En su sesión plenaria de 13 de marzo de 2007, el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia ha estudiado el informe presentado por el ponente, Sr. BERASATEGI TORICES, en relación al Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra, del Tribunal de Defensa de la Competencia y ha acordado formular la siguiente:

CUESTIÓN DE COMPETENCIA

2

1 RESUMEN EJECUTIVO ____________________________________________4

2 ANTECEDENTES __________________________________________________7

3 MARCO NORMATIVO _____________________________________________8

3.1 DELIMITACIÓN COMPETENCIAL _______________________________ 8 3.2 COORDINACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS _______________ 9

4 EL INFORME-PROPUESTA DEL SDC_______________________________10

5 CAN NO HA PARTICIPADO NI EN UNA ALIANZA ESTRATÉGICA, NI EN SUS MANIFESTACIONES CONCRETAS, NI EN INTERCAMBIOS DE

INFORMACIÓN ANTICOMPETITIVOS, CON LAS CAJAS VASCAS_______11

5.1 LA ALIANZA ESTRATÉGICA ENTRE LAS CAJAS VASCAS_________ 11 5.1.1 ERRÓNEA VALORACIÓN JURÍDICA DEL SDC: LA ALIANZA DE LAS CAJAS VASCAS NO ES OBJETIVAMENTE ANTICOMPETITIVA __________________________________ 12 5.1.2 CONTEXTO ECONÓMICO E INSTITUCIONAL DE LA ALIANZA ENTRE LAS CAJAS VASCAS _____________________________________________________________ 24 5.1.2.1 Coordinación entre Cajas Vascas como antesala de su fusión ___________ 24 5.1.2.2 La Federación Vasco-Navarra: órgano de coordinación de las cajas vascas enfocado a la CAV ____________________________________________________ 25 5.1.2.2.1 Participación institucional limitada de CAN _______________________ 26 5.1.2.2.2 Vínculos de los Directivos con las Cajas Vascas ____________________ 27 5.1.2.2.3 Actividades de la Federación dirigidas a la CAV____________________ 28 5.1.2.2.4 Reuniones paralelas de Presidentes y Directores de las Cajas Vascas____ 30 5.1.3 REUNIONES FUNDACIONALES DE LA ALIANZA ESTRATÉGICA _______________ 32 5.1.3.1 Reunión de 2/1/1990 ___________________________________________ 33 5.1.3.2 Reunión de 6/2/1990 ___________________________________________ 34 5.1.3.3 Reuniones de 2/05/1990 y 26/07/1990 _____________________________ 35 5.2 ACUERDOS O PRÁCTICAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE LA ALIANZA __________________________________________________________ 36 5.2.1 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN GENERAL SOBRE LAS ORIENTACIONES ESTRATÉGICAS DE CADA UNA DE LAS CAJAS VASCAS CON OCASIÓN DE LA ELABORACIÓN DE UN PROYECTO DE COORDINACIÓN Y CONVERGENCIA EN MATERIA INFORMÁTICA. __ 36 5.2.2 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN RELATIVA A SUS POLÍTICAS COMERCIALES EN RELACIÓN CON LOS TIPOS DE INTERÉS APLICABLES, CON LA RETRIBUCIÓN EN ESPECIE DEL AHORRO A PLAZO, CON LA ACTUACIÓN DE CADA CAJA EN EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN PARA ESTABLECER UNA ESTRATEGIA COMÚN FRENTE A ENTIDADES COMPETIDORAS O CON LAS COMISIONES APLICABLES AL EMPLEO DE TARJETAS. ________________________ 37 5.2.3 LA COORDINACIÓN DE ACTUACIONES FRENTE A TERCEROS COMPETIDORES, COMO LA SOCIEDAD ELKARGI, CON EL OBJETIVO DE EVITAR SITUACIONES DE COMPETENCIA EN LAS CAJAS. __________________________________________________________ 40

3

5.2.4 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y LA FIJACIÓN DE CRITERIOS COMUNES DE ACTUACIÓN EN RELACIÓN CON LAS SOCIEDADES PARTICIPADAS POR LAS CAJAS. _____ 41 5.2.5 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y LA FIJACIÓN DE CRITERIOS COMUNES DE ACTUACIÓN EN RELACIÓN CON LOS NUEVOS SECTORES DE ACTIVIDAD CON EL FIN DE GENERAR BARRERAS COMPETITIVAS FRENTE A TERCEROS. ______________________ 43 5.2.6 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y LA COORDINACIÓN DE ACTUACIONES EN RELACIÓN CON LOS PROYECTOS DE OBRA SOCIAL DE CADA CAJA MIEMBRO DE LA FEDERACIÓN O CON LAS POLÍTICAS LABORALES DE CADA UNA DE ELLAS.___________ 46 5.2.7 EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y LA FIJACIÓN DE CRITERIOS COMUNES EN LAS RELACIONES CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS VASCAS, YA FUESE EN EL MARCO DE LA NEGOCIACIÓN DE LOS DIFERENTES CONVENIOS DE COLABORACIÓN FIRMADOS CON EL GOBIERNO AUTONÓMICO O EN RELACIÓN CON DIVERSOS PROYECTOS PROMOVIDOS POR ÉSTE (PROGRAMAS RELACIONADOS CON LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN O ATENCIÓN CIUDADANA EN SERVICIOS INMOBILIARIOS). _________________________________ 47 5.2.8 REPARTO TERRITORIAL DEL MERCADO _______________________________ 48 5.2.8.1 Contexto Normativo ___________________________________________ 48 5.2.8.2 Reunión de 2/1/1990 ___________________________________________ 49 5.2.8.3 Reunión de 6/2/1990 ___________________________________________ 50 5.2.8.4 Reunión de 4/9/1990 ___________________________________________ 53 5.2.8.5 Reunión 9/10/1990 ____________________________________________ 53 5.2.8.6 Reunión de 11/07/1995 _________________________________________ 54 5.2.8.7 Reunión de 9/07/2001 __________________________________________ 54 5.3 INTERCAMBIOS LEGÍTIMOS DE INFORMACIÓN DE CAN CON LA FEDERACIÓN ______________________________________________________ 55

6 DELIMITACIÓN COMPETENCIAL_________________________________61

6.1 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO TIENEN EFECTOS SUPRAÁUTONOMICOS ___________ 61 6.2 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO AFECTAN A LA UNIDAD DEL MERCADO NACIONAL 62 6.3 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO IMPIDEN UN EQUILIBRIO ECONÓMICO TERRITORIAL O LA IGUALDAD DE TODOS LOS ESPAÑOLES ________________________ 63

7 CONCLUSIÓN____________________________________________________64

4

1 RESUMEN EJECUTIVO Este escrito plantea una cuestión de competencia del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (TVDC) al Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en relación al Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra. La Sección 2 de este escrito relata los antecedentes que han dado lugar a esta reclamación de competencia. En el marco del Expediente 617/06, el TDC comunicó al TVDC una solicitud de informe preceptivo en virtud del artículo 5.4 de la Ley 1/2002, acompañándola del Informe-propuesta del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), único documento del Expediente al que el TVDC ha tenido acceso. El análisis del Informe-propuesta, ha llevado al TVDC a la conclusión de que las conductas investigadas sólo alteran o pueden alterar la libre competencia en la Comunidad Autónoma Vasca (CAV). La Sección 3 describe el marco normativo vigente en materia de delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (puntos de conexión previstos en el artículo 1 de la Ley 1/2002), y de resolución de conflictos (artículo 2 de la Ley 1/2002). En particular, esta cuestión de competencia se formula al amparo del artículo 2.4 de la Ley 1/2002 y según el procedimiento previsto en el artículo 2.1 de dicha Ley. La Sección 4 recoge las imputaciones hechas en el Informe-propuesta. El SDC atribuye a las Cajas de Ahorros BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN, “haber coordinado sus criterios de actuación y sus políticas estratégicas, incluida su expansión territorial en País Vasco y Navarra”, en el marco de un “acuerdo complejo” o “alianza estratégica”. Por ello, el SDC no ha estimado necesario “examinar las alegaciones individuales que se han presentado con el fin de defender la legalidad de cada uno de los intercambios de información, propuestas de colaboración, y fijación de criterios comunes de actuación reflejados en el PCH, puesto que son simples manifestaciones de una única imputación.” La Sección 5 contiene la valoración del TVDC de los efectos sobre la libre competencia de las conductas objeto del Expediente 617/06, con motivo de la delimitación competencial establecida en la Ley 1/2002. Esta valoración arroja tres conclusiones básicas: CAN no ha participado ni en una alianza estratégica, ni en sus manifestaciones concretas ni en un intercambio de información anticompetitivo, con las Cajas Vascas. En relación a la participación de CAN en una alianza estratégica, el TVDC hace tres reflexiones generales: 1. El SDC ha calificado erróneamente la alianza empresarial como un acuerdo anticompetitivo por su objeto, sin entrar a valorar sus efectos. Esta calificación puede ser aceptable en relación a un acuerdo de reparto de mercado pero no en relación a los demás elementos de una alianza empresarial que no son objetivamente anticompetitivos,

5

como es el caso que nos ocupa. En apoyo de esta posición, el TVDC ha recurrido tanto a la doctrina y jurisprudencia comunitaria como a la española. En el ámbito comunitario, las Directrices de la Comisión Europea sobre el artículo 81.3 CE y los acuerdos de cooperación horizontal, la sentencia del TPI en el asunto ASNEF-EQUIFAX (que califica el mercado financiero español de mercado atomizado) y la doctrina y jurisprudencia comunitaria en materia de acuerdos complejos, calificación reservada a los acuerdos relacionados con restricciones “hardcore”, contradicen abiertamente la calificación del SDC. En el ámbito español, los Informes-propuesta del SDC y las resoluciones del TDC en los asuntos Cajeros Cajas de Ahorros y Cajas Rurales sólo consideraron reprochable los acuerdos de reparto de mercado presentes en dos alianzas estratégicas de Cajas de Ahorros, a diferencia de la postura adoptada por el SDC en este asunto. En suma, el TVDC considera que: (1) la valoración jurídica que el Informe-propuesta hace de la alianza empresarial entre las Cajas Vascas (independientemente de la participación o no de la CAN) es errónea; (2) la instrucción realizada no contiene ningún elemento que permita valorar los efectos competitivos en el mercado de la alianza; y (3) la instrucción realizada sólo permite valorar el supuesto reparto geográfico de mercados, por tratarse de una restricción objetivamente anticompetitiva que hace innecesario un análisis de sus efectos sobre el mercado. 2. El contexto empresarial de las Cajas Vascas y el contexto institucional de la Federación desmienten la posible participación de CAN en una alianza estratégica con dichas Cajas. Por un lado, ha quedado probado que la alianza estratégica sólo es la antesala a la fusión de las Cajas Vascas. Por otro lado, la participación institucional limitada de CAN en la Federación, los vínculos de los directivos de la Federación con las Cajas Vascas, las actividades de la Federación limitadas a la CAV y las reuniones paralelas de Presidentes y altos cargos de las Cajas Vascas, llevan a la conclusión de que la Federación era un foro de colaboración de las Cajas Vascas. 3. Las reuniones fundacionales de la alianza en 1990, demuestran que sólo las Cajas Vascas estaban inmersas en una cooperación estratégica. En relación a la participación de CAN en los acuerdos o prácticas de la alianza, el TVDC considera que no habiéndose acreditado el carácter objetivamente anticompetitivo de la alianza, el SDC debiera haber analizado cada acuerdo o práctica a los efectos de su valoración jurídica. En todo caso el Informe-propuesta no ha probado que CAN haya participado en ninguno de los ocho (8) campos mencionados: (1) intercambio de información sobre orientaciones estratégicas de las Cajas Vascas (sólo han participado ellas); intercambio de información sobre políticas comerciales (en unos casos no tiene carácter anticompetitivo y en otros, como acuerdos de retribución en especie, sólo han participado las Cajas Vascas; (3) la actuación conjunta frente a competidores como Elkargi (sólo han participado las Cajas Vascas); (4) actuación conjunta en empresas participadas (sólo las Cajas Vascas tenían empresas participadas y sólo ellas han coordinado sus actuaciones frente al exterior); (5) iniciativas en relación a nuevos sectores (actividad procompetitiva); (6) iniciativas en relación a obra social y política laboral (la obra social no es una actividad económica y todas las Cajas de Ahorros de España cooperan en ella, las iniciativas de política laboral se centraron en las Cajas Vascas); (7) iniciativas en relación a las Administraciones Vascas (sólo han

6

participado las Cajas Vascas); (8) acuerdo de reparto de mercado (sólo hay una referencia a las Cajas Navarras en una reunión de 1990, referencia que es contradicha por el marco normativo, las alegaciones de BBK y el contexto de esa y otras reuniones; mientras que las reuniones de 1995 y 2001 limitan, expresamente en un caso e implícitamente en otro, el acuerdo al respeto del Territorio Histórico de cada Caja Vasca en la CAV). En relación al supuesto intercambio o la recepción anticompetitiva de información por parte de CAN, el TVDC ha constatado que las prácticas concertadas alegadas por el SDC en relación a CAN, no cumplen el requisito de su finalidad anticompetitiva, tal como exige la jurisprudencia comunitaria. Al contrario, demuestran que CAN sólo ha informado en contadas ocasiones y en relación a iniciativas independientes de dominio público y que podían ser de interés para cualquier Caja (no solamente las Cajas Vascas) en aras a fomentar la competencia. Merecen especial atención el acuerdo de CAN con Money Gram al tiempo que las Cajas Vascas estaban intentando coordinar sus iniciativas en este campo, el anuncio en 2004 sobre su empresa de gestión inmobiliaria, actividad en la que las Cajas Vascas llevaban 15 años intentando crear una empresa conjunta, y la iniciativa de colaboración estratégica “Viálogos”, adoptada independientemente por la CAN y firmada con varias Cajas antes de ser ofrecida a las Cajas Vascas y negociada separadamente con cada una de ellas. Estas y otras iniciativas de la CAN no recogidas en el Informe-propuesta pero de dominio público desmienten rotundamente la participación de CAN no sólo en una alianza estratégica, sino también en cualquier tipo de acuerdo o práctica anticompetitiva, por pequeña que sea, con las Cajas Vascas. La Sección 6 se centra en la aplicación de los puntos de conexión previstos en la Ley 1/2002 a las conductas de las Cajas Vascas, una vez descartada la participación de CAN en una alianza, acuerdo o práctica anticompetitiva con ellas. El TVDC afirma que las supuestas conductas anticompetitivas y, en particular, el acuerdo de reparto de mercado, de BBK, Kutxa y Caja Vital (1) no tienen efectos supraáutonomicos; (2) no afectan a la unidad del mercado nacional; y (3) no impiden un equilibrio económico territorial o la igualdad de todos los españoles. La Sección 7 recoge la petición del TVDC al TDC para que:

1. Reconozca, en virtud de la Ley 1/2002, la competencia de los órganos de defensa de la competencia del País Vasco para instruir y resolver sobre las conductas recogidas en el Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra, susceptibles de infringir el Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

2. En caso de que el Tribunal de Defensa de la Competencia afirme su competencia para resolver el Expediente 617/06, comunique al mismo tiempo toda la documentación obrante en dicho expediente para que el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia disponga de todos los elementos de juicio necesarios para convocar, si procede, la Junta Consultiva en materia de conflictos, prevista en la Ley 1/2002.

3. Suspenda la petición de informe preceptivo pero no vinculante realizada al Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia hasta que esta cuestión de

7

competencia sea resuelta bien por decisión estimatoria del propio Tribunal de Defensa de la Competencia o bien por informe en uno u otro sentido de la Junta Consultiva en materia de conflictos.

2 ANTECEDENTES El día 22 de enero de 2007 hizo entrada en el registro del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (“TVDC” o “Tribunal”) una Providencia del Tribunal de Defensa de la Competencia (“TDC”) en la que se solicitaba la emisión del informe previsto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2002, de 21 de enero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (Ley 1/2002), en relación al Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra. La Providencia venía acompañada del Informe-propuesta elaborado por el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC). Según se desprende del Informe-propuesta, el 24 de octubre de 2005 se acordó la incoación de un expediente sancionador contra las Cajas de Ahorros Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), Caja Vital y Gipuzkoa ta Donostiako Aurrezki Kutxa (Kutxa). El 22 de diciembre de 2005 el SDC amplió la incoación a la CAN y a la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras. El 26 de julio de 2006 el SDC adoptó un Pliego de Concreción de Hechos en relación a BBK, Caja Vital, Kutxa, CAN y la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras. Finalmente, el 19 de octubre de 2006, el SDC elevó al TDC un Informe-propuesta en el que se propone:

“Primero.- Que por el TDC: a. Se declare que los intercambios de información y los acuerdos alcanzados por BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN, tanto en cuestiones de reparto geográfico de mercado, como de fijación de criterios comunes de actuación, constituyen conductas prohibidas por el art. 1 de las que se considera responsable a BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN. b. Se intime a las entidades imputadas para que se abstengan en lo sucesivo de realizar prácticas semejantes. Segundo.- Se adopten los demás pronunciamientos a que se refiere el artículo 46 de la LDC.”

El 29 de enero de 2007 el TVDC planteó al TDC varias cuestiones en relación a la fase del procedimiento en el que debía formularse la consulta prevista en el artículo 5.4 de la Ley 1/2002 y a la documentación que debía ponerse a disposición del TVDC para que éste pudiese llevar a cabo su función consultiva con las debidas garantías. El 1 de marzo de 2007 hizo entrada en el registro del TVDC escrito de contestación del TDC. En dicho escrito, el TDC se reafirmaba en la idoneidad del momento procesal elegido para la petición de informe y la documentación suministrada al TVDC (el Informe-propuesta del SDC), y fijaba un nuevo plazo para la emisión del informe previsto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2002.

8

La presente cuestión de competencia se formula con carácter previo y sin perjuicio de la emisión posterior por parte del TVDC del informe preceptivo previsto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2002. El TVDC sólo ha tenido acceso al Informe-propuesta formulado por el SDC, por lo que esta cuestión de competencia se fundamenta exclusivamente en dicho Informe-propuesta y la información de dominio público que el TVDC ha podido recabar a estos efectos.

3 MARCO NORMATIVO Tanto los criterios de delimitación de competencias (puntos de conexión), como los procedimientos de atribución de asuntos y resolución de conflictos competenciales están recogidos en la Ley 1/2002.

3.1 DELIMITACIÓN COMPETENCIAL La delimitación de las competencias de ejecución respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), está prevista en los apartados 1 a 3 del artículo 1 de la Ley 1/2002:

“1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la LDC, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas. 2. En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos: a. Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito

supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

b. Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los

9

españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma.”

3.2 COORDINACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS El Artículo 2 de la Ley 1/2002 establece los mecanismos de colaboración entre los organismos de defensa de la competencia para la delimitación de sus competencias de ejecución. En particular, el apartado 4 dispone que:

“Si el conflicto se plantease con posterioridad a la incoación del procedimiento, incluso en la fase de resolución, se estará a lo dispuesto en los párrafos anteriores. La convocatoria de la Junta Consultiva en materia de conflictos interrumpirá automáticamente el procedimiento que, en su caso, se estuviere tramitando y suspenderá el plazo para resolver y notificar la resolución.”

En presencia de una remisión genérica a “los párrafos anteriores”, el TVDC entiende que el procedimiento aplicable en este caso es el recogido en el apartado 1 del Artículo 2, si bien, en el caso que nos ocupa, las menciones al Director del SDC y al órgano notificante, deben entenderse referidas al TVDC y al TDC, respectivamente:

“Si el Director del Servicio de Defensa de la Competencia [TVDC] considera de su competencia la aplicación de la LDC, a la conducta notificada, se lo comunicará al órgano notificante [TDC]. Se entenderá que el órgano notificante [TDC] mantiene su competencia si en el plazo de cinco días no remite las actuaciones al Servicio de Defensa de la Competencia [TVDC]. Si el órgano notificante [TDC] mantuviese su competencia sobre dicha conducta, el órgano competente de cualquiera de las Administraciones en conflicto solicitará la convocatoria de la Junta Consultiva en materia de conflictos prevista en el artículo 3, para que en el plazo de quince días emita su informe. Emitido el informe previsto en el párrafo anterior, en el plazo de diez días se podrá iniciar el procedimiento por el órgano estatal o autonómico que se considere competente, sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.”

En todo caso, este Tribunal considera que el TDC está facultado para apreciar de oficio su competencia para resolver este Expediente por analogía con el Artículo 7.2 de la Ley

10

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el Artículo 38 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

4 EL INFORME-PROPUESTA DEL SDC El Informe-propuesta acusa a las cuatro Cajas de haber adoptado una alianza estratégica o coordinación global de conductas:

“El SDC considera que las Cajas mencionadas son responsables de una infracción del art. 1 de la LDC consistente en haber coordinado sus criterios de actuación y sus políticas estratégicas, incluida su expansión territorial en País Vasco y Navarra. En este sentido, los intercambios de información o los acuerdos de fijación de criterios comunes de actuación que recoge el PCH [Pliego de Concreción de Hechos], no son sino meros ejemplos no exhaustivos de la conducta de concertación y coordinación global que se imputa a las cuatro entidades...En línea con lo anterior, no procede examinar las alegaciones individuales que BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN han presentado con el fin de defender la legalidad de cada uno de los intercambios de información, propuestas de colaboración, y fijación de criterios comunes de actuación reflejados en el PCH, puesto que son simples manifestaciones de una única imputación, la coordinación global existente entre todas ellas cuya existencia ha quedado acreditada en el expediente de referencia.” (subrayado propio, páginas 54-55).

A mayor abundamiento, el Informe-propuesta añade lo siguiente:

“este Servicio no ha imputado a las Cajas la realización de conductas, el intercambio de información o la adopción de acuerdos de colaboración individualmente considerados, sino la existencia de una estrategia global de coordinación de actuaciones contraria al artículo 1 LDC.(...).La infracción cometida por las Cajas de Ahorros ha consistido en haber coordinado su actividad en las más diversas materias, entendiendo este Servicio que han desarrollado un acuerdo complejo, una alianza estratégica en la que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes.” (subrayado propio, página 55).

La valoración jurídica de las conductas como constitutivas de una alianza estratégica o un acuerdo complejo tiene una importancia decisiva, porque requiere demostrar la adhesión de todas las Cajas imputadas a una misma finalidad anticompetitiva. Una vez demostrada la existencia de un objeto o finalidad anticompetitivo, no es necesario demostrar la participación concreta de cada empresa en todas las manifestaciones individuales del acuerdo complejo.

11

5 CAN NO HA PARTICIPADO NI EN UNA ALIANZA ESTRATÉGICA, NI EN SUS MANIFESTACIONES CONCRETAS, NI EN INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN ANTICOMPETITIVOS, CON LAS CAJAS VASCAS

El Informe-propuesta sitúa el comienzo de la alianza estratégica en una serie de reuniones celebradas en 19901. En el marco de esta colaboración, el Informe-propuesta destaca en el epígrafe “Valoración Jurídica” que las Cajas han intercambiado información sobre sus orientaciones estratégicas con ocasión de la elaboración de un proyecto de coordinación y convergencia informática2; sus políticas comerciales3; han coordinado sus actuaciones frente a terceros competidores como la sociedad Elkargi4; han intercambiado información y fijado líneas de actuación común en relación con sus sociedades participadas5; han intercambiado información y fijado criterios comunes de actuación en relación con nuevos sectores de actividad6; han intercambiado información y coordinado actuaciones en relación con sus proyectos de obra social o con sus políticas laborales7; han intercambiado información y fijado criterios comunes en las relaciones con las Administraciones Públicas Vascas8; y, por último, han pactado el respeto de los límites territoriales (status quo territorial) en la actuación de cada una de ellas9 (páginas 50-51). Sin embargo, el análisis de las reuniones de las Cajas mencionadas en el Informe-propuesta permite a este Tribunal concluir que la CAN no ha participado en una alianza estratégica, ni en sus manifestaciones concretas, ni en un intercambio de información anticompetitiva con BBK, Kutxa y Caja Vital.

5.1 LA ALIANZA ESTRATÉGICA ENTRE LAS CAJAS VASCAS La CAN ha alegado en su defensa lo siguiente:

“la imputación que realiza el PCH es genérica e imprecisa, refiriéndose además, a conductas no incluidas en la Providencia de ampliación de la incoación que mencionaba únicamente la presunta participación en un acuerdo de reparto de mercado.” (página 65).

1 Actuación 2: “Intercambio de información general de políticas estratégicas” (página 50). 2 Id. 3 Actuación 3: “Intercambio de información relativa a sus políticas comerciales” (página 50). 4 Actuación 4: “Coordinación de actuaciones frente a terceros competidores” (página 50). 5 Actuación 5: “Intercambio de información, coordinación y fijación de posturas comunes en

sociedades participadas” (página 50). 6 Actuación 6: “Intercambio de información y coordinación de actuaciones en relación con nuevos

productos o sectores de actividad” (página 50). 7 Actuación 7: “Intercambio de información y coordinación de políticas laborales”; y Actuación 8:

“Intercambio de información y coordinación de cuestiones relativas a sus proyectos de obra social” (página 50).

8 Actuación 9: “Intercambio de información, discusión y fijación de criterios comunes de actuación en las relaciones con las Administraciones Públicas Vascas (páginas 50-51).

9 Actuación 1: “Coordinación de política de expansión geográfica y reparto territorial del mercado” (página 50).

12

Asimismo, la CAN señala que: “el SDC no ha tenido en cuenta, al redactar el PCH, el papel esencialmente institucional y social de la presencia de las Cajas Navarras en la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras.” (página 66). En particular, CAN ha señalado que “en la Federación se han tratado fundamentalmente cuestiones relativas a las Cajas de Ahorros Vascas, lo cual explica el papel no activo en ella de las Navarras, su intervención concreta en un número reducido de reuniones, su no participación en las iniciativas de cooperación desarrolladas entre las Cajas Vascas, así como el hecho de que las Cajas Navarras nunca hayan ostentado la Presidencia de la Federación y el que su representación en el Consejo General se haya canalizado, a diferencia de las Cajas Vascas, a través de ejecutivos de segundo nivel del organigrama de la dirección.” (página 66).

En respuesta a estas y otras alegaciones, el SDC afirma que “el PCH considera a las Cajas miembros de la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras responsables de una infracción claramente identificada: la coordinación global de políticas y criterios de actuación, siendo las conductas concretas mencionadas en él meros ejemplos no exhaustivos de la infracción (página 65)...sin que a afectos de la tipicidad de la conducta, una vez acreditada ésta y su comisión por parte de las imputadas, sea relevante el concreto grado de participación en ella de Caja Navarra, pudiendo esta cuestión ser valorada como atenuante al determinar el importe de la sanción correspondiente a dicha Caja” (página 66). Sin embargo, este Tribunal considera que el Informe-propuesta no ha demostrado que la CAN haya participado en un acuerdo complejo o alianza anticompetitiva con las Cajas Vascas para coordinar sus actuaciones y desarrollar proyectos comunes.

5.1.1 Errónea valoración jurídica del SDC: la alianza de las Cajas Vascas no es objetivamente anticompetitiva

El SDC considera, en diferentes apartados del Informe-propuesta, que toda coordinación o cooperación entre competidores es objetivamente anticompetitiva:

“El funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, sin ningún tipo de acuerdo, ya que al sustituir la actuación independiente por la colectiva se está limitando la competencia.” (página 51).

“El SDC considera que las Cajas mencionadas son responsables de una infracción del artículo 1 LDC consistente en haber coordinado sus criterios de actuación y sus políticas estratégicas, incluida su expansión territorial en el País Vasco y Navarra, restringiendo la competencia entre ellas.” (páginas 53-54). “El SDC considera que la estrategia global de coordinación desarrollada por BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN es restrictiva de la competencia al tener por objeto limitar, cuando no suprimir, la competencia entre todas ellas. Efectivamente, debido a la naturaleza de las materias y ámbitos de actuación afectados así como a

13

su duración prolongada en el tiempo, la coordinación, por una parte, ha permitido a las imputadas reducir el grado de incertidumbre respecto de la actuación futura de sus competidoras, y al mismo tiempo, ha posibilitado la oferta de una respuesta homogénea de cada una de ellas en el mercado, anulándose así la independencia de cada Caja en la toma de decisiones empresariales.” (página 55).

Este Tribunal considera que, si bien esta argumentación puede ser aceptada cuando se trata de acuerdos horizontales o verticales, o elementos de ellos, objetivamente anticompetitivos (acuerdos que contienen restricciones prohibidas ex ante o “hardcore restrictions”), no es aplicable per se a otros acuerdos de cooperación entre competidores, incluidas las alianzas estratégicas. Al contrario, este Tribunal constata que el enfoque restrictivo del derecho de la competencia, propugnado en el Informe-propuesta, ha sido felizmente desterrado de las principales jurisdicciones de competencia del mundo. En particular, la propia Comisión Europea ha admitido en sus Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado10, que no toda cooperación entre competidores infringe necesariamente el Artículo 81.1 del Tratado CE:

“Un acuerdo o restricción contractual únicamente se prohíbe en virtud del apartado 1 del artículo 81 si tiene por objeto o efecto restringir la competencia intermarca y/o la competencia intramarca (punto 19). Una vez demostrado que un acuerdo tiene por objeto restringir el juego de la competencia, huelga atender a sus efectos concretos (punto 20). En el caso de los acuerdos horizontales, entre las restricciones de la competencia por objeto se incluyen la fijación de precios, la limitación de la producción y el reparto de mercados y clientes (subrayado propio, punto 23).”

En coherencia con las Directrices sobre el apartado 3 del artículo 81 CE, los puntos 25 y 26 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, especialmente relevantes en el caso que nos ocupa, dejan claro que sólo los acuerdos que contienen restricciones “hardcore” infringen en todo caso el artículo 81.1 CE, siendo necesario en los demás casos realizar un análisis del mercado.

“Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 25. Existe otra categoría de acuerdos que inicialmente puede considerarse incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Se trata de los acuerdos de cooperación cuyo objeto consiste en limitar la competencia fijando los precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela. Estas restricciones se consideran las más dañinas, porque interfieren directamente con el resultado del juego de la competencia. La fijación de precios y la limitación de la producción reducen las posibilidades de elección de los consumidores y, por tanto, también provocan precios más altos o una producción inferior. En consecuencia, se presume que estos

10 Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81

del Tratado, DOCE C 101 de 27/04/2004.

14

acuerdos producen efectos negativos en el mercado y, por ello, están casi siempre prohibidos(18). Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 26. Los acuerdos ajenos a las categorías antes citadas deben ser examinados con mayor detalle con el fin de determinar si resultan incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. El examen deberá emplear criterios referentes al mercado, como la posición de las partes en los mercados y otros factores estructurales.”

Este Tribunal considera, en línea con la doctrina comunitaria y estadounidense, por citar sólo dos jurisdicciones representativas, que sólo los acuerdos abiertamente anticompetitivos como los acuerdos de precios, mercados y clientes, son objetivamente anticompetitivos e infringen el artículo 81.1 CE y el artículo 1.1 de la LDC, sin que por ello resulte necesario analizar la posición de las empresas y el mercado. En este sentido, el SDC acierta al afirmar que “todo acuerdo de reparto geográfico [de mercados] es restrictivo de la competencia, y por lo tanto infringe el artículo 1 LDC, tanto desde la perspectiva de su objeto, como desde la de sus efectos reales” (página 57), pero yerra al atribuir el mismo objetivo anticompetitivo a una alianza o cooperación horizontal entre empresas. Sin embargo, y en abierta oposición con lo alegado por el SDC, la reducción de la competencia entre las partes nunca puede ser un criterio delimitador del objeto y efecto anticompetitivo de un acuerdo, porque de lo contrario todos los acuerdos entre competidores infringirían el artículo 81.1 CE. El punto 24 de las Directrices sobre el artículo 81.3 CE establece claramente que el análisis de los efectos del acuerdo no se circunscribe a la competencia entre las partes (en cuyo caso todo acuerdo sería por definición restrictivo de la competencia), sino a la competencia en el mercado, requiriéndose para que un acuerdo sea contrario al Artículo 81.1 del Tratado CE que produzca efectos negativos de forma sensible en el mercado de referencia. En suma, lo que la Comisión Europea reclama, bien es cierto que con muchos años de retraso, es un análisis económico de la conducta, análogo a la regla de la razón (“rule of reason”), aplicada en los Estados Unidos desde hace muchos años a todas las conductas que no son per se ilegales:

“Cuando un acuerdo no sea restrictivo de la competencia por su objeto, debe examinarse si tiene efectos restrictivos en la competencia. Deben tomarse en consideración tanto los efectos reales como los potenciales. Dicho de otro modo, el acuerdo debe tener efectos anticompetitivos probables. En el caso de las restricciones de la competencia por efecto, no hay presunción de efectos anticompetitivos. Para que un acuerdo sea restrictivo por sus efectos, debe afectar a la competencia real o potencial en una medida tal que pueda preverse que tendrá efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos y servicios en el mercado de referencia con un grado razonable de probabilidad. Los efectos negativos deben ser sensibles. La prohibición contemplada en el apartado 1 del artículo 81 no se aplica cuando los

15

efectos anticompetitivos observados son insignificantes. Este examen refleja el planteamiento económico que aplica la Comisión. La prohibición del apartado 1 del artículo 81 únicamente se aplica cuando, a partir de un análisis adecuado del mercado, puede concluirse que el acuerdo tiene efectos anticompetitivos probables en el mercado. No basta para alcanzar tal conclusión que las cuotas de mercado de las partes superen los umbrales establecidos en la Comunicación de minimis de la Comisión. Los acuerdos acogidos a reglamentos de exención por categoría pueden contemplarse en el apartado 1 del artículo 81, aunque no necesariamente. Por otra parte, el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo.” (punto 24)

A mayor abundamiento, el punto 27 de las Directrices sobre el artículo 81.3 CE confirma la necesidad de proceder a un análisis del mercado de referencia:

“Para analizar los efectos restrictivos de un acuerdo, en principio es preciso definir el mercado de referencia. También debe en principio examinarse y evaluarse, entre otras cosas, la naturaleza de los productos, la posición de mercado de las partes, de los competidores y de los compradores, la existencia de competidores potenciales y el nivel de las barreras a la entrada. Sin embargo, en algunos casos puede que haya que demostrar que hay efectos anticompetitivos directamente, a través del análisis de la conducta de las partes en el mercado. Así, por ejemplo, a veces es posible determinar que un acuerdo ha dado lugar a aumentos de precios.” 11

Sin embargo, la valoración jurídica del Informe-propuesta implica atribuir a una alianza estratégica entre empresas el objeto de restringir la competencia, sin analizar el mercado, la posición de las partes en él y, en suma, los efectos competitivos del acuerdo. Ello tendría como resultado un análisis más benigno en materia de control de fusiones (la máxima expresión de la restricción de la competencia entre las empresas del acuerdo) que en materia de acuerdos horizontales. Es decir, las empresas tendrían que justificar los efectos positivos de sus acuerdos aun en ausencia de una posición de dominio conjunta, un resultado asimétrico que, en opinión de este Tribunal, no tiene justificación en un derecho de la competencia moderno. Más aun, el Informe-propuesta parece no haber reparado en que su valoración jurídica de la alianza de las Cajas implica la ilegalidad de toda cooperación entre ellas, por benigna o procompetitiva que ésta sea. De aceptarse esta valoración jurídica, habría de admitirse que todos los acuerdos específicos entre las Cajas Vascas, incluyendo los acuerdos de creación de empresas conjuntas o acuerdos de fusión entre ellas, estarían a su vez afectados por la nulidad prevista en el Artículo 1.2 de la LDC. Por ello, admitir la argumentación del SDC, en relación a los acuerdos estructurales (empresas conjuntas concentrativas o fusiones) entre las Cajas Vascas, implica aceptar que la existencia de acuerdos previos o simultáneos a una concentración pueden afectar su legalidad. Esta teoría jurídica,

11 Comunicación de la Comisión — Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE

a los acuerdos de cooperación horizontal, DOCE C 3 de 06/01/2001.

16

desconocida en el Derecho comparado de la competencia, ha sido felizmente rechazada en España por la Audiencia Provincial de Madrid12. En respuesta a la alegación de Caja Vital de que el SDC no ha delimitado el mercado relevante ni valorado los posibles efectos anticompetitivos, el Informe-propuesta se ha limitado a mencionar, en su página 62, la resolución de 22 de julio de 2004 en el Expediente 565/03 Materiales Radioactivos: “este análisis no es necesario en los casos del artículo 1 en los que se trata de justificar una identidad de comportamientos en un momento puntual, algo que no depende de cómo se defina el mercado” (apartado 14 de la Resolución). Sin embargo, este Tribunal considera que el TDC se refería expresamente a los acuerdos flagrantemente anticompetitivos por su objeto y, en particular, a un cártel “puntual” en la contratación pública (“bid rigging”). Por ello, si bien un reparto geográfico de mercados (bien como acuerdo individual o bien como elemento de una alianza estratégica) puede ser considerado una restricción objetivamente anticompetitiva, no puede llegarse a la misma conclusión en relación a una alianza empresarial más amplia, sin evaluar previamente sus efectos sobre el mercado. Tampoco parece acertada la interpretación que el Informe-propuesta hace del punto 12 de las Directrices sobre cooperación horizontal:

“Los acuerdos más complejos, como las alianzas estratégicas en las que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes, no entran como tales en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices. La evaluación de cada ámbito de cooperación que forme parte de una alianza puede realizarse con arreglo a la sección correspondiente de las presentes Directrices. Sin embargo, los acuerdos complejos deben analizarse en su conjunto. Dada la diversidad de los ámbitos que pueden combinarse en una alianza, es imposible dar indicaciones generales para la evaluación global de tales acuerdos. Las alianzas u otras formas de cooperación que consisten esencialmente en declaraciones de intenciones son imposibles de evaluar a tenor de las normas de competencia ya que carecen de un ámbito de aplicación preciso.”

Las Directrices establecen que cada ámbito de cooperación que forma parte de una alianza puede evaluarse con arreglo a la sección correspondiente de las Directrices; si bien las alianzas complejas (por ejemplo, cuando contienen ámbitos de cooperación no recogidos en las Directrices) deben analizarse en su conjunto. En principio, como la “complejidad” de una alianza es un criterio indeterminado, nada impide a las autoridades de defensa de la competencia remitirse a las Directrices para analizar aspectos concretos de una alianza. Aun en el caso de que decidan complementar este análisis de aspectos concretos con un análisis general, las Directrices presuponen en todo caso una valoración de sus efectos en el mercado para determinar su carácter anticompetitivo o no, de lo contrario hubiera bastado una breve mención al carácter “objetivamente anticompetitivo” de las alianzas o a la necesidad de analizarlas de acuerdo a los criterios de exención previstos en el artículo 81.3 CE.

12 AP Madrid, Sección 28ª, Sentencia de 15 de Enero de 2007.

17

Sin embargo, el Informe-propuesta se ha limitado a afirmar erróneamente que “la estrategia global de coordinación desarrollada por BBK, Kutxa, Caja Vital y CAN es restrictiva de la competencia al tener por objeto limitar, cuando no suprimir, la competencia entre todas ellas”. La consideración de que una alianza estratégica entre empresas es objetivamente anticompetitiva (viciando asimismo todo acuerdo posterior entre las empresas partícipes de la alianza) puede deberse a la utilización desacertada por parte del Informe-propuesta del término “acuerdo complejo”, quizá inspirado en el punto 12 de las Directrices sobre el artículo 81 CE. Sin embargo, el término “acuerdo complejo” empleado en las Directrices hace referencia a las alianzas cuya complejidad impide un análisis individual y separado de todos sus elementos de acuerdo a dichas Directrices; mientras que el Informe-propuesta ha recurrido al concepto de “acuerdo complejo” empleado para definir los cárteles que abarcan una serie de acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas unidos por el mismo objetivo o finalidad anticompetitiva (sin relación alguna con la noción de alianza compleja utilizada en las Directrices sobre el artículo 81 CE). En su Informe XXIV sobre la Política de Competencia, la Comisión Europea delimitó el concepto de acuerdo complejo:

“The Commission considers that a single and continuous infringement can be assumed only where the object of the distinct restrictions of competition is identical, which will in most instances require the existence of an overarching agreement or concerted practice to which the various restrictions correspond. It does not matter whether participants play identical or differing roles in the distinct restrictions. It may well be the essence of assistance of numerous participants in accomplishing a joint plan that there are different actions and actors which interact to contribute to the common objective pursued. Moreover, it is also possible that several single and continuous infringements may be grouped together to form an overall single and continuous infringement.” (subrayado propio, párrafo 148).

El Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) ha tenido ocasión de clarificar este concepto en numerosos asuntos:

“A este respecto, basta con señalar que, si bien el concepto de infracción continuada tiene un contenido algo diferente en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, implica, en cualquier caso, una pluralidad de comportamientos infractores, o de actos de ejecución de una sola infracción, reunidos por un elemento subjetivo común. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia pudo considerar acertadamente que actividades que se inscribían en sistemas y perseguían un único objetivo constituían una infracción continuada del apartado 1 del artículo 85 del Tratado...”13

13 Sentencia de 8 Julio de 1999, Asunto, C-235/92 P Montecatini c. Comisión, párrafos 195-196.

18

“En cuanto a la cuestión de si la Comisión estaba facultada para concluir que existía una única infracción, calificada en el artículo 1 de la Decisión de "un acuerdo y una práctica concertada", este Tribunal recuerda que las diferentes prácticas concertadas observadas y los diferentes acuerdos celebrados se inscribían, en razón de su identidad de objeto, en el marco de unos sistemas de reuniones periódicas, de establecimiento de objetivos sobre precios y sobre cuotas. Es preciso subrayar que dichos sistemas se inscribían en el marco de una serie de esfuerzos de las empresas de que se trata que perseguían un único objetivo económico, a saber, falsear la evolución normal de los precios en el mercado del polipropileno. Por tanto, resultaría artificioso subdividir dicho comportamiento continuado, caracterizado por una única finalidad, para ver en él varias infracciones distintas. En efecto, la demandante ha participado -durante varios años- en un conjunto integrado de sistemas que constituían una única infracción, que se fue concretando progresivamente a través tanto de unos acuerdos como de unas prácticas concertadas ilícitas.” 14 (subrayado propio)

En todos los asuntos en los que la Comisión ha constatado la existencia de un “acuerdo complejo”, no existía ninguna duda sobre el objetivo o la finalidad anticompetitiva perseguida por el acuerdo marco, fruto del concurso de voluntades colusorias de todos los participantes. Sin embargo, una alianza estratégica no tiene una finalidad anticompetitiva y requiere un análisis de sus efectos sobre el mercado para determinar su impacto competitivo. Este análisis debe incluir asimismo una valoración individual de los diferentes elementos de la alianza cuando sean evaluables separadamente y la nulidad debe circunscribirse sólo a aquellos elementos que restrinjan la competencia y no sean necesarios para garantizar la operatividad de una alianza procompetitiva, tal como manifestó el Tribunal de Justicia hace muchos años en su sentencia Consten Grundig:

“the provision in article 85(2 ) that agreements prohibited pursuant to article 85 shall be automatically void applies only to those parts of the agreement which are subject to the prohibition, or to the agreement as a whole if those parts do not appear to be severable from the agreement itself . the Commission should, therefore, either have confined itself in the operative part of the contested decision to declaring that an infringement lay in those parts only of the agreement which came within the prohibition, or else it should have set out in the preamble to the decision the reasons why those parts did not appear to it to be severable from the whole agreement.”15

Por ello, un análisis de los efectos de la alianza podría haber determinado que, si bien un acuerdo de reparto geográfico de mercados no es necesario para su operatividad, los restantes elementos de la alianza generan una mayor competencia frente a los bancos y restantes cajas presentes en el mercado.

14 Sentencia de 17 de diciembre de 1991, Asunto T-7/89 Hercules c. Comisión, párrafos 262-263. 15 Sentencia de 13 de Julio de 1966, Asuntos 56-58/64 Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-

GmbH v Commission

19

Este planteamiento ha sido respaldado por el propio TJCE en el asunto Asnef-Equifax16, relacionado con el intercambio de información entre las entidades del sistema financiero español. El 21 de mayo de 1998, ASNEF-EQUIFAX, de la que forma parte como socio la Asociación Nacional de Entidades Financieras, presentó, al amparo del artículo 4 de la LDC, una solicitud de autorización de un Registro de morosos, cuya gestión debía garantizar la propia ASNEF-EQUIFAX. Contrariamente al informe negativo del Servicio de Defensa de la Competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia, aplicando los criterios de exención previstos en el artículo 3 de la LDC, autorizó el Registro el 3 de noviembre de 1999, con una duración de cinco años y con sujeción a los siguientes requisitos: por un lado, el de ser accesible a todas las entidades financieras previo pago de la correspondiente cuota en condiciones no discriminatorias, y, por otro, el de no desvelar la información sobre los acreedores que almacena. AUSBANC interpuso recurso contencioso-administrativo, instando la anulación de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, ante la Audiencia Nacional, la cual, mediante la sentencia recurrida en el litigio principal, estimó dicho recurso. La Audiencia Nacional consideró que el Registro, en cuanto restringe la libre competencia, incurre en la prohibición del artículo 1 de la LDC y no puede autorizarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la LDC al no concurrir los presupuestos exigidos para su aplicación. En casación, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJCE, a pesar de que la resolución del TDC se había fundado en la LDC. En su resolución, el TJCE comenzó afirmando que el registro objeto del litigio implicaba cierta cooperación entre competidores mediante un intercambio de información comercial

�

“Con carácter liminar, es preciso señalar, por un lado, que consta en autos que la Asociación Nacional de Entidades Financieras forma parte, como socio, de ASNEF-EQUIFAX, a quien se encomendó la gestión del Registro, y, por otro lado, que la necesaria participación de las entidades de crédito en dicho Registro implica inevitablemente cierta cooperación entre competidores en la forma de un intercambio indirecto de información sobre el crédito.”17

Sin embargo, tras un somero análisis, el TJCE concluyó que dicho intercambio de información no tenía como objetivo restringir la competencia en el mercado (calificación reservada hoy en día para las restricciones “hardcore”), por lo que consideró necesario que la instancia nacional analizase sus efectos en el mercado:

“Así pues, dado que los registros como el controvertido en el litigio principal no tienen por objeto, por su propia naturaleza, impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si no producen tal efecto.”18

16 Sentencia de 23 Nov. 2006, Asunto C-238/2005, ASNEF-EQUIFAX y AUSBANC 17 Id., párrafo 30. 18 Id., párrafo 48.

20

Para realizar este análisis, el TJCE ofreció al Tribunal Supremo unas pautas de análisis, en línea con las Directrices de la Comisión Europea:

“A este respecto, procede subrayar que la apreciación de los efectos de los acuerdos o prácticas en relación con el artículo 81 CE implica la necesidad de tomar en consideración el marco concreto en el que se inscriben, especialmente el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes (en este sentido, véanse las sentencias de 15 de diciembre de 1994, DLG, C-250/92, Rec. p. I-5641, apartado 31; de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros, C-399/93, Rec. p. I-4515, apartado 10, así como Javico, antes citada, apartado 22). Por consiguiente, según resulta del apartado 49 de la presente sentencia, la compatibilidad de un sistema de intercambio de información, como el Registro, con las normas comunitarias sobre la competencia no puede apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones económicas en los mercados pertinentes y de las características propias del sistema de que se trate, tales como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso y de participación en el intercambio de información, así como la naturaleza de los datos intercambiados -pues estos pueden ser, por ejemplo, públicos o confidenciales, globales o detallados, históricos o actuales-, la periodicidad de los mismos y su importancia para la fijación de los precios, los volúmenes o las condiciones de la prestación. No obstante, el que en el caso de autos exista o no una restricción de la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, depende del contexto económico y jurídico en el que se inscribe el Registro y, en particular, de las condiciones económicas del mercado, así como de las características propias de dicho Registro. A este respecto, en primer lugar, procede señalar que, cuando la oferta en un mercado se encuentra fuertemente concentrada, el intercambio de determinada información puede permitir, en función sobre todo del tipo de información intercambiada, que las empresas conozcan la posición y la estrategia comercial de sus competidores en el mercado, falseando así la rivalidad dentro de ese mercado e incrementando la probabilidad de una colusión, o incluso facilitándola. En cambio, cuando la oferta se encuentra atomizada, la difusión y el intercambio de información entre competidores pueden ser neutros, o incluso positivos, para el carácter competitivo del mercado (en este sentido, véase la sentencia Thyssen Stahl/Comisión, antes citada, apartados 84 y 86). En el caso de autos, según resulta del apartado 10 de la presente sentencia, consta que el órgano jurisdiccional remitente ha planteado su petición de decisión prejudicial «en un escenario de mercado atomizado», extremo que a él corresponde verificar.”19

Conviene destacar que el Tribunal Supremo consideró, al plantear la cuestión prejudicial, que el mercado financiero español estaba atomizado, consideración que

19 Id., párrafos 49, 54, 57 y 58.

21

tiene especial relevancia al evaluar los efectos de los acuerdos de cooperación entre las Cajas Vascas. El propio SDC, a pesar de haber considerado la cooperación empresarial entre las Cajas Vascas como una restricción anticompetitiva por su objeto, parece admitir lo contrario en un apartado del Informe-propuesta en el que responde a las alegaciones de la BBK:

“El SDC considera lógica y comprensible que ante una inmediata fusión de las tres Cajas mencionadas, éstas pudiesen adoptar medidas tendentes a racionalizar los costes futuros de reorganización. No obstante, estas medidas en ningún caso pueden estar orientadas a suprimir la competencia entre ellas, acordando un reparto geográfico del mercado vasco y navarro que se ha prolongado durante 15 años. En definitiva, este Servicio considera que la decisión de no abrir sucursales en Guipúzcoa y Álava no se ha debido a la necesaria racionalización de costes futuros, sino a la existencia del tan repetido acuerdo de mantenimiento del status quo territorial”. (página 72)

El SDC parece haber admitido en este apartado de su Informe-propuesta que las Cajas Vascas pueden cooperar para reducir costes sin llegar a acuerdos de reparto de mercado. Esta postura del SDC contradice abiertamente su valoración jurídica de la alianza estratégica entre las Cajas Vascas como objetivamente anticompetitiva. Asimismo, el SDC e, implícitamente, el TDC, parecen haber admitido en otros asuntos que los acuerdos de colaboración y alianzas entre Cajas de Ahorros que no son objetivamente anticompetitivos (i.e., acuerdos de precios y reparto de mercados), no restringen la competencia de manera contraria al artículo 1 de la LDC. En la Resolución de 31 de julio de 1996 en el Expediente 369/96 Cajeros Cajas de Ahorros, el TDC sancionó a cuatro cajas de ahorros (Baleares, Manresa, Tarragona y Tarrasa) por establecer un reparto geográfico de mercados. El expediente tuvo origen en una denuncia de AUSBANC contra dichas cajas por haber suscrito un acuerdo de colaboración para unificar sus redes de cajeros automáticos, adoptar una marca comercial conjunta y lanzar al mercado una serie de productos conjuntos a partir del primer trimestre del año 1994. En el expediente quedó fehacientemente acreditado que las cuatro cajas habían acordado una alianza consistente en un:

“Protocolo de Cooperación cuyo objetivo [era] la creación de nuevos productos y servicios y la entrada en nuevos mercados y actividades de manera conjunta con la finalidad de alcanzar economías de escala, mejorar la rentabilidad, aumentar el volumen de negocios, defender intereses comunes, compartir procedimientos y mejorar el servicio a los clientes. El acuerdo se [estructuraba] en tres ámbitos: a) El respeto mutuo a los territorios de influencia de cada una de las Cajas firmantes. b) La cooperación técnica en áreas de apoyo y negocio. Y c) La expansión territorial fuera de Cataluña y Baleares.”20

20 Resolución “Cajeros Cajas de Ahorros”, Hechos Probados, epígrafe 1.

22

Sin embargo, el SDC sólo consideró pertinente pronunciarse sobre el acuerdo de reparto de mercados, tal como reflejó el TDC: “En efecto, ésta ha sido la única conducta investigada, la única contemplada en el pliego de concreción de hechos de infracción y la única también sobre la que ha versado la acusación contenida en el Informe-propuesta del Servicio.”21 En conclusión, tanto el SDC como el TDC (que no consideró pertinente reenviar el expediente al SDC para el análisis de los acuerdos de cooperación entre las cajas) deslindaron el acuerdo objetivamente anticompetitivo (el reparto de mercados) de los restantes acuerdos de cooperación horizontales, cuya legalidad en ningún momento fue puesta en duda. Del mismo modo, en la resolución de 13 de julio de 1998 en el Expediente 401/97 Cajas Rurales, el TDC sancionó a la Asociación Española de Cajas Rurales (AECR) por haber establecido como principio a observar por sus miembros, el de respeto al ámbito territorial originario de cada caja. Una vez conocido el pliego de concreción de hechos, la AECR procedió a notificar el principio de respeto geográfico, así como sus “Estatutos y Reglamentos..., los convenios suscritos por el Grupo Caja Rural con la Administración y con empresas privadas, el contrato privado de accionistas con el Banco Cooperativo Español S.A. (BCE), los Reglamentos del Fondo de Insolvencia y del Fondo de Liquidez, el convenio de tesorería suscrito entre todas las Cajas Rurales asociadas y el BCE, el convenio de publicidad suscrito entre el BCE y Marker Comunicación S.A.”22 La defensa de la AECR se centró en el carácter de conductas intragrupo de todos sus acuerdos y conductas, incluido el reparto geográfico de mercados, propiciado por el elevado grado de integración empresarial de los miembros a través de la AECR. En particular, la AECR mencionó los siguientes principios de cooperación:

“- mantener en depósito un 2,5‰ de sus activos para constituir un fondo afectado a los fines de la Asociación. - mantener un depósito a la vista en un banco a designar por la Asamblea del 2‰ de sus activos para constituir otro fondo. - atender las indicaciones de la Asociación respecto a la conservación de su solvencia y para evitar la concentración de riesgos solicitando su autorización para la concentración entre un 10% y un 20%. - facilitar toda la información contable y de política de riesgos que recabe la Junta. - participar, en proporción a sus recursos, en un banco a crear, en Rural Informática S.A. y Seguros Generales Rural S.A. y en las sociedades futuras que decida la Asamblea. - utilizar los servicios comunes que ofrezca el futuro banco. - no participar en entidades de fines semejantes a los de la Asociación. - desarrollar una política conjunta de imagen. - concederse un derecho de adquisición preferente sobre sus oficinas. - abstenerse de prácticas que perjudiquen, directa o indirectamente, a la Asociación o a cualquiera de sus miembros.”23

21 Id., Fundamentos de Derecho, epígrafe 1. 22 Resolución “Cajas Rurales”, Antecedentes de Hecho, epígrafe 7, páginas 3-4. 23 Id., Fundamento de Derecho 2, página 22.

23

Sin embargo, el TDC estimó que la AECR no constituía una concentración empresarial y el principio de respeto territorial debía ser analizado en el ámbito del artículo 1 de la LDC. Asimismo, el SDC consideró que este principio no era indispensable para el funcionamiento de la AECR, a pesar de los efectos pro-competitivos de su alianza estratégica: “Frente a estas alegaciones el Servicio entiende que el respeto al ámbito territorial originario no es requisito necesario para que continúe la cooperación entre Cajas, de la que se siguen efectos beneficiosos para ellas y para el sector del crédito agrario, por lo que el Banco de España insta a las Cajas no asociadas a para que se integren en la AECR. (...).De modo que cualesquiera que sean los beneficios de eficiencia que puedan derivarse de una mayor integración de las Cajas en torno al Grupo Caja Rural, la posibilidad de expulsar del mismo a una Caja que se beneficia de sus servicios es un instrumento que no puede ser autorizado, como manifiesta en su Informe el Banco de España”.24 El TDC se mostró de acuerdo con los argumentos del SDC y consideró que no podía pronunciarse en ese expediente sobre la alianza estratégica de los miembros de la AECR:

“Por último, no puede ser resuelta por el Tribunal en el marco de este expediente la petición de autorización para otras conductas de la AECR que no se refieren a las prácticas restrictivas objeto de la acusación. Como son: el acuerdo constitutivo de la AECR; la creación por las Cajas asociadas -por decisión de la AECR- de empresas en participación que desarrollan actividades sustitutivas o complementarias de las que realizan las Cajas, o que prestan a éstas un servicio, como el informático; los pactos en torno a estas empresas en participación; y la contratación conjunta con terceros, con la mediación o representación de la AECR que, con diversas variantes, es el objeto de las múltiples contratos aportados al expediente por la AECR. Tampoco, por la misma razón, los borradores de modificación estatutaria y de contrato de cesión de la gestión que la AECR ha presentado, y que el Servicio estima que podrían constituir una operación de concentración económica. Tanto estos proyectos, como la petición de autorización para los supuestos antes enumerados, deben presentarse al Servicio, a quien corresponde la iniciación de los pertinentes expedientes.”25

Este Tribunal no tiene constancia de que la solicitud de autorización singular presentada por la AECR haya sido tramitada por el SDC. Asimismo, ni el SDC ni el TDC (que puedo haber reenviado el expediente al SDC para el análisis de los acuerdos de cooperación entre las cajas rurales en el plazo anterior a la solicitud de autorización singular) han considerado pertinente analizar la cooperación estratégica entre las cajas rurales que conforman el Grupo Caja Rural a la luz de la LDC. En vista de todo lo anterior, este Tribunal debe concluir que: (1) la valoración jurídica que el Informe-propuesta hace de la alianza empresarial entre las Cajas Vascas (independientemente de la participación o no de la CAN) es errónea;

24 Id., Fundamento de Derecho 11.2, página 30. 25 Id., Fundamento de Derecho 11.4, páginas 30-31.

24

(2) la instrucción realizada no contiene ningún elemento que permita valorar los efectos competitivos en el mercado de la alianza; y (3) la instrucción realizada sólo permite valorar el supuesto reparto geográfico de mercados, por tratarse de una restricción objetivamente anticompetitiva que hace innecesario un análisis de sus efectos sobre el mercado.

5.1.2 Contexto económico e institucional de la alianza entre las Cajas Vascas Este Tribunal considera que el propio Informe-propuesta desvela las claves empresariales e institucionales que confirman la no participación de la CAN en la alianza estratégica de las Cajas Vascas. En el plano empresarial, la alianza estratégica de las Cajas Vascas obedece a sus planes de fusión, planes que nunca han incluido a la CAN. En el plano institucional, las Cajas Vascas han aprovechado la Federación de Cajas Vasco-Navarras, la Federación más antigua de España y con un alto valor histórico y simbólico, como foro institucional para facilitar el desarrollo de su alianza, enfocando prácticamente todas las actividades de la Federación a la CAV. Por otra parte, la participación de las Cajas Navarras en la Federación ha tenido un carácter simbólico y no ha desembocado en ninguna cooperación empresarial o actividad institucional enfocada a la Comunidad Foral.

5.1.2.1 Coordinación entre Cajas Vascas como antesala de su fusión La alianza estratégica de carácter anticompetitivo que el SDC imputa a las Cajas Vascas (y la CAN) no existe en el vacío. Al contrario, la alianza estratégica entre las Cajas Vascas tiene plena lógica económica y empresarial (independientemente de la valoración jurídica que pueda merecer) como paso preparatorio de su fusión, que sólo está pendiente de la aprobación de los representantes de los partidos políticos en dichas Cajas. Este Tribunal constata que la posible fusión entre las tres Cajas Vascas es un acontecimiento recurrente desde las fusiones intraprovinciales que dieron lugar a ellas. En particular, el SDC inició sus investigaciones “a la vista de las noticias aparecidas en diversos medios de comunicación...con ocasión de la posible fusión de BBK, Kutxa y Caja Vital” (Informe-propuesta, página 1). Del mismo modo, el Informe-propuesto ha recogido las argumentaciones de BBK en el sentido de que “la existencia de un proyecto de fusión entre BBK, Kutxa y Caja Vital es un factor que explica y justifica la estrategia de BBK de posponer la apertura de sucursales en Álava y Guipúzcoa.” (página 72). Los pasos hacia una fusión de las Cajas Vascas se han incrementado en los últimos tiempos, tal como ha recogido la prensa de manera profusa. Los tres Presidentes de dichas Cajas se han pronunciado abiertamente a favor de su fusión, han encargado informes técnicos para llevarla a cabo (informes de Landwell y Boston Consulting Group)26 y han formulado un proyecto de fusión27, que no se ha concretado hasta la fecha, ante la oposición de diferentes estamentos políticos28.

26 Revista “Dato Económico”, Nº 55- Octubre 2005: Especial: Las claves de la fusión http://www.datoeconomico.com/modules/secciones/article.php?articleid=126

25

Si una hipotética fusión entre las Cajas Vascas ha estado en el horizonte desde principios de los años 90, resulta comprensible en términos empresariales que las Cajas Vascas hayan establecido diferentes mecanismos de colaboración y coordinación entre ellas. En el Informe-propuesta abundan los ejemplos de coordinación entre las Cajas Vascas que sólo pueden explicarse en el contexto de un estrategia preparatoria de su fusión. Por ejemplo, las Cajas Vascas reconocen que el proyecto BESAIDE constituía “una decisión trascendental en materia de convergencia de las tres Cajas Vascas.” (página 27). En este contexto, resulta contrario a cualquier lógica económica y empresarial que la CAN participe en una alianza estratégica con las tres Cajas Vascas que están proyectando su fusión. Por ejemplo, cualquier cooperación consorcial (empresas comunes) pondría a CAN en una situación de inferioridad ante las Cajas Vascas.

5.1.2.2 La Federación Vasco-Navarra: órgano de coordinación de las cajas vascas enfocado a la CAV

El Informe-propuesta recoge que la Federación Vasco-Navarra se constituyó en San Sebastián en 1924, transformándose en la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras en 1981. Es preciso señalar además que la Federación Vasco Navarra fue la precursora de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) en 1928.29 No obstante, tal y como reconoce el Informe-propuesta, Navarra y la CAV, al igual que otras Comunidades Autónomas, tienen competencia exclusiva sobre las Cajas de Ahorros domiciliadas en su demarcación geográfica. Precisamente, este Tribunal ha podido comprobar que las Comunidades Autónomas imponen o prevén la creación de Federaciones a las Cajas de Ahorros domiciliadas en su demarcación geográfica.30 Navarra no es una excepción y el artículo 37 de la Ley Foral 7/1987 de Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros de Navarra establece lo siguiente:

“Federación de Cajas: Fines - Las Cajas de Ahorros con domicilio social en Navarra podrán agruparse en una Federación, que poseerá personalidad jurídica

27 El Confidencial, 14 de julio de 2005, Las cajas vascas BBK, Kutxa y Vital inician su proceso de

fusión a la espera del visto bueno del Banco de España http://www.elconfidencial.com/enexclusiva/indice.asp?id=4000&edicion=15/07/2005&pass= 28 Diario el Correo, 16 de julio de 2006, “La fusión de las cajas vascas sigue congelada un año

después de anunciarse el proyecto”. http://www.elcorreodigital.com/vizcaya/pg060716/prensa/noticias/Economia_VIZ/200607/16/VIZ

-ECO-223.html Diario el País, 18 de octubre de 2005, “Patxi López: la fusión de las cajas vascas "se ha ralentizado

para hacerla mejor”. Diario Libertaddigital, “Las cajas vascas dicen seguir adelante con su proyecto de fusión.” http://www.libertaddigital.com:83/php3/noticia.php3?fecha_edi_on=2005-10-

21&num_edi_on=1454&cpn=1276263610&seccion=ECO_D 29 Información disponible en la página web de la CECA: http://www.ceca.es/CECA-

CORPORATIVO/es/info_a.html 30 Vid., por ejemplo, el artículo 91 de la Ley 15/1999, de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de

Andalucía.

26

propia, con la finalidad de unificar su representación y colaboración con los poderes públicos territoriales, así como la prestación de servicios técnicos y financieros comunes a las Entidades que abarque su ámbito.”

Una interpretación restrictiva de la Ley 7/1987 de Navarra podría llevar a la conclusión de que no existe base legal para la participación de la CAN en la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras. Contrariamente, el artículo 56 de la Ley Vasca 3/1991 reguladora de las Cajas de Ahorro, prevé la posibilidad de integración en Federaciones de ámbito territorial superior al de la Comunidad Autónoma. El análisis del Informe-propuesta ha permitido constatar que la Federación de Cajas Vasco-Navarras no sirvió de foro de cooperación entre las Cajas Navarras ni realizaba actividades encaminadas a la Comunidad Foral, por lo que este Tribunal concluye que cualquier tipo de cooperación entre las Cajas Navarras, de existir, debió producirse en otro foro, como la Federación Navarra de Cajas de Ahorros mencionada en la Ley Navarra 7/1987. El Informe-propuesta tampoco hace referencia a ninguna Federación Vasca de Cajas de Ahorros ni este Tribunal ha encontrado ninguna referencia pública a ella, por lo que parece razonable pensar que la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras en realidad operaba como una Federación de Cajas de Ahorros Vascas, donde la presencia de las Cajas Navarras obedecía a razones históricas y simbólicas, tal como queda reflejado a continuación.

5.1.2.2.1 Participación institucional limitada de CAN El gobierno corporativo de la CAN se diferencia del gobierno de las tres Cajas Vascas en un aspecto importante. La más alta representación de la entidad corresponde a los representantes políticos: el Presidente de la Comunidad Foral de Navarra lo es también del Consejo General, del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva de la CAN. La alcaldesa de Pamplona es la Vicepresidenta 1ª del Consejo General y preside asimismo la Comisión de Control31. Contrariamente, ni los Presidentes (ni los Directores Generales) de BBK, Kutxa y Caja Vital ejercen ninguna representación política en la CAV. Este Tribunal considera que, en vista de la representatividad política de la presidencia de la CAN y de las difíciles relaciones de vecindad entre las instituciones políticas de ambas Comunidades Autónomas, no puede extrañar que el Presidente de la CAN no tuviese ningún tipo de participación institucional en la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras y que la participación de la CAN en la Federación estuviese delegada en directivos “de segundo nivel”32, a pesar de que el Consejo General de la Federación está integrado por los Presidentes y los Directores Generales de las Cajas. En la misma lógica, este Tribunal concluye, sin perjuicio de que en el Expediente exista alguna 31 Información disponible en la página web de la CAN: http://www.cajanavarra.es/PortalCAN/es-

ES/CanalCaja/OrganosGobierno/ConsejoGeneral/ 32 La primera mención a la presencia de un Director General de la CAN en las reuniones de la

Federación se produce en relación a la reunión de 10 de mayo de 2004.

27

evidencia que vincule al Presidente de la CAN con estas reuniones, que las menciones ocasionales a “reuniones de Presidentes” se circunscribían exclusivamente a los presidentes de las Cajas Vascas. Por último, pero no menos importante, debe destacarse que si bien las Cajas Vascas han coordinado a través de la Federación su representación conjunta en el Consejo de Administración de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), la CAN ejerce su propia representación ante la CECA, poniendo de manifiesto la identidad de fines y acciones de la Federación de Cajas Vasco-Navarras con las Cajas Vascas33.

5.1.2.2.2 Vínculos de los Directivos con las Cajas Vascas El papel simbólico de la CAN en la Federación queda patente en la vinculación profesional y personal de los altos directivos de la Federación con las Cajas Vascas y la CAV. Limitando este análisis a los directivos mencionados en el Informe-propuesta, este Tribunal constata lo siguiente: El Sr. Fernández de Alegría (Secretario General Adjunto de la Federación a principios de los ’90 y Secretario General posteriormente, mencionado en las páginas 24 y 28 del Informe-propuesta) ha formado parte del Consejo Económico y Social Vasco en representación de las Cajas de Ahorros y entidades financieras vascas, habiendo participado en la Comisión Permanente y de la Comisión para el Análisis del Desarrollo Económico34. Asimismo, el Sr. Aranguren (Jefe de Proyectos de la Federación en los 90’, mencionado en la página 24 del Informe-propuesta), desempeña en los últimos años el cargo de Director General de Norbolsa, empresa conjunta de las tres Cajas Vascas. Asimismo, este Tribunal considera especialmente relevante que el Secretario de Actas de la Federación al menos durante parte del periodo investigado y, por lo tanto, redactor de las actas de las reuniones, fuera el Sr. Gómez-Escolar Mazuela, empleado de la Caja Vital desde 1973 que ha desempeñado diferentes labores de alta dirección en dicha Caja35. Sin embargo, este Tribunal no tiene constancia de que ningún alto directivo de la Federación haya desarrollado funciones directivas en la CAN o haya tenido una vinculación institucional con la Comunidad Foral de Navarra.

33 CECA, Memoria Anual, 2005, página 27: Miguel Sanz (Presidente de la CAN) y Carlos Etxepare

Zugasti (presidente de Kutxa) eran miembros del Consejo de Administración de la CECA en el año 2005. http://www.ceca.es/CECA-CORPORATIVO/pdf/Informe2005_CECA.pdf

La representación de las Cajas Vascas en la CECA es coordinada en el seno de la Federación de Cajas Vasco-Navarras, tal como se pone de manifiesto en las memorias de la Federación. Vid, por ejemplo, Memoria de 2001, página 9.

34 Consejo Económico y Social de la CAV, Memoria de Actividades, 1999. http://www.cesvasco.es/pdfs/MActividades99.pdf

35 http://www.klasikoak.com/Formularios/Consejo_c.htm

28

Todo ello confirma la vinculación entre la Federación y las Cajas Vascas, lo que contribuiría a explicar las constantes referencias en las actas a “las Cajas” cuando en realidad se está haciendo referencia a las Cajas Vascas, como queda patente en el análisis de su contenido y su contexto.

5.1.2.2.3 Actividades de la Federación dirigidas a la CAV Las actividades de la Federación, al menos tal como reflejan sus Memorias anuales, han estado prácticamente circunscritas a las Cajas Vascas y la CAV, hasta el punto de que cualquier lector no avisado podría pensar que se trata de la Memoria de la Federación de Cajas Vascas. El Informe-propuesta, al analizar la Memoria de la Federación correspondiente al año 2005, se ha limitado a señalar que “junto a iniciativas institucionales y diversos patrocinios, hay que destacar su participación en Convenios de Colaboración Financiera (Vivienda o Inversión Productiva) o de diferente naturaleza (Convenio para la Mejora de Procedimientos referido a los programas de Inversión Productiva; colaboración con el Servicio Vasco de Vivienda; participación en el Proyecto Konekta Zaitez Gunea, para la formación en el uso de nuevas tecnologías; formalización de un préstamo sindicado con la Administración Vasca).” (página 14). Este Tribunal constata que todas las iniciativas mencionadas se han desarrollado por las Cajas Vascas y en la CAV. Asimismo, este Tribunal ha analizado la Memoria de 200136 para evaluar en profundidad si las actividades de la Federación estaban dirigidas a ambas Comunidades Autónomas (CAV y Navarra) o solamente a la CAV: En la Sección 3 de la Memoria, dedicada a las Actividades de la Federación, se hace referencia a los siguientes campos:

a. Actividades Institucionales

- Presentación de la Memoria al Lehendakari de la CAV. - Visita una delegación de las Cajas de Ahorros de Baden – Württemberg a las

Cajas de Ahorros de la Federación y a Norbolsa (empresa conjunta de las Cajas Vascas).

- Participación de la Federación como vocal en los diferentes órganos de gobierno y grupos de trabajo constituidos en el seno del Consejo Económico Social Vasco.

b. Patrocinios

36 El Tribunal ha elegido la Memoria de 2001 porque es la memoria más antigua disponible en

versión electrónica en la web de la Federación y es susceptible de reflejar más adecuadamente el contexto de la Federación en los años precedentes. http://www.fcavn.es/Castellano/Memoria/Descarga.asp

29

- Joven Orquesta de Euskal Herria, creada por “el Gobierno Vasco en 1997 y en el que las Cajas Vascas vienen participando como colaboras principales adheridas. El objetivo de la Joven Orquesta es la de proporcionar una experiencia orquestal a los jóvenes instrumentistas de la CAPV”.

- Fundación ProEuskaltzainidia, “en la que participan las Cajas de Ahorros Vascas (BBK, Kutxa y Caja Vital), junto con el Gobierno Vasco y Diputaciones Forales.

- Kantuketan – EKE, exposición itinerante promovida por el Institut Cultural Basque (Euskal Kultur Erakundea), que “cuenta, junto con el apoyo del Gobierno Vasco, el de la BBK y la Kutxa”.

- Enciclopedia Auñamendi, “este proyecto...tiene como objetivo la actualización y puesta en red de la Enciclopedia General Ilustrada del País Vasco [y] la cofinanciación corre a cargo del Gobierno Vasco y de las Cajas de Ahorros Vascas”.

- XV Congreso de Estudios Vascos, en el que “las Cajas de Ahorros Vasco-Navarras han colaborado como patrocinadores del encuentro” [no es posible determinar si la CAN participa en esta iniciativa]

- Celebración del día de Europa, “siendo 1997 el año de su inicio en Euskadi y cuenta desde el año 1998 con la colaboración de las Cajas de Ahorros Vascas”.

- “Las Cajas de Ahorros Vascas han copatrocinado un estudio sobre “Envejecimiento, Empleo y Sociedad”...proyecto en el que intervienen también las tres Diputaciones Forales y el Gobierno Vasco”.

c. Acuerdos de Colaboración Financiera

“Las diversas iniciativas promovidas por la Administración Vasca durante el año 2001, dirigidas a diversos sectores de la Sociedad han contado con la colaboración de las tres Cajas de Ahorros Vascas”. Entre las iniciativas conjuntas destacan el Convenio de Vivienda, los Convenios de Inversión Productiva, el programa Gazte Txartela, el programa Campos de Trabajo, el Convenio con el Servicio Vasco de Vivienda (Etxebide), el Programa Konekta Zaitez, el Programa Konekta Zaitez Ciudadano, la participación conjunta en el Plan de Apoyo a familias con hijos/as de la CAV, la colaboración conjunta en la Iniciativa Euro Administración Vasca, y un préstamo sindicado a la Administración Vasca.”

d. Convenios de Colaboración Financiera de ámbito Europeo En este punto tampoco se clarifica si las actuaciones llevadas a cabo por las Cajas Vascas han incluido a CAN.

e. Estudios y Publicaciones “La línea de informes de coyuntura se basa en una serie de trabajos de campo y explotación posterior que, con periodicidad trimestral, se viene desarrollando en el seno de la Federación y culmina con el cálculo del Índice de Confianza del Consumidor, como elemento aglutinador del Informe de Coyuntura Económica del Consumidor”. Si bien no s menciona expresamente en este epígrafe, más adelante se clarifica que dicho

30

Informe se refiere exclusivamente a la CAV: “el propósito de estos informes es conocer el sentimiento de los ciudadanos de la CAPV referido a los principales elementos que caracterizan a la situación económica en cada momento, completado con las expectativas futuras”. La Federación también publica estudios sectoriales centrados en la CAV: “Las peculiares características del tejido empresarial vasco, justifican la especial atención que desde la Federación se viene prestando al ámbito delas pequeñas empresas y medianas empresas de la CAPV a través de una línea de estudios sectoriales. Por último, la Federación organiza y patrocina un Seminario en los Cursos de Verano de la Universidad del País Vasco, tomando como fuente un estudio monográfico de la colección “Ekonomi Gerizan”. En los años 1991 y 1992, los seminarios se centraron en “El Sistema Financiero Vasco” y la “Financiación de las Empresas en el País Vasco”, respectivamente. La lectura de las Memorias de la Federación podrían hacer pensar que la CAN no tiene actividades en estos campos. Sin embargo, la lectura de las Memorias anuales de CAN confirma que esta Caja de Ahorros ha desarrollado numerosas iniciativas propias pero siempre fuera de la Federación. En la Sección 4 de la Memoria, dedicada a las Actividades de cooperación consorcial, se abordan las “diversas sociedades conjuntas en distintas áreas de actividad, como es el mercado de capitales, seguros, tasaciones, informática, etc... Este Tribunal constata que todas las actividades consorciales están circunscritas a las Cajas Vascas:

- Norbolsa - Biharko Vida y Pensiones - Biharko Consultoría - Serinor - Servatas - Luzaro - Orubide - Alokabide

Obviamente, tal como pone de manifiesto las Memorias Anuales de la CAN, esta Caja de Ahorros ha desarrollado iniciativas empresariales en estos y otros campos pero siempre fuera de la Federación y fuera de una supuesta alianza estratégica con las Cajas Vascas.

5.1.2.2.4 Reuniones paralelas de Presidentes y Directores de las Cajas Vascas En diversos apartados del Informe-propuesta se hace referencia a reuniones de “Presidentes” y reuniones de “Directores Generales”. En algunos casos se menciona

31

expresamente que estas reuniones se limitan a las Cajas Vascas y en otros se deduce del contexto en el que se producen. En relación a las reuniones de Presidentes, se hace mención a ellas en relación al reparto geográfico de mercados: “el Presidente de la Federación apuntó la conveniencia de que, con carácter previo a las sesiones del Consejo, se celebrasen reuniones entre los Presidentes de las Cajas para debatir las líneas a seguir con el fin de reforzar la cohesión, así como para tratar otros aspectos. Una vez alcanzado un acuerdo entre los Presidentes, los temas se trasladarían al Consejo.” (página 16). Este Tribunal ha señalado anteriormente que el Presidente de la CAN es el Presidente de Navarra y, anteriormente, la Presidencia de las dos Cajas Navarras estaba en manos respectivamente del Presidente de la Comunidad Foral y del Alcalde de Pamplona, por lo que estas reuniones de Presidentes, tanto por el gobierno corporativo de las Cajas Navarras como por el contenido de las reuniones, deben considerarse circunscritas a los Presidentes de las Cajas Vascas. La misma reflexión merece la referencia a los “Directores Generales” y otros altos cargos de las Cajas, en relación a algunas reuniones que por su contenido sólo pueden entenderse referidas a las Cajas Vascas. Por ejemplo, en la reunión de 8 de julio de 1997, “en el marco del Plan Director de Vivienda 1996/1999 [del Gobierno Vasco], se acordó la ampliación del capital social de Visesa (...) y la creación de dos nuevas sociedades operadoras para la gestión del suelo y alquiler en las que participaría el Gobierno Vasco.” (página 36) Según el Informe-propuesta, “el diseño fue analizado en una reunión celebrada a tal efecto entre los Directores Generales de todas las Cajas con el fin de ir adoptando criterios para el momento en el que se les formulase una propuesta de participación [por parte del Gobierno Vasco].” (página 36) Visesa es la sociedad promotora pública del Gobierno Vasco37. como Orubide es la sociedad operadora del suelo de Visesa y el Gobierno Vasco38. Alokabide es la sociedad operadora de alquiler de Visesa y el Gobierno Vasco39. Las tres empresas están participadas por las tres Cajas Vascas (junto a la Caja Laboral). De nuevo resulta meridianamente claro que los reunidos eran los Directores Generales de las Cajas Vascas, a pesar de que el Informe-propuesta o el propio acta señale que participaron los Directores Generales de todas las Cajas. Igualmente, “en la reunión de Directores Generales de Negocio celebrada el 21 de enero de 2003 se acordó “establecer un marco de colaboración entre las tres Cajas [Vascas] a fin de dotar de más valor añadido a sus tarjetas”” (página 40) Por último, el acta de la reunión de 12 de enero de 1993 da cuenta de una reunión de los Directores Generales de las Cajas Vacas: “se informó de la estrategia acordada, en la reunión mantenida por los Directores Generales de las Cajas de Ahorros Vascas, para la

37 Página web de Visesa: http://www.visesa.com/index2.asp?idioma=1&acc=1&load=socios.asp 38 Página web de Orubide: http://www.orubide.com/esp/archivos/presentacion.php 39 Página web de Alokabide: http://www.alokabide.com/alokabide/socios.htm

32

negociación del Acuerdo de Condiciones Financieras del Sector Público Vasco para el ejercicio 1993” (página 31)

5.1.3 Reuniones fundacionales de la alianza estratégica El Informe-propuesta sitúa el comienzo de la alianza estratégica entre las cajas en una serie de reuniones celebradas en 1990. En particular, menciona un intercambio de información general de políticas estratégicas llevado a cabo en las reuniones de 2 de enero, 6 de febrero, 2 de mayo y 26 de julio de 1990 (página 50). Las reuniones de 2 de enero y 6 de febrero de 1990 también dieron lugar, en opinión del SDC, a un reparto territorial del mercado, por lo que los aspectos de dichas reuniones relacionados con esta imputación son analizados separadamente. El análisis de estas reuniones parece confirmar que existía un consenso entre las Cajas Vascas para mantener y reforzar su “cohesión”, adoptando un “modelo de integración” inspirado “en las fusiones intraprovinciales (en las que estaban inmersas) y en el establecimiento de una cooperación institucional, vía consorcio, manteniéndose el respeto a los límites territoriales en la actuación de cada Caja” (reunión de 6 de febrero de 1990, página 16). En desarrollo de este modelo de integración, las Cajas Vascas habían acordado redactar un “informe estratégico de negocio que abarque las orientaciones estratégicas de las tres Cajas resultantes de la fusión [las Cajas Vascas]... desarrollando temas tales como los segmentos de clientes, catálogo de productos y servicios, canales de distribución, etc.(....) como elemento previo a la adopción de un Plan Estratégico de Sistemas Informáticos (PESI)” (reuniones de 2 y 6 de febrero de 1990, páginas 15 y 17 respectivamente). Para elaborar este informe estratégico, se creó una Comisión delegada en la que participaban las Cajas Vascas y asesores externos, excluyendo en todo caso a las Cajas Navarras (reunión de 2 de mayo de 1990, página 18). Esta Comisión delegada propuso elaborar un cuestionario para establecer “las líneas estratégicas comunes de las Cajas [Vascas] que serían puestas de manifiesto a través de la realización de entrevistas con la Alta Dirección [de las Cajas Vascas] (reunión de 2 de mayo de 1990, página 18). Finalmente, la empresa Andersen Consulting presentó el Documento de Estrategia previo al PESI, inspirado en “los cuestionarios elaborados así como las reuniones celebradas con los Directores de cada Caja Vasca” (reunión de 10 de julio de 1990, página 19). Este documento contenía “una serie de líneas estratégicas básicas tendentes a “profundizar en la base de clientes, universalizar la actividad, dar a las Cajas un sentido más de empresa que de institución, mantener la vinculación territorial de nuestras instituciones y su dimensión social y crear unidades independientes especializadas dentro del ámbito de la Federación”” (reunión de 10 de julio de 1990, página 19). El documento definitivo de orientaciones estratégicas, en el que se recogían las líneas estratégicas básicas comunes a las Cajas Vascas, fue finalmente aprobado con ciertas modificaciones, junto a otro documento en el que se detallaban las necesidades de información derivadas de las líneas estratégicas (reunión de 26 de julio de 1990, página 19). El PESI se transformó en el Proyecto BESAIDE, que constituía “una decisión trascendental en materia de convergencia de las tres Cajas Vascas” (reunión de

33

8 de julio de 1991, página 27). Efectivamente, el Proyecto BESAIDE incluía diversas áreas (“subproyectos”): “Coordinación General; Personas; Infraestructura de desarrollo; Arquitectura Ejecución; Equipamiento oficinas y servicios centrales; y, Servicios de usuario final” (reunión de 14 de enero de 1992, página 29). Finalmente, las Cajas Vascas no lograron llegar a un acuerdo al respecto y la BBK decidió seguir con este proyecto en solitario mientras Kutxa y Caja Vital se embarcaban en otro proyecto conjunto. En la reunión de 1 de diciembre de 1998, “el Presidente de BBK, Sr. Berroeta, puso a disposición de Kutxa y de Caja Vital, con carácter gratuito, el sistema de información Besaide desarrollado por la entidad, haciendo lo propio los Presidentes de estas dos últimas entidades, Sres. Spagnolo y Urdangarín, respecto al sistema de información que estaban desarrollando conjuntamente” (página 37). En suma, la CAN no tuvo ninguna participación en este ambicioso proyecto, ni cuando era desarrollado conjuntamente por las tres Cajas Vascas, ni cuando era desarrollado separadamente por la BBK y la Caja Vital/Kutxa, y cuando las tres Cajas Vascas decidieron poner gratuitamente a disposición de las otras los dos proyectos desarrollados ni siquiera incluyeron a la CAN en esta oferta. Esta secuencia de hechos desarrollados entre 1990 y 1998 es difícilmente compatible con ningún tipo de alianza estratégica de la CAN con las tres Cajas Vascas. Por otro lado, la coordinación de las Cajas Vascas ha llegado incluso hasta el análisis de una posible estrategia de comunicación y publicidad conjunta. En este caso, si bien las Cajas Vascas consideraron que la política de comunicación conjunta implicaba dificultades teniendo en cuenta los distintos mercados en los que desarrollaban su actividad, “se admitió la posibilidad de publicitar la marca de las tres Cajas [Vascas] en relación con determinados productos...” (reunión de 13 de octubre de 1993, página 32) En suma, un análisis detallado de las reuniones de coordinación estratégica y de todo el Informe-propuesta descarta sin lugar a dudas una adhesión de CAN a la alianza o acuerdo marco de cooperación entre las Cajas Vascas. Esta conclusión viene reforzada por el contexto económico en el que se enmarca esta alianza estratégica (antesala de la fusión entre las Cajas Vascas) y el contexto institucional y operativo de la Federación de Cajas Vasco-Navarras, un foro de coordinación de las Cajas Vascas enfocado a la Comunidad Autónoma Vasca (CAV).

5.1.3.1 Reunión de 2/1/1990 La reunión se centró en tres asuntos: 1. Kutxa reprende a BBK por la actividad de una filial (Serfinor) que “ha roto el principio de status quo básico fijado en esta Federación” y señala que “en su momento deberá buscarse a través de esta Federación solución a las Oficinas que las propias Cajas de Guipúzcoa y Vizcaya tienen abiertas en Vitoria-Gasteiz”. 2. “La puesta en marcha de un proceso de homologación del sistema de información de las Cajas, presentándose un protocolo de acuerdo de coordinación y convergencia en la materia...para lo cual sería necesaria la elaboración de un informe estratégico de

34

negocio que abarque las orientaciones estratégicas de las tres Cajas resultantes de la fusión y de la Federación.” 3. Asimismo...se comentó el cambio de estrategia adoptado por Elkargi (Sociedad de Garantía Recíproca). Frente a las conclusiones que el SDC pretende extraer del acta de la reunión, un análisis del acta en su individualidad y en el contexto global de la información ofrecida por el Informe-propuesta nos lleva a concluir que el acta sólo refleja las opiniones vertidas por las Cajas Vascas en relación a asuntos propios de ellas, sin que pueda asociarse a la CAN con el comienzo de una alianza global o un reparto geográfico de mercados.

5.1.3.2 Reunión de 6/2/1990 En esta reunión se discuten “los tres criterios básicos de actuación inspiradores de las Directrices del Plan de Gestión de la Federación para el año 1990” (páginas 15-16). Pues bien, los tres criterios de actuación parecen referirse exclusivamente a las Cajas Vascas: “El primero, mantener la cohesión entre las Cajas teniendo en cuenta los procesos de fusión intraprovinciales que afectaban a cada una de ellas. El segundo, impulsar y consolidar proyectos comunes iniciados en ejercicios anteriores (la sociedad Norbolsa; el proyecto Biharko Vida y Pensiones; y el Protocolo de acuerdo de coordinación y convergencia informática). Finalmente, promover la imagen del modelo vasco de Cajas de Ahorros, mediante el desarrollo de una campaña institucional.” (página 16) A continuación el acta se extiende en el análisis de estos tres asuntos. El primero describe sucintamente pero de manera gráfica los pilares de la alianza estratégica entre las Cajas Vascas: “el modelo de integración definida como más conveniente para las Cajas del País Vasco tiene su base en las fusiones intraprovinciales y el establecimiento de una cooperación institucional, vía consorcio, manteniéndose el respeto a los límites territoriales en la actuación de cada Caja” (subrayado propio). En relación al segundo criterio de actuación, de nuevo el acta vuelve a centrarse en dos temas exclusivamente centrados en las Cajas Vascas: el PESI y las condiciones financieras aplicadas a los ayuntamientos vascos.

“En relación con el punto relativo a la profundización de los instrumentos de cooperación, en concreto, al Protocolo de coordinación y convergencia informática, a la empresa SERINOR, participada por las tres Cajas Vascas y centrada en el sector de servicios informáticos, subrayó la importancia que el informe estratégico de negocio discutido en la reunión anterior tendría como elemento previo al Plan Estratégico de Sistemas Informáticos (PESI)...Finalmente, tras subrayarse que las Cajas Vascas no disponían en aquel momento de una estrategia definida que permitiese extraer puntos comunes a todas ellas, se acordó seguir avanzando en la determinación de aquellos aspectos que deberían ser puestos en común para servir de base al PESI.”

35

“En la reunión se trató igualmente el tema de las condiciones financieras aplicadas a los ayuntamientos. Se presentó un informe sobre “temas de Gobierno Vasco”...En este línea se hizo referencia a una reunión a celebrar con el presidente de la Asociación de Ayuntamientos (EUDEL) en la que presumiblemente se solicitaría el establecimiento de un marco común en el tratamiento de las Corporaciones Locales.”

En relación a esta reunión, este Tribunal debe señalar lo siguiente: 1. Las Directrices del Plan de Gestión de la Federación en 1990 se referían exclusivamente al ámbito de coordinación entre las Cajas Vascas. Ellas eran las únicas inmersas en un proceso de fusión intraprovincial, suyos eran los proyectos comunes (Norbolsa, Biharko Vida y Pensiones y el Protocolo de coordinación y convergencia informática desarrollado por el PESI) y, lógicamente, sólo ellas podían promover la imagen del modelo vasco de Cajas de Ahorros. 2. Las declaraciones del Secretario General de la Federación identifican la base de la alianza o cooperación estratégica entre las Cajas Vascas: “el establecimiento de una cooperación institucional, vía consorcio, manteniéndose el respeto a los límites territoriales de cada Caja.” 3. El debate sobre una política común de expansión de las Cajas (de nuevo el término “Cajas” parece circunscribirse a las Cajas Vascas) se pospuso hasta la finalización del proceso de fusión en las Cajas Vascas y la resolución del conflicto planteado por la presencia de las Cajas guipuzcoanas y vizcaínas en Álava. 4. Los procedimientos de cooperación se centraban en el PESI, del que sólo formaban parte las Cajas Vascas y las condiciones financieras aplicadas a los ayuntamientos vascos, bien por separado o integrados en la asociación EUDEL (de la que no forman parte ayuntamientos Navarros). En suma, este Tribunal considera los tres criterios de actuación del Plan de Gestión de 1990 se referían exclusivamente a las Cajas Vascas.

5.1.3.3 Reuniones de 2/05/1990 y 26/07/1990 Ambas reuniones se centran en el informe estratégico precursor del Proyecto BESAIDE, actuación circunscrita exclusivamente a las Cajas Vascas. Por si aun quedara alguna duda sobre la limitación del documento estratégico y el PESI a las Cajas Vascas, este Tribunal estima conveniente profundizar en el Proyecto BESAIDE, que toma su nombre de una pequeña cumbre entre los montes Udalaitz y el Anboto, parajes vascos de extraordinaria belleza. No es propósito de este Tribunal familiarizar al lector con la geografía de la CAV ni despertar su vena turística. La importancia simbólica de Besaide estriba en que es el lugar geográfico en el que convergen las tres provincias de la CAV. Lógicamente, un proyecto que involucrase a la CAN, aun remotamente, jamás llevaría ese nombre.

36

5.2 ACUERDOS O PRÁCTICAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE LA ALIANZA

Tal como se ha señalado anteriormente al presentar el Informe-propuesta del SDC, éste ha imputado a todas las Cajas diversos acuerdos e intercambios de información concretos que traen causa en la alianza estratégica y, por lo tanto, son anticompetitivos y nulos, independientemente de la participación individual que cada Caja haya tenido en ellos. Este Tribunal ha manifestado su desacuerdo con la categorización de la alianza entre las Cajas Vascas como una alianza con objeto o finalidad anticompetitiva. Asimismo, ha considerado probado que la CAN no se adhirió al marco de cooperación institucional (alianza) de las Cajas Vascas. En este epígrafe, este Tribunal constata que la CAN tampoco ha tenido ninguna participación en los acuerdos e intercambios de información que el SDC considera vinculados a la alianza pretendidamente anticompetitiva.

5.2.1 El intercambio de información general sobre las orientaciones estratégicas de cada una de las Cajas Vascas con ocasión de la elaboración de un proyecto de coordinación y convergencia en materia informática.

El SDC parece admitir que el intercambio de información estaba circunscrito a las Cajas Vascas. Esta circunstancia ha quedado demostrada en el análisis de las reuniones de 1990 relacionadas con el supuesto intercambio de información estratégica. Las Cajas Navarras no tuvieron ninguna participación en el diseño del plan estratégico, ni en la Comisión delegada que lo llevó a cabo, y tampoco aportaron ninguna información sobre sus actividades. A mayor abundamiento, merece la pena destacar que las Cajas Navarras no participaron en reuniones decisivas relacionadas con el Proyecto BESAIDE. En la reunión de 8 de julio de 1991, “en la que estuvieron presentes representantes de BBK, Kutxa y Caja Vital, estuvo dedicada íntegramente al proyecto BESAIDE, reconociéndose que el mismo constituía una decisión trascendental en materia de convergencia de las tres Cajas Vascas.” (página 27). Igualmente, la primera parte de la reunión de 14 de febrero de 1992, en la que no participó CAN, “se centró en el estudio del proyecto BESAIDE (página 29). Finalmente, las Cajas Vascas no lograron llegar a un acuerdo al respecto y la BBK decidió seguir con este proyecto en solitario mientras Kutxa y Caja Vital se embarcaban en otro proyecto conjunto, si bien tanto la BBK como el grupo Kutxa/Caja Vital pusieron a disposición del otro los frutos de sus iniciativas, excluyendo a la CAN de esta oferta. En suma, este Tribunal considera probado que la CAN no tuvo ninguna participación en este ambicioso proyecto, ni cuando era desarrollado conjuntamente por las tres Cajas Vascas, ni cuando era desarrollado separadamente por la BBK y la Caja Vital/Kutxa.

37

Esta secuencia de hechos desarrollados entre 1990 y 1998 es difícilmente compatible con ningún tipo de alianza estratégica de la CAN con las tres Cajas Vascas.

5.2.2 El intercambio de información relativa a sus políticas comerciales en relación con los tipos de interés aplicables, con la retribución en especie del ahorro a plazo, con la actuación de cada Caja en el sector de la distribución para establecer una estrategia común frente a entidades competidoras o con las comisiones aplicables al empleo de tarjetas.

a. Tipos de interés aplicables

En la reunión de 27 de marzo de 1990, se hace referencia genéricamente a las Cajas en relación a sus proyectos y estrategias adoptados en relación con las supercuentas o cuentas retribuidas con altos tipos de interés por distintas entidades financieras (página 18); cuestión que volvió a debatirse en la reunión de 2 de mayo de 1990, especialmente a raíz de la oferta lanzada por el Banco Bilbao Vizcaya (página 18). En respuesta, se entendió apropiado que “se reúnan a nivel de Federación los responsables de Marketing y Productos de las distintas Cajas...y se realicen a este Consejo las propuestas que entiendan convenientes, manteniendo una fluida comunicación de lo que está haciendo cada Caja en relación a este tema” (página 19). En todo caso, esta acción estaba limitada a analizar “la situación del mercado, los diversos productos emitidos por distintas instituciones financieras y [proponer] al Consejo las propuestas que entiendan convenientes” (página 19). Finalmente, en la reunión de 8 de abril de 1991 también se “analizó la evolución que en los distintos mercados habían tenido los tipos de interés” y se incidió en “la conveniencia de que los responsables de las áreas de activo y pasivo de cada caja se comunicasen “las variaciones que especto de los tipos se vayan a aplicar con el fin de procurar una línea homogénea de actuación”. Este Tribunal no considera que un diálogo general sobre estrategias puestas en práctica y, por lo tanto, de dominio público, tenga entidad suficiente para ser considerado punible. Por otra parte, en el contexto de coordinación y actuación consorcial entre las Cajas Vascas, parece razonable pensar que cualquier iniciativa de la Federación encaminada a la adopción de una respuesta homogénea frente a las iniciativas de los bancos estaba circunscrita a las Cajas Vascas, del mismo modo que sólo ellas habían coordinado su política de préstamos e intereses en relación a distintas instituciones vascas. Por ejemplo, en la reunión de 6 de febrero de 1990, las Cajas Vascas trataron “el tema relativo a las condiciones financieras aplicadas a los ayuntamientos”. En particular, “se presentó un informe sobre “temas de Gobierno Vasco” en el que se recogían “las condiciones más usuales que se aplican por las cajas miembros de la Federación a los Ayuntamientos, tanto en las operaciones de activo como de pasivo. Respecto de ellas se solicita se elabore informe complementario en el que se recoja las que concretamente cada una de las Cajas de forma individual aplica en sus relaciones con las Corporaciones Municipales, con el fin de caminar en el sentido de homogeneizar las relaciones de las Cajas con éstas.” En este sentido se hizo referencia a una reunión a celebrar con el presidente de la Asociación de Municipios [Vascos] (EUDEL) en la que, presumiblemente, se solicitaría el establecimiento de un marco común en el tratamiento

38

de las Corporaciones Locales.” (página 17). Asimismo, en la reunión de 4 de febrero de 1991, se presentó un informe “en el que se recogían una serie de propuestas de cara a la negociación con el Gobierno Autonómico del Acuerdo de Condiciones Financieras del Sector Público Vasco” y se “acordó elaborar el balance de operaciones de activo y pasivo formalizadas por el Sector Público [Vasco], para lo cual cada Caja [Vasca] debía aportar los datos que le fueran requeridos por la Federación” (página 24). Asimismo, las referencias a los Directores Generales y responsables de las Cajas parece estar limitada a los ejecutivos de las Cajas Vascas (debe recordarse que los Directores Generales de las Cajas Navarras ni siquiera participaban en las reuniones del Consejo en los años ‘90).

b. Captación de activo En la reunión de 6 de noviembre de 1990 “se comentaron diversas cuestiones, entre otras, las campañas de captación de activo que estaban desarrollando las cajas”. De nuevo se produce un intercambio de impresiones sobre campañas de dominio público, cuestiones que se suscitan prácticamente en todas las reuniones de asociaciones o encuentros entre competidores sin que merezcan un reproche jurídico, que de otro modo colapsaría la legítima actividad económica de las empresas y la propia actividad de los organismos de defensa de la competencia. Finalmente, merece la pena destacar que esta reunión está relacionada con las reuniones en las que se discutió sobre los tipos de interés y a pesar de ser posterior a las reuniones de 27 de marzo y 2 de mayo de 1990, no se aprecia ningúna actuación coordinada de las Cajas Vascas y, mucho menos, de la CAN.

c. Retribución de plazo en especie En la reunión de 7 de enero de 1991, “se señaló que la campaña de promoción de ahorro a plazo con retribución en especie que planeaba llevar a cabo la Kutxa, dejaría sin efecto el acuerdo por el que las Cajas se comprometieron con los comerciantes, a partir de 1985, a no iniciar ninguna campaña de este tipo. Esto supondría una ruptura del pacto y un posible endurecimiento del mercado...(página 24). El acuerdo al que hace referencia el Informe-propuesta parece circunscribirse a las Cajas Vascas, lo que pone de manifiesto una vez más que, por un lado, CAN no mostró ninguna voluntad de coordinar su actuación con las Cajas Vascas; y, por el otro, las Cajas Vascas no contemplaban que CAN pudiese coordinar su actuación con ellas. Estas conclusiones vienen a ser confirmadas por el acta de la reunión de 8 de febrero de 1994, en el que “se mencionó el acuerdo firmado entre la Asociación Española de Banca, las Cajas de Ahorros Vascas y las Cooperativas de Crédito con la Cámaras de Comercio de Vizcaya y Guipúzcoa respecto a campañas con retribución en especie del ahorro a plazo. (...). Asimismo, se destacó que...el acuerdo debería ser a nivel estatal puesto que de lo contrario se establecería una autolimitación para las Entidades regionales cuya posición de mercado se vería perjudicada respecto de la de Entidades estatales.” (página 33).

39

Las Cajas Vascas mencionaron la necesidad de extender el acuerdo adoptado por ellas a las Cajas de todo el Estado, sin hacer ninguna mención a la CAN, que estaba presente en dicha reunión. De nuevo este Tribunal considera que la conducta de las Cajas Vascas en esta reunión era incompatible con cualquier atisbo de participación de la CAN en una alianza o acuerdo de colaboración con ellas.

d. Comisiones aplicables al empleo de tarjetas En la reunión de 14 de octubre de 1997 “se comentó la solución alcanzada en Navarra para hacer frente al problema surgido entre la Asociación de comerciantes de dicha Comunidad y las Cajas de Ahorros de la Federación implantadas en ella como consecuencia del incremento de las comisiones por el empleo de tarjetas” (páginas 36-37). Igualmente, en la reunión de 3 de mayo de 1999, las Cajas Navarras informaron de la solución alcanzada en relación a “las reclamaciones de los comerciantes relativas a las comisiones cobradas por las transacciones realizadas con medios de pago electrónicos”(página 37). Estas reuniones resumen de manera ejemplar la participación de la CAN en las reuniones de la Federación. Una participación que se limitaba a aportar información sobre conductas de la CAN unilaterales, independientes y de dominio público que podrían ser de interés general para cualquier Caja.

e. Sector de la distribución En la reunión de 4 de septiembre de 1990 se mencionó la necesidad de coordinar “la información que cada una de nuestras Cajas tiene con respecto [al sector de la distribución], se informe a éstas de forma periódica por la Federación y se puedan adoptar estrategias comunes de actuación en el seno de la misma frente a estas entidades competidoras:” (página 21). Este Tribunal constata que esta referencia se inscribe en el apartado de “nuevos proyectos de cooperación consorcial”, un marco de coordinación de actuaciones en el que sólo participan las Cajas Vascas. De hecho, en la reunión de 6 de mayo de 1997, “se informó a las Cajas del servicio Merkanet, proyecto auspiciado por el Gobierno Vasco.(...). En relación a esta iniciativa, se propuso la puesta en marcha de un proyecto piloto para el empleo de las tarjetas de pago de las Cajas Vascas, y estudiar una posible propuesta, dirigida a las Asociaciones de Comerciantes, para asumir la tutela de Merkanet.” (página 36)

f. Fondos de inversión En la reunión de 7 de octubre de 1991 “se entregó un informe elaborado por la Federación sobre Fondos de Inversión” y los representantes de las Cajas manifestaron que “no se ha previsto realizar acciones publicitarias específicas de dicho producto, estimándose conveniente sin embargo, el comunicarse entre las Cajas Federadas cualquier cambio de actitud al respecto.” (página 28) En este caso también se plantea la conveniencia de un intercambio de información sobre proyectos de publicidad en este campo. Sin embargo, en todo el Informe-propuesta no

40

hay ninguna evidencia de que CAN proporcionase información sobre sus estrategias futuras. En realidad, todo intercambio de información sobre proyectos futuros sólo tendría razón de ser en el marco de las acciones coordinadas o consorciales, un campo circunscrito a las Cajas Vascas.

g. Tarjeta Joven En diferentes reuniones se trató la gestión exclusiva por parte de las Cajas Vascas de la Tarjeta Joven promovida por el Gobierno Vasco. Por ejemplo, en la reunión de 7 de octubre de 2002, en la que únicamente estuvieron presentes los representantes de las tres Cajas Vascas, “se subrayó la conveniencia de mantener la exclusividad de las Cajas Vascas en la gestión de la tarjeta joven.”(página 39). Sin embargo, en el acta de la reunión de 3 de febrero de 2003, en la que sólo participaron las Cajas Vascas, se reflejó que “el concurso para la gestión de la tarjeta joven en el País Vasco fue resuelto desfavorablemente para las Cajas, adjudicándose a Caja Laboral”. Ante esta situación, en la reunión de Directores Generales de Negocio celebrada el 21 de enero de 2003 se acordó “establecer un marco de colaboración entre las tres Cajas a fin de dotar de más valor añadido a sus tarjetas”(subrayado propio, página 40). Finalmente, en la reunión de 13 de diciembre de 2004 se informó “de la última reunión mantenida el pasado mes de Noviembre con el objetivo de poner en común las actuaciones realizadas para el colectivo joven durante el presente ejercicio y evaluar las ofertas conjuntas, así como valorar nuevas actuaciones...Esta colaboración se desea extender en algunas ofertas a Caja Navarra” (página 43). De nuevo la Tarjeta Joven es un ámbito de coordinación o actuación consorcial entre las Cajas Vascas y la única referencia a la CAN es el deseo expresado por las Cajas Vascas, o alguna de ellas, de extender de manera parcial esta colaboración a la CAN.

5.2.3 La coordinación de actuaciones frente a terceros competidores, como la sociedad Elkargi, con el objetivo de evitar situaciones de competencia en las Cajas.

Elkargi es una sociedad de garantía recíproca con capital mixto (público-privado). Su accionariado público lo forman el Gobierno Vasco y las Diputaciones de los Territorios Históricos. Si bien, el relato de la reunión de 2 de enero de 1990, en la que se discutió un iniciativa conjunta en relación a Elkargi, hace referencia a las “Cajas” debe interpretarse como referido exclusivamente a las “Cajas Vascas”. Efectivamente, en la reunión de 6 de noviembre de 1990 se analizó el tema relativo a las nuevas actividades de Elkargi, en concreto las dirigidas a las Pymes vascas y se consideró necesario enfocar “las relaciones Cajas Vascas-Elkargi de forma positiva, con el fin de aunar esfuerzos para el logro de una mayor prestación de servicios a las Pymes, evitando confrontaciones innecesarias.” (subrayado propio, página 23). En la reunión de 7 de octubre de 1991, se “planteó la posibilidad, propuesta por Elkargi, de que las Cajas Vascas constituyesen con ella una Sociedad de Participación” (página 28). Actualmente las tres Cajas Vascas

41

forman parte del accionariado de Elkargi y sin embargo la CAN no está presente en esta sociedad.

5.2.4 El intercambio de información y la fijación de criterios comunes de actuación en relación con las sociedades participadas por las Cajas.

Tal como se acordó en la reunión de 6 de febrero de 1990, uno de los tres criterios básicos de actuación de las Directrices del Plan de Gestión para el año 1990 era “impulsar y consolidar los proyectos comunes iniciados por las Cajas Vascas (NORBOLSA, Biharko Vida y Pensiones y el Protocolo de coordinación y convergencia informática)” (páginas 15-16). La reunión de 4 de septiembre de 1990 es especialmente importante para entender la estrategia de cooperación de las Cajas Vascas y la no participación de la CAN en ella. En dicha reunión se discutió un informe de situación que constaba de tres puntos. “El apartado a) del Informe estaba dedicado a la situación de las áreas de cooperación consorcial ya iniciadas” (página 20). En este punto se analiza la situación de Norbolsa y Biharko Vida y Pensiones, comentándose en relación a ésta última que sería conveniente una cercamiento entre Zihurko y Eguía (corredurías), ambas empresas también participadas exclusivamente por las Cajas Vascas. “El apartado b) del Informe de situación analizaba posibles nuevas áreas de cooperación consorcial” (página 20), un ámbito de actuación exclusivamente limitado a las Cajas Vascas. En este línea, la propuesta de la BBK de “estudiar las participaciones que las Cajas de la Federación tienen en diferentes sociedades y el considerar la necesidad de coordinar la actuación de las Cajas en las mencionadas sociedades, siguiendo los esquemas de actuación de una incipiente Corporación Industrial” (página 21), resulta lógica en relación a las Cajas Vascas, pero totalmente extraña a la CAN. Debe tenerse en cuenta que esta cooperación consorcial es un elemento de coordinación que replica parcialmente la fusión total que las Cajas Vascas están negociando. La CAN nunca ha formado parte de ella, del mismo modo que nunca ha participado en discusiones relativas a una fusión con las Cajas Vascas. Deteniéndonos en un caso concreto, merece la pena prestar atención a la sociedad de capital riesgo TALDE, por ser un ejemplo claro de la confusión en la que se mueve el Informe-propuesta al asociar la CAN a iniciativas de las Cajas Vascas totalmente ajenas a la primera. En esta reunión, el Presidente de BBK expuso:

“el incidente surgido a raíz del deseo de su entidad de adquirir un paquete de acciones de dicha empresa e indicándose que “con el fin de aclarar dicha situación da lectura a un escrito que en nombre de su Caja va a remitir a dicha Sociedad y en la que transmite a la misma la intención que las Cajas de la Federación tiene de coordinar su actuación en el futuro en el seno de dicha Sociedad, así como la de adquirir acciones caso de que éstas fueran puestas a la venta con el fin de que las Cajas tengan una significada representación en dicho Consejo”, coincidiendo unánimemente los señores reunidos [nota: las identidades de los participantes en la reunión] con lo que en ella se expresa y en la necesidad de que se coordinen las

42

actuaciones de los distintos representantes de las Cajas en dicho Consejo, con el fin de mantener posturas uniformes” (páginas 20-21).

El Informe-propuesta de manera sutil (una nota a pie de página) asocia a todos los participantes en dicha reunión (incluidos los representantes de las Cajas Navarras) con un supuesto acuerdo para actuar concertadamente en Talde. Sin embargo, el Informe-propuesta no ha reparado en el acta de la reunión de 7 de enero de 1991 (que hace referencia a la reunión de 4 de marzo) que circunscribe todo el asunto a las Cajas Vascas:

“El estudio fue presentado en la siguiente reunión, el 4 de marzo, destacándose la presencia de las Cajas vascas en Talde, empresa en relación con la cual se comentaron diversas propuestas de actuación futura (folio 899). La conveniencia de que los Consejeros representantes de las Cajas Vascas en Talde actuaran de forma cohesionada y conjunta fue puesta de manifiesto nuevamente en la reunión celebrada el 4 de marzo de 19914 (folio 902)” (página 24).

Igualmente, la reunión de 7 de abril de 1992 contiene otra evidencia irrefutable de que la cooperación en empresas participadas, como Talde, estaba limitada a las Cajas Vascas:

“El representante de BBK en el Consejo de Administración de la empresa Talde, presentó un informe sobre diversos aspectos relacionados con dicha sociedad en la que la participación de las Cajas en ese momento era del 51%. Uno de los temas tratados en el informe fue el de la propuesta de futuras líneas estratégicas...” (página 30).

Pues bien, a pesar de que el acta hace referencia de nuevo a “las Cajas”, en realidad las únicas Cajas presentes en el accionariado de Talde eran las Cajas Vascas: BBK, con el 34,7%; la Kutxa, con el 8,8%; y Caja Vital, con el 8,3%40. Como puede apreciarse a lo largo del Informe-propuesta, todas las actividades de colaboración, bien en forma de sociedades conjuntas, sociedades participadas o simples actuaciones coordinadas, estaban limitadas a las Cajas Vascas. Por ello, referencias como las contenidas en el acta de la reunión de 14 de enero de 1992 deben ser puestas en su verdadero contexto:

“la relevancia de la información que se puede intercambiar entre las instituciones tanto para facilitar el trabajo de cada una de ellas como para coordinar las actuaciones conjuntas. Con esta ocasión se incide una vez más en la conveniencia con respecto a las Sociedades participadas u más concretamente con las vinculadas a la Confederación de que quienes participen en ellas como consejeros proporcionen a la Federación información sobre los temas tratados con el fin de que el resto de las Cajas tenga dicha información. Asimismo, se solicita de quienes participen en dichas Sociedades realicen una valoración sobre la aportación que las mismas pueden realizar a nuestras instituciones, principalmente aquéllas que

40 http://www.elpais.com/articulo/empresas/Talde/quiere/invertir/Europa/elpepueconeg/20061210

elpnegemp_8/Tes

43

coinciden en sus objetos sociales con las constituidas a nivel de la Federación en temas tales como seguros, mercado de capitales, leasing, etc. Ello con el fin de poder adoptar en su momento una decisión respecto a la continuidad o no de nuestras Cajas en dichas Sociedades” (subrayado del SDC, página 29).

Pues bien, este Tribunal constata que en todo el Informe-propuesta sólo las Cajas Vascas intercambian información para facilitar su coordinación en el mercado. A mayor abundamiento, este Tribunal se remite a la Resolución del TDC en el expediente de concentración 51/00 Caja de Ahorros de Navarra/Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona. En este expediente se mencionan las sociedades participadas por Caja Navarra (Cuadro Nº 2, pág. 8) y Caja de Pamplona (Cuadro Nº 4, pág. 11), sí como la cuota conjunta de ambas Cajas (Cuadro Nº35, pág. 56). Pues bien, parece ser que a excepción de Lico (cuota conjunta de 1.4%) y Biharko Consultora, las Cajas Navarras no estaban presentes en ninguna otra empresa donde estuvieran presentes las Cajas Vascas. Asimismo, las referencias a Lico y Biharko siempre estaban circunscritas a las Cajas Vascas, y las Cajas Navarras no adoptaron ninguna posición común con las Cajas Vascas a pesar de compartir accionariado, minoritario en un caso y marginal en otro, con las Cajas Vascas. Por último, diversas empresas de las Cajas Navarras operaban en el mismo ámbito que las empresas conjuntas de las Cajas Vascas (sector financiero y de seguros, sector informática, sector de telecomunicaciones, etc.) y sin embargo nunca se suscitó en la Federación la posible colaboración o coordinación de actuaciones en relación a estas empresas. Todo ello lleva a este Tribunal a concluir que nunca existió un consenso de voluntades entre la CAN y las Cajas Vascas para intercambiar información sensible de sus empresas participadas y coordinar sus actuaciones en el mercado.

5.2.5 El intercambio de información y la fijación de criterios comunes de actuación en relación con los nuevos sectores de actividad con el fin de generar barreras competitivas frente a terceros.

a. Sociedades de capital riesgo

Las reuniones de 4 de septiembre de 1990 y 7 de enero de 1991 están relacionadas con la presencia de las Cajas Vascas en Talde y su disposición a coordinar su actuación en esta empresa así como en otras empresas en las que participen. La reunión de 2 de febrero de 1993 sólo recoge la oferta que Kutxa hace a otras Cajas para participar en el fondo de capital riesgo que está constituyendo.

b. Servicios inmobiliarios La supuesta coordinación de actuaciones de la CAN con las Cajas Vascas también ofrece un ejemplo paradigmático de independencia de comportamiento y ausencia de concertación de voluntades por parte de CAN. Tal como señala el Informe-propuesta, la posible cooperación en materia de servicios inmobiliarios ha sido objeto de numerosas discusiones en la Federación desde el 4 de

44

septiembre de 1990. En particular, esta cuestión se suscitó dentro del apartado dedicado a la nueva cooperación consorcial (página 21), que sólo abarca la coordinación entre las Cajas Vascas. En la reunión de 10 de marzo de 1992, “los representantes de las Cajas se manifestaron partidarios de intervenir en el mercado...y acordaron que la cuestión debería ser analizada en cada Caja para conocer los criterios técnicos de los correspondientes Departamentos y la postura más conveniente para cada una de ellas” (página 29). En la reunión de 5 de mayo de 1992, “Kutxa y Caja Vital manifestaron tener en marcha proyectos de implantación, en sus respectivas provincias, de sistemas de colaboración con las APIs”(página 30). En la reunión de 8 de julio de 1997, las Cajas Vascas acordaron su entrada en dos nuevas sociedades operadoras para la gestión del suelo y alquiler en las que participaría el Gobierno Vasco (página 36). En la reunión de 10 de julio de 2000 se siguió analizando una posible cooperación en el campo de la intermediación inmobiliaria. En la reunión de 3 de febrero de 2003 “se mencionó la posibilidad de reanalizar la situación de la intermediación inmobiliaria”(página 40). En la reunión de 16 de mayo de 2005 de nuevo “se planteó la posible constitución de una sociedad de gestión de hipotecas por parte de las Cajas de la Federación”. Pero en ese momento, el Director General de CAN41 informó a las demás Cajas que “su entidad ya contaba con una sociedad para dichas actividades”(página 44) y las Cajas Vascas acordaron visitar “la sociedad Navarra de gestión inmobiliaria para valorar el proyecto” (página 44). Es decir, después de 15 años de debate sobre la conveniencia o no de realizar actuaciones conjuntas en el campo de la gestión inmobiliaria, en 2005 las Cajas Vascas fueron informadas de que la CAN ya contaba con una empresa en este campo, posiblemente creada varios años antes. A la vista de la actividad unilateral e independiente de CAN, este Tribunal considera contrario al sentido común pretender, como hace el Informe-propuesta, que la CAN formaba parte de una alianza estratégica con las Cajas Vascas.

c. Fondos de titulación hipotecaria En la reunión de 28 de julio de 1992 se discutió un informe sobre los proyectos encaminados a crear Sociedades de Gestión en este campo (página 31) . Según el Informe-propuesta, las Cajas acordaron adherirse a una se las sociedades proyectadas. Asimismo, en las reuniones de 13 de septiembre de 1994 y 11 de julio de 1995 se discutió sobre la titulación hipotecaria sin que finalmente se estableciese la atribución ninguna actuación común en el mercado. Este Tribunal no alcanza a comprender la atribución por parte del SDC de un objeto anticompetitivo a esta iniciativa. En todo caso, en vista de que sólo las Cajas Vascas han abordado iniciativas comunes, este Tribunal considera esta posible actuación coordinada estaba circunscrita a las Cajas Vascas.

41 La primera mención en el Informe-propuesta a la participación de un Director General de la CAN

(Enrique Goñi) en las reuniones del Consejo de la Federación se remonta a la reunión de 10 de mayo de 2004. El Sr. Goñi fue nombrado Director General de la CAN en 2002.

45

d. Servicios financieros a favor del colectivo de inmigrantes Al igual que en el ámbito de la promoción inmobiliaria, el comportamiento de CAN en este campo tampoco ofrece dudas sobre su independencia de comportamiento y la ausencia de concertación con las Cajas Vascas. Al contrario, el enfoque totalmente independiente hacia este asunto por parte de las Cajas Vascas, por un lado, y la CAN, por el otro, pone en duda cualquier tipo de concertación estratégica entre ellas y podría incluso sugerir un especial empeño por parte de la CAN de no participar en ninguna actividad conjunta con las Cajas Vascas. En la reunión de 10 de marzo de 2003 se “analizó la importancia del colectivo de inmigrantes, señalándose que al mismo “se le puede considerar en el corto plazo, como un segmento de mercado con necesidades específicas de servicios y productos y en el largo plazo, como unos potenciales clientes al consolidarse e integrarse en nuestras sociedades”” (páginas 40-41). Obviamente, las instituciones financieras han interiorizado la creciente importancia de este segmento de clientes y han intentado adaptar sus servicios y ofertas a ellos. En la Federación también se planteó esta cuestión pero de nuevo la posible cooperación se limitó a las Cajas Vascas: ““Por ello, se propone el desarrollo de diversas líneas de actividad: Microfinanzas en la CAPV [Comunidad Autónoma del País Vasco] y en el Extranjero, y Servicios financieros (remesas) para inmigrantes pudiéndose instrumentarse organizativamente, bien en actividad general de las Cajas o bien, creando un vehículo con personalidad jurídica y patrimonio independiente, debiendo considerarse y ponderarse diversos factores...para encontrara la solución más adecuada”.(...). Tras esta exposición de alternativas, BBK informó de la iniciativa que iba a poner en marcha en la materia, y se concluyó finalmente que era conveniente progresar en el conocimiento mutuo de estas actividades y avanzar en una posible actuación coordinada con los líderes remesadores para conseguir mejores acuerdos comerciales” (subrayado propio, página 41,) A pesar de la declaración a favor de la actuación coordinada frente a los remesadores para obtener mejores condiciones comerciales; sólo dos meses más tarde, en la reunión de 12 de mayo de 2003, CAN anunció la celebración de un acuerdo con un remesador (Money Gram) y la única reacción de las restantes Cajas fue acordar “que las Cajas interesadas se pondrían en contacto con la Navarra para evaluar esta posibilidad” (página 41). Esta secuencia de acontecimientos suscita las siguientes reflexiones, extrapolables a todas las relaciones asociativas entre las Cajas Vascas y la CAN: Primero, las iniciativas encaminadas a una cooperación comercial estaban circunscritas a las Cajas Vascas. Segundo, la CAN no informaba a las Cajas Vascas sobre ningún proyecto comercial o empresarial ni, mucho menos, consideraba a las Cajas Vascas como posibles partícipes en dichos proyectos, aun en campos debatidos en el seno de la Federación por las Cajas Vascas. En particular, la conducta de CAN en relación al campo inmobiliario y los inmigrantes implicaba una ocultación deliberada de sus actividades a las Cajas Vascas.

46

Tercero, la CAN sólo comunicaba a las Cajas, en un espíritu asociativo conforme a la LDC, iniciativas empresariales propias de dominio público. Estas iniciativas, de haber sido adoptadas por las Cajas Vascas, sólo hubieran desembocado en una mayor competencia.

e. Derechos de emisión En la reunión de 14 de marzo de 2005 se decidió encargar a una consultora la realización de un estudio de oportunidades de negocio en el mercado de los derechos de emisión (página 43). En la reunión de 11 de julio de 2005 se analizaron las conclusiones de dicho informe y teniendo en cuenta las reducida dimensión del mercado vasco y navarro, “se propuso evaluar posibles alianzas con especialistas que permitiesen a las Cajas adquirir los conocimientos necesarios para atender las demandas propias y de los clientes” (página 44). Este Tribunal debe manifestar que no aprecia ninguna actuación anticompetitiva en este campo.

5.2.6 El intercambio de información y la coordinación de actuaciones en relación con los proyectos de obra social de cada caja miembro de la Federación o con las políticas laborales de cada una de ellas.

El Informe-propuesta parece concluir que el intercambio de información sobre obras sociales puede ser constitutivo de una infracción de la LDC, bien como conducta individua o en el seno de una alianza empresarial. Este Tribunal considera, sin embargo, que una “obra social” no es una actividad económica en sí misma y por lo tanto, el intercambio de información y cualquier tipo de colaboración en este campo no constituyen actividades económicas a los efectos de la aplicación de la LDC. En todo caso, de nuevo queda constancia en el propio Informe-propuesta que sólo las Cajas Vascas estaban interesadas en establecer un marco de colaboración en este campo, en línea con el propio ámbito geográfico de su obra social: “El representante de Caja Vital sugirió la posibilidad de constituir una Fundación participada por las tres Cajas Vascas para abordar proyectos susceptibles de tratamiento común, sin perjuicio de la pérdida de imagen individual de cada Caja que tal medida podría conllevar” (página 28). Esta cooperación se extiende a todas las Cajas de Ahorros, que han constituido una Comisión Nacional de Obra Social donde pueden colaborar y coordinar sus actuaciones en este campo42. Una vez más, sólo las Cajas Vascas están representadas conjuntamente en esta Comisión Nacional de Obra Social43.

42 Vid., nota de prensa de Unicaja: “Unicaja acoge una reunión de la Comisión Nacional de Obra

Social de las Cajas de Ahorros” (26/11/06). https://www.unicaja.es/PortalServlet;jsessionid=0001QzDHyZ8_l7BetkAWlui-jgi:10ikuc2rc;jsessionid=0001QzDHyZ8_l7BetkAWlui-jgi:10ikuc2rc?pag=1112184781605&content=1164116340616

43 Rafael Gomez-Escolar Mazuela, directivo de la Caja Vital, representa a las Cajas Vascas en la Comisión Nacional de Obra Social: http://www.klasikoak.com/Formularios/Consejo_c.htm

47

En relación al intercambio de información sobre los costes de personal, este Tribunal no puede determinar sobre la base del Informe-propuesta la participación o no de CAN en el intercambio de información pero sí puede ponerlo en duda a la vista de que a facilitar la actuación consorcial de las Cajas Vascas. En la reunión de 6 de mayo de 1991, se expresó que

““uno de los temas en los que las Cajas se juegan su futuro es el de los costes de personal, por lo que se debería establecer como objetivo el vigilar la evolución de dicho coste y estudiar esta variable con espíritu consorcial”. Para ello, el equipo de trabajo formado por los responsables de personal de cada Caja debería estar permanentemente informado de los aspectos que, en materia de recursos humanos, desarrollase cada una de ellas, identificando los temas en los que no podría haber diferencia entre las Cajas en el futuro. En definitiva, el objetivo era lograr que las Cajas estuviesen exhaustivamente enteradas de todas las condiciones laborales de las otras.” (página 26)

Este tipo de coordinación sólo parece explicarse en un contexto de coordinación encaminada a facilitar una fusión entre las Cajas Vascas. Por otra parte, la plena harmonización de costes laborales entre la CAN y las Cajas Vascas no tendría ninguna razón de ser. Esta conclusión es confirmada por el relato de la reunión que hace el Informe-propuesta, en el que queda claro que la cooperación en esta materia estaba circunscrita a las Cajas Vascas:

“En esta línea, BBK informó del inicio de negociaciones de cara a la firma de un nuevo Convenio Colectivo, el cual podría servir de base para los Convenios de las otras dos Cajas Vascas. Se señaló que antes de la firma del Convenio de BBK sería necesario discutir y debatir los objetivos a perseguir en el mismo con el fin de, al menos en aquellos puntos que se consideraba debían tener un tratamiento homogéneo las Cajas [sic], “fijar líneas comunes de actuación””. (página 26)

Este párrafo parece excluir a CAN de cualquier tipo de concertación, incluyendo el intercambio de información, con las Cajas Vascas en materia de costes de personal.

5.2.7 El intercambio de información y la fijación de criterios comunes en las relaciones con las Administraciones Públicas Vascas, ya fuese en el marco de la negociación de los diferentes Convenios de Colaboración firmados con el Gobierno Autonómico o en relación con diversos proyectos promovidos por éste (programas relacionados con la sociedad de la información o atención ciudadana en servicios inmobiliarios).

En el Informe-propuesta queda patente que la colaboración y coordinación en relación a las iniciativas de las instituciones públicas Vascas es el campo de coordinación más importante de las Cajas Vascas. Este apartado por su propia naturaleza estaba limitado exclusivamente a las Cajas Vascas.

48

5.2.8 Reparto territorial del mercado Según el Informe-propuesta, las Cajas Vasco-Navarras han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

“Coordinación de política de expansión geográfica y reparto territorial del mercado: reuniones de 2 de enero, 6 de febrero, 4 de septiembre y 9 de octubre de 1990, 11 de julio de 1995 y 9 de julio de 2001.”(página 50)

Una vez analizadas las reuniones relacionadas con el supuesto acuerdo de reparto de mercado, este Tribunal considera probado que no ha existido ningún acuerdo de reparto de mercado entre la CAN y las Cajas Vascas y que, de existir un acuerdo, éste ha estado circunscrito al respeto del Territorio Histórico en el que opera cada Caja Vasca en la CAV.

5.2.8.1 Contexto Normativo El epígrafe II.2.2 del Informe-propuesta examina la “normativa relativa a la expansión territorial de las Cajas de Ahorro.

“El Real Decreto 1582/1988 puso fin al régimen restrictivo que, en materia de expansión territorial, había consagrado la Orden de 1979, permitiendo la apertura de oficinas por las Cajas de Ahorros fuera del territorio de la Comunidad Autónoma en la que tuvieran su sede central, aunque señalando que la misma podría quedar sometida, hasta el 31 de diciembre de 1992, a las limitaciones que estableciese el Ministro de Economía y Hacienda. En este línea, la Ley 3/1994 modificó la Ley 26/1988, en el sentido de incluir un nuevo art.30.bis, cuyo apartado primero señala que “las entidades de crédito podrán abrir libremente nuevas oficinas en territorio nacional.”

De lo anterior puede concluirse que el 1 de enero de 1989 se produjo una liberalización parcial de la expansión territorial de las Cajas de Ahorros fuera de su Comunidad Autónoma de origen, puesto que se facultaba al Ministerio de Economía y Hacienda a establecer las limitaciones que estimase convenientes, y sólo se alcanzó una plena liberalización a partir del 1 de enero de 1993 (fecha en la que cualquier restricción establecida por el Ministerio de Economía y Hacienda hubiese dejado de surtir efecto). El Artículo 30.bis de la Ley 26/1988, introducido por la Ley 3/1994, sólo vino a reafirmar la plena liberalización de la apertura de oficinas fuera de la Comunidad Autónoma de origen. El Informe-propuesta llega a la misma conclusión: “la Orden de diciembre de 1979 contemplaba la apertura de oficinas en el territorio de la Comunidad Autónoma en la que la Caja tuviera su sede, sin perjuicio de que fuese el Real Decreto 1582/1988 el que, con ciertos matices hasta finales de 1992, liberalizase la apertura de sucursales fuera de la Comunidad Autónoma de origen.” (página 70).

49

Esta afirmación responde a la alegación de BBK en relación a una “tradicional legislación restrictiva...que habría impedido la apertura de sucursales fuera de sus provincias de origen, pero difiere respecto al momento e el que dicha tradición comenzó a cambiar dando paso a una tímida liberalización que culminaría en los años ’90” (página 70). En opinión del SDC, “la evolución legal descrita determina que haya de rechazarse la tesis de BBK en virtud de la cual la normativa vigente habría impedido la expansión de la entidad en Guipúzcoa y Álava.”(página 70) Esta discusión parece centrarse en la posibilidad o no de que las Cajas de Ahorros abriesen sucursales en su Comunidad Autónoma de origen pero en una Provincia distinta, en vista de que la liberalización total de la apertura de sucursales en otras Comunidades Autónomas sólo tuvo lugar en 1993. Es decir, la BBK parece limitar la cuestión de la existencia de un reparto geográfico de mercados en 1990 a las actuaciones de las Cajas de Ahorros dentro de su Comunidad Autónoma.

5.2.8.2 Reunión de 2/1/1990 Como se ha analizado más arriba, la reunión se centró en tres asuntos que parecen exclusivamente relacionados con las Cajas Vascas y en los que no se hace ninguna referencia a la CAN. En relación al reparto geográfico de mercados, el acta refleja el malestar expresado por la Kutxa frente a las actuaciones en su territorio de una empresa de la BBK, que “ha roto el principio de status quo básico fijado en esta Federación” (página 15), y expone además la necesidad de buscar solución a la presencia de oficinas de la Kutxa y la BBK en Vitoria-Gasteiz, “con el fin de respetar al máximo el principio de respeto a los territorios históricos en los que cada Entidad debe ejercer su actividad” (página 15). El análisis de esta reunión suscita los siguientes comentarios: 1. Tal como se ha explicado en el epígrafe dedicado a la normativa que regulaba la expansión territorial de las Cajas de Ahorros, la apertura de oficinas fuera del ámbito autonómico propio no fue liberalizado hasta el 1 de enero de 1989, si bien esta liberalización sólo era parcial puesto que se facultaba al Ministerio de Economía y Hacienda a establecer las limitaciones que estimase pertinentes hasta el 1 de enero de 1993. Por ello, la referencia en una reunión celebrada en enero de 1990 a un “principio de status quo” tendría más razón de ser en relación al ámbito infraautonómico que al ámbito supraautonómico. 2. La cuestión es suscitada por una caja guipuzcoana, en relación a una caja vizcaína, aprovechando aquélla la ocasión para proponer soluciones a la presencia de las cajas guipuzcoanas y vizcaínas en Álava. En ningún momento se menciona a las cajas navarras. La utilización de la expresión “en esta Federación” en lugar de “por esta Federación” puede significar que no todos los miembros formaban parte de este acuerdo. En todo caso, como se ha explicado más arriba, las referencias a la “Federación” no son fidedignas porque esta expresión es utilizada a menudo para identificar actuaciones circunscritas a las Cajas Vascas.

50

3. La mención de “los territorios históricos en los que cada Entidad debe ejercer su actividad”, interpretada en su literalidad, excluye Navarra del ámbito geográfico del reparto de mercados. Efectivamente, si bien la Constitución, en su Disposición Adicional Segunda, habla de los “territorios forales” para referirse a Navarra y las tres provincias vascas, el Estatuto de Autonomía Vasco adopta la expresión “territorios históricos”, que ha sido empleada desde entonces para referirse a las tres provincias vascas44. Sin embargo, Navarra nunca ha usado la expresión “territorio histórico” y sí la expresión “Comunidad foral”. 4. La construcción semántica de la frase “el principio de respeto a los territorios históricos en los que cada Entidad debe ejercer su actividad” no contempla la posibilidad de que dos Entidades ejerzan su actividad en el mismo territorio. Sin embargo, la fusión entre la Caja de Ahorros de Navarra y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona, que dio lugar a la CAN, no tuvo lugar hasta el año 2000, a diferencia del proceso de fusión en la que estaban inmersas las Cajas Vascas en 1990. Por ello, esta mención parece hecha en el contexto de la CAV. 5. Las alegaciones de la BBK mencionadas por el Informe-propuesta en la página 70, parecen indicar que las Cajas de Ahorros Vascas o, al menos, la BBK, sólo han considerado para su estrategia de defensa la existencia de un acuerdo de reparto geográfico de mercado limitado a la CAV, descartando totalmente que en 1990 fuera legalmente posible (al menos en su opinión) la apertura de oficinas en Navarra. 6. Los otros dos asuntos discutidos en la reunión estaban relacionados exclusivamente con las Cajas Vascas: la homologación de los sistemas informáticos de las Cajas Vascas y su estrategia en relación a la sociedad Elkargi.

5.2.8.3 Reunión de 6/2/1990 Como se ha mencionado anteriormente, en esta reunión se discuten “los tres criterios básicos de actuación inspiradores de las Directrices del Plan de Gestión de la Federación para el año 1990” (páginas 15-16). Pues bien, los tres criterios de actuación parecen referirse exclusivamente a las Cajas Vascas:

“El primero, mantener la cohesión entre las Cajas teniendo en cuenta los procesos de fusión intraprovinciales que afectaban a cada una de ellas. El segundo, impulsar y consolidar proyectos comunes iniciados en ejercicios anteriores (la sociedad Norbolsa; el proyecto Biharko Vida y Pensiones; y...el Protocolo de acuerdo de coordinación y convergencia informática). Finalmente, promover la imagen del modelo vasco de Cajas de Ahorros, mediante el desarrollo de una campaña institucional.” (página 16)

44 Vid., por ejemplo, el Estatuto de Autonomía Vasco y la Ley de Territorios Históricos del

Parlamento Vasco.

51

A continuación el acta se extiende en el análisis de estos tres asuntos. El primero describe sucintamente pero de manera gráfica los pilares de la alianza estratégica entre las Cajas Vascas: “el modelo de integración definida como más conveniente para las Cajas del País Vasco tiene su base en las fusiones intraprovinciales y el establecimiento de una cooperación institucional, vía consorcio, manteniéndose el respeto a los límites territoriales en la actuación de cada Caja”. (subrayado propio, página 16) La única referencia a las Cajas Navarras aparece a continuación:

“Los máximos representantes de las cajas de Ahorros Vascos, y también de las Cajas de Ahorros Navarras, han reafirmado su compromiso de mantener el status quo territorial actual en cuanto al ámbito de actuación de cada Caja, evitando así la competencia entre ellas, y han acordado que el marco de la Federación continúe siendo el foro de información y compartir decisiones en materia de expansión, tanto en la forma tradicional de apertura de oficinas como en las formas actuales relacionadas con sociedades filiales especializadas (valores, seguros...) y sus ámbitos de actuación.” (página 16).

Esta referencia a las Cajas Navarras vuelve a desaparecer en los párrafos posteriores y no volverá a aparecer en todo el Informe-propuesta. En particular, el acta continúa con la propuesta del Presidente de Kutxa de “perfilar una política común de expansión de las Cajas de la Federación” (página 16), a la que responde el Presidente de Caja Vital: “en su momento se ha entendido conveniente no iniciar aun el debate de ella, teniendo en cuenta el proceso de fusión en el que nos encontramos en los diversos territorios y la necesidad de resolver con carácter previo la situación de las Oficinas que las Cajas de Ahorros vizcaínas y guipuzcoanas tienen abiertas en el territorio histórico de Álava” (página 16). El Informe-propuesta menciona además una cuestión relativa a la promoción de vivienda en Álava: “en nombre de las Cajas Alavesas, se solicita de las Cajas vizcaínas y guipuzcoanas, se solicita de las Cajas vizcaínas y guipuzcoanas...se den instrucciones para que no incidan en el mercado de promotores de vivienda, concediendo préstamos a un tipo inferior al que para este tipo de operaciones tienen las Cajas de Álava” (página 17). Por último, Caja Vital emplaza a las Cajas guipuzcoanas y vizcaínas para que “adopten decisiones respecto a las sucursales que tienen abiertas en Álava.” (página 17) En relación a esta reunión y la posible participación de CAN en un acuerdo de reparto geográfico de mercados con las Cajas Vascas, este Tribunal debe señalar lo siguiente: 1. Los tres criterios básicos de actuación inspiradores de las Directrices del Plan de Gestión de la Federación en 1990 se referían exclusivamente a las Cajas Vascas. El primer criterio básico de actuación implicaba mantener la cohesión entre las Cajas inmersas en fusiones intraprovinciales, es decir, las Cajas Vascas. El segundo criterio perseguía impulsar y consolidar los proyectos comunes, que sólo incluyen a las Cajas Vascas. El tercer criterio básico implicaba la promoción del modelo vasco de Cajas de Ahorros mediante una campaña institucional. 2. Las declaraciones del Secretario General de la Federación tienen una importancia decisiva. En ellas, un directivo de la Federación resume la esencia de la alianza

52

estratégica entre las Cajas Vascas que responde a un modelo de integración definido como el más conveniente para ellas: “el establecimiento de una cooperación institucional, vía consorcio, manteniéndose el respeto a los límites territoriales de cada Caja”. Sin embargo, no se hace ninguna referencia a la CAN como integrante de esta alianza, que queda excluida del “foro de información y de compartir decisiones en materia de expansión” mencionados por el Secretario, así como de la “cooperación institucional, vía consorcio, respetando los límites territoriales de cada Caja” (página 16). 3. En relación al primer criterio, en el Informe-propuesta han pasado desapercibidos unas palabras del Presidente de la Federación (representante de una caja vasca) que tienen una gran importancia:

“el Presidente de la Federación apuntó la conveniencia de que, con carácter previo a las sesiones del Consejo, se celebrasen reuniones entre los Presidentes de las Cajas para debatir las líneas a seguir con el fin de reforzar la cohesión, así como para tratar otros aspectos. Una vez alcanzado un acuerdo entre los Presidentes, los temas se trasladarían al Consejo.” (página 16).

Este Tribunal ha señalado anteriormente que la Presidencia de las dos Cajas Navarras estaba en manos respectivamente del Presidente de la Comunidad Autónoma y del Alcalde de Pamplona, por lo que estas reuniones de Presidentes, tanto por el contenido de lo discutido como por el gobierno corporativo de las Cajas Navarras, deben considerarse circunscritas a los Presidentes de las Cajas Vascas. 3. El debate sobre una política común de expansión de las Cajas (de nuevo el término “Cajas” parece circunscribirse a las Cajas Vascas) se pospuso hasta la finalización del proceso de fusión en las Cajas Vascas y la resolución del conflicto planteado por la presencia de las Cajas guipuzcoanas y vizcaínas en Álava. De nuevo el Presidente de la Federación (representante de una Caja Vasca) “propuso debatir esta cuestión en el marco de las reuniones de Presidentes que se habían anunciado para fortalecer la cohesión entre las Cajas” (página 17). De nuevo, (1) el contexto de la reunión (discusión entre Cajas Vascas con referencias a sus procesos de fusión intraprovinciales); (2) el contenido de la propuesta, y (3) la referencia a las reuniones de Presidentes, apuntan en una única dirección: sólo las Cajas Vascas participaban en estas discusiones y en sus resultados. 4. A la luz de todas estas evidencias, este Tribunal no puede compartir la interpretación que el Informe-propuesta hace del párrafo en el que se menciona a las Cajas de Ahorro Navarras. Este Tribunal considera más lógico y plausible concluir que la referencia a las Cajas de Ahorro Navarras obedece a un error del redactor del acta que no fue subsanado. Por un lado, la mención a los “máximos representantes” de las Cajas sí es extensible a las Cajas Vascas (representadas por sus Presidentes y Directores Generales) pero no a las Cajas Navarras (que no estaban representadas entonces ni por sus Presidentes ni por sus Directores Generales). Por otro lado, la referencia en la misma frase a la Federación como “foro de información y de compartir decisiones en materia

53

de expansión, tanto en la forma tradicional de apertura de nuevas oficinas como en las formas actuales relacionadas con sociedades filiales especializadas (valores, seguros...)” tiene su origen en la declaración del Secretario General de la Federación en relación al modelo de integración de las Cajas Vascas, que implica atribuir a la Federación el papel de “foro de información y de compartir decisiones en materia de expansión”, mediante el cual las Cajas Vascas pueden ejecutar “una cooperación institucional, vía consorcio” (página 16) 5. Aun en el caso de que la referencia a las Cajas Navarras fuese voluntaria, la construcción semántica de la frase, la utilización del término “competencia entre ellas”, y la referencia a la expansión territorial contenida en otros apartados del acta parece circunscribir el acuerdo a las relaciones de las Cajas Vascas dentro de la CAV y las Cajas Navarras dentro de Navarra. En este caso, el acuerdo de no competencia entre las Cajas Navarras hubiera finalizado a lo sumo en la fecha de su fusión (1 de enero de 2000), y se beneficiaría del plazo de 4 años que establece la LDC para la prescripción de las infracciones. 6. A mayor abundamiento, las actas de las reuniones posteriores (4/9/1990, 9/10/1990 y 9/7/2001) refuerzan la conclusión de que la CAN no estaba vinculada a ningún acuerdo de reparto geográfico de mercados con las Cajas Vascas.

5.2.8.4 Reunión de 4/9/1990 La única referencia a un posible reparto geográfico de mercados proviene de una declaración del representante de Caja Vital sobre “la necesidad de ir buscando soluciones con respecto a las Oficinas abiertas por las Cajas de Guipúzcoa y BBK en el territorio de Álava, debiéndose estudiar y proponer diversas alternativas que...solucionen de forma definitiva dicha situación respetando el principio de mantenimiento de status quo territorial.” (página 21). En este caso es el representante de la Caja Vital el que hace un llamamiento a los representantes de las Cajas vizcaínas y guipuzcoanas para respetar el status quo territorial, en el marco del apartado dedicado al “modelo de desarrollo y cooperación de las Cajas”, ámbito de actuación circunscrito a las Cajas Vascas. Por ello, tanto el contexto de la reunión como la ausencia de referencia alguna a las Cajas Navarras, llevan a este Tribunal a concluir que las Cajas Navarras no participaban en ningún pacto de reparto de mercados con las Cajas Vascas.

5.2.8.5 Reunión 9/10/1990 La única referencia a un posible reparto de mercado parece ser “la posibilidad, discutida en una reunión celebrada el día anterior entre los Presidentes, de abrir una oficina en Iparralde (País Vasco Francés), sin determinar cómo se llevaría a cabo, si de forma conjunta por todas las Cajas, o por una sola participando las demás en ella.”

54

De nuevo en este punto, como en todos los relacionados con una posible expansión conjunta, la referencia a una posible acción conjunta de las Cajas, parece circunscrita a las Cajas Vascas (identificadas como “las Cajas”) representadas por sus Presidentes. En todo caso, debe añadirse que el examen de la viabilidad de una empresa conjunta por sí solo no debería entrañar ningún reproche jurídico y su consideración a la luz de la LDC debería hacerse en sede de control de concentraciones45.

5.2.8.6 Reunión de 11/07/1995 El acta de esta reunión parece confirmar que las Cajas Navarras nunca fueron partícipes de un acuerdo de reparto geográfico de mercados con las Cajas Vascas o, si lo fueron, habían dejado de serlo en la fecha de esta reunión.

“En relación con la promoción de vivienda “se comenta por los señores reunidos los problemas que pueden derivarse del respeto al status quo territorial dentro de la Comunidad cuando promotores que trabajan en un determinado territorio y que son clientes de la Caja de dicho territorio inician una promoción concreta en otro y la Caja que actúa en el mismo, por razones de diversa índole, no entiende conveniente apoyar financieramente dicha operación lo cual puede producir la pérdida de dicha operación para la Caja proveedora habitual de dicho promotor, coincidiendo los señores reunidos en que dicha situación se puede solucionar...”(subrayado propio, página 34)

El acta hace referencia al respeto del status quo territorial dentro de la CAV, sin embargo, la concesión de créditos a promotores de vivienda representa una actividad significativa para todas las Cajas de Ahorros, incluida CAN, y los posibles conflictos derivados de la concesión de créditos a promotores que son clientes de otras Cajas es una cuestión que afectaría de lleno a la CAN (vecina geográfica de Álava y Guipúzcoa), bien como entidad beneficiada por las solicitudes de crédito de promotores vascos o bien como perjudicada por las solicitudes de crédito de promotores navarros a las Cajas Vascas. Sin embargo, del mismo modo que en 1990 la cuestión relativa a la promoción de vivienda en Álava se centró en las oficinas que BBK y Kutxa poseían en dicho Territorio; en 1995 sólo se menciona un acuerdo de reparto geográfico de mercados de las Cajas Vascas en las provincias de la CAV. Ello lleva a esta Tribunal a concluir que el acuerdo de reparto geográfico de mercados estaba circunscrito a las Cajas Vascas en el ámbito geográfico de la CAV, sin incluir a la CAN ni a la Comunidad de Navarra.

5.2.8.7 Reunión de 9/07/2001 El Informe-propuesta señala que “en el marco de las concesiones de créditos para vivienda, se acordó que “los Directores de Negocio articulen el procedimiento más conveniente para dar respuesta a los promotores naturales de un territorio y que tengan actuaciones puntuales en otro.” (páginas 38-39)

45 Vid. por analogía la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid anulando el auto de

suspensión provisional de la OPA de Gas Natural sobre Endesa dictado por el Juzgado de lo Mercantil.

55

Este Tribunal considera que esta reunión corrobora sus conclusiones respecto a la reunión de 11 de julio de 1995. Por un lado, las reuniones de los Directores de Negocio mencionadas en el Informe-propuesta están limitadas a las Cajas Vascas. Por otro lado, la mención a un “territorio”, puesta en relación con la mención a los “territorios históricos” hecha en otras reuniones46, incluida la reunión de 11 de julio de 1995 que versó sobre el mismo asunto, debe entenderse hecha a los Territorios Históricos (provincias) de la CAV. Por ello, este Tribunal considera que la reunión celebrada en el año 2001, corrobora que, al menos desde 1995, no existía ningún acuerdo de reparto geográfico de mercados entre la CAN y las Cajas Vascas.

5.3 INTERCAMBIOS LEGÍTIMOS DE INFORMACIÓN DE CAN CON LA FEDERACIÓN

Si bien el Informe-propuesta acusa a las Cajas Vascas y la CAN de haber “desarrollado un acuerdo complejo, una alianza estratégica en la que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes” (página 55), el análisis del Informe-propuesta ha llevado a este Tribunal a concluir que la CAN no se ha adherido a ningún acuerdo complejo o alianza estratégica con las Cajas Vascas ni ha participado en las diferentes manifestaciones de la alianza identificadas por el SDC. Para imputar a una empresa su participación en un acuerdo complejo, la jurisprudencia comunitaria exige probar su adhesión a la finalidad anticompetitiva de dicho acuerdo complejo, circunstancia que parece ausente en relación a la participación de la CAN en la alianza estratégica entre las Cajas Vascas. Sin embargo, y en respuesta a los argumentos de la CAN, el Informe-propuesta se ha limitado a afirmar que “los intercambios de información, su recepción, la exposición unilateral de planes de actuación, la invitación a participar en iniciativas desarrolladas por Cajas competidoras, etc. responden a un esquema de coordinación global de naturaleza anticompetitiva” (página 67). Estas conductas que entrarían, a lo sumo, dentro de la categoría de prácticas concertadas, pueden tener acomodo en un acuerdo complejo objetivamente anticompetitivo, como un cartel de precios, mercados y clientes, pero son difícilmente reconducibles a una alianza empresarial que no es objetivamente anticompetitiva, como el acuerdo que nos ocupa. Este Tribunal considera necesario referirse a la jurisprudencia comunitaria en materia de prácticas concertadas. A título de ejemplo, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 2003 establece lo siguiente:

“Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que cabe esperar de sus competidores, se opone sin embargo de

46 Vid., por ejemplo, la reunión de 24 de enero de 1995: “las Diputaciones Forales..., en la práctica,

vienen negociando en su Territorio histórico sus propias condiciones financieras” (página 34) y la reunión de 6 de febrero de 1990: “la necesidad de resolver con carácter previo la situación de las oficinas que las Cajas de Ahorros vizcaínas y guipuzcoanas tiene abiertas en el territorio histórico de Álava” (páginas16-17).

56

modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores que pueda ya sea influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial, ya sea desvelar a dicho competidor el comportamiento que se haya decidido o pretenda seguir en el mercado, cuando estos contactos tengan por efecto u objeto abocar a condiciones de competencia que no corresponderían a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos entregados o los servicios prestados, la importancia y el número de las empresas, así como el volumen de dicho mercado (véanse, en este sentido, la sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartado 174; Züchner, antes citada, apartado 14, y Deere/Comisión, antes citada, apartado 87).”47

Por lo tanto, la jurisprudencia comunitaria también considera necesario realizar una valoración jurídica diferente según se trate de prácticas concertadas anticompetitivas por su objeto o por sus efectos: “Resulta del propio texto del artículo 81 CE, apartado 1, que, al igual que los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas se hallan prohibidas, con total independencia de sus efectos, cuando tienen un objeto contrario a la competencia.”48 Este Tribunal ha analizado la jurisprudencia comunitaria en materia de prácticas concertadas y ha llegado a la conclusión de que todos los intercambios de información, bilaterales o unilaterales, han implicado información sobre los precios, cuotas de mercado, clientes y mercados de las empresas involucradas. En particular, la sentencia de 12 de julio de 200149, citada por el Informe-propuesta en apoyo de sus imputaciones a la CAN se refiere a una práctica concertada en materia de precios que poco tiene que ver con la cooperación estratégica de las Cajas Vascas (a excepción del supuesto acuerdo de reparto geográfico de mercados) y, nada tiene que ver con los intercambios de información legítimos entre la CAN y las Cajas Vascas en el marco de la Federación. Tal como recoge dicha sentencia, las reuniones que dieron lugar a la decisión de la Comisión tenían un objeto anticompetitivo:

“Entretanto, el 20 de junio de 1986, tuvo lugar una reunión entre los representantes de British Sugar y los de Tate & Lyle durante la cual British Sugar anunció el fin de la guerra de precios en el mercado del azúcar industrial y del azúcar al por menor en el Reino Unido. Esta reunión fue seguida, hasta el 13 de junio de 1990, por otras dieciocho reuniones relativas a los precios del azúcar industrial, en las que participaron asimismo los representantes de Napier Brown y de James Budgett Sugars, principales comerciantes de azúcar en el Reino Unido (en lo sucesivo, «comerciantes»). En estas reuniones, British Sugar informó a todos los participantes sobre sus precios futuros. En el transcurso de uno de estos encuentros, British Sugar distribuyó también a los demás participantes una tabla de sus precios para el azúcar industrial en relación con el volumen de compras.

47 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 2003, Asuntos acumulados T-

5/00 y T-6/00 FEG y TU c. Comisión, párrafo 286. 48 Id., párrafo 287. 49 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta) de 12 de julio de 2001, Asuntos

acumulados T-202/98, T-204/98 y T-207/98, Tate & Lyle, British Sugar y Napier Brown C. Comisión.

57

Además, hasta el 9 de mayo de 1990, Tate & Lyle y British Sugar se reunieron en ocho ocasiones para discutir sobre los precios del azúcar al por menor. British Sugar remitió sus listas de precios a Tate & Lyle en tres ocasiones, una vez cinco días y otra vez dos días antes de su puesta en circulación oficial.”50

�

En atención a estos elementos, el Tribunal de Primera Instancia no tuvo problemas en concluir que el objeto anticompetitivo de una reunión contaminaba asimismo la mera recepción de información sobre el comportamiento de precios futuro de un competidor:

“Pues bien, procede señalar que, en relación con el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión (T-1/189, Rec. p. II-867), en la que se imputaba a la demandante haber participado en reuniones durante las cuales se produjeron intercambios de información entre competidoras, en particular, sobre los precios que deseaban que se practicaran en el mercado, el Tribunal de Primera Instancia declaró que una empresa, al participar en una reunión con una finalidad contraria a la competencia, no sólo ha perseguido el objetivo de eliminar por adelantado la incertidumbre sobre el comportamiento futuro de sus competidores, sino que también ha debido necesariamente tener en cuenta, de modo directo o indirecto, la información obtenida en dichas reuniones para decidir la política que deseaba aplicar en el mercado (sentencia Rhône-Poulenc/Comisión, antes citada, apartados 122 y 123). El Tribunal de Primera Instancia estima que esta conclusión resulta también aplicable cuando, como en el presente caso, la participación de una o de varias empresas en reuniones que tienen una finalidad contraria a la competencia se limita únicamente a la recepción de informaciones relativas al comportamiento futuro de sus competidoras en el mercado.”51 (subrayado propio)

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, una alianza empresarial entre Cajas de Ahorros no es objetivamente anticompetitiva, sin perjuicio de que alguno de sus elementos – un reparto geográfico de mercados – pueda serlo. Frente al carácter comercialmente sensible (precios, cuotas de mercado, clientes, etc.) de los intercambios de información que han dado lugar a sanciones por prácticas concertadas, la información intercambiada en el seno de la Federación de Cajas de Ahorros Vasco-Navarras tiene un carácter más institucional, estratégico y hacia el futuro, en línea con los intercambios de información que se producen en asociaciones y, en particular, en federaciones de Cajas de Ahorros, donde existe un mayor grado de cooperación, impulsado y amparado por las Leyes de Cajas de Ahorros de todas las Comunidades Autónomas. Asimismo, un repaso a las reuniones en las que la CAN ha tenido algún papel activo o ha intercambiado información, descartan absolutamente que su objeto o su finalidad fueran anticompetitivos.

50 Id., párrafos 9-11. 51 Id., párrafo 58.

58

a. Intercambio de información con las Cajas Vascas En la reunión de 14 de octubre de 1997 “se comentó la solución alcanzada en Navarra para hacer frente al problema surgido entre la Asociación de comerciantes de dicha Comunidad y las Cajas de Ahorros de la Federación implantadas en ella como consecuencia del incremento de las comisiones por el empleo de tarjetas” (páginas 36-37). Igualmente, en la reunión de 3 de mayo de 1999, las Cajas Navarras informaron de la solución alcanzada en relación a “las reclamaciones de los comerciantes relativas a las comisiones cobradas por las transacciones realizadas con medios de pago electrónicos”(página 37). Estas reuniones resumen de manera ejemplar la participación de la CAN en las reuniones de la Federación. Una participación que se limitaba a aportar información sobre conductas de la CAN unilaterales, independientes y de dominio público que podrían ser de interés general para cualquier Caja, no solamente las Cajas Vascas. En la reunión de 8 de mayo de 2000, CAN “comentó la elaboración de un estudio sobre “divergencia competencial” derivada de la asimetría fiscal existente entre [las Cooperativas de Crédito y las Cajas de Ahorros], acordándose “realizar un encuentro entre los servicios jurídicos de las Cajas miembros para valorar las conclusiones de este estudio y la viabilidad de la adopción de determinadas acciones de naturaleza jurídica y competencial.”” (página 38) En la reunión de 12 de mayo de 2003, analizada anteriormente, CAN informó de un acuerdo celebrado con Money Gram a pesar de que sólo dos meses antes las Cajas Vascas habían mencionado la creciente importancia del colectivo de inmigrantes y la conveniencia de un acción coordinada con los líderes remesadores para conseguir mejores acuerdos comerciales. El acuerdo de CAN con Money Gram se remonta al año 200252. En la reunión de 10 de mayo de 2004, el Director General de la CAN informó de la puesta en marcha de una acción en materia de obra social, mediante la cual son los propios clientes los que designan “la opción social a la que quieren destinar el 25% del beneficio que genera el producto contratado” (página 42). Esta iniciativa había sido lanzada durante el año 2004 y publicitada por la CAN al menos desde el 22 de abril de 200453. Asimismo, en la reunión de 12 de julio de 2004, la CAN envió “información sobre la iniciativa “Tú eliges, tú decides”, comentando los datos de preferencias de los clientes en relación con la obra social” (página 42). Esta información se refiere a la obra social

52 Página Web de la CAN, Noticias: Caja Navarra firma convenios de colaboración con cinco

asociaciones de inmigrantes” (23/07/2004) 53 Página Web de la CAN, Noticias: “Caja Navarra, única entidad que permite a sus clientes elegir a

qué obra social destinar los beneficios generados por sus cuentas” (22/04/2004) http://www.cajanavarra.es/PortalCAN/es-ES/CanalCaja/InfoCorporativa/NotasPrensa/CajaNavarra/_OtrosAnnos/2004/destino+beneficios.htm?canal=CanalCaja

59

de la CAN, una actividad que, como se ha comentado, no tiene naturaleza económica y se realiza de forma cooperativa entre las Cajas de Ahorros en muchos casos. En todo caso, la CAN publica esta información en su memoria anual54, por lo que no tiene carácter confidencial. En la reunión de 16 de mayo de 2005, la CAN informó a las Cajas Vascas que tenía una sociedad de gestión de hipotecas. Es decir, después de 15 años de debate sobre la conveniencia o no de realizar actuaciones conjuntas en el campo de la gestión inmobiliaria, en 2005 las Cajas Vascas fueron informadas de que la CAN ya contaba con una empresa en este campo, posiblemente creada varios años antes. A la vista de la actividad unilateral e independiente de CAN, este Tribunal considera injustificado pretender, como hace el Informe-propuesta, que la CAN formaba parte de una alianza estratégica con las Cajas Vascas.

b. La exposición unilateral de planes de actuación Este Tribunal no ha localizado en el Informe-propuesta ninguna actuación por parte de la CAN encaminada a desvelar sus planes estratégicos o comerciales a las Cajas Vascas. Al contrario, siempre que la CAN ha transmitido información a las Cajas Vascas ha sido sobre iniciativas de dominio público adoptadas con total independencia y en un espíritu de colaboración asociativa legítima.

c. Invitación a participar en iniciativas desarrolladas por cajas competidoras En la reunión de 12 de julio de 2004 la CAN ofreció a las Cajas Vascas participar en su iniciativa Viálogos, lanzada en el año 2002, de la que ya formaban parte otras Cajas de Ahorros. En particular, a finales de 2004, diez Cajas de Ahorros se habían incorporado a esta iniciativa, siendo la BBK la última en hacerlo55. Curiosamente, la iniciativa Viálogos prevé que “cada una de las cajas prest[e] servicios financieros a los clientes de otras entidades en los ámbitos geográficos en los que éstas no dispongan de red comercial, homologando las condiciones habituales aplicadas por la caja de origen”56 Los Convenios Viálogos de la CAN merecen las siguientes reflexiones: Primero, esta iniciativa de colaboración empresarial entre Cajas de Ahorros de alto contenido estratégico fue impulsada por la CAN independientemente y sin haber informado previamente a las Cajas Vascas. La actuación independiente de la CAN, totalmente ajena a la Federación y las Cajas Vascas, contradice cualquier sospecha y, en mayor medida, acusación de que la CAN participaba en una alianza estratégica con las Cajas Vascas.

54 Memoria Anual de la CAN, Año 2004 55 Id., Año 2004: 56 Id., Sección 5.5.1: Convenios Viálogos.

60

Segundo, la CAN sólo ofreció a las Cajas Vascas la posibilidad de adherirse a su programa cuando ya estaba operativo y otras Cajas participaban en él. Es decir, la CAN ni siquiera concedió una preferencia a las Cajas Vascas a la hora de invitarles a participar, más bien adherirse, a su programa Viálogos. Tercero, la CAN negoció individualmente con las tres Cajas Vascas su adhesión al programa Viálogos y la ausencia de cualquier referencia a ella en las actas de las reuniones de la Federación indica que no hubo ninguna negociación colectiva ni trato de favor a las Cajas Vascas. Cuarto, la cláusula que prevé que “cada una de las cajas prest[e] servicios financieros a los clientes de otras entidades en los ámbitos geográficos en los que éstas no dispongan de red comercial, homologando las condiciones habituales aplicadas por la caja de origen”57, tenía relevancia en las relaciones entre la CAN y las Cajas Vascas y entre las Cajas Vascas, puesto que ofrecía indirectamente una solución legal y vinculante a los problemas identificados en las reuniones de 11 de julio de 1995 y 9 de julio de 2001. Sin embargo, esta solución (1) partió de una iniciativa independiente de la CAN que no fue consultada ni compartida con las Cajas Vascas; (2) fue presentada a otras Cajas antes que a las Cajas Vascas; (3) logró la adhesión de varias Cajas antes de que fuese presentada a las Cajas Vascas; y (4) fue negociada individualmente con las Cajas Vascas y no hay ninguna referencia a esta negociación en las actas de la Federación. Si la CAN hubiera sido partícipe de un acuerdo de reparto geográfico de mercados con anterioridad al lanzamiento de los Convenios Viálogos, cabría esperar que una iniciativa que tenía una incidencia especial en este campo hubiera sido discutida, negociada y consensuada con las Cajas Vascas con anterioridad a su lanzamiento. La ausencia de toda coordinación previa entre la CAN y las Cajas Vascas en este campo, como en todos los demás, corrobora que en esas fechas la CAN no era partícipe de ningún acuerdo de reparto geográfico de mercados. Por otro lado, en la reunión de 4 de octubre la CAN informó de “la puesta en marcha de tres tiendas como proyecto diferenciado al banco de Emigración que prestarían diversos servicios a los emigrantes. La iniciativa fue puesta a disposición del resto de los miembros de la Federación” (páginas 42-43) De nuevo la CAN informa a las Cajas Vascas de una iniciativa de dominio público adoptada de forma independiente, que contrasta con los intentos de las Cajas Vascas de coordinar sus actuaciones en el campo de la inmigración.

d. Recepción de Información El umbral mínimo entre una conducta unilateral y una colusoria vendría marcado por la recepción de información proveniente de un competidor que persigue un objetivo anticompetitivo o puede producir ese efecto58.

57 Id., Sección 5.5.1: Convenios Viálogos. 58 Vid. sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de julio de 2001.

61

Sin embargo, tal como se ha señalado anteriormente, las reuniones en las que participó la CAN no tenían una finalidad anticompetitiva y, a pesar de que el Informe-propuesta no hace una valoración de sus efectos, el contenido de dichas reuniones lleva a este Tribunal a concluir que si tuvieron algún efecto sobre el mercado, éste fue de carácter positivo (procompetitivo), como el programa Viálogos. En relación con la información que la CAN pudo haber obtenido de las Cajas Vascas, esta información no era de carácter comercial (precios, clientes, etc.) y sus iniciativas legítimas de carácter consorcial no estaban encaminadas o tenían como efecto restringir la competencia en el mercado, por lo que difícilmente podría atribuir dicho resultado en relación a la CAN. Si, por el contrario, el SDC es de la opinión de que la asistencia a una reunión en la que otras empresas discuten proyectos o iniciativas comunes a ellas, implica una práctica concertada, ello tendría como consecuencia la clasificación automática como una práctica concertada de toda presencia, cruzada o no, de empresas competidoras en los consejos de administración de otras, o la propuesta unilateral o negociación fallida de acuerdos de colaboración entre ellas. Esta conclusión es inaceptable y, por lo tanto, tampoco puede defenderse en relación a la participación de la CAN en reuniones de la Federación, que en ningún caso tuvieron un objeto anticompetitivo. En relación al supuesto acuerdo de reparto geográfico de mercados en el que participaron las Cajas Vascas, este Tribunal considera que el hecho de que la CAN no participase o dejase de hacerlo como muy tarde el 9 de julio de 2001 implica también la ausencia de una práctica concertada con las Cajas Vascas en este campo. De lo contrario, toda empresa que se niega a participar en un acuerdo anticompetitivo o deja de hacerlo más adelante podría ser sancionada por participar en una practica concertada, una solución inaceptable.

6 DELIMITACIÓN COMPETENCIAL Una vez descartada la participación de la CAN en un acuerdo anticompetitivo con las Cajas Vascas, este Tribunal considera que las conductas imputadas a estas últimas no tienen efectos supraautonómicos, ni quiebran la unidad de mercado, ni resultan en un desequilibrio económico territorial, ni rompen la igualdad de los españoles ante la ley; por lo que la aplicación de la LDC a dichas conductas es competencia de los organismos de defensa de la competencia de la CAV.

6.1 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO TIENEN EFECTOS SUPRAÁUTONOMICOS

Este Tribunal considera probado que no ha existido una acuerdo geográfico de reparto de mercados entre la CAN y las Cajas Vascas y que el ámbito de la cooperación institucional entre las Cajas Vascas, incluyendo las iniciativas consorciales y el respeto del Territorio Histórico de cada Caja, ha estado limitado al ámbito geográfico de la CAV.

62

Sólo podrían suscitarse dudas en relación a los efectos de la cooperación entre las Cajas Vascas si hubiera existido una coordinación en relación a su política de expansión territorial fuera de la CAV. Sin embargo, la propuesta del SDC al TDC parece haber descartado la existencia de una coordinación de las Cajas Vascas en relación a su expansión territorial. Igualmente, la Valoración Jurídica del Informe-propuesta señala que las Cajas Vascas y CAN “han desarrollado una estrategia global de coordinación, tanto en cuestiones relativas a la expansión territorial de cada una en País Vasco y Navarra, como en cuestiones relacionadas con la fijación de criterios comunes de actuación” (página 75). Es decir, la coordinación de la expansión territorial se limita al acuerdo de reparto geográfico de los mercados de la CAV y Navarra. Este Tribunal considera, de acuerdo con las conclusiones del SDC, que en el Informe-propuesta no existe ninguna evidencia de que las Cajas Vascas hayan coordinado su política de expansión. Si bien en la reunión de 6 de febrero de 1990, el presidente de una Caja guipuzcoana señaló que “debería avanzarse en este tema no conformándose con conocer lo que está pasando en el mercado con la expansión, sino abordando abiertamente cuál vaya a ser la política a seguir en este campo por el conjunto de las Cajas. Por ello, propone sea éste uno de los temas a introducir en el plan de gestión de este año, con el fin de perfilar una política común de expansión de las Cajas de la Federación” (página 16). Sin embargo, no existe ninguna evidencia en el Informe-propuesta de que este punto fuera introducido en el plan de gestión de la Federación ni de que las cajas Vascas hubieran llegado a ningún acuerdo o práctica concertada en relación al mismo.

6.2 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO AFECTAN A LA UNIDAD DEL MERCADO NACIONAL

Este Tribunal constata que el Artículo 1.2.a) de la Ley 1/2002 rinde un merecido homenaje al célebre actor Groucho Marx, al afirmar que “en todo caso se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional...cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional.” Por si existiese alguna duda al respecto, el Artículo 1.2.a) también considera que toda conducta que pueda afectar a la unidad del mercado nacional es susceptible de alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional. En este sentido, este Tribunal considera necesario manifestar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de la unidad de mercado se ha construido en relación a la actividad normativa y reglamentaria de las Comunidades Autónomas, pero nunca en relación a conductas de agentes económicos en el tráfico mercantil ni en relación a los actos de ejecución de una normativa estatal, ya que en estos casos es la propia normativa estatal la que establece y garantiza la unidad de mercado:

63

“Esta unidad de mercado supone por lo menos la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Tal unidad, sin embargo, y como ha señalado también el Tribunal, no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español, y la existencia de Entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos. La compatibilidad entre la unidad económica de la Nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía, ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que, al menos, y en lo que aquí interesa, admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico, siempre que reúnan las varias características de que: La regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación, en cuanto introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación, resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin, y, por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad de todos los españoles.” (Fundamento Jurídico 5, STC 88/1986 de 1 de julio)

Por ello, este Tribunal considera que atribuir, como hace la Ley 1/2002, la competencia para aplicar la LDC al Estado por el mero hecho de que una conducta atenta contra la unidad de mercado es una aberración conceptual incoherente con la jurisprudencia del TC sobre la unidad de mercado y contraria a la sentencia del TC de 11 de noviembre de 1999, que delimita la competencia del Estado y las Comunidades Autónomas para la aplicación de la LDC en función, exclusivamente, de los efectos supraautonómicos o no de las conductas enjuiciadas. En todo caso, este Tribunal considera, o debe considerar para superar la incoherencia conceptual prevista en la propia Ley 1/2002, que la conducta de las Cajas Vascas no rompe la unidad del mercado nacional. En suma, una alianza empresarial limitada a la CAV que implica una coordinación de conductas que no aísla el mercado financiero de la CAV ni da lugar a una estructura de mercado diferente no puede romper la unidad del mercado nacional.

6.3 LAS SUPUESTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE BBK, KUTXA Y CAJA VITAL NO IMPIDEN UN EQUILIBRIO ECONÓMICO TERRITORIAL O LA IGUALDAD DE TODOS LOS ESPAÑOLES

Este Tribunal considera que el Artículo 1.2.b) es redundante porque los principios protegidos por este precepto son aplicaciones prácticas del principio de la unidad de mercado. Por ello, las mismas consideraciones hechas más arriba en relación a la incoherencia conceptual del Artículo 1.2.a) y su no conformidad con la jurisprudencia relativa al principio de unidad de mercado y la sentencia de 1999, son enteramente aplicables al Artículo 1.2.b)

64

En todo caso, este Tribunal considera que una alianza empresarial limitada a la CAV no atenta contra el equilibrio económico de las diversas partes del territorio español ni pone en cuestión la igualdad de todos los españoles.

7 CONCLUSIÓN En vista de todo lo anterior, el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia solicita al Tribunal de Defensa de la Competencia que:

1. En virtud de la Ley 1/2002, reconozca la competencia de los órganos de defensa de la competencia del País Vasco para instruir y resolver sobre las conductas recogidas en el Expediente 617/06 Cajas Vascas y Navarra, susceptibles de infringir el Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

2. En caso de que el Tribunal de Defensa de la Competencia afirme su competencia para resolver el Expediente 617/06, comunique al mismo tiempo toda la documentación obrante en dicho expediente para que el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia disponga de todos los elementos de juicio necesarios para convocar, si procede, la Junta Consultiva en materia de conflictos, prevista en la Ley 1/2002.

3. Suspenda la petición de informe preceptivo pero no vinculante realizada al Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia hasta que esta cuestión de competencia sea resuelta bien por decisión estimatoria del propio Tribunal de Defensa de la Competencia o bien por informe en uno u otro sentido de la Junta Consultiva en materia de conflictos.

Así lo han acordado los miembros del Tribunal expresados más abajo en su sesión plenaria de 13 de marzo de 2007: Javier Berasategi Torices Juan Luis Crucelegui Gárate Joseba Andoni Bikandi Arana