8/10/2020 Correo de la Corte Constitucional de Colombia - 'D-13541.

https://mail.google.com/mail/u/0?ik=1bb9b85dbe&view=pt&search=all&permthid=thread-f%3A1680020452193562109&simpl=msg-f%3A16800204521… 1/1

Secretaria3 Corte Constitucional

'D-13541.1 mensaje

Diego Felipe Younes Medina 8 de octubre de 2020, 16:25Para: Secretaria3 Corte Constitucional

Hola Aleja,

Primero de hoy.

D-13541 MC (2).pdf530K

https://mail.google.com/mail/u/0?ui=2&ik=1bb9b85dbe&view=att&th=1750a1b33c636dfd&attid=0.1&disp=attd&safe=1&zw

Bogotá, D.C., Octubre 8 de 2020 Honorables MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

Actor: Hugo Palacios Mejía Magistrado Ponente (E): RICHARD STEVE RAMÍREZ GRISALES Expediente: D-13541 Concepto No.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del

artículo 278 de la Constitución Política, en mi calidad de Viceprocuradora General

de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación1, rindo concepto

en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Hugo Palacios Mejía,

quien, en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 de

la Constitución, y en el numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicita que se declare la

inexequibilidad del artículo 246 de la Ley 1955 de 2019, cuyo texto se transcribe a

continuación:

“LEY 1955 DE 2019

(Mayo 25) Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo de 2019

CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2018-2022

(…) ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo. El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación”.

1 De conformidad con el Decreto 945 de 2020, que dispuso encargar a la Viceprocuradora General de la Nación de las funciones de Procurador General de la Nación entre el 3 de octubre y el 10 de octubre de 2020, inclusive, expedido por el Procurador General de la Nación.

Concepto

2

1. Planteamientos de la demanda2

El accionante solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 296 de la Ley

1955 de 2019, porque considera que desconoce la potestad reglamentaria del

Presidente de la República (art. 189 C.P.), la reserva de ley (150-2 C.P.), la finalidad

social del Estado, y la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365 C.P.),

el derecho a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada (art. 333 C.P.), la

igualdad y la libre competencia económica (arts. 13 y 333 C.P.). Para sustentar el

concepto de violación expone, en síntesis, los siguientes argumentos:

En primer lugar, el actor afirma que la obligación de los agentes comercializadores

del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de

energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de

contratos de largo plazo que se asignan (o se adjudican) mediante los mecanismos

de mercado que la regulación establezca, desconoce la potestad reglamentaria del

Presidente de la República. Esto porque el legislador asignó al Ministerio de Minas

y Energía la potestad de reglamentar el alcance de la obligación de compra de

energía eléctrica, sin tener en cuenta que la potestad reglamentaria de estos

organismos es subsidiaria y residual, pues se reduce a aspectos operativos o

técnicos.

Desde esta perspectiva, sostiene que en este caso el legislador asignó esta

competencia sin que existiera una reglamentación previa del Presidente de la

República, así como tampoco se le permitió fijar las condiciones en que debía

reglamentar la ley y el ministerio correspondiente. Sostiene que el legislador no le

puede imponer al Presidente las condiciones en las que debe reglamentar una ley.

En cuanto al cargo por desconocimiento de la reserva de ley, y a partir del

argumento anterior, señala que se desconocen los límites de la potestad

reglamentaria porque “cuando las normas eventualmente reglamentables se

refieren a materias que tiene “reserva de ley”, tales como la asignación de contratos

de servicios públicos sometidos a la obligación de comprar energía a ciertos

proveedores, o el alcance de esa obligación, o al tiempo en que tal obligación legal

estará vigente”, por lo que se trata de asuntos que no pueden ser objeto de

reglamentación.

Asimismo, considera que la norma demandada desconoce el derecho a la libertad

económica y a la iniciativa privada de los generadores y comercializadores de

energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o tradicionales de

2 El 7 de noviembre de 2019, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda por los cargos por violación a la libre competencia, la igualdad y la iniciativa privada, y rechazó los otros cargos propuestos por el actor. El 29 de noviembre de 2019, el Magistrado sustanciador admitió la demanda en relación con los cargos por desconocimiento de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, la reserva de ley, la finalidad social del Estado y rechazó la demanda por el cargo por violación del principio de unidad de materia. El 29 de enero de 2020, la Sala plena decidió el recurso de súplica y confirmó el rechazo del cargo por violación del principio de unidad de materia, razón por la cual el Ministerio Público se pronunciará sobre los cargos admitidos.

Concepto

3

generación, porque: (i) impide a los generadores y a los comercializadores de

energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o tradicionales de

generación participar en el 8% del mercado de energía mayorista; (ii) obliga a los

agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista a adquirir mínimo el

8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía

renovable; y (iii) impide a los agentes comercializadores del Mercado de Energía

Mayorista decidir libremente a cuál generador comprar la energía eléctrica de

fuentes no convencionales de energía renovable, a qué precio comprarla y a qué

plazo pactar los contratos de suministro3.

El cargo por violación de la igualdad y la libre competencia de los generadores y los

comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o

tradicionales de generación de energía, se construye a partir de sostener que el

legislador los desconoció porque pone a los generadores que usan fuentes

convencionales o tradicionales de generación de energía eléctrica en condiciones

desiguales y de relativa inferioridad para competir frente a quienes usan fuentes de

generación de energía eléctrica renovables y no convencionales, sin que medie una

justificación suficiente. En la misma línea argumentativa sostiene que el legislador

puso a los comercializadores mayoristas de energía eléctrica en situación desigual

y de relativa inferioridad para competir frente a los comercializadores minoristas. En

consecuencia, ese trato desigual afecta el derecho de los usuarios de energía

eléctrica al beneficio de adquirir energía a precios de competencia4.

Finalmente, considera que la norma demandada viola el deber del Estado de

asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del

territorio nacional, porque reduce la competencia entre generadores convencionales

y no convencionales que utilizan energías renovables para generar electricidad5,

debido a que: (i) les impide a los generadores y a los comercializadores de energía

eléctrica procedente de fuentes tradicionales de generación participar en mínimo el

8% del mercado de energía mayorista; (ii) obliga a los agentes comercializadores

del Mercado de Energía Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de

energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable; y (iii) impide

a los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir

libremente a cuál generador comprar la energía eléctrica de fuentes no

convencionales de energía renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué

plazo pactar los contratos de suministro pertinentes6. Estos argumentos son

transversales en la demanda.

2. Problema jurídico

3 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 34. 4 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 42. 5 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 58. 6 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, páginas 55-56.

Concepto

4

De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público

considera que en el presente caso le corresponde a la Corte Constitucional resolver

el siguiente problema jurídico:

- ¿Desconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República (art.

189 C.P.), el principio de reserva de ley (150-2 C.P.), la finalidad social del

Estado, y la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365 C.P.), el

derecho a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada (art. 333 C.P.), la

igualdad y la libre competencia económica (arts. 13 y 333 C.P.), la obligación

de los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de

adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no

convencionales de energía renovable a través de contratos de largo plazo

que se asignan (o se adjudican) mediante los mecanismos de mercado que

la regulación establezca, y de conformidad con la reglamentación del

Ministerio de Minas y Energía, prevista en el artículo 296 del PND?

3. Concepto del Ministerio Público

3.1. Cargo por violación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República

(art. 189 C.P.)

El accionante plantea que el deber asignado al Ministerio de Minas y Energía de

reglamentar el alcance de la obligación de los agentes comercializadores del

Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía

eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de contratos

de largo plazo, desconoce la potestad del Presidente de la República de expedir

reglamentos para la cumplida ejecución de la ley.

Pues bien, el Congreso de la República le asignó un deber de regulación de las

condiciones de la obligación al Ministerio de Minas y Energía, lo cual resulta acorde

con la Constitución.

En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que “la tarea de los Ministerios consiste en

desarrollar funciones previamente determinadas en la Legislación y en el

Reglamento por lo que en relación con la posibilidad de regulación que les asiste,

su competencia es de orden residual y sus atribuciones de regulación ostentan un

carácter subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la República así

como atañen únicamente al ámbito de su respectiva especialidad. A la luz de la

jurisprudencia constitucional no resulta inconstitucional que una ley le

confiera de manera directa a los/las ministros (as) del despacho atribuciones

para expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas

en la legislación, cuando estas tengan un carácter técnico u operativo, dentro

de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso,

la facultad de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto

Concepto

5

de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la

potestad reglamentaria”7 (negrillas fuera del texto).

A partir de estas consideraciones de la jurisprudencia, el Ministerio Público

considera que el legislador creó la obligación y dispuso sus elementos sustanciales,

esto es, los sujetos, el objeto y la forma en que se materializa es decir, por medio

de un contrato, razón por la cual la tarea del reglamento se circunscribe a asuntos

de orden técnico u operativo como: (i) el alcance específico de la obligación en el

marco de los elementos definidos en la ley; (ii) las condiciones técnicas para su

cumplimiento y exigibilidad; y (iii) el seguimiento y control de la obligación. En estos

términos, para el Ministerio Público la ley definió los aspectos sustantivos y dejó al

reglamento del Ministerio del ramo la definición de aspectos técnicos u operativos,

lo que no desconoce la Constitución Política.

Por otra parte, el cuestionamiento del actor en este caso, gira en torno a determinar

si la obligación impuesta por el legislador a dicho Ministerio impide el ejercicio de la

potestad reglamentaria del Presidente de la República. Sobre el punto, la

jurisprudencia ha sostenido que la potestad reglamentaria del Presidente “(…) no

requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador.

No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace

inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la

competencia constitucional del Ejecutivo”8.

En este sentido, el Ministerio Público considera que no se limita el ejercicio de la

potestad reglamentaria por dos razones. La primera, porque la potestad

reglamentaria que ejerce el Presidente de la República para la cumplida ejecución

de las leyes es de orden constitucional, tal como lo establece el numeral 11 del

artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, por lo que el primer mandatario

la puede y debe ejercer cuando corresponda sin que ninguna ley pueda impedírselo.

Segundo, porque el artículo en cuestión no tiene una regla de prohibición expresa

o de obstáculo para que el Presidente la ejerza, puesto que de la circunstancia de

que el legislador haya investido al ministerio del ramo de algunos aspectos de tipo

reglamentario, no implica que ello sea óbice para el ejercicio de una competencia

asignada directa y expresamente por la Constitución al Presidente.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-1005 de 2008. En esta misma sentencia dijo la Corte que una ley no era inconstitucional por el solo hecho de reglamentar de manera minuciosa la materia respectiva: Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior. La facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley… Y que, en tal caso, cuando la ley no necesita de regulación ulterior y la de reglamentar, en el caso contrario, ha de resaltarse el énfasis marcado por la jurisprudencia constitucional en el sentido en que, en este último evento, la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. Así, la potestad reglamentaria se conecta, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles para la cumplida ejecución de la ley. Es decir que, en principio, siempre hay espacio para la reglamentación, sin importar qué tan minuciosas sean las normas legales. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 1997.

Concepto

6

Parecería que, por haber la norma impugnada establecido que un porcentaje

mínimo de las compras de energía del mercado mayorista provenga de fuentes no

convencionales de energía razonable, el actor entiende que se vio afectado el

espacio mínimo del que el gobierno requiere para ejercer su potestad reglamentaria.

No es así. Este deber solo puede cumplirse en un marco regulatorio que el gobierno

debía expedir, incluyendo diversos aspectos mencionados en la propia norma, tales

como las condiciones de inicio y vigencia de la obligación, el alcance de la misma y

los mecanismos de seguimiento y control de su cumplimiento. El Ministerio Público

entiende que lo que en realidad objeta el actor es la fijación de dicho porcentaje

mínimo, el cual en todo caso no infringe la función reglamentaria del gobierno

nacional.

Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.

3.2. Cargo por violación a la reserva de ley (art. 150-2 C.P.) El accionante plantea que el deber asignado al Ministerio de Minas y Energía de

reglamentar el alcance de la obligación de los agentes comercializadores del

Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía

eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de contratos

de largo plazo, vulnera la reserva de ley en materia de asignación de contratos de

servicios públicos sometidos a la obligación de comprar energía a ciertos

proveedores, el alcance de esta obligación, o la vigencia de dicha obligación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la Carta Política, se tiene que

los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, es decir,

que existe una reserva de ley en la regulación de ciertas materias en relación con

los servicios públicos.

La jurisprudencia ha sostenido que la reserva opera en las siguientes materias: “el

régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios

públicos comprende: (i) competencia, (ii) responsabilidades relativas a su

prestación, (iii) cobertura, (iv) calidad y financiación, (v) régimen tarifario; (vi)

deberes y derechos de los usuarios, (vii) régimen de protección, (viii) formas de

participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el

servicio; y finalmente, (ix) lo concerniente a las facultades del Presidente de la

República, a quien corresponde señalar, con sujeción a la Ley, qué políticas

generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos

domiciliarios deben aplicarse; así como ejercer por medio de la Superintendencia

de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las

entidades que los prestan”9.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2013.

Concepto

7

Ahora bien, y como se dijo, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 reguló: (a) la

obligación de los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de

adquirir energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable –se

entiende, para que puedan participar en la prestación del servicio público de energía

eléctrica–; b) el alcance de dicha obligación consistente en que deben adquirir

mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales

de energía renovable a través de contratos que se asignan (o se adjudican)

mediante los mecanismos de mercado; y, c) la vigencia de dicha obligación

contractual consistente en la duración de contratos de largo plazo10.

La regulación de estos elementos podría entenderse como un asunto que tiene

relación con las responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos

y que, en efecto, reguló el legislador en cumplimiento de la reserva de ley prevista

en el artículo 365 de la Constitución. En cualquier caso, para el Ministerio Público la

reserva no tiene un alcance tal que obligue al legislador a definir aspectos tan

específicos como las condiciones de inicio y vigencia de la obligación, el alcance de

la misma y los mecanismos de seguimiento y control de los contratos para compra

de energía de fuentes no convencionales de energía renovable.

Por estas razones, el Ministerio Público concluye que estas materias no son objeto

de reserva de ley, por lo cual considera que el cargo no debe prosperar.

3.3. Cargo por desconocimiento de la libertad económica y a la iniciativa privada (art. 333 C.P.) El actor sostiene que la imposición de la obligación a los comercializadores

mayoristas de energía carece de una justificación suficiente para limitar la libertad

económica y la libre iniciativa privada porque: (a) les impide a los generadores y a

los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o

tradicionales de generación participar en mínimo el 8% del mercado de energía

mayorista, porque obliga a los agentes comercializadores del Mercado de Energía

Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes

no convencionales de energía renovable; y (b) les impide a los agentes

comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir libremente a cuál

10 Como se trata de una norma destinada a la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, se entiende por largo plazo, en este caso, los contratos de suministro de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable que se celebren por términos de 5 años o más. Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 339: “Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno” (subrayado y negrillas fuera de texto). En el argot económico y jurídico de la planeación, convencionalmente se entiende por largo plazo el periodo de cinco o más años que se requiere para alcanzar los objetivos nacionales de desarrollo (Cfr. Diccionario Social | Enciclopedia Jurídica Online Diccionario Jurídico y de Ciencias Sociales en Línea. Palabras y Términos Legales y de las Ciencias Sociales: de México, España, Argentina, Colombia, Perú, Venezuela, Ecuador, Chile y de otras Jurisdicciones. En: https://diccionario.leyderecho.org/largo-plazo/, fuente consultada el 1 de octubre de 2020, a las 9:07 p.m.).

https://diccionario.leyderecho.org/largo-plazo/

Concepto

8

generador comprar la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía

renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué plazo pactar los contratos

de suministro pertinentes.

El artículo 58 de la Carta Política establece que “[l]a propiedad es una función social

que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”. Esta

regla se corrobora en la regulación constitucional de la libertad de empresa como

expresión concreta de la libertad económica y de la iniciativa privada, pues el

artículo 333 establece que “[l]a empresa, como base del desarrollo, tiene una

función social que implica obligaciones”. Como consecuencia, el artículo 333

establece que a ley delimitará el alcance de la libertad económica teniendo en

cuenta intereses protegidos por la Constitución dentro de la categoría de función

social.

Igualmente, el artículo 334 establece que la dirección general de la economía está

a cargo del Estado, razón por la cual debe intervenir, por mandato de la ley, en la

explotación de los recursos naturales y en los servicios públicos, para racionalizar

la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento

de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las

oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente

sano. Por su parte, el artículo 365 establece que los servicios públicos son

inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber del Estado asegurar su

prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

En este marco, las empresas de servicios públicos pueden ser objeto de

intervención económica que delimite sus libertades, entre otras cosas, con la

finalidad de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los

habitantes del territorio nacional para mejorar su calidad de vida, y/o con el fin de

asegurar o preservar un ambiente sano.

Pues bien, a partir del año 2023 se prevé que habrá déficit en el suministro de

energía eléctrica en Colombia procedente de las fuentes convencionales o

tradicionales de producción (básicamente generación hidráulica), lo que se acentúa

por las vicisitudes naturales que generan sequías –v.gr. fenómeno del niño–,

incertidumbre en la entrada en funcionamiento de nuevas hidroeléctricas –v.gr.

proyecto Hidroituango–, el futuro abandono de hidrogeneradoras por cumplimiento

del tiempo de vida útil –v.gr. acumulación de sedimentaciones–, las fallas en el

cumplimiento de las garantías que se han previsto para cubrir mediante

termoeléctricas las deficiencias en generación hidráulica de electricidad –v.gr. cargo

por confiabilidad–, etc.11.

11 Cfr. Comisión de Regulación de Energía y Gas. Subasta del Cargo por Confiabilidad 2022-2023. Documento

CREG 050, 18 de junio de 2018 (En: http://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdf , fuente consultada el 2 de octubre de 2020, a las 12:59 p.m.).

http://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdfhttp://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdf

Concepto

9

A lo anterior debe agregarse que se está produciendo en el mundo una transición

energética, de fuentes no renovables y combustibles (hidrocarburos) a fuentes

renovables no convencionales12, la cual, aunque proviene de mercados de países

desarrollados, no está ni debe estar ausente de nuestro medio13. Lo que

históricamente ha limitado la llegada a Colombia de estas fuentes de energía son

las altas inversiones iniciales, los altos costos de generación en volúmenes

pequeños de energía (altos costos fijos) y la falta de confiabilidad de estas fuentes

de generación, consecuencia de su escasa capacidad instalada y del uso de

tecnologías de penúltima generación.

Por tal razón se necesita estimular el desarrollo empresarial con inversiones de

largo plazo en la generación de energía eléctrica de fuentes no convencionales de

energía renovable (generación eólica, solar, de corrientes de aguas submarinas,

etc.). A su vez, se busca el remplazo de la generación de energía eléctrica producida

mediante el uso de combustibles fósiles por el alto grado de contaminación que

generan tanto en su extracción y procesamiento como en su utilización.

En este marco, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 impone la obligación a los

agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el

8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía

renovable a través de contratos de largo plazo que se asignan mediante los

mecanismos de mercado que la regulación establezca, sin que esto viole la libertad

económica ni la iniciativa privada de generadores y comercializadores del Mercado

de Energía Mayorista, porque se trata de una medida de intervención del Estado en

el servicio público de energía para garantizar su suministro o prestación eficiente a

todos los habitantes y para efectos de preservar el ambiente sano. Es bien sabido

que ningún mercado de bienes y servicios está exento de la competencia del

legislador, precisamente porque la libertad económica no es absoluta. Conforme a

la jurisprudencia:

“No obstante, tampoco resulta acertado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, bajo el argumento de cumplir con las finalidades antes planteadas. En contrario, la

12 V.gr. BP (British Petroleum) anunció en agosto de 2020 que en 10 años cortaría su producción de petróleo y gases combustibles en 40%, aumentaría la producción de energía renovable 20 veces y aumentaría sus inversiones de bajos requerimientos de carbono en 10 veces. BP enjoys share bounce after unveiling plans to shift away from fossil fuels, THE GUARDIAN, 4 de agosto de 2020, publicado en https://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gas, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:10 a.m. Lo propio ocurre con Royal Dutch Shell (holandesa) y Total (francesa), aunque esta evolución no se vea en las grandes petroleras de los EE.UU.: U.S. and European Oil Giants Go Different Ways on Climate Change, THE NEW YORK TIMES, 21 de febrero de 2020, publicado en https://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.html, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:20 a.m. 13 GEB propone avanzar en la descarbonización y aportar por el hidrógeno verde en el país, LA REPÚBLICA, 7 de octubre de 2020, publicado en https://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:25 a.m.

https://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gashttps://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gashttps://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.htmlhttps://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.htmlhttps://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079https://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079

Concepto

10

jurisprudencia de esta Corporación[8] ha previsto que esa intervención será compatible con los preceptos que dispongan la intervención del Estado en el mercado solo resultarán acordes con la Carta Política cuando esta “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; [9] iv) debe obedecer al principio de solidaridad[10]; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”14

Estos criterios, que son los generales para la intervención del Estado en los

mercados, se cumplen en el caso presente, puesto que (i) es la ley la que dispone

los términos de la intervención en el mercado mayorista de generación; (ii) no se

afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa puesto que la norma no

interviene en la inmensa mayoría del mercado, apenas en el 8%, e incluso en este

reducido porcentaje permite que los agentes comercializadores escojan el productor

que deseen de los que cumplan los requisitos establecidos por el gobierno; (iii)

obedece a motivos adecuados y suficientes que justifican la limitación en el derecho

de los agentes comercializadores de escoger sus términos de contratación- estos

motivos incluyen promover una transición ordenada a fuentes energéticas

renovables no convencionales, en línea con lo observado en empresas del sector

con mejores prácticas en la materia, para proteger el medio ambiente y reducir el

impacto de las necesidades energéticas de la humanidad sobre el calentamiento

global;(iv) obedece al principio de solidaridad, pues los sitios que más se prestan en

Colombia para la generación de energía solar o eólica (por mencionar solo dos

modalidades) frecuentemente son lugares marginales económicamente y con

escaso acceso a la energía convencional, como la península de la Guajira; y (v)

claramente respeta criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues solo afecta

una pequeña porción del mercado energético colombiano y deja abundantes

facultades regulatorias en cabeza del gobierno nacional para ajustar esta carga de

la manera menos gravosa posible para los participantes en este mercado.

Luego, aún de tratarse de un mercado corriente, la norma impugnada cumpliría con

el estándar constitucional para las intervenciones estatales. Pero el mercado

energético no es un mercado corriente. Respecto del mercado eléctrico la ley desde

hace tiempo regula la intervención del Estado para conseguir diversos fines

constitucionales (art. 3, Ley 143 de 1994), uno de los cuales es asegurar la

adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de

las actividades del sector (lit e, art. 3). Esto se debe a que:

“la Carta indica que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la C.P.). No podía ser de otra forma dado que, por una parte, la realización de los derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la adecuada prestación

14 Corte Constitucional, Sentencia C-228-10.

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn8https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn9https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn10

Concepto

11

de los servicios públicos –p.ej. de agua, salud, saneamiento básico, energía, transporte, etc.– y que, por otra, el Constituyente ha optado por una forma estatal, el Estado social de derecho, destinada a corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos mediante un sistema político que busca la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso.”15

Entonces, si la norma impugnada cumpliría holgadamente con los requisitos

generales para la intervención del Estado en la economía, a fortiori cumpliría con el

estándar mínimo para el sector eléctrico, que contiene un espacio de intervención

estatal mucho mayor por parte del Estado que la economía en general por estar

directamente relacionado con el servicio público domiciliario de energía.

Particularmente si, como en este caso, la intervención se hace por mecanismos de

mercado.

En efecto, la regulación establece que las adquisiciones se deben hacer mediante

mecanismos de mercado (v.gr. licitaciones, subastas, etc.), porque esto, por un

lado, evita el abuso de la posición dominante que en un momento dado tengan los

agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista frente a los

incipientes proyectos empresariales de generación de energía eléctrica de fuentes

no convencionales de energía renovable y, por otro, que efectivamente se adquiera

la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable bajo

condiciones parecidas a los mercados en competencia perfecta y no por imposición

unilateral de precios.

Esto porque los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista

compran la energía a precio de bolsa -el cual no siempre es barato-, y le trasladan

dicho precio al consumidor final.

Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.

3.4. Cargo por violación a la igualdad y a la libre competencia (arts. 13 y 333 C.P.)

Con argumentos similares, el actor sostiene que el enunciado normativo acusado

desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia que les asiste a los

generadores y a los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes

convencionales o tradicionales de generación, porque sostiene que no hay una

justificación constitucional para que el legislador imponga la obligación a los agentes

comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de

sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía

renovable a través de contratos de largo plazo que se asignan mediante los

mecanismos de mercado que la regulación establezca.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-15-03.

Concepto

12

Pues bien, el cargo por violación de la libre competencia es una expresión directa e

inmediata del cargo analizado en el numeral 3.4 de este concepto, tal y como lo

sostiene el propio demandante16. En esas circunstancias, el Ministerio Público

reitera que existe una justificación constitucional para imponer limitaciones a esta

libertad, de conformidad con los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución.

Por otra parte, en lo referente a las presuntas condiciones desiguales y de relativa

inferioridad para competir en que quedarían los generadores que usan fuentes

convencionales o tradicionales de generación de energía eléctrica frente a quienes

usan fuentes de generación de energía eléctrica renovables y no convencionales,

como consecuencia de la regulación efectuada por el legislador en la norma

demandada, para el Ministerio Público se trata de una apreciación muy particular

del demandante que no corresponde a la teleología de la norma demandada.

En efecto, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 se expidió con el propósito de

impulsar el desarrollo de la generación de energía eléctrica mediante fuentes

renovables y no convencionales, pues se trata de mecanismos de generación de

electricidad muy débiles frente al mercado convencional de generación,

comercialización y suministro de energía eléctrica en Colombia, y cuya finalidad

principal es servir de complemento al esquema tradicional de generación de energía

eléctrica, especialmente en épocas de escasez de energía proveniente de la

generación convencional o tradicional. Por eso, justamente, es la energía que

proviene de fuentes no convencionales de energía renovable se adquiere por medio

de contratos de largo plazo. Esta debilidad no se debe a que, en sí mismas, estas

fuentes de generación sean inviables económicamente, sino en que se trata de un

negocio con altas inversiones iniciales y altos costos fijos de operación, lo cual pone

a los oferentes nuevos a competir contra los oferentes ya instalados (incumbents),

con los cuales los comercializadores tienen vínculos de largo plazo. Esto produce

un cierto poder de mercado en cabeza de los oferentes tradicionales, el cual debe

ser compensado por el Estado con medidas que favorezcan el ingreso de los nuevos

oferentes, como las medidas de que aquí se trata. La medida, entonces, fortalece

la libre competencia en este mercado al facilitar la llegada de nuevos participantes.

Por otro lado, el actor afirma que la regulación demandada afecta el derecho de los

usuarios de adquirir energía a precios de competencia. Sin embargo, la adquisición

de la energía convencional se por mecanismos de mercado, lo cual está

encaminado a que la adquisición se efectúe en condiciones de competencia y no

mediante relaciones bilaterales de compraventa donde los agentes

comercializadores del Mercado de Energía Mayorista tendrían un escenario propicio

para abusar de su posición dominante frente a los generadores no convencionales

de energía renovable, dada la debilidad en que se encuentran estos últimos por su

insipiencia en el mercado y la baja capacidad individual de los proyectos para

16 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 41.

Concepto

13

generar energía eléctrica en comparación con la gran capacidad que tienen los

generadores convencionales de energía eléctrica.

Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.

3.5. Cargo por violación del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de

los servicios públicos y su carácter social (art. 365 C.P.)

El actor considera que la obligación dispuesta en el artículo 296 de la Ley 1955 de

2019, desconoce el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los

servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, porque reduce la

competencia entre generadores convencionales y no convencionales que utilizan

energías renovables para generar electricidad, debido a que: (a) les impide a los

generadores y a los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes

tradicionales de generación participar en mínimo el 8% del mercado de energía

mayorista; (b) obliga a los agentes comercializadores del Mercado de Energía

Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes

no convencionales de energía renovable; (c) impide a los agentes

comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir libremente a cuál

generador comprar la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía

renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué plazo pactar los contratos

de suministro pertinentes.

Este cargo, para el Ministerio Público, utiliza argumentos que el actor propuso en los cargos

analizados en los apartados 3.3 y 3.4 de este concepto, pues se estima como norma violada

el artículo 365 de la Constitución, que establece como deber del Estado el de asegurar la

prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional,

la Procuraduría se remite a las consideraciones expuestas para justificar la solicitud de

exequibilidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2020. En todo caso, parece basarse en el

supuesto de que las fuentes no convencionales de energía renovable son inherentemente

no idóneas para la debida prestación del servicio de electricidad. Pero este supuesto no lo

desarrolla, por lo que la Corte Constitucional debe desestimarlo.

4. Solicitud

Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que

declare EXEQUIBLE el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por los cargos propuestos en

la demanda.

Atentamente,

ADRIANA HERRERA BELTRÁN Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la

Nación Dym/JDCB