobil, remarcăm pasul înainte pe care-l face legislaţia noastră în comparaţie cu cea franceză, care-i serveşte deseori ca model, aceasta întrucât în Codul achiziţiilor publice din Franţa posibilitatea în discuţie nu este stipulată, jurisprudenţa fiind cea chemată să o consacre în practică37.

b) contracte de servicii, care au ca obiect prestarea unor servicii, aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale.

Achiziţiile de produse reprezintă un domeniu în continuă şi constantă diversificare, datorită dezvoltării pieţei serviciilor, pornind de la curăţarea localurilor publice până la serviciile informatice. Frontierele dintre aceste contracte şi alte tipuri de relaţii contractuale nu sunt însă destul de conturate. Astfel, este greu de separat şi de identificat contractul de servicii de un contract de antrepriză ce nu are ca obiect bunuri imobiliare.

Nici dreptul francez nu este scutit de astfel de probleme de calificare, deoarece limitele de departajare se schimbă în timp: un contract de ridicare a deşeurilor menajere, considerat în trecut ca lucrare publică, în prezent este calificat contract de servicii38. În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincţie între contracte vizând servicii (sau prestaţii) intelectuale, şi contracte vizând prestaţii materiale39. Din prima categorie fac parte, spre exemplu, achiziţiile de cercetări, prin care o persoană publică încredinţează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă dinainte stabilită40.

c) contracte de lucrări – care se referă la execuţia, iar uneori la proiectarea şi execuţia, uneia sau mai multor lucrări de construcţii, sau a oricărei combinaţii a acestor lucrări de construcţii, care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuşi o funcţie tehnico-economică41.

Contractul de lucrări publice este echivalentul contractului de antrepriză42 din dreptul privat. Executarea lucrării publice se face de către un antreprenor care lucrează în contul beneficiarului lucrării, însă fără a-i fi subordonat acestuia, în schimbul unui preţ43.

1.4. Criteriul formal rămâne în exteriorul definiţiei propriu-zise a contractului de achiziţie publică, întrucât el are ca singur scop şi efect limitarea aplicării noţiunii de achiziţie publică, prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte - chiar dacă ele sunt încheiate de autorităţi publice în vederea furnizării unor produse, executării unor lucrări sau prestării unor servicii.

Excluderea poate avea ca sursă fie dispoziţiile exprese ale ordonanţei de urgenţă, fie alte acte normative.Astfel, o autoritate contractantă din domeniul apărării naţionale, ordinii publice, siguranţei şi securităţii naţionale

nu are obligaţia de a aplica prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când achiziţionează produse şi servicii în legătură cu producţia sau comerţul de arme, muniţie şi sisteme de armament pentru război sau atunci când atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informaţii contrare intereselor de apărare şi securitate a ţării.

De asemenea, se consacră dreptul autorităţii contractante de a nu aplica prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanţă cu prevederile legale referitoare la apărarea naţională, ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională; procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord internaţional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau mai mulţi parteneri străini, a unui tratat, acord internaţional sau a altor asemenea referitoare la staţionarea de trupe precum şi a aplicării unei proceduri specifice unor

35 M. Lombard, op.cit., p.229; J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116..36 Excluderea din sfera contractelor de achiziţie publică a contractului prin care se achiziţionează sau închiriază terenuri, clădiri sau alte bunuri

imobiliare, precum şi drepturile asupra acestora, este făcută, de altfel, în mod expres prin Ordonanţa de urgenţă nr.34/2006 (art. 13, lit.a).37 A se vedea G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.329.38 L. Richer, op.cit., p.32939 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177.40 J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.117.41 Art.4 din Ordonanţa de urgenţă nr.34/2006.42 A se vedea M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dictionar de drept civil, Editura Ştiintifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p.111.43 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; G. Peiser, op.cit., p.149.

8


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------organisme financiare internaţionale sau a altor donatori/creditori; contractul este contract de servicii şi se atribuie unei persoane juridice care este ea însăşi autoritate contractantă şi care prestează aceste servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; contractul are ca obiect achiziţia de servicii în hoteluri şi restaurante, servicii de transport pe calea ferată, servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de selecţie şi plasare a forţei de muncă, servicii de învăţământ, servicii de sănătate şi asistenţă socială, servicii recreative, culturale şi sportive, etc.44.

Tot o formă de excludere, care se detaşează ca importanţă din rândul celorlalte întrucât vizează toate categoriile de produse, lucrări şi servicii, este precizarea expresă conform căreia autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la cumpărare directă, fără a avea obligaţia de a aplica procedurile de achiziţie publică, în cazul în care achiziţionează produse, lucrări sau servicii, a căror valoare, nu depăşeşte echivalentul în lei a 5.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, serviciu sau lucrare (art.19). Este un criteriu cantitativ, ce are ca scop evitarea declanşării procedurilor legale în cazurile care nu necesită un asemenea lucru.

1.5. Este preţul un element definitoriu al contractului de achiziţie publică? Doctrina consideră că un contract nu poate avea natură de contract de achiziţie publică dacă nu prevede plata unui

preţ de către autoritatea publică45. Nu este, prin urmare, admisibil ca preţul unui astfel de contract să fie achitat de beneficiarii unui serviciu public,

deoarece în acest caz ne-am afla în prezenţa unei concesiuni. Dacă, însă, preţul este achitat de un terţ, nu de beneficiarii serviciului achiziţionat, contractul poate fi de achiziţie publică. Astfel, s-a decis că poate fi calificat ca atare contractul care prevedea că antreprenorul, care se angajează să instaleze obiecte de mobilier urban (cabine telefonice, de exemplu) pe domeniul public, are dreptul să obţină remuneraţia care i se cuvine din valorificarea spaţiilor publicitare existente pe echipamentele instalate.

Cât priveşte reglementarea din dreptul nostru, constatăm că Ordonanţa de urgenţă nr.34/2006 nu prevede alte posibilităţi de achitare a preţului, în afara plăţii directe, care şi ea rezultă în mod implicit. Întrucât ceea ce legea nu interzice este permis, nu vedem care ar fi impedimentele ca un contract de lucrări, de exemplu, să fie achitat prin acordarea dreptului de a valorifica (temporar) prin publicitate spaţiul asupra căruia s-au realizat lucrările.

Deosebirea între concesiunea de lucrări şi achiziţia de lucrări constă în aceea că în primul caz autoritatea publică acordă dreptul concesionarului de a exploata lucrarea realizată o anumită perioadă de timp, în schimbul unei redevenţe, pe când în cel de-al doilea caz lucrarea este achiziţionată la finalizarea ei de către autoritatea publică, în schimbul unui preţ, iar contractantul nu mai păstrează nici un drept asupra ei46. Dacă admitem ipoteza descrisă mai sus (valorificarea temporară de către executant a lucrării, în contul preţului), deosebirile dintre cele două forme de contract administrativ par să se estompeze. Distincţia nu-şi pierde însă din importanţă, deoarece, în cazul achiziţiei suntem în prezenţa unui procedeu de constituire a domeniului public sau privat al autorităţii publice47, iar în cazul concesiunii, este vorba de o administrare a acestuia, de o punere în valoare.

1.6. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 cu completările aduse de Legea nr. 337 din 17 iulie 2006 reglementează,

procedurile care pot (şi trebuie) aplicate de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică:a) licitaţia deschisă - orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune ofertă. Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare data limită de depunere a ofertelor, iar numărul de

furnizori, de executanţi sau de prestatori care au dreptul de a depune ofertă este nelimitat. În cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă, iar dacă nici în acest caz nu sunt mai mult de 2 ofertanţi, se poate repeta procedura sau atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care a depus ofertă. Obligaţia de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puţin o ofertă primită este corespunzătoare din punct de vedere al tuturor cerinţelor solicitate.

b) licitaţia restrânsă, care se desfăşoară în două etape distincte şi prin care numai candidaţii selectaţi de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitaţi să depună oferte. La prima etapă de selectare are dreptul de a participa orice ofertant; în urma aplicării unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară, numărul candidaţilor selectaţi trebuie să fie între 5 şi 20. c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificarii uneia sau

44 Enumerarea este exemplificativă, şi nu exhaustivă, domeniile precizate de reglementarea legală fiind numeroase – a se vedea art.12, 13 şi 242.

45 L. Richer, op.cit., p.333.46 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.221.47 Un argument în favoarea acestei susţineri este şi enumerarea achiziţiei publice printre modurile de dobândire a proprietăţii publice, în art.7

al Legii nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.448 din 24 noiembrie 1998.

9


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------mai multor soluţii apte sa răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi sa elaboreze oferta finala; Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de dialog competitiv pentru atribuirea unui contract de achiziţie publica dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii: 1) contractul în cauza este considerat a fi de complexitate deosebita; 2) aplicarea procedurii de licitaţie deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziţie publica în cauza. Contractul de complexitate deosebita este considerat acel contract de achiziţie publica pentru care autoritatea contractantă nu este, în mod obiectiv, în măsura sa definească specificaţiile tehnice capabile sa îi satisfacă necesităţile şi exigenţele şi/sau sa stabilească montajul financiar şi/sau cadrul juridic de implementare a proiectului. d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociaza clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

e) cerere de ofertă, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită, oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori48. În cazul în care nu există mai mult de 2 oferte, procedura se repetă, prin transmiterea invitaţiei de participare şi altor persoane. Dacă nici în acest caz nu există cel puţin 2 oferte, autoritatea contractantă are de ales între repetarea procedurii şi atribuirea contractului persoanei care a prezentat singura ofertă, dacă aceasta este corespunzătoare49. Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în SEAP (sistemul electronic de achizitii publice) a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire.

e) concurs de soluţii - procedură care permite autorităţii contractante să achiziţioneze, îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii concurentului / concurenţilor câştigător/câştigători. Concursul de soluţii poate fi o procedură independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziţie publică. Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de concurs orice informaţie, cerinţă, regulă, criteriu sau altele asemenea, necesare pentru a asigura potenţialilor concurenţi o informare completă şi corectă cu privire la modul de aplicare a concursului de soluţii (art.132)

Sintagma “îndeosebi”, folosită de textul actului normativ, duce la concluzia că şi în alte domenii se poate recurge la această procedură, enumerarea legală nefiind limitativă. Astfel, în cazul prestaţiilor intelectuale, care intră în categoria serviciilor, se poate apela la cererea de oferte concursul de soluţii, în care candidaţii nu se mărginesc să analizeze cerinţele autorităţii contractante şi să încerce să le execute, ci prezintă o concepţie proprie de executare a contractului, pe baza căreia sunt selectaţi50. De asemenea, există posibilitatea achiziţiei de studii şi cercetări, unde primează caracterul intuitu personae al contractului, adică sunt apreciate calităţilor personale ale celui care realizează studiul51.

Din dispoziţiile exprese (art. 20), însă şi din ansamblul reglementării rezultă că licitaţia publică, cu cele două forme ale sale – deschisă şi restrânsă - constituie regula în ceea ce priveşte atribuirea contractului de achiziţie publică, iar celelalte trei proceduri reprezintă situaţii de excepţie, aplicabile în condiţii speciale. Procedurile particulare sau speciale de atribuire a contractului sunt justificate de obiectul achiziţiei sau valoarea acesteia, însă în principal ele au ca scop simplificarea atribuirii şi o mai bună adaptare a prestatei la scopul achiziţiei.

1.7. Principiile pe care se întemeiază atribuirea contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate reţine patru principii pe care se bazează atribuirea contractului: (a) principiul

formalismului - atribuirea contractului se face prin intermediul unei proceduri, care cuprinde mai multe faze succesive; (b) principiul publicităţii – care asigură libera concurenţă şi transparenţa procedurii; (c) egalitatea de tratament – care exclude preferinţele în atribuirea contractului şi asigură, de asemenea, libera concurenţă; (d) colegialitatea – procedurile cele mai

48 Procedura de cerere de ofertă poate fi folosită numai în cazul în care valoarea estimată, fără T.V.A., a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei a unor praguri, stabilite în ordonanţa de urgenţă (40.000 euro pentru contractul de furnizare şi de servicii, respectiv 250.000 euro pentru contractul de lucrări) (art.124).

49 În Franţa, cererea de oferte poate fi deschisă sau restrânsă. În cazul cererii deschise, orice candidat poate trimite o ofertă. În situaţia cererii restrânse, procedura se deschide printr-o fază în care autoritatea publică face apel la concurenţa dintr-un anumit domeniu, pentru a stabili o listă de candidaţi. Criteriile de selecţie sunt garanţiile profesionale şi financiare, precum şi alte conditii precizate în anunţul prin care se anunţă concurenţa. Decizia de excludere a unui candidat de pe listă, în urma selecţiei, nu trebuie motivată - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.46; L. Richer, op.cit., p.335; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371.

50 În Franţa, achiziţia de lucrări de artă sau de lucrări care cer o măiestrie deosebită, care se referă de exemplu la execuţiile arhitecturale, fac obiectul unor reglementări distincte, exterioare Codului achizitiilor publice, cum ar fi Decretul din 29 noiembrie 1993. Aceste reglementări fixează condiţiile de remunerare a autorului, condiţiile de atribuire, etc. În principiu, aceste achiziţii sunt supuse negocierii, după organizarea unui concurs având ca obiect concepţia şi realizarea lucrărilor - L. Richer, op.cit., p.371

51 Spre această concluzie îndeamnă şi interpretarea per a contrario a art.8 alin.1 lit.f, teza a 7-a, în conformitate cu care sunt exceptate de la aplicarea procedurilor prevăzute de ordonanţa de urgenţă achiziţiile ce vizează prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate integral de către autoritatea contractantă şi ale căror rezultate nu sunt necesare autorităţii contractante în propriul beneficiu. Prin urmare, achiziţia unor astfel de servicii care sunt necesare autorităti contractante în propriul ei beneficiu intră în sfera ordonanţei de urgenţă.

10


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupţie şi subiectivism52.

Principiile consecrate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 pot fi sintetizate astfel (art.2): a) promovarea concurenţei între operatorii economici: asigurarea condiţiilor pentru ca orice furnizor de

produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naţionalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractant53. Libera concurenţă nu constituie un scop în sine, ci ideea directoare în funcţie de care se desfăşoară şi se raţionalizează acţiune administrativă. Din momentul în care libera concurenţă este obligatorie a fi respectată de către autoritatea contractantă, aceasta este constrânsă a-şi defini cerinţele şi de a compara diversele soluţii posibile pentru satisfacerea lor, iar ofertanţii sunt motivaţi să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct de vedere calitativ şi al preţului. De asemenea, publicitatea, care însoţeşte şi dă valoare principiul liberei concurenţe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor de achiziţie publică54.

Uneori însă, aşa cum am arătat, principiul liberei concurenţe suferă anumite limitări, determinate de stricta specializare a anumitor actori ai pieţei de produse, servicii şi lucrări. Prin urmare, nu întotdeauna apelarea la libera concurenţă serveşte interesului general.

O piaţă poate fi considerată concurenţială, şi poate, prin urmare, furniza oferte de aceeaşi factură, dacă îndeplineşte patru condiţii: este atomică (nu este dominată de o anumită firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparaţia între ele), există libertate de acces şi libertate de circulaţie a informaţiilor55.În sfera mijloacelor de asigurare a liberei concurenţe se integrează şi dispoziţiile menite a evita concurenţa neloială (art.75-76): a) nu au dreptul să fie ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea nulităţii contractului, persoanele fizice sau juridice care au participat în orice fel la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea ofertei sau care fac parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului de achiziţie publică; b) contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului, persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei sau care au făcut parte din comisia de evaluare. Interdicţia operează pe parcursul unei perioade de cel puţin 6 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezilierii acestuia de către autoritatea contractantă. b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; ulterior, ordonanţa explică ce se înţelege prin principiul tratamentului egal: aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecte şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale de a i se atribui contractul respectiv. Acest imperativ nu este în contradicţie cu dreptul pe care îl are autoritatea contractantă de a exclude din procedura de atribuire a contractului pe acei candidaţi care sunt în stare de (sau fac obiectul unei proceduri legale pentru declararea lor în una dintre situaţiile de) faliment ori lichidare, afacerile le sunt administrate de un judecător-sindic sau activităţile lor comerciale sunt suspendate ori sunt într-o situatie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege56; nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată exigibile a impozitelor şi taxelor către stat, precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat57; furnizează informaţii false în documentele prezentate; au comis o gravă greşeală în materie profesională sau nu şi-au îndeplinit obligaţiile asumate printr-un alt contract de achiziţie publică, în măsura în care autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens (art.30). c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, care vizează punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. În scopul valorificării acestui principiu, printr-o serie de dispoziţii, ordonanţa impune autorităţilor contractante următoarele obligaţii:

(1) Publicarea intenţiei de a efectua achiziţii publice, în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”. Anunţul de intenţie trebuie să cuprindă cel puţin toate contractele de achiziţie publică previzionate să fie atribuite până la sfârşitul anului bugetar şi a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro. Pentru contracte a căror valoare estimată, fără T.V.A., este mai mică decât echivalentul în lei a 750.000 euro, publicarea anunţului de intenţie este opţională. Publicarea anunţului nu creează însă autorităţii contractante obligaţia de a efectua respectiva achiziţie publică.

52 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.39; L. Richer, op.cit., p.351; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.39753 Autorii de specialitate francezi consideră, de asemenea, că o caracteristică fundamentală a achiziţiilor publice, consecinţa principală a

calificării ca atare a unui contract, este obligativitatea atribuirii lui cu respectarea principiului liberei concurenţe - A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397; L. Richer, op.cit., p.342

54 A se vedea, pentru exemplificare, Capitolul III al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001, intitulat chiar “transparenţă şi publicitate”.55 L. Richer, op.cit., p.342.56 Credem că ar fi fost nimerită exceptarea, după model francez, de la aceste prevederi a persoanelor juridice care, deşi sunt în reorganizare

judiciară, primesc din partea judecătorului şindic abilitarea de a participa la o astfel de procedură – a se vedea, pentru dreptul francez, L. Richer, op.cit., p.349

57 A se vedea, în legătură cu această problemă, şi Ordonanţa Guvernului nr.75/2001 privind organizarea şi functionarea cazierului fiscal, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 540 din 1 septembrie 2001.

11


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------(2) Publicarea, în aceleaşi condiţii, a unui anunţ de participare, în toate cazurile în care se aplică una dintre

procedurile prin licitaţie deschisă, restrânsă sau prin negociere competitivă, precum şi în cazul în care intenţionează să organizeze un concurs de soluţii58. Autoritatea contractantă are dreptul, în scopul asigurării unei transparenţe maxime, să facă cunoscut anunţul de participare şi prin alte mijloace de informare locală, naţionale sau internaţional, dar numai după publicarea anunţului respectiv în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice, şi cu obligatia de a respecta întocmai conţinutul şi forma anunţului publicat.

(3) Publicarea, tot în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”, a anunţului de atribuire a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art.18 din ordonanţa de urgenţă.Problema transparenţei achiziţiilor publice este direct şi indisolubil legată de aceea a corupţiei în această materie. Pericolul ca raporturile dintre persoanele care decid în cadrul autorităţilor contractante şi cei de la care se achiziţionează să fie individualizate şi apropiate, în dauna interesului public este evident, se concretizează de nenumărate ori, şi, la fel ca şi corupţia în general, nu poate fi extirpat, ci doar atenuat, diminuat. Singura cale legală de diminuare a acestui flagel este reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziţie publică. Pe de altă parte, complexitatea excesivă a dispoziţiilor legale are ca efect uneori descurajarea contractanţilor de a participa la procedurile de atribuire şi reducerea concurenţei59. d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, respectiv prin folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.. e) principiul recunoaşterii reciproce; f) principiul proportionalităţii; g) principiul asumării răspunderii. Din păcate, aceste principii nu sunt explicate de ordonanţă.

1.8. Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică cuprinde mai multe etape: a) etapa publicităţii, reprezentată de anunţul de intenţie, respectiv de participare şi de atribuire, care cade în

sarcina autorităţii contractante şi despre care am discutat mai sus, la principiul transparenţei (art.47-58).b) etapa elaborării şi comunicării documentaţiei privind prezentarea ofertelor, care cuprinde, printre altele,

criteriile de calificare, caietul de sarcini şi criteriile de atribuire a contractului (59-65).c) etapa trimiterii de către candidaţi, a ofertelor – în cazul licitaţiei deschise şi a cererii de oferte, respectiv a

scrisorii de intenţie urmată, ulterior, de oferte, în cazul licitaţiei restrânse sau a negocierii competitive (art.62-63)d) etapa evaluării ofertelor. Comisia de evaluare este constituită pentru atribuirea fiecărui contract în parte, prin

decizia autorităţii contractante60, şi se compune din cel puţin 5 membri cu pregătire profeşională şi experienţă relevantă în domeniu, precum şi cu probitate morală recunoscută. În cazul concursului de soluţii, se constituie un juriu, format din cel puţin 3 membri, care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi membrii Comisiei de evaluare. În situaţia în care concurenţilor li s-a solicitat o anumită calificare profesională, cel puţin o treime din numărul membrilor juriului trebuie să aibă acea calificare sau una echivalentă.

Nu au dreptul de a fi membri în comisie sau juriu persoanele care deţin părţi sociale sau acţiuni din capitalul social subscris al unuia dintre ofertanţi, soţul, ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie, organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi şi persoane despre care se constata ca pot avea un interes de natura sa le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare şi evaluare a ofertelor. Remunerarea membrilor comisiei sau juriului sau lipsa acesteia este stabilită de autoritatea contractantă.

Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii: (1) oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic; (2) în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut61.

58 Prin excepţie, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare, atunci când aplică procedura prin negociere competitivă, dacă în urma aplicării unei proceduri prin licitaţie deschisă sau restrânsă, nu a fost prezentată nici o ofertă, sau au fost respinse toate ofertele prezentate; dacă în urma organizării unui concurs de soluţii, trebuie să atribuie contractul de achiziţie publică unuia dintre concurenţii câştigători ai concursului respectiv, sau dacă achiziţia este realizată exclusiv în scopul cercetării ştiintifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice iar autoritatea contractantă nu urmăreşte asigurarea unei rentabilităţi sau acoperirea costurilor aferente acesteia (art.17 alin.4).

59 Chestiunea corupţiei în materia achiziţiilor publice este abordată şi în doctrina franceză, care leagă sporirea cazurilor de coruptie de reforma administrativă din 1982, care a consacrat descentralizarea locală şi a desfiinţat regimul autorizărilor prealabile. Noii şefi ai executivelor locale – primari, preşedinţi de consilii – au concentrat în mâinile lor importante puteri decizionale, până la acea dată partajate cu alte autorităţi administrative. În opinia autorilor de specialitate, “corupţia în materia achiziţiilor publice nu s-a născut din descentralizare, însă s-a manifestat cu mai multă ostentaţie după punerea sa în practică”. Ca o consecinţă a acestei stări de fapt, s-au înmulţit textele legale ce aveau ca scop asigurarea transparenţei în viaţa publică, precum şi organele de control investite cu atribuţii în acest domeniu - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.3.

60 În Franţa, compozitia Comisiilor de evaluare este fixată prin decizie ministerială în cazul administraţiei centrale, prin decizia prefectului în cazul serviciilor deconcentrate. Pentru stabilimentele publice, compunerea rezultă din “regulile proprii fiecărui stabiliment”, fiind stabilită efectiv fie prin decizie ministerială, fie prin hotărârea consiliului de administraţie al stabilimentului public. Pentru colectivităţile locale, Codul achiziţiilor publice determină în mod expres compunerea comisiei de evaluare: organul executiv al colectivităţii – preşedinte, 5 membri ai organului deliberativ – membri, contabilul, reprezentantul serviciului tehnic competent, personalităţi competente din domeniu – membri consultativi - L. Richer, op.cit., p.347.

61 În Franţa, atribuirea contractului ofertantului care propune cel mai mic preţ poartă denumirea de “adjudecare”. Această procedură este considerată ca fiind caracterizată de automatism, posibil a fi corijat doar prin posibilitatea autorităţii publice de a stabili un preţ maxim, care rămâne secret, şi prin posibilitatea de a nu încheia contractul cu cel care a fost declarat câştigător. Automatismul procedurii a dus în timp la declinul acesteia,

12


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" (1), oferta stabilită

ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare, rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul, ce are în vedere, după caz, termenul de livrare sau de execuţie, costuri curente, raportul cost/eficienţă, caracteristici privind nivelul calitativ, estetic, tehnic sau funcţional, servicii postvânzare şi asistenţă tehnică, angajamente privind livrarea pe termen lung de piese de schimb, subansambluri sau furnituri, condiţii referitoare la aplicarea preferinţei interne, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor, precum şi preţul. Aceste criterii trebuie să fie definite clar şi, după ce au fost stabilite, nu pot fi schimbate pe toată durata de aplicare a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă este obligată să precizeze în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei criteriile de evaluare a ofertei prevăzute, în ordinea importanţei lor pentru evaluarea ofertei, precum şi algoritmul de calcul detaliat care va fi aplicat.

În cazul aplicării criteriului "preţul cel mai scăzut" (2), cerinţele impuse de către autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerinţe minimale.

e) etapa comunicărilor ce au ca obiect rezultatul procedurii, şi pe parcursul căreia se poate face anularea procedurii (art.54-55, 206-207). Dacă nu a fost posibilă stabilirea unui nivel corespunzător al concurenţei, sau candidaţii nu îndeplinesc condiţiile de calificare prevăzute de lege, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de ordonanţa de urgenţă, cum ar fi imposibilitatea încheierii contractului, autoritatea contractantă poate decide anularea procedurii.

f) etapa încheierii, executării şi finalizării contractului de achiziţie publică (211-216). Încheierea contractului se face cu ofertantul câştigător; în cazul în care autoritatea contractantă nu ajunge să încheie contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, atunci aceasta are dreptul fie de a invita ofertanţii, în ordinea descrescătoare a clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

1.11. Natura juridică a contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate franceză s-a confruntat cu problema de a şti dacă există compatibilitate între achiziţia

publică şi contractul de drept privat. Cu alte cuvinte, dacă natura juridică a contractului de achiziţie publică poate fi şi una de drept comun, nu numai administrativă? O parte a autorilor francezi (Jèze, Drago) consideră că achiziţiile publice sunt în mod necesar realizate prin contracte administrative, în timp ce în altă opinie, care se dovedeşte a fi majoritară (Llorens, Richer) şi care a fost preluată şi de jurisprudenţă, nu există incompatibilitate între Codul achiziţiilor publice şi dreptul privat62.

Revenind la sistemul nostru de drept, în temeiul vechilor reglementări (Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 şi Ordonanţa Guvernului nr.118/1999, Ordonanţa de urgenţă 60/2001) s-a considerat că suntem în prezenţa unui contract administrativ63. Alăturându-ne opiniilor exprimate în literatura noastră, credem că natura contractului de achiziţie publică este aceea de contract administrativ, cel puţin din următoarele motive64:

- reprezintă un acord de voinţă între o autoritate publică şi un alt subiect de drept, public sau privat; - are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau produse;- unele clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini şi prin anunţurile referitoare

la achiziţia publică, au acelaşi caracter exorbitant faţă de dreptul comun65.- contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale66, cum ar fi licitaţia publică, expres prevăzute de

Ordonanţa de urgenţă 34/2006;- competenţa de a judeca litigiile născute pe baza lui aparţine instanţelor judecătoreşti de contencios

administrativ67.1.13. Contenciosul achiziţiilor publice68.

deoarece nu se poate alege oferta cea mai adaptată cerinţelor reale ale contractului - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.49; L. Richer, op.cit., p.352; G. Peiser, op.cit., p.150; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.390; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.495.

62 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; L. Richer, op.cit., p.333.63 Rodica Narcisa Petrescu, op.cit., editia 2001, p.307; V. I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român, Editura ALL, 1996, p.225.64 Pentru trăsăturile caracteristice contractelor administrative în general, a se vedea A.Iorgovan, op.cit., p.369; G. Peiser, op.cit., p.149.65 Sunt astfel de clauze cele incluse în contractele de lucrări, şi care se referă la prescripţii de proiectare şi de calcul, la verificarea, inspecţia şi

condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de construcţie, precum şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări, în legătură cu lucrarea finală (art.36).

66 În sensul că formele speciale cerute de lege pentru încheierea contractului reprezintă o trăsătură specifică a contractelor adminstrative, a se vedea E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuti, 1944, p.478.

67 Competenţa instanţelor de contencios administrativ este expres consacrată în art. 80 alin.3 din ordonanţa de urgenţă, şi este o caracteristică esenţială a calificării unui contract administrativ ca atare – a se vedea, în acest sens, J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.219.

68 A se vedea, în această materie, Dacian C. Dragoş, Noua reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în “Dreptul” nr.1/2001, p.31 şi urm, studiu realizat pe baza O.G. 118/1999, care îşi păstrează însă parţial actualitatea, reglementarea din prezent nefiind esenţial diferită.

13


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------(a) Recursul administrativ. Calea de atac pe cale administrativă a actelor şi deciziilor ilegale în materia

achiziţiilor publice poartă denumirea de contestaţie. De lege lata, procedura administrativă prealabilă este obligatorie şi condiţionează primirea acţiunii de contencios administrativ, în consecinţă reclamantul decăzut din dreptul de a face contestaţie este decăzut şi din dreptul de a introduce acţiune.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 distingea între mai multe ipoteze, fiecare cu alt termen: a) 5 zile lucrătoare de la data publicării unui anunţ de participare sau de la data primirii oricărui document scris transmis de către autoritatea contractantă, cu excepţia comunicării privind rezultatul aplicării procedurii; b) 7 zile lucrătoare din momentul luării la cunoştinţă, în orice mod dovedit, a unui act ori a unei decizii a autorităţii contractante; c) 10 zile de la data primirii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

În prezent, aceste termene au fost abrogate, fără a fi înlocuite cu altceva, prin urmare în prezent contestaţia poate fi introdusă oricând în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 cu modificările ulterioare.

Pentru soluţionarea contestaţiilor, partea care se considera vătămată are dreptul sa se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (art.256). În cuprinsul contestaţiei trebuie să fie precizate, sub sancţiunea decăderii: datele de identificare ale contestatorului, faptul că reprezintă o contestaţie, actul sau decizia invocată ca nelegală, articolul/articolele din ordonanţa de urgenţă şi, după caz, din alte acte normative pe care contestatorul le consideră încălcate, interesele lezate şi/sau prejudiciile pe care le-a suferit le suferă sau le poate suferi, mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, probele, modul în care aşteaptă să fie rezolvat cazul în speţă. În situaţia în care Consiliul apreciază ca în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile , va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i se aduce la cunostinta aceasta situaţie, acesta sa completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor înfiinţat prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 este un organism cu activitate administrativ-jurisdicţională, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţionala pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. Consiliul funcţionează pe baza propriului Regulament de organizare şi funcţionare. În ceea ce priveşte deciziile sale, Consiliul este independent şi nu este subordonat Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (art. 257).

Răspunsul la contestaţie se face prin formularea unei decizii motivate, după consultarea (facultativă) a contestatorului şi a tuturor celor care s-au asociat contestaţiei; de asemenea, autoritatea contractantă poate iniţia consultări şi cu ceilalţi participanţi încă implicaţi în procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. După analizarea fondului contestaţiei, autoritatea are din nou două posibilităţi: 1) fie să admită contestaţia, caz în care va adopta măsuri corective; 2) fie să respingă contestaţia, în acest ultim caz contestatarul nemulţumit putând acţiona în justiţie. De asemenea, “tăcerea administraţiei”, adică faptul de a nu răspunde contestatarului în termenul legal, este asimilată respingerii contestaţiei şi îndreptăţeşte contestatarul să acţioneze în justiţie decizia ilegală.

Consiliul va soluţiona contestaţia în termen de 10 zile lucrătoare de la data primirii dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă. În cazuri temeinic justificate, termenul de soluţionare a contestaţiei poate fi prelungit cu încă 20 de zile (art. 276).] Decizia prin care Consiliul anulează în parte sau în tot actul atacat ori obliga autoritatea contractantă să emita un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru înlăturarea actelor ce afectează procedura de atribuire este executorie.

(b) Recursul jurisdicţional – acţiunea în faţa instanţei de contencios administrativ . Persoana care se considera vătămată într-un drept al sau ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicţională, sau în justiţie, în condiţiile Legii 554/2004 a contenciosului administrativ.

Competenţa materială apartine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de apel, în primă instanţă. Competenţa teritorială este, la rândul ei, diferită de cea consacrată de Legea nr. 554/2004. În timp ce legea contenciosului administrativ, consacrând o competenţă de favoare, dă posibilitatea reclamantului să opteze între instanţa de contencios de la domiciliul său şi cea de la sediul autoritătii pârâte, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 34/2006 prevede, fără echivoc, competenţa instanţei de contencios administrativ în a cărei arie teritorială se află sediul autorităţii contractante (art.283).

Termenul de introducere a acţiunii este de 10 zile de la de la comunicare a deciziei Consiliului, atât pe motive de nelegalitate, cat şi de netemeinicie. Se observă că lipsa răspunsului în termen nu constituie refuz, prin urmare se aplică regulile din OG 27/2002, conform căreia lipsa unui răspuns în 30 de zile constituie răspuns negativ. Acţiunea („plângere”) se depune la sediul Consiliului, care va inainta dosarul instanţei competente în cel mult 3 zile de la expirarea termenului pentru exercitarea caii de atac. Instanta poate dispune suspendarea procedurii de atribuire, pana la soluţionarea plângerii formulate impotriva deciziei Consiliului. La judecarea unei măsuri provizorii, instanţa ia în considerare şi efectele probabile ale acesteia, ce vizează “alte interese, inclusiv interesul public”. Dacă afectarea interesului public sau privat este considerată mai mare decât beneficiile

14


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------care decurg din implementarea măsurii, instanţa poate refuza instituirea acesteia, însă această opţiune nu poate duce la lezarea unui alt drept al persoanei care solicită măsura.

Hotărârea instanţei de contencios administrativ. Soluţionând acţiunea, după caz, instanţa poate să admită plângerea şi, modificând decizia Consiliului, să dispună anularea în tot sau în parte a actului autorităţii contractante , obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă,îndeplinirea unei obligaţii de către autoritatea contractantă, sau orice alte măsuri ce se impun (art.285). În cazul în care, în mod eronat, Consiliul a soluţionat cauza pe excepţie, instanta va casa cu reţinere şi se va pronunţa asupra fondului. În situaţia în care instanta admite plângerea, modifica decizia Consiliului şi constata ca actul autorităţii contractante a încălcat prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar contractul a fost încheiat înainte de dispunerea suspendării procedurii de atribuire potrivit dispoziţiilor art. 284 alin. (1), partea vătămată are dreptul la despăgubiri. Hotărârea pronunţată de instanta este definitiva şi irevocabilă.

Suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi a executării deciziei ilegale. Instanţa poate dispune suspendarea procedurii de atribuire, pana la soluţionarea plângerii formulate impotriva deciziei Consiliului. Contractul încheiat în perioada de suspendare este lovit de nulitate absolută. Efectul suspendării este prelungirea, de drept, a perioadelor(termenelor) afectate prin suspendare, cu excepţia termenelor de exercitare a căilor de atac – care, în înţelesul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 sunt contestaţia şi acţiunea în justiţie.

Pentru acordarea despăgubirilor , Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 prevede că persoana vătămată trebuie sa facă dovada ca prevederile sale au fost incalcate şi că ar fi avut o sansa reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a încălcării ordonanţei de urgenta. Pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competenta numai instanta de judecata (art. 286).

2. Contractul de delegare a gestiunii serviciului public.2.1. Noţiune. Distincţii.Privit în opoziţie cu gestionarea în regie proprie a serviciului public, care presupune gestionarea directă, fără

interpuşi, prin intermediul aparatului propriu de funcţionari, a serviciului public aflat în atribuţiile autorităţii publice69, contractul de delegare a serviciului public este acel procedeu prin care autoritatea publică conferă gestiunea serviciului public unei persoane fizice sau juridice private.

Caracteristica esenţială a contractului de delegare a serviciului public constă în aceea că persoana privată este remunerată din rezultatul exploatării serviciului public, din sumele colectate de la uzagerii acestui serviciu public, şi nu direct de către autoritatea publică. Această caracteristică îl deosebeşte esential de contractul de achiziţie publică de servicii, unde remunerarea se face direct de către autoritatea publică, din sumele alocate în buget. Spre exemplu, contractul încheiat de administraţia publică prin care o persoană privată se angajează să colecteze şi să transporte deşeurile contra unui preţ este o achiziţie publică de servicii, nu o delegare a serviciului public.

Tipul cel mai cunoscut de delegare a gestiunii serviciului public este concesiunea, însă există şi alte forme de contracte care pot fi considerate contracte de delegare a gestiunii, reglementate în legi speciale – contractul de management, contractul de închiriere, contractul de parteneriat public privat, etc.

Pe de altă parte, dacă este adevărat că se pot concesiona servicii publice, concesiunea are o sferă de cuprindere mai largă, nu se rezumă doar la servicii publice, ci înglobează şi bunuri publice, precum şi activităti publice. Iată de ce am prezentat concesiunea într-o secţiune separată, exclusiv dedicată acestui contract.

2.2. Sediul materiei. Spre deosebire de dreptul francez, din care legislaţia română se inspiră adeseori, şi care consacră în mod expres

contractul de delegare a serviciilor publice, în dreptul nostru întâlnim doar reglementări disparate, incidentale, privind acest tip de contract. Este vorba, spre exemplu, de Legea 51/2005 privind serviciile comunitare de utilităţi publice, Legea 101/2006 privind serviciul de salubrizare a localităţilor, Legea 241/2006 servicii de apă şi canalizare, Legea 230/2006 iluminat public, OG 86/2001 transport public local de călători, etc.

2.3. Trăsăturile caracteristice ale contractului de delegare a gestiunii serviciilor publice. Natura juridică a contractului.

Sintetizând cele spuse mai sus, contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice: ● nu este la fel de unitar reglementat ca şi alte contracte administrative, ● poate fi concretizat în diferite alte tipuri de contracte administrative existente● trăsăturile sale rezultă nu dintr-o lege cadru, ci din însumarea şi sintetizarea trăsăturilor caracteristice

relevate de diferitele legi speciale ce-l reglementează.

69 Spre exemplu, gestiunea serviciilor publice de salubrizare poate fi directă sau delegată. În cadrul gestiunii directe autorităţile administraţiei publice locale îşi asumă nemijlocit toate sarcinile şi responsabilităţile privind organizarea, conducerea, administrarea şi gestionarea serviciilor publice de salubrizare. Gestiunea directă se realizează prin compartimente ale consiliului local, organizate ca servicii publice şi autorizate conform legii. Desfăşurarea activitătilor specifice serviciilor publice de salubrizare, organizate şi exploatate în sistemul gestiunii directe, se face pe baza unui regulament de organizare şi functionare aprobat de către consiliul local - Legea 101/2006 privind serviciile publice de salubrizare a localităţilor.

15


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Prin urmare, vom arăta, mai întâi, că gestiunea serviciilor publice locale se poate organiza ca şi gestiune directă,

respectiv gestiune indirectă sau gestiune delegată. Trăsătura comună a reglementărilor din domeniu este aceea că acordă autorităţilor administraţiei publice locale

dreptul de a alege forma de gestiune a serviciilor publice (în speţă, este vorba de organul colegial, deliberativ – consiliul local sau judeţean, deoarece se precizează că este vorba de o hotărâre).

Gestiunea directă a serviciului public local se realizează prin două modalităţi: fie prin compartimente specializate din cadrul aparatului propriu al consiliului local sau judeţean (1), fie prin intermediul unor servicii publice înfiinţate de consiliul local sau judeţean şi functionând în subordinea acestora.

Gestiunea indirectă, delegată, a serviciului public local, presupune încheierea unui contract de gestiune a serviciului public, cu următoarele caracteristici:

a) co-contractant poate fi un operator de servicii publice locale, care la rândul său, poate fi: un compartiment din cadrul aparatului propriu al consiliului local sau judeţean sau un serviciu public organizat în subordinea autorităţii administraţiei publice locale (de exemplu, în cazul serviciului de iluminat public); o societate comercială cu capital public, privat sau mixt (de exemplu, în cazul serviciului public de administrare a domeniului public sau privat).

Dacă operatorul este un compartiment din aparatul propriu al consiliului local/judeţean sau un serviciu public din subordinea acestora, el poate fi privatizat în condiţiile legii.

b) indiferent de modalitatea de gestiune, directă sau delegată, autorităţile administraţiei publice locale păstrează dreptul de a stabili politicile şi strategiile în domeniul de activitate supus gestiunii, precum şi controlul asupra modului de gestionare.

c) contractul de delegare a gestiunii serviciului public local va fi format din două părţi: o parte reglementară, ce va conţine clauze reglementare, stabilite prin reglementările speciale şi prin hotărârea consiliului local sau judeţean (dintre care enumerăm clauzele referitoare la cantitatea şi calitatea serviciilor publice locale prestate pentru utilizatori, indicatorii minimali de performanţă stabiliti prin regulamentul serviciilor publice locale şi modul de măsurare a acestora, tariful practicat şi formulele de actualizare ale acestuia, modul de încasare a facturilor, răspunderea contractuală, forţa majoră, durata contractului, clauze speciale privind menţinerea echilibrului contractual dat de rezultatele licitaţiei şi de prevenire a corupţiei, clauze de reziliere a contractului şi de administrare a patrimoniului public afectat serviciilor de iluminat public, clauze privind forţa de muncă), respectiv o parte negociată, cuprinzând clauze liber negociate de părti, dar care nu pot afecta existenţa clauzelor reglementare, exorbitante.

d) prin legi speciale este rezolvată problema regimului juridic al bunurilor afectate serviciului public local, aparţinând domeniului public sau privat al unităţii administrativ teritoriale, acestea fiind date în administrare (gratuită sau cu plata unei redevenţe) operatorului serviciului public local, pe durata contractului de delegare.

e) contractul de delegare a serviciului public poate lua forma unui contract-cadru de delegare a serviciului public, reglementat prin legislaţie specială pentru un anumit domeniu, sau poate lua forma unor contracte deja reglementate: contractul de management, contractul de concesiune, contractul de închiriere, contractul de parteneriat public privat, contactul de locaţie de gestiune, etc.

f) procedurile de atribuire a contractului de delegare a gestiunii serviciului public local sunt licitaţia publică şi negocierea directă.

g) în executarea contractului, relaţiile stabilite între contractor (operator) şi beneficiarii serviciului public (uzageri) sunt de natură contractuală.

Însumând aceste caracteristici, pe care le regăsim la toate tipurile de contracte de delegare a gestiunii serviciilor publice locale, putem concluziona că acest contract este un contract administrativ, deoarece întruneşte toate premisele pentru a fi calificat ca atare:

- este încheiat între autorităţile administraţiei publice locale şi operatori privaţi sau publici, - între părţi există inegalitate juridică în favoarea autorităţii administraţiei publice locale, care-şi păstrează dreptul

de a stabili direcţia de dezvoltare a serviciului, precum şi prerogativa de control, cu corolarul ei, dreptul de a aplica sancţiuni operatorului;

- contractul conţine clauze exorbitante, reglementare;- procedurile de contractare sunt cele specifice contractelor administrative, în frunte cu licitaţia publică.

16

d contract administrativ

Documents